9/5/22, 10:58 Tema 9: Gobierno

Tema 9: Gobierno

Sitio: Derecho Virtual Imprimido por: CHAVEZ MONASTERIO FABIO ANDRES

[1-2022] DERECHO CONSTITUCIONAL Y PROCEDIMIENTOS Día: Monday, 9 de May de 2022, 10:58
Curso:
CONSTITUC. - DV
Libro: Tema 9: Gobierno

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Tabla de contenidos

1. Concepto

2. Formas de Gobierno

3. Gobiernos de facto

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1. Concepto

Gobierno es el mecanismo constitucional a través del cual actúa el elemento poder del Estado. Se ha dicho, por ello, que el gobierno
“es la organización mediante la cual la voluntad del Afectado es formulada, expresada y realizada”.

Estado y gobierno son dos conceptos distintos que conviene diferenciar y que no pueden ser confundidos sin incurrir en un error
inexcusable. Hemos dicho que el Estado en su definición más simple es la nación política y jurídicamente organizada. El Gobierno, en
cambio, como lo hace notar Posada “es la organización específica del poder constituido en y por el Estado y al servicio del Estado. El
concepto de Gobierno se vincula con la actividad funcional del Estado. Es la parte de él que pone en movimiento el poder del Estado”.

Para Duguit, el gobierno es “el conjunto de los órganos directivos del Estado”. El gobierno está formado por las autoridades públicas que
ejercen el Poder del Estado.

Comúnmente se entiende por gobierno al poder ejecutivo, en el sentido de que éste decide y ejecuta en asuntos de sus competencias
política y administrativa, y puesto que gobernar es conducir, dirigir. Esta asimilación del concepto a la rama ejecutiva proviene de que,
hasta las revoluciones democrático-burguesas de fines del siglo XVIII, los autócratas de todos los tiempos concentraban el gobierno en
sus manos, pues constitucionalmente no se conocía la “división de poderes” ni la distribución de funciones en órganos separados. Sin
embargo, hay que aclarar que el gobierno comprende a las tres ramas mediante las cuales desarrolla el Estado su actividad: ejecutiva,
legislativa y judicial, cuya independencia, cooperación y coordinación son base de la organización del Estado (art. 12.1 CPE.).

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2. Formas de Gobierno

Las formas de gobierno han variado según las épocas y los países. Sin embargo, es posible clasificarlas a través de algunos caracteres
que las identifican, lo que se ha hecho por varios autores desde la antigüedad.

Aristóteles distinguía las formas puras de las impuras. Las primeras eran las que atendían al interés general mediante la observancia de
las leyes y el cumplimiento de las obligaciones de los gobernantes. Las segundas, por el contrario, se ejercían contra el bien común y en
beneficio de los detentadores del poder. Formas puras eran para Aristóteles la monarquía, (gobierno de uno solo), la aristocracia
(gobierno de los mejores) y la democracia (gobierno del pueblo). Formas impuras eran la tiranía, la oligarquía y la demagogia.

Montesquieu clasificaba tres formas de gobierno: Republicano, monárquico y despótico. En el primero tomaba parte el pueblo,
totalmente o en parte; la monarquía era el gobierno de uno solo, con sujeción a leyes establecidas; y el despotismo era ejercido por
uno solo de acuerdo a su voluntad arbitraria, y sin arreglo a las leyes.

Karl Loewenstein diferencia a las autocracias de las democracias, y subdivide a las primeras en regímenes autoritarios y totalitarios, y a
las segundas en democracia directa, gobierno de asamblea, parlamentario, de gabinete, presidencial y directorial.

Un gobierno autoritario es ejercido por un dictador, un grupo de funcionarios o un partido político, sin participación efectiva de los
ciudadanos en el mismo. Un gobierno totalitario reviste caracteres similares al anterior, pero además somete a la población totalmente
a sus designios, interviniendo en su vida privada, social, moral y cultural, de suerte que no se permite otra ideología ni un sistema de vida
diferente al impuesto desde arriba.

En la segunda parte de este curso nos ocuparemos de las formas de gobiernos democráticos que menciona Loewenstein.

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3. Gobiernos de facto

Parecería incongruente tratar en un curso de Derecho Constitucional sobre 'gobiernos que no son elegidos ni funcionan de acuerdo a
la Constitución. Sin embargo, la existencia de estos gobiernos en gran parte de los países es una realidad tan antigua como el hombre,
que no tiende a desaparecer, pese a los avances realizados por el Derecho Público y a las presiones populares por la defensa de los
derechos humanos y de las libertades públicas. Siendo esto así, no puede concebirse a un gobierno de facto que no se atenga a cierto
orden jurídico, aunque éste sea el que conviene a sus intereses. Donde hay sociedad hay derecho (Ubi Societas, ibi jus).

A propósito de esto Andrés Fink sostiene que “una determinada comunidad, en un momento histórico dado puede necesitar, por
determinado tiempo, un gobierno de hecho, sin que se pueda, a priori, calificar negativamente a dicho gobierno por el solo hecho de
ser tal. Del mismo modo, un gobierno, aun siendo de derecho, puede ser injusto y reprobado por los gobernados”.

a.- Definición.-" En un sentido general, todo gobierno que no es de derecho se considera de facto. A continuación consignamos
algunas definiciones citadas por Andrés Fink:

Jesús Fueyo Alvarez entiende por tal el “que ejerce los poderes públicos con infracción de la superlegalidad (formal o material)
constitucional”. Incluye en el concepto a los “que se ejercen con infracción constitucional, no obstante la legitimidad de su origen”.
Esta definición rebasa el concepto tradicional de gobiernos de facto por su origen, y de acuerdo a la misma muy pocos gobiernos
podrían considerarse de derecho, puesto que los hombres y las instituciones, falibles por naturaleza, incurren en infracciones frecuentes
a la constitución y a las leyes. En Bolivia, por ejemplo, ningún gobierno “constitucional” se salvaría de esta clasificación.

Según Constantineau “un gobierno de facto en el estricto sentido jurídico es un gobierno que ilegalmente obtiene la posesión y control
de un estado o país, desapoderando al legítimo gobierno legal y manteniéndose por la fuerza y las armas contra la voluntad del
legítimo gobierno legal, cuyos poderes declara ejercer”.

Georges Burdeau resume su opinión así: “Se trata simplemente de una doble constatación: en primer lugar que el gobierno en cuestión
no tiene ningún fundamento constitucional. En segundo lugar, que se trata efectivamente de un gobierno”.

Para Larnaude gobierno de hecho es “el que no ha recibido la consagración formal de la consulta popular regular, constitucional”.
Pérez Guilhou incluye en esta denominación a los gobiernos cuyos órganos constitucionales, en todo o en parte, son formados por
procedimientos diferentes a los que señala la Constitución, y aclara que este concepto “comprende tanto a los gobiernos que arriban
legítimamente al poder... como los que actúan movidos por un afán de usurpar la conducción para satisfacer intereses de grupo o de
un caudillo”, sean estos cambios resultado de un golpe de estado o de una revolución.

Según Marcel Prélot, son tres las instituciones que dan nacimiento a los gobiernos de facto: la insurrección popular, generada por el
descontento general, que se inicia espontáneamente sin jefes visibles; el golpe de fuerza, denominado putsch, que tiene origen privado
y responde a intereses de esa clase; y el golpe de estado, producido por algunos o una parte de los poderes públicos constituidos.

b.- La doctrina de facto.- Sobre los actos de los gobiernos de hecho y de sus funcionarios se ha elaborado una doctrina que sostiene
que aquéllos son válidos y “necesariamente deben estar reconocidos en una u otra forma, ya sea expresa o tácitamente, por todas las
naciones civilizadas del mundo”, porque “si todos los actos realizados por usurpadores y por los funcionarios que bajo ellos gobernaron...
tuvieran que ser subsecuentemente declarados nulos y sin ningún valor, habría una confusión sin fin” contraria a la necesidad de
preservar la paz y el orden en la comunidad.

Esta doctrina, iniciada en Inglaterra en 1431 se ha aplicado en Francia desde la Revolución Francesa y en Estados Unidos con motivo de
la guerra de Secesión. Se ha hecho notar que la expresión defacto proviene en principio del derecho administrativo, donde se aplica a
los funcionarios no investidos regularmente en sus funciones, y de allí ha pasado al derecho constitucional o político.

La doctrina de fació tiene fundamentos prácticos y no otorga legitimidad a los gobiernos de hecho, pues, como observa Fink, “tiene
una función meramente instrumental. Se trata de un principio técnico que ayuda a resolver un interregno, un período crítico. La
legitimidad del gobierno de facto como tal no tiene ninguna relación con la doctrina de facto...”.

Hay, evidentemente, una contradicción irreconciliable entre los principios del Derecho Constitucional y la doctrina de facto,
contradicción que ha sido señalada con precisión por Carlos Sánchez Viamonte, al comentar los términos de la acordada emitida por
la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina el 10 de Septiembre de 1930, con motivo del golpe de estado de 6 de ese mes,
encabezado por el general José Félix Uriburu contra el presidente constitucional Hipólito Irigoyen, y ante una comunicación que los
gobernantes de hecho dirigieron a la Corte Suprema avisándole su instalación. Seguidamente transcribimos ambos documentos, de la
obra de Fink, para una mejor comprensión de los alcances de la doctrina de facto frente a la doctrina constitucional universal:

19.) Que la susodicha comunicación pone en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitución de un gobierno provisional,
emanado de la revolución triunfante del 6 de septiembre del corriente año.

29.) Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la
nación y, por consiguiente, para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado además, en actos públicos,
que mantendrá la supremacía de la Constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del poder.

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39.) Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución, y de cuya naturaleza participan
los funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de facto,
respecto de la posibilidad de realizar válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él.

49.) Que esta Corte ha declarado, respecto a los funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se uniforma en el
sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose
en razones de policía y necesidad, con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados,
ya que no les sería posible a éstos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios que se
hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones. (Constantineau, “Public officers and de facto doctrine”, “Fallos”, XCLVIII, p, 303.

59.) Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país es, pues, un gobierno de facto, cuyo título no puede ser
judicialmente discutido con éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y política derivada de su posesión de la
fuerza como resorte de orden y seguridad social.

69.) Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionarios que lo
integran desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución, la administración
de justicia encargada de hacer cumplir éstas las restablecería en las mismas condiciones y en el mismo alcance que lo habría hecho
con el poder ejecutivo de derecho. Y esta última conclusión, impuesta por la propia organización del poder judicial, se halla
confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de
cumplir y hacer cumplir la constitución y las leyes fundamentales de la nación, decisión que comporta la consecuencia de hallarse
dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que dispone para obtener el cumplimiento de las sentencias judiciales”.

Los comentarios de Sánchez Viamonte rezan así: “...entre los defectos principales de la acordada de la Corte Suprema, del 10 de
septiembre de 1930 se puede señalar:

lro) Que no era necesario dictarla.

2do) Que el reconocimiento fue oficioso y contrario a la ininterrumpida jurisprudencia del propio tribunal, que siempre había consistido
en mantenerse estrictamente dentro de las prescripciones de los arto 100 y 101 de la Constitución, según los cuales la Corte ejerce su
jurisprudencia en las causas y casos concretos promovidos por parte interesada.

39) Que reconoce la existencia de un gobierno de hecho o de “facto”, y aun cuando pueda interpretarse qué quiere decir “Poder
Ejecutivo”, como aparece expresado en el penúltimo párrafo, la impropiedad del lenguaje induce a creer que ese reconocimiento
significa atribuir a los jefes de ese motín militar triunfante todos los poderes que integran el gobierno de nuestro sistema republicano.

45) Que excluye de antemano toda posibilidad de discutir con éxito el título o la legitimidad de los funcionarios, como si ese tribunal
estuviese facultado para legitimar, por anticipado, funcionarios y actos inconsti-tucionales.

59) Que repetidamente califica a los ocupantes del poder de hecho como “gobierno de facto”, en vez de llamarlos “funcionarios de
facto”, con lo que va diciendo que el gobierno, es decir, la institución y las funciones inherentes a él, son de facto, no obstante que el
acatamiento a la Constitución por los revolucionarios significa el mantenimiento del gobierno de jure y de las funciones creadas y
reglamentadas por la Constitución.

62) Que al declarar de facto al gobierno revolucionario y a los funcionarios que lo integran, la Corte Suprema declara expresamente
que se debe aplicar la doctrina de facto, sin tener en cuenta que esa doctrina sólo es aplicable a los funcionarios con título de
aparente legitimidad, constituido por elección popular.

79) Que los que el 6 de septiembre de 1930 se apoderaron de las funciones gubernativas carecían en absoluto de título, lo que hacía
imposible toda apariencia de legitimidad y merecían, según la doctrina expuesta por el juez de Canadá, Albert Constantineau, cuyo
libro es el único que se cita en la acordada, el calificativo de usurpadores...

89) Que la diferencia entre funcionario de facto y usurpador consiste en que los actos del primero pueden ser convalidados por los
subsiguientes funcionarios de jure, en tanto que los del segundo son absolutamente nulos desde cualquier punto de vista que se los
juzgue.

99) Que según el art. 22 de la Constitución argentina, sólo gobierna el pueblo por medio de sus representantes y autoridades creadas
por la Constitución. Toda fuerza armada que se atribuya los derechos del pueblo comete delito de sedición. Y según el Código Penal
(art. 246, inc. 1), los que “asumieren y ejercieren funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente”
cometen delito de usurpación de autoridad. La Corte Suprema no podía llamar “gobierno” ni “funcionarios de facto” a quienes, por
carecer en absoluto de título, incurrían en los delitos de sedición y usurpación de autoridad.

10) La Corte Suprema... calificó de “revolución” a un motín o asonada militar triunfante. Este calificativo induce a confundir el hecho y
las circunstancias, que son diferentes en uno y otro caso... Una verdadera revolución comporta cambios fundamentales en el orden
jurídico institucional, y eso no ocurre cuando se trata de una asonada militar.

11) En su acordada omitió la Corte Suprema tener en cuenta el principio político del asentimiento de los pueblos, o del pueblo... y, al
hacerlo, prescindió del fundamento democrático en que debe apoyarse toda manifestación del poder público.

122) Por último, la Corte Suprema omitió hacer la reserva que correspondía respecto del tiempo de duración, durante el cual tendría
alguna explicación plausible el ejercicio del Poder Ejecutivo por los jefes de los motines militares, y olvidó también establecer su
obligación perentoria de volver a la normalidad constitucional”.

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Se ha hecho notar que las observaciones de Sánchez Viamonte son inobjetables desde el punto de vista estrictamente teórico y
doctrinario; pero que no consultan la realidad existente después del golpe de 6 de septiembre de 1930 en Argentina. Fink resume así
esta contradicción básica: “Evidentemente, la cuestión entre teoría y realidad suele resolverse en favor de esta última y, desde luego,
no por falta de argumentos razonados, sino porque la contundencia de los hechos de la vida política cotidiana lo impone así”.

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