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Normativo
Concursal
Introduccion al Estudio
del Derecho Concursal

(zJerreius
 DARIO J. GRAZIABILE

SISTEMA
NORMATIVO
CONCURSAL
INTRODUCCION AL ESTUDIO
DEL DERECHO CONCURSAL

(zjerreius
Graziablle, Dario J.
Sistema Normativo Concursal : introduccion al estudio del Derecho Concursal/
Dario J. Graziablle. - 1a ed. - Ciudad Auténoma de Buenos Aires : Erreius, 2023.
Libro digital, PDF

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ISBN 978-887-793-402-1

1. Derecho. |. Titulo.
CDD 346.076

Sistema normativo concursal

Dario J. Graziabile

ERREIUS
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Esta edicién se termind de imprimir

en Buenos Aires, Republica Argentina,
en el mes de enero de 2023
 A los estudiantes de Derecho,
un humilde aporte para que logren sus metas,
con toda mi pasion, para aliviarles,
aunque mds no sea un poco,
el esfuerzo.
 ACERCA DEL AUTOR

Dario J. Graziabile

Juez Civil y Comercial de Bahia Blanca.

Profesor de Derecho Concursal de la Universidad Nacional del Sur.

Profesor de posgrado en distintas universidades del pais.

ERREIUS Mil
 BREVE JUSTIFICACION :
A MODO DE PRESENTACION

Un sistema es un conjunto de elementos relacionados funcionalmente entre si, que se cons-

tituye en un todo organico autosuficiente. Lo que nos importa desde el Derecho son los sistemas
normativos juridicos, que son los que tienen como objeto, de una u otra manera, la justicia. El sis-
tema juridico o el sistema normativo juridico, bajo la orbita de las ideas kelsenianas, se compone
de innumerables sistemas normativos especiales de diversa graduacion, lo que hace fascinante
el estudio de cualquiera de ellos, y el que nos incumbe en nuestro tema es el sistema normativo
patrimonial.
La materia Derecho Concursal, como rama auténoma del derecho, tanto cientifica como di-
dactica, es el conjunto de normas que regulan los efectos del concurso patrimonial y aportan
los instrumentos técnicos para resolver judicialmente. Sin ningun lugar a dudas, todo ello forma
un sistema normativo especifico, el sistema normativo concursal, el que forma parte de nuestro
ordenamiento juridico general, o el sistema normativo juridico, del cual se desprende un sistema
normativo juridico privado contenido principalmente en el Cédigo Civil y Comercial (CCC), y
especialmente en otros cuerpos normativos satelitales, del cual nos importa el sistema normativo
patrimonial.
El sistema normativo concursal, en la orbita del nuevo orden juridico interno establecido por
el CCC, se constituye en un sistema aut6nomo y autosuficiente, que queda regido por sus normas
y principios, siendo el resto del universo juridico comun, de aplicaci6n subsidiaria, en cuanto sea
compatible con aquellas directrices que les son propias. Ello implica que el sistema normativo
concursal como microsistema o subsistema del sistema normativo patrimonial forma parte del
sistema normativo juridico privado.
El sistema normativo concursal especificamente se ocupa del problema de la insolvencia, por
lo que busca realizar la justicia en la situaci6n especifica destinada a resolver el inconveniente
patrimonial producido por el estado de cesacién de pagos. Tal especialidad hace que como sub-
sistema o microsistema del sistema normativo patrimonial se desarrolle independientemente, sin
quedar subsumido en aquel, primero porque normativamente es concreto y coherente, y segundo
porque se desarrolla de manera mas dinamica atento sus particularidades, lo que lo hace neta-
mente independiente. No puede negarse que del sistema normativo concursal surgen, a través de
un estudio deductivo, los principios y soluciones aplicables a los casos judiciales de patrimonios
en crisis.
Hay que reconocer también que el sistema normativo concursal, incorporado en la ley 24.522
(y sus modificatorias) se desdobla ademas en dos subsistemas internos, con principios generales
y reglas particulares, que son el sistema sustancial concursal, donde se incluyen las normas de
fondo y el sistema procesal concursal, del que surgen las reglas formales que desarrollan el proce-
so. El sistema sustancial concursal es especifico y engloba todas las ramas del sistema normativo
patrimonial, pero les otorga nuevas consecuencias, les provee efectos concursales especiales, es
decir que, en este sistema especial, se modifican las normas o los principios del sistema general,
el que en algunos casos les sirve como complementacién analdgica. Algo similar ocurre con el
sistema procesal concursal, el cual aporta herramientas propias de los concursos, crea procesos

ERREIUS Ix
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

y procedimientos especializados dejando de lado las reglas comunes del sistema procesal civil y
comercial, el que solamente se aplica subsidiariamente y cuando lo admite y de la forma en que
lo permite el sistema procesal concursal.
A partir de estas ideas, el libro se desdobla en cuatro partes. Las dos primeras generales, una
que incluye los principios sustanciales, es decir el sistema sustancial concursal, y otra donde in-
cluimos los instrumentos procesales, o sea el sistema procesal concursal.
Luego siguen las fracciones especiales, la tercera se ocupa del concurso conservatorio, donde
se incluye tanto su desarrollo sustancial como procesal y también queda desplegado en dos, por
un lado, el concurso preventivo y por otro el acuerdo preventivo extrajudicial. La cuarta parte trata
el concurso liquidativo, en el cual irrumpe principalmente la quiebra, pero no se deja de lado la
posibilidad de la continuaci6n de la explotacién de la empresa.
En definitiva, la obra desarrolla el sistema normativo concursal como un microsistema 0 sub-
sistema legislativo especifico circunscripto en la ley 24.522, El texto ha sido estructurado de ma-
nera netamente expositiva para uso en el curso de la materia, con un desarrollo propio para el
comienzo del estudio del Derecho Concursal.
Esperamos cumplir con nuestro propésito de que este trabajo sea de suma utilidad no solo
para quienes en el ambito universitario estudiaran Ja materia, sino en general para todos los ope-
radores juridicos concursales, como elemento de consulta permanente en los quehaceres profe-
sionales diarios. Como siempre, las expectativas son que todos nuestros aciertos sean aprovecha-
dos y las incorrecciones solapadas.

Dario J. Graziabile

X DARIO J. GRAZIABILE
 PROLOGO

Mi profesién -y seguramente la de muchos de quienes lean esta presentacién- me lleva, casi

como un atavismo, a expresar desde qué lugar y con qué interés escribo.
No soy amigo cercano del Dr. Dario Graziabile le diria al juez (aunque hoy ya nos acostum-
bramos al “audiencista” y ala ausencia del magistrado). No lo frecuento, ni conozco aspectos de
su vida personal y familiar. No sé sus gustos, mds alld del que si nos une: el derecho concursal y
genéricamente el derecho comercial.
Tenemos un contacto esporadico en reuniones académicas (especialmente en los congresos
nacionales que, sobre insolvencia o sobre derecho societario, nos hacen visitar lugares de nuestro
querido pais cada tres anos).
Necesitaba expresarme “sobre las generales de la ley” porque mi subsiguiente exposicién en-
comiastica no es producto de la amistad, sino del objetivo juicio que me produce la obra.
Volviendo a los encuentros cientificos nacionales, el ultimo de ellos, en la Bahia Blanca tan
querida del autor, en 2021, sobre insolvencia y derecho concursal, nos volvié a encontrar, virtual-
mente (por la penosa pandemia que vivimos por esos dias). Yo como un simple expositor de mis
ideas en un breve tramo del encuentro. El asumiendo la presidencia de un evento histérico donde
debatimos sobre el derecho concursal cinco dias enteros, con la presencia -siempre virtual- de
quienes nos interesamos en la disciplina y de los referentes destacados del pais y de otros. El
trabajo de Dario Graziabile fue colosal. No ya en esa semana de reuniones intensas por la profun-
didad y pluralidad de los debates, sino durante dos ahos previos, como minimo, que insumié la
organizacion de ese Congreso. Ahi fui espectador atento del despliegue de alguien que desarrollé
una brillante tarea con una presencia que seguramente le exigid un esfuerzo enorme, pero con el
que logré consolidarse como una figura central de la doctrina concursal y un referente principal
para el futuro de la disciplina, a la luz de su juventud.

ae

La tarea de presentar una obra realizar un exordio de su contenido dificilmente pueda eludir
referencias repetidas, y quizas esta ocasidn no sea la excepcidn. Pero creo haber aclarado que la
inevitable subjetividad de este proemio no nace de la amistad, sino de la admiraci6on de la obra
precedente de Graziabile, esto es, del hecho objetivo de la extendida bibliografia que produjo en
las dos ultimas décadas contribuyendo al debate y esclarecimiento de las tantas cuestiones que
interesan a los concursalistas, y del asombro -positivo, claro- que me produjo la infatigable y ra-
diante tarea que cumplio en esa tan imprescindible reunion académica de 2021.
Desde que se promulg6 en 1995 la ley 24.522 (Ley de Concursos y Quiebras 0 LCQ), que per-
vive atin hoy, aunque con mutaciones notables, la literatura vinculada al fenédmeno de la insol-
vencia, crecié de manera notable. Era aquella una novedad portentosa, producto de un momento
muy especial de la historia politica y econémica del pais, que se esperanzaba con un crecimiento
que, lamentablemente, se frustré al poco tiempo, al entrar en una crisis descomunal que, en estos
dias, en lo econdémico, parece reeditarse, aunque nunca con iguales caracteristicas. La reforma de
1995 fue un desafio para los juristas, respondido con seriedad y profundidad y ahi -entre una plé-
yade de juristas jovenes- emergi6 la figura de este profesor bahiense que entreg6 a la comunidad

ERREIUS Xl
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

innumerables trabajos, ponencias, articulos y libros. Y ahora conocemos el mas reciente de ellos,
que seguramente no sera el ultimo, ni el mas importante.

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Hay dos elementos destacables -y muy relevantes- que hacen de esta obra (no ya de este
proemio) un material unico, a saber: un libro cuyo método no lo encontraremos en la doctrina
nacional y una pluma de infrecuente agudeza y precisién en el tratamiento de los tantos temas
abordados (todos, diriase, de la disciplina concursal).
Con esos atributos cualquier lugar comun al que aqui acuda debe atribuirse a mi escasa pers-
picacia, mas no al libro de Graziabile.
En nuestro tiempo, y en nuestra disciplina, la originalidad de las ideas es una virtud que em-
pieza a flaquear. Pero la obra que presento con estas lfneas es la excepcidn de ese fendmeno ac-
tual. El autor piensa cada una de sus aseveraciones y cuando lo leemos comprobamos que no
repite conceptos, sino que construye sobre lo bueno (que es mucho) que se ha dicho sobre el fe-
némeno de la insolvencia y aporta con sabiduria planteos novedosos, trabajando con una meto-
dologia que el lector podra comprobar: buscando la sistematizacién de los conceptos y cuidando
las exigencias didacticas, toda vez que nos expresa al comienzo que dedica su libro ala ensenanza
del derecho concursal.
En la “Breve justificaci6n a modo de presentacién’, que desenvuelve el autor al presentar su
obra, describe ese objetivo de estructurar un libro de texto netamente expositivo para quienes cur-
sen la materia de Derecho Concursal, o como se las lame en las diversas unidades académicas.
Pero quien asi, médicamente, presenta su propio esfuerzo oculta de algtin modo, inicialmen-
te (y ciertamente guiado por su seforio), lo que su intelecto nos brinda en las paginas de este li-
bro, que supera largamente la idea de una mera descripci6n y aporta una obra destacada, no solo
por el método empleado, segtin dije, sino por su agudeza y profundidad.
Graziabile explica en dicha “justificacion” su mirada sobre el sistema que analiza, su insercion
metodoldgica y el grado de autonomia que adjudica en el sistema normativo juridico general.
Por eso no me detendré en ese aspecto, porque alli, en esas palabras introductorias del autor, se
desenvuelve sencillamente la autosuficiencia que se atribuye al sistema concursal y a la subsidia-
riedad que, entonces, asume el sistema general. El autor es un observador infatigable, que exhibe
versatilidad metodoldégica en exponer la materia: ya ha investigado sobre esta disciplina dando
diversos enfoques hermenéuticos (ya habia comenzado en 2006 con un excelente Derecho Con-
cursal, publicado por Lexis Nexis, donde estudiaba la materia en forma organica y termin6é apor-
tando una mirada institucional en su -hasta ahora- obra cumbre: Jnstituciones de Derecho Con-
cursal, cinco tomos publicados por La Ley en 2018). Pero también mostroé su capacidad de trabajo
en equipo en una muy destacada entrega junto con Julio César Rivera (como director), Claudio
Casadio Martinez, José Antonio Di Tullioy Carlos Ribera, en por lo menos dos ediciones de La Ley
(la wltima de 2014). En ese mismo ano, dirigié una obra colectiva que public6 Abeledo-Perrot, en
la que colaboraron brillantes juristas y contadores, utilizando en la ocasi6n un método mas cer-
cano al exegético (Régimen Concursal), el que desarrolla concretamente en su Ley de Concursos
comentada, ya en su cuarta edici6n, de la editorial Erreius (2019). Por eso, no nos sorprende hoy,
cuando aborda la ley de insolvencia como un sistema, que a la vez esta estructurado en otros que
lo orbitan y que son el nucleo de este libro, Me refiero a los que el autor denomina “subsistemas”:
uno de linaje sustancial (donde estudia las normas de fondo aportadas por la LCQ) y otro proce-
sal (conformado por normas adjetivas que estructuran los procesos concursales y que se hallan
también en dicho cuerpo legal).
Si, creo del caso tratar de anticiparle al lector algunos elementos que por su exposicion a lo
largo de la obra son indicativos de su valor, asi como del modo de pensar de Graziabile.

RK

En primer término, el autor se pronuncia decididamente en favor de la defensa de la empresa

como valor decisivo para la comunidad, en funci6n de su aptitud de generar riqueza. A partir de
alli postula que el recupero de los créditos pasarian a segundo plano. Es una definici6n potente

Xl DARIO J. GRAZIABILE
 PROLOGO

y también desafiante, a mi juicio, propia de la crisis que atravesamos y que no es estrictamente

local, sino que se potencia en los anos (los pocos que llevamos en esta década iniciada con una
pandemia inusitada y continuada con una guerra en Europa, de inimaginables desenlace y con-
secuencias).
De todas maneras, esa concepcidn inicial no constituye para el autor una definicion abstracta,
sino un modo de vincular la asuncién de su criterio con el interés de los trabajadores, de los pro-
veedores de la empresa, el mercado, el estado y la comunidad en general (0 sea, el mundo que la
circunda),
Graziabile advierte sobre la crisis del derecho concursal y vuelve a asumir una conviccién
creativa que parte del descreimiento de que la sola modificacidn legislativa aportarda la solucién.
Antes bien, sostiene que es preciso un cambio cultural o ideolégico en el modo de encarar las so-
luciones que puedan remover la insolvencia. Y en este punto expone la controversial postura que
ha emergido en ciertos ambitos, sosteniendo la necesidad de un Estado que asuma una injerencia
protagénica en la reestructuracién de la empresa en crisis. Describe, en efecto, que la infecci6n
de la insolvencia se expande y ante ella fracasan las respuestas legales. El cambio -sostiene- esta
en gestacion.
A juicio del autor, en ese sentido el concurso preventivo, tal cual lo conocemos, ha fracasado
y su reforma es perentoria: se necesita una ley, dice, que impida que el proceso concursal se con-
vierta en una solucion para pocos deudores y en un favor para muchos inescrupulosos. Se inclina
en tal sentido al desarrollo de un derecho preconcursal (que debera incluir la posibilidad de la
desjudicializacidn, a la que estima, sujeta a estudios y debate, como una alternativa valida que
recortaria gastos y permitiria la recuperacion empresaria por el mismo titular de la empresa 0 por
un tercero), En este punto el discharge del derecho anglosajon (y que en nuestro medio analiz6
tan profundamente Silvana Garcia) le resulta a Graziabile una conjugacién imprescindible; a lo
que anade la necesaria existencia de incentivos a acreedores y deudores para acceder a estos sis-
temas de abordaje temprano de las crisis.
Graziabile desenvuelve una fuerte critica a la reforma que se plasm6 a través de la ley 26,684
en materia de tratamiento de los pasivos laborales y senala aspectos de ella que desestructuran el
andamiaje concursal y provocan violaciones al trato paritario de los acreedores.
La consideraci6n que el autor concede al sistema verificatorio de los procesos concursales
es una muestra de que su trabajo excede lo meramente expositivo, ya que, junto a ese método,
aborda con opiniones propias, y debidamente sustentadas en sdlidos argumentos, un conjunto
de problemas que asoma en dicha tematica. Alli defiende la tesis del “fenomeno de Ja inversién’,
como lo denomina Piero Pajardi, desde cuya perspectiva sostiene que no existe diferencia entre
los recaudos de una verificacién tempestiva respecto de las denominadas eventuales 0 ulteriores
cuando se trata de afirmar -o indicar- la causa 0, mas exigentemente, acreditarla.
En la exposicion es obvio que Graziabile no comete errores. Antes bien, es magistral. Me ha
producido una grata impresién como y con qué claridad explica la compleja figura del salvataje
por terceros del art. 48 de la LCQ. Los estudiantes de derecho (a quien dedica este libro) se lo
agradeceran, estoy seguro. Y, en un tema accesorio, los jueces también le reconoceran c6mo con
conceptos sencillos, pero irrefutables, demuestra la inconstitucionalidad del art. 48 bis (el mal
llamado cramdown cooperativo), que no es sino una subespecie del salvataje por terceros, el cual
esté concebido con una deplorable técnica, que el autor desnuda en pocos pero lapidarios trazos
argumentales,
Otro destacable acierto de Ja obra se advierte al leer la explicacién del sistema preventivo por
excelencia contenido en la LCQ, que se define en el APE (Acuerdo Preventivo Extrajudicial). La
exposicion es impecable y detallada, logrando una cualidad didactica muy destacable. Graziabile,
no obstante, se muestra preocupado por ciertas liberalidades de este sistema y concluye soste-
niendo que este instituto legal debe mirarse con disfavor. Le concede, empero, una utilidad que
fue visible al tiempo de la crisis de los albores de este siglo, bien que deja sugerida la necesaria
mejora de su regulacion legal para convertirlo en una buena alternativa de reestructuracion de
deudas que soslaye el pasaje judicial que es necesario en la figura del concurso preventivo,

ERREIUS Xxill
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Cred

La cuarta parte del libro esta dedicada al concurso liquidativo, tal como individualiza el autor
ala quiebra.
En los inicios de esta seccién tan relevante vemos opiniones innovativas, que se rebelan con-
tra verdades que ciertos estereotipos judiciales fueron acunando: Graziabile desdena, en efecto,
la tesis de que un proceso ejecutivo iniciado contra un deudor excluye la posibilidad de pedir
la quiebra, aun durante el tramite de la ejecucién. Esa fundada tesis del autor se complementa
con la idea de que lo que el acreedor peticionante de la quiebra debe probar u ostentar no es un
titulo ejecutivo para postular la quiebra de un sujeto, sino un crédito legitimo en su contra. Es un
exceso, pues la difundida jurisprudencia que obstaculiza los pedidos de quiebra que se fundan
en pruebas sumarias de la legitimidad de la acreencia y la configuracion de unos de los hechos
reveladores de la cesidn de pagos. El tema no es menor, porque los mencionados atavismos judi-
ciales lentifican el abordaje de la crisis, con claro desmedro de las expectativas de los acreedores.
En esa misma linea de pensamiento vemos como el autor critica la jurisprudencia -lamen-
tablemente extendida- que condiciona los pedidos de quiebra, incluso efectuada por el propio
deudor, a la prueba de que existan bienes a liquidar. Y, en ese sentido, cuestiona las iniciativas
también judiciales, que buscan base en la frecuente abusividad de sujetos dadores de créditos en
perjuicio de asalariados o sujetos carentes de actividad u organizaci6n empresarial, olvidando
que la ley no hace -quizas en omisién deplorable- acepcion de sujetos en orden a su insolvencia.
No menos critica es la postura del autor respecto de la liberacidn del deudor, luego de la rehabi-
litacién: claramente postula y demuestra argumentalmente que el cese de la inhabilitacién del
fallido hace que los bienes adquiridos con posterioridad sean ajenos a la quiebra preexistente, a
partir de lo cual la inhibicion para gravar y disponer de bienes debe desdoblarse, quedando limi-
tada a los bienes que son objeto de desapoderamiento por haber ingresado al patrimonio antes
de la rehabilitaci6n.
Entre muchas otras cuestiones a destacar -no olvidemos lo que ya dijimos acerca de que el
libro trata exhaustiva e integralmente el sistema concursal contenido en la LCQ-, me parece del
caso referirme a la fundada opinion que se vuelca acerca de ciertos aspectos del delicado tema de
la extensidn de la quiebra de un sujeto a otro, diverso del deudor nominal.
En relacién con la propagacion de la quiebra de una sociedad a los socios ilimitadamente res-
ponsables, el autor expresa una tesis restrictiva que se contrapone a la que, entre otros, sostiene
Edgardo Marcelo Alberti, apanada en una interpretacion literal del art. 161 de la LCQ. Graziabi-
le sostiene que los acreedores solo pudieron tener en su mira al contratar el patrimonio de los
socios que tienen responsabilidad ilimitada conforme al tipo y, especificamente, al contrato de
cada ente y, por tanto, solo esos sujetos sufririan la extensién casi automatica de la citada norma.
Quedarian a resguardo de ese automatismo otros socios que pueden devenir con responsabilidad
agravada por razon de alguin tipo de sancion de las varias que se prevén legislativamente. Pero
seguidamente su parecer, contrariamente a la tesis de la doctrina mayoritaria, asume mayor am-
plitud, postulando que en el caso de las sociedades de la Seccién IV de la ley 19.550 (Ley General
de Sociedades) -es decir, las sociedades imperfectas que nacieron con la ley 26.994 que sancion6
el CCCN-, los socios, aun teniendo responsabilidad por partes iguales en relacidn con el pasivo
social, igualmente deben quebrar por comunicacion de la sociedad fallida. El] autor sostiene que
su responsabilidad es ilimitada en relacién a sus propios bienes, aunque ciertamente permanece
circunscripta a la parte que la mancomunién impone. Cada socio responde ilimitadamente por
su parte en la deuda social, concluye.
Mas alla de las opinables referencias descriptas, nuevamente en este tdpico, que es una cues-
tion sumamente compleja de la ley positiva y del sistema concursal, el autor se luce con su cla-
ridad expositiva que torna sus textos en una lectura amena y de rapida comprensién. Otro tanto
ocurre con otra cuestién medular del sistema, referido también a la posible responsabilizacién
de terceros, no ya por ser socios de responsabilidad ilimitada sino por haber actuado con dolo en
la administracién 0 en el gobierno de las sociedades. Estas delicadas cuestiones son abordadas
con la maestria que solo un docente experimentado puede tener. Y asi encontramos respuestas
concisas, pero de soporte s6lido y fundado, a temas arduos como la legitimacidn activa y pasiva
en las acciones de responsabilidad, y los factores de atribucién que permiten alcanzar a terceros,

XIV DARIO J. GRAZIABILE

 PROLOGO

no solamente desde las acciones tipicamente concursales, sino también a partir de las que tienen
naturaleza societaria. En este punto la mirada de Graziabile exhibe su erudicién y agudeza cuan-
do conjuga la influencia del CCCN sobre los textos precedentes, tanto de la ley falencial como de
la societaria, que en estos aspectos no recibieron consideracién expresa en la ley 26.994 ya citada.

cord

Como se ha dicho en este proemio, el abordaje del “sistema” es sumamente abarcativo y no

deja instituto sin andlisis y dedicada consideracion, aspecto que constituye una virtud mayuscula
de la obra.
Solo queda por realizar un balance a modo de cierre de esta presentacién, el cual ha sido
anticipado en cada una de mis entusiasmadas referencias, calificando la obra como excelente y
llamada a ser un peldafio mas de la consolidacién de Dario Graziabile en el mas selecto elenco de
la doctrina concursal argentina.
Pero ese juicio no seria suficiente si no reparara en que el autor ha afiadido a su obra escrita
una caracteristica que ya aparecia en todo su trabajo. Me refiero a que nunca ha descuidado que el
Derecho es un instrumento al servicio de la persona humana y que de nada vale la erudicién nila
galanura de la pluma (adjetivos mfinimos que merece este libro) si, como ha hecho sobradamente
Graziabile, no se conjuga el esfuerzo por desentrafar el conflicto y explicar cémo la ley lo resuelve
con justicia 0, en caso contrario, como han de saldarse las divergencias interpretando los textos
y poniendo la dignidad del hombre y los intereses de la justicia -otra vez- y de la sociedad en el
centro del andlisis. Con ese enorme saldo a su favor, la obra presentada asume también autoridad
moral ante la comunidad. Felicitaciones Profesor Dario Graziabile.

MARCELO GEBHARDT
Buenos Aires, septiembre de 2022

ERREIUS xv
 INDICE
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BREVE JUSTIFICACION A MODO DE PRESENTACION ...cssscsssessssssssessessssessscenessaeersesnecsnessseensess Ix
PROLOGO XI

PRIMERA PARTE
SISTEMA SUSTANCIAL CONCURSAL

CAPITULOI
PRINCIPIOS GENERALES

Iz Tptroducclon cena eerie eae ee een aearee, 3

II) Responsabilidad patrimonial sz:iccc2eccsiinisicciicciniin
Gun GO 3
1. Nociones de patrimonio .... 4
2; “Duteladael creditor ascssermmscas peregrine en re oes pear ere erent 5
By, La CMA Plesa. scswsasasearaa was esas waniia me aaadstaeis tA TeRe Aaah AIS TAR Ae 6
UE Derecho Con cats al cs sicisssnansicnannianntan
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15. GONCEpINY Caracteres sicnsscicen manana name ae 6
2. Principios del derecho CONCUISAL 0.0.1... c e tse se ne s e nsa e s e as oe ms e ivs ae n se 8
TV, (Crisis BIN Presatla inane ano cea Re iEA NS 8
Ti; La erisi dela CM pres sascwisascsieincnnnciniinnaniwinsaiirannnnimiannntcniutts 8
2. Intereses protegidos en la inSO]VENCIA .........ccsesesssesteeetsesnesssstsaescesnnssseersnsesessesnerecesseseasenseses 9
2.15: DIWGRSOS INIBT ESOS wiccnicicniinicnincniniainnanmnciiadt
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2.2. Armonizacidn de los intereses ll
3. Crisis del Derecho Concursal ssssisccviistisiacciasciciarsstscsstinanstississsenterarisereaateneisvianenuaniavis ll

CAPITULO II
ANTECEDENTES

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 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

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Derecho estatutario medieval :askscca eee a 15

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Derecho italiano .... 17
6. Derecho espanol .... 17
I. Antecedentes del derecho concursal argentino w.scsccssecscsseceesesersesesssenseansesnsissscasaseaeneerses 18
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La ley 4156 de 1902 sescsissssscivasenccssivcsssincscendsivents

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Las reformas de 2002, la emergencia econémica y crediticia ......... cesses 21

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IV. Evolucién del derecho concursal Comparado MOCEINO oo... ssessteesssesesstsseseeaesesesecssesaseeseeeeeses 22
Francia ... 22
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TNGLAtORSl co ccccsssesccuasanecsvcesecacnseescestessveesnateaceansciervaeveew aneaasbuenseastennnsasvensaneeineiaeeesenrinereaseeneetns 24
a

BSGACGS WG wsccscesexesisve cexucecsvesreaneraeeamnceese maaeeroamaeanenreetenemaene

renee eneeetR 24

CAPITULO III
PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

TNTROUUCGION sssccsstasisressesenaciseaacaesseasaueetavazeauataccai
ena ietssa waeaea aaa wattdaaaanaae eat a aaa aaa Sanaa EIR
I. Presupuesto objetive. Estado de cesaciOn de. Pagos + .ccccsccisssssstscssensstenvsoetevacrisceedetcedscetecnnaey 27
Ls Distinitas TB Off aS) saaesscvsissuinisaciaisansainiianeneacieatseccciteaccasuntearconinereawbaicinibensennat
desta eaeatuesaineaenie: 27
Teh. TeGra Materialist sisisiisiesiccsssisicisiacisssssassriescvnieivasivesssccintetivesisineventesietsnsaevenaiate 28
1,2, TRGria ISHN CUIA» sscsacinssaviiincncsvmnsnniariciarcsnncarasanaesarcasiienannmnsinTitebEaRTS 28
VS. Teoria aMiplia scccisisisisisiscnsssensciieewantesnannccvonmew
vases nanan ncenavennunrenresteransanearite 28
EVOLICION SRS ATV a ss ivisiinnisciacnccternicemanvaneisencasrentiareentsiveaenieninNiieiiaetNaNiRteNeRTTERRRENE 29
Concepteidel estide dé CésaciGn dé Pa G08 iu sccsieccurncnvisneninanincmusnncieeniens 29
3.1. Elementos que determinan el: CONCEPtO .....sscosesssssssscssenessecarssrseressesserssnesssnsrsessorosesiis 30
3.1.1. EStado! dei pGteneia Pate AIal os svecesacpecsceanssaseanivesessaseanisemenssuncsnsesecenninie 30
3.1.2. Imposibilidad de cumplimiento .... 30
3.1.3. Imposibilidad de regularidad ...... 31
BAF, OD BA CIOTICS CHIBIDICS. scr.conncncercescerrencensinnrennnanstenensdionaranstaremtancnaenenececenninenaceennens 31
Be ParacterizaCael Con COP ep ccsa caw .gecrecersencveamneenceesnmaes
er mruemaaemerercuenspmeneceetannes 31

XVilL DARIO J. GRAZIABILE

 INDICE

Sol, (Generalidad seesaw ain cae ee om 31

BAA POLI ATIC Cla: 5 sins sae scx ive iasasa eeuaseiaves iva) secdasadiceasucncsavsanussacnsauinesvassuniounseanasniseuabonlans 31
3:35: “Exteriovizacwomcacescee ae AS 32
4, Hechosweveladares: sessmeseaes eee
sree eens 32
Be El estado de cesacion de pagos como presupuesto objetivo en la ley 24.522 33
II. Presupuesto subjetivo, Sujeto concursable ......eeece 34
1; Evolucién y unificacién del presupuesto subjetivo .. 34
Lls Derecho comparad sive ssccssssscecvsacsasaceanesciartavensevatess
Weise sastare chisatievedisvastianniiattstansatees 34
123; Derecho local) sissiesssiserassnrinnnnanianiniantennanninaniennmnnunin
es 35
Dishititos SUPUGSIOS ciicnniienncie
NA ai ie Re Aa 35
Zz Personas Humana: scssescscias den aescsaais ac eae ea aha ain BHR 35
2:2. ‘Personas jUtidiGa sss as.ssrsncssianarinnnnsniiinnnianwenniee aE 36
2:3. ‘Patrimonio délfanlecids swsscccsnseccscviecisinneeswrwidnaindncininiinieis 37
2.4. Deudores domiciliados en el @xtranjer0 .......csccsssessssssssesseessessssssaesseanscsnersesssesanenaeeres 37
SHpOEOR OX Cl TOOB acisiiiisiresnanicnccnenncninnanctantnannin
ania teERMA tana 37
3.15 ‘Gasos previstos en él art: 2 ft fine; LO sicccissscscciccssiecicsteccicastesiteccatssanscsssidtsvevantoecdnits 38
3.2. El caso especial de las entidades finamcieras ..............ssscsssesessesssesesseesenessesesssenananseers 38
Casod CSPeCiAles:.cccicccccisescccsssecwsccsuercnces 39
4.1, Consorcio de propiedad horizontal . 40
#2. THA GIGG SG ccscseasisnnunncamnananvnencnnneenenas
Henan 40

SEGUNDA PARTE
SISTEMA PROCESAL CONCURSAL

CAPITULO IV
PROCESO

Tys Ticatbren
ch va cect hee ss sa ns cae aaa ea VSR NG da
I]. Naturaleza de los procesos CONCUISAIES w..sesccsssenscsrsssssncessserensessessseessassensssssessesessnenesarsansscatasseeens 45
l. Distintas teorias ssvciiiai nine ee 46
2; Bjecucién: colectiva y quicbra. sicsiccanciinicianienk
aankansd ade elaine 46
2.1. Postura de MAFFIA.. 47
2.2. Nuestra postura ......... 47
IL. Prineipios del proceso concursal ssscesssscsssinicnsscannaica
nina 48
1 Uiniversallidad osrsccscssscagnewsersssereye
ys csearesecter secrecy aan cera emcee uncer e renee ries 48
2. Gonutsalidad sissvccscnccnencnaunnncuncena
cern nancies ae 49
3 Paridad entre: os screed or6§ yrs ca cose are tee oS 50
4. Oficiosidad einquisitonied
ad: sssesccccc ccs ciieecrded ietdenn eens aueetuane
IV: ‘Cardcteresdé lds processes COnCORsal
08 scsascssnens ease 52

ERREIUS XIX
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1 Pps licis rr pore

ver tes ney Oss szcssssaiezsvseanevaysuawsese
unless cas dey gps savsdaoabutvays sbucneansousavasabsuaonntuassoeveedels
2 Untold He pv rren es eu sso hg gs cts a sone Rona ve sbi ee haadvnnggaevnae hp andaga uy Suaboaadessnedasndavea ces buboiouiaaaapaseats
3. Goncurrencia de acreedaores iiss pares
4 Geleridad:y: economilasisiccissieascen
concise
Binahdad: del Proceso Goncursal secccceseseyees rose ees coe ee oeurepeencn neem
=

VE Tiposde:procesos concursales aceccscuss ccney rencneenceece eerie eases ee caer ore auc
1 Procedimientos originarios. Concurso preventivo y quiebra directa
2 Procedimientos derivados. Quiebra indirecta, salvatajey quiebra consecuencial .......... 57
3 Procedimientos conexos., ExtensiGn de QUuiebra wecscscussssssereneesersassscsaesessssssseesensnanees
A Procedimientos especiales siccss ane A eI
Clasificacién seguin la entidad econdmica del sujeto pasivo ..............ssseceetecesseseeeeeeeeerees
on

Proc edimientes' extra] Udieialés: sss cnccscnnscnnseinncinnnnn

a
a

CAPITULO V
JURISDICCION

I. Introduccién scscrsveqesons eae eerie eee rere ene ere crc 59

TE Junermconcursal escsecssreneesescrsesce
ern senccon coe ree cee ve reer rea caine ser ae ee eames: 59
i Podieres+Pacul tadessiccee sisese ecto u rrr resent ree eure aiats 60
2. PRA CHOMIOS sie sea i ccuiaesyiGasicas agi da Tanawaeues RGaebcacede eUWae OUR NNS uate Tu ea Sudas waliaad Sen bien pan aap ausap Nia csu aa ieee Caled 60
I, Competencia conicursal ssicinisainiiiia ics un iii aia ARAN Aaa 61
1. CATACH
ON GS esses scnceacicaersgasy viatiuacnaat aacaatate lace eisai Ne aia ia ae resba ty den tals SDAA TI 62
2. Replas de cOMpPCteNCla cscs
Len AeA RES 62
2:1, Deudor persona humana sacaicisancanaiswanniinunwnaniiienaninietaie 63
Qik REGlAS PHNCIPAleS ivccsssscsacsewssvaaciaieeateeessevnejieeateaa
fai cai saenae eae aaa 8 63
2:1.2. Regla especial y regla SUDSIdIaTIA vi... ssccccceetssacescscsesecesicastisnaceatessecescevestvavecwcesdens 63
2.2, Deudor persona JULIMICA \cisics ciswacceiscseitiienaiscacanitu
acces tenancies aateaaweu tt 64
22.1. Personas PUridicas TE BUIATES. siiciscscsscscicsicaindisaecinivennatarcntacsei
tet ewinctsacsiaties 64
2.2.2. Personas juridicas no constituidas regularmente 0.0... eee seen eeeeeee ee 64
2.2.3. Caso del COmiCHIO HCO sisi scescseiscnsessvnisaroninereeusaniivivanceruccecssiasaesiacssvincsenies 65
23 Detidor domiciiade €f el extra
ny On secs ciscssscisccvssecusscncviennensinasnnactancaseievicnenosacaas 65
2.4. Concurso del patrimonio del fall€CidO .. sscssssssssssessisssrssosessesessessvssseseessssetnavinssesdnescoetsins 65
2.5. Competencia en la quiebra indirecta y en la COMVEFSION .....csssesseasseeesrsssusesneneeenerees 66
2.6. Competencia en caso de extensiOn de quiebra 20.0.0... cseseeseeeses ses seseesneeetens 66
2.7. Competencia del concurso en caso de agrupamMiento ..0.........eeeeee
sce eeeeeeeeeetes 67
250; GONGUPSS CELCAPARIE saiscccniccsscissscucenecaensoveenmenesiaaxnnenerersiminssremennmeernaneacscrsaeeets 67
3. Verificacién y cuestiones de COMpeCtenCha .....cccscceccsccrcssesesesesnnsescsesssesesesatvsnsecansesaenscnnseiin 67
TV. Concurso extramacional .........cccccsessceesessseessssccssecesccstsssaceeessssssssseenaseceesessessaescaeeaeesssecseeeteeeaseaeces 68
Ls Sistenias AE CONCUESG EXtHANACIONAL sciuccssssscasensscanssncesnrvsseseinsnvenavnsainensnessonansssucncanesnecencencs 68
LA, Teeritorialidad: a extra territiel a MAA asccc-icsnassenensncarcnesesesieanrrormeeansmancenmxcaarneexeneenes 68
D2) Wintel
ty PALI A Go ce ececeguces caeregiareeremneeeaeennennasyrenepcuysncenenmenansreusmmanemnensnmunarceesnenens 69

DARIO J. GRAZIABILE
 INDICE

Tidy Dogmatic internacional a ysssciessassccescesnessdssineeabacievieiantinvipanseascyusaneesindiavnadadtangosakaniaaetah 69

SISLEMA ALP ELLIE acsosiscnsacasenepessusssonsionavansesnqanargadeguvsadeagecsesesnayaasussunscsbhoenneyaqsubsnnusdanesoeseausnadduns 70
2.1. Pirbec Mee Ae, cesetcs eee ace cca gS SN geen 70
2.1.1. Extraterritorialidad de la sentencia concursal extranjera ............. cscs 70
2.1.2. Regla de las preferencias nacionales y pluralidad de concursos 71
2.13; Reciprocidad sisacicccinnicianniiniaaanniieanaphaieaihennNtara 71
ola: |Paricad de wlivid NGOS: wesw cssnre sess en con rere ce na are cerercgnere arene 72
2.2, Tratados de Montevideo sisiseicssisivssceseacintinsistinactavenaivciinassererte
ini ivaneabel wae 72

CAPITULO VI
FUNCIONARIOS

Te, MEYER CLC CU ON awit cies neonates Lcd ian Vd ssta bho sks sncavswinsbauhacedisiibbcdueddsapbhadasdidsteescuuaalttaiapsddsaapieseddainsasteadaes 75
Tl. Sindicatura concursal ...........c:ccceeeeee 76
I, Naturaleza de la funcion sindical ....... 76
Wels Sindico como érgano del concurso .. 76
1.2. Sindico como funcionario publico ... 77
Bstatitn del sindiiccseomciirsal syesessca eyes gee rere eee eres a er tne oiceee coe tie 78
2:1; DesipmaciOmsscivccus se ceeeeeaeataceear
nen aa 78
a2, Tneompatibilidades sss ca cccnenar nec ates eaten ace maken 78
2.3. Indelegabilidad sissinsiasngicnriundis
diana GNA aL Ria aie TaeT @
2.4. Irrentinciabilidad saisssccccunssaceensscsssansea
aniaaices peel RAB RE 79
24 RESIMEN SANCIONALOTIO: ssciiiaitcnnnininimN
Oa n TENT 80
2.6. PUNCLONGS ssisniceriuaeneieeneaNieee
AA ROR ACA LR 80
Z6l: sBUnCIONeS ad Ministialvas scsi csacceeeces
ea 81
26:2: sBUACIONES GiCta
Mi nantes assess. cassecneenS 8l
2:6:3: ‘FUCHS Plotesales scesscnanasnnnniee nae 82
2.7, RETMIUGEACIGE assesssccnaccececeeenss catrisucaaaseswiiteasivaeaaaumeutnaa
tan aascaaab Nee Nia eaiaeRRe Tec RR Naa 82
3 EAMPOA GS srscccsvswssmsstearsavesuaseescaeteeaseeievsnvaenaasetavsatataewatanasawtened
sektiascbe ben vtasatvade waa se tnaiioeas 83
TE COTTE DE COMMS sss iwisccssccivesieciveavavsmaacsiscsiiwccnvcennsscvatieivatareasiancuinitonusvantibiviee
tietmuneRi ae MetamieRNt 83
1. RSt Tt wscssccccvevsssiennectinmainaatiiiart
nine meme enn aanaeaaiiaT iN 84
Dy COTISU
TH CIG Basis sencnnenanasanannencncadsieeesa
aa RT 84
3. ASESONES PLOLESIONALSS siisscsscsscsisssisvsnsssssercsiessavsvrseisacoeceevssnacssebsconvinssieevesctievassvadsviectanestteees 85
TV: ORGS TMA CIGHSTIOS iavsivaceconnmmaicnanc
inna iaItadenerecenaaIcmnT eae
PIGHGEATIOS CIOS CONCUTSOS cccissiscusvecccnasvereninccaeccintavassutsceires
snare mevionsambensedesenetiteseniniaaNsean 86
=

1. Oportinidad dela Te gw AC was siesisevisascacaasscrnasecsussnonseusweneeveranacaanesyinaconsodensus

evenccnaaacravies 86
2. BASES ySsCalas Me TER UAGCION: ccccscssisersestssnonsnrscnsssnsassnazscousnournanssnusastasonvadssonnasnasvieseronssansenasons 87
21. Distintas @SCalas .......c.ccccceceecsssesssssceesenseessscsssessesasesesesscssecaeeessessssstseuscesesnascaecesseaceaaeaeee 87
PALL. ACUEPAO HOMOlOSAG: ccccccccssincics ccvctassvcnasennciseoseeesrenenssrseannmexconcannedsteceniveranneraness 88
PLD, CUI NGA as ap sscccscerssnencetansguzecarvanenexercavsnnsadeazereexien
ctasnenncevenint soeiaaennesnenese 89
2.1.3. Falta de activo e inexistencia de acreeCOres .........cssceccssesessceecessessescsseeeeseeees 89

ERREIUS
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2.1.4. Continuacién de la explotacion de la empresa en quiebra o.oo

Delis Tepecibenntees sii sais cise aia ciseateascavarsesncvanscencinveupou
hosntlauavaaa vaansidass suaandaasasteaeasvausupaneatha
21:51¢ Honorarios:de lasindicah ra secs eee
2.1:5:2; Monto del fulclosissiciscci meiner eciniie a alee
Caso:del letrado: del siinditrisseecoscrce re ets ssp ceo ne errors renee nore

ApelaciGn anicnaudinaiinin
aici iin al an a ER ae

CAPITULO VII
REGLAS PROCESALES

T. IMtrOGucCiON wee. ceceseseesessrssssssseessnseesecsessteaceaesaesessescessueseensscressesusnasnesaaeatsnessesaneaeeatsnessenetsatsneeneees® 93

IL. Reglas procesales ....cccccscscscssssecsececsesssssseaccessecersssscsssnesesnsscessssessnseescsaccesnassseaneaesasanessnsessessneenaness 93
1. Perentoriedad de los plazZ0s .............:s0++ 94
1.1. Cémputo de los plazos concursales .... 95
2: Plavedepraciaspracesal secicstsscwscersacieniriias
tare icaiciainei einen aitabedt ersten sseaiaanarela 95
sie AVE UCC POS CRUIV EN is ovo cap cpaneeiath sass lacassei bed cansescsuasesitincabtsckateastsidectelagssaMuadcuscesavacia 95
2.1. Principio. yexcepciones legales saccscsscn cnn aaa 96
2: Excéepeion jurisprodencial, ssvcscsrscoesscesee
sae oe eae ie nse eater sasas 96
Sistema: de notificackomes 3223s 97
a1: Supuesto deliart) 26; ECO iiss ccsicscussussee ccs cere ican aati avens tee area pein 98
32; Supuestodel ort. 261; ECO juaiacniiisaianasuianni
aia anaes 98
3:3; Facultad judicial wissen wacccsseeerscaaenciaeaa
saranda ae 99
Gonstitucién de domicilio procesal s.saisccicassacisieinenvcias
nest aatieecaeaenaitianetses 99
»

Remisi6n de expedientes: iicsccaccinasicaraiennannianininat imamate: 100

eo

Diferimiento arancelario de los tramites . 101

Carga de la prueba .............. 101
a

fl; PRRCIpIO An Quusivoiicisiainies inscrceiccaniai aici arnt aOR 102

fio, Creditas laborales svc cscaiasnaunsenenennccneaaaniinneaie
a 102
Cadticidad denis tan Cia sssisscssscccssscansascuaissienaniansesie
win eaten reentauianaticiae ieee aeey 103
Bl. Perericidn de 1a atitequicha isisssssetscsscsccssssssisassonissvecsiccensrvasnasnttsecsvacstvetssnvesevcesaenies 103
8.2. Situacién en la Provincia de Buenos Aires. .......cccsisessseesseeseeeseenereene
sete sesenenenesens 103
9. TG BeJO CG CG NLS eases as sce recenccnacncestawocstencomwasivemianiacsveavaupscasencsnansdcaveavema
sean eumeauavasiseeesinanseaarebe 104
TO: asa We justiGia i: cssccccsarscc anne ccisiceanniannsniscanniw
ana nemn wenuin nai eMNEN NS 104
LT, Benelicio de Liti gar Gin PaStOS:.cienrasisinmmsianniennnnmananaINKTETERINTE 105
HE: PROCediMICHIO MCE AL: sic scssivcincessveacerewsssccnsiccieevensviavsvestuneecssas tecienavustaxecaaveweceemineesvemeueeters 105
1 PEATE SSP OCIA scan sscsecesesersacsacneessveentsnerccneuenmnraaennsveemnaiivaennanena
nnn eencenmnmananeerenRT 106
2 ELAa PROD SCO Ee ors a servesarcarwenswacsnsrororsaaunanuressnamiaecsenauneeresrnnusuarsanrinsusnassaneesuoeneonussenonsecenenita 107
3: Recursos ..... 107
4 Honorarios .... 108
=
a. CHOSTAS? sxcacerecersscssavscnenenesnanaxtasevnsiwentinaedonsassutedesxeivenaasesasenvany senenenaanenatuvesnnianauenpnceniscuarinerndensnee 108
FV; PRGUEMOS COMCUISOS .. csceicecsceneopenceuencessescsensnudennanicosusrasnsnestcnsensyvetes
cunevnned sat sbavnedeansenivanesptinvacuseesciennes 108

XXII DARIO J. GRAZIABILE

 INDICE

T, Caracteres del Peque;nia CONCUIBO iuicscssrcsascssnseessasensssceserancnccsuontzocsecendeseenspssavecencesecasszsannnneseh 109

De 110

TERCERA PARTE
CONCURSO CONSERVATIVO

CAPITULO VIII
SOLUCIONES ALTERNATIVAS
DE LAINSOLVENCIA

Te, SPB ATCT: cece seceescaucsssascanvceneseesesnseravesnaswapareewexecuesp araueegaucemenewenasegeeapceecuex ese tay eecceeadenvecunrstveasuenes 115
Th, PLEVENCION: E13 - QUIETA. isisecssissvscsccsoncsveceveatovaunnavansccvavacisassnsanicesasaisantavecsovineedonvenesnvedsasatasansdenrss 115
Moratorias .............4: 116
be FF

APPUCICACION CE DICTIES csicecessseonsnnavens veresnessnenarnnsonanennanadgenstnndencestevernden

sn uereiesesehuanteavaansuintaersaes 116
Soe

EtG AC ACI
OU STH GUIDE! .ccnssaveconsnnssnvorncnsinsonnansenacncentasneadencenntnivessnbneend niveiedneateaenedeviteensanensessn 117
CONCOTTATS TESOL TOTO)... caecsgesvereneanenenereensnsennrannenavansaunnsunasessuusetesannenerentenusnanaunnsnuyessunsaveenansy
tes 117
CONCUISS PIEEVETEVG ps cersiinersssseserrsesexensvcaveesnuensenennetansssnnnrs eversisnnmnouenrenesexiveeseanmnncnresnvcremennver 118
Acuerdo preventivo extrajudicial ........ccscscscsseseseseeaneeecsescesesasnsecsessserssessaneeneerseecseacareneanes 118
oS

Salvataje o cramdown ... 118

a

III. Concurso preventivo ....... 118

J Pontee
eri bes acs ccscesnenveddawstrousossunceesscevsnseueoauanthaianavase eanaanntuwstanaeveanedesuedentlwccanawon! lan tenduntil ohuasavns 119
2. arte
rall ore FIV PRIA su cnapet paren szid ba nurevsnwnena pecs bent uensdyubdenuse cnt dabencesmerenpueusn bite eenzudeusernucsanvueasupen! 119
2.1. Teorias COntractuales ...........cccccssssescesseersssssssessseecseesssesseeaeseusnecsecsesuesnceatenseaesaseneeerseeaes 120
2D. Teorias procesales .......---csecicrsseeseererresssersesenttenenerenneiessnusrperettreressereseecenensnenceseseneaeerenses 120
2.3. T@OriaS MiXtaS oo. cccccccceessecescsstsesceseseesesscsessnaeseecsscsessscenessaesscsesseneeseaeeecaccscsceaeaaseees 121
2 Fracaso actual del COMCUTSO PreVeNtiVO ....eccscseessseaseeeessstessteeeteeserseseessnensneeeneneseseneenscaeenee 121
IV. Prevencioén de la insolvencia 122
1 Derecker compa rare: sass cessiscinsincanjvaacckaiss avn otsnacstashaveesdeadanscash abvaneabacenadesssapsssuaaqnaahataannasasnianenne 123
2h PPP URS SOE yrChet 2 5 cisas dk 656i ves enna nova ga Sag es cn aac bu anpsgadia eileen Sada piaenee Uae acted s esate baa 123
3. Proceso PIeconcursal siya Ne aaa ae 124

CAPITULO Ix
DEMANDA Y APERTURA

T. IMtrOGucciGn wee. cscessesseceeessesssnsseensnesnensseessneenensseecseesasnasaeeaenaesessenessnaseansnesseesenesatensnassessaseasnansenaes 127

TL. Le gitimaciOn wo. eee eneee ieee cosas csesianannceececseesenenmesacisnssisedeaneanecoececsanienaeene 127
il PersOmas FUTICICAS «ose cesesssesseeeeseeesrsrsssssessersaesreesensnseanensnensessrsnssarstanesneravscanatenesenneeecnanenanananasa® 127
1.1. Organo de representacion y administracion .... 128
1.2. Decisidn del Grgano de GODIEINO ....cccscecssseeseeseceescsessseessseseeesssseseasessnenecsesacnsnanseaseess 129

ERREIUS XXill
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2. TIncapaces:e inhabilitads ia ccisicusnmsaiishadsiielbeivniiaisalvaniuneancbaaiaamecne L29

a: Patrimonio del fallecide iicaniscacnuuasnwiuigiugmauiunnianamenunenionnos: 120
4 Representacién voluntariaiccsancssvscciiei enna FS
lil; Oportunidad de la-presentacion: sess aa A aia FBT
IV. Demanda de Concurso PIeVeNtivO .............cesesscescssseseceenscensestsssnensnseseeestsssssatensseaseestsnseaneesteeereee 132
i: Recaudos: ssscseeseenacessre nescence a ec: = EOD
1.1, Recaudos sustanciales:<i:ccaicusanu
inci naan 13S
Lill Estatutos € INSCHIPCIONES asia iisciiiidecaniti miata 13D
1.1.2. Causas de la situaciGn patrimonial .....ccssssssesseerssssersaneersaeeees 134
Eli3; Estado'de active y pasivOsscanucwiiennni
ena 1g4
LA; Balances wisciinacnnianciaacinaaiacannaninninataaneninnnad: 135
Lise Nomina ylegajos d6RCreed Ores sencuscciannnainniwnnnnns 135
L6G. Libres dé comereie iiiiicciccncnmniinininniawamnnianinwanins T36
1.1.7. Existencia dé Um CONCUrSO ANLELOL cists: 16
1.1.8. Némina de empleados y detalle de deuda laboral y previsional ..........0.... 137
L.2. Requisitos formales dé la demande ..sccccccicisississeisnsecsiecivacseitestewiiatecaned) BF
L2.b. COPLS viii LET
LD. Plage G6 PIA GIA siccccccccsnicsmonrm meen, LSE
L233. CoisiiiGdiMedomichis ccccccmnnwcemm naan ~~ TBE
2, Efectos qué produce la Mera: PresentaciGn : ...cccscscisccseccsisneerssvasresencssrssasnsereenacenccnve EBD
V. Sentencia de apertura o rechazo de la demanda .......... eects
tee eeeeeeee tees eeeeeeaneaneeeeeee 139
Le PIBRG sesetescccescssersrsccsnsnerncnincnemecnreranee
tac «= LAD
2, Resolucioirechaze dela dématiday.soccncwna ais TAQ
3. Sentencia de apertura del concurso preventivO «0.00... ete 14]
3.1. Declaracién de apertura e individualizacidn del concursad ............:cscseseeeeeeeerees 141
a:2: _Audiencia de sorted del SIN did: .c.csecsimissmecsssseecaenenenemnimiesaicimenmes DAZ
3.3. Fijacidn del periodo verificatorio 00... cece eeeeseseeeesteeeestsantentneettenreseseeeenrees 142
BA, Publicidad :de 1a Semel... ccscsineerveensnsescecvencsnetcatnvneksvanseancnnpneveantinecesevesnersseesivernsenenncrs: LAD
3.5. Presentacién de los libros comerciales ............::ccccceccueeeeeeee 143
3.6. Orden de inscripci6n en el Registro de Concursos (inc. 60) . 143
3.7. Decreto de la inhibicién general de bienes . 143
3.8 Depdsito de gastos de COrrespOnCen
cia ......cececceceecersessceeeeesecetecsseeseeseeeeersesssessenenaeesere 144
3.9. Fecha de presentacion de informes individuales e informe general por el
SACS, cence mnie Oe, ae
3.10. Fijacién de la alidiencia IifOKMNAtiva ....isssorssecosesvcrnsectionassstiersereseressieresorrmsonnsscseces LAA
3,11, Auditoria € IfOTMEs SINGICAIES: ..scsscsoerssssssseSOO LAG
3.12. Informe mensual sobre evolucién de la empresa y foOndOS oo... ees 145
B13. COMIte dE GEO] | coer ssescenesravenersenseneenernsraneessesieamannereienmueennncsrsiensonmeesnncs 146

XXIV DARIO J. GRAZIABILE

 INDICE

CAPITULO X
PUBLICIDAD Y DESISTIMIENTO

Te, TRIM AMCCIOR, sesesccossconccnvssesciensnesdecasiassevesn sucsevarucenenrtieneramuenstinaseivaanemiiinenmivenammenniveesccede: LAR

Il. Notificacién de la apertura de concurso preventiVO oo... eee eeeeeeeeeteeeeeeeeettteeeeee LAT
1, INOGPCaCIGH POE HOt Al CON CUTSAdG! ccc, “LET
2. PObIGEEIGH UO BCICGS seccncnecmn cman SAB
21. PEbLEACON GHHHANA: sisccnmss srsensnnnanmarnnomE
ENE 2B
2.2. Publicacién extraordinaria ..... 149
2.3. Justificacion de la publicacion ...... 149
3. Notificacidn postal a los acreedores CeEnuNciadOs. ........ssssssseeeeeerreerenerenseesnerseetsenereneeeree 150
TL, .Desistiniieritd del COMCUSO PLEVENLIVG ..ccainencnceentenenssserssnceranetsnseinenentsnrseconeqoteneseenentnernteneniceerene LOO
1. Desistimiento COMO SaNCiON oo... cesses ete etseeeeeeeeeisetseeeeeeeeemeeseeeeees 150
2. Desistimiento vOLUMtAriIO 2.0... sscccceseeseeeeeeescoseeceseeecneesetseseessetateaeeerssessssesersetteersenees 151
3. EPC CtOS v.sccssecssecsesssseseerssersenecsetsnensesesesscrsuanseanseavecsnsessnacacacecatesssuasseesersseessetsnseseaseatersssesseeseateres — LOZ

CAPITULO XI
EFECTOS PATRIMONIALES

Te, TARGA CCG cree ccsess cope necnecncr en nnnenenccn ee, 155
H,, DESAPOGETaTTENG AEHUAIG wcnnsccamoremmenrmmeemercnmmreEeR FLOD
L.. “TStipOrAidad: i: sssennccsiacnsemacsvendianuseman ceo: LB
D.. NGLOS POTNOS sone ccnevorcessxsserensennsussexcenveesncnateessadtenneeneseronevsisionaeieenecasieetareeasstexcrastannsceccccenen: LEE
21, MISA
cia Gel SINGIGO ..cnnscscseemnsiemesmrncmnarsmy
anemia LOT
2.2. Actos ordinarios de administracion ...............::ccccccecceeceeeeeeeeeteeeeeeteeteettettenteeeeees 158
2.3. LegitimaciOn procesal oo... cece eee cteeeteeeeeeteeeeteeeeteeeteetetteemeeneeeee 158
3. Actos prohibidos oo... eee ieee LB
S.L. Actos
a titulo 2ratuito oe ceseseeeeseeseseesesssenetaeseseessssseenaesressteeesaseresae 159
3.2. Actos que alteran la igualdad de los acreedores . 159
4, ACtOS SUjETOS
A AUILOTIZACION .....csesesesesneeeneeeereerensnenenenarerscstisneseratarstarestentetereseteeereettsneneearerse 160
4.1, Actos COMPTENGIAOS ....cccceeececes sessment 1GL
4.2, TYAMite 0. ceeeseeeeeseesenseseneneerseserssnsnaeeesresensesstieateersersmeesansenrsereereimneeens LOL
5. Pronto pago de créditos laborales ........ccsssscsssseessseeesssssresssoesesseessersseeassaes LGZ
5.1, Créditos COMpPTENdidOS vues LEZ
52. ST PAMe (ii listen atiil wantin riba aan RI arin LOB
Hdl, PLONtO Papa le DACIO...crscsrrerresssensrerertenenerrsntsorersssnnemesserensdsrseeenenssyaresenrisennssenn L0G
6:22: Pronto:page-a instancia del acreedor- cise. 168
5.3. Forma:tle hacer-efectivo el pronto Pago scécciecsssescecinvaisessessiecssesrsecieiuiverssteiveviecienies .LO4
Gs ‘Créditos:con garantlas reales: asics ciinninaiiamnenniemedaaenis 165
61s -Posibiidad de page tisnwanscancamiainne
an aamnaieae 165
165

ERREIUS XXV
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

7. Taverna
Tb Th a ch sss cscs Se asa ceca gcc sceancon tu sunsua cb ha sa nus Ses apc chads nubian Sb saulneansousonscuiaaionsdsaaseredeels 166
8. Desapoderamiento calificado —0....0....ccccee ccs sseteeceeneesessssssseseaseassascsasecessesssssssseeseenenensesse 166

CAPITULO XII
EFECTOS RESPECTO DE LOS CREDITOS CONCURSALES

T. TntrOducciGn .........ccssesseecsssesssssnsccesneecssssscaescsncesenssssnsseseesenaecescsesnssseseseeseecessssueeeseeeseasssssessenaesnasoes 169

TI. CristalizaciOn del pasivo w..c.ccsscccesccsesasseessssesesssssesereastscsssessusnsssecessseseaesannnaeseeeesssaeeneeanees 169
1. Caducidad de plazos pendientes ....scssscesssessssesesesctsesesesseeesecessesasseraneaseessssasenseeees 169
1.1. Vencimiento de los plazos pendientes como efecto natural del concurso Resear 170
1.2. Supuestos de créditos hipOtecarios y PrendasiOS .....ssscsseeecseeesesesseessnsnsearses 170
SuspensiOn de iNtereses ......ccscccccccssssesccssscersssscsssneencsescssessessnseescsacsesessscsneaesassecssesessessneenasess 171
2.1. Créditos con garantias hipotecaria o prendaria ... 172
2.2. Créditos laborales «0... 172
3. Conversion de deudas no dinerarias soddaali Sesansuasheaaaaices 173
4. Calculo:de las:deudas‘en moneda extranjera ........-.-.-.-..cscsteceessetereneeresesnereeeeesserereteererenerers 174
lil: Gontrates:en:curse :devejecueionextncis succes ener eee rere iets 174
ds Contratos con prestaciones reciprocas pendientes 2i...:2..,..s:scisieeseceseceseieenseiivoneteieseions 174
IelFs Facultades:del concurs ccesccccese ese gens eee re rpc ener 175
1.2. Contmuacinn: del contrato nssususescor en irene ere en 175
LSP Facultad del cocantiatante: carcasses ere eae 176
Servicios publics cscs: ween sawyer aaeanciesa senna 177

CAPITULO XIII
EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS
CONTRA EL CONCURSADO

I. Introduccidn ..............:ccceceeeeeees 179

Hi; fuisios contrachconcursadaei case eII 179
1. Berl seh ei sie seis gg eases ass aad sana acca tne Cuca apaah ow gas dt sus sae eae GAG Aegon ectaaac ane eREL 180
2 Suspensiinide-acciones iasskisiis seacicie endian ee 181
3. Prohibicidn:de iniciar nuevos fuiciosscccsccsscciccicniciaiioninndnsien
hans 181
4 EXCepclomes sescssiaseaeeatratiesehcreeeaek
aa see 181
4.1. EMPDT
OPW CUO Mss sad aecassrscian vues Haga aea ARS NLA UURNS Uae aae ca TSC aa Oa a ev aaa a aa nag ee ane salen 181
4.2. Juicios flindados-en‘telactones detamilian concen unencinciieeeRSS 182
4.3. Ejecuciones de garantias reales ssscsvcsnsiersscsacontrinnenuinn sane ees 182
4.4. Juicios:de conocimiento:en tamite: sss gains 183
4.5. JuniciOs LAD GAO sescisiseesess sea aseee sis eeselad REST a Eee RER RE ABA 184
4.6. Litisconsorcl6 Ppasivo NECESATIO ascidian
nian aianinnnnneieenti 184
4.7. Supliestos 6s peciales ssacavccanie 185
4.8. Particularidades procesales de los juicios NO atraidOS ......cesssssseseseresesssssssesesnsterees 186

DARIO J. GRAZIABILE
 INDICE

i Medidlasscaritelaresicccs caries ears ee 186

PheLes, Meee
ear rN bis eeka Gonads cs vaeck av naa ex yaneaaeus és) sssndeavaccansousu ou svaursscbacaipeategsenbousabieasviaasssesians 187
5.2. Suspensidn de medidas cautelares y remates en ejecuciones hipotecarias
Y PreENd arias oo. ce cece eee cece se aeneae tenses eeseeeeeeeeesssensseeeaenenaeceeecseeeaeeanaeee 187
III. Ejecuciones por remate NO JUCICIAL .............eeesceseseesnseeeeneeeeseeseeeeeeenesneeeseennatsesnesensensesensensenseeee 188

CAPITULO XIV
EFECTOS PERSONALES

Tes TG
OU CGI wiser cscsvssisaseonnacresiavcssaiiawacneeinsnnrice
vatninine conssanenaannesanneeiesn tangaenar ernie renaenaanaarenttiinNaeee 191
IL. Deber de colaboraciOn wc ccccsceeecssesscsseensscsecssssssssecssaecseesssscasseeeseeseasssususseassnaceeesssssnaceaeeseees 191
TIE SSAHOS ABU PALE sveccccsscesssassranensoocesassstseienseenapsesneneaven
seus cesar eocrertamnaiesienns notre nananaaesaeETes 192
l. Funcionamient0o de@ la NOMa vwccssseeeteesssneeseeseeesseccessseaseesreenaseeneseessis
science 192
2. Amotacion de la me@dida wwii cesses cc ccseeseesceesssessssseesessersserssnsseaeseasceasesseeaneaaanees 193

CAPITULO XV
VERIFICACION DE CREDITOS

Tes WPOGUCCHOD 2 sosciesesiissnscccceseucssecavarsenccascvaacesuvenstsnccvanecesaxeaueuiacne

setae cciuwssuenee SaveanisuseauuenaeueteiNte MRI 195
TE, (WEHGaciiV dR Crea lO8 vosciccoccrescsremannenanne
eure ONE eEroE AT eareneNe 195
1. AMPBCE OODLES 1.5 csscsasnssvevssccsarcascvecersorsstsvierasseavssevensvinsnamenyassweiedavastannvesenninvinannseneuenitenvonnannaaetie 196
COBCEBIG sinc isvsansicervesessrccancsvestunncaneaansvensaneantuens
Gace cervaasanavennxiantienascesseninieTeeneehoaeroNNTaN 196
NS

PET AN wcrc carsserunceccceesueweeeiseeicnsatecins

eaeevs urea een es eawanin vanneknen ees eos can aes ren be tees ta eumemmenyavae HeraeeuEREAN 197
fF ©
ao

CATAGTEIES sac icccesisececscrsocsssinussavsesnsanncnnenvanenananaaniainensneesunesntvunsanaieuaciensensnewonusevenanabeunentteserseneeeenuse 198

EGAPIAS ss sscsasnnn consne snnvnncnvesnqnsntenoesantanecavevirnxevniiernesninesedbnniusednsenionndied dosmsbebivenesenathanesbanbncttenssnmannneerns 198
AGPRSASTSS COM PLEN DIM OS on cvsscassasecscesseranenisnvneveve
ray vavnnisnnensandisdevsetastnvanniniiontniisasenedsnrianieonet int 199
G.1,. ACrEGAOTES: CONCULTEMIES .....cncssnccnennnsennennscsnssenevencngenesnentenncnennensesscnunedensenennvedsasearannasesesee 199
G2, HE GTCUETETCLAS PAN CUAPES sn cncnecrernvnocnnnseeronsasinennneserienensnsnnecsnriecdesietneeeprtentenrcnsanonentnnaes 200
III. Verificacion tempestiva 0... 201
I, Periodo tempestivo de verificacién . 201
2 Demand ...cccecceeeeceseeieeeeseeeessseenssecensescssenmesernensscsesteasesessersestsnssassesnseseesssasnannets 201
2.1, RECAUCOS v.sescsesessesssrsnesrsnsarerssrssessneseensnesessecssessnecsensnavsnsanenssarenesiesrronsaanessnesnesessasanenanente 202
2.2. Monto, privilegio y titulos justificativOs .....0.. ccc
eeeeee ces eceseeseeesneeeeeeteeeneeenseens 202
2.3. Causa de la obligacidn y carga de la prueba oo... cc cesseeeseeesesesrecsesesneesneneseusseanscatenes 203
2.3.1. AMteCedentes v.ccscceecscsssseseseecsssseceseeeessssssssseseseeserssorssisssnseenscceecsenenieens 203
2.3.2. Tesis de la suficiencia de la indicacion de la causa en la etapa
PONISICS LEVEL scceosnserneeneexncensrsenvensencncaretessenasnens 204
2.3.3. Nuestra tesis. El fenédmeno de la inversion . 204
2:34, AplicaciOm Pract .onccccsovcescceeseesserserscsnsenevesseivensceenntepsernnnns seundsetosesutsnetpaincentnee 205
2.4. Arancel VerificatOrio .........c..:cccccscsssescescescssecscsecsecseesscosssessneenceesescoseaessesaeencesesssesseaeeesaeees 206
a InsinuaciOn de titulos emitidOs CN SOTIC 2... ee eek e ccc ceescessceesneeenecccssceesnaesnaceceseccescensaeeneee 207

ERREIUS XXVII
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

4. Labor investigativa-inquisitiva del sindico o.oo 207

4.1, Actividad sin wisitiva i csisicadsaaaneanainem
nan ObEeeee BOB
4.2. Actividad conereta 2ianiieauesveouweneinecnme ns = 2OB
43. Carga dela: prueba. jicniciieei age kana 209
Observaciones:e impupnaciones cc: sie ee: «= 209
al

Informe: individual ssxsceinncnanniiiancnmieenein

ees «= - 210
er

Sentencia de verihcacion, siccsscis ia heck waar ZIT

a

Wile Modalizadores sess scarce aasa ener nearer: = BL

Te: Hlectos dé la'sentenclayscaicensrresaeneeen nes 86 212
8. (Casds especiales de-verilicacionccscanuciennieineaane 21S
8.1. Créditos nacidos de sentencia con autoridad de cosa juzgada oo. eee 213
82: Grédites laborales siciisaiannaaivinnnnmniiniiinnianinnniamunns 218
8.3. Obligacién de hacer instrumentada en boleto de compraventa ...........c ces 214
IV. Btapa éveritual de Verification, scission: 215
le IWneideite de revision vaccinia 215
WA, Natunlecds wscscscnnavcnnnaannmnnnnvamnanmennarmce 215
1.2: Plazo para intérponer Chincldente scicicisctiecciisccivirsiiiniviiiinesicieccve = 216
LAL Pep THTAEO Toscanini, DF
Vid, RGBIMEN PIOCESAL siscccccvescccscenissn mecstiioinsssanaisnunsteerariemineennsensenamorcs BB
1.5. Caso de la revision del privilegio omitido en la demanda tempestiva ................... 219
2, Acci6n dé revOcaciGN Por CAUSA dE OO .....cccscrssecessssscssessonsessserssnranssavsnsscooeceaebessssnnsenenrees 219
8) VerGation tardle cncsccneoneranmne Ee 220
SL. DStititas ACCONeS ei. csccccivestecnmirnnnmcnarcinenimn
ee 220
22: CGOSUAS ts cccmersereremenreneeaaera eae, ee
3.3. Efectos en relacién al acuerdo preventivo ........ ee eeeeeeseerseeseenenteteetsrteasenaseeees 22]
3:4, “Veriicacion tardia De PrivilegiG: vaasccerssmmeeseivsnencasssaaeenmniienmunecdsierneninn 2eZ
A, PreSCTIPCION COMCUTSAL ....... eee eects seeeeeeeenseeeesecsesueesenseseeceseeenenassetersssasieenntersersteeseeeene 22D
Wl. GePaGtGH SHCA Se cccenia0 anarnnmneeE
EE ee
4.2. Juicios excluidos del fuero de atracciGM .........ccecsseceseeseseene 223
4.3. Inaplicabilidad de la prescripcidn concursal en la Quiebra ..........ssccceseeeeseeeeenenees 224

CAPITULO XVI
INFORME GENERAL

Ei: TWiformié SGH6fal sc scscccicivascsiinnivnrcanne

mn = 22
L, GORBHIAG ccna memes onm ATEN BOE
1.1. Carisas del. desequilibrid CcONGMICO 2... cccccecrecniseronssseeasianeenasnscesissesiventeemcnnss 228
1.2; GOmpoOsiciOn Gel BCyvG ...cccssccssissmascceuesmersrscernuniiemmmmnccreeneccsmnnn ZOE
LS: COMPOSIGAN del PASVO accccainnsearnimnmedmnocianamennermneenaccariancenn: 22D
1.4. Libros comerciales ...........cccccccscsssseeseessessesessseeserencesesessseceatesssseestearsatseestsessssssteesseerees 229

XXVIII DARIO J. GRAZIABILE

 INDICE

1.hy, Inseripciones reps tales: sccscsssuisscssssieavneneasiacsnynadacksvsemiakdrnnassosnshagvonsaiasbensocaubangnaabunsaansh 229

1.6. Estado de cesaciOn de pagos ........-.-.:cccscssssssssseseessssssssesseeecensesesssedesensesensssssnusnnaneee 230
Lf: Regularidad delos aportes:sociales: sicceicaiissitetesdai
ceases tis Gained ieee tae ee 230
1.8. Actosrevocables :scs.caie iain Se 230
1.9. Agrupamiento y clasificacidn de acreedOres 2... cece te eeeeeaeeseeeeeteeteeneateeeeeee 231
1.10. Defensa de la competencia .. 231
ODSErvVaClON sisiscsedesosiedvisesisenvsecaee 231

CAPITULO XVII
CATEGORIZACION DE ACREEDORES
Y PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

T,. FOC CIGM ...nscepcrssorerernesesesnneeancnnenanerepstnnta presnnnarenaneanandsnaaatapmnenrersramesaneennassnnaeenanstanrapresstenastacnses 233

Il, Gateporizaclondetaerec ores pieces. eis isa ea ate te Heian adn fd Sends Tb aes esse seen ge han caetise at 233
1. Propuesta de CatePOTIZACION ..cscsecscesseseesessecsssssssasteesssrssssessssustsssseseeeesesenseasseeseseanseces 234
1.1. Categorizacién de acreedores y no de Crédit0 0. cece
cece eeaneeeeeeeteeeeanseneeene 234
1.2. Fundamentacion de la propuesta .......:.ssscesrssssnsssntnensneresnrnrsreenesenensnensseneneneneasensgs 235
13:5 Facultad deieatesorizaniwcacsnieiiucn
ete aie uaces ee ect carrera nutes ered eee res 236
L:3:1; Acreedoreslaborales ica sccccice 236
1.3.2, Acreedores subordinados ... 237
1.3.3. Acreedores privilegiados .... 237
2. Sentencia de: cateporizacian easuenaiercacucie
arabes ies enter oe ne uaacaes aes 237
Il. Periodo de-exclusividad sasssiwisiciniicniciianinaniinnaiareanannckna
mani 238
1. PrOPUCStA. AE ACUCTAG seicecsaisessascacests ser sidevsctenrectbcdeivacbtbe eiivaiacalaeuceedeieytveesteonteueuatuivaustieciss 239
1.1. Propuestas diferenciadas y altermativas ......... ccc senseeeseessseseeeessesesnecesscsesesneanseeee 239
1:2: Propuesta de quitas:y ES Peres ccs scctsncisccssrseicccnnctiawiaciniensecistteevavineneteienivaiines 240
13. Otras'modalidades-de la propuesea, ncaa 240
Presentacion y modificacién:-de la propulesta sissies csi sicnnsacnnaiatieniccesatauietias 241
Renunciabilidad del privilegio srscvsssusesanenrccnmnsstnnarnie eA 242
Sly. AGrédito JARO ral wessccsesssescscesmeuenciecan
nnn aonniwem nace ce S 242
3:3: Oportunidad dé la remind) wocccssscciccescvscccccsicccessesencastcacsessciventesuaneeretisneeweruecsenics 243
Régimen de administracidn y comité de CONIO] wo. cece cece sescseesenenecescscsssseaeseeeee 243
Regimen de mayorias para la obtencidn del acuerdo para acreedores
CUITOPRATATIOS succiseicsseatiess cesses yee aus esn secrets aug uaa eni as ais aac aa a ar SR aa aa 244
Geli HOnPORMIad!s, certo ees cere ers reese gece germs se peepee rer pie meena meee certs 244
5.2. Régimen de mayorias .............s::+0 245
6:35: JEXCIUSIONES scans AR TR aR 246
5.S.1. Exchisiones @xpresas scsccsesscssscscosiescaescaceutiscansmaiennaasiaetinnania
inna 246
5.3.2; Bxchlisiones 110 Previstas? seis. snisncasnciiisai
a nncnastemannar ini 247
Régimen de mayorias para el caso de titulos emitidos en serie .. 247
Ad enG Informative: casmnrencsaneaaeaene
eA 248
Propuesta y mayorias para acreedores privilegiadOs ...ccccccseccsceessecseseeseeeseeeecsscceseaseeeeeee 249

ERREIUS XXIX
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

CAPITULO XVIII
SALVATAJE DE LA EMPRESA

TOU CCID sn eieescesccvsncaveccasuvearevannatnneciancnnsvvauunensdbietensossiuns

seencanidechavaeanbcsbi aiden ebieedepanenevsasunianestcuertnets
I. SALVAUAY GS cissinsveevanssnvasvvresvisnnivsuswevanv enstenaerexasaneetsswsus neds nebiaresauwasteee eyehn av nalsnis5it onthilkee ve say inabaciannnavennnnnennee
Ts AURT 4B) LOG) scccavesnssnnrnescsvencsastanseveesesavescenenitesacransansucnnpeaienateneanateveuiescasnsdiasnauavenaucsmavenenieirernae
Bs PLES PUCSTOS ss csensssscasecasvancsnvenacceunnancnaasnnsseneacoveaensusnanaseatexvanivabansieassesiaanniaan
aeqioeneunereereienneene
221, PGStiPTEstG GHPBHVGL «is ccercssssesoanmemunazenaneneaiinen
rane enmaMnNte
2.2. Presupuesto subjetivo...
2.2.1. Casos dudosos....
2.2.2. EXCIUSIONES ......ccssccceessesssesseseeeeeecseseseeesesaeeeseesueseseenaeeaeeasensesanesaeeeeeeaseeseeneeensearees
Bi THATS: ..cccavnreossesnevnvarrsarersssaconevevansenevecnsdirsbonestevervetdenensvensttessstaeneneeausyeenessuuserseventesereneranernesesteies
8. L. REGIS © INSCLIPCIONICS sscrscersessagseasensensensasensaunennenseanpunossasnensnaseasenesssansnagercennensnnsegunensenete

B.1.2. Tmteresad.....csecscsesseersesseeeseessesncesseseesneeanescrscscssseensenarensecstaneensersarsseesesseeneeerses
3.2. Valuacion de las participaciomes SOCIAIES ......ccuecseeessseseesaccesnsstscsseanssssnressesesessneenasess
3.2.1. Valor real de mercado .........ccceccessssssseseseeeeecsesescnceeesecesesesesessseseseseaesecsssaeaeaeseerees
3.2.2. PYOCECEMICTIOO ...cccce cc ceneeeeeteee see eeeeeesneeeecceteestensenenerteceieemeaeneetacssnecasaaeaneeenees
3.3. Acuerdo Con los acCre@dOres.....ccccecceeeseseesesseeeeenseseeseseeeenenenececsecseaeseneeneneeeeeseneaeeateanees
3.3.1. Comformacidn del acuerdo...cussssesseseneseseccrsseseseensessssiseaseacsnssescsnsnsaeeseensrees
3.3.2. Etapa homologatoria...........
3.4. Adquisicién de las partes sociales...........
3.5. Valor de las cuotas 0 acciones SOCIaIeS...........c
ccc eteccseceenenseeeseessensseenseseencececessenensensees
3.6. Adquisicidn de las partes 0 acciones SOCIALES 0.2... ecceeesceeceseseeseeaceeseneeceseeesenseneeeee
4: Salvataje cooperativomunsaunncenvennnee eT

4:1); Interpretacién de la norma sissies ceneieiiiingenneannei

ie nea 262
43. Transferencia de la concursada: siswicsises scans caceecc dus eiicscsancanis is a aaaaeesda tanec alee 263

CAPITULO XIX
ACUERDO PREVENTIVO

Tn trOCUCCION 0... ccseseeeeeneeerseseseeseeaeeanseetesseeneaeeensnersecessinensneserseneessnaseneacantaseessneaeeassarsoneesenteerenenee® 265

Il. Etapa impupnativa del:acuerdo .........:.:.::secceeesensseronsnsnesneensnsssnsessneoenessnenseguoesenessensnsesesensenenensnes 265
1. Declaracién de existencia del acuerdo .........ssssessscssesseesseeseecsnenenenseeceescesasensesssesesesseesnerenenses 265
Bc Winagrenperver icone) earn rh a cosa wien ese shy gas shoe ebNGS canta asp gue Sh cous cancers n tama bu Dba aceon ey 266
BN, LAC PUTIMA CHEN ascites case SS Sbnansipe ti caren sn epedaesdganssibcensinedtstuqsesg va maunchta at lbesdian tt abernsenade Ganestensbnies 266
BD, Ganrpalescinssauvesscccucaviacaveuacietis
peas dutddecsiccsnaaiaaauesiiankc ca eat anaaagaas dante aeee RN eat 267
22:12 Cansslesprevistasexpresamente iu iw saci nan aie ain
anni 267
222: Causales no:previstas semana canara eens 268
BS, Tene ascsacaea ceive dataset aaa eect a Ta ae 269
Ul. Homologaciin del acuetdo asec area a aia NE 269

DARIO J. GRAZIABILE
 INDICE

Facultades homologatorias judiciales......0.

cess eeee eee ee eeseeeeecececeeanennaee 270
Tals Leyes anteriores a 1a ley 24.522 ooo. sees sesssccsessssesenseesessesesessscsseesenessesesssnssuasees 270
1.2. Dey a2 2 oy seacaccusea sens ase eaac GSR Seca RR EE 270
1.3: Tey 2, SBS esse cpus cass cee aaa eae sag Sean aa RST eS 271
1.4. Abuso del. derecho ssicewsewt ene eee es 272
1.5, Fraude a la ley... esssssseseeeees 272
1.6. Interpretacién jurisprudencial .... 273
Sentencia del art. 52, LCQ. La llamada “tercera Via” ...c..cccsssssessssseescsscsecesesnesesecesssnseesneees 273
iG ok

Imposicidn del acuerdo 0 CrAMAOWN POWET sesssssssssnaererrsrsrserseecssnsenscscsssssneeseseerascasssnacansenes 274

Medidas para la ejecucion deb:acterd 0 sicaisreiceyitiasouencisteemna
anita tinct 275
Goncluisién del concurs saissansais cance iin ReenaRRR 276
Sr

IV; Btectos del actterdo HomolosadOsixcccisacinnnnsnniin

nwien naan 277
DNV a ClO thinisccestnnvininicniennsanniaanaicr
nnn iienias nine 277
1.1. Situacién de los fiadores y codeudores SOlGATIOS ..........cesesesesnstsssseeseeesetscassenanenanerae 278
1.2. RieGiOs COMCUISEIES isscisisinnincsrasicaresvesnccecucacs cuvvedenndevetwucdccconcuucaatiesenrestenecnteaneveTnaedtts 279
Alcanceés: dé los efectos: del aGuietde visciisisccsccnccsasccssncncascccssousstwasecauius tavwestetncentesttianaweiwucttet 279
2.1. ACTER ONES INTVGIUITHATIOS sewincssciosncsencneecerecucaecnnesereiseverstacsasetics sesovaaamenteueavivenivanadenats 280
2.2. Acreedores en verificaciones tardias y revisiones .. 280
2.3. Acreedores privilegiad0s........cccceseeessceseeseanseaes 281
M Nui ad eh AGUETAG, «ccccnssisocsscrmnmnaav mavens ane name RTT 282
Hs CAUIBAILES cascicccarainmiavens ccs maconsmemaniunnencnm eaasa nna lanimae Nes Ter aareNoE ONAN RAoNNRRN NS 283
2. GUuestiONes Pro COSAlES \ ics nisievseacceseceeviaseiseccwennweensesscesacesreceuewvsauuessasteeecerar
eacatecenevencmnenenedss 283
3. BiG CGS 6 1a Ta sere ccsres sev ecacees mueusaxgrensatnes maveecreenan cunrnareneemauncasenencnae
crea acnnneyEN RETR 284
VE Cumiplimierte el aC i8td 0). ccvscmauncancrianaescinnronmsenieenanaienrearemnnaavaemnensieaeNAE 285
WIN Cuin
pli E NIG Mel ACW EHTO baci. ssscessccersnccvessnevssenesvecisssecnenennncsaunniveacnesionces
tived avesseenensnvennnatuasnectes 286

CAPITULO XX
CONCURSAMIENTO EN GRUPO O CONJUNTO

Te, WOM
WC CHIN esscsscictvecivesssneivencasavasaenecsvenccsvccanssnaennaveieateanciveriean
vinemanierreave vibmiaReiteeaTMRaNeTS 289
Ti; (SGI UES OSE PAO irc sscscecsnccnmvcarsesscostwaavensvescenncenmamrisicasnestereamemnareeanneermeanencauame
asta tae 290
1. 291
La PLesUPUSStO SUB[ELVO: ccsscccccsscorsccecsseacsesnivesscssvanunsvenssistisetccsotensuaenvvecstiseassiasveastinnsttieeti 291
1.2. PreSU PUGS OD JEHVG ne scasesinavca stannic aeninatreolsiimnscwedninieussnnecemTeNNNRT
aie 292
292
2.1. COM PONCE. a siscisuiecisacimanscrvesaraieseavesmnneemnannnnerneaucecenmnanenuaainennicce
nents 292
2.2 DeMianda. Hxpedientes SEPATAAOS ....ccecccsssovesssnsnercesecesesonsmenendannerssvacansnarenenensssaassnarves 293
2.3. SiN dicatura ...........cccceeseeeeeeeeees 294
24, Legitimacién de los acreedores... 294
2G PHO PUES tA ATTA CAAA vcs sevsncesceccesencennennetan conse cavscaasexavcavesssnsedsentanver ctaenseuneavenisnenenieaneeemnenent 294
2.6. Peg pS Pas ITT 8 ores ecceeanmroneneunucwenccanys caseencracr ousnseuneauseoremaunyneramenuammcceunesnte 295

ERREIUS
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Det, Vasade pusticta iss: sivscisateccsnunvezuishaliv

lies piauiiaier ebemaneieae 296
I, Concurso del oarante cc saquniisnacanuumaenn
Mia Nn «= 2G
|; Presupuestoswicccssniniacien
ae ae a eae «©6297
2. Regimen procesal sissicanikiancinaitieaclas
ae Meena «= 297

CAPITULO XXI
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

D,, TRO WGCIOT news reeneneecnreresnueeetenensteenetenecentemeeneee ensennemesennenectnrieereenrenensenieenememncerreneeneenentecneerers 209

II. Acuerdo preventivo extrajudicial eee ceeseeeeeeeeeeseessseeesneeatetsessseaasenatseassesssesanaseeaseeses 300
L. Naturaleza Juridica wcccseseceeesicssasenscsecneueaniareseeaes SOO
2. PYOSUPUCSUOS ....ctceece te eeeiseeeeee eee setae er eeneetac resem SOL
2.1, Presupuesto objetivo... 301
2.1.1. Diferencias conceptuales ... 301
21.2, HateriotivaclOniisccciinienciiiniiniiionimuienmGbaiuunmaaanic 802
Dies, PreshipuestO su Wi St wi. .<ciensste te dscieeh asinine, BOA
Il. Fases del acuerdo preventivo extrajudicial .......cc ce ceecceeecccsseeetesceceseesuansessieeeees SOF
ls ‘Paseextrajndicial eevssusc sorceress cnet
cree: § Bd
1): Sujetos involucradosscccssesns sone: = BOM.
12, Elementos del conttato vaicns cuca «=305
2, Fase jldicial wsianianeiinickianuiaiiannniniainnmnmiananaanaaaiasas 306
21: Presentacion judicial iis.) csccsssavwancne
annie 306
21,1, Recavudos del art;:72, LOQusccwcanimimnncacnnmaanmamninandanaiedas 306
2.12. Certificacién contable ssi cccanncacininnnninanininciicimimennnnaaenn 30T
2.1.3. Estado de activo y pasivo.... 308
2.1.4. Lista de acreedores. 308
2.1.5; Listed JOC sissicisnnissccssenntavirsasnncneneintsneniainaraiacninstaties we 309
2.1.6; Enumeracién de libies 6 COmercioticccccnniaunnann: FOS
2.1.7. Representacion del capital 0... ccc sesessseetsssseseenseeseessssesseessesetteesssenennes FLO
2:2, SUSPENSION de ACCIONES wisiiciisisitinnecisminiiniaiinniin S10
23. Publicidad Gdittal wists iiininninnminnmniiiniicniiinnaaninnaineans BLL
2:4: Rlapa WOO lo gated wcsccicvccacnmeaiinarn ms = ST
DAL MayOTiaS seiscncciccccicincnnnentmnincmmmnan
as = BLD
2.4.1.1. Caso de titulos emitidos en SeTi€ wo... OLS
2.4.1.2. Momento en que deben reunirse las MayOrias ......c cece 313
28. OPSTAO icici mn BLE
PAD, LOGMAIO Mr cscwnmnnemnmeromanmcmenmnennne BEA
2.4.2.2. Causales.... 315
2.4.2.3. Tramite. 315

XXXIl DARIO J. GRAZIABILE

 INDICE

2.4.3. Sentencia homologatoria..... eee LG

2.4.4. Efectos del acuerdo homologado oo... eee eee SG
2.4.4.1. Oponibilidad e imponibilidad........
eee eereeeeeeeseseenenteeeee SLT
24.49. ‘Otres-efectosdel art:56; [CQ ciiccnciccneiinnncniaas S17
2.4.0.3: Novacion siciicasig
eee = OB
2.4.4.4. Otros efectos... 319
By ‘Criticas sic:ccci 319

CUARTA PARTE
CONCURSO LIQUIDATIVO

CAPITULO XXII
DECLARACION DE QUIEBRA

Dy URNST ON ea cepa ese cerernesern cencerreameeeerernerrermnieerememniimsnmorme

meee: “SOS
TE, (QUOC BRE TEGO OTE os sccnpecspeearnseinannesewenneanecnennarseeeanneienrerasest
shen raomees ameeieerueereneescc:: Seb
L. DiStiNtOS CASOS ........eecceeeccececeeeeneeeeeeereceeseneeceeneaeecsesnsecenneneeeeseteeseetsenesesereceeeetneuteettettersntetereees O25
2. Declaracién de quiebra indirect...
cceeeeeeeeeeeeee eee eteteteteeeeeeteeeetenneeteee — 326
3. Efectos del concurso preventivo en la quiebra posteriOr ..........cee eee | O27
Ill. Quiebra directa forzosa.. 327
1. Legitimacion ............ w= 928
LL. Acree dress... cece ceeccsceeceessecceceessceeececeseeecesessceaseaeeeteeesssasnereeseatteseesisteateenterttenttteeees — 328
1.2. Crédito exigible eee eee SOO
2. AMP QUICDI A... eeeeececeteeeeeeeeteneeneeeeneenanaeeseensassasenaeeaeseesseeeeeentneeersttststiettentaettteteneemerss SOO
FB, Demand a......ercssereressrersersreranrrerrannenesserann eneeeranengresnarranrogpeeersensyeevseeenresgrenayesereereeneranessnnssemerens Gal
4, Facultades judiciales ........cssssssscescssserssssssesenseeseeearesuenuseaeesessesaveaeaee SOL
Se Aitacidn del dene Oo saiais ssiiseissssssevsnersisheasdadeadeansustiniaianssessdi
ales seemviieibeiietammacein Oe
Gy Defensasoporiblesisasississiscssesseassessscsossdevsneaperssenssongiegasittjusaisaiessiosssrbisaieseosmanspansindaseiants Oe
‘x Inexistencia:de etapa probatorlancisncicnnncinr
a eee, SS
8» ‘Conclustin de la:antequiebravsscnciincinnninnnienm 35S
Iv, Quiebra directa valuntaria sini caw. BBA
1. Demanda..cececene w= 335
2. Rechazo dela demanda 336
3; Desisimlento sicsiinninininnianainiiiiennnan
as «=—~336
V: #=Sentencla de: qulebta.icscensocunccsiue ancien «= BOF
Le, Renaud seseaicncccanncncn ean «SBE
2. Publications .cscsccasccakeek
Ha a eens «©6989

ERREIUS XXXII!
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

CAPITULO XXIII
IMPUGNACION DELA
SENTENCIA DE QUIEBRA

E. THQGU CCID s icicnciniineninviinnnininiiamnin

cM INEnEDIeR: BT
Hi: Repnsicion orevocatoria dela Quebaaicincssisciviminiiiiiminniiimacinaniine BAZ
1, DGRHTMACIOR ve ccirnncanirsnman amr BAD
2. Causales 343
SB) SLPAIITE os cvinessomnnnnneenanomnce ees BAe
4, RES ONIGBD: ccscaisesccssanosvaysvinmisnnpnmiomnannnianmmemm
ec, BAS
TEL; D@ Va tAMUISHtO Si TP AMIICE: ccs.ntereceesnecsnnceersensnisnienencesrnnneessinenniieneneneacttntedmeemeserermaniemscencs BAS
i, SPAIN sree e eaten eaceneens ene eteeretanieeeem SRT ees: BAG
2) RSSOUGGT i nacts. ances enc mae ene OL
IV. Efectos de la revOcacion.............ceseccceesssssseeceececeenceeeeesenencneeeeseeacenenseeaseasseteseseattensessssteeserseeneeees — GAT
1. Efectos de la conclusion de la quiebra .. 347
2. Dafos y perjuici 0... eee eee eee eee eee sees seen eeieninnenentetereees 4B
Vi INCOMPCte Nia... eeeeteceeseeeeeeeneeseeeeneseeeseneneneeenereseseeneseneaersestseseneeeasererestenenererestteresseeeemes SAD

CAPITULO XXIV
CONVERSION DE LA QUIEBRA
EN CONCURSO PREVENTIVO

LE: TttGdUCHOBccicscnncnicnciininninianiianni Nec: BOT

Il. Conversién de la quiebra en concurso COMSeTVatiVO ..........eeeceeeeeeteneceeeceteereeeeteteeneeneee = SSD
L, ‘LO GHIMACIO varanasi § = BSD
1.1. Caso del desistimiento del concurso preventivo ....
1:2 Gunversiisidela quichiaNGlintarial nccwcccacecnemeeey BHA
TRAM paceman AO OMe BOM
3) RESCH vwiccicisessssccerensarmanavaamnnnasncenuniecnintamanemnaranerea: B55
4, HCC cscciccscsiccnesuriinncnmnmnnnnnn mannan 356
4.1. Desistimiento del concurso preventivo........ eee 5G
4,2, Fecha de retroaccidn.....ccccssssesccssseesrsssseresnsenseseressnassenseeatearsessssetsatsessnserssesteemeatees GOT
4,3. Créditos prededucibles de la quiebra COnVErtida..........ccssecesseseenseeeserssssnseeensnenees

CAPITULO XXV
EFECTOS PERSONALES

T.. TRtOMUGG16D ccc tccssccsicinnninrccnniw

nnn § BBG
H., ElSctos PpereOnales iii uciccniinnsiasiicninciniininionainiiaMs = 35D
Ls Deber de COOPECIACION «ni csciiciissicsisinscnsscscresssmessrenminsicninivneimneeiib
cerns S60

XXXIV DARIO J. GRAZIABILE

 INDICE

2, Autorizacion para viaje al exterior s.:.ccsscccssceoncsssaesnrsusuatenersscuterrsnaccssncha(onegaryatensecsdkesssatdusuneasbh 361

3. Intercepcidn de la correspondencia ..0..... cece eee cee cece eeee ence eee ceeeeeaeeeeeusansenanaees 362
4; Hjercicio de profesionw oficlowwisiiceicecani ae 363
TIE Sepunda:quiehravwiscccseene
ec ces aes aa ns pe 363
TV; Muerte del falli do :sicecoecp sesso neers eect reap eects reer a yatta ae ie ee aa 364
Disolucién de la persona juridica.. 364
=<

VI. Inhabilitacion del fallido................ 365

Ves “Vey BE 508 se crsecrrcu secu ssesneremencarsssnscconnesuacencemrceeenveuaeuarsr
cetvos woeeueasca sre tennsouaneceauneemancan, 366
Lily ‘Rfettossszciecsssseeeicei
seri eer genus nora eestes ee ea oer eee, 366
2. Personas hymian as alias vss sdsssacscicvevensuscvavsincs
ive cvesaasecacundl ium ivinastianaiaeisenedicadbeacev ii evtavanasensin 367
2.1, Reduccidn 0 cose antiCipade ssscaiscsecssscaissssncsivenssvtsesescaviassdsssvenssbessaveavsbscansssdivveaiviaaerssive 367
2.2... Pratroed 0 retomia de ViISEn Cle: weccsccetssnicianimnieniieny
air 367
2.3. Cese de la inhabilitaci6n o rehabilitacion del fallido 0... cece eeeteteeeeeeeeeeneeeee 368
Personas juridicas fallidas y sus Grganos de adMinistraciON.......cccscssssesteesteeeesteeteeateres 369
Electos iberatorids dela Quicbrd ascsincccninniiiinninnnnanTRANTE 370

CAPITULO XXVI
EFECTOS PATRIMONIALES

Te, Dept elesei esses scegasasatsnapatisiaiaiaan san acs cae saa anagian ig ics aa taal Maa gaa athe age leeale anita eabaa aaa 373
Tl; Desapoderarmien tens cascaasisssceseigenadeshaaaescaasavsgliaseeasn
ies sa gaaeavad sau aiaeaea MaMa cad aN Eiaeatndepashaamadientes 373
1. “Naturaleza furidica wecescesuesceccimcnnnceninaatiaieeenie
ae aS 374
CONncCepUaliZAciOh wascacciwmnimninicanninanAaEa AORN 374
mo fb

Operatividad wiiicicanannaccnencen canna eae 375

EXteniSiOM cccecseiecsseectsciie 375
4.1. Bienes alcanzados .... 376
4.2, Bienes excluidos ............. scuiimeebeut 376
4.2.1. Bienes excluidos por el art. LOB, LCQ isssseccssssscssnscsssssonsncssssvsesseansectesssensensesanscors 377
ADD, Bishes iSmMbar ables wiscisissseiossvsewvesssseensenccevvencessiencetevevevvestsateadttvseasesntaeioeves 378
4.2.3, Bienes afectados al régimen patrimonial del MatriMONIO w....seeccseseseeanseree 378
4.2.4, Bien inmueble afectado al régimen de proteccién de la vivienda........cseee 379
4.2.4.1. Efectos bajo el régimen del bien de familia ............:ccccccceseoseneeees 379
4.2.4.2. Efectos bajo el régimen del CCC... sesssssssssssssssssesseensessenssessnesssanes 380
4.2.4.3. Legitimacién para lograr la desafectacién en la quiebra...............4 380
HO POHIDUMIGAG, ssc sccnssrercesnnsnsascrereccnncmnnncrncnaamanaTneTnENEieRMIERE
RESTON 381
Lagitimacion procesal. del Pall 'sscsisccissscscaacscnnvasiciusssnonscnssessavecsnscaasesyinaconsocensausseveensaaaacraries 382
6.1., Sustitucién: procesal Por el SMMAICO 0.0.0 scecvssscessercnssonoroneensaensansvasssnenstaancnsseronssecnenensss 382
6.2. Legitimacién residual............ 383
7. Herencias, legados y donaciones.. 384
Tal, ACEP
ta CiOr: de lA NELEN C1 .re.cescceresvencetsnsesscannsarnine recssavendeaneuseesenesnenrensaventns ceetacsuaeneteeies 384
TO, Lepalay AGT ACGIES op sce cpece earcoraneececrencnrn mresemnaeaajeraneenuercomman
anemnun sence 385

ERREIUS
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Hi, neavtacionigccisscsse ee RE i eee 386

1. Upper de tN ea esas acas cca caesar ca lbana inn guesuada us aaslenpuneueanaboasaaea oni saesas clan aasavassuanutaasapanella 386
Lis Buncienanoincaultadomscncd seacoastoes 387
4: Bienes aincautanscsessswee
cams nares ane a eee eee ees 387
13: Korma de etectrerzat laincaritaciinl se cesses eee errors
cee earners 388
Conservacidn y administracion de los bienes ... 388
oe os

Gobro de Credits wcisscesssscsscencsessedveciahvates

eckessene 389
i

Ponidos del: CONCUISO wiiniscanansimnaincneiwiniianesi

aun ieee ERR 390
Venta inmediata de ciertos DION siiicissisisceisccserssccaaseshsceversstisieeasdtaisisscssioasseveistiesssedtioscestel 390
ge1S

ContrataciO6n sobre bienes inCautadOS «acsiccciciciisssssvncoocssnsssvcteuctonasscavdsessesonsbseciersveseveodersierets 391

ContinuaciGn atipica de la empresa .....ssssccsesssssesssseronesssssonssssnsoescnssnasssaeseessessssessessesseseonoeses
am

CAPITULO XXvVI
EFECTOS RETROACTIVOS

Bi, Exerc ear 25 sg Fe ah eh coca ape whe ce ce ing rahe ae 393

TE PBeriododesospechazcusnans ears eee ee eee rrr caren ite 393
1. Fijacién de la fecha inicial del estado de cesacidn de Pago ..............:.sseseesesrrerrereeseneerees 394
1.1. Legitimados para intervenir en el tramite....... eects eeeeeeeeeesetetseeeseeneeaeeee
Bey UTR v aR ees sessed
oh Sat STON SAG oath hi heb aa eau Maal a Toad SU RAE NER 396
LS, Apelacion aicaudieiaiaiinity ani Meh ia Raine aa MRR Nas 396
2. Gosa Uz pa da esis cscs ween aan eee aanectaeaa sean AA 397
IL, Ineponibilidad vaccinate
saa mae mnt RMR aE 398
1. Efectos de la inoponibilidad sesccacscsnasccaranennaiianininatiiimaaanicaiastacies 398
2. Retroaccion .......... 399
2.1. Presupuestos..... 399
2.2. Nocion de fraude..... MNS ES 400
23: Subs quite nt @iiscisssiiiwissiniinwasiicnacwiisininantiininnnninninn
anti 401
DA: Caduicid
ad sccsscsases 402
Declaracién de inoponibilidad de pleno derecho (art. 118, LCQ)....scsscsssessessssaeenseeees 403
Sol. POL WEG iiscsvcssnccecnisimnvimsmancastnninN
Rr TN 403
3.2: FORA SN. Que Gpeta la MO POniMiId a x. ciccscccssssscscvnccsensccascsreanssvcncuewaasesepesinassaresaree 403
BiB. -ACtOS' a tilO Bratt: sscsssisisccsssscescawsisssi
seuss ssnsencsreacasencavavansveeriicunavunnisescanevenevavenaay 404
SA, “PAs ANIC PAdO Ae COUCAT siccesssisesiscccsssercieresndsivesanennaninecieinaeanieteecTTERMRENNKE 405
3.5, OftOrgaMiENto de PLelerenclAs sicccsiicssincieavinsviereateccvencvessasevsiecrssiseconessraricatienresvawenivevanves 405
Accién de inoponibilidad concursal (art. 119, LCQ).... cc cecssesesesaeasseesessessssaseansearees 406
ASL, PRESUPWESUGS s scsccscecacssvesrascsssesnssisenssnsnsssnsvacsasvanenstaacneansotsscebteus cesnosnsaannaannnneseisnaveadscenasests 407
4.1.1. Conocimiento del estado de cesacién de pagos... 407
AV, PEMIIG ccicesieaicssanvasnerssessuenmacanenninns
soumammnannaies 408
BD, REGHNEN PO CSSA sce sssssevevenrsseccennanseanncescerncysonsansnenseanchenasadieaatsnatunennasenanecencuanieanncenanting 409

DARIO J. GRAZIABILE
 INDICE

4.2.1. LegitimaciOn activa 00... ccenn eccentric AOD

4.2.1.1. AutorizaciGn de los acreedOres ..............cecceeceeeeeeeeeeeetecetteetetteeeseeeeeee — 409
42.1.2. Accion por los acreedoress:iscnsnnis «= ATO
4:22: Legitimactén pasiva sesisccsnenuyacee ems. ALL
5. Declaracién de inoponibilidad concursal de actos realizados durante la instruccién
prefalencial (arts. B7y 122, LCQ) .........sssscssesstessenssessenersesesascssssssseessassssrssssesrectecsrsssssaenere 412
6. Accién de inoponibilidad ordinaria 0 PAULIAIA .....ccseccseessseeeeeerseerensntenenaneensetisnerenareres 412

CAPITULO XXVIII
EFECTOS SOBRE LOS CREDITOS

Th: TPO DACCIOE isccnnssaremeconinneeemnnarna

nism manicnEe ETE Memes FEES
IL. CristalizaciOn del PasivO ..cssssseeeessssessesseseasearssinisaseierssseessenee 415
Conversidn de CréditOS.........csssesseeseseerseseseensnscesrsesesesecaecesenesaesesteeersessnserssecsesaeeee 416
Caducidad de los plazos pendlentes. as sescecsessninstorescentnesnniversnsevsteegoenenpoesenenegetoavintyreeoninenrs = 417
Suspension del: curso ue ls 1nteresG8:.. je ccesrremcnasreecera mre, GTS
a

COMPECNSACION .......scccceccesssesssesssecsnssssesssesensencnssersssssaceassecsecnssnsssecsnsacsatsescsssssseteatecsesscessaeacere 419

Derecho de reten Cine... eesessseeseeeseeseseeeeeeceeeeceetseansecetesseeeseaeeenetenessetsenteteeetetestetseststenseeeee 420
Obligaciones de solidaridad Pasiva .........ccccccs cess rssseesseaseneeraceees 420)
6.1. Obligados solidarios fallidos..........0.....
cc ccccceteeeeeeeee rere eeereerereirseeeetteeeeee 420
6.2. Imposibilidad de repeticidn entre CONCUTSOS -......... eee eee 421
6.3. Pago por coobligado o fiador fallido............ 421
TIL. Fuero de atracci6n weenie ADD
De; SGPC AERVAG ED. sip cenesses 35t; exere br 4sucecyadinstacnonndSentunneed cacachneoilesnersuetigomesrenedlshicerenndthidepnspnsdmeceresetigne, “ROD
2. Litisconsarcio:voluntarioiiasssccnsiasti
ssn sernaiiaainminemunniaoaiaeaane 2S
Ae, PATIOS solo ccidi eee stein sense el atoese pbc ae dianicdeeerc ies eindlinniealeDicerenie “OA

CAPITULO XxIX
EFECTOS SOBRE BIENES DE TERCEROS

T. TntrOduceiOn wo..eccccceeeteeeeeeceeceseeeeesneseecseseeneneeseeenecessesesesnseneetecestensneeaseestescieetatneeeee 427

TI. RestituciGn de biemes de terCer ...cscsesssssssereeeseeeseeressnsesvenseersesssenssansearsssssessesereseeeeessessnaeneee — 428
L. SUPUCSLOS oo. ecceceteteestensensaseneneenssesercssssuseesnecersestsnsenestesseesensssensenssssersssmenenesaecee — 4268
2. Contratos “a maquilla” ......ccssesesessesseeeseesnsneecseecesssannenetstessessieatesesesisateneeeteeseneene 429
B. TAMMIE .ececeeecececcceesteeseeeseneseeeeceeeceeseceeesieeseesseecececsstsetecstecseseisseceteenessecseseneeeeee 430
IIL Readquisicién de la posesidn por el VeNdedOL..........sccccscceccccssnssseeseeessseessesssssecsssneee 430
LT. SUPUCSTOS «0... sseccteseeeeeeeesssteceesneenecscsestensnennensessseetsesnaceecsesscsessansteateestiteanseeteeatecereessesameete — 430)
De TAMMIE oe eee eeeeeeaeeneeaeteneeeeseacsenerenetanseeesenesenetaeaeesnensnettnesteneteninneeterieeieeemeieiee 431
IV. Legitimacién del sindico y exclusidn de resarcimient0o 00... teeter 439

ERREIUS XXXVI
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

CAPITULO XXx
EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

Ti HERO AUCH sais ces csseceecnacavenvewannasntceiaccnusewauunensdhiscen

esuieens venasiansiachatiaeunnoty eitenebierne pane nevsaeuRianeeecdentites 435
Ti; COnHAatOs EN CUPS AE CJECUCION ss sceccerscacavercasssacaantsscesnviavescvensevavensvevannedasenervaensvassseansenimeneeemenansts 436
ds Imposibilidad de resolucién por incUMPLIMICNHO 00... eeeseseesesesssaeteeeeeteeseeessscsseateeaters 436
2. Contratos con prestaciones reciprocas PENdientes...........cseseeeessssesseeseessseeneesesssnsaeessnenees 436
2.1, ECCOS csirnsarcineesnaraanenrnicamenieercence
Re TtT Meso RaRETAReE REE 437
2:2: "TRANG se ciscssenssnevivesa vvnvnvssenxerns vi cneentanenenvvssusnuen soansnnedveescessvanveesevaedvensnaanesnmneTeNeReRNETTE 438
22.1.. Solicitud del COCOntH ANE, ..ci.cacccensrsecaneniesesevccanoncenscastsiversitescneeteavevesuncennsessensne 438
B22IF. DISHES POS TSUNAMI OS or cnnseenrrensonmnsoernnnnsnnnososcanntenenvansianeneneninnrentisernntonenresentis 438
III. Promesas de contrato y contratos sin forma legal.........scsssssssssreseesesesrerssenssenrssonseseresesseresererees 439
1. Norma General we cece ieseeenneeneienssesteneensesseseedns
estes cesescsenmecennsessiessnineennneasees 439
2. Boleto de compraventa de inmuebles 440
2.1. AMTECECENECS .cessessesssesenseseereertensseeeneensesacnsseenesneeaneatesesstisensenarentecstianseensernarssetesaaenneeerses 440
2.2. REGIMEN ACTUAL ..... cc esecesesscecsscsseeeeeeeeensesssssnsaseaneetecsessnseansenatertesssnesseansesasiesetumaaeeeneerces 441
2.2.1, ROCAUCOS .....ceceeecesseeetseseseeseaeeeeacesssseeeaeeaneesecsenasseeanseaaeeesecsesaeseaeeeeaeeeseetaeaaeateeneees 441
2.2.2. TYATILC wie ccesctecensece tee teesseeeseaeeesneneseeneeeeeaneececcetdsseenseacerteceenieaeneeacssieiaseaenneeenees 442
2.3. Caso de compraventa de autOMOtores ........ eee eeeeseeseeeneeeeeeses tes seseeesseates 443
TV. Contratos que S@ r@Suelven......scecscessssesssensseesesesssssnssssacsesetssseesasnseansravstseastsnarensessasiecsnesanasaeaseeess 443
1. CONTratOS IALMELU PCFSONGE...ccsececcecsccssesecsseeeeecssccsseseesensscsscscsenseeeccacsecseseseanceeessnessesssseasneeeasees 443
2 Contratos: derefecucitin On HMUada acce-cs:ncessssnsrsnrssesesesesesinstatennsseatatsenenssesssnonnssnssibevieeneesesnres 444
3. Gomtratos: normal wos assess sciences astavecantencd Seciiacaiiecads sasha tiie caiiataacae baie aaa aie aati 445
4 Contratos expresamente PreviSt0s iicisnscceccisetinscvessiescetandkesoetvescvucvasvasbereseenbevegedcovelsnervessbencesces 445
4.1. Mandate siisnicnininuaincauiannn
ae 445
41:1 Quiebra:del mandante siissscasauniaianciniinan
annie iene 445
4.12. Quiebra del mandatarionsc oscar cianniniena eR 446
4.2. Cliente Collen te 5S
EE ES 446
4.3. Agencia, concesién y distribuch6ny wcccsssssssisncccesuaienenicivens
gin naaacc, 447
4.4. 447
4.5. Contrato AtErmING aisscccceccinen
eisai ai date 448
4.6. Contato dé tenta witalitiayseciss
ass aeenenne 449
V. Contratos societarios y cuestiones afiMes oo. cceecseseeecscesseeensneecentessssessneeeceuesesenanenneennees 449
1 Derecho: de Teces 6 x iasuetisccsn nea nneanananinnen
niente 450
2. Cadtieidid: de aportes 16 ites ad OS wie: csc cnnnnncne cima 450
3 Sociedad accidental wisccisinwnncsneraineanciaitinnnininaieaMnntNa
NTS 451
4A. Debentires ¥ obligaciones NEGO ciaDl!S wassisisccseadisnceisesscevissaceswesarviadsnsenasaanccsisvienadeuswateannens 452
VLC ONNTALO UE SECUTOS: sisscasevwveevasisisanasasistveavieatacasanccuriasiees
sassenaniievantuavanseia tui cxsitehaceNibeNA Ten eEeT RATT 452
VIL Protest: Ce 1tWG8 bs ccsccicscvinieaniernininavsssiccccamtaiasni
weasel acanieatiiiiiaiiinnnt tein ieee ania aN 453
VI AL C108 ssecices caessienstcaanesuisvcsvevensainranicarsiaisnnnmceneste
ier ainadnivtinirniienatiin iieibainiieda net anERNeaNATG 453
EX’ EGGS COA Me UE DIES ssscccsccasssussacanavccaesnsaecianvene
cacaisvveseaves seouaiiedsnenstudaiizavaneaadeeusetsescesiaiaemeneeencers 454
a Tntivieble: Coan: TEStHG VOTISTCIAL ca cv iisivasenwaeenersnnessvencnuctescnviunenwentwnernesweevnaanennuanmneeaaraiccnnennins 454

XXXVIIL DARIO J. GRAZIABILE

 INDICE

2. Inmueble destinadoaviviends taniillars 65 cine, «AD

2. Inmueblecomeestingsmmsto sig acini cain hone, 455

CAPITULO XXXxI
EXTENSION DE QUIEBRA

T. INO UCCION oo. ce cseeeeseeeseeeeessseeeeeeseeseereesnasensearsesnesisenseersersnessnsesatsrensnseessssemesteaeeens 47

II. Quiebra de los socios con responsabilidad iliMitad a... eee 458
1. PLreSUPUEStO SUDJELIVO ...csscseeresstssrsressseerseariesscieiarsersicinesarseesiseseseecsses — 48
LL. TeSis P@StriCtiva.... ieee eee etieeeeaemeieseeree 458
1.2. Tesis Amplia...sccccsesessssescreccsseesecscssesiecsenersscssseeesesesseasmersesanense 459
1.3. Tesis intermedia. ccc eee 460
Leds. NUCSEDASOSUUIDA
Lc sissierisssnernincstensraesntanestnsandunssuasainddvartindess 460

1.5. Supuesto de las sociedades atipicas (Seccidn IV, LGS).... 461

1,6. Socios retirados 0 excluidOS.....:c.:ccccecccnsccscssssesesesssusecssscrsesseeescsteressssienensecterseesaeecnaee AGL
2s, MO PLMPI PID COSA is 55s stianetscteests skis sanlts he caithnneaiiantis tins aren ee, “LOS
2.1; Declaracion de: quiebrasiscisiecanacin ee. AbD
BOs: EAN PUBNACION sere secon sess yes er ennee ru cnn anatase §~ ALBS
2.3, Sistema de masas separadas.a.ciiceindcaciasil
waa 463
Til. Extensi6n de quiebra como sancion si icccciisccsascin inne hennnnn albu. ABA
Ti vO i sissaaisaare anni sana a a aie ABD
2. Extensién por actuaciOn en interés personal..........useessersaseeseessreitaseenenaeeees 465
21) ANCHO sass ncn anbneen | ABD
2.2, Recados de procedencia vis... cscccinuiciaiinencaveniniininenienaanins| ABB
3. Extensién por abuso de control.. 467
3.1. Control societario ........... 467
3.2, Recaudos de procedencia..... 468
4, Extensidén por confusidn patrimomial ......scscsssseesscersssssessssessssesssseesssscessans 470
4,1. Conhusi6n: PateiOnal oscccccisscicicunnnciatiniimnia
ema tniieminnaeeceimeni AED
A.D. COnfisidn in€scin ible siciicccicsiccaienciniiiniiiadcnidaiaiaivnmimiiiacian 270
Ss, Maa UC aicscciscsisinscinccnnsnsticincarteviciinnincininasicaiiitetteuaeantiniinis ATL
TV. RRO G1aS Pro COS Ales seni ciscscssacst cies mccnseinenanntancianii ATL
COM PGtON Cla wii ccicisccninmarnaninnnia tania ATL
LEBIMACON ACNE icinnonmmnnn emia = ATR
fe WN
oo

CAdHII
AD sacicicicnninmmnninnncnnmmnni
aaa TTS
Tramitée dela extensidn de Quiehtasiccccissiaiciiinrciiiinnimanonisnnicacciinincnannn 473
COOTAINACION Ae PLOCEMIMIENLOS nc.cccrscrosresserccvssrersssanssorensverscessctsotesesecuteersmtsnensscieresaenien APA
Masa unica o masas separadas... 475
6.1. Masa tinica ee 475
G22., MASAS S6 PRTACAS) vacssissyessenercencerpnencetanienrsconiescmmrrcninatneueenarermencne AEG

ERREIUS XXXIX
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

CAPITULO XXXII
ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

LE WRMOAMCCION sic. ccs ccvcosevecseanvesneamneiinanimnanain

ieee ATO
Il. Responsabilidad de representantes y administradores wu. APG
Ls LEGA
CIO PAsiVA scccccccicssccmcscnmcmnmnecrenns ABE
2. ‘PRESUPUWCStOS ss cserscsscssecevarcsneeecsenaninscenseemn annie = ABE.
IU: Responisabiliddd Ae TEtCetas:..wiiscoraciimscnncemmiamnainiamanninnamamamnenncs HEL
1. Legitimacién pasiva... 481
2. Presupuestos........... wee 481
Re SLMET PLOCESAL . crcpnnnenarnesiepnmteaneverenssensnnesuneeeurnennsoniinntyresinaneeesnstanenenenieemcnnmmmereneierneoreemcnn Hae
z

V. Acciones sociales de responsabilidad... esaeeenereieeeneneeees 483

1. LegitimaCiOn ACtiVa woe ABS

3. LegitiMaACiON PaSIVA.. us eeecsseeeeneeenseeiseaeeeeasieineaee — 404

As PUBS UES TOG oversee eeacenree nes enneyanenevenevaneann suennennseasueneen eceeuvarpersearammennrnemeorremesneriremarcrsasienenteies OOD
VI. Aspectos procesales de las acciones de responsabilidad ............csesneeeeees 485
VIL Accioén preventiva de responsabilidad ........ccseecssssssesersecssieceesessasssssseee 486

CAPITULO XXXIII
CONTINUACION DELA
EXPLOTACION DE LA EMPRESA

T. IMtrOGucCCION woe. ceeetesteeseessceseneeceaeeeessesssearseuseeseesssessnsesnasersssteasesesseatetsssstaeetsestsseeeees 489

H: GGntniaGiGr de exp OTAGO. ceccescesiarcensstenneserarsi errno: BOO
1. Formas de COntiNUACION oneness 490
Ll, GOMUNUVACIGTINIMEMI
A sence EenoMcny MOL
L.2: POMUMUACIGHOLATIA
ens snareuenerernnmennmiememmenmemonmnerennn, B92
1.2.1. Informe del Sindico ........sssssssesesrssesssrseeseeessesssssesessenseatsrsatsneenrstiatresees 492
1.2.2. Facultades judiciales .........ccescsceecessseteecsssseseeeieeesssseeseeeeees 493
1.2.3. Resolucidn judicial sobre la continuaciOn
....... cece 493
Empresas prestadoras de servicios PUDIICOS «0.0.0... ee eereseerereeerneneeieteeee — 494
Cooperativas de trabajo oo... ee eee AOS
3.1. Continuacion de la explotaciOn «0... cesses eeeeeteenettetnetteeeeeeneees 496
BALL. Peticion ........ccsececeeees 496
3.1.2, Proyecto de explotaci6n .. 497
3.1.3. Naturaleza de la continuacién de la explotacién por la cooperativa de
Hab aj oo cece reece eteeneeeen enemies ADT
3.1.4. Asistencia estatal cece eee eee eeeneneetennaetneeieeeeee 498
3.1.5. Contrato de trabajo wc eee eeeeeee eee eeteeeeeaeeec 498
4. Régimen de la continuacidn de la explotaciOn ....... leet = 498
4.1, Contrato de locacion .........ccccccecceeceesseeeceescescereereecrecereeteeecsecsteeirerseerseeteetserstereseeeeeeee 499

XL DARIO J. GRAZIABILE
 INDICE

4.2. Acreedores prendarios e hipotecarios .............c.sccececssssceeceessneeceeseeneeecenceeceersaeeseneeseeets 499

43, ConchusiGnanteipadar,ssasiisssascscnssasnavgsnevsideysysansagancessanssousuacescosuneanneyaedunsensaksaayneaaaabonigas 500
IIL. Gontrato de trabajo: sissies citi aa i a 500
de Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo........ccccsssssssessersssstseseessneeerserssenansenneens 501
Lily “SUSpensiOtisc cen ene creer ee eee tesa cena ets ose renee 501
L2y Batinelénisicicccccccnnicanciniens 501
Efectos de la continuacién de la empresa. 502
Bilis RecondtieciOnivscs secre eens aera ere cera ear emcee reer 503
#2; Eleccién de personal siissciesassiinannniiinaiania
ins cama eantiann ian 503
2:3; Créditos laborales iissicscissseccesccssineciacecatns
eecitiaaidees Ca Westin acetate 503
2.4; Préstaciones [Uti as vasesisncsiicictin winenaiivai eens iis eastside 504
2.5. (ontiniacién del contrat ews iscciunsecnennennenenu nee 504
2.6; Gonvenios colectives de trabajOlniciancinnnnarieninmanninnanranat 505

CAPITULO XXXIV
PERIODO INFORMATIVO

Ths: Perieades wife Any 0 ces eee cece eee ere een cnet ie peer un caters Aiea remae ata
1. One bre: directa sccccwossere wees aren mareenesi samen ron erreur rein ers sip ecu uen
2 Quiebra inditectasiiisiicinwanwinnini
anemia Wa RA Aaa
2.1. Casos de nulidad o incumplimiento del acuerdo preventivo............s:cceeccteeeereeee
2.2. Otros casos de quiebra indirectas.iccscccccisissasssicniencsssccascaiietenvanieieissateeents
24; Verilicaciondincideital
yeoccnccnme nian AOS RS
2.4. Recalculo de créditos ..............c.
2.5. Control reciproco de los acreedores .
Verificacién tardia en la quiebra....................
Pronto page laboral €t la: Quicbra sits isiecissssvisscsesivsscecsvstsivssevcvessssvctestievsrsteatvarseveieitetnseusdsts
4,15; CHBCILOS COMPHED CIAO S seeaccssstssscrssevenincsatacsess snsnnicesvecinea xe iabedinwoubanvaeabinduneatntebentsseeseatnae’
AD. THAI wecssiescccscinsiensvvas ssevssoeavaeviusvnvevavenuraaitanimeatanieis
an chantieeaeetreanieeiaa veaseuanberennastauaNeiNts
TH Comité: de Sone Gl sissiccsscnesvsvsnenssecoceaea cocci cca saa vnninecastenvaaenasieriavenrtamnivatadea
naan actin

CAPITULO XXXV
LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

Is Intoducelon sscesseameenwenusen
aE ATE ASR Rae A TERN 515
515
1. OpOrinitla Qi:sves nani ee EE 516
Bali: TMG CaO 2 ee sneeeeree eee armen coset 516
12, Blazd: de liq uidaciGtiesscccss ancien
enone 516

ERREIUS XLI
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2. SOUA J EStiOea sascha teases ia aan cua nsa sku ign hv an suas fun sudan dodanie Maida an sutnnsab adiignamboauaga casauboneananbunnsal@e 517
ae EV CUETN VES 5 cca ei isesvanaaseucnag eh 1a inazcen st auaneeaeadatuaiasanek abson Ginbeapie su uannlsapauaaugnnsuaiuncaaned serevareumdenciavearersines 518
3.1. Enajenacién de la empresa como unidad o del conjunto de bienes de un
eStableciMicnt. ...........cscsceesssssseesseseeeeeeesenseeeeesesncneccesssseasnesseesenssesatseeseeaneaeseeeasseneeeeatees 518
3.1.1. Designacion de enajenador y tasador oo... esssssesseeesesseneeeeeeeeerscessaeasenteeerees 519
BULGZ., LACTEACION:...ncsacsceseseserenssocennsrouronenseesuntseensenstye rstagshnanpewereseyeyssnsusesioneneieorstnonpensnesns 519
3.1.2.1. Base de la licitacién........... 520
3.1.2.2. Modalidades de la licitacion... 520
3.1.2.3. Fracaso de la licitacién.. 521
3.1.3, Venta separada. 522
3.2. Venta singular .... 522
eines Venta directa ...... 523
3.4. Bienes invendibles 523
Supuestos especiales..... 523
4.1. Concurso especial ss ccssnientientenncssiasl mea ee 523
411s Tramitesscancaccinaiacinnnn
in 524
AT iDe; GOs tens siasecaisvustey suede cass cucesuen eatassessasienia sseccaaeeuasatuaaiunguomoucisodiguassacdedg
esiasueeusgeuacanepts 525
4:1:32 Distibucion sasscansacn wren na a eur 525
4,2. Remate no fudichalsissssisscssasanesscuesusnt
sade cenicaeiaie ed nee 526
4,3. Venta de titulos y otros bienes cotizables 0.0... cc csecseceesecesesscsenseeeeesessseeseseessrenesees 526
4.4. LiquidaciOn de los credits. cssccscsccsscivsscssssisesiiscnscossuctitonsevestteisiaeetoubatbersodesteent
svedicbendiee 526
a
a. COM pPEnsatiOn wecccannsiccinannntasceiaeasai
ine nian Ei 526
527
Le TPO raie Pitta se ccescccseccosvinasnwamannieannn
inner aeanenteinnint ant 527
Ie; Rendi cin GE Cuenta S i iessccivcscsicsscccccenacecocccieriesucon
nina Tareadtia anatNcieatetaeanestesbTeTte 528
12; Resultado realizacién de los biemes ................:cccscceeessssesececeseessesccsastenececesedetesseetoesceenees 528
13s Detalle bienes pendientes de realizaciGn...........
eee teeceee eee ceeeteee tenes eeeeenaneaeeeeeees 528
1.4. PLGVECtS Ae GHD UCLON sass scssinvsnscarcesoussesiaseeieeeatscumiinesaantnatiuiensniiuatabantebentites
eusteiteatays 529
LAWL RESQIVAS wissiccrecescnetinacenesetnactamiiesnteei
aan detente meetin ERS 529
1.4.2, Repulacién dé HOMGrarids s.cccscscscscsssacoscecassessesescnecesassiaeacienaeennnvoavrenccesceeacess 530
Publicidad y notificacié6n saan ana RNS ARERR EARN EN 530
OBSeiVACIONES F SPO BAGH ciccacscs ccceicvansciveinnnesrecennvessrenarannererieinnnuntanspRntaeES 531
DIVO COMCOTSAN oy ssisiecisccevescanncanmennsesanperemaeanearieenemmanerrenemamarea
ene 532
4.1. PAG. svisiviscsssenennee 532
4.2. Caducidad del dividend0........c:cccscssseeessescserseecensnsserssssesenaseasueessessznsareessnavsrcatsensesenensses 533
DiS PIB UCIGIES COM PLEMSHTATIAS s.cversasevceressenmariencsanerses
ear sennitieas arnoerennenenrenenianierennes 534
a

PresentaciOn tardia de acree@dOres ........cccccccecccesssssscnsecssccsssescessceseessscseeseeseeseeesecssseseacsaeesees 535

XLIL DARIO J. GRAZIABILE

 INDICE

CAPITULO XXXVI
PREFERENCIAS CONCURSALES

Te, SRR
GO TC CIO ep ssc scores cencernmcencecmuysussacsecepeuvevcnnenseneae
eaeeremnca aan reematcaemesavesnmanerpaeearnenenenss
TE, BRSTETEHCIAS CORGCIISAIES jo cccccnsawarcanmenaana
anna ERM eeu OER armen ET eAaNRERRS
ae Principios concursales sobre preferencias..................
Tle, SECIS TVR os casceazazescvenscascexceaeaseceaceaumssueevcenssunanvcesumeneenascmeveenesnau
quate aeumreoencerapaaanaeesaien
12, COnSSivACIGN: y ACU ACIOI 5. cicstsnsscreeacraisassertenienacenmeacenmansonrersenenasntecenaaatoeies
Créditos prededucibles .........cscseceesene
2.1. Gastos de conservacién y justicia ..
2.1.1. MOMENto On QUE SO DARAN ....crssesarssssvvesesstserseresuipsrenereseresentensasenseressenaersersesses
2.1.2. Posibilidad de ejeCuciOn......ceesccscsseseseeeeseessseaeestseerssssseseanseansenscesseenieanenees
2.1.3. Devengamiento de intereses wisest neeeeeeesseesseeneaneeaneececstsseaneeces
2.1.4. Saldo insOluto oo... eeecccceceseeseseeeeseesesetecseeesesesaeesnseseeseaseassecesssneeeenseneeacsesseeananseeas
2.2, ReS€rva de ZaStOS...csssscsseeerersscrssnsecnssersssecssassenseesrsnssiesnneessesensrsertasessaseaeneseessssnasnenseree
2.2.1. Créditos COMPTENAICOS ....cseccseessssesneeeessecssssesnsseeseecrsessesesenenecaccsseseaeanseces
2.2.2. Reserva para HOMOra4Pids.......csecececssesssessseaseeessesseseeseeesaescsresssansnenenscasesensenseatenes
Créditos con privilegio especial .........ccscccsseesccsssssecsecsecsesssssessneeesessnessenseseseaseaeeseecsssnasnensecee
3.1. Gastos de construcciOn, Mejora O CONSETVACION 0.0... cece eee see eeesee eee cseseeeeeees
3.2, Créditos laborales .....ssssessseeeseseessesssenscesecessemeaescsecseeasieaesnessecsensaaeenseaeeesvessesenansense
3.3. Créditos fiscales..............
3.4, Créditos con garantia real.
“b> Derecho deretencl Oneness ccc ee ae ee
3.6. Privilegios de la Ley de Navegacién (ley 20.094) ...
3.7. Privilegios del Cédigo Aerondutico (ley 17.285) ...
3.8. Superprivilegio del Banco Central de la Republica Argentina (art. 53, ley 21. 58) %
3.9. Privilegios del seguro de responsabilidad civil (arts. 118 y 160, ley 17.418)..............
Crédiios con privilepio-peneral ec: coco aneeeen oes aur ee nian see
4075, (ohedttos: 1a ota les sevsssssssercarasswsacsacaceuusemesngeseus
sarcevanes eae asta ueaicy cet ast saaalseea rune aetasedatss
42. Gréditos dela seguridad SCI a] iessscssccsscssessscvseeess
csv veewgpeeereanntaeu ne ttedieces etavi danced:
4.3. Créditos contra personas HUMAMAS ...............s:cssescesssssssssesssesesetssessatnnssenesarsesnenanassenees
ALAS, (GPCOItOS TISCAIES sei ccccsrcsicmemniiaeatnn
mnie ena cin netetoReNNNTpRTII eaten
4:55 -Faetiras de Crediton cscnieccaien GARR
Créditos quirografarios ...ccssseeees
Créditos pagaderos en el extranjero,
Crédit6s SubOrdin ad OS xieacisssscccancanianannniasainunnnnacinn
ei

ERREIUS XLII
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

CAPITULO XXXVII
CONCLUSION DE LA QUIEBRA

I. Introduccién 557
TE COChISiG: Ge 1a Quid
bea sicsiciicsccssniascasascnsonsssnnsacetsnnicnariansenvasinsnsescavvanasancesnsuannavtisansunsoniannannnnabantes 557
Le AVONIMICIUO 0c ccscecsccseccssvsnneveneesscceecsenrsvoruceenee esciinasnenins 558
TAL, OR tHaliA AGB rc cccsavecmrscrsescreusnrempousnanexcancnnasinnnanrseuaeeeoaunaNenne
daar ecIRRT eR 558
1,2) UP ARITA ps cccusnsescesrssysvexecnsrcccmus eeancemueniamnenmannaenanccnmernnnncamianeriemunretneries 559
1.3. Oportumidad
y resolucin.............sssseesesssrenseneeesssssrsenscssnecarensnensnsntonnsereeseneertoreeneneerses 559
DL BEGG BGS scseracensicnennsensnenseseenscnseeszucwes
aun seibuan entra tr era nserver ciate mere AT Umer EOD 560
2. Pago total..... 561
Bel, REMANENCE ceeenssnssernnnsenersenrennnsnen eatctnsnsenrnpcdnpanseansniieninpernianensveenncastasannenseneaenstessarnnnaentnn 561
2.2. EfOCtOS.....cccscssecssserssssssseesseseseesssssseseseasensesesessuseeeeensseessncsdsesensesaeansneseasneaeensseesseesesensensearee® 562
3B. Cartas de Ppago....eccecesssssssenssescseesssrsnescsenressesrsssensenseesensessnsssaneraressnecsnaneansenserssseetssseeneensses 562
4. Imexistencia de acreecdOres....ssesscecssscsesssesseeescscsesssseeeensesesseesceeeaesnaaeessescsnanseenenesesssescsseananarens 563
IIL, Clausura del procedimient0.....ccssscsssssecsassecssssssessssssensessesssescessssnanensssesncessassecsnsenscassssseneesseesens 564
1. EPOCCTOS...s.scceseseseseseenseeeesssnsensssensnscssessnsvensssacsesensssiesssaaeenseesensaresiensansearessesnsnsaseaessensssiearseseaneneerses 564
2. Reapertura... 565
3. Distrib uciGnn fit ...........cccssssssescssesssscsscassesencecssssssseceseseescssssssssaesnseaccesescsscasaeeeseassssescesseensneasses 566
A, Falta de activo .....csssscssssssssessnssnseseesssssnensaaseneessessssssscensnessrsatsessnsanseavecsuseatensaaeesseesessscesnvensnensses 566

XLIV DARIO J. GRAZIABILE

 PRIMERA PARTE

SISTEMA SUSTANCIAL CONCURSAL

 CAPITULOI

PRINCIPIOS GENERALES

I, INTRODUCCION
Los avatares de las economias mundiales han influido constantemente en las legislaciones
concursales de los diferentes paises, en algunos sectores aplicando ciertos regimenes econdmicos
que han tenido directa injerencia en la politica legislativa utilizada respecto de la crisis empresa-
ria. No siempre los resultados han sido los mejores,
Todo esto porque, lamentablemente, si las formas ordinarias de proteccion jurisdiccional del
patrimonio o del crédito han fracasado, también lo han hecho los sistemas concursales, como for-
ma extraordinaria de proteccién, Ya han pasado a ser los clasicos procesos concursales, quiebra
y concurso preventivo, como sistemas intermedios -entre ordinario y extraordinario- obsoletos
para resolver la crisis que provoca la insolvencia.
Hay una estrecha relacién entre economia, crisis y concursos, por lo que es necesario que la
legislaci6n concursal esté en sintonia con la politica econémica para poder eventualmente ser
iddnea para superar las crisis.
Por ello, el derecho concursal se ha convertido en una rama del derecho patrimonial de los
negocios que ha adquirido virtual protagonismo en diversos paises dejando de ser una parte del
derecho comercial para adquirir cierta autonomia. Muchas veces la salud econdmico-financiera
de un pais o regi6n depende de su legislacién sobre la insolvencia.
Tal importancia ha hecho que el derecho concursal se constituya a partir de un sistema nor-
mativo propio enmarcado dentro de un microsistema satelital del derecho privado general. Y di-
cho sistema normativo, en el Ambito de los concursos, incluye un sistema sustancial y otro proce-
sal, que lo hace completo, o casi completo desde sus institutos y también desde lo formal.
Entonces, en materia de concursos, legislativamente existe un sistema concursal indepen-
diente, regulado a partir de principios propios, que forma parte del derecho patrimonial gene-
ral, el cual se desarrolla a partir de las ideas de patrimonio, crédito y crisis, concatendandose mas
modernamente también con Ja nocién de empresa, lo que hace que existan diversos intereses en
juego que deben armonizarse para su proteccion.

Il. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Entonces, el derecho concursal como integrante del derecho patrimonial se relaciona estre-
chamente con las nociones de crédito y su contrapartida, la obligacio6n, dando nacimiento a la
responsabilidad patrimonial.
El sistema concursal aprehende el crédito a través del problema que genera el incumplimien-
to de la obligacién, lo que se constituye, en este Ambito universal, en el estado generalizado de
cesacion de pagos en relacién con el cumplimiento regular de las obligaciones.
Existe un sistema obligacional comun regulado en el CCC que integra el derecho patrimonial.

ERREIUS 3
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Dicho sistema va a ser aplicado de modo diverso, sujeto a reglas propias cuando el sujeto
deudor se enfrenta a sus acreedores ya no de modo individual sino colectivo. Esta circunstancia
derivada de la aparicién de un fenémeno objetivo (estado de cesacidn de pagos u otros), que dis-
para entonces un régimen excepcional (en tanto no es el ordinario ni comun) solo aplicable ante
la aparicion de dicho fendmeno de colectividad, el que no puede ser dejado sin efecto, y que posee
caracteristicas imperativas o de orden publico, prevaleciendo frente a la aplicacién del sistema
obligacional comun.
El derecho patrimonial (dentro del cual cumple una funcion esencial el derecho obligacional)
contiene dos modos de efectivizar dicha garantia: uno individual y otro universal.

1. Nociones de patrimonio

Como consecuencia del vinculo juridico complejo que constituye la obligacion, el ordena-
miento juridico provee al acreedor mecanismos de agresion patrimonial que le permiten -en caso
de incumplimiento de aquella- satisfacerse con la ejecucién del patrimonio del deudor, enju-
gando asi el dafio que dicho incumplimiento hubiera causado. Es entonces que, constituida la
responsabilidad patrimonial ante un deber juridico, aquella acttia ante el incumplimiento de la
obligacién por parte del deudor. Ello hace a la existencia de la relacion intima existente entre cré-
dito y patrimonial
El patrimonio es un atributo de la persona. VELEZ SARSFIELD, en la segunda parte del art. 2312
del Cédigo Civil, definia al patrimonio como constituido por “el conjunto de los bienes de una
persona’, aclarando en Ja nota a dicho articulo que “El patrimonio de una persona es la univer-
salidad juridica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacion de un valor
pecuniario, es decir, como bienes’, una universitatis inris. Tal visién fue inspirada en ZACHARIE,
que entendia al patrimonio como una expresion juridica de la persona, la evolucion de la teoria
de AuBRY Y Rau, afirmaba que el patrimonio se deduce directamente de la personalidad, se en-
tiende que el patrimonio es el poder econémico del sujeto de derecho, es decir que es el conjunto
de los derechos econémicos que el orden juridico le reconoce (SATANOWSKY).
E! contenido de ese patrimonio tiene dos caras: el haber, comprendido por los bienesy crédi-
tos (lo que conforma el activo), y el debe, que serian las deudas (lo que compone el pasivo), cuya
diferencia arrojaria un saldo, entendido en lenguaje contable como patrimonio neto. Las deudas
se conciben como posesiones negativas del sujeto, incidencias que restan del activo, permitien-
do concluir en el saldo que es la verdadera valuacién del patrimonio (bona non intelligentur nisi
deducto aero alieno: el patrimonio se entiende deducidas las deudas). Desde el punto de vista del
empresario, el patrimonio compone su hacienda, entendida como el conjunto de bienes organi-
zados por el empresario para la explotacién de la empresa, su actividad profesional (ASCARELLI).
Juridicamente, patrimonio son los bienes de una persona. El patrimonio, atributo de la per-
sonalidad, como dice un antiguo axioma juridico, es la “prenda comun de los acreedores’, el que
se incorpora legislativamente en los articulos 242 y 243, CCC. El patrimonio tiene una doble fi-
nalidad econdémica, una activa y otra pasiva, la primera como elementos indispensables de la
explotacién empresaria y la segunda como requisito ineludible para la contrataci6n empresaria,
mas precisamente configurarse como la garantia de los acreedores.
El patrimonio se convierte en el blanco sobre el cual se ejercera el poder de realizacion del
interés de los acreedores. Sobre él, los acreedores se cobran sus créditos con el producto obtenido
de la ejecucidn de alguno de los bienes (ejecucién individual) o de todos ellos (ejecucién colecti-
va). Todos los acreedores (seguin las preferencias de cada uno) se ven garantizados, en principio,
con todos los bienes (se excepttian los inembargables) componentes del patrimonio de su deu-
dor, y ante la insatisfaccién de sus deudas podran ejercer los actos ejecutivos correspondientes. El
patrimonio del deudor asume asi, respecto del acreedor, una funci6n de garantia litispendente de
la obligaci6n, y el acreedor tiene derecho a confiar en esta funci6n; la proteccién especifica de tal
confianza es una extensidn de la proteccién del derecho subjetivo (PayARrp1). La relacion obliga-
cional entre deudory acreedores es la que impone al obligado satisfacer la prestacién a su cargo,
y cuando esta es incumplida se convierte en la obligacién de resarcir el dafio causado por dicho
incumplimiento. Al no desinteresarse en forma voluntaria al acreedor, se lo habilita a ejercer el

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 CAPITULO | - PRINCIPIOS GENERALES

derecho de satisfaccién coactiva o forzada sobre el patrimonio de su deudor (ROUTLLON). Alli es

donde nace la real importancia de la responsabilidad patrimonial del deudory de su patrimonio
como garantia de los acreedores.
El referido interés de los acreedores es tutelado jurisdiccionalmente a través de los procesos
de ejecucién individual y de ejecucién colectiva. Por ello, se ha dicho que la afirmacion de que el
patrimonio es la prenda comun de los acreedores es doblemente inexacta, pues el acreedor solo
tiene derecho sobre los bienes que se encuentren en el patrimonio al momento de la ejecucién y
para poder ejercerlo entra en concursaron los demas acreedores (MAZEUD).

2. Tutela del crédito

La tutela del crédito es en principio, el objeto del derecho concursal. El crédito integra y suple
la solvencia objetiva, por lo que forma parte del patrimonio del empresario y hasta tanto no lo
haya perdido debe ser considerado como si fuese realmente parte de su activo (BONELLI).
El crédito es el elemento esencial en la economia moderna, pues permite negociaciones juri-
dicas a través del uso de capital ajeno; es decir, permite cumplir la contraprestaci6n obligacional
a plazo. Se basa, como afirmaba en su teorfa POTHIER (seguido luego por LYON-CAEN ET RENAULT,
PERCEROU y THALLER, entre otros), primordialmente en la confianza, en el credere, y si la con-
fianza se pierde, la consecuencia es la paralizacién del crédito y alli suele hacer su aparici6n el
fendmeno econdémico de la insolvencia o su contrafaz juridica, el proceso concursal. El crédito
consiste en la apreciacion general y social, tanto de la actividad oculta como de las cualidades, fa-
cultades y aptitudes personales que hacen confiar en la actividad futura de un patrimonio y de su
buen uso, Es decir que para la relacion crediticia es visto el patrimonio no solo cuantitativamente,
sino cualitativamente, conjuntamente con su titular.
Cuando los fines puestos al crearse el crédito no se cumplen, para que el acreedor pueda ver
satisfecho su interés frente al incumplimiento de su deudor, el ordenamiento juridico debe pro-
veerlo de elementos procesales que permitan hacerlo efectivo tutelando asi dicho crédito. estas
son las facultades y acciones que tiene el acreedor frente a su deudor. El accipiens tiene a su al-
cance, en el orden procesal, la posibilidad de requerir medidas precautorias que recaen sobre
el patrimonio de su deudor para asegurar el derecho insatisfecho; asimismo, tiene a su alcance
acciones que posibilitaran a través de la coaccién el cumplimiento de la obligacién por el deudor
en especie 0 por equivalente, la resoluci6n contractual y la accién por resarcimiento de los dafos
producidos por el incumplimiento. Asimismo, les corresponden a los acreedores las acciones de
integracién del patrimonio del deudor, que son aquellas tendientes a restablecer la composicién
del patrimonio disminuido por accién u omisién del deudor (accién revocatoria, subrogatoria, de
simulacién y de separacién de patrimonios).
Sea cual fuere la orbita en que tenga origen el deber de responder, el titular del derecho subje-
tivo lesionado tendra la facultad de exigir la proteccién jurisdiccional y actuar en consecuencia. El
ejercicio de las acciones referidas tiene su culminacion, ante el fracaso del cumplimiento volunta-
rio, en los actos de ejecucion forzada que el ordenamiento juridico legisla. Ello podra ser ejercido
en forma individual o colectiva, asi, con el producido de dicha enajenacion, se hara efectiva la
prenda comun aludida y se pagaran las deudas. En la ejecucién individual, por accién de uno o
varios (incluso podrian ser todos) acreedores se involucraradn uno o alguno (o incluso todos) de
los bienes de deudor, y en la colectiva quedaran implicados naturalmente todos los acreedores y
todos los bienes.
Puntualizando, puede decirse que, a través de la ejecuci6n individual, la forma ordinaria
jurisdiccional de ejecucién, se le permite al acreedor cobrarse su crédito con el producto de la
ejecucién de alguno de los bienes componentes del patrimonio de su deudor. La nocién de indi-
vidualidad nace del hecho de que en este tipo de procesos se enfrenta cada acreedor con su deu-
dor. Puede ocurrir que ese mismo deudor enfrente varios juicios ejecutivos individuales iniciados
por distintos acreedores, los cuales tramitardn separadamente cuando los bienes sean suficientes
para que todos cobren en forma forzada, También puede darse el caso de que luego de trami-
tadas las ejecuciones individuales, cuando los bienes son insuficientes, las pretensiones de los
acreedores converjan sobre el producto de la venta del bien o bienes subastados en uno de esos

ERREIUS 5
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

procesos; aqui existe “concurso” en el sentido de concurrencia de varios sujetos sobre un mismo
bien (ROUILLON). Entonces, el fin de la ejecucién individual es satisfacer al acreedor a través de la
venta forzada de un bien o bienes del deudor, pero cuando existe impotencia patrimonial genera-
lizada, dichas acciones se tornan estériles y nacen asi las acciones de solucién de la insolvencia y
las llamadas acciones colectivas.
Se ha dicho que la insolvencia es una patologia financiera, por un anormal funcionamiento
del crédito; el insolvente es un sujeto con crédito quebrado, un desacreditado, es decir que si se
cuenta con crédito se excluye la insolvencia (ALEGRIA). Sin embargo, para sostener ello es indis-
pensable que el crédito siempre esté en directa relaci6n proporcional con la magnitud de la acti-
vidad empresarial, dejando siempre incolume la responsabilidad patrimonial de esta; en el caso
contrario, el crédito agravaria la insolvencia (PROVINCIALI).

3. La empresa
E] patrimonio como atributo de la personalidad de la persona y el crédito garantizado con
aquel patrimonio no acercan a una nocion personal del derecho concursal. Mas contemporanea-
mente la vision se ha alejado un poco de estas ideas acercandose a la de la empresa como unidad
productiva y sus consecuencias correlacionadas. El derecho concursal tiene una mirada directa
ala empresa, desviandola del empresario. Con ello, se preocupa ahora por la interrelacién con
ella, yase trate de consecuencias sociales o estatales, centrandose en la clientela, los trabajadores
y ahora si en el interés general. Asi se modifica el norte del derecho concursal, dandole nuevos
principios que lo rigen creando un verdadero sistema concursal.
La empresa incluye una determinada actividad organizada con un patrimonio destinado al
cumplimiento de determinados objetivos, los que pueden o no ser lucrativos. Tal importancia
tendria que tener como finalidad la reinsercidn de la empresa en la sociedad o cuanto menos sus
bienes en la economia, dandole preeminencia a su funcién generadora de riqueza. No se trata
del mantenimiento de la empresa para el empresario sino para la sociedad porque en la empresa
se enlazan intereses que escapan a los de su titulary sus acreedores. Sobresale el interés publico.
La empresa es un bien valioso que preocupa al derecho concursal por lo que se busca la pro-
teccidn de los centros de interés y no necesariamente a sus titulares. Tal importancia tendria que
tener como finalidad la reinsercién de la empresa en la sociedad 0 cuanto menos sus bienes en la
economia, dandole preeminencia a su funci6n generadora de riqueza.
Por ello el recupero del crédito pasaria a un segundo plano.

II]. DERECHO CONCURSAL

El conocimiento del derecho concursal implica no solo entrar cognitivamente en la idea de
patrimonio, crédito y en la patologia de la crisis 0 insuficiencia, sino que también debe delimi-
tarse su concepto y analizarse sus caracteres, y, como nudo de la investigacidn, los principios, los
intereses protegidos, entre otras cuestiones.
La determinacién conceptual de la materia permite englobar las situaciones juridicas que de-
ben ser normadas por el sistema concursal. La individualizacion de sus caracteres nos deja ver
las cualidades especiales del sistema, y desde otro costado la determinacién de sus principios, las
ideas y reglas que lo componen.
Un problema no menor, es entender, analizar e interpretar, la manera en que se equilibran los
intereses que deben ser protegidos dentro de la crisis concursal.

1. Concepto y caracteres

Entendida la idea del patrimonio sin mayores esfuerzos, puede incluirse al derecho concursal
dentro del derecho patrimonial y, dentro de él, aquel destinado a resolver las crisis de insolvencia
patrimonial.

6 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO | - PRINCIPIOS GENERALES

El derecho concursal es el “conjunto de normas juridicas que, por mandato constitucional,

han sido sancionadas para regular los efectos del concurso patrimonial y los instrumentos téc-
nicos necesarios que permitan resolver el conflicto de insuficiencia que tal concurso produce”
(GaraGuso). Asi, el derecho concursal es una rama aut6noma del derecho, tanto cientifica como
didactica; la primera por delimitacién de su objeto a la crisis de la insolvencia y la segunda por su
independencia catedratica en los distintos planes de estudios universitarios.
No puede concebirse a esta rama como incluida dentro del derecho procesal, porque el de-
recho concursal no es solo eso, sino que es un sistema mixto, con una base sustancial y una apli-
cacién procesal. No se logra tampoco subsumirlo dentro del antiguo derecho comercial, pues la
legislaci6n concursal ha unificado su actuaci6n y comprende tanto la esfera civil como la comer-
cial. Tampoco se podria encuadrar al derecho concursal dentro del derecho publico, pues en la
legislacién argentina su actuar dentro de la crisis de la insolvencia se produce siempre a instancia
privada. Aun asi, no puede desconocerse que el sistema normativo es de orden publico con una
necesaria intervenci6n jurisdiccional, pero indudablemente todo ello es a los fines de resolver
una cuestién estrictamente privada patrimonial, en la cual el interés del Estado se centra espe-
cialmente en la tutela del crédito y sus consecuentes, los que forman los principios del derecho
concursal. Por ello el derecho concursal forma un sistema normativo propio,
Desde el punto de vista legislativo la ley concursal es excepcional porque solamente es apli-
cable al caso de insolvencia patrimonial. Es imperativa, pues sus reglas no pueden ser dejadas sin
efecto y prevalece sobre los acuerdos privados; es sustancial y procesal, porque regula derechos
de fondo y legisla el procedimiento para llevarlos a cabo (ROUILLON).
Con la incorporacién de la nocién de empresa, el derecho concursal pasa a ser una disciplina
que importa a la economia, y desde el punto de vista de su estudio deben incorporarse elementos
del andlisis econémico del derecho. Concretamente, el andlisis econdmico del derecho aplicado
al problema de la insolvencia busca procesos eficaces con reparto equitativo de los riesgos de los
componentes de la economia de mercado y maximizando el valor de la empresa Util en la econo-
mia general.
En definitiva, el derecho concursal forma un sistema unico que abarca aspectos procesales e
instituciones sustanciales, estudia la sistematizacidn de las reglas procesales que direccionan el
proceso concursal y el desarrollo de institutos que tienden a resolver los conflictos existentes en
las relaciones jurfdico-patrimoniales sometidas a aquel proceso.
Se ha dado una cuesti6n terminoldgica porque hist6ricamente el Derecho Concursal fue co-
nocido a través de la quiebra, y dicho vocablo, no solo hacia referencia al Derecho de Quiebra,
sino que también a la quiebra como institucién del derecho y de la misma manera como proceso.
La materia universitaria era “quiebras’ la ley era la “ley de quiebras’ y los textos eran los “Tratados
de quiebra’ A partir del nacimiento legislativo del concurso preventivo, la cuesti6n fue cambian-
do, aunque no ha disminuido la confusion, ya no se hacia referencia solamente a la “quiebra’ sino
que también al “concurso preventivo’ ala “convocatoria de acreedores” 0 simplemente al “con-
curso’. Sin embargo, de la manera en que se ha desarrollado la cuestién en la actualidad, existien-
do mas que una dualidad de procesos atinentes a la insolvencia con institutos particulares para
cada uno de ello, impone que la denominacion comun sea a través de la voz “concurso” Es decir,
la materia seria el “Derecho Concursal’, el proceso seria el “procedimiento concursal’ al querer
hacer menci6n al instituto debe ser el “concurso” o “concursos” y finalmente la legislacion debe
ser expresada como “ley concursal” y los libros de textos como “Manual de Concursos” o “Trata-
do de Derecho Concursal” Cabe reconocer que en la actualidad la denominacion viene mutando
hacia el derecho de la empresa en crisis, aunque ello viene dado por una moderna legislaci6n que
modifica, en cierta manera, los presupuestos concursales, no se enfoca en el sujeto de derecho
como concursable sino en la empresa como unidad econémica, y ya no en el estado de cesacién
de pagos como presupuesto objetivo sino en la crisis empresarial.

ERREIUS 7
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2. Principios del derecho concursal

No debe confundirse los caracteres del proceso concursal con los principios del derecho con-
cursal. Estos ultimos son aquellas ideas fuerza que dirigen la legislaci6n concursal, como sistema
autdnomo regulador de derecho.
Estas directrices del derecho concursal son la escasez, la empresa como bien valioso y el so-
metimiento a la realidad econdémica. Se entiende a la escasez como la impotencia patrimonial
que genera la cesacién de pagos, la insuficiencia de los bienes para hacer frente a las deudas, la
insolvencia. Es decir que, ante la crisis del patrimonio, escaso para desinteresar a los acreedores,
debe someterse dicho patrimonio a las soluciones concursales que permiten distribuir el esfuerzo
entre los acreedores para as! distribuir pérdidas entre ellos dentro de la /itis concursal.
La empresa, aquella organizacién de capital y trabajo, debe ser considerada valiosa para el
Estado. Y ello sirve de basamento para que se incorporen prescripciones de orden ptiblico dentro
de la legislacién concursal, de tutela de la empresa, que llevan a ajustar el mecanismo de solucién
de la crisis de insolvencia para que se logre la subsistencia de la empresa 0, en caso ineludible, en
que aquella deba desaparecer, morigerar los impactos sociales que ello produciria.
Mas modernamente el derecho concursal esta regido por la anticipacion de la insolvencia y
la promocion de la multiplicidad de procesos preventivos, la busqueda de evitar la liquidacion,
la profesionalidad y diversidad de funcionarios, el fresh start o rapida rehabilitacién, la solucién
desjudicializada a través de la mediacién y el arbitraje, entre otros (ALEGRIA). También en algunos
lugares se pasa de la justicia del Poder Judicial a una justicia administrativa, ya no privada, sino
que dependiente de un funcionario publico que perteneciente a la administracién publica que en
cierto modo ejerce una jurisdiccién administrativa.
Finalmente, no puede apartarse de la necesidad de someter al derecho concursal, la realidad
economica donde este se desarrolla. La interpretacién finalista de los sistemas concursales es in-
dispensable atento a la dindmica que existe dentro de todo el derecho patrimonial. Por ello, solo
pueden interpretarse las variaciones del derecho concursal si se las analiza dentro del contexto
historico que le dio origen.

IV. CRISIS EMPRESARIA

El desmoronamiento de la relaci6n patrimonio-crédito importa la existencia de una crisis
que, si bien primariamente podrfa considerarse absolutamente patrimonial, haciendo una inves-
tigacion mas detenida no es errado afirmar que se propaga a la actividad empresarial toda.
La empresa como bien socialmente valioso, introducida en la economia general y afectada
por los avatares de la misma, al desarrollar crisis patrimoniales endémicas, debe ser atendida por
el sistema concursal.

1. La crisis de la empresa

En el ambito del presupuesto objetivo de los procesos concursales se exige un cambio funda-
mental, cual es la nocién de “insolvencia” por la de “crisis de la empresa”, para que la solucién
concursal llegue a tiempo, pues en la cesacion de pagos la crisis ha producido metastasis, lo que
levaria o Neva a una dificil recuperacién.
El riesgo y la ganancia son el sostén economico de la empresa, que comprometen la respon-
sabilidad patrimonial de esta y en la actividad empresarial econdmico-comercial, el sujeto afecta
todo su patrimonio, lo que queda directamente relacionado por el crédito, pues el mayor o menor
crédito que tenga deviene de la confianza que den sus bienes a los acreedores.
Las causas de la crisis pueden ser internas o externas ala empresa, contempordneas 0 preexis-
tentes, por ello es que no siempre la actitud asumida por el empresario es la condicionante de los
problemas financieros que se produzcan; por ello, estos no siempre son nacidos de decisiones or-
ganizativo-administrativas. La crisis de laempresa se agudiza cuando se produce un brusco paso
de un periodo de bonanza econémica a otro periodo duro y competitivo, lo que agrava el proceso

8 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO | - PRINCIPIOS GENERALES

de seleccién natural de las empresas (PAILLUSSEAU). En principio, la crisis empresarial se desa-

rrolla dentro del Ambito econémico, lo que resulta harto dificil de ser entendido por un jurista. Y
al economista en general le interesa establecer una comunicaci6n con el jurista que le permita
examinar conjuntamente no solo las nuevas normativas de la empresa en crisis, sino también, y
con mayor importancia, la medida de dicha crisis (CAFFE).
La crisis empresarial exteriorizada a través de la insolvencia resulta ser un fendmeno econ6-
mico que tiene una afecci6n multisubjetiva. La primera solucién a este problema fue la liquida-
cion de la empresa a través de la quiebra. Pero dicha solucién resultaba inidénea por si sola, por
desactualizada, para cumplir con el objetivo para el cual habia sido creada, pues, como venimos
afirmando, vista la insolvencia o crisis empresaria provocada por la cesacion de pagos -principio
de la escasez- , desde el Angulo de la empresa econémica, resulta necesario idear constantemente
medios modernos -principio de la realidad econémica- para proteger su organizacion, dada su
importancia social -principio de la empresa como bien valioso- . En ocasiones, esa utilidad em-
presaria no solo concierne a la solidaridad 0 justicia social, sino que trasciende el Aambito externo
hasta comprometer aspectos de la propia soberania del pais (ETCHEVERRY).
Las variaciones sufridas en la realidad econdémica, como el aumento del volumeny la comple-
jidad de las estructuras empresariales y el proceso de globalizacidn y concentracién econdémica,
exigen nuevas funciones y jerarquizacién de estas dentro de los procesos concursales (Rojo). Por
ello, se ha dicho que las soluciones para la empresa en crisis varian en su dureza de acuerdo con el
grado de su dificultad financiera, pasando desde la prevencion hasta la liquidacion, y el derecho
concursal no ha dado sus resultados, y las causas de ello hay que buscarlas en la falta de adecua-
cién de las finalidades originarias, de los fundamentos y de las estructuras de la quiebra y las rea-
lidades econémicas y sociales de la actualidad (GrisPo). Las crisis empresariales que afectan la
estabilidad econémico-financiera de la empresa deberian ser la tipificaci6n del umbral minimo
de actuacion de la legislacion en el Ambito del saneamiento empresarial (ALEGRIA).
Los movimientos contemporaneos buscan proteger la viabilidad econémica y rehabilitar a la
empresa en crisis, tratando de prevenir mayores complicaciones econémico-financieras e inten-
tar restablecer la normalidad de la actividad, para lo cual podran tomarse soluciones concursales
ono, pues no siempre la concursal es la respuesta correcta al problema (CANDELARIO Macias -
RODRIGUEZ GRILLO), y dentro de aquella esta la preventiva y la liquidativa, debiéndose aplicar la
que sea mas factible segtin la posibilidad de recuperacién de la empresa.
Estérilmente para nuestro estudio, se ha distinguido a la empresa en crisis de la empresa en
dificultades, entendiéndose a la primera como aquella que se encuentra en insolvencia y a la se-
gunda como la que no ha llegado a tal estado de cesacién de pagos, sino que tiene algtin desfasaje
entre el cobro de créditos y el vencimiento de las obligaciones o algtin otro problema financiero
(PEROCHON - BONHOMME). No pareciera que esta diferenciaci6n conceptual nos sirva para el de-
recho preventivo de empresa en crisis o en dificultades que se debe implantar, sin llegar a darle
importancia al grado de dificultad en que se encuentra, para asi hacer mas efectiva su recupera-
cidn sin que el remedio llegue tarde.

2. Intereses protegidos en la insolvencia

Como nos ensefa ALEGRIA los intereses comprometidos en la insolvencia dejan de ser bipo-
lares (deudor-acreedor) sino que pasan a ser multipolares, siendo de primordial importancia los
intereses de los trabajadores, de los clientes, de los proveedores, el mercado y de la economia en
general. La mayor proteccién de uno u otro de los intereses que se involucran en el concurso tiene
que ver con la ideologia y el sistema adoptado por una determina ley concursal. La comunidad
tiene un interés social en la empresa, su proteccién va mas alla del interés del empresario, por lo
que los principios protectores de una buena ley de empresas en dificultades exigen distinguir ala
empresa del empresario (ALCONADA ARAMBURU).
Seguramente que existira colisidn entre los principios que reglan la crisis empresaria y la so-
lucién de la insolvencia, respecto de otros intereses protegidos en ella. Se enfrentan el interés del
acreedor, entendido individualmente, con el interés de la colectividad social en el mantenimiento
de la empresa en marcha. Alli fue cuando se advirtio que la solucion originaria de la insolvencia,

ERREIUS 9
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

la falencia o concurso liquidativo, la quiebra, se manifestaba insuficiente a los fines para los cua-
les habfa sido creada, entendiéndose que la importancia econémica de la empresa en cuestion
era directamente proporcional a los intereses multisubjetivos afectados en caso de que esta des-
apareciese. Asi, la suerte de las actividades empresariales pas a ser la principal preocupaci6n de
lalegislaci6n concursal, reconociéndose que la insolvencia no era solo un problema entre deudor
y acreedores, sino que tenia afecciones multisubjetivas.
En la empresa econémica se encuentran comprometidos intereses de los trabajadores, los
proveedores, intereses fiscales, clientes e incluso, en la empresa de gran magnitud, pueden in-
corporarse intereses demograficos o poblacionales. Existe una interrelacién entre la empresa y
el medio donde se desarrolla, que ante su crisis y eventual desaparici6n produce afecciones a
todos, las cuales tratan de ser evitadas por el derecho concursal a través de la mejor solucion de
la insolvencia. Por ello, “los distintos intereses afectados por la insolvencia, las graves repercusio-
nes de esta y los plurales sujetos involucrados que aspiran a la tutela legal, la necesidad de reali-
zar justicia conmutativa, asi como los principios orientadores elaborados a través de la historia”
(ROUILLON), explican la existencia de una legislacion especial, la concursal, que responde a los
conflictos intersubjetivos producidos por la insolvencia patrimonial en forma distinta a como lo
hace el derecho comtin, Ademas, se busca proteger conjuntamente en la insolvencia los derechos
de los acreedores, la dignidad de la persona del deudor y la proteccién de la empresa como enti-
dad social y econédmicamente significativa (RIVERA).
La proteccion de los derechos de los acreedores es la problematica principal no solo del dere-
cho concursal sino de todo el derecho patrimonial desde siempre. Cuando el patrimonio en crisis
es insuficiente para desinteresar a los acreedores, alli es cuando debe actuar el derecho que solu-
cionaria tal insolvencia. También para posibilitar la reinsercidn de la persona caida en insolvencia
a la vida social y profesional es necesario proteger su dignidad y procurar una rapida rehabilita-
cidn del deudor para que vuelvan a la actividad econémica o social que realizaba. Finalmente, en
la insolvencia debe procurarse, la preservacion de la empresa por sus multiples implicancias, lo
que ha hecho retroceder significativamente la tutela de los acreedores.
La tutela de los intereses en lacrisis de la insolvencia se perfila en diferentes angulos de politica
legislativa econémico-juridica; se puede encontrar un régimen de injerencia sobre los resultados
de mercado, es decir, los sistemas llamados de contractualismo concursal -antiguo voluntarismo-
que impiden que las decisiones de mercado sean tomadas por el juez; y otros regimenes que se
basan fundamentalmente en la jurisdiccion, en el intento de tutelar estos intereses comprome-
tidos ante la insolvencia empresarial, por supuesto sin sacrificar el de los acreedores (IGLESIAS).
Todos los intereses que convergen en la crisis empresarial o en la insolvencia en general son
dignos de ser tutelados en mayor o menor medida. Y la patologia que exige la proteccién de estos
no rige solo dentro del derecho concursal, sino que también existe un derecho preconcursal 0
paraconcursal (Rojo). Asi se busca la proteccién de los intereses involucrados en la insolvencia,
incluso fuera del marco concursal-judicial, es decir, en una etapa extrajudicial que podra ser con-
cursal o no.

2.1. Diversos intereses

El concurso histéricamente procur6 la proteccién casi absoluta de los intereses de los acree-
dores involucrados, desde el mismisimo derecho romano. Esta importancia en la proteccién de
los intereses de los acreedores fue decayendo a medida que crecia el interés por la subsistencia 0
proteccidn de los intereses generales involucrados en la idea de empresa. Los derechos laborales
y el mantenimiento de la fuente de trabajo y el sostenimiento de la fuente productora de bienes y
servicios hicieron que los acreedores, 0 mas precisamente sus intereses, pasan a segundo plano.
El interés de los acreedores quedo subsumido en el interés general.
Contrariamente a lo que ocurrié con los acreedores, el deudor, de la misma manera que se
produjo la evolucién del derecho obligaciones, no era considerado por la legislacién concursal,
o cuanto menos, no se buscaba proteger su interés. La quiebra era infamante. Ahora cuanto me-
nos, se busca sostener la dignidad de la persona de! deudor. Esta dignidad exige la preservacién
de un minimo de bienes que permitan al deudor conservar lo necesario para vivir dignamente
con su familia, Pero ademas de ello, en la actualidad, debe reconocer la posibilidad del que el

10 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO | - PRINCIPIOS GENERALES

deudor mantenga su capacidad de relacionarse laboral o profesionalmente lo que se lograria con

la mas eficiente reincorporaci6n social del deudor y su desarrollo patrimonial Debe reconocerse
el derecho del deudor honesto a liberarse de sus obligaciones para que se reincorpore a la vida
econémica (fresh start).
La evolucién y la preocupacién por la crisis de la empresa y su conservacion han dado un
vuelco fundamental en el derecho concursal marginando los intereses del deudory de los acree-
dores hacia la proteccidn del interés publico y de aquellos intereses generales involucrados en la
nocion de empresa. El mantenimiento de la empresa, no se traduce en una proteccién del patri-
monio del deudor o la conservacién de la empresa para el empresario sino la preservaci6n social
de la empresa. Ello no lo han logrados las diversas soluciones alternativas de la insolvencia que
buscaron evitar la liquidacion falencial. La protecci6n de la empresa como interés tutelable en el
concurso se relaciona finalmente con el interés de los trabajadores, de los proveedores, del mer-
cado, del estado y de la comunidad en general.

2.2. Armonizaci6én de los intereses

El derecho concursal debe apuntar a un equilibrio donde se mantenga la dignidad del deudor,
pero principalmente debe buscar la superacion de la insolvencia de la manera menos traumatica,
socialmente hablando, y manteniendo una importante posibilidad de amparo de los derechos de
los acreedores. En la historia concursal ha faltado poner ello en su justo punto, pues no ha puesto
en la balanza tales intereses para ser ponderados prudentemente, sin que prime uno sobre el otro.
Siempre la politica legislativa ha transitado caminos diversos, 0 dandole prioridad a los deudores
o alos acreedores 0 en su caso ala empresa 0 a los intereses publicos, y cuando no dandole supre-
macia a los intereses sociales, especificamente a los laborales. Y tan graves son las consecuencias
de la insolvencia y la determinacién equilibrada de sus efectos que se ha llevado a cambiar el
rumbo y dirigir el derecho concursal a la prevencién de la crisis empresarial para lograr una salida
acorde a los intereses que deben ser protegidos.
El concurso o mas precisamente la legislacién que lo regula debera proteger de manera jus-
ta los intereses involucrados. Debera proveer que el incumplimiento del deudor perjudique lo
menos posible a los acreedoresy a la empresa, también debera proteger a los demas acreedores
y a los intereses generales de la eventual connivencia entre el deudor y alguno o algunos de sus
acreedores o terceros no acreedores. Por ello, la resolucién de la /itis concursal se realiza a través
del conflicto plurisubjetivo. Lo primordial es solucionar la insolvencia purgandola del patrimo-
nio, haciendo participar a los acreedores en una comunidad de pérdidas, buscando finalmente la
recuperacion de aquel patrimonio en crisis, ya sea a través de la conservacion de la empresa 0 por
intermedio del renacimiento patrimonial del deudor.

3. Crisis del Derecho Concursal

Los avatares de las economias mundiales han influido constantemente en las legislaciones
concursales de los diferentes paises, en algunos sectores aplicando ciertos regimenes econdmicos
que han tenido directa injerencia en la politica legislativa utilizada respecto de la crisis empresa-
ria.
Se ha hablado de la “bancarrota de la bancarrota’” (BOLAFFIO) y de la “falencia de la falencia”
(CAMARA) la “inactualidad de la falencia’ (BONSIGNORI) o mas actual “la crisis de la quiebra como
solucién econémico social” (ALEGRIA).
Lamentablemente, si las formas ordinarias de proteccién jurisdiccional del patrimonio o del
crédito, han fracasado, también lo han hecho los sistemas concursales, como forma extraordi-
naria de proteccién. Ya han pasado a ser, los clasicos procesos concursales, quiebra y concurso
preventivo, como obsoletos para resolver la crisis que provoca la insolvencia.
La direccion de las legislaciones sobre insolvencia, buscan precipitadamente, en la forma mas
ingeniosa posible, sistemas, que permitan salir a la empresa en crisis de su insolvencia, permi-
tiendo la continuaci6n de la actividad de esta y logrando la proteccion insalvable de los créditos y,
por qué no también, en un segundo plano, del empleo.

ERREIUS cm
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Las tibias reformas concursales del derecho comparado no han tenido la significancia necesa-
riamente revolucionaria que permita redescubrir el derecho concursal y lograr la reversién rapida
y eficaz de la crisis patrimonial empresarial.
También, y por envergadura tampoco menos importante es el problema del sobreendeuda-
miento de las personas fisicas, que dio lugar a su reconocimiento en el informe de INSOL (Consu-
mer debt report). Es necesario permitir la inmediata rehabilitacién del insolvente persona fisica,
ya sea simplemente consumidor y superado por el crédito; o emprendedor individual para miti-
gar los efectos psicolégicos de la crisis (ALEGRIA).
La economia declina, la empresa esta en crisis, la infeccién de la insolvencia existe, y lamen-
tablemente los sistemas legislativos de solucidn fracasan. Indefectiblemente se necesita el cam-
bio, no directamente legislativo, sino ideologico, en la forma de encarar las soluciones para la
insolvencia, y ello esta en plena etapa de gestacién. Para evitar ello, se pretenden importantes
modificaciones que a través de la injerencia estatal se pueda conservar la empresa, como elemen-
to econdémico util. Se requiere la intervenci6n estatal, ayudas estatales para la reestructuracién
empresarial.
Las crisis econémicas que se desataron durante siglo XX, han producido modificaciones y
verdaderos cambios de rumbos concursales en los paises que se han visto afectados. Estas crisis
sistémicas exigen un rapido movimiento de la normativa concursal. La globalizacién del mercado
extendié universalmente los problemas de la economia de mercado. La existencia de tratados o
convenciones internacionales buscan paliar los problemas causados por la globalizacion de los
mercados y la extension internacional de los problemas de la insolvencia. Esto ha llevado también
que organismos internacionales, como el Banco Mundial o el FMI tuviesen activa participacién
dentro de las politicas econdmicas internas de los estados afectados por las crisis globales.
Concretamente el nuevo modelo mundial esta dirigido a la protecci6n de la empresa, a la
superacion de la crisis empresarial y ala conservacion del emprendimiento empresarial valioso o
viable. Pero a pesar de ello, el derecho concursal, se ha convertido en una rama del derecho patri-
monial de los negocios que ha adquirido virtual protagonismo en diversos paises dejando de ser
una parte del derecho comercial para adquirir cierta autonomia. Muchas veces la salud econémi-
co-financiera de un pais o regidn depende de su legislacién sobre la insolvencia.
En conclusion, cada pais debe buscar internamente la ley mas efectiva para superar la insol-
vencia doméstica y los organismos internacionales, las normas adecuadas para los efectos trans-
fronterizos de las crisis empresariales.

12 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO II

ANTECEDENTES

I, INTRODUCCION
La insolvencia es un fenédmeno patrimonial con importantes efectos econdmicos, lo que ha
hecho que haya tenido una importante evolucién histdrica y la inica forma de entender esto es
adentrarnos en el andlisis en el origen y el desarrollo de las instituciones que desencadenaron a
la actualidad del concurso.
Desde el mismo nacimiento del derecho patrimonial, y mucho mas en los ultimos siglos, los
juristas buscaron las respuestas al problema concursal sin aun haber llegado a un resulta optimo,
lo que hace que haya un permanente cambio en las legislaciones concursales de los distintos
paises (RIVERA).
Para llegar a comprender esa evolucion durante el siglo XX y esta primera década del XXI,
deben conocerse los origenes histéricos del instituto y del proceso concursal, como asi también
del propio derecho concursal como sistema normativo en su conjunto,

II. ORIGENES
Desde la antigiiedad, aun antes del nacimiento del derecho romano, se registran prescrip-
ciones en las legislaciones de los imperios de la antigua Mesopotamia, especialmente el Codigo
de Hammurabi en Babilonia, para impedir que los comerciantes sean burlados o burlasen en su
trato, disposiciones que eran aplicadas para todo tipo de deudores, sean comerciantes 0 no.

1. Derecho romano
El derecho romano, por lo general, no es fuente del derecho comercial, pues este nace a través
de la comercializacion de la Edad Media; sin embargo, para conocer el origen del derecho concur-
sal, es menester retrotraernos hasta las antigiiedades romanas, porque es alli, conjuntamente con
el desarrollo del derecho obligacional, donde se encuentran los origenes de aquel.

1.1. Ejecucién personal

Originariamente en el derecho romano antiguo la ejecucidén por deudas tuvo un exclusivo ca-
racter personal evolucionando el procedimiento de la ejecuci6n personal a la patrimonial. La Ley
de las XII Tablas no hacia distinciones especificas entre la ejecuci6n individual y la colectiva, apa-
reciendo solo algunos rudimentos de materia concursal, especialmente la tabla tercera determina
la igualdad entre los acreedores (paris secando). En sus comienzos y durante largos siglos no se
concebia la posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio sino por voluntad del titular, lo
cual excluia toda forma posible de ejecucion forzosa; las medidas no se dirigian al patrimonio del
deudor, sino asu persona para forzarlo a cumplir, lo que existid exclusivamente sin nada parecido
ala ejecucion patrimonial durante siete siglos.

ERREIUS 13
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En el derecho romano primitivo, a través de la Ley de las XII Tablas, nace la manus injectio,
que obligaba al deudor a cumplir bajo la posibilidad de que su acreedor lo tomara como prisio-
nero para luego matarlo o venderlo como esclavo al extranjero (trans tiberim). Si los acreedores
eran varios se repartian el producido de la venta o el cuerpo del deudor. Otra posibilidad, dentro
del mismo sistema, era la paris secando o la concusu membrorum para el caso de existir varios
acreedores; podian repartirse el cadaver sin necesidad que la parte sea proporcional a la deuda,
en el primer caso, y en el segundo, vendido el deudor se repartia el importe obtenido entre los
acreedores.
Mas adelante, la Lex Poetelia Papiria, en el afio 326 a.C., abolié la pena capital y otros medios
vejatorios, aunque no pudo excluir la prision por deudas. Hubo un cambio fundamental en la
conceptualizacion de la obligacién permitiéndose el cumplimiento de la misma por su equiva-
lente dinerario.
El deudor podia liberarse jurando tener bienes suficientes para satisfacer la deuda, y asi nace
el primer atisbo de la ejecuci6n patrimonial, la bonam copia jurare, y, a través de la pignoris capio,
ciertos acreedores de naturaleza tributaria u otros privilegiados podian por propia voluntad to-
mar la posesion de bienes del deudor, sin poder venderla, para compeler su cumplimiento.

1.2. Ejecucién patrimonial

Paulatinamente el derecho romano iba pasando de la ejecucién personal a la patrimonial a

través de diferentes institutos que transformaban la ejecucién sobre la persona del deudor en
ejecucién sobre sus bienes, que como dijimos fue iniciada por la ley Poetelia Papiria. Lo habitual
era que se afectara en general a todo el patrimonio.
Ya en época del derecho pretorio, la institucidn mas importante fue la missio in possessionem,
la que se constituia en un medio procesal, por el cual el acreedor entraba en posesion de algu-
no de los bienes -missio in rem- 0 del patrimonio -missio in bona- del deudor, con el objeto de
asegurar su conservacion a los fines del pago, la cual luego desencadena en la bonorum venditio,
que era complementaria de aquella, y permitia ante la falta de pago vender los bienes en bloque
o como universalidad. Estos en conjunto se constituian en la manera en que operaba la ejecucion
patrimonial. En un principio inicamente se reconocia la missio in bona porque se pasaba de la
ejecucion personal a la patrimonial, considerandoselo a este como universitas iuris. La ejecucion
tenia cardcter universal, Se producia una sucesi6n a titulo universal de patrimonio del deudor, Se
constituia en una especie de desapoderamiento, incautacién y liquidacién de los bienes. Se desa-
trolla aqui también el principio par omnium condicio creditorum.
Mas adelante se llega a la ejecucién patrimonial puraa través de la bonorum venditio de alre-
dedor del afio 118 a.C. (Edicto del Pretor Rutilio Rufo). La bonorum venditio importaba la infamia
del fraudator para el deudor y se constituye en el primer antecedente de la quiebra. Se esta ante el
primer instituto de ejecucién colectiva, aunque no requeria insolvencia sino simplemente incum-
plimiento obligacional. el proceso era ejecutivo universal en beneficio de todos los acreedores.
La Lex Julia, del ano 737 de Roma, permitia que el deudor pudiera recurrira la cessio bonorum
que era una especie de cesién voluntaria de bienes a los fines de proteger la buena fe del deudor y
evitar la infamia. Este procedimiento fue un importante avance hacia la ejecuci6n patrimonial, y
mas precisamente la ejecucion por equivalente, siendo en el ambito concursal el primer antece-
dente de actuacién colectiva de los acreedores, por la cual se repartian el producido de los bienes
a prorrata. El deudor luego de la venta de los bienes quedaba liberado de los saldos insolutos de
los créditos de sus acreedores.
La bonorum distractio, permitia la venta singular de los bienes en el caso de que existiera con-
curso de acreedores (otro atisbo de ejecucion colectiva). Siempre, aunque hubiese sido solicitada
por un solo acreedor, beneficiaba a todos, lo que se traduce en el primer esbozo de concursalismo.
El cobro de los créditos se hacia a prorrata y seguin la graduacion de los créditos. Era otro modo
de cumplimiento de la obligacién por equivalente. El proceso era exclusivo para los insolventes.
También en el derecho clasico pretoriano surgen las acciones contra la disminucion del patrimo-
nio del deudor y el consilium fraudis, lamadas interdictum fraudatorium, la integrum restilutio y

14 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Il - ANTECEDENTES

la actio pauliana, esta Ultima dio origen a la accion revocatoria. Es el nacimiento de las acciones
de recomposici6n patrimonial actuales.
Finalmente, en el derecho Justiniano se encuentra el primer gran antecedente concursal que
nace con el pactum ut minus solvatur que es el origen del acuerdo por mayoria, considerado el
primer medio preventivo de la quiebra. En este sistema, el heredero de una herencia insolvente
podia convenir con los acreedores la reduccion de las deudas aceptando aquel la herencia, que
en su evolucion llegé a que la votacién favorable de la mayoria obligase a la minoria en el caso de
remisi6n de una parte de la deuda, naciendo el llamado pactum de non petendo, el que vinculaba
alos acreedores “consensos’” ya los ausentes y disidentes, teniendo eficacia obligatoria para todos
a través del decreto del pretor.

2. Derecho intermedio

En el derecho romano, luego de la invasién barbara, tuvo mayor auge la ejecucién patrimo-
nial, conocida desde los origenes por el derecho de estos pueblos, pero cuando el deudor era in-
solvente primaba la ejecucién personal, y de aqui nace el hecho de que la fuga es una prueba dela
insolvencia. En esta época las legislaciones germanicas implican un retroceso en la evolucion de
la ejecucion respecto del estado que habia alcanzado en el derecho romano, se vuelve al maltrato
del deudor que se producia en el antiguo derecho romano. Habia coacci6n fisica y patrimonial. En
el derecho germanico solo se han encontrado instituciones exclusivas de la ejecucién individual
pero no de la colectiva.
En realidad, en este derecho intermedio, que va desde Ja caida del Imperio Romano hasta el
derecho de las comarcas, el derecho germano aporto las figuras de la prenda, del desapodera-
miento y el secuestro; la legislacion longobarda y franca introdujo el embargo. Es el nacimiento
de la ejecucion individual de la manera en que se la conoce en la actualidad.
Toda esta evolucién culmina con el cese de la justicia privada, pasando la ejecucidn a ser diri-
gida por la autoridad ptiblica, y asi, en el caso de pluralidad de acreedores, el secuestro origin6 el
concurso, nitidamente perfilado como ejecuci6n colectiva con caracter universal.

3. Derecho estatutario medieval

Un gran desarrollo econémico de las ciudades de la Edad Media y un incansable incremen-

to e intercambio comercial hicieron nacer las principales instituciones del derecho comercial.
E] feudalismo medieval tom6 las instituciones que venian del derecho romano dandole un tinte
publicista a la autoridad de aplicacion, llegandose a no aplicar medidas contra los deudores de
buena fe. A tal punto que el rey Luis de Francia en 1254 abolio la prisi6n por deudas, limitandolas
en 1260 a aquellas decretadas a favor del fisco 0 la autoridad eclesiastica.
El desarrollo del derecho patrimonial en las comunas italianas del norte se debid al incremen-
to comercial y se crearon los estatutos, verdaderos cédigos profesionales que regian cada una de
las corporaciones creadas en las distintas comarcas. Sin perjuicio de los adelantos en materia de
derecho comercial en los origenes en los Estatutos de Venecia, Bolonia, Florencia y otras ciudades
italicas de donde surgieron las instituciones falimentarias mas innovadoras, se sometia al pro-
cedimiento concursal a cualquier deudor en insolvencia, aunque no fuera comerciante. Era una
muestra de unificacidn subjetiva del derecho de la insolvencia.
Aparece por primera vez el concepto de cesacién de pagos, surgido de la palabra cesante,
usado en el Costituto de Siena en 1262. También surge en esta época la palabra bancarrota, en
virtud del hecho simbélico que significaba la ruptura del banco del deudor insolvente del mer-
cado (banca rotta), equivalente a la clausura del negocio, primera medida que dictaba el juez.
Se conoce en esta época, a través del Estatuto de Lucca, el concordato preventivo aprobado por
mayoria como etapa anterior a la quiebra, el cual se desarrollaba con convocatoria de acreedo-
res, Nace como principal hecho revelador, la fuga para no pagar las deudas (fuga propler debita).
También surge en esta época la palabra bancarrota, en virtud del hecho simbolico que significaba
la ruptura del banco del deudor insolvente del mercado (banca rotta), equivalente a la clausura

ERREIUS 15
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

del negocio, primera medida que dictaba el juez. Era una medida sancionatoria del fallido dentro
de cada corporacion mercanitil.
E! derecho estatutario, principalmente en las comunas italianas, se baso en dos pilares fun-
damentales que lo hicieron retroceder a institutos del derecho romano, la consideraci6n como
delictiva del deudor insolvente y la adopcidn de herramientas de compulsa del deudor para que
cumpla como antesala de la liquidacién falencial. Se mantuvieron la coacci6n de la ejecucion
colectiva y su grave represion e infamia. Todo fallido o failere era sospechado de fraude, decoctor
ergo fraudator.
Nacen también en el Medioevo las corrientes publicistica y privatista de la quiebra. La prime-
ra, representada por el derecho visigodo, tenia importante injerencia la autoridad judicial, siendo
importante la colectividad de acreedores y de la comunidad consorcial. Se funda esta corriente
en el hecho de que el deudor es un defraudador y el Estado tiene a su cargo la represion del ilicito
que importa la quiebra. La corriente privatista, continua su camino desde el derecho romano con
amplio despliegue activo por parte de los acreedores.
Paralelamente, en la peninsula ibeérica, en el siglo XIII, Alfonso X, el Sabio, publica sus Siete
Partidas, las cuales conforman un cuerpo normativo con una regulacion de las instituciones con-
cursales mucho mas logradas con una mejor técnica juridica. Considera a la insolvencia como un
estado patrimonial, aplicaba la par condicio creditorum, regulaba minuciosamente la verificaci6n
y graduacion de los créditos y la distribucion del producido de la liquidacion a prorrata. Trataba
particularmente la revocatoria concursal y los efectos penales de los actos fraudulentos. Permitia
asimismo un arreglo extrajudicial para evitar la quiebra.

4. Derecho francés

En Francia la quiebra tuvo su primera regulacion organica en el Reglamento de Lyon de 1667

-inspirado en los estatutos italianos- que sirvid de base a la ordenanza francesa de 1673. Sus prin-
cipales disposiciones eran apartar a los acreedores extranjeros de la par condicio creditorum, re-
glamentar el periodo de sospecha y determinar los efectos respecto de la persona del fallido. La
ordenanza francesa de 1673 no modificé el sistema, pero perfeccion6 la técnica juridica.
Sus principales disposiciones eran apartar a los acreedores extranjeros de la par condicio cre-
ditorum, reglamentar el periodo de sospecha y determinar los efectos respecto de la persona del
fallido, reglando principalmente la calificacié6n de conducta. Imponia un régimen muy riguroso,
llegandose en algunos casos a la muerte del deudor, porque era escasa la intervencidn de la auto-
ridad publica,
En 1807 llega la codificacion comercial francesa dictandose el Codigo de Comercio, ocupando
el Libro III el tema de las quiebras. En tal apartado se reglamentaba la actuacién de los acreedores,
la verificaci6n de sus créditos, la vinculacion de la minoria a la solucién de la mayoria en el con-
cordato, la nulidad de los actos perjudiciales alos acreedores.
La quiebra es iniciada por la existencia de la cesacién de pagos, para lo cual se enumeran
los hechos reveladores (incumplimiento, fuga, clausura, etc.). Sin embargo, también reconoce la
existencia de la quiebra virtual con la f6rmula “todo comerciante que cesa en sus pagos se halla
en estado de quiebra’ También a partir de la codificaci6n se conoce la distincién entre comer-
ciantes y no comerciantes, siendo la quiebra (banqueroute) aplicable solo en el ambito mercantil.
La aplicacién falencial a los comerciantes hace nacer los efectos de la calificaci6n de conducta
distinguiéndose la bancarrota simple, la culpable y la fraudulenta. A los deudores civiles se les
reservo el déconfiture incorporado en la legislacion civil.
El Cédigo sufre varias reformas posteriores, siendo las mas significativas para nuestra materia
la de 1889 que incorpora la liquidaci6n judicial para deudores de buena fe, la de 1955 donde se
establece un nuevo régimen completo sobre quiebra y liquidacién judicial y la de 1967 por la cual
se hace una reforma profunda cambiando el fundamento del concurso francés incorporando la
nocién de empresa separada de la de las personas que la dirigen. En 1984, la nueva reforma fran-
cesa legisla sobre prevencidn y solucién extrajudicial de las dificultades de la empresa y finalmen-
te llega la reforma de 1994 para mejora de la prevenci6n de la insolvencia.

16 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Il - ANTECEDENTES

5. Derecho italiano
Corresponde al derecho italiano la creaci6n en el Medioevo de la mayoria de las doctrinas que
constituyeron la piedra basal del derecho concursal moderno.
Durante varios afios se siguié rigiendo la falencia italiana a través de los estatutos, luego mo-
dificados por los usos y costumbres. Incluso antes de la unificacién de la peninsula, en algunas
ciudades se utilizé el Codigo ALBERTInO de 1842, en otras el Codigo de Comercio francés 0 la ley
francesa de 1838 y en otras se adopto el procedimiento concursal de Austria, hasta que en 1865 se
sanciona el Codigo de Comercio para toda Italia, basado en el ALBERTINO, que seguia los mismos
principios que el francés.
Luego el Cédigo de 1883, destina un libro especificamente a las quiebras, como lo hicieron
luego casi todas las sistematizaciones mercantiles de la época. Sin embargo, las modificaciones
introducidas en la materia no satisficieron las necesidades de la época.
En 1903 se reforma el Codigo de Comercio incorporandose nuevas prescripciones respecto de
la revocatoria concursal, la reivindicaci6n en la quiebra y la incorporacion del proyecto de BOLa-
FFIO sobre concordato preventivo y pequenas quiebras.
El concordato preventivo judicial aparece como prueba por cinco afios en Bélgica en 1883,
pero con violencia legislativa plena, cronologicamente, aparecié en 1885 en Espana primero, lue-
go la ley belga de 1887 -la que venia experimentandose desde 1883- , en Francia en 1889, en
Portugal en 1888, la legislacion argentina lo incorpora en 1902 y recién en 1903 la italiana. La ley
inglesa de 1883 incorporaba una especie de concordato preventivo extrajudicial.
Las pequenas quiebras, estaban destinadas a sustraer a los pequenos comerciantes a la rigu-
rosidad de la quiebra.
Luego de importantes proyectos (como el de BONELLI) e intrascendentes reformas, se llega al
dictado en 1942 de la Legge Fallimentare que incorpora la administracion controlada y Ja liquida-
cidn forzosa administrativa. Nace a partir del Real Decreto 27. La aplicacion era exclusiva para los
empresarios con actividad comercial. Cabe destacar que esta legislaci6n mantiene vigencia en la
actualidad.
En 1979 se introduce a la legislacion italiana el procedimiento de administraci6n extraordina-
ria de grandes empresas en crisis (Legge Prodi).

6. Derecho espanol
El derecho comercialy también concursal espanol, por razones obvias, tuvo fuerte injerencia
en la legislacion del Virreinato del Rio de Ja Plata.
Paralelamente al desarrollo juridico-comercial de las comarcas italianas y las ferias francesas,
evolucionaba la materia en Espana, donde se dicta el primer cuerpo legal que se ocupa del insti-
tuto de la quiebra, el Cédigo de Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, sancionado en la segunda
mitad del siglo XIII, cientificamente mejor logrado que los estatutos italianos.
Los principales aportes espanoles de esta época fueron, la revocacién de los actos fraudu-
lentos que sirvid de base a la inoponibilidad concursal actual, la cesi6n voluntaria de bienes, el
acuerdo por mayoria consistente en la quita y espera que es la propuesta concordataria por ex-
celencia utilizada en la actualidad. Legislaba un acuerdo judicial y otro extrajudicial A ello debe
agregarse la constitucién de la masay la graduacion de los créditos. A través del principio de la par
condicio omnia creditorum se determinaba la distribucién del producido de la liquidacién de los
bienes. Estas normas sobre quiebra se aplicaban tanto a comerciantes como a los no comercian-
tes. El procedimiento era netamente publicistico.
Los principios concursales espafioles basados en el sistema publicista de la quiebra fueron
conocidos en el resto del mundo a través del primer tratado sistematico sobre la quiebra, la obra
de Francisco SALGADO DE SOMOZ<, titulada Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per
debitorum inter ellas caitsatam, con gran influencia mundial. La evolucién del concurso venia
imbuida del privatismo de los mercaderes italianos, pero encontraron el contrapunto justo en

ERREIUS 17
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

esta obra. Se reivindicaba asi los antecedentes de la quiebra que venian del derecho tradicional
romano.
Entendia al juez como director del proceso, el que se desarrollaba en interés estatal, buscaba
la anticipacion a la quiebra, desarrollo el inicid de la teoria del desapoderamiento, sostuvo que la
quiebra debia aplicarse alos comerciantes y a los sujetos civiles, impuso una especie de sentencia
homologatoria del acuerdo preventivo, y reconocia a la insolvencia como un estado del patrimo-
nio el cual resultaba impotente para el cumplimiento de las obligaciones exigibles que lo gravan.
Luego el derecho estatutario italiano superdé en influencia al espafiol y tuvo injerencia en las
Ordenanzas de Bilbao de 1737 separando la quiebra para los comerciantes, apartandose del de-
recho espanol que, sobre la base de las partidas, reglaba el concurso como instituto comin para
toda clase de deudores.
Determinaban tres categorias de fallidos: los comerciantes morosos (atrasos), los comercian-
tes quebrados inculpables (fallidos) y los comerciantes quebrados culpables o fraudulentos (alza-
dos). El ordenamiento era persecutorio y eminentemente penal; se disponia el arresto preventivo
hasta la calificacién de conducta. Tal divisidn tripartita buscaba mas la represion penal que des-
interesar a los acreedores. Los bienes desapoderados eran entregados a un depositario hasta que
los acreedores reunidos en junta nombraban al sindico comisario.
Y posteriormente el Codigo de Comercio espanol de 1829 tuvo la gran influencia codificadora
napolednica, por lo que su principal fuente fue el Codigo de Comercio francés. Fue completado
por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Finalmente, dicho Codigo sufrié la reforma de 1885
que incorpora el concurso preventivo y en 1922 la de la Ley de Suspension de Pagos, que establece
el nuevo procedimiento de convenio del empresario con sus acreedores,
El régimen concursal espanol subsistié con estas instituciones hasta la reforma producida en
el afio 2003.

II]. ANTECEDENTES DEL DERECHO CONCURSAL ARGENTINO

Antes de que exista una legislacién propia, nuestro derecho se regia por el espafiol que en
referencia a la quiebra hizo aplicable en el Rio de la Plata las Ordenanzas de Bilbao.
De la Real Cédula de Ereccion del Consulado de Buenos Aires dictada por Carlos IV en 1794,
en Aranjuez, nace nuestro derecho patrio. Dicha norma basica hacia aplicable un orden de jerar-
quia de las leyes: Real Cédula, Ordenanzas de Bilbao -donde estaba la regulacion de la quiebra-,
leyes de Indias y fueros de Castilla. Concomitantemente con ello, tres provincias adoptaron el
Cédigo de Comercio espafiol de 1829 (Mendoza, Corrientes y San Juan).
En 1836, Rosas sacé un decreto suspendiendo todos los juicios de quitas y esperas fundan-
dose en los perjuicios causados al derecho de propiedad, a los manejos fraudulentos y al temor y
desconfianza que causaban en el cumplimiento de los contratos. Fue derogado por un decreto de
Valentin Alsina en 1858, volviendo la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao.

1. Codigo de Comercio de 1862

La Constituci6n Nacional de 1853 autoriza al Congreso a dictar la Ley de Bancarrotas (actual
art. 75, inc. 12, CN). Ante la distincion entre el Derecho Civil y el Comercial, el problema de la
insolvencia quedaba reservado para cada cédigo segiin el sujeto involucrado, es decir el civil para
los civilesy el comercial para los comerciantes, El Cédigo de Comercio regulé la quiebra mercan-
til, pero no se incluy6 el tema en el Cédigo Civil para resolver la quiebra de los no comerciantes.
Sobre el proyecto de ACEVEDO y VELEZ SARSFIELD la provincia de Buenos Aires sancion6é su
Cédigo de Comercio en 1859, el cual en 1862 fue declarado ley nacional.
Esta legislacion busco atenuar un poco los efectos respecto del deudor quebrado, pero el ob-
jetivo no fue logrado.
En el mismo auto de quiebra se dictaba la prisidn del deudor, fundada en la presuncidn de
fraude, lo que duraba hasta la calificacién de conducta. El deudor tenia la posibilidad de obtener

18 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Il - ANTECEDENTES

libertad condicional bajo fianza. En 1872, por una ley independiente, se suprimié la prisi6n por
deudas, aunque no se aplicaba a los fallidos.
Los aciertos de este Codigo se los encuentra en el perfeccionamiento de la interaccidn entre
normas de forma y de fondo, la breve verificacion de créditos; se mejoro el sistema de liquidaci6n
y distribucion y se legisl6 sobre los efectos de los actos en el periodo de sospecha. El gran fracaso
fue la regulacion de las moratorias, que era otorgada al deudor que probaba que la insolvencia
provenia de accidentes extraordinarios, imprevistos y fuerza mayor, y ademas justificaba que po-
dia pagar luego de una cierta espera. E] problema era que la moratoria era aprobada por una ver-
dadera minoria (el rechazo se hacia por el voto negativo de dos tercios de los acreedores y las tres
cuartas partes del capital) y las homologaciones fueron muy generosas. Otra frustracion fue la del
concordato resolutorio, el cual nunca se lograba porque estaba previsto para una etapa posterior
a la calificaci6n de conducta, momento en el cual, el fallido se encontraba preso, desapoderado
de sus bienes y con un descrédito total.

2. Reforma de 1889 al Codigo de Comercio

La necesidad de reformar el Codigo de Comercio surge a los fines de compatibilizar este con el
Cédigo Civil, y asi ocurre en 1889 luego de los proyectos de Sixto VILLEGAs y Vicente G, QUESADA y
del de Lisandro SEGOVIA, que sirvieron de base para la reforma. Las modificaciones introducidas
en el Libro IV, ahora llamado “De la quiebra’, fueron timidas.
Las modificaciones introducidas fueron timidas. En el ambito procesal, se saco la figura del
juez comisario y se le dio competencia en quiebras al juez de comercio y la liquidacién ya no esta-
ria a cargo de los acreedores sino por cuenta del deudory en beneficio de aquellos. A los fines de
abrir la quiebra aplicé la tesis materialista en relaci6n a la cesaci6n de pagos determinando que
“la cesacion de pagos de una 0 varias obligaciones comerciales constituia el hecho generador del
estado de quiebra” Suprimio el juicio de calificacién de quiebra y modificé la situacién de fallido
limitando la prision hasta la presentacién del informe del sindico acerca de la causa productora
de la quiebra si no habia indicios de fraude. La prisi6n se determinaba si el deudor no denunciaba
la cesacién de pagos dentro del término de 3 dias. Sobre el punto en 1890, la ley 2739, dispuso que
el fallido pudiera ser excarcelado mediante fianza fijada por el juez.
La realidad no habia cambiado y se utilizaba a la quiebra para defraudar a los acreedores y
licuar pasivos.

3. La ley 4156 de 1902

La reforma fue apurada por la crisis del ano 1890 que tuvo consecuencias desastrosas para el
comercio en general, lo que llevé luego de varios proyectos a sancionar en 1902 la reforma.
Previamente tuvo media sancion por parte de la CAMARA de Diputados una ley de concurso
preventivo, basada en la innovadora ley belga. Era la necesidad imperante de la época una solu-
cién que prevenga la liquidaci6n y permitiera al deudor continuar con su actividad mercantil. El
proyecto correspondio alos Dres. BERACOCHEA, OBARRIO y SEGOVIA.
Con la ley 4156, nace para la legislacién argentina el concordato preventivo, tomado de la ley
belga de 1887 y del proyecto italiano de BOLAFFIO. Un dato curioso de esta ley es que tomé como
fuente, en relacién al voluntarismo o privatismo, a la ley inglesa de 1869, la cual, al momento de
sancionarse la ley 4156, por pésima y con los peores resultados, ya habia sido derogada por la
Bankruptcy Act de 1883.
Fue una ley imbuida por el principio privatista con un marcado voluntarismo, con escasa in-
tervencidn judicial e importante poderes de los acreedores, pero, en la practica, la formula del vo-
luntarismo tropez6 con dos dificultades: el problema de la verificacién de créditos y las facultades
excesivas de la junta de acreedores.
Pareciera raro que con tantas falencias igualmente la ley estuviera en vigor durante treinta
anos. Por ello es que antes de ser reformada, se sucedieron un sinntimero de proyectos de refor-
mas, siendo el mas importante el de 1916 elaborado por los Dres. Juan Carlos Cruz y Félix MAR-

ERREIUS 19
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

TIN Y HERRERA, denominado Proyecto de Ley Nacional de Bancarrotas conforme nuestra Carta
Magna.
En 1920 coexistiendo con la ley 4156 se sancionala ley 11.077 e incorpora en las leyes procesa-
les el esperado concurso civil para solucionar la insolvencia de los no comerciantes., La tendencia
fue seguia por todos los codigos procesales civiles y comerciales de las provincias y rigieron tam-
bién conjuntamente con las leyes posteriores hasta ser derogados en 1972.

4. La ley 11.719 de 1933

Sobre la base de un proyecto del por ese entonces senador Dr. Ramon S. CasriL_o (profesor,
exmagistrado y posteriormente presidente), en 1933 se sancioné la Ley de Quiebras 11.719, sobre
la base de las legislaciones italiana y francesa.
Se vuelve al sistema del publicismo, otorgandoles a los jueces sus poderes originarios a fin de
evitar fraudes de inescrupulosos deudores, y, por qué no, también de acreedores. Asi, el legisla-
dor entendia que en las falencias no estaban en juego solamente intereses privados sino también
intereses estatales y sociales superiores que no podian dejarse de lado; se convirtié alaley en una
ley de orden publico, siendo su pilar fundamental la defensa del crédito y la conservaci6n de la
empresa.
Las fundamentales reformas fueron que la verificaci6n de créditos no era resuelta por los
propios acreedores sino por el juez, la quiebra podia resolverse por concordato, liquidaci6n sin
quiebra y avenimiento. Se equilibraron los poderes de los acreedores y del juez. La novedad mas
significante fue la introduccién del procedimiento para las pequenas quiebras. También tuvo im-
portancia el aumento de posibilidades concordatarias, ya no consistentes en quita, espera o am-
bas, sino en cualquier otra propuesta por el deudor aceptada por los acreedores y homologada
por el juez. La principal deficiencia que contenia esta ley -por imprevision- era que, si un acree-
dor pedia la quiebra de su deudor, este podia presentarse en convocatoria todas las veces que
quisiera, siempre que no se hubiera dictado la sentencia de quiebra, pues se creé la prevalencia
concursal preventiva sobre la liquidativa, situaci6n que fue solucionada en forma tardia por la
jurisprudencia.
Las bases para la reforma de esta ley se presentaron en el Congreso Nacional de Derecho Co-
mercial de 1940 y dieron lugar a dos proyectos de reformas muy innovadores, llamados Proyecto
de Ley Nacional de Bancarrotas, uno en 1950 y otro en 1953.

5. La ley 19.551 de 1972 y sus reformas

Durante la década del sesenta se produce el iter reformatorio de la Ley CASTILLO; asi, en 1966
se forma una comisi6n a tales fines integrada por los Dres. ALEGRIA, FARGOSI, HALPERIN -Susti-
tuido por MALAGARRIGA- y QUINTANA FERREYRA, quienes presentaron el anteproyecto en 1969, el
cual fue sometido a consideraci6n de la doctrina del momento, lo que llevé a presentar el proyec-
to definitivo en 1972, sancionado como ley 19.551.
Las ideas-fuerza de esta ley fueron la proteccién adecuada del crédito, la conservacién de
la empresa util, la amplitud de la solucién preventiva, la actuaci6n de oficio de los 6rganos judi-
ciales, la proteccién del deudor de buena fe y la severidad para el deudor que abus6 del crédito,
la proteccién del comercio en general, la extension de responsabilidad, la unidad concursal, la
proteccidon de las relaciones laborales. Estos principios servian para identificar temporalmente a
la ley, darle sustento estructural y otorgar base de interpretacidn de sus normas
En 1983, se sanciona la reforma de la ley 22.917, que produce algunos ajustes en la ley con-
cursal, trayendo como novedades la unificaci6n subjetiva de los concursos para comerciantes y
no comerciantes, la regulacién de los acuerdos preconcursales y la nueva extensidn de quiebra.

20 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Il - ANTECEDENTES

6. La ley 24,522 de 1995

A través del Ministerio de Justicia, en 1991, se designa una comision reformadora de la ley
19.551, formada por los Dres. ALEGRIA, BERGEL, CAMARA, FARGOSI, LE PERA, ROITMAN, RUBIN y
SEGAL; también fueron designados los Dres. D1 lor1o, ALBERTI y KAMINKER, quienes finalmente
no participaron del proyecto presentado en 1993. Se proponia mantener la estructura de la ley
anterior, pero se incorporaban novedades de las legislaciones modernas, como la del Bankruptcy
Code norteamericano, siendo la novedad mas importante la incorporacion del cramdown power.
Concomitantemente con ello, el Ministerio de Economia en 1993 elabora el Anteproyecto de Ley
de Reestructuracién Empresaria, el cual regulaba solo casos de sociedades anénimas y socieda-
des de responsabilidad limitada. Finalmente, se redacta el proyecto de reforma concursal del Po-
der Ejecutivo por iniciativa del Ministerio de Economia, en el cual participaron los Dres, RIVERA,
VITOLO y TOMBEUR, presentado en 1993, que luego del debate legislativo fue promulgado por el
Poder Ejecutivo como ley el 7/8/1995, vetando el art. 290 sobre aplicacién temporal de la ley.
La orientacién filoséfica de la ley se basé en el principio del interés de los acreedores, lo que
llevé a la ley a un exacerbado voluntarismo o privatismo, que acarrea darles mayor protagonis-
mo alos acreedores aun por sobre el poder jurisdiccional. La intencién fue “dar instrumentos
para cambiar una concepcién: el concurso preventivo no es exclusivamente el modo de diferir
los pasivos, sino que: i) debe ser un periodo en el cual la ley brinda al deudor la posibilidad de
reestructurar su empresa, para convertirla de una unidad deficitaria en una unidad superavitaria;
ii) el concurso preventivo puede terminar en la cesién de la empresa a un tercero lo que se lograa
través del procedimiento del salvataje comtinmente conocido como cramdown".
La ley, de relativo éxito, ya debia ser reformada, por lo que se cred una comision del Ministerio
de Justicia que en 1997 presenté un proyecto al Senado que no llegé a concretarse en ley.

7. Las reformas de 2002, la emergencia econdmica y crediticia

Los avatares economicos de fines de 2001 Ilevaron al legislador argentino, previa declaraci6n
de emergencia econémica y el dictado de la ley 25.561, a reformar en forma urgente la ley con-
cursal; asi, en febrero de 2002 se sanciona la ley 25.563 declarandose la emergencia crediticia en
el pais. Las reformas introducidas por esta ley se apartan de la filosofia tenida a la vista por la ley
24.522.
La ley permitia la total licuacion de los pasivos e impedia que se lograra alguna tenue protec-
cién del crédito; por ello, y presiones mediante, en mayo del mismo ano el legislador concursal
revierte la situacion y sanciona Ja ley 25.589. La nueva ley deroga algunas disposiciones de la re-
forma anterior, modifica otras e introduce nuevos institutos para nuestro derecho concursal.
La ley 24.522 ha sutfrido las modificaciones de las leyes 25.563 y 25.589 -ano 2002- , provocan-
do los infaltables inconvenientes que provoca la politica legislativa seguida en el pais, costumbre
ya, de pretender modificar la realidad con las leyes; y es inconcebible que las modificaciones no
obedezcan al acierto o error de una decisi6n legislativa, tomada a través de un proceso de consul-
tay elaboracién, sino que resultan de la iniciativa de intereses particulares que han influido, lobby
mediante, en el iter reformatorio local.

8. Las ultimas reformas

La ley sufrid, en el afio 2006, una nueva reforma, la de la ley 26.086, que, principalmente, mo-
dificé cuestiones relativas a créditos y relaciones laborales y destruy6 el fuero de atraccidn con-
cursal. Tuvo una impronta que buscaba proteger a los trabajadores por un lado y una consecuen-
cia practica por el otro, que fue descongestionar los juzgados comerciales de la ciudad de Buenos
Aires.
Finalmente, surge la ley 26.684, en 2011, que principalmente le da un nuevo enfoque a nuestra
legislaci6n concursal dandole preeminencia a la conservacidn de la fuente de trabajo e incorpo-
rando una activa y primordial participacion a las cooperativas de trabajo, no solo en la continua-
cidn de la explotacién de la empresa en quiebra sino también en el salvataje del art. 48 cuando no

ERREIUS 21
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

se ha fracasado el tramite ordinario del concursal preventivo. Esta ultima reforma con una impor-
tante decision politica en la direccién adoptada ha desmembrado la ley concursal y hay puesto en
neta contradiccion principios que la rigen, convirtiéndola en una verdadera marafia de institutos,
soluciones y direcciones incompatibles entre si.

IV. EVOLUCION DEL DERECHO CONCURSAL COMPARADO MODERNO

En una moderna clasificacién, pueden separarse los sistemas concursales del derecho com-
parado en derechos concursales judicialistas y derechos concursales desregulados, como los dos
modos contemporaneos de ver el régimen de la insolvencia, basados estrictamente en corrientes
economicas.
El llamado “sistema judicialista” es aquel que se desarrolla en los paises llamados centrales, es
decir, los mas desarrollados, donde se utiliza a la jurisdiccion como herramienta fundamental en
la crisis de la insolvencia. Es protagonico el rol del juez en el procedimiento, en el cual existe un
importante respeto por la investidura de la magistratura. Aqui se encuentran las legislaciones de
Francia, Italia, Espafia, Inglaterra y Estados Unidos, entre otros.
Por su parte, el denominado “sistema desregulado’) es aquel que antiguamente era llamado
“sistema del voluntarismo” 0, mas actualmente, el del “contractualismo concursal” Se utiliza en
los paises periféricos o menos desarrollados, que vieron crecer su legislaci6n de insolvencia entre
distintas recomendaciones de organismos internacionales, que han impuesto la privacion de la
jurisdiccién, dejando paso al contractualismo privado -accién de los acreedores-, fundado en
el congestionamiento del poder judicial y la falta de infraestructura para una eficiente justicia.
La ideologia de estos sistemas es la transaccional, que tiene como fin la obtencién de la maéxima
economia de costos. Puede encuadrarse en este sistema ala Argentina y al resto de los paises lati-
noamericanos, y también a las legislaciones del oriente sur asiatico.
Actualmente la globalizacién ha hecho que las diferencias en el derecho comparado se hayan
relativizado, e incluso que las reformas legislativas se desarrollen en forma constante. Se ha llega-
do, no solo a una especie de uniformidad de los sistemas sino a la concentracién de la insolvencia
transfronteriza a través de la ley modelo de la UNCITRAL.

1. Francia

El sistema concursal francés posterior a la ley de 1967 se basa en la noci6n de empresa, modi-
ficada por la reforma de 1984/1985, que norma el sistema de prevenci6n y solucién extrajudicial,
incorporando la ley de 1984 las figuras pre-insolvencia de /’information prévisionnelle, el procedi-
miento de alerta o lalerte y el reglement amiable, y la de 1985 el redressement o reflotamiento que
entraba a actuar ya con la insolvencia instaurada en la empresa. Este proceso de reforma culmina
con la ley de 1994 que modifica el sistema de prevenci6n y las soluciones de la empresa en difi-
cultades, Si bien no resulta profunda la reforma, la ley de 1994 mantiene el sistema de liquidacion
judicial y en la fase preventiva establece como procedimiento primordial al réglernent amiable,
dejando al redressement como una solucién excepcional.
A partir de 1984 la legislacion francesa se funda basicamente en el principio de prevencion de
la crisis que provoca la insolvencia. También rige en Francia a partir de 1989 el Ilamado sistema
de “sobreendeudamiento de particulares’? un procedimiento administrativo-judicial que regula
la insolvencia de personas fisicas por obligaciones no profesionales. El sistema concursal francés
mantiene sus lineamientos en el Code de Commerce de 2000, el cual se basa principalmente en la
prevencion de la crisis de la empresa en insolvencia, permitiendo la continuidad de la empresa a
fin de mantener su actividady el empleo con el unico fin de cancelar el pasivo —/a prévention et le
reglement amiable des difficultés des entreprises-.
Ya en 2005, se dicta la ley sobre salvaguarda de la empresa (Loi de Sauvegarde) que crea un
nuevo instituto concursal preventivo basado en el antiguo Rapport Sudreau de 1975, que se de-
sarrollaria previo a la existencia del estado de cesacién de pagos, pues su existencia patrimonial
excluye la salvaguarda empresarial. El] nuevo presupuesto objetivo son las dificultades patrimo-

22 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Il - ANTECEDENTES

niales que el deudor no esta en condiciones de superar, y que son susceptibles de conducirlo ala
“cesacién de pagos” Se busca asi el mantenimiento de la empresa para conservarla no solo como
actividad sino como fuente de trabajo.
Posteriormente y hasta la actualidad, el régimen concursal francés ha sufrido parches parcia-
les, con leyes modificatorias dictadas casi todos los aos, que no han modificado en lo sustancial
el sistema.

2. Italia

Sigue atin vigente en la actualidad en Italia la Legge Fallimentare de 1942, basada en la in-
solvencia de la empresa, que innova con la incorporacidén al sistema concursal italiano (quiebra
y concurso preventivo) de la administracién controlada y la liquidacién forzosa administrativa.
Varias leyes complementarias se han dictado desde aquella fecha que reestructuran el sistema
falimentario en ciertos casos. Debe hacerse mencién de la ley de 1971 que introduce la interven-
cidn estatal para los casos de insolvencia de empresas industriales, lo que se complementa con el
régimen de administracién de grandes empresas en crisis de 1979 (Legge Prodi).
Un importante vuelco en la orientacién legislativa nos deja ver un marcado intervencionismo
estatal en la legislaci6n concursal italiana, el cual queda plasmado también en la reforma proyec-
tada en el ano 2000 conocida como Disegno di legge delega aprrovato del Consiglio dei Ministri,
la cual busca la conservacién del patrimonio productivo. Tal proyecto desencadena en la ultima
reforma al régimen italico data de 2006/7 donde el presupuesto objetivo pasa a ser la crisis y no la
insolvencia, por lo que, a contrario con su historia, la nueva protagonista del concurso es la em-
presa con un impulso privatista en el tramite concursal exigiéndose el plan de empresa para su-
perar la crisis y satisfacer a los acreedores, considerando el consumo en la utilizacion de la unidad
empresaria. Triunfan asi las ideas de PAJARDI sobre el concursamiento de la empresa relegadas
por la tesis de PROVINCIALI y la orientacién de la Legge Fallimentarey el concurso del empresario.
En 2011 se sanciona la Ley de Composicién de la crisis de sobreendeudamiento. La ley surge
por la extraordinaria necesidad y urgencia de dictar en esta materia normas de composicion y
regula un tramite con una fase extrajudicial y otra judicial. El procedimiento esta destinado al
consumidor que no ejerce actividad empresarial. El sobreendeudamiento es entendido como el
perdurable desequilibrio entre el patrimonio liquidable y las obligaciones asumidas, pero tam-
bién comprende la definitiva capacidad del deudor para cumplir regularmente sus obligaciones.
El acuerdo que debe lograr el deudor con sus acreedores se lleva a cabo con la intervenci6on de los
organismos de composicioén de crisis de sobreendeudamiento que funcionan como un mediador.
La aprobacién del acuerdo se produce en sede judicial, donde se lograra conformidad de la ma-
yoria de los acreedores y la homologacién judicial.

3. Espana

Hasta la reforma del afio 2003, el sistema concursal espanol estaba constituido por el Codigo
de Comercio de 1885, la Ley de Suspensidn de Pagos de 1922 y la Ley de Enjuiciamiento Civil para
los comerciantes, y el Cédigo Civil regulaba el concurso civil para los no comerciantes.
La ley de 2003, luego de pasar por dos importantes proyectos, como fue el de 1983 llamado
Anteproyecto de Legislaci6n Concursal Espanol y el de 1994 conocido como Proyecto Espanol! de
Ley Concursal, logra la reforma tan ansiada por la doctrina espafiola. Esta ley 22/2003 se funda
principalmente en el principio de unidad legal, disciplinario y de sistema, adopta el mismo proce-
dimiento para el comerciante y para el no comerciante y unifica el proceso preventivo (convenio)
con el liquidativo.
Ante la crisis del 2008 y el consecuente cambio del entorno econdémico del aho 2003, el or-
denamiento concursal espafiol fue modificado en 2009, por la ley sobre “Medidas urgentes en
materia tributaria, financiera y concursal’ con el fin de facilitar la refinanciacién de pasivos de las
empresas que atravesaran dificultades financieras procurando evitar su insolvencia.

ERREIUS 23
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Finalmente esta la ley de 2011 sobre el nuevo régimen preconcursal que modifica el acuerdo
de refinanciacién de la ley del 2009. Se aporta al sistema concursal una solucion dagil y econémica
regulando una solucion alternativa al concurso, Es una suerte de acuerdo preventivo extrajudicial
de nuestra ley, que se concluye con la homologaci6n judicial. Estos acuerdos son luego oponibles
a la eventual quiebra posterior. Se busca la desjudicializacidn de la solucion de la crisis.

4, Alemania

Desde el siglo XIX la quiebra venia legislada en Alemania por la misma ley de 1877, con las
reformas de 1898y de 1957, la Konkursordnung, incorporandose la Vergleichsordnung 0 concurso
preventivo recién en 1935,
En 1994 se sanciono la ordenanza de la Insolvenzordnung, la cual entrarfa en vigencia a partir
del 1/1/1999, introduciendo un sistema unitario para la crisis econdmica de la empresa, es decir,
un mismo procedimiento para la liquidacién y la prevencidn. No necesariamente el proceso de
insolvencia recae sobre una persona, sino que puede desarrollarse solamente sobre el patrimonio
in malis. Existe un equilibrio entre los poderes del juez y la participacién de los acreedores; entre
ambos, en diferentes momentos, deciden la suerte del procedimiento. Importante es la incorpo-
racion que se hace del “plan de insolvencia” que debe contener una especial reglamentacion del
sistema de continuacién de la empresa a los fines de solventar la crisis.
La ley alemana resulté ser un adelanto muy importante en la legislaci6n concursal interna-
cional, con un sistema muy moderno, seguido ahora por otras legislaciones contemporaneas. Sin
embargo, en 2008, se reforma, como consecuencia de los avatares de la crisis mundial, el pre-
supuesto objetivo de los concursos, incorporando el concepto de sobreendeudamiento para los
casos en que la continuidad de la empresa es bastante probable o verosimil. Ello se le suma al
presupuesto clasico de la insolvencia.

5. Inglaterra
La normativa de quiebras del sistema del Common Law, a diferencia del resto del derecho,
tiene el mismo origen que el derecho continental, esto es, los estatutos italianos del Medicevo,
aunque debe reconocerse que viré su enfoque debido a las diferencias socio-econdmicas que la
separan del actual sistema continental.
Tiene vigencia en Inglaterra la Insolvency Act de 1986, la que se funda principalmente en el
discharge, es decir, la liberacién de las obligaciones luego de concluido el procedimiento de in-
solvencia, Este sistema, considerando a la cesacién de pagos como un accidente de la actividad
comercial, ha erradicado desde los primeros anos de su desarrollo el caracter represivo que reind
en el derecho continental. Lo mas novedoso de esta legislacion es la transferencia de la empresa
aun tercero administrador 0 insolvency practitioner durante la tramitacién del procedimiento. La
actual legislacidn inglesa se encuentra complementada con las reformas no sustanciales de 2000
y las incorporaciones de la Enterprise Act de 2002, y la enmienda de 2005 con un nuevo proceso
para personas humanas, sociedades de personas y sociedades por acciones.

6. Estados Unidos

El Bankruptcy Code rige en los Estados Unidos de Norteamérica desde 1978 con la importante
reforma de 1994 y la mas trascendental de 2005, como ley federal que legisla la insolvencia en
cuatro procedimientos: el liquidativo, el especial para personas publicas municipales, el reorga-
nizativo o preventivo y finalmente el destinado a personas fisicas no comerciantes, todo ante un
fuero especial concursal.
No puede dudarse mas que el Bankruptcy Code norteamericano es el principal referente de
la legislacié6n concursal argentina actual, aunque ha fallado en recoger el espiritu del sistema an-
glosajon, “considera a la quiebra un efecto normal de la vida de los negocios en una sociedad
capitalista abierta a la competencia y al juego de oferta y demanda’, pues si bien se han realizado

24 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO II - ANTECEDENTES

varias reformas, invocando ideas-fuerza norteamericanas, no se las ha podido incorporar posi-

tivamente dentro del sistema global argentino provocando un verdadero engendro normativo.
Finalmente llega la reforma de 2005, llamada The Bankruptcy Abuse Prevention and Consu-
mer Protection Act (Ley de Prevencién del Abuso de la Quiebra y Proteccién del Consumidor).
Una ley federal que legisla la insolvencia en cuatro procedimientos: el liquidativo, el especial para
personas publicas municipales, el reorganizativo o preventivo y finalmente el destinado a perso-
nas fisicas no comerciantes, todo ante un fuero especial concursal. Este derecho tiene la misma
concepcion que el inglés, los actos falenciales y el infortunio de la insolvencia. Se busca la rapida
insercidn del patrimonio y del empresario al mercado con un new start point.
Luego, se produjeron algunas reformas al sistema de insolvencia empresaria, facilitando su
solucién sin liquidacién, y se implementé el reconocimiento de procedimientos concursales ex-
tranjeros en el Chapter Fifteen. Ello incorporandose el derecho estadounidense la Ley Modelo de
la UNCITRAL.
No puede dudarse mas que el Bankrupicy Code norteamericano es el principal referente de
la legislacién concursal argentina actual, aunque ha fallado en recoger el espiritu del sistema an-
glosajén.

ERREIUS 25
 CAPITULO III

PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

I, INTRODUCCION
Para existencia de concurso son necesarios dos presupuestos sustanciales, el objetivo, reco-
nocido en el estado de cesacidn de pagos y el subjetivo que corresponde al sujeto concursable.
Luego para la existencia del proceso concursal se requiere un presupuesto procesal, cual es la
sentencia que lo abre, declarando la existencia de los presupuestos sustanciales y constituyendo
el status concursal.
Los presupuestos sustanciales, tanto el estado de cesacién de pagos como el sujeto sometible
concursalmente se constituyen en elementos que el presupuesto procesal debe declarar como
existentes para constituir a partir de la sentencia de apertura del concurso el estado concursal.
Existe una estrecha concatenacidn entre el sistema sustancial y el sistema procesal del sistema
general concursal, se amalgaman tanto el instituto como el proceso para lograr la superacion de
la crisis patrimonial de un determinado sujeto.

II, PRESUPUESTO OBJETIVO. ESTADO DE CESACION DE PAGOS

El estado de cesacion de pagos se constituye, en principio, en el presupuesto objetivo de los

procesos concursales, aunque existen algunas excepciones, La concepcidén del presupuesto obje-
tivo de los concursos fue obra de una ardua discusion doctrinaria, que se vio reflejada en los dis-
tintos sistemas implementados por las legislaciones, aunque finalmente y en forma contempora-
nea lo que importa realmente es la capacidad econdmica del deudor para afrontar puntualmente
el pago de sus obligaciones (FERNANDEZ), a lo que indistintamente se llama “estado de cesacién
de pagos” o “insolvencia”
Desde el punto de vista econdmico, crédito y patrimonio son las relaciones necesarias para
determinar la existencia de la insolvencia y desde el punto de vista juridico, la existencia de es-
tado de cesacién de pagos como situacion de crisis patrimonial habilita la apertura del proceso
concursal, tendiente a revertir aquella realidad econémica que afecta al patrimonio y requiere la
proteccién del crédito.

1. Distintas teorias

Desde antiguo las legislaciones se han preocupado por determinar el presupuesto objetivo de
los concursos, es decir, definir cudndo se debian abrir dichos procedimientos. Histéricamente se
han desarrollado diferentes teorfas referidas al presupuesto objetivo de los procesos concursales,
lo que ha culminado con una postura casi conteste en la legislaci6n concursal.

ERREIUS 27
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1.1. Teoria materialista

La primera tesis que se desarrollo en el universo concursalista sobre su estado sustancial ob-
jetivo fue la conocida como “teoria materialista’
Es aquella que toma la cesacién de pagos como incumplimiento, es decir que se pone de ma-
nifiesto a partir del incumplimiento de alguna de las obligaciones debidas, sin tener en cuenta
las causas, ni el estado patrimonial, admitiendo solamente la posibilidad de excepcionarse del
deudor, es decir, cuando existe una oposicion legitima al pago. El principal sostenedor de la teoria
fue Leone BOLAFFIO en Del fallimento, seguido por los principales autores argentinos de la época.
La critica fundamental que cay6 sobre esta formulacién fue el desconocimiento de que la
quiebra era y es un problema patrimonial, y la cesacion de pagos es la insolvencia, estado de im-
potencia del patrimonio para cumplir regularmente. Ademas, la quiebra 0 la ejecuci6n colectiva
no eran destinadas a liquidar el patrimonio respecto del cual se incumpli6 una obligacién, sino
aquel que se revelaba impotente para el cumplimiento. Y finalmente, lo mas injusto, que era de-
clarar la quiebra de un comerciante por no pagar una deuda cualquiera, por mas insignificante
que sea, convirtiendo la quiebra en un medio compulsivo de cumplimiento; y por el contrario no
declararla para el comerciante, que cumplia sus obligaciones por medios irregulares y era titular
de un patrimonio insolvente.

1.2, Teoria intermedia

La consecuencia de aquella teoria hizo nacer, a fin de soslayar sus efectos negativos, la “teoria
intermedia’, que es la primera que reconoce el presupuesto objetivo concursal como un estado.
Esta posicion traduce la cesacién de pagos como un estado patrimonial que solo puede exteriori-
zarse a través de incumplimientos efectivos, los cuales deben ser apreciados por el juez para saber
si obedecen a falta de recursos o denotan realmente un estado de impotencia patrimonial, gene-
ral y permanente frente alas deudas; es decir, tiene en cuenta la situacidn econdémica del deudor.
Defendieron esta tesis, entre otros, BONNECASE en Francia, CALAMANDREI y VIVANTE en Italia.
La principal critica a esta tesis fue que el determinar unicamente los incumplimientos efecti-
vos para la existencia del estado de cesaci6n de pagos impedia la existencia de la quiebra en caso
de insolvencia patrimonial evidente, exteriorizada por hechos distintos al incumplimiento, y en
su caso incluso, mas reveladores que aquellos. A dicha objeci6n se le unia la referida a la retroac-
cion de la quiebra que se limitaba al primer incumplimiento y no realmente al momento en el que
el patrimonio se desencaden6é como cesante. Por ultimo, si la insolvencia es un estado, su consta-
tacid6n no puede ser limitada a los incumplimientos. sino a cualquier hecho que permita acreditar
aquella realidad patrimonial, el primordial, la confesidn del propio deudor.
La teorfa de los equivalentes aplica la tesis de que la cesacidn de pagos es la interrupcion
material y efectiva de los pagos, entendiendo que sin incumplimientos no puede haber cesacion,
pero la quiebra procede asimismo cuando otros hechos equivalentes a la cesacion, de facil cons-
tataci6n, demuestren en forma inequivoca el estado de impotencia patrimonial del deudor, los
llamados “hechos reveladores”

1.3. Teoria amplia

Finalmente surge la “teoria amplia” que desarroll6 un concepto completo del estado de ce-
sacién de pagos como presupuesto sustancial de los concursos. Entiende la cesacién de pagos
como un estado patrimonial que puede revelarse por numerosos hechos no determinables taxa-
tivamente, que importa la impotencia del deudor frente a sus obligaciones vencidas. Es la teoria
desarrollada por Gustavo BONELLI en Del fallimiento en 1923 y seguida en nuestro pais por YADA-
ROLA y FERNANDEZ.
La definicién de la tesis amplia de Gustavo BONELLI del estado de cesacion de pagos termin6
siendo en Ja historia concursal una mera conceptualizacion teérica que ha quedado subsumida
en su propia teoria y que no ha tenido gran trascendencia practica.
Las propias leyes concursales han dejado de lado el estado de cesacidn de pagos como pre-
supuesto de la apertura de los procedimientos que regulan para fijar como presupuesto objetivo

28 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Ill - PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

los hechos reveladores de aquel estado 0 la simple confesion del deudor de encontrarse sometido
a tal estado econémico. La apertura del proceso concursal se hace a través de la presunci6n que
tiene el juez de que el deudor se encuentra inmerso en el estado definido por BONELLI, a través
de su confesién o de la prueba de alguno de los hechos de quiebra descriptos legislativamente
en forma enunciativa. En definitiva, es después de abierto el proceso concursal cuando puede
ser realmente conocida por el juez la existencia o no del estado de cesacién de pagos incurso en
el patrimonio del deudor ya declarado concursado. Asi, pareciera que la legislacién concursal se
encuentra inmersa en la teoria materialista para determinar el presupuesto objetivo de los con-
cursos, dejando de lado la posicién bonelliana, y convirtiendo al incumplimiento en el principal
de los hechos reveladores 0 en el presupuesto sustancial objetivo por excelencia.
A pesar de ello, doctrina y jurisprudencia continuian sosteniendo la aplicacion de la teoria
amplia, no siendo suficiente como presupuesto el simple hecho revelador, sino que se requiere el
estado de cesacidn de pagos (CSJN, “Carnes Pampeanas’, 12/8/1997).

2. Evolucion legislativa
El origen del presupuesto objetivo de los concursos se encuentra en los estatutos medieva-
les, donde la mayoria de las normas se referia al cesanfe como aquel que ha dejado de pagar sus
deudas, aunque igualmente existian otros hechos que permitian la apertura de la quiebra, como
fueron la ruptura del banco del mercado y la ocultaci6n o fuga del deudor.
El Cédigo de Comercio francés de 1807 fue el primero que utilizé la formula “cesacién de pa-
gos, entendida inicamente cuando el deudor cesa en sus pagos, es decir, ante el incumplimiento,
seguido luego por el Codigo de Comercio italiano de 1865. Siempre considerando solamente las
obligaciones comerciales. La ley italiana de 1942, conocida como Legge Fallimentare consagraba
el estado de cesacion de pagos y determinaba los hechos por los cuales este podia revelarse. La
legislaci6n alemana buscaba determinar la real situacio6n patrimonial y financiera del deudor, es
decir, se enrolaba en la tesis amplia del estado de cesacién de pagos, esto es, la imposibilidad de
pagar. En Inglaterra, en cambio, se enumeraban los actos de quiebra, que eran aquellos que per-
mitfan la apertura del proceso concursal, los acts of bankruptcy. Estos fueron determinados por la
ley de 1914, pero quedaron en desuso, por lo que se aplicé el bankruptcy notice para abrir la quie-
bra, que consistia en una intimacion judicial de pago pedida por acreedor. Las normas posteriores
incluyeron otros actos de quiebra, pero finalmente el sistema fue dejado de lado en 1986 dando
paso al estado de cesacion de pagos. Situacién similar se dio en los Estados Unidos.
En la Argentina se aplic6 la tesis materialista hasta la ley 19.551 que adopt6 el criterio de la
nueva corriente doctrinaria del estado de cesacién de pagos, aunque este ya se encontraba in-
corporado desde el Proyecto Nacional de Ley de Bancarrotas de 1950 y 1953. La formulacién bo-
nelliana del estado de cesacién de pagos como imposibilidad de cumplir fue completada por D’
AMELIO, quien le agrego la nota de regularidad, lo cual fue recogido por el proyecto italiano de
1940, del cual lo tomé la ley de 1942. De allila nocion de insolvencia es recogida por los proyectos
argentinos referidos y finalmente adquiere rango legislativo en 1972 con la ley 19.551. Sin em-
bargo, el antiguo Cédigo Civil siempre hizo referencia a la insolvencia (salvo el art. 1464 que se
referia a la cesacion de pagos), por lo que alli se sostenia un concepto amplio, lo que no ocurrié
con el Codigo de Comercio que se cernia sobre la tesis materialista. El actual CCC se refiere a la
insolvencia (vgr.: arts. 191, 339, 340, 808, entre varios otros) aunque en algunos pasajes menciona
la cesacion de pagos (arts. 1478 y 2579).

3. Concepto del estado de cesacidn de pagos

La definicién del concepto del estado de cesacién de pagos 0 insolvencia se asienta sobre ba-
ses objetivas que inciden sobre todo el patrimonio, a través de un comportamiento funcional y no
estatico (PAJARD!). El contraste que pueda hacerse entre el concepto de insolvencia y el del estado
de cesacion de pagos no existe; etimoldgica y literalmente son lo mismo. Se traté de no confundir
el estado de cesacion de pagos con el desequilibrio patrimonial aritmético, al que algunos han lla-
mado insolvencia, entendida esta como el déficit patrimonial, es decir, cuando la suma del activo

ERREIUS 29
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

es inferior a la del pasivo, que es una nocidn contable. Tampoco puede confundirse con la realiza-
bilidad del activo, es decir, la correspondencia entre el activo liquido y los créditos exigibles, pues
la visi6n debe ser global, entendiendo la realidad empresarial (ALEGRIA). El incumplimiento de
las obligaciones, como fenémeno juridico, no siempre es producto de la imposibilidad de hacerlo,
sino que incluso puede serlo por mera negativa de pago por parte del deudor, y alli no existiria
insolvencia o cesacién de pagos. Puede ocurrir a la inversa, que el deudor se encuentre en insol-
vencia y procure por todos los medios el pago de sus obligaciones, incluso por medios ilicitos, e
impida la exteriorizacién de su verdadero estado econémico.
La cesacién de pagos es el desequilibrio econdmico que importa un estado patrimonial de
imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, es un supuesto dinamico de flujo de
fondos insuficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones exigibles, al cual pue-
de definirse, aplicando la tesis bonelliana, como el estado econdémico de un patrimonio, que se
evidencia como impotente para hacer frente en forma regular a las obligaciones exigibles (BONE-
LLI). Indefectiblemente, este estado de cesacién de pagos adquiere relevancia juridica cuando se
exterioriza a través de hechos reveladores.
En la actualidad son equivalentes los conceptos de “cesacion de pagos’,wa “insolvencia’, mu “quiebra
economica” y hasta directamente “crisis patrimonial”

3.1. Elementos que determinan el concepto

El estado de cesacion de pagos es aquel estado patrimonial que, sin disponibilidad de crédito,
se revela impotente para atender las obligaciones exigibles con los bienes normalmente realiza-
bles en oportunidad de dicha exigibilidad.
Corresponde ahora analizar los diferentes elementos componentes del concepto del presu-
puesto sustancial objetivo, es decir del concepto del estado de cesacién de pagos que los definen
y cualifican.

3.1.1, Estado de impotencia patrimonial

La insolvencia 0 la cesacion de pagos instaurada como presupuesto objetivo concursal es un
estado del patrimonio de un sujeto. Al referirse a un estado, se deslinda de la idea de incumpli-
miento, ya que se entiende que se trata de algo congénito del patrimonio y no de un hecho con-
creto en relacién con las obligaciones exigibles del deudor. La imposibilidad patrimonial traducia
alaidea de estado es una visi6n econdmica del patrimonio y no estrictamente juridica como lo es
el reconocimiento del incumplimiento obligacional.
Debe dejarse bien en claro aqui que no importa la causa por la cual se configura el estado de
cesacion de pagos, por lo que de ninguna forma el deudor podra evitar la apertura del concurso
excusdndose o justificandose por el estado en que se encuentra inmerso su patrimonio; por ello
es que se trata de un presupuesto objetivo, exento de todo caracter de subjetividad.

3.1.2. Imposibilidad de cumplimiento

Es solvente quien puede cumplir con sus obligaciones independientemente de si su activo es
mayor 0 menor a su activo y es insolvente cuando se encuentra en la imposibilidad de hacerlo,
aunque su activo sea mayor a su pasivo, pero carece de la posibilidad patrimonial de cumplir.
El obstaculo en el cumplimiento obligacional implica la falta de liquidez o crédito hacen que
el deudor no pueda afrontar sus obligaciones, no quedando incluido el caso en que el deudor no
cumple porque no quiere, ello no por subjetivizar el presupuesto sino porque no se trata de una
imposibilidad.
Sin embargo, respecto de esto ultimo, atento a que la exteriorizacion del estado de insolven-
cia, cualquiera sea su causa, se hace a través de hechos reveladores, es muy dificil, casi imposible,
para el juez conocer dicha diferencia.

30 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Ill - PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

3.1.3. Imposibilidad de regularidad

La regularidad en el concepto del estado de cesacién de pagos es introducida por D'AMELIO a
la tesis bonelliana, llegando luego a la Legge Fallimeniare por adaptacién de la concepcion en el
proyecto de 1940.
Igualmente se configura el estado cuando el deudor cumple sus obligaciones, pero no lo hace
de la manera ordinaria. Debe entenderse por cumplimiento regular aquel que se hace al venci-
miento de la obligacion, en la especie debida, con medios ordinariosy a todos los acreedores.
En consecuencia, se configura la cesacidn de pagos cuando el deudor recurre a medios rui-
nosos para afrontar sus compromisos obligacionales, es decir, si apela a la usura, pero no cuando
acude a medios ordinarios de créditos conforme las condiciones normales de mercado.
El cumplimiento regular de las obligaciones tiene como contrapartida la existencia de dispo-
nibilidad de crédito regular, teniendo en cuenta la relacién existente entre la onerosidad de las
obligaciones y las condiciones del mercado de crédito, Ello, porque mediante el crédito normal el
deudor puede cumplir sus obligaciones sin caer en estado de cesacién de pagos.

3.1.4, Obligaciones exigibles

El estado de cesacion de pago se constituye con el incumplimiento de las obligaciones exigi-
bles. Lo normal es el pago de las obligaciones al vencimiento, y no configura el estado de cesacién
de pagos el hecho de que las obligaciones se hayan diferido en su vencimiento por cualquier mo-
dalidad, ya sea por condicion o plazo.
Si bien se necesita la exigibilidad de la obligacion, no es necesario que esta sea liquida, como
asi también resulta indiferente que se trate de obligaciones de dar: puede tratarse del incumpli-
miento de obligaciones de hacer.

3.2. Caracterizacién del concepto

El estado de cesacién de pagos como estado econémico patrimonial necesita de ciertos carac-
teres propios para configurarse,

3.2.1. Generalidad
No tratandose de un hecho sino de un estado, la cesaci6n de pagos debe ser general, es decir
que dicha situaci6n econdmica del deudor torna su patrimonio in totum impotente para hacer
frente a la exigibilidad pasiva, entendida esta como las deudas vencidas y las por vencer. El estado
de cesacién de pagos debe afectar al crédito en general del deudor provocando la insuficiencia
patrimonial. El incumplimiento debe constituirse en un dato generalizado de la realidad patri-
monial.
Este cardcter es el principal culpable de la decadencia de la tesis amplia de la cesacion de
pagos, pues resulta casi imposible que el juez, mas alla de la amplia discrecionalidad que posee
en este aspecto, pueda determinar la pre-apertura del concurso tal estado general con la sola
alegacion de alguno de los hechos que lo revelan. Abarca globalmente la situacién general de la
empresa, teniendo en cuenta la realizabilidad del activo.

3.2.2. Permanencia
La permanencia se concatena directamente con la generalidad, pues debera acreditarse que
el deudor se encuentra econdmicamente en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones en una
forma permanente y no pasajera, es decir que sus recursos normales no le permiten afrontar los
compromisos contraidos.
Por ello, no se constituye el estado de cesacién de pagos por la mera existencia de una insufi-
ciencia de fondos momentanea, pues seguramente esta podria subsanarse rapidamente, como asi
tampoco quiere decir que sea perpetua, pues puede ser superada luego del desenvolvimiento del
proceso concursal que le dara solucion. Con la sola acreditacion de los hechos reveladores enun-
ciados por las leyes concursales resulta ut6pico que el magistrado pueda determinar que estos no

ERREIUS 31
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

se refieren a un estado pasajero o permanente del patrimonio o incluso a un actuar caprichoso

del deudor, lo que si podra después determinarse dentro del concurso. Aunque casi siempre este
estado es reversible, el retorno a la normalidad se hace a través de los mecanismos juridicos 0 no,
de recuperacion de la empresa.

3.2.3. Exteriorizacién
El estado de cesacion de pagos debe exteriorizarse a través de hechos reveladores porque di-
cho estado patrimonial debe pasar del ambito factico-econémico al juridico-concursal. Se re-
quieren de signos exteriores para revelar el estado de crisis y poder abrirse el concurso.
No debe confundirse la exteriorizacién del estado patrimonial con la notoriedad, por lo que
los hechos que revelan la insolvencia no necesitan ser publicos y notorios, sino que unicamente
deben constatarse judicialmente. Cuando los hechos reveladores 0 el estado de cesacién de pagos
han alcanzado algtin grado de notoriedad con relacién a terceros, dicha circunstancia tendra im-
portancia para la inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de insolvencia.
Si dicho estado no se exterioriza, no existe para el sistema concursal, no se prevé la posibilidad
de indagacion de la real situacioén patrimonial del deudor previo a la apertura del concurso.

4. Hechos reveladores

El estado de cesacién de pagos tiene diferentes funciones o disfunciones que hasta llegan a
variar su significado dentro de las legislaciones concursales, y ello se debe a sus diferentes formas
de exteriorizacidn, no siempre comprobables, sino que a veces solo alegables. No debe confun-
dirse aqui la acreditacidén de los hechos reveladores con la del estado de insolvencia; los hechos
reveladores son comprobables, pero ellos son solo indiciarios para conocer el estado de cesacion
de pagos.
Los hechos reveladores son manifestaciones del estado de cesaci6n de pagos que se caracte-
rizan por ser exteriores y objetivamente comprobables, por lo que no corresponde inmiscuirse en
situaciones internas de la empresa para lograr conocer, aunque mas no sea indiciariamente, el
estado de insolvencia (PROVINCIALI). Entre aquellos hechos acreditables estan los hechos revela-
dores que se exigen para decretar la quiebra del deudor a pedido del acreedor, que la legislaci6n
enumera en forma enunciativa.
Los hechos reveladores se constituyen en presunciones iuris tantum de la existencia del esta-
do de cesacién de pagos.
Los arts. 1 y el 78 de la ley 24.522 determinan la forma general del estado de cesacién de pagos
que se revela a través de hechos exteriorizables, donde se norma que no deben considerarse la
causa que provoco la insolvencia -financiera, econdémica, personal o de fuerza mayor- y la natu-
raleza de las obligaciones que afecte -comercial, civil, laboral, fiscal, etc.-, ello porque el presu-
puesto es objetivo y general, respectivamente. Y el art. 79, LCQ, incluye la enumeraci6n enuncia-
tiva de los hechos reveladores -“entre otros’; dice el proemio del articulo-.
Los hechos reveladores del estado de cesaci6n de pagos, enumerados por el art. 79, LCQ, son:
1) Reconocimiento judicial o extrajudicial de este, efectuado por el deudor: es la manifestacién
que hace el deudor de encontrarse in malis, ya sea judicialmente al presentarse en concurso
preventivo o al pedir su propia quiebra o en cualquier otra instancia judicial, y puede hacerse
también extrajudicialmente por el propio deudor, a través de la correspondencia 0 en el caso
del acuerdo preventivo extrajudicial.
2) Mora en el cumplimiento de la obligacidn: es el hecho revelador de la cesaci6n de pagos por
excelencia; incluso podria decirse que en algunos casos es el presupuesto objetivo de apertu-
ra concursal.
3) Ocultacién, ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar
representantes con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones: es una situa-
cion de hecho que revela la insolvencia del deudor, desde los antiguos estatutos de las comar-
cas francesas, donde era conocida como “fuga’:

32 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Ill - PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

4) Clausura de la sede de la administracién o del establecimiento donde el deudor desarrolle su

actividad: dicha clausura debe ser voluntaria por parte del deudor y no realizada imperativa-
mente por la autoridad publica.
5) Venta a precio vil, ocultacién o entrega de bienes en pago: incluye la venta de bienes a un valor
menor al correspondiente, la ocultacién de bienes para disminuir la garantia patrimonial de
los acreedores y la dacidn en pago que sugiere que el deudor no puede pagar regularmente en
la especie debida.
6) Revocacién judicial de actos realizados en fraude de los acreedores: se trata de la sentencia ju-
dicial contraria al deudor en el ejercicio de la accién pauliana, por existencia de fraude a los
acreedores,
7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos: debe incluirse aqui a
todo medio tendiente a disimular la existencia de recursos ordinarios en desmedro del pattri-
monio in malis.

5. El estado de cesacion de pagos como presupuesto objetivo en la ley 24.522

La legislacion de 1995 recoge el presupuesto objetivo de los concursos, tal cual el legado de la
ley 19.551, enrolandose presuntivamente en la doctrina amplia del concepto del estado de cesa-
cion de pagos, e igualmente algunas excepciones en las cuales se abre el concurso sin la existencia
de dicho estado.
Alrespecto y como nota anecdotica, y como antecedente de un caso de concurso sin cesacion
de pagos, en 1967 la CAMARA Nacional de Comercio dicté un extrafio fallo con voto del Dr. MALa-
GARRIGA, que no homologé un concordato por no encontrarse el deudor en estado de cesacion de
pagos, pero insélitamente se le decreté la quiebra (CNCom., sala A, LL, 136-1221). Mas contem-
pordneamente, se ha rechazado la homologacién del acuerdo y revocado la apertura del concurso
preventivo ante la comprobacion de la inexistencia del estado de cesacidn de pagos (Juzg. 1° Inst.
Civ. Com. N° 5, Bahia Blanca, RSC, 14-229), aunque la CAMARA Nacional de Comercio ya en otro
precedente decreté la nulidad de todo lo actuado en el concurso preventivo (CNCom., sala A,
18/8/1988).
La ley 24.522, si bien requiere la existencia del estado de cesacién de pagos para la apertura
del concurso preventivo y la quiebra, siempre teniendo en cuenta las criticas realizadas a la tesis
bonelliana al respecto, en otros casos no exige dicho presupuesto, como en el caso de concurso
en grupo o conjunto, donde es suficiente dicho estado en uno de los integrantes del grupo; en el
concurso del garante donde el presupuesto es la existencia de concurso de deudor garantizado; y
en el acuerdo preventivo extrajudicial donde puede realizarse estando el deudor en cesacion de
pagos o en dificultades economicas o financieras de caracter general; tampoco se requiere dicho
presupuesto para extender la quiebra, ni para abrir un concurso en el pais consecuencia de uno
abierto en el extranjero.
Resulta necesario resaltar la importancia que tiene el estado de cesacién de pagos en otros
institutos del proceso concursal. Es fuertemente relevante para la ineficacia concursal y para de-
terminar la responsabilidad de terceros. Igualmente, el estado de cesacidn de pagos juega un pa-
pel muy diferente en las distintas situaciones en que la ley exige su existencia como presupuesto
de apertura.
En el concurso preventivo, o en la quiebra voluntaria, no se requiere conocer la real situacién
de la empresa en el mercado, la posibilidad de mejora o agravacién de su situacion, sino que
indefectiblemente el deudor debe confesar encontrarse en estado de cesacién de pagos y expli-
car las causas concretas de su situaci6n patrimonial, expresando la época en que se produjo la
insolvencia, para lo cual también aportara alguna prueba documental (estados contables, legajo,
acreedores). En el pedido de quiebra por acreedor el estado de cesaci6én de pagos queda limitado
a la acreditacién de un incumplimiento, pues debe tratarse de un acreedor por crédito exigible,
y ello lo relevaria de acreditar otro hecho revelador de la insolvencia, aplicacion lisa y llana de
la tesis intermedia sobre el estado de cesacién de pagos. El tema también ha sido debatido en la
jurisprudencia, donde se ha reconocido que, si bien la ley recoge el concepto amplio de cesacion

ERREIUS 33
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

de pagos, resulta prematuro juzgar acerca de la inexistencia del estado de cesacién de pagos al
tiempo de resolver sobre la apertura del concurso preventivo o el decreto de quiebra pedida por
el deudor, cuando no indicios claros de que la confesion de este ultimo constituya una mentira
fraudulenta que deba ser develada y reprimida (CNCom., sala D, 11/9/1986), y en contrapartida
se dej6 sentado que “es suficiente hecho revelador de la cesacion de pagos el reconocimiento
de Ja deudora que solicita su concurso preventivo” (CNCom., sala D, JA 1986-11-149). En otro
precedente se dijo que el deudor que invoca la insolvencia para fundar su pedido de concurso
debe demostrarla por medio de elementos caracterizantes, confrontando la exigibilidad de las
deudas y la realizabilidad normal del activo e imposibilidades crediticias, siendo insuficiente la
sola confesion (C. Civ., Com. y Cont. Adm. San Francisco, LLC 1997-911). También se resolvié que
el estado de cesacion de pagos no puede ser probado sino después de abierto el concurso, con las
indagaciones e informes del sindico, tinicos elementos de juicio valederos de los cuales puede va-
lerse el juez para darle certeza al estado de insolvencia (C. Civ., Com., Fam. y Trab. Marcos Juarez,
LLC 1999-1420).
La teoria amplia del estado de cesacion de pagos ha fracasado al momento de abrirse el con-
curso. Resulta imposible que el juez, con la mayor discrecionalidad con la que pueda ser dotado,
pueda determinar al abrirse el concurso la verdadera existencia de un estado de cesacién de pa-
gos. Por lo que el concurso se abre a partir de la aplicacién de la tesis materialista, ya sea a partir
de un incumplimiento en la quiebra forzosa o a través de la confesidn del deudor en el concurso
voluntario. Su importancia nace dentro del desarrollo del proceso, para determinar la fecha de
inicio del estado de cesacién de pagos, en la extension de quiebra de los socios con responsabi-
lidad ilimitada existentes dentro del periodo de sospecha y en las acciones de responsabilidad.

II]. PRESUPUESTO SUBJETIVO. SUJETO CONCURSABLE

Se reconoce como sujeto concursable al deudor sometible a concurso. El deudor es presu-

puesto subjetivo para la existencia de concurso, en definitiva, el sujeto pasivo del concurso.
No debe confundirse el presupuesto subjetivo del concurso con el legitimado activo del con-
curso, es decir el sujeto que tiene la facultad de instar el procedimiento, que sera el propio deudor
o el mismo sujeto objeto del concurso, cuando este sea voluntario, 0 los acreedores en los supues-
tos de quiebra forzosa.

1. Evoluci6n y unificaci6n del presupuesto subjetivo

El sujeto concursable es el deudor y antiguamente la quiebra nacia para los comerciantes,
cuando el resto del derecho patrimonial se aplicaba para todo tipo de persona.

1.1. Derecho comparado

En la legislacién comparada se dieron tres sistemas respecto del presupuesto subjetivo con-
cursal:
a) Legislaciones que prescriben el proceso concursal solo para comerciantes: incluye los sistemas
que han seguido la rama del derecho francés, donde se encuentra la Legge Fallimentare italia-
na, que utilizaba el concepto de empresario, las leyes actuales se desarrollan a través de la idea
de la empresa, pero igualmente la ley italiana actual no esta dirigida a los no comerciantes.
b) Legislaciones que prescriben dos sistemas concursales, uno para las personas comerciales y otro
para las civiles: actualmente solo quedan muy pocos paises con este sistema, continuando
todavia con esta politica las leyes de los paises escandinavos.
c) Legislaciones que han unificado el sistema concursal para comerciantes y no comerciantes: se
enrolan en este grupo las leyes de Argentina, Espana, Inglaterra, Estados Unidos y la Insol-
venzordnung alemana. Esta es la principal corriente del derecho comparado, la unificacién
subjetiva de los concursos.

34 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Ill - PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

d) En el derecho concursal argentino ha habido una verdadera evolucién respecto del presu-
puesto concursal subjetivo. Originariamente, como dijimos, el sistema falimentario se aparta-
ba del sistema del derecho comun obligacional que se aplica para civiles y comerciantes, para
los primeros el Codigo Civil y para los segundos el Cédigo Comercial; en cambio, la quiebra
como sancion por el incumplimiento era solo aplicable a los comerciantes.

1.2. Derecho local

En nuestro ordenamiento, desde el primer Cédigo de Comercio de 1859, la legislacién de

quiebra fue reservada para los comerciantes. A partir de 1920, se incorpora en los cédigos de pro-
cedimientos civiles y comerciales el concurso civil -sistema que se aplicé en Espana hasta 2003-.
Se adopta el sistema italiano de concursamiento del empresario y no de la empresa; aunque ya las
nuevas ideas eran contrarias propiciandose el concursamiento en interés de la empresa, propo-
niendo incluso que el sindico o los terceros podian ofrecer propuestas de acuerdo concordatario.
La ley 19.551 de 1972 recién abarcé en su régimen a los no comerciantes, dedicandoles el art. 310
que remitia al régimen general y disponta ciertas reglas especiales. La ley 22.917, que reforma la
ley 19.551 en el aio 1983, unificé el criterio, legislando los procesos concursales indistintamente
para comerciantes y no comerciantes -igualandose a los regimenes anglosajones y germanicos-,
hablando de personas de existencia visible y personas de existencia ideal de cardcter privado y
otorgandole el art. 2 expresamente alos sujetos concursables. Y, finalmente, laley 24.522, en 1995,
termina de redondear el sistema del presupuesto subjetivo concursal determinando que son con-
cursables las sociedades con participacion estatal. E] objeto de dicha inclusién fue solucionar los
problemas que habia acarreado la injerencia estatal en las empresas desde comienzos de los anos
70 y como corolario del sistema de privatizaciones iniciado a partir de 1989.
El criterio legislativo imperante en estos momentos en nuestro pais, a través de la vigencia
de la ley 24.522, es el amplio. Actualmente, la ley no diferencia, dentro de los sujetos pasivos de
los concursos, a los comerciantes o empresarios respecto de las otras personas fisicas e incluso
respecto de los incapaces o inhabilitados, permitiéndose en definitiva el concursamiento de todo
sujeto con personalidad juridica.

2. Distintos supuestos
El art. 2, LCQ, determina la concursalidad de los sujetos; incluye en general, dentro de los
sujetos susceptibles de concurso, a las personas fisicas 0 humanas, las personas ideales o jurfdi-
cas de caracter privado y las sociedades con participaci6n estatal. Y da también la posibilidad de
concursar el patrimonio del fallecido. La norma se complementa con el art. 5, LCQ, que se refiere
a los sujetos que pueden pedir la formacién de su concurso preventivo. El termino “persona” se
emplea en este caso como sindénimo de sujeto juridico, es decir, ente susceptible de adquirir dere-
chos y contraer obligaciones (TONON).
Atento a que la legislacion argentina adhiere al concepto amplio respecto del presupuesto
subjetivo, ella permite la concursabilidad de todos aquellos entes que tengan personalidad juri-
dica, en sentido Jato, Todos los sujetos de derecho son concursables; ese es el sentido legal, pues,
asumiendo una posicion amplia de concursamiento, debe entenderse que en principio las tinicas
excepciones son las estipuladas legislativamente.
Estos son los sujetos concursables. Todo sujeto concursable preventivamente es susceptible
de ser quebrado, pero no a la inversa.
Todos los sujetos de derecho son concursables; ese es el sentido legal, pues, asumiendo una
posicion amplia de concursamiento, debe entenderse que en principio las tinicas excepciones
son las estipuladas legislativamente y deben interpretarse en sentido estricto.

2.1. Personas humanas

No existen mayores problemas para determinar las personas de existencia fisica 0 personas
humanas concursables. Aunque debe reconocerse que se han planteado dudas anteriormente,
pues se discutia si el sujeto concursable requeria 0 no capacidad para ejercer el comercio, supera-

ERREIUS 35
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

da la distinci6n entre comerciantes y no comerciantes se han acabado dichas vacilaciones. Enton-

ces quedan incluidas las personas humanas, capaces e incapaces de hecho, incluida la persona
por nacer (arts. 21, 22, 23, 24, 26 y 31 CCC).
El CCC eliminé6 la figura del comerciante, y entonces dicho comerciante en la actualidad no
debera responder a un estatuto especifico, sino que seran reglados sus derechos y obligaciones
por un conjunto de normas comunes a todo sujeto (ViToLo). En la actualidad, y a partir de la vi-
gencia del CCC, es irrelevante si la persona fisica es comerciante o sujeto civil, y en el primer caso
tampoco importa si se encuentra matriculado o no. Todos sin distincién son sujetos concursables.

2.2. Personas juridicas

La ley se refiere a las personas de existencia ideal de cardcter privado, por lo que entran en jue-
go todas las personas juridicas que encuadren en el art. 141, CCC, es decir, aquellos entes que no
sean personas humanas, pero igualmente capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones
(art. 148, CCC). Siempre se ha entendido este concepto en sentido amplio, continuando concor-
dantemente con la filosofia legal respecto del presupuesto subjetivo.
La ley incorpora en el art. 5, como sujetos concursables, a aquellos entes en liquidaci6n, aten-
to a continuar con su personalidad juridica conforme el art. 101 de la ley 19.550, aunque tan solo
sea en forma limitada a la conclusi6n de las relaciones juridicas pendientes (NISSEN). La sociedad
disuelta y en liquidacion es sujeto concursable. Ello porque recién liquidada la sociedad se proce-
de a la disolucion del contrato socialy a la extincién de la sociedad.
Respecto de la concursalidad de las sociedades residuales 0 atipicas (incluidas las sociedades
de hecho y las sociedades irregulares), todas aquellas que omitan requisitos esenciales o que in-
cumplan con las formalidades legales, no hay ninguna razon que las excluya, y siendo sujetos de
derecho quedan incluidas.
El hecho de considerarlas un tipo de sociedades con personalidad juridica y un sujeto de de-
recho diverso a su socio, hace que las sociedades andnimas unipersonales sean perfectamente
concursables,
Las sociedades en formacion, es decir, aquellas que tienen un tipo legal y estan completando
su etapa constitutiva, teniendo personalidad juridica, pueden concursarse.
En cuanto a la simple asociacion, la confusa redaccion del articulo 46 del Codigo Civil no nos
dejaba arrojar una solucién sencilla, cuesti6n que ha dejado de presentarse con el CCC que las
considera personas juridicas privada.
Quedan incluidas dentro del concursamiento las sociedades cooperativas, pues se encuen-
tran regidas por la ley 19.550 y las normas de las sociedades anonimas que le sean compatibles,
ademas el propio art. 86 de la ley 20.337 determina su calidad de sujeto concursable al permitir su
declaracién de quiebra.
También la ley incluye no solo todos los entes ideales privados, sino que con la modifica-
cidn introducida en 1995 también a entes sociales con injerencia del Estado nacional, provincial
o municipal, como las sociedades con participacién estatal, sociedades de economia mixta, so-
ciedades del Estado, sociedades anénimas con participacién estatal mayoritaria y cualquier otra
sociedad en que el Estado sea socio.
En cuanto a la proporcionalidad de la participacién, siempre que sean sociedades, puede ser
propiedad estatal en un 100%, como tinico socio, por lo que se las considera incluidas las socieda-
des del Estado regidas por la ley 20.705, y a las empresas del Estado legisladas por el Decreto-Ley
15.349/46 ratificado por la ley 12.962. Estas ultimas, si bien no tienen una forma societaria, se
entienden incluidas por no estar expresamente excluidas como en la ley 19.551 y ser personas
juridicas estatales.
Por el contrario, no son sujetos concursables las personas juridicas publicas, como el Estado
nacional, provincial, municipal, entidades autarquicas, los Estados extranjeros y la Iglesia Catoli-
ca (art. 146, CCC).

36 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Ill - PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

2.3. Patrimonio del fallecido

Podria decirse aqui que el art. 2, inc. 1, LCQ, regula un caso de concursamiento especial donde
el sujeto pasivo es la persona humana que ha dejado de existir, aunque habiendo dejado de existir
no podria afirmarse juridicamente tan asi, conforme el art. 93, CCC que dispone que la muerte
produce el fin de la existencia de la persona. Y concretamente no es en realidad el patrimonio del
fallecido lo que se concursa, sino los bienes que constituyen la herencia, en tanto se mantenga
la separacion de patrimonios que la ley subraya (arts. 2317 y 2321, CCC), pues el patrimonio es
un atributo de la personalidad y, habiendo cesado esta, no puede hablarse de su patrimonio. Es
una ficcién legal, donde no se concursa un sujeto, ya que este no existe como persona; lo que se
concursa es la universalidad de bienes que formaban su patrimonio. Es una soluci6n practica que
de ninguna manera reconoce personalidad juridica al patrimonio del causante, sino que lo que se
concursa es un patrimonio de afectacion constituido por los bienes que componen la herencia.
Como tinicos recaudos para poder presentar en concurso al patrimonio del fallecido se requie-
re estado de cesacion de pagos anterior o posterior ala muerte, y que no haya confusidn patrimo-
nial con los herederos (arts. 2317 y 2321, CCC). El primero de los requisitos se pretende como pre-
supuesto objetivo y el segundo para delimitar la inexistencia de la responsabilidad ultra vires de los
herederos. Esta circunstancia de separacion aleja toda posibilidad de colision entre los acreedores
hereditarios y los acreedores personales de cada uno de los herederos, diluyéndose la confusién.

2.4. Deudores domiciliados en el extranjero

En el inc. 2 del art. 2, LCQ, se incluye el supuesto de deudores que tienen domicilio fuera del
pais, pero con bienes locales.
La legislaci6n admite una regla especial permisiva de la concursalidad circunscripta a los
bienes situados en el pais. Se sustenta un foro de patrimonio, se trata de un concurso que recae
sobre una porcion del patrimonio y puede dar el caso de pluralidad de concursos, que por poli-
tica legislativa se instaura en beneficio de los acreedores locales, es puesto en interés nacional y
reivindicando la soberanfa sobre bienes en el territorio. Otro supuesto de concursamiento de un
patrimonio de afectacién. Lo determinante para la apertura de la jurisdiccién internacional es
que existan bienes, cuya situacion fisica esté en el pais, habilitada solo para ellos; aunque también
resulta cierto que es necesario que existan acreedores locales, créditos exigibles en el pais, pues
si no desapareceria todo interés tutelable porla ley local para abrir el concurso (ROUILLON). Sino
existieran dichas acreencias, el juez local deberia entregarlos al concurso en el extranjero cuando
asi se lo solicitaran (ROUILLON). El precepto es aplicable para las sociedades constituidas en el
extranjero, siempre que tengan bienes en el pais, pues se trata de un caso de domicilio foraneo
(RIVERA).
Se ha planteado el caso de una sociedad con domicilio en el extranjero cuyo unico patrimonio
en el pais lo compone la participacio6n en sociedades locales, por lo que se encuentran inscriptas
en los términos del art. 123, LGS. En el antecedente Great Brands, cuyo Unico y exclusivo objeto se
cumplia en el pats, se admitié el concursamiento de este tipo de sociedades, consideradas extran-
jeras con bienes en el pais (CNCom., sala C, LL, 2003-C-789). Otro caso fue el también conocido
de Belforte Uruguay, donde se admitio el concursamiento de la sociedad extranjera inscripta con-
forme el art. 123, LGS, teniéndose en cuenta que la sociedad tenia importantes bienes y actividad
econémica en el pais (CNCom., sala B, LL, 2003-E-593). Se produjeron controversias respecto de
la concursalidad de las sociedades extranjeras no inscriptas en el pais, sin embargo, si se trata de
sociedad con bienes en el pais y créditos locales, puede constituirse el concurso local de las perso-
nas domiciliada en el extranjero con bienes locales (CNCom., sala C, LL, 2003-C-789, sala B, LL,
2003-E-593, sala A, LL, 2006-D-370).

3. Sujetos excluidos
En principio, debe destacarse que no existen razones conceptuales y legales para que se pro-
duzcan las exclusiones que determina la ley en el tercer parrafo del art. 2, LCQ; aqui si se esta fren-
te asoluciones de mera politica legislativa, creyéndose conveniente la liquidacion administrativa.

ERREIUS 37
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Durante el proceso legislativo concursal de 1995 hubo un dictamen en minoria en la CAMARA

de Diputados, posicién que compartimos, que opindé que las aseguradoras y mutuales deberifan
estar incluidas en el art. 2 como concursables, las primeras porque su sistema de liquidacién es
muy similar al concursal y las segundas porque asi se llenaria el vacio legal que existe respecto de
la forma de llevarse a cabo la resolucién de su insolvencia.

3.1. Casos previstos en el art. 2 in fine, LCQ

La ley en vigencia, en la parte final de su art. 2, excluye del marco concursal a las entidades
aseguradoras regidas por la ley 20.091 (incluso ART excluidas por ley 24.557); concordantemente,
el art. 51 de la ley 20.091 excluye la posibilidad de peticionar su concurso preventivo o declararlas
en quiebra.
El sistema de liquidacién determinado por las leyes que regulan a las aseguradoras en muy
poco difiere del proceso de quiebra, aunque si se les impide presentarse en concurso preventivo;
la diferencia radica en que no puede pedir su quiebra un tercero, aunque, pedida la quiebra, el
juez debe determinar su liquidacién por disolucién forzosa. Entonces frente a la insolvencia, las
aseguradoras seran liquidadas a través de un procedimiento de la ejecuci6n colectiva, que en lo
juridico y en la practica es una verdadera quiebra.
Tampoco son sujetos concursables las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensio-
nes legisladas por la ley 24.241 (AFJP), donde se determina un proceso de liquidacién adminis-
trativa llevado a cabo por su superintendencia; sin embargo, la ley especifica nada dice sobre su
exclusién concursal.
La modificacion del sistema previsional ha relativizado la importancia de la cuestion, pues en
2008 el régimen qued6 superado por el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) que prevé
el clasico sistema del régimen previsional de reparto tomado a su cargo por el Estado nacional,
quien percibe los aportes y contribuciones y se hace cargo del pago de las jubilaciones y pensio-
nes correspondientes,
En cuanto alas mutuales regidas por la ley 20.321, excluidas en la ley concursal, la reforma que
se hace sobre su régimen por la ley 25.374 hace que estas queden comprendidas en la ley 24,522.
La norma, por aplicacion de los principios de lex posteriori o de lex especialis, deroga impli-
citamente la exclusidn contenida en la parte final del art. 2 de la ley 24.522. No caben dudas del
concursamiento de este tipo especifico de asociaciones.

3.2. El caso especial de las entidades financieras

La naturaleza de la actividad financiera difiere de cualquier otra empresa, con importante

injerencia en la economfa interna y externa de un pais. La insolvencia o quizas solo el rumor de
insolvencia de un banco pueden afectar a todo el sistema financiero, por lo que la soluci6n de la
crisis empresarial bancaria, no debe ser dirigida a superar el estado de cesacién de pagos del pa-
trimonio de una de estas entidades, sino que debe proteger el sistema financiero.
La cuestidn que se suscitaba sobre el concursamiento de las entidades financieras fue zanjada
con la reforma ala Ley de Entidades Financieras de 2003 por la ley 25.780.
La antigua redaccion del art. 50 de la ley 21.526 ha dado diversos criterios interpretativos.
Todo por una “coma’, en virtud de la cual se entendia que las entidades financieras no podian
solicitar la formaci6n de concurso preventivo, ni solicitar su propia quiebra, ni ser declaradas en
quiebra a pedido de terceros, pero ello hasta la revocacién de su autorizacién para funcionar. Sin
dicha “coma’} se sostenia que no podian formar su concurso preventivo ni pedir su propia quie-
bra y los terceros podian solicitar la quiebra después de revocada su autorizacioén. El articulo en
cuestién rezaba textualmente que: “Las entidades financieras no podran solicitar la formacién
de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros,
hasta la revocacion de su autorizaci6n para funcionar..’. El problema lo suscit6 la segunda de
las “comas” existentes en el texto legal. Por un lado, se entendia que, revocada la autorizacién
para funcionar, otorgada por el Banco Central de la Republica Argentina (BCRA), se producia su
autoliquidacion, liquidacion judicial, quiebra o cese de la actividad reglada. Concretamente, los
argumentos a favor de la posibilidad de presentacién en concurso preventivo por parte de las en-

38 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Ill - PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

tidades financieras, eran la inexistencia en el art. 2, LCQ, de una referencia expresa a las entidades
controladas por el BCRA, la redaccion del art. 50 de la Ley de Entidades Financieras que permite
el concursamiento luego de la revocacion de la autorizacion para funcionar, la existencia de una
tendencia a la aplicacién de las normativas societaria y concursal a las entidades financieras (art.
46, LER), y el valor asignado al procedimiento del art. 36 bis, LEK, en defensa del sistema financie-
ro. Ademas, se entendia que, revocada la autorizacién del BCRA, la entidad financiera pasa a ser
una sociedad “comin” en liquidacién concursable por el art. 5, LCQ.
En general se entendia a la entidad financiera no concursable preventivamente, en posicién
que era la correcta. La jurisprudencia imperante no admitia el concurso de estos sujetos, pero la
cuestion comenzo a variar en 2002, cuando se produjo la apertura de dos concursos preventivos
de bancos cuya autorizacién habia sido revocada por el BCRA, el Banco de Suquia (Juzg. Civ. y
Com. 13a nom. Cordoba, 23/10/2002) en Cordoba y el Banco Bisel (Juzg. Civ. y Com. 9a nom. Ro-
sario, 1/11/2002) de Rosario.
El fundamento de dichos fallos radica en que revocada la autorizacién no quedaban incluidos
en la Ley de Entidades Financieras. El argumento contrario interpretaba que segufan contenidas
en dicha norma porque el art. 1 hablaba de intermediacion regular entre oferta y demanda de
recursos financieros, lo que hartfa incluir a las financieras no reguladas por el BCRA. Dichos ante-
cedentes jurisprudenciales provocaron la reforma de la norma.
La situacion ha variado con la modificaci6n hecha en el art. 50 por la ley 25.780 de 2003, la
cual ahora dispone que “Las entidades financieras no podran solicitar la formacién de concurso
preventivo ni su propia quiebra. No podra decretarse la quiebra de las entidades financieras hasta
tanto les sea revocada la autorizacion para funcionar...” En consecuencia, el cambio de la “coma”
por un “punto” dejé en la historia aquellas divergencias. Y en cuanto a la quiebra, ella solo puede
decretarse luego de revocada la autorizacién por funcionar por el BCRA.
Un caso particular es el de las “mesas de dinero” y la llamada “banca de hecho? donde existe
una actividad de intermediacién no autorizada de productos financieros. Por fundamento moral
no pueden presentarse en concurso preventivo, por su objeto y la imposibilidad de las entidades
financieras, pues se excluye al objeto de intermediacion de productos financieros; otro de los fun-
damentos es que esta dado para honestos. Ello porque toda actividad que puede ser objeto de
encuadramiento en la Ley de Entidades Financieras veda, para el sujeto que la practica, el acceso
al concurso preventivo,

4. Casos especiales

Se ha dudado de la concursalidad de determinados sujetos como asi también de los llamados

patrimonios de afectacién que no son personas. Para nosotros las dudas no son tantas y se solu-
cionan todos los cuestionamientos con la misma ley y el principio amplio que la rige respecto del
presupuesto subjetivo.
En cuanto a las obras sociales y los sindicatos, catalogados como personas paraestatales, con-
forme los arts, 1 y 2 de la ley 23.660, siendo personas juridicas privadas 0 personas de derecho
publico no estatal no exceptuadas, y sin regimen propio de liquidacidn, pueden concursarse. En
la actualidad, el Decreto (PEN) 486/2002 (atin vigente por innumerables prérrogas) declara la
emergencia sanitaria, por lo que respecto de las obras sociales se encuentran suspendidos los
pedidos de quiebra en su contra (CSJN, “OSDIC’ 8/5/2007).
La ley 19.550, Ley General de Sociedades determina casos en los cuales se excluyen del con-
curso preventivo dos situaciones ilicitas societarias. Asi el art. 19, LGS, que legisla las sociedades
de objeto licito con actividad ilicita, donde la actividad representa los actos necesarios para llevar
a cabo el objeto social. También se encuentra el caso de las sociedades con objeto ilicito conforme
el tipo social, legislado en el art. 20, LGS, y son aquellas que atenian contra el orden ptiblico, por
tener un objeto vedado en razon del tipo social elegido. En ambos casos las sociedades se liquidan
conforme el art. 18, LGS.
Se produjeron controversias respecto de la concursalidad de las sociedades extranjeras no
inscriptas en el pais, porque por un lado se les excluye la posibilidad de ser concursadas y, por el

ERREIUS 39
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

otro, al cual nos adherimos, se las admite, atento a la amplitud subjetiva concursal y por tratarse
de un sujeto de derecho no excluido expresamente.
Tampoco son concursables los contratos asociativos (art. 1442y ss., CCC), como los negocios
en participacion, agrupaciones de colaboracion, uniones transitorias, consorcios de participacion
y otros, por tratarse de contratos de colaboracié6n empresarial y no constituir sociedades, ni ser
sujetos de derecho, por expresa disposicidn del art. 1442, segundo parrafo, CCC. Por el contrario,
podran concursarse los sujetos contratantes, ya sea individualmente 0 en caso de agrupamiento.
Con el régimen del Codigo Civil, no era concursable la sociedad conyugal, no se trataba de
una persona juridica ni de una persona de existencia ideal, por lo que carecia de posibilidad de
concursamiento, Antes y ahora resulta improcedente tramitar un unico proceso que englobe el
patrimonio de ambos conyuges confundiendo a los acreedores, por lo que resulta necesario el
concursamiento individual de los esposos, y, en su caso, podria solicitarse el concursamiento
conjunto segun la actividad que desarrollen, como agrupamiento.
Se excluye también del concursamiento a los fondos comunes de inversién legislados por la
ley 24.083. Estos son patrimonios de afectacién que se encuentran formados por una sociedad-
gerente y otra sociedad-depositaria, y los inversionistas son los titulares de los fondos en condo-
minio. Es un patrimonio de afectacion no concursable.
Las entidades dedicadas a la actividad deportiva cuando caen en estado de cesacién de pagos
pueden ser concursadas, pero tienen la posibilidad de optar por un régimen especial de fideico-
miso de administracion con control judicial conforme la ley 25.284.

4.1, Consorcio de propiedad horizontal

Se habian planteado distintas posiciones respecto del concursamiento del consorcio de pro-
piedad horizontal, atento el reconocimiento o no de su personalidad juridica, lo que ha quedado
zanjado por la prevision del art. 148, inc. h, CCC, que lo incluye como persona juridica privada.
Sin embargo, existe cierta oposicidn doctrinaria a habilitar su concurso, por tratarse de un
ente de existencia necesaria, dada la indivisién forzosa, ya que la personalidad del consorcio se
extingue por la “desafectacion del inmueble del régimen de propiedad horizontal” no previéndo-
se el caso de quiebra (art. 2044, CCC).
Por el contrario, no se advierten estos cuestionamientos porque la persona juridica privada
se disuelve y liquida por la quiebra, como cualquier otra persona juridica (art. 163, inc. e, CCC),
por lo que el estado falencial produce dicha consecuencia en relacion al consorcio y llevara a los
copropietarios a constituir un nuevo ente, sin dejar de liquidar el anterior insolvente como conse-
cuencia de la quiebra y ejerciéndose las acciones correspondientes, ya sea ejecutivas de cobro de
expensas o recompositivas del patrimonio concursado. El art. 2044, segunda parte, CCC dispone
que el consorcio se extingue por desafectacidn del inmueble al sistema de propiedad horizontal y
el art. 163, inc. e, CCC su disolucién y pasara a constituirse en un consorcio en liquidacién y sino
existe reconduccién de la persona juridica quedard extinguido con la consiguiente desafectacién
del régimen de propiedad horizontal (ViToLo). En su caso también podria decidirse la continua-
cién del consorcio en quiebra por intermedio del sindico (arts. 190 y ss., LCQ).

4.2, Fideicomiso

En cuanto al fideicomiso, entendido como una figura contractual que crea un patrimonio de
afectacion, no puede ser sujeto pasivo concursal.
Expresamente el art. 1687, CCC determina que el fideicomiso no puede ser declarado en quie-
bra, procediéndose a su liquidacién con aplicacion de la ley concursal.
Una corriente doctrinaria pretende habilitar el concurso del fideicomiso a través de una inter-
pretacién antifuncional de las normas involucradas.
El art. 1687, CCC impide el concursamiento, como institucién sustancial, pero habilita la apli-
caci6n de las normas procesales para el caso de insuficiencia de bienes en el fideicomiso, lo que
no implica tampoco convertir al fideicomiso en sujeto concursable, el legislador solo manda a li-
quidar el fideicomiso a través de las normas previstas por la ley concursal. Se trata de un supuesto

40 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Ill - PRESUPUESTOS SUSTANCIALES

de liquidacién sin quiebra, con procedimiento falencial, con las consecuencias procesales de la
quiebra, pero sin aplicacién de las sanciones patrimoniales y personales que ella impone.
Mucho mas clara es la exclusion del art. 2, LCQ que solamente habilita el concursamiento de
los sujetos de derecho y habilita solamente transitar el concurso a los patrimonios de afectacion
que expresamente dispone (patrimonio del fallecido y bienes del deudor domiciliado en el ex-
tranjero), lo que debe ser interpretado por ser excepciones, restrictivamente.
No debe dar lugar a confusidn, la interpretacién amplia de habilitacién del concurso, se re-
fiere a los sujetos de derecho, con respecto a los patrimonios de afectacién, siendo situaciones
especiales, la interpretacién no puede ser sino estricta.

ERREIUS 41
 SEGUNDA PARTE

SISTEMA PROCESAL CONCURSAL

 CAPITULO IV

PROCESO

I, INTRODUCCION
Dentro del sistema normativo concursal se encuentra una dualidad de subsistemas, uno sus-
tancial y otro procesal, en el cual se desarrolla el proceso concursal. En dicho sistema procesal
concursal, se encuentran no solo las normas formales concursales, sino también, las mismas se
interrelacionan con el derecho procesal, y todo ello, en relacidn con su desenvolvimiento en torno
alos institutos concursales,
Este sistema es una amalgama de reglas propias y ajenas correspondientes a cada uno de los
ordenamientos locales, los cuales en nuestro medio si bien parecidos, tienen diferencias, aunque
poco significativas en relacién con su aplicacién concursal, todo fundido con el derecho con-
cursal sustantivo, Por ello, el enfoque se hace desde la mira concursal con aditamentos rituales
locales, cuando los mismos sean ineludibles.
El concurso necesita del sistema procesal concursal para desarrollarse formalmente como
instituto. El instituto y proceso universal concursal se conjugan en este sistema procesal especial.
Entonces, ello lleva. a entender al sistema procesal concursal como directamente destinado al de-
sarrollo de los procesos concursales donde se encuentran las consecuencias sustanciales de los
concursos.
En consecuencia, este sistema procesal concursal se desarrolla a través de una secuencia pro-
cesal ineludible que se encuentra dentro del proceso concursal.

Il. NATURALEZA DE LOS PROCESOS CONCURSALES

Para determinar qué debe deducirse de la expresi6n “proceso concursal’} no se puede escapar
del concepto de proceso dado por el Derecho Procesal comtn y luego de ello, debe dirigirse al
Derecho Concursal para conocer las caracteristicas propias de este proceso universal. El proceso
judicial es el conjunto de actos coordinados que tiene por objeto lograr Ja decision de un juez, ya
sea para dirimir un conflicto, en los juicios contenciosos o para consolidar situaciones juridicas
en los voluntarios, lo que se logra a través de una sentencia.
Desde el punto de vista instrumental, el proceso concursal es la parte formal del concurso
que tiene particularidades propias y se rige también por principios comunes a todo proceso. Eso
hace que tenga su distincidn con otros procesos, teniendo una impronta propia que hace que
se diversifiquen las directrices que lo rigen, convirtiéndose en un rico enmarafado de diversas
cuestiones. En el concurso se aplican mas principios propios, de un proceso particular, que prin-
cipios del Derecho Procesal, sin embargo, estos no son ajenos y se enmaranan en estos especiales
procedimientos concursales,
Los procesos concursales son una mezcla de proceso privado y puiblico, acentuado el caracter
privado en el concurso preventivo y el publico en la quiebra. Son procesos complejos donde exis-
ten pluripretensiones, pluriintereses y relaciones procesales plurisubjetivas.

ERREIUS 45
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

E! fin primordial del concurso como proceso es colocar a los acreedores en una situacion de
aislamiento del patrimonio, para que asi no sea descompuesto en sus bienes individuales y se
conserve su calidad de garantia genérica de los acreedores (GaRAGuUSO), Se busca la recomposi-
cién del patrimonio del deudor in malis a través del acuerdo preventivo con los acreedores -con-
curso preventivo o acuerdo preventivo extrajudicial- 0 la liquidacidn del patrimonio afectado por
la insolvencia para repartir el producido entre los acreedores -quiebra-. Puede decirse que, en
principio, se trata de un proceso en beneficio de los acreedores.
Los procesos concursales son recursos técnicos construidos por el legislador para la solucion
de una itis de alta complejidad, la itis concursal (GARAGUSO) y, en sus estructuras, se diversifican
en diversas exteriorizaciones a raiz de la variedad de pretensiones y peticiones que contienen,
desplegando asi sus contenidos litigiosos.

1. Distintas teorias

En cuanto a las teorias que se han desarrollado para determinar la naturaleza de este tipo
de proceso se encuentran aquellas que hacen primar su aspecto sustantivo y las que le otorgan
primacia al aspecto procesal, aquellas que lo creen un proceso contencioso 0 voluntario y, en tal
direccion, los que lo creen judicial y administrativo.
No puede desconocerse la existencia de un derecho concursal sustancial y de un derecho
concursal procesal que determina la existencia de un concurso instituci6n y un concurso como
proceso.

Superadas ya las doctrinas clasicas que finalmente han reconocido la existencia del proceso
concursal, se han desarrollado tesis para que dentro de aquella circunscripcién procesalista pue-
da definirse si el concurso es contencioso 0 voluntario, si es jurisdiccional o administrativo, 0 es
lo uno y también lo otro. La mayoria de la doctrina ha entendido al concurso como un proceso
jurisdiccional, donde se desarrollan actividades para resolver una multiplicidad de conflictos. La
crisis patrimonial se desarrolla a través de una /itis que debe ser dirimida judicialmente.
No puede negarse que el proceso concursal tiene pasajes contenciosos, aunque también lo es
inquisitivo y en algunos supuestos se convierte en oficioso.
La /itis concursal se desarrolla jurisdiccionalmente a partir de una multiplicidad de preten-
siones que exhiben claramente partes contrapuestas. La contenciosidad no se determina por la
conducta de las partes en el proceso, la controversia es contingente, aunque no esencial para el
ejercicio de la jurisdiccidn contenciosa. Puede haber contenciosidad sin controversia, pues los
intereses en conflicto pueden dirimirse aun sin la controversia.

2. Ejecucién colectiva y quiebra

No puede negarse que atin continua vigente la concepcién clasica de la quiebra como ejecu-
cidn colectiva. Las diferencias que la doctrina contemporanea plantea con respecto a la ejecucion
individual, no son tales, sino que resultan ser, aunque diferenciales, requisitos 0 circunstancias
validas para ambos tipos de proceso. Para explicar la subsistencia de la tesis debe darse una con-
clusi6n dogmatica que permita afirmar que la quiebra resulta ser una ejecucién y como tal colec-
tiva, partiendo primordialmente de la base de que el proceso concursal tanto como la ejecucién
individual es una forma de hacer efectiva la prenda comun de los acreedores, que es el patrimonio
del deudor.
La doctrina concursalista clasica ha definido al proceso concursal como una ejecucion co-
lectiva -tesis procesalista- que ha nacido del seno del derecho aleman e italiano. Se entiende la
quiebra como una ejecucién colectiva, encontrando en el titulo ejecutivo una semejanza con el de
la ejecucién individual, compartiendo los criterios de tesis procesalistas, es decir que este importa
un derecho justificativo que nace, en la ejecuci6n individual, por el incumplimiento del deudor
y en la ejecucion colectiva 0 quiebra del estado de insolvencia patrimonial, y ello habilita la ac-
tuacién de todos los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Se reconoce la inexistencia, en la
quiebra, de un documento como titulo ejecutivo, por lo que siempre es necesaria la sentencia de

46 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO IV - PROCESO

apertura para que se habilite la ejecucion, pero no se desconoce que es una forma de ejecucion
forzada, aun iniciada por iniciativa del propio deudor, quien ya no cumple, no por voluntad sino
por imposibilidad.

2.1. Postura de MAFFIA

Ha habido una variante doctrinal pronunciada en el derecho italiano que ha llevado a desa-
rrollar posturas que le niegan, al proceso concursal falimentario, el caracter de ejecuci6n por un
lado y de que sea colectivo por el otro,
De dicha corriente surge la doctrina que niega tal caracter a la quiebra. Contemporanea y en-
faticamente, MAFFiA invita a “no hablar mas de ejecuci6n colectiva’, criticando la doctrina clasica,
entendiendo que en la quiebra no existen partes, especialmente no hay ejecutante; esta puede
concluir sin ejecutarse nada, no hay titulo ejecutivo. Finalmente, se refiere a la particular actua-
cidn del sindico.
Agrega que el concurso no siempre es ejecucién, como serian los casos de concurso preventi-
vo o de avenimiento y que participen todos los acreedores tampoco convierte el proceso en ejecu-
cién y mucho menos en colectiva, porque puede darse una ejecucién individual donde a través de
un litisconsorcio participen todos los acreedores del deudor, incluso puede haber quiebra con un
solo acreedor. Tampoco es definitivo, dice, que se involucren todos los bienes del deudor porque
también eso puede ocurrir en la ejecucion individual. “Solamente existe ejecucion forzada... en
la quiebra donde no se logra ninguno de aquellos frecuentes modos de conclusion... Cuando en
un proceso se habla de ejecucién forzada es porque el deudor no cumplié con su obligacién, vale
decir, se fuerza el cumplimiento de lo que pudiendo cumplirse se omitid... La ejecuci6n supone
un tftulo ejecutivo, y es obvio que no lo hay en la quiebra’, tampoco hay ejecutantes, y ellos no son
los acreedores, los cuales ingresan al proceso recién a través de la verificacién de créditos mucho
tiempo despues de que la quiebra ha nacido.

2.2. Nuestra postura

Se trata de una reivindicacion de la tesis clasica que sostiene que la quiebra es una ejecucion
colectiva.
De la misma manera que en la quiebra, en la ejecucién comun se busca la liquidacion de al-
gun bien para hacer frente al crédito, en la cual se encuentran también efectos personales sobre el
deudor, efectos patrimoniales y también acciones relacionadas, como podria ser la tercerfa, una
accion de simulaci6én o pauliana. Incluso puede terminar anticipadamente por algun acuerdo
entre partes. Ello permite concluir que ambos procesos ejecutivos (el individual y el colectivo)
tienen cualidades particulares que no son solo sus efectos liquidativos del patrimonio en parte o
en todo. Lo cierto es que se realizan con el objetivo primordial de liquidar los bienes del deudor
para hacer frente a sus obligaciones o llegar a un acuerdo previo para evitar tal efecto. El proceso
concursal es el instrumento defensivo del crédito contra la insolvencia y, mas alla de las diferentes
aristas que tenga el proceso concursal, que también tienen los procesos ordinarios, puede decirse
que en la quiebra se busca la ejecucién forzada de bienes 0 liquidacion patrimonial, la cual puede
evitarse por el acuerdo preventivo. Dentro de ello, también existen efectos personales sobre el
deudor, efectos patrimoniales; también pueden deducirse, en relacién con el proceso principal,
diferentes acciones incidentales, como la revocatoria, extension de quiebra, etc.
El proceso ejecutivo tiene como fin la ejecuci6n coactiva patrimonial, ya sea por incumpli-
miento -individual- o por insolvencia -colectivo-, la cual puede evitarse en el primer paso a tra-
vés de la autocomposicién de la /itis, un acuerdo entre partes o el cumplimiento voluntario del
deudor; y en el segundo de los casos a través del cumplimiento de un acuerdo preventivo, ya sea
judicial o extrajudicial 0 a través del salvataje 0 cramdown. Nada cambia que la ejecucién indi-
vidual se produzca para revertir el incumplimiento y en la quiebra al deudor se le prohiba pagar,
porque la ejecucién forzada colectiva no es el remedio del incumplimiento (el deudor simple-
mente no cumple), sino de la insolvencia (el deudor no puede cumplir regularmente).
Entonces, la quiebra es una ejecucién, porque tiende principalmente a la liquidacién del pa-
trimonial del deudor in malis. De la misma manera que en la ejecucién individual, existen otros

ERREIUS 47
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

modos de culminacion o desarrollo del proceso que no son precisamente la liquidacién de los
bienes, sino otros que la legislacién procesal llama “modos anormales de terminacién del pro-
ceso” Estos modos, dentro del esquema falencial, son el avenimiento, la conversion en concurso
preventivo, el desistimiento, entre otros. Pero realmente no importa como termine, sino cual es su
esencia, y ella es, en la quiebra, solucionar la insolvencia a través de la liquidaci6n de los bienes
del deudor fallido. Y tampoco afecta la calidad ejecutiva, que sea iniciada por el deudor, quien
denuncia su insolvencia pidiendo su propia quiebra, con la cual se inicia la ejecucién forzada de
bienes, estando este impedido de disponer de dicha accién, no pudiendo desistir de su pedido
salvo que demuestre haber desaparecido el estado de cesacién de pagos denunciado antes de
que la sentencia de quiebra quede firme. Es decir que, sea iniciada por acreedor o deudor, en
la quiebra el impulso ejecutivo es el mismo, la esencia es liquidar. Tales conclusiones no se ven
afectadas por el hecho de que las partes sean el deudor y sus acreedores, o que en ciertas etapas
elinstituto sea de corte inquisitivo, pues dichas circunstancias no le quitan el objetivo liquidativo,
sino que la caracterizan y diferencian de la ejecucién individual. Tampoco afecta esta postura el
hecho de que no se conozcan los “ejecutantes-acreedores” sino después de abierta la quiebra,
pues la circunstancia especial de la insolvencia hace a la inmediatez de la liquidacién y a superar
el principio dispositivo de la ejecucién individual por el inquisitivo, y luego se vera la existencia
de acreedores, y sino los hay, se concluye el proceso.
Y la quiebra es ejecucién colectiva, ello porque involucra a todos los acreedores, y esto no
significa que deben actuar todos, sino solo aquellos que se presenten en el proceso concursal, sin
importar que no exista pluralidad de acreedores, pues es suficiente la potencialidad colectiva; lo
mismo ocurre en la ejecucién individual cuando existen litisconsorcios activos o cuando se pre-
sentan acreedores preferentes a hacer valer sus derechos en el proceso individual, que no pierde
su esencia por el hecho de que existan varios acreedores, los que incluso podrian ser todos. Y
tiene una cualidad procesal, pues importa los sujetos involucrados en el proceso falencial, lo que
no niega que también tenga una nota sustancial que hace que la sentencia limite la actuacion a
los acreedores anteriores a ella y que existan entre ellos no solo la par condicio creditorum, sino
privilegios que los distinguen.
No puede negarse que la quiebra tenga fases de cognicion (BONSIGNORI), lo mismo el juicio
ejecutivo y su conocimiento acotado; sin embargo, su principal fase es expropiativa o, mejor di-
cho, su principal consecuencia es la liquidaci6n, aunque no necesariamente se lleve a cabo.

II]. PRINCIPIOS DEL PROCESO CONCURSAL

El proceso se desarrolla como una concatenacién de actos sometidos a reglas que imponen
la forma de vinculacién y desarrollo de los mismos. La referida unidad que importa el proceso
judicial lo convierte en un todo organico que responde a diversos principios procesales que en
definitiva lo regulan. Los principios procesales son directivas u orientaciones generales en que se
funda cada ordenamiento juridico procesal.
Respecto de los principios procesales, la generalidad de la doctrina procesal entiende que
ellos son grandes directivas para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de
acuerdo con una determinada orientacion. En el caso, los principios en consideracién se encuen-
tran legalmente establecidos y, por ello, no plantean la problematica de los llamados principios
extrasistematicos y se distinguen de aquellos que pueden inferirse a partir de un ordenamiento.

1. Universalidad

E] patrimonio del deudor, como prenda comin de los acreedores, queda involucrado in lotum
en el proceso concursal. La universalidad, como aspecto activo del concurso, implica que en él
quedan involucrados todos los bienes del deudor in mailis.
Este principio de universalidad, en su matiz objetivo, representa todo el patrimonio del deu-
dor y se complementa con el de la colectividad, que en su faz subjetiva abarca la concursalidad
expuesta 0 universalidad de la masa pasiva. Tampoco escapa la relacion de este principio de uni-

48 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO IV - PROCESO

versalidad con el caracter de unidad del proceso concursal, porque la universalidad solo puede
ser desarrollada en un proceso unico. Si el patrimonio queda in totum afectado a un proceso con-
cursal, no puede haber otro sobre el patrimonio del mismo sujeto.
Tal principio expresamente lo determina el art. 1, 2° parr, LCQ, salvo excepciones determina-
das por ley.
No es un principio absoluto del proceso concursal porque existen bienes que no se encuen-
tran alcanzados por el desapoderamiento, aunque dichas excepciones son restrictivas y no le qui-
tan el caracter de universal al proceso. Las exclusiones solo se fundan en posibilitar al deudor una
existencia acorde con la dignidad que a toda persona es reconocida, Por ello es que el patrimonio
concursal es uno de los denominados “patrimonios separados’) quedando una parte del activo
fuera del concurso y del desapoderamiento, siempre teniéndose en cuenta que el patrimonio for-
ma un todo juridico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes
alicuotas.
Alcanzando la responsabilidad obligacional del deudor a todo su patrimonio como universa-
lidad juridica, el proceso encaminado a resolver la [itis que lo afecta ante su insolvencia debe ser
también universal (GARAGUSO).
Para darle operatividad a este principio, la ley procura la intangibilidad del patrimonio a tra-
vés de las acciones recuperatorias o de integraci6n patrimonial, por lo que el principio tiene apli-
cacién temporal diversa, se extiende del pasado al presente, y de este al futuro, con tope en el
cese de la inhabilitacion del fallido. Y ademas esta universalidad de bienes, como principio, esta
asegurada por la separacién juridica que se opera entre patrimonio y deudor titular, en sentido de
que este solo puede enriquecer el patrimonio incautado, pero no empobrecerlo (PAJARDI).
Debe ser revisada la universalidad como principio estructural de los concursos desde sus dos
puntos de vista, desde el activo deben reconocerse la existencia de los patrimonios de afectacién y
las concentraciones de capitales sin personalidad juridica, y desde el pasivo debe admitirse los di-
versos perfiles de los acreedores y cualidades de sus créditos, no es lo mismo la imposibilidad de
pago de deudas financieras que problemas de solvencia frente a proveedores 0 trabajadores, Estos
se relacionan también con la relativizacién y crisis del principio de paridad entre los acreedores,

2. Concursalidad
Como principio fundamental del proceso concursal, la concursalidad impone que todas las
cuestiones patrimoniales sean resueltas en un unico procedimiento, y por un solo juez.
El concurso es un procedimiento colectivo porque no se desarrolla en beneficio de uno o de
determinados acreedores, sino de la totalidad de ellos. La doctrina francesa habla de un proce-
dimiento colectivo, procedure collective, y para nosotros es un proceso colectivo de ejecucion. Al
decir de Pajarpi, la universalidad de los acreedores en la ejecucién colectiva es un fendmeno
natural; en cambio, en la ejecucién individual es accidental. Esto en virtud de que en la ejecucion
individual solo eventualmente pueden presentarse varios 0 incluso todos los acreedores del eje-
cutado, aunque esto no signifique que todos vayan a participar efectivamente de dicho proceso.
Se trata de la universalidad de conocimiento, la sustituci6n de todos los procedimientos con-
tenciososy de todas las relaciones extrajudiciales, por su acumulacién temporal y procedimental
en el tramite del concurso (RICHARD). Este principio también se ha entendido como la reunién o
la conjunci6n en un solo proceso de todos los acreedores, por ello se ha llamado también a estos
procesos “concurso de acreedores”
La concursalidad tiene intima relaci6n con la concurrencia de acreedores, pues la primera
somete a la ley y al procedimiento concursal las obligaciones por causa o titulo anterior, y la se-
gunda les impone a los acreedores titulares de dichas obligaciones la carga de la verificacién para
poder participar en aquel. La nota tipica de la concursalidad es el fuero de atraccion y el de la con-
currencia es la verificacion. La concurrencia de acreedores significa la aplicaci6n practica dentro
del proceso de la concursalidad, esto es, la colectividad de acreedores. No todos los acreedores
son llamados a este proceso colectivo; en principio solo los de causa o titulo anterior a la presen-
taci6n en concurso preventivo o a la declaracién de quiebra (art. 32, LCQ). Tampoco todos los

ERREIUS 49
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

acreedores posteriores quedan fuera del proceso, pues aquellos que tengan un crédito de causa
posterior al concurso preventivo o la quiebra y queden englobados en los arts. 240 0 244, LCQ,
pudiendo ser considerados gastos del concurso 0, como los denomina la doctrina italiana, “gastos
prededucibles’, también participan de este proceso, pero en forma diferente a los anteriores, Los
demas acreedores posteriores quedan fuera del proceso universal pudiendo ejercer sus acciones
individuales, o pedir una nueva quiebra (segunda quiebra), o transformar el concurso preventivo
que se esté tramitando en quiebra.
La maxima exposicién de la concursalidad se concreta cuando la ley concursal somete a todos
los acreedores 0 interesados a mecanismos técnicos, sean incorporativos, excorporativos, 0 sim-
plemente detrayentes o incorporantes de bienes al patrimonio cesante (GARAGUSO). Esta concur-
salidad es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal,
lo que conduce a la colectividad del juicio universal. Y, sin perjuicio de la concursalidad que rige
como idea-fuerza el proceso concursal, la misma ley determina en el art. 78, 2° parr. LCQ, que no
es necesaria la pluralidad de acreedores, es decir que puede existir concurso con un solo acree-
dor. Abierto el concurso, debe proseguir hasta su culminacién, aunque exista o aparezca un solo
acreedor (FERNANDEZ - PayaRD!). Por ello, la pluralidad es un elemento natural y no esencial de
los concursos,
Los acreedores de causa 0 titulo anterior al concurso son concursales, de ellos, los que se pre-
sentan al concurso, se los conoce como concurrentes, y los posteriores a la apertura del concurso,
posconcursales, pudiendo ser prededucibles 0 ajenos al concurso,

3. Paridad entre los acreedores

Si cada uno de los acreedores mantuviera la facultad de iniciar o proseguir sus acciones contra
el fallido, el patrimonio dejaria de ser prenda comun de los acreedores y la par condicio omnium
creditorum quedaria desplazada por el prior in tempore poter jus (ARGERI). Por eso la concursa-
lidad viene ligada con la par condicio creditorum, o principio de igualdad entre los acreedores,
que en la actualidad viene siendo una “igualdad entre iguales” 0 una “igualdad en igualdad de
condiciones” y no una igualdad absoluta -esto debido al régimen de preferencias y privilegios
existentes en materia concursal-; es solo eso, un trato paritario, Esta paridad no se constituye en
un derecho de los acreedores sino en una regla directriz del concurso que se funda en el inte-
rés general, La igualdad es la proporcionalidad del sacrificio que deben soportar los acreedores.
Como la concursalidad, la igualdad es un elemento de la justicia distributiva.
TONON, quien entendia que el proceso concursal esta instituido para que los acreedores so-
porten las pérdidas que provoca la insolvencia de su deudor, como un medio para distribuir pér-
didas, ha afirmado que dicha distribucién de pérdidas debe hacerse a través de un trato igualita-
rio, el Lamado “principio de comunidad de pérdidas’ La par condicio es un principio que actia
en proteccién del interés general, que indirectamente recae sobre el interés individual de los
acreedores, como medio de preservacion ética en los procesos concursales. Y en la practica eso
se ve plasmado en la relacion entre el concursado y sus acreedores, imposibilitandose que aquel
otorgue ventajas a alguno de estos y que en las relaciones entre acreedores prohibiéndose uno o
algunos se vean perjudicados por otro u otros. En los sistemas netamente publicistas, se entiende
que la igualdad entre los acreedores descansa en la imposicién por el Estado, como definidor y
amparador del interés publico, de la justicia distributiva, pues la par condicio puede ser contraria
a los intereses particulares de los acreedores.
Sin embargo, esa paridad contemporaneamente se ve limitada por un enorme caudal de pre-
ferencias que contiene la normativa concursal, aunque estas no afectan la sustancia del principio
analizado porque las relaciones se presentan ya al concurso como desiguales (SATTA) y puede
decirse que no son excepciones sino parte de la regla, pero circunscribiendo su contenido funda-
mental (PAJARDI).
La paridad crediticia es el mas relativo de los principios concursales, pero tantas excepciones
confirman la regla como objetivo primordial extralegal del concurso. Se pretende la igualdad en
igualdad de condiciones y las desigualdades debe fundarse en distinciones objetivas razonable.

50 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO IV - PROCESO

No se trata de un principio exclusivamente matematico o de apreciacién objetiva, sino que

responde a una conformacion variada de intereses, lo que lleva a establecer soluciones mas flexi-
bles y variadas, sin que ello vaya en desmedro del interés de los acreedores (MORELLO). En con-
cordancia, no implica necesariamente una mera proporci6n matematica calcada sobre las rela-
ciones conmutativas previas al estado concursal sino un criterio orientador del reparto basado
en una justa distribucién de bienes, en ello ha de reconocerse amplitud de accion a la prudencia
legislativa, habida cuenta de que depende de un conjunto de factores que pueden insinuar distin-
tas soluciones posibles, o incluso variar de acuerdo a circunstancias sociales 0 econémicas (CSJN,
ED, 82-168).
La paridad creditoria, como principio del proceso concursal se disgrega en dos sentidos, uno
regulando la relacidn del deudor con sus acreedores para que aquel no otorgue ventajas a uno en
detrimento de otros, y entre los acreedores entre si, quienes participan con los mismos derecho y
herramientas en el proceso.

4. Oficiosidad e inquisitoriedad

En el ambito concursal, se conjugan el principio dispositivo de neta aplicacién en el proceso

civil y comercial con el inquisitivo propio de los procesos que afectan intereses generales,
Facilmente se perciben las diferencias de estos principios en la etapa de verificacidn de crédi-
tos, donde en la tempestiva (arts. 32 y ss LCQ) se observa un marcado tinte inquisitivo, atento las
facultades de la sindicatura en dicha etapa (art. 33 LCQ), aunque entremezclado con el principio
dispositivo que impone la instancia de parte para la insinuacion al pasivo concursal (art. 32 LCQ).
En cambio, en la etapa eventual de verificaci6n donde se desarrollan las acciones de revision (art.
37 LCQ) y las de verificacion (art. 202 LCQ), incluidas las tardias (art. 56 LCQ), el proceso se desa-
rrolla integramente regido por el principio dispositivo.
Como consecuencia de dicha interrelacion nacen la oficiosidad e inquisitoriedad del proceso
concursal, lo que importa el impulso y disposicién procesal que se encuentra a cargo del oficio
del concurso, esto es, el juez como director del proceso y la sindicatura como funcionario técnico
econémico-contable.
Igualmente, los principios, si bien similares, no son idénticos: la oficiosidad se la debe relacio-
nar con deberes del oficio del concurso para llevar adelante el proceso tomando las medidas que
crea necesarias para instarlo; y la inquisitoriedad, disposicién del proceso por el oficio concursal,
se relaciona con facultades dentro del proceso para la investigacién procesal sin necesidad de que
las circunstancias sean introducidas por las partes, es decir que existe un impulso procesal oficio-
so y un conocimiento inquisitivo. Sin embargo, ambos principios coinciden en que los poderes
del juez - o del oficio de la quiebra, asi queda incluido el sindico- son acrecidos no solo cuantita-
tivamente sino respecto de las decisiones a tomar.
SE relaciona a la inquisitoriedad con el impulso del proceso y a la oficiosidad con la opor-
tunidad de abrir el proceso y tomar medidas atinentes a la constituci6n y modificacién de los
derechos ventilados en el juicio, aunque posteriormente ha reconocido que se relaciona con la
facultad de investigacién del juez y del sindico (MAFFTA).
La diferencia no es tan sustancial, y si asi lo fuera, el concurso nacional no seria oficioso, por-
que si su principal caracteristica es la iniciacié6n a instancia publica, aqui no esta prevista.
La oficiosidad es la sustitucién del impulso privado por el de oficio (JUNYENT BAS - MOLINA
SANDOVAL); no esta dada por la iniciativa del proceso, a instancia publica o privada, sino respecto
de su desarrollo luego de la apertura.
Esto se ve claramente en la imposibilidad procesal concursal de autocomposicidén de la Jitis.
Asi, si el allanamiento del concursado a la demanda de revision 0 verificacion tardia del pretenso
acreedor no obliga al juez, es porque el juez acttia inquisitivamente, porque él y no las partes dis-
ponen del proceso, Aqui no hay oficiosidad porque el juez no puede incorporar al pasivo concur-
sal un crédito que no haya sido insinuado por su titular. Y hay oficiosidad cuando el juez dispone
la extension de la quiebra de la sociedad a los socios ilimitadamente responsables o cuando de-
clara la ineficacia de pleno derecho de un acto sin pedido de parte interesada; él insta el proceso

ERREIUS 51
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

y no las partes. También en este caso existe inquisitoriedad, porque no obligaria al juez la opinion
del deudor y hasta de todos los acreedores que se pusieran de acuerdo en contrario. Luego de la
reforma de la ley 26.086 también existe la posibilidad de que el juez autorice el pronto pago labo-
ral ex officio (art. 16, segundo parrafo, LCQ).
No se trata solamente de aplicar de oficio la ley, sino del actuar del tribunal respecto de la
ley (ALEGRIA). Declarado el concurso, el que no se instaura de oficio, el juez impulsa el proceso
(aspecto procesal) y recurre a las instituciones y remedios mas aptos, aun sin peticién de parte de
otro 6rgano (aspecto sustancial). Lo cierto es que en el concurso el juez acttia las mas de las veces
de forma inquisitiva, pero rara vez en forma oficiosa. Y en cuanto a la inquisitoriedad o poder
investigativo del oficio concursal, tiene sus limites impuestos por la Constitucién Nacional y la ga-
rantia del debido proceso judicial -art. 18, CN- (RIVERA). Si bien el proceso concursal es eminen-
temente inquisitivo, no se deja de lado en él, el principio dispositivo que adquiere importancia en
algunas etapas procesales. Sin embargo, esa instancia dispositiva, atento la pluticonflictividad del
concurso, no es idéntica a la de los procesos judiciales comunes.
Esto no afecta a los derechos de los deudores y acreedores, sino que el oficio de la quiebra
insta el proceso en forma oficiosa y produce cognici6n en forma inquisitiva, sin suplir cargas pro-
cesales de las partes.

IV. CARACTERES DE LOS PROCESOS CONCURSALES

Los caracteres no son directrices que rigen un determinado instituto, como son los principios,
sino que son, en este caso, cualidades a partir de las cuales se desarrolla el proceso concursal.

1. Publicismo o privatismo
Estas nociones distinguen al derecho procesal del derecho procesal civil y comercial comun,
ello porque se parte del tajante principio dispositivo, en mayor o menor medida, segtin sea mas
publicistico o mas privatista, impidiendo que el objeto procesal sea disponible por las partes (lato
sensu) involucradas en la litis concursal, teniendo preeminencia sobre ello el orden publico y el
actuar de los 6érganos oficiales del concurso, Pero esta nociOn que caracteriza estos procesos no
queda limitada solamente sobre el objeto del proceso sino sobre el impulso del mismo por lo que
el caracter publicista del concurso importa un mayor impulso oficioso del proceso y el privatista
deja eso en manos de los sujetos involucrados, ya sea el deudor o sus acreedores, constituyéndose
estos en el pilar de esta dualidad de cualidades.
Puede decirse que la ley actual -con la reforma de la 25,589- ha balanceado los efectos y nos
ha dejado un concurso publico-privatista.
El antecedente directo y mas remoto de la moderna concepcién publicista del instituto fa-
lencial es la doctrina de SALGADO DE SOMOZa, quien ya en el siglo XVII entendia que la quiebra
tutelaba los intereses de la colectividad, nota que caracteriz6 el derecho concursal espafiol dife-
renciandolo del derecho estatutario privatista. Abierta la via concursal, el legislador nacional ha
navegado, procesalmente hablando, del publicismo al privatismo concursal, primando en el pri-
mero de los casos la actuacion del oficio concursal, juez, sindico y otros funcionarios -Cédigos de
Comercio de 1859/62 y 1889, leyes 11.719, 19.551-, y en el segundo siendo prioritaria la actuaci6n
de los acreedores para resolver el conflicto -leyes 6716, 24.522- .
Se ha intentado incorporar en el pais caracteres e institutos del Bankruptcy Code norteameri-
cano, el cual tiene origen en la legislacion inglesa de 1869 -fuente de la ley 4156- y del cual se dice
que es la normativa internacionalmente mas avanzada. La ley 24.522 ha exacerbado el privatismo
concursal, y la reforma del 2002 (ley 25.589) ha equilibrado esos efectos; por ello puede afirmar-
se que el proceso concursal argentino navega a la deriva entre el publicismo y el privatismo, sin
poder anclarse definitivamente en ninguna de las dos corrientes. Esta pendular caracteristica del
proceso concursal, se debe a la puja equilibrada de intereses que en él existe, pues se debaten
entre si, el interés ptiblico del Estado y el privado del deudory los acreedores.

52 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO IV - PROCESO

Por ello, el caracter iusprivatista o iuspublicista del concurso se produce mas por una razon de
politica legislativa que por un criterio caracterizante de su esencia (BARACAT), pero esa impronta
politica en definitiva le otorga una cualidad o caracter al proceso concursal que lo identifica,

2. Unidad del proceso

El proceso concursal es tinico, lo que lo lleva a desarrollarse como una unidad, mas alla de las
diferentes formas que tenga.
El concurso como proceso es unico e inescindible, el cual puede desarrollarse en una o mas
etapas. En el caso de quiebra directa necesariamente existe una sola etapa que es la falimentaria;
cuando se esta ante un concurso preventivo, este puede concluir a través de una etapa, cuando se
produce el cumplimiento del acuerdo homologado, 0 tramitarse en dos etapas, cuando deviene
en quiebra indirecta, pero siempre sin solucién de continuidad, manteniendo el caracter de uni-
dad procesal (arts. 51, 54, 59, ultima parte, 63, 64, 88, segunda parte, y 239, segunda parte, LCQ).
Puede decirse que entre el concurso preventivo y la quiebra indirecta hay una acumulaci6n pro-
cesal por la existencia de una multiplicidad de pretensiones patrimoniales personales deducidas
contra un patrimonio cuya universalidad queda involucrada en dicho proceso (BARACAT). Se trata
del pasaje de un mismo procedimiento de preventivo a liquidativo, lo que en derecho concursal
se ha dado en llamar conversion, transformacién, consecuci6n o sucesién de procedimientos.
Igualmente, existen distintas fases que forman el proceso Unico concursal, tendientes todas a re-
solver la litis concursal; asi, se encuentran los procedimientos de incorporacion al pasivo, los pro-
cedimientos de recomposicién patrimonial, los de liquidacién en la quiebra, los de conformacion
del acuerdo en el concurso preventivo, entre otros.
Ello es consecuencia de los principios que lo reglan tales como el de universalidad, colecti-
vidad e igualdad entre los acreedores. Tal principio de unidad impide que se tramite un proceso
concursal preventivo y otro liquidativo a la vez (FERNANDEZ). Concordantemente, la unidad pro-
cesal del concurso importa que no puedan existir dos procesos concursales en tramite, pues ello
atenta contra la seguridad juridica, la economia procesal, los derechos de las partes y, principal-
mente, contra el cardcter de universalidad que impera en el concurso (CSJN, Rep. ED, 35-349).
Este caracter surge de la propia normativa, pues etapas cumplidas en el concurso preventivo
fracasado tienen eficacia en la quiebra indirecta (verificacié6n de créditos -art. 202, LCQ- y privi-
legios -art. 239, LCQ-, entre otros). Por logica se rechaza la posibilidad de procesos simulténeos
conel mismo objeto y fin, primando el principio non bis in idem (RAM{REZ). En Francia se conocié
con la regla tradicional defaillite surfaillite ne vaut, es decir, literalmente, “quiebra sobre quiebra
no vale” (RIPERT).
La unidad no se ve afectada en casos en que pueden existir dos concursos simultaneos 0 suce-
sivos. En el primer caso se encuentran los créditos posteriores a una quiebra declarada, los cuales
pueden provocar otra, que afectara los bienes adquiridos luego del cese de la inhabilitacion del
fallido; aqui la nueva quiebra afecta a acreedores y bienes diferentes de los de la primera. En el se-
gundo supuesto esta la quiebra convertida en concurso preventivo, donde no se rompe la unidad
procesal, porque al abrirse la solucién preventiva a la insolvencia se deja sin efecto la sentencia
de apertura falencial. Igualmente, existe otra excepcidn, que es la quiebra extranacional; en ella
se divide el patrimonio segun el lugar de pago de las obligaciones y el lugar donde se encuentren
los bienes (CAMARA).

3. Concurrencia de acreedores

El proceso concursal exige para el cumplimiento del principio de colectividad que los acree-
dores se presenten a hacer valer sus derechos para participar del concurso. Ello es el fundamento
base del fuero de atracci6n pasivo que provoca el concurso. Resulta necesario que los acreedores
anteriores al concurso se insintien en el concurso a través del procedimiento de la verificacién de
créditos para incorporarse al pasivo concursal y asi participar del proceso universal.
Actualmente no existen exclusiones y todos los acreedores deben concurrir al concurso para
convertirse en acreedores concursales, pero con la ley 19.551, como bien se ha apuntado, exis-

ERREIUS 53
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

tian dos excepciones, la del polémico inc. 8 del art. 11 de la ley, que exigia para la presentacion
en concurso preventivo el pago de los salarios y demas créditos originados en leyes sociales, y la
de los acreedores laborales privilegiados, que virtualmente quedaban fuera del concurso ante la
imposibilidad de renunciar a su preferencia.
La concurrencia es una carga para el acreedor y no una obligacién. Los acreedores concursa-
les no concurrentes no permanecen en las mismas condiciones que antes de la apertura del pro-
ceso, pues pierden el ejercicio de las acciones individuales e incluso de la colectiva, al no poder
solicitar la quiebra de su deudor in malis, pues esta ya esta declarada y su crédito es de causa o
titulo anterior. La participacién en el concurso resulta necesaria para los acreedores concursales.
Antiguamente se entendia que la colectividad de los acreedores se conformaba en el con-
curso a través de la masa de acreedores, a la cual entendian como una persona juridica que en la
quiebra se constituia en el titular del patrimonio cesante a los fines de su liquidacién. Ya ahora,
no existe discrepancia doctrinaria ni jurisprudencia respecto a que los acreedores no forman una
comunidad juridica denominada “concurso” y no tienen personalidad juridica constituyendo lo
que antiguamente se denominaba “masa de acreedores” y la unica forma de cobrar cuotas con-
cordatarias o dividendos concursales es a través de la concurrencia al proceso concursal. Es una
comunidad de derechos desde el punto de vista activo o una especie de solidaridad en las pérdi-
das de la optica pasiva.
La reforma de la ley 26.086, si bien ampli6 la exclusién al fuero de atraccion, no debilité la
concurrencia de los acreedores, pues ellos, igualmente deben presentarse al concurso para hacer
valer sus derechos a través de la verificacién de créditos.
Convertirse en concurrentes es la inica forma que les resta para hacer valer sus derechos.
Algunos entienden que, no habiendo el acreedor concurrido al concurso, y concluido este y vuel-
to el deudor in bonis, el acreedor concursal no concurrente conserva sus derechos anteriores al
concurso intactos, salvo prescripcion, para ejercer su accién individual plena (KLEIDERMACHER).
No debe confundirse el caracter de concurrencia de acreedores al proceso concursal, que es
lo que venimos definiendo, con la concursalidad, que es el sometimiento de estos a la legislaci6n
falimentaria.
La natural concursalidad se materializa con la concurrencia de los acreedores al proceso; esta
potencial pluralidad de acreedores al momento de transformarlos en concurrentes puede no exis-
tir, pues resulta suficiente la existencia de un solo acreedor concurrente para llevar a cabo los pro-
cesos concursales, pues no es presupuesto de estos la pluralidad de acreedores, sino la cesacién
de pagos y el sujeto pasivo in malis. La universalidad subjetiva no significa que todos los acree-
dores participen en el concurso; este se abre en interés de todos, pero los acreedores particulares
pueden elegir la via de la abstenciony no concurrir al proceso (principio de la disponibilidad de
los derechos).

4. Celeridad y economia
El principio de economia procesal tiene relacion con los valores de los bienes afectados al
proceso. Resultaria antieconémico buscar la tutela judicial de un derecho afectado cuando ella
superase el valor de aquel derecho. El derecho procesal y mas precisamente el proceso civil y co-
mercial exige una inevitable proporcién entre el fin perseguido y los medios para ello (proceso).
Desde esta Optica esta regla se traduce en la economia de gastos. Puede afirmarse que esta direc-
triz no debe verse tnicamente de un punto de vista pecuniario sino también temporal, tendiente
a reducir la duracién del proceso para que logre su fin en el menor tiempo posible, por lo que el
principio de economia de alguna manera absorbe el de celeridad procesal. La economia procesal
vista desde el punto de vista de la celeridad importa impedir la injustificada prolongacion de los
plazos evitando los actos procesales superfluos, y desde el angulo estricto de la economia tam-
bién se evitaran los actos onerosos. Asi la economia apunta a la simplificacién y abreviacion del
proceso, es decir una economia de esfuerzos, de la celeridad de un proceso agil.
La celeridad es un tipico principio procesal resaltado para el proceso concursal. La rapidez
en la solucién de los conflictos sometidos al concurso es una de las principales causales del éxito

54 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO IV - PROCESO

de una ley concursal. La ley 24.522, enfatizé este principio a través de la reduccion, en general,
de los plazos para llevar a cabo las diversas etapas del proceso (vgs. verificacidn, liquidacién). Se
establece ademas que sera responsabilidad del juez la prolongacion injustificada del tramite, lo
que podra ser considerado mal desempeno (art. 273 in fine, LCQ).
El principio de economia y su colateral de celeridad son pilares de los procesos concursales.
Sin embargo y mas a alla de ello el proceso concursal esta muy lejos de la economia deseada, no
solo en cuestiones de costos especificamente sino también en las relaciones temporales. Es un
proceso largo y costoso.
La verdad es que varias normas concursales llevan a la celeridad del tramite, ya sea por im-
posicion a los sujetos que intervienen en el proceso a través de la perentoriedad de los plazos
273, inc. 1, LCQ, u otorgando facultades alos 6rganos concursales para que procuren la celeridad
concursal, a través del impulso de la causa por parte del juez (proemio del art. 274, LCQ) o efec-
tuando las peticiones necesarias por parte del sindico para la rapida tramitacién de la causa (art.
275, LCQ).
La aplicacién de las normas concursales de los cédigos procesales locales sera de aplicacion
en el concurso cuando sean compatibles con la rapidez y economia del proceso (art. 278, LCQ).
La celeridad procesal viene de la mano de la referida economia, la cual se trasluce en la con-
creta economia temporal en los plazos del proceso, es decir que no se esta ante el verdadero prin-
cipio de economia procesal sino “ala economia de la ley, es decir su integridad como sistema (Ga-
RAGUSO). La economia concursal busca la integridad de normas para lograr la reduccién temporal
en el logro de los fines del proceso.
La eficacia de una ley concursal depende en gran medida de la maximizacion de la economia
y la optimizacion de recursos para darle celeridad. En la actualidad y en lo desarrollado histérica-
mente gran parte del fracaso del proceso concursal se ha visto por la ineficiencia en la aplicacién
de este principio, no pudiéndose encontrar un proceso adecuado, con la correspondiente abre-
viacion procesal y el conveniente ahorro de costos.

V. FINALIDAD DEL PROCESO CONCURSAL

Desde los origenes del legendario instituto falencial, la finalidad de los distintos procesos que
se fueron delineando lo fueron para resolver la insolvencia. Ello implica que el concurso como
proceso viene ligado estrechamente con su presupuesto sustancial objetivo, es decir que, ante la
existencia del estado de cesacién de pagos, la crisis patrimonial 0 aquel que cada legislacién crea
conveniente, el proceso estara destinado a hacer desaparecer dicho presupuesto, es decir trasva-
sar la insolvencia 0 la crisis.
Tal finalidad del proceso concursal no es univoca, es decir que la superacidn de la crisis 0 de
la cesacion de pagos que afecta el patrimonio, no se hace de una sola manera, esa es la razon de
ser por la cual existen varios tipos de procesos concursales. Siempre la legislacid6n concursal va
mutando en busca del proceso concursal mas adecuado y considerando o dandole preeminencia
alos intereses que quieran protegerse en él.
Por eso existen procesos conservativos que pretenden no solo evitar la liquidacién de los bie-
nes, sino que también es una manera concreta de mantener 0 conservar la empresa. Dichos pro-
cesos preventivos, pueden ser judiciales (concurso preventivo) o extrajudiciales, e incluso mixtos
(acuerdo preventivo extrajudicial). El proceso concursal clasico, es la quiebra y busca la liquida-
cién de los bienes, pero frente a la intencidn del legislador de mantener la empresa esa manera de
desarrollarse la quiebra es solo relativa porque puede darse el caso de que se contintie la actividad
de la empresa y sea transferida en marcha, pero también pueden darse supuestos de conclusion
de la quiebra no liquidativos que mantendrian el patrimonio del deudor superando la crisis.
Entonces la finalidad del concurso ha pasado de ser liquidativo absolutamente, como fue his-
téricamente la quiebra, a preventivo de esa liquidacién como lo fue el concurso preventivo; pero
eso no es solo se ha buscado sustituir el presupuesto subjetivo para atacar el problema patrimo-
nial desde otra 6ptica, como el caso de las dificultades econémico financieras de caracter general
que permiten en nuestra ley transitar un acuerdo preventivo extrajudicial.

ERREIUS 55
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La tendencia actual en el derecho comparado es anticiparse a ello y lograr solucionarla cues-

tidn ante la preinsolvencia y fuera del proceso concursal, no solo con una anticipaci6n temporal a
la afectaci6n patrimonial sino también buscando la desjudicializacion de la cuestién. Ello implica
que el proceso concursal se desarrollara mas 0 menos dentro de una fase judicial y las soluciones
preventivas de la insolvencia buscaran modos alternativos fuera del ambito judicial, pudiendo
ser sedes administrativas o la utilizacio6n de elementos de justicia privada como la mediaci6n 0 el
arbitraje.
También tiene relevancia, la finalidad del proceso, en relacion al tipo de sujeto que se somete
a concurso. De tal manera, los remedios previstos por la ley serdn diversos si se trata de una gran
empresa, de un pequeno comerciante o de una persona fisica sobreendeudada; porque en cada
caso en particular la insolvencia como problematica tendra diferentes aristas.
Con ello, puede concluirse, que la finalidad del concurso como proceso, estara directamente
relacionada con la politica legislativa implementada para sancionar una determinada ley concur-
sal, lo que llevara a diversas soluciones de la crisis patrimonial (rehabilitatorias o liquidativas), la
de prevenir la insolvencia a través de diversos sistemas (judiciales, administrativos o privados)
y la del desarrollo procesal de distintos tipos de procedimientos para atacar decididamente las
diversas particularidades que puede presentar la insolvencia segtin el patrimonio de que se trate
(empresa, comerciante individual, persona civil).

VI. TIPOS DE PROCESOS CONCURSALES

El legislador a través de los afios ha instrumentado diversos procesos concursales para resol-
ver la crisis de insolvencia que afecta el patrimonio de los deudores, primando en la actualidad
las soluciones preventivas -se le da supremacia a la negociacién por sobre la liquidaci6n-, por lo
que se busca constantemente su ampliacién. Se organizan procesos concursales que permitan
desarrollar alguna de las formas de solucién que el sistema consagra: la negociacién concursal
con administraci6n controlada o como mecanismo conclusivo de la liquidacion, el moderno fi-
deicomiso de administracién con control judicial y la liquidacidn de los bienes que integran el
patrimonio in malis (GARAGUSO).

1. Procedimientos originarios. Concurso preventivo y quiebra directa

Dentro de este grupo de procedimientos originarios, se encuentran los dos principales pro-
cesos concursales: uno negocial, como es el concurso preventivo, y el otro liquidativo, como es la
quiebra, con diferencias sustanciales entre si.
Los rasgos generales del concurso preventivo son que, en él, el deudor procura llegar a un
acuerdo con la mayoria de sus acreedores homologable judicialmente, mantiene la administra-
cién de sus bienes bajo la vigilancia del sindico y el control judicial. La pretensié6n del deudor
de concursarse preventivamente es contenida en la demanda que ejerce la acci6n, abriéndose
el concurso a partir de la sentencia que admite aquella pretension. Se transita el proceso con el
fin de lograr el acuerdo entre el deudor y sus acreedores, concluyendo con el definitivo cumpli-
miento del acuerdo homologado. Se esta ante un procedimiento conservativo que busca superar
la crisis patrimonial y a la vez preventivo de la falencia, es decir, tendiente a evitar que aquella
insolvencia sea resuelta a través de la liquidacion de los bienes.
La quiebra directa se caracteriza por tener como fin inmediato la liquidacion de los bienes que
compone el patrimonio cesante para repartir su producido entre los acreedores. Aqui el deudor
queda desplazado de la administracion de sus bienes por el sindico, manteniéndose un control
por parte del oficio de la quiebra respecto de la disposicién de su patrimonio. La quiebra directa
puede ser voluntaria o forzosa, seguin sea instada por el propio deudor o por un acreedor. El pro-
ceso falencial se abre a través de la sentencia que decreta la quiebra. Si bien el fin primordial de
la quiebra es la liquidacién de los bienes para ser distribuido su producido entre los acreedores,
también ella podra concluir o desarrollarse a través de otros medios no liquidativos del patrimo-
nio.

56 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO IV - PROCESO

Estos procedimientos son “originarios” porque ellos se incoan directamente a través del ejer-
cicio de una pretensién por alguna de las partes; el concurso preventivo por demanda de apertura
por parte del deudor, y la quiebra directa a peticion del acreedor o del deudor,

2. Procedimientos derivados. Quiebra indirecta, salvataje y quiebra consecuencial

Los “procedimientos derivados” son aquellos que se relacionan sin solucién de continuidad
con algun otro procedimiento originario. Actualmente, existe la quiebra indirecta que se decreta
fracasado un concurso preventivo o el salvataje del art. 48, LCQ, que se convierte en una especie
pasivamente liquidativa y activamente convencional de solucion de la insolvencia por fracaso del
concurso preventivo.
Antes de la ley 24.522 también existia la quiebra consecuencial, que era aquella que se decre-
taba fracasado un acuerdo resolutorio homologado en una quiebra directa, pero el instituto del
acuerdo resolutorio dejé de existir en 1995. No incluimos en esta categoria, como quiebra conse-
cuencial, a aquella que deriva del fracaso de un concurso preventivo originado en la conversion
de una quiebra directa, pues se trata de una quiebra indirecta, porque la originaria convertida ha
quedado sin efecto.
En estos procesos derivados es donde adquiere relevancia el principio de unidad procesal de
los concursos.

3. Procedimientos conexos. Extensién de quiebra

La relacion existente entre diversos sujetos, en cuanto a su actividad patrimonial, hace que el
legislador haya dispuesto casos en que la quiebra de un sujeto provoque la de otro, para que se
responda con los activos de los sujetos al pasivo principal. Esto es la extensidn de quiebra, por la
cual una quiebra principal es la que provoca la quiebra dependiente o quiebra refleja.
La ley actual prescribe cuatro casos de extensién de quiebra: aquella que deriva de la res-
ponsabilidad ilimitada de los socios (art. 160, LCQ); la provocada por la utilizacion societaria en
interés personal y en fraude a los acreedores (art. 161, inc. 1, LCQ); la que provoca la sociedad
controlante sobre la controlada (art. 161, inc. 2, LCQ), y cuando existe confusidén patrimonial ines-
cindible entre los sujetos (art. 161, inc. 3, LCQ). La extension de quiebra legislada en el art. 160,
LCQ, generalmente es decretada en forma sincrénica o simultanea con la quiebra principal, en
cambio, las previstas en el art. 161, LCQ, se decretan luego de un proceso de conocimiento.
Ello no significa que exista diferencia econémica en cuanto a su importancia respecto de cada
una de las quiebras conexas declaradas (MARTORELL).

4, Procedimientos especiales
Los procedimientos especiales incluyen aquellos procedimientos concursales que no se en-
cuentran regulados en la ley falimentaria, pero que resuelven insolvencias patrimoniales en si-
tuaciones especiales teniendo en cuenta las caracteristicas subjetivas del titular del patrimonio.
Asi, se determinan procedimientos especiales de liquidaci6n administrativa para sociedades bajo
control estatal por interés publico,
Quedan bajo este régimen de liquidacién administrativa aquellas sociedades excluidas del es-
tatuto concursal ya sea porque este lo prescribe o por decision de leyes especiales. En estos casos
no se llega a la quiebra por voluntad societaria, sino que se produce por decisidn de la autoridad
de aplicaci6n; aunque no necesariamente se producira una liquidacién administrativa, sino que
puede decidirse que esta sea judicial, y esta ultima es muy similar a la quiebra legislada por la ley
concursal. El principal caso de liquidaciones administrativas es el de las entidades financieras
(ley 21.526), donde se legislan cinco tipos de liquidaciones: una extrajudicial a cargo de la misma
sociedad, una administrativa llevada adelante por el BCRA y tres judiciales: la autoliquidacién
que realiza judicialmente la misma entidad; la liquidacién sin quiebra, cuando no puede autoli-
quidarsey la autoridad de aplicacién no pide la quiebra; y finalmente la liquidacion con quiebra

ERREIUS 57
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

cuando se revoca la autorizaci6n para funcionar y se decreta la falencia. Pero estas no son las
uinicas entidades que pueden liquidarse administrativamente; también pueden hacerlo las ase-
guradoras y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones.
También a las entidades deportivas se les otorga un proceso especial por su interés social.
Aqui se esta frente a un procedimiento de conversion de quiebra que, de manera oficiosa,
teniendo en cuenta el patrimonio y la posibilidad de continuacion de la actividad, crea un fidei-
comiso de administracidn bajo el contro! del juez concursal, sistema previsto para las entidades
deportivas por la ley 25.284. El control judicial se lleva a cabo a través de un organo fiduciario,
desplazandose asia los 6rganos sociales y a los concursales, Fracasado el fideicomiso se produce
la liquidacién patrimonial del sujeto.

5. Clasificacién segtin la entidad econdémica del sujeto pasivo

Seguin la importancia econdémica del sujeto titular del patrimonio cesante, la legislaci6n con-
cursal, teniendo en cuenta el pasivo, los acreedores quirografarios o los trabajadores en relacion
de dependencia, clasifica los concursos en pequenos o grandes concursos preventivos o quiebras.
La ley 24.522 utiliza un sistema plural, no acumulativo, de requisitos que indistintamente
constituyen los pequenos concursos, pudiendo darse cualquiera de las circunstancias para con-
figurarlos, ya sea el pasivo, los acreedores quirografarios o los trabajadores en relacion de depen-
dencia (art. 288, LCQ).
Es mucho mas seguro que la ley se incline por una pluralidad de supuestos y no solo uno,
aunque sea entre varios, debiendo permitirse al juez manejarse con mayor elasticidad (BERGEL),
y por ello ninguno de los tres contenidos en la ley, por si solo nos satisface, preferimos el criterio
del monto del pasivo conjuntamente con la cantidad de acreedores para el concurso preventivo,
pues ello determinara la importancia e injerencia al momento de la negociacién concursal y el
del monto del activo, conjugado podria ser con el de los trabajadores en la quiebra, porque es en
ella donde importa los bienes liquidables para hacer frente a su pasivo y la conjunci6n de ambos
podria determinar la importancia de decidir la continuacién de la empresa. Igualmente, todas las
medidas que se adopten para realizar la calificacion de los pequenos concursos quedan reserva-
das a la voluntad del deudor o seran conocidas demasiado tarde en el proceso.
En realidad, se intenté simplificar el procedimiento para los pequefnos concursos, pero solo
se han “retirado” ciertos requisitos para peticionar el concurso: la no constitucién del comité de
control y laimposibilidad de seguir el procedimiento del art. 48, LCQ (art. 289, LCQ); sin embargo,
en el fondo la situacién no varia en demasia siendo pequeno o no el concurso.

6. Procedimientos extrajudiciales
Los hasta ahora analizados, salvo la liquidaci6n administrativa, son procedimientos que se
desarrollan completamente en el ambito judicial, pero no debe dejarse pasar que existen proce-
dimientos de solucion preventiva de la insolvencia que se realizan, aunque mas no sea en parte,
en el Ambito extrajudicial.
En la actualidad, el exclusivo proceso con etapa extrajudicial incorporado en la ley concursal,
es el acuerdo preventivo extrajudicial que tiene origen contractual y extrajudicial.
Se lo asimila al concurso preventivo cuando se lleva el contrato originario al ambito judicial y
se lo homologa, y cuando no es homologado puede equipararselo al acuerdo amigable, el cual, si
bien no esta regulado, ingresa por aplicacion no solo del principio de la libertad contractual (art.
19, CN, y arts. 957, 958, 959 y cc., CCC), sino también por las normas contractuales incluidas en
la ley concursal al regular el contrato del acuerdo preventivo extrajudicial. El acuerdo preventivo
extrajudicial es un instituto concursal preventivo de la quiebra. En definitiva, es un concurso -ins-
tituto- preventivo -no liquidativo o conservativo- abreviado —desde el punto de vista del concur-
so como proceso-, que consta de una etapa extrajudicial contractual y originaria y otra procesal,
judicial, conclusiva que lo convierte en concursal.

58 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO V

JURISDICCION

I, INTRODUCCION
Histéricamente se habia planteado la controversia de determinar si el concurso debia recaer
sobre jurisdiccion federal o jurisdiccién ordinaria.
Enfaticamente y sin cortapisas se sostuvo que la Ley de Quiebras es de caracter nacional y
exclusivamente federal, porque la dicta el Congreso, conforme el inc. 11 del art. 67, CN, y porque
el ejercicio de tal poder ha sido prohibido a las provincias (art. 108, CN). Y de la misma mane-
ra se sostuvo que la competencia sobre dichos temas recaia también sobre jurisdiccion federal,
considerandose inconstitucionales las leyes que le otorgan competencia a las provincias (leyes
48 y 927); entendiéndose que es materia federal no reservada conforme los arts. 100 y 67, inc. 11,
CN. Quiza la tesis, confundida, se apoyaba en el hecho de que en los Estados Unidos la materia
falimentaria es federal -no legislaci6n comun-, por lo que su aplicacidn corresponde a jueces
federales.
La posicién que prevalecio legislativamente es la que entiende que, siendo la Ley de Quiebras
integrante del Codigo de Comercio, es materia de la jurisdiccién ordinaria (Corte Sup., JA 7-266).
El proemio del art. 3, LCQ, por obra del legislador de 1995, prescribe que la jurisdiccién -com-
petencia reza el articulo- recae sobre la justicia ordinaria. Asi se dejan de lado todas las dudas
constitucionales del pasado y entenderan en los concursos los jueces comunes quedando exclui-
da la jurisdiccién federal.
Sin dudas, los procesos concursales son materia de la justicia ordinaria, por lo que los mismos
se desarrollaran ante los jueces estaduales, es decir aquellos que forman parte del Poder Judicial
de las provincias, y en su caso, los jueces -mal Ilamados nacionales- del Poder Judicial de la Na-
cién que ejercen competencia ordinaria en el Ambito de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires.

II. JUEZ CONCURSAL

El juez, como depositario del poder jurisdiccional del Estado, constituye la maxima autoridad
del proceso concursal, es figura preponderante en el concurso, y claramente la ley lo instituye
como director del proceso (art. 274, LCQ).
El sistema concursal argentino ha circulado por todas las variantes filosdficas respecto de
sus Organos y funcionarios: aplicando el sistema clasico francés del publicismo en los primeros
Cédigos de Comercio, implementando un desusado voluntarismo en 1902, incorporando figuras
con participacion de los acreedores en la Ley CASTILLO de 1933, siguiendo el modelo de oficio-
sidad italiano de 1942 en la ley 19.551 y pronunciando un extremado voluntarismo en la ley de
1995, producto del fracaso judicial que significé “Sasetru” (Cam. Nac. Com., sala D, 21/12/1982,
LL 1983-B-658) donde se decreto la quiebra de un holding que habia obtenido el 90% de los votos
en su concurso preventivo, Todo ello teniendo en cuenta la gran influencia de los sistemas priva-
tistas anglosajones, lo que se logréd morigerar con la ley 25.589 de 2002. Estas modificaciones pri-

ERREIUS 59
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

mordialmente se presentan en el concurso preventivo, pues la actuacion del organismo u oficio

del concurso en caso de quiebra no ha variado mayormente a lo largo de los aos, continuando
siempre con poderes amplios.

1. Poderes-Facultades

E] juez es un exponente claro del principio de oficiosidad concursal que le permite impulsar
el proceso sin necesidad de peticion de parte, lo que no significa que pueda sustituir el ejercicio
de las pretensiones de los interesados.
No puede abrir el concurso de oficio. Tampoco puede imponer la iniciacion de incidentes,
pues, como estos implican el ejercicio de una pretension de partes, es necesario que sean in-
coados por el deudor o los acreedores y en limitados casos por el sindico como funcionario.
Sin embargo, ello no excluye las amplias facultades oficiosas de impulso procesal que tiene el
juez del concurso, las que se ven incrementadas con los poderes inquisitorios que la ley le con-
fiere para llevar a su conocimiento el verdadero status patrimonial que produjo la insolvencia, es
decir, los poderes de investigaci6n (art. 274, LCQ). Estas facultades-deberes que tiene el magistra-
do concursal no deben suplir la actuacién que les compete al concursado y a los acreedores, sino
que siempre deben ser desarrolladas valorandose todos los intereses en juego, armonizandolos,
en busca de la verdad real.
Las referidas facultades igualmente encuentran su limitacidn constitucional, pues debe res-
petarse el debido proceso (art. 18, CN), resguardandose los principios que de aquella garantia
emanan. También el juez concursal encuentra limitaciones de tipo procesal, pues no puede apar-
tarse del principio de congruencia y debe regirse por las normas generales de rito para dictar
medidas de mejor proveer que suplan la actividad de las partes (RIVERA - ROITMAN - VITOLO).
Otra limitacion a las facultades del juez concursal se la encuentra en el principio de congruen-
cia, aunque morigerado respecto de los procesos de corte dispositivo. Ello porque la incongruen-
cia subjetiva asume relevancia en el proceso concursal en cuanto no puede reconocerse como
acreedor a quien no lo ha solicitado; el juez y sus poderes inquisitivos no pueden suplir la acti-
vidad del acreedor renuente. Sin embargo, existe una dimension diferente respecto de la incon-
gruencia objetiva, donde radica la distincidn con los procesos dispositivos, lo que lleva al juez a
tener en cuenta hechos soslayados por las partes y resolver en contra de los admitidos por estas,
aunque siempre en los limites de la peticién de las partes.
No obstante, queda al juez solo respetar las pautas de razonabilidad, pues otorgando a sus
decisiones fuerza de conviccién puede tomar medidas al margen de la ley, siempre fundandolas
debidamente; puede incluso decidir cuestiones contra la ley misma o puede declararla inconsti-
tucional si tal cosa procediere; asi, el juez que puede obrar con cierto margen de oficiosidad y, ma-
logradas las reglas procesales, se ve dotado de poderes de relevancia en instancias claves (RUBIN).

2. Funciones

En cuanto a las funciones del juez del concurso, estas son plenamente jurisdiccionales, pues
él resuelve la Jitis concursal planteada en el proceso.
Entre las funciones jurisdiccionales del juez concursal, la primordial actividad que le compete
en el proceso concursal es dictar la sentencia de apertura del concurso preventivo ante el pedi-
do del deudor (art. 14, LCQ); ademas, dictar la sentencia de quiebra ante el pedido del deudor o
luego de resuelta la instruccién prefalencial ante el pedido de un acreedor (art. 88, LCQ), resolver
sobre los pedidos de verificacién realizados por los acreedores insinuantes (arts. 36, 56 y 280 y ss.,
LCQ), resolver sobre la homologacién del acuerdo arribado entre el deudor y la mayoria de sus
acreedores en el concurso preventivo (art. 52, LCQ), sin perjuicio de resolver las demas cuestiones
que se planteen dentro del proceso.
Es importante determinar como el juez concursal ejerce su jurisdiccién. Siempre el juez en el
concurso debe ser activo, actuar con discrecionalidad, pero con prudencia sin que su accionar se
convierte en arbitrario. Se requiere un activismo judicial que no deseche normas, volviendo a la

60 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO V - JURISDICCION

argumentacion y contraargumentacion, el derecho judicial debe llevar, insisto, al convencimiento

social. Frente a la nueva forma de toma de decisionesy la mentada seguridad jurfdica debe partir-
se de un nuevo modelo de decisién judicial que necesariamente mantenga la coherencia del sis-
tema juridico y evite que, con la sola premisa de fundar razonablemente una decisién, se destruya
la construcci6n juridica que surge de la aplicaci6n de las fuentes del sistema juridico. En otras
palabras, un juez al decidir debe recurrir al didlogo entre fuentes equilibradamente, sin dejar que
el equilibrio se rompa, sin darle preeminencia alo que subjetivamente le parece mas acorde, pues
ello termina siendo arbitrario. Y ese didlogo de fuentes debe hacerse entre la norma legal, la cons-
titucion y los tratados internacionales, y no entre normas de la misma jerarquia, como sopesar el
CCC con]Ja ley concursal, porque en el microsistema concursal, el mismo CCC le da preeminencia
normativa, como hace con todos los microsistemas juridicos satelitales.
En forma secundaria el juez concursal ejerce funciones administrativas. Las funciones admi-
nistrativas del juez concursal son las destinadas a dirigir y vigilar el proceso. Las pocas funciones
administrativas, aunque no menos importantes, quedan resumidas a la etapa de continuacién
de la empresa en quiebra (art. 189, LCQ), sin dejar de mencionar aquellas propias de cualquier
proceso judicial, como son la designacion, el control y la sancién de los funcionarios que en él
actuaran conforme lo determina la ley (sindico, martillero, evaluador, etc.).
También el juez, investido del poder jurisdiccional, controla alos demas organos concursales.
Claro que, procesalmente hablando, las funciones judiciales pueden también clasificarse en
impulsorias, inquisitorias y correccionales. Y ellas deben compatibilizarse con el sistema inquisi-
tivo-oficioso propio del concurso y con el principio de rapidez y economia procesal, imperante en
estos procesos concursales. Finalmente, puede decirse que tiene todas las facultades necesarias
para velar por el orden y la regularidad del juicio, a fin de que se realice la finalidad que lo deter-
mina (CASTILLO).

II. COMPETENCIA CONCURSAL

Corresponde delimitar las diferencias existentes entre jurisdiccidn y competencia, entendién-
dose a la segunda como la medida de la primera que es una potestad estatal. La funcién jurisdic-
cional del Estado es delineada a través de diversas jurisdicciones, y los jueces, quienes ejercen
aquella funcidén estatal, se encuentran delimitados en cuanto al ambito de actuacion a través de
la competencia, Se define ala competencia como la capacidad que la ley reconoce a un juez para
ejercer sus funciones respecto de una determinada categoria de asuntos.
La legislacion concursal, como todo cuerpo normativo sustantivo-procesal, vio la necesidad y
asi lo hizo, de regular sobre la competencia del juez concursal apartandose de las reglas generales
contenidas en los Codigos locales.
Antiguamente se ha debatido, principalmente en Francia, si el concurso -solo la quiebra en
aquel entonces- era materia del juez comercial o del civil, cuestid6n que no traspasé a nuestro pais,
pues el art. 1388 del Codigo de Comercio de 1889 (art. 1522, CCom. de 1862) disponfa que la com-
petencia le correspondia al juez de comercio (OBARRIO). Actualmente, en razon de la materia, en
la ciudad de Buenos Aires la competencia concursal esta a cargo de los jueces comerciales, aun-
que el deudor no sea comerciante; en Mendoza y en Cordoba existen juzgados concursales que
entienden en la materia, y en las demas jurisdicciones locales la competencia concursal queda a
cargo de los jueces civiles y comerciales.
En cuanto a la especializacion, se han vertido opiniones favorables. Nadie puede negar lo ven-
tajoso que seria tener tribunales tecnicos en materia concursal, y no solo eso, sino especializados
en todas las materias: la especializaci6n hace a la excelencia. Cierto es que para llevar adelante un
proceso tan complejo y especial como el concursal es necesario que la instrumentaci6n organica
humana -léase tribunal y sindicatura- sea un centro de poder auténomo, procesal, especifico;
ello para que de ese modo se coordinen y realicen las diversas actividades complementarias del
proceso concursal.

ERREIUS 61
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1, Caracteres

La competencia es un presupuesto procesal de la demanda que procura la apertura del proce-

so concursal y sus caracteres son la improrrogabilidad, la indelegabilidad y la exclusividad.
Atento a que la materia concursal, incluida su competencia, es de orden publico, no puede
prorrogarse la competencia territorial, resultando inaplicable las reglas locales al respecto (arts.
2y 3, CPCCN). En el supuesto de competencia territorial, sila incompetencia no se plantea opor-
tunamente se aplica el principio de la perpetuatio iurisdictionis, es decir que debe seguir enten-
diendo validamente el juez que previno, aunque de hecho no sea, en razon del territorio, el com-
petente.
La competencia atribuida por la ley concursal a un determinado juez no puede ser delegada
en otro. Cuando la ley permite al juez encomendar diligencias a otros jueces, no importa delega-
cion, sino un recurso procesal de auxilio judicial impuesto por el principio de economia procesal.
Igualmente, la competencia concursal es excluyente, pues ante el juez concursal se sustan-
ciaran, como principio, las cuestiones patrimoniales contra el concursado (vis attrativa), como
asi también aquellas acciones contra terceros promovidas por el oficio concursal, haciéndose asi
desplazamiento de los jueces ordinarios. Antes de la reforma de la ley 26.086 con mucha mas
importancia, que ahora, pues se producia el fuero de atraccion de todas las acciones de conteni-
do patrimonial de causa 0 titulo anterior a la presentacién concursal o la sentencia de quiebra,
conteniendo algunas pocas excepciones. Sin embargo, la referida reforma de 2006 impuso como
regla, en principio, que el fuero de atraccién tinicamente se produce respecto de los juicios ejecu-
tivos, tramitando ante los jueces naturales las expropiaciones, los juicios fundados en relaciones
de familia, las ejecuciones de garantias reales, los juicios de conocimiento en tramite, los juicios
laborales y aquellos en que el concursado sea litisconsorte pasivo necesario. Aun asi, la exclusivi-
dad del juez concursal sigue vigente respecto de otras acciones reguladas en la ley que imponen
expresamente la competencia del juez del concurso como las acciones de inoponibilidad ya sea
en el concurso preventivo (art. 17, LCQ) o en la quiebra (arts. 109, 118, 119, 122, LCQ), la accion
pauliana (art. 120, LCQ), la de extensién de quiebra (arts. 160 y 161, LCQ) y las acciones de res-
ponsabilidad, tanto concursal como sociales (arts. 173 y 175, LCQ).

2. Reglas de competencia
En cuanto ala competencia territorial, el art. 3, LCQ, dispone las reglas aplicables en materia
concursal, las cuales deben ser observadas por el juez ex officio como presupuesto procesal de ad-
misibilidad de la demanda concursal. También la ley contiene reglas especiales de competencia
para los casos de concurso en caso de agrupamiento (art. 67, parrafo primero, LCQ), concurso del
garante (art. 68, LCQ) y cuando se trate de una extensién de quiebra (art. 162, LCQ).
La base de la competencia territorial esta dada en general por el domicilio de los sujetos pro-
cesales, en el concurso ello no varia. Cuando se habla de domicilio no se hace referencia al real
sino al de la actividad econédmica. La competencia le corresponde al juez del lugar de la admi-
nistracidn de los negocios, y luego como regla subsidiaria, utiliza al domicilio real. La ley actual
otorga preeminencia para la atribucién de competencia, a la sede de la administraci6n porque
entiende que es alli donde se cierran los negocios del deudor presumiendo que en dicha jurisdic-
cién es donde se encontraran los acreedores o la mayoria de ellos. La principal pauta de compe-
tencia la configura el domicilio del concursado, aunque no precisa concretamente el tema sobre
el domicilio comercial, el civil o ni siquiera domicilios legales, sino que se desarrolla el tema a
partir de ciertas nociones especiales de domicilio cuando no se refiere directamente al domicilio
real. También para atribuir competencia al concurso de las sociedades en que el Estado es parte,
se utiliza la nocion de domicilio legal. En el art. 3, LCQ se emplean diversos vocablos con distintos
alcances respecto del domicilio, ya que se hace referencia a la sede de la administracién de los ne-
gocios, sede de la administracion del establecimiento principal, lugar de la administracién, pero
ademas concretamente se refiere a domicilio, lugar del establecimiento 0 explotaci6n principal, o
lugar de la actividad principal.

62 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO V - JURISDICCION

En principio la ley otorga competencia al juez del lugar de la administracion de los negocios y
luego, como regla subsidiaria, utiliza al domicilio real.

2.1. Deudor persona humana

Excluida la idea conceptual y técnica del comerciante y el acto de comercio en el CCC, los
negocios del deudor deben relacionarse ahora con actividad empresarial (actividad econdmica
organizada) conforme el art. 320, CCC,

2.1.1. Reglas principales

En el inc. 1 del art. 3, LCQ, se determina que en caso de personas de existencia visible -perso-
nas humanas- la competencia en el concurso estara en cabeza del juez del lugar de la sede de la
administracién de los negocios del deudor y, a falta de este, el del lugar de su domicilio.
El lugar donde se encuentra la administracion de la empresa es el lugar de los negocios del
deudor. La ley da preeminencia al lugar de los negocios del concursado por sobre su domicilio
real (art. 73, CCC). La previsién legal presume que el lugar de la actividad del concursado es el
que se encuentra mas préximo a los acreedores, facilitandose de esa manera la concrecién de los
principios de la ley concursal y asegurandose la concurrencia de la colectividad de los acreedores
y la igualdad de su tratamiento.
Por domicilio del deudor debe entenderse el real. Cuando existe ausencia de sede porque el
deudor dejé de ejercer actividad econémica, el domicilio real determinara la competencia.
Por sede de la administracién debe entenderse el lugar desde donde se dirigen los negocios
del deudor in malis, no la sede de sus negocios, pues una cosa es la administracion del negocio y
otra el negocio en si, como actividad econémica, que seria el establecimiento principal, cuando
alli estuviese el mayor volumen negocial del concursado. En esta hipotesis prevalece la sede de los
negocios, la administraci6n, comprendida en el concepto de sede, esto es, el lugar que centraliza
la actividad directa y administrativa, el asiento de la gesti6n mercanitil 0, para simplificarlo, su do-
micilio comercial (GEBHARDT). La sede de la administraci6n es un modulo fisico distinto al lugar
donde se localiza la actividad comercial, industrial, profesional, etc. Tiene preferencia la sede de
la administraci6n porque entiende que es alli donde se cierran los negocios del deudor presu-
miendo que en dicha jurisdiccion es donde se encontraran los acreedores 0 la mayoria de ellos.

2.1.2. Regla especial y regla subsidiaria

El inc, 2 del mismo articulo determina que si fuesen varias las administraciones, entiende el
juez del lugar de la principal y si esta no pudiese determinarse seguira entendiendo el juez que
previno. Entonces, si hay varias administraciones, la competencia corresponde al juez del lugar
del establecimiento principal.
En principio debe resolverse una cuestién de hecho cuando existen varias administraciones,
y esto es determinar cual es el establecimiento principal, pues es su administraci6n la que rige la
competencia, cuestién que quizas no sea de facil dilucidacién. Entonces entre varias administra-
ciones el legislador opta, en lugar de por la principal administraci6n, por la administracion del
establecimiento principal. El problema pareciera que no tiene solucién cuando existe un solo
establecimiento y varias administraciones del mismo establecimiento, pues debera aqui enten-
der el] juez que previno, sin embargo, flexibilizando la leyy haciendo primar la idea de domicilio
principal para la asignacion de competencia, debe entenderse que el juez competente es el del
lugar de la administraci6n principal, aunque no coincida con el unico establecimiento. Si esto
igualmente no fuese posible, o ante dudas, o ante posibilidades probatorias, atento tratarse de
cuestiones de hecho, entendera el juez que previno, aunque mejor solucién hubiese sido aplicar
subsidiariamente la regla del domicilio como se hace en el inc. 1. En consecuencia aunque la
ley no lo diga cuando hay varias administraciones, y una fuese la principal (casa central) y otras
subordinadas, indefectiblemente la competencia correspondera al juez de dicha administracion
central porque ella es la sede de la administracion de los negocios (art. 3, inc. 1, LCQ), pero si no
pudiese determinarse ello, como cuestién de hecho, la competencia se correria hacia el juez del

ERREIUS 63
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

lugar del establecimiento principal, y finalmente si no se pudiere saber cual de todos es, entende-
ra el juez que previno.
La regla subsidiaria es la del principio de prevencion. Sino puede atribuirse la competenciaa
través de las reglas propuestas, por ser imposible, o ante dudas, o ante posibilidades probatorias,
atento tratarse de cuestiones de hecho, entendera el juez que previno.
No existe consenso en cuanto a determinar cual es el juez que previno en el caso de varias
administraciones sin poderse determinar el establecimiento principal. Por un lado, se sostuvo
que el juez previniente es aquel que haya dictado cualquier resolucién en el proceso, aunque
no haya determinado atin su apertura, pues el principio de prevencién significa ejecutar las pri-
meras diligencias aun en la etapa preconcursal. Sin embargo, en dicho caso, seria suficiente la
mera peticion para prorrogar la competencia, pues ello provocaria que el pedido de quiebra -sin
declaracién falimentaria— prevaleciera si es anterior, para determinar
la competencia por sobre el
concurso preventivo abierto posteriormente, En realidad, como en el derecho italiano, el juez que
previno es aquel magistrado que resolvio la apertura concursal, pues dicha sentencia hace ejercer
por aquel su jurisdiccidn en marco de su competencia.

2.2. Deudor persona juridica

En los inc. 3 y4, el art. 3, LCQ, sistematiza las reglas de competencia en el caso de personas de
existencia ideal -personas juridicas-.

2.2.1. Personas juridicas regulares

Para las personas juridicas constituidas regularmente, incluidas aquellas en que el Estado sea
parte, la competencia corresponde al juez de su domicilio.
En general, conforme el art. 152, CCC y en el caso de tratarse de sociedades, el domicilio, que
determinara la competencia concursal, es el dispuesto por el inc. 2 del art. 11, LGS, es decir, el
lugar -ciudad o pueblo- que figura en el estatuto o sede social. La sede social es la direccién pre-
cisa (calle y ntimero) de una determinada ciudad. El contrato social puede limitarse a expresar la
ciudad en que la sociedad tiene su domicilio (jurisdiccién), pero debe inscribirse la sede social. Es
decir que el domicilio de la sociedad es el de la sede social inscripta, por lo que, modificado este
y no inscripto, subsiste el anterior por inoponibilidad a terceros por falta de publicidad registral
(art. 12, LGS). Si existen sucursales, serd competente, atento a la accesoriedad y el cardcter secun-
dario de aquellas (Corte Sup., 6/4/2004, “Curi Hnos.’), el juez que corresponda al lugar donde se
encuentra la casa matriz, por lo que la existencia de sucursales no afecta la competencia concur-
sal (conf, art. 152, CCC).

2.2.2, Personas juridicas no constituidas regularmente

En el caso de personas juridicas no constituidas regularmente, ahora consideradas socieda-
des residuales (seccién IV, LGS) entendera el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar
del establecimiento o explotacion principal (inc. 4 del art. 3, LCQ). En el caso de personas juri-
dicas irregulares, aquellas atipicas o residuales, es competente el juez del lugar de la direccid6n
principal de los negocios (sede) o donde se Ileve a cabo la principal actividad de la sociedad (esta-
blecimiento principal). En este supuesto, puede faltar la prueba preconstituida de la sede social,
y, en su defecto, del lugar del establecimiento 0 explotacién principal, por lo que, provocada la
cuestion de competencia, incumbe al deudor el onus probandi, y frente a la ausencia de toda
prueba puede estarse a la afirmacion del acreedor.
En realidad, la regla subsidiaria del establecimiento principal, se aplicara cuando no pueda
determinarse la ubicacién de la sede, ya que de hecho ella existira y sera el lugar de la admi-
nistracion. Si dicha administracion se encuentra en el establecimiento principal o en el lugar de
explotacion, el mismo sera la sede. La regla es que la competencia corresponda al juez del lugar
donde se desarrolla la actividad del deudor, por ello, se impone una conjuncion entre el centro de
la actividad empresarial y la sede social, por ello, la atribucién de competencia lo da la adminis-
tracién del establecimiento principal. No tendria razon de ser la previsidn legal si el concurso se
desarrollase en lugar distinto del lugar donde se desarrolla la empresa.

64 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO V - JURISDICCION

2.2.3. Caso del domicilio ficto

Un problema que ha motivado soluciones jurisprudenciales ha sido el del domicilio ficto,
siempre haciéndose prevalecer la realidad por sobre la apariencia, como excepcion al art. 3, inc. 3,
LCQ (Corte Sup., 6/4/2004, “Curi Hnos.”). Los domicilios fictos incluyen, aunque no puede medir-
se de la misma manera la culpa y el fraude, al domicilio simulado, que entendido en el caso mas
comuin, es el de la sociedad que se constituye e inscribe en un lugar pero toda su actividad se rea-
liza en otro; el domicilio fraudulento, que es el que persigue perjudicar a los acreedores, al colocar
su situacién concursal y su patrimonio lejos del alcance de aquellos; y el domicilio falso o irreal,
que es consecuencia de la omisi6n de registrar debidamente los cambios que pudieran suceder
en el domicilio (negligencia). Se sostuvo que el juez competente en el caso de sociedades regula-
res es el que corresponde a su inscripcion comercial, salvo que se trate de domicilio ficticio o haya
sido constituido al solo efecto de dificultar la accién de los acreedores 0 para eludir la competen-
cia de determinados tribunales (Corte Sup., JA 1973-99; también Corte Sup., ED 167-41), pero si
dicho cambio no intenta sustraer la responsabilidad obligacional y se debe solo a una adecuacién
domiciliaria, corresponde estarse al ultimo domicilio inscripto (Corte Sup., ED del 10/4/1996).
En caso de que una sociedad tenga doble matriculacion la competencia del juez del concurso
estara determinada por el domicilio real, ya no en el domicilio legal, pues en aquel tiene su admi-
nistracion y negocios. En realidad lo que se denomina “doble matriculacién” se traduce en que la
sociedad ha mudado su domicilio, y generalmente el domicilio real coincidira con alguno de los
domicilios inscriptos.

2.3. Deudor domiciliado en el extranjero

El inc. 5 del art. 3, LCQ, determina que en caso que el deudor se domicilie fuera del pais, en el
concurso local que se abra, sera competente el juez del lugar de su administracion en el pais y, en
caso de que no la tuviese, el del lugar del establecimiento, explotacién o actividad principal, segun
el caso. Coherentemente la ley modifica el criterio sustentado para los deudores locales, pues si
bien mantiene como norma principal la competencia del juez del lugar de la administraci6n en
el pais, la regla subsidiaria se modifica, pues careceria de sentido determinar que la competencia
corresponda al juez del domicilio pues este estaria en el exterior.
En el caso de varias administraciones se aplicara el inc. 2 del art. 3, LCQ, pero se considerara la
principal en el pafs y en su defecto el establecimiento principal. La administracién o explotacién
local deben estar totalmente subordinadas a la administraci6n en el exterior.
Cuando no exista administracién local 0 no pueda determinarse la administraci6n principal
en el pais cuando exista pluralidad de ellas, se aplicara la regla subsidiaria, pero cuando no exis-
tan o no puedan determinarse, en caso de existir varios, el establecimiento, la explotacién o la
actividad principal, indefectiblemente la competencia debera recaer sobre el juez que previno.
Una particular situacién no contemplada es la del deudor sin actividad en el pais, teniendo
solo bienes, por lo que corresponde entender al juez del lugar de los bienes (/ex rei sitie), pero si
los bienes se encuentran en diferentes jurisdicciones se aplicara el principio de prevencion. Esta
misma solucién debe aplicarse para las sociedades offshore no inscriptas en el pais y sin actividad
sino solo con bienes en el territorio local.
En consecuencia el sistema en relacién al deudor domiciliado en el extranjero que formado
por las siguientes reglas de competencias: lugar de la sede de la administraci6n, subsidiariamente
el del establecimiento, explotacion o actividad principal, si hay mas de una administracion, el de
la administracion principal, sino se puede determinar la administraci6n principal, el del estable-
cimiento o explotacion principal, siel deudor solo tuviese bienes sin actividad en el pais, el del lu-
gar donde se encuentren dichos bienesy si no se pueden dilucidar aquellas cuestiones de hecho,
o los bienes existentes estan en diversas jurisdicciones, entendera el juez que previno.

2.4. Concurso del patrimonio del fallecido

Para el supuesto de concurso del patrimonio del fallecido, son aplicables las mismas reglas
que para las personas humanas, aunque el causante haya dejado de serlo.

ERREIUS 65
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En el ambito concursal no resulta coherente aplicar la regla del art. 2337, CCC que atribuye
competencia al juez del tiltimo domicilio del causante, porque no siendo el mismo el centro de
sus actividades, también podria no ser el lugar donde se encontraran sus acreedores, por lo que
en consecuencia armonizando las normas, en principio, la competencia se le asignaria al juez del
domicilio de la sede de la administraci6n de los negocios del fallecido al momento del deceso.
Al respecto se plantea el problema de la colisién de los fueros de atraccién (arts, 2336, CCC,
para el sucesorio, y 21 y 132, LCQ, para el concurso), negandose la posibilidad de acumulacién
(art. 188, CPCCN). Sin embargo, si tramitan ante la misma jurisdiccidn territorial no hay obsta-
culo para que quien conozca sea el mismo juez, siempre que tenga competencia en razén de la
materia, llamada acumulacion impropia. Se reconoce que el problema se plantea respecto de la
competencia ratione materia -fuero civil: sucesi6n; fuero comercial: concurso-, sobre lo que se
ha entendido que si el fuero es unificado entiende el juez que primero conocié -el del sucesorio
o el concursal-; en los casos en que la competencia es especial se aplican las reglas de los inc. 1 y
2 del art. 3, LCQ, para fijar la competencia concursal y la sucesion se radica ante este 6rgano, en-
tendiéndose también que el fuero de atraccion concursal desplaza a los otros. Pero en realidad, no
procede tal acumulaci6n, pues no existen problemas con el fuero de atraccion entre estos proce-
sos, puesto que ambos son juicios universales independientes que producen la vis altrativa, pero
entre si ninguno es mas fuerte que el otro y se anulan reciprocamente, por lo que no se atraen,
aunque respecto de los juicios contra el causante prevalece la atraccion concursal, pues le quita al
sucesorio injerencia sobre los bienes, limitandose a declarar los sucesores (conf. art. 105, segundo
parrafo, LCQ). Y si bien no existen reparos para que opere una competencia conexiva, atribuyén-
dosela al juez del concurso o de la sucesién, no encontrandole tampoco justificativo que lo fun-
damente, que no es posible el tramite ante un mismo juzgado, pues el juez del concurso no podra
resolver cuestiones vinculadas con la declaracion de herederos o la aprobacidn del testamento,
pero tampoco podra el juez del sucesorio disponer de bienes afectados por el desapoderamiento.
Por ello, siendo totalmente independientes, no podran acumularse.
La ley prevé el caso de que se produzca la muerte del fallido, pues se aplica el art. 105, parrafo
primero, LCQ, sin que se afecte el tramite, sustituyendo los herederos al causante, debiéndose
unificar necesariamente la personeria.

2.5. Competencia en la quiebra indirecta y en la conversion

Mas alla de las reglas generales contenidas en el art. 3, LCQ, la ley contiene algunas normas
especiales.
Determina que, en los casos de quiebra indirecta decretada, estando en tramite un concurso
preventivo, por aplicacidn del principio de unidad se prescribe que seguird actuando el mismo
juez.
La misma solucién se impone en la conversion de la quiebra en concurso preventivo, pues
esta debe ser solicitada ante el juez que entiende en la falencia declarada.
En ambos supuestos la ley aplica el principio de unidad y se prescribe que seguira actuando
el mismo juez.

2.6, Competencia en caso de extensién de quiebra

La competencia para decidir la extensién de la quiebra corresponde al mismo juez que en-
tiende en la quiebra principal, pues es el que previno y el que tiene los elementos de cognicién
necesarios para resolver sobre la existencia de los supuestos legales de extensién. Entonces el su-
puesto del art. 160, LCQ, la competencia para extender la quiebra corresponde al juez de la quie-
bra principal sin tener en cuenta consideraciones particulares de los socios que pudiese hacerla
variar. Decretada la quiebra por extension, tanto para los casos de extensi6n automatica (art. 160,
LCQ) como para la extensién sancién (art. 161, LCQ), entender en todos los procesos falenciales
en aplicacion del principio de unidad, el juez que sea competente, segtin las reglas del art. 3, LCQ,
respecto del sujeto que, prima facie, tenga el activo mas importante.
De comin, y porque es la Gnica forma que lo permite la practica, se determinara el activo mas
importante teniendo en cuenta, cuantitativamente la composicién de dicho activo, es decir que

66 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO V - JURISDICCION

el que tuviese mas bienes -vgs. registrables- sera el mas importante, siendo asi la unica solucion
prima facie que se le puede dar a la cuesti6n, pues no corresponde realizar tasaciones, ni otro tipo
de investigaciones. Y si tal conclusién no pudiese sacarse con los elementos existentes en autos,
sera competente el juez que previno, es decir, el de la quiebra principal, que, en nuestra opinion,
de lege ferenda debiera ser la regla general imperante para los casos de extensi6n de quiebra.
En caso de dudas sobre el activo mas importante seguira entendiendo en todas las quiebras el
juez que previno, es decir el de la quiebra principal.
Iguales reglas se aplican si aquellos a los cuales se les extiende la quiebra se encontraban ya
concursados.
Hubiese sido preferible que la regla de la competencia siempre le confiera esta al juez que pre-
vino, siendo la soluci6n mas practica y mas saludable para todos, especialmente para la celeridad
falencial.

2.7. Competencia del concurso en caso de agrupamiento

Como excepcion a las reglas del art. 3, LCQ, el art. 67, primer parrafo, LCQ, determina la com-
petencia en este supuesto especial. Se prescribe que la competencia corresponde al juez que debe
entender en el concurso de la persona integrante del grupo que tuviese el activo mas importante
conforme surja del ultimo balance. Cuando ningtn integrante del grupo esté obligado a llevar
balances, debera primar la regla del patrimonio mas importante, En caso de dudas, debe entender
el juez que previno.
Esta regla objetiva, del activo mas importante, tiene relevancia para que la competencia no
quede asignada siempre al juez de la controlante, sin embargo, se debié atribuir competencia al
juez de la sede del holding es decir donde se toman las decisiones del grupo.

2.8. Concurso del garante

Mas alla de la remisi6n en cuanto al tramite que hace el art. 68, in fine, LCQ, el juez compe-
tente en el concurso del garante es el del deudor principal, pues el mismo art. 68, LCQ, determina
que la peticion, para que tramite junto con la de su garantizado, debe hacerse ante el juez ante el
cual tramita aquel concurso.
No solo se determina en la norma una competencia territorial, sino que también se dispone
que corresponde que recaiga sobre el mismo juez, sin aplicar las reglas de la competencia segun
el turno.

3. Verificacién y cuestiones de competencia

La atribucidn de competencia queda regida por los codigos procesales legales, ya que, ade-
mas de no haberse abierto aun el concurso, la ley especial no contiene normas reguladoras de la
materia. Entonces, conforme el art. 4, CPCCN, aquel sujeto que pretenda instar la jurisdicci6n
para abrir un concurso debera hacerlo ante el juez competente. Y en caso de que de los hechos
expuestos surja la incompetencia del magistrado debera este inhibirse de oficio, pues se trata de
una competencia territorial de orden publico. En realidad, la competencia concursal no puede
ser atribuida en virtud de meras alegaciones del demandante, sino que debera surgir de la docu-
mentacién aportada.
El juez, como en todo proceso judicial, es el primer sujeto del concurso que debe verificar
ex officio, su competencia al momento en que someten a su conocimiento el anteconcurso, ya
sea el pedido de quiebra -forzosa o voluntaria- como la demanda de concurso preventivo, Debe
hacerlo ante la presentacion del deudor en concurso preventivo o peticionando su propia quie-
bra. La competencia es presupuesto procesal del concurso por lo que se traduce en un recaudo
de admisibilidad de la demanda. De la misma manera, debera hacerlo ante el pedido de quiebra
instado por acreedor; sin embargo, en estos casos tiene dos oportunidades mas para resolver su
competencia, esto es, ante la declinatoria opuesta por el propio deudor al contestar la vista en la
antequiebra o luego de la declaracion de quiebra a través de la declinatoria prevista por el art. 100,
LCQ, que puede ser opuesta por el deudor siempre que no haya contestado la vista del art. 84,

ERREIUS 67
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

LCQ, pues la incompetencia debe plantearse en la primera oportunidad o por cualquier acreedor
que no haya sido el peticionante de la quiebra.
Las cuestiones de competencia se suscitan cuando dos jueces discuten sobre la competencia
en un asunto, ya sea porque ambos la pretenden 0 porque los dos la rechazan. El planteo, puede
hacerse a través de la declinatoria ante el juez que tramita el proceso y se entiende incompetente,
o planteandose la inhibitoria ante el juez que se crea competente. La declaracién de incompeten-
cia, tanto de oficio como a peticién de parte, es consecuencia dilatoria del proceso concursal, y lo
unico que produce es la remision del expediente a otro juzgado, incluso cuando se encuentre en
otra jurisdiccion (art. 101, LCQ).

IV. CONCURSO EXTRANACIONAL

E] derecho privado internacional se ha desarrollado en virtud del incremento de las relaciones
economico-juridicas que exceden el territorio de un Estado, lo que se ha incrementado notable-
mente en los ultimos anos. Asi un deudor, extendiendo sus operaciones fuera de su pais, puede
contraer obligaciones en el extranjero y tener alli también parte de su patrimonio. Ello ha llevado,
atento a las diferentes jurisdicciones involucradas, al desarrollo de los sistemas de unidad y plu-
ralidad concursal internacional, los que resultan independientes del principio de unidad que rige
los concursos en el derecho interno.
CASTILLO sostenia, con acierto, que el sistema de pluralidad en el orden interno es inconci-
liable con la economia del proceso concursal, como asi también dificultaria el cumplimiento del
principio de igualdad; también en el orden internacional seria ideal el sistema de unidad, pero las
conquistas de la doctrina no han salido de las declaraciones 0 recomendaciones de los congresos
internacionales, pues la legislacion en general adopta el sistema de pluralidad.
El problema del concurso extranacional no ronda, en torno de la territorialidad o extraterri-
torialidad del concurso sino en la pluralidad o unidad de procedimiento, destinados a resolver la
insolvencia que se ha extrapolado internacionalmente.

1. Sistemas de concurso extranacional

En virtud de la injerencia internacional del concurso y siempre partiendo del sistema adop-
tado internamente, se han dado diversas teorias para solucionar el problema internacional del
concurso.
Originariamente existieron dos posiciones -estatuto personal o estatuto real- que luego fue-
ron dejadas de lado por la discusi6n entre quiebra tinica o plural o sobre la extraterritorialidad o
no del concurso.
La tesis del estatuto personal sostenia que produciendo la quiebra una capitis diminutio res-
pecto de la persona del fallido, considerandolo un incapaz, las leyes que determinan esta, es decir,
las de su domicilio, tienen efectos internacionales. Superada la idea del fallido incapaz, cayé esta
doctrina que propiciaba una unidad falimentaria internacional. En cambio, los sostenedores del
estatuto real afirmaban que atento a regir la quiebra el patrimonio del quebrado, debia aplicar-
sele la ley del lugar donde se encontraban los bienes sin poder extender sus efectos mas alla del
limite de su territorio. Tal posicién propiciaba un sistema de pluralidad concursal internacional.
Finalmente, se pretendia un estatuto mixto que era aquel que aplicaba el sistema personal para
los bienes muebles y el real para los inmuebles.

1.1. Territorialidad o extraterritorialidad

El sistema de la territorialidad es el que le otorga fuerza jurisdiccional interna a la sentencia de

quiebra, es decir, dentro del territorio donde fue dictada. Sistema intimamente relacionado con el
de la pluralidad procesal falimentaria.
En Roma, la ley tenia un marcado efecto territorial; en el derecho justiniano las Pandectas
consagraban el principio de la territorialidad de las leyes. Después de la caida del Imperio y con

68 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO V - JURISDICCION

la recepcién del derecho romano, la territorialidad de las leyes perduré por siglos. En el derecho
intermedio y en el estatutario se acenttio el sistema de territorialidad, y ya entrada la edad moder-
na y en el campo del derecho internacional privado nacieron estatutos para resolver conflictos de
leyes donde primé la locus regit actum -la ley del lugar rige el acto- y, con él, el efecto territorial
de las leyes.
En cambio, la extraterritorialidad era el sistema surgido a partir de la aplicacién de los esta-
tutos personales y contempordneamente por el sistema de unidad falimentaria que extrapolan
todos o algunos de los efectos de la quiebra dictada en un Estado a los demas donde el deudor
tenga bienes.

1.2. Unidad o pluralidad

Histéricamente, los estatutos personales empezaron a admitir la extraterritorialidad y la uni-
dad (comunas italianas del Medioevo), porque primando el caracter de ejecucién personal que
conservaba la quiebra, era posible la extraterritorialidad de la ley del deudor, como ya lo habian
hecho el derecho intermedio 0 los tribunales germanicos aplicando a los romanos sus institutos.
En estos casos hubo divergencias respecto de la necesidad del procedimiento exequdtur para dar-
le ejecutividad a la sentencia fuera del Estado que la dicta.
No debe confundirse la extraterritorialidad con la unidad, porque existiendo aquella puede
haber un tinico juicio con efectos universales (unidad) o pluralidad de ellos asegurandose la dis-
ponibilidad internacional de los remanentes (KALLER DE ORCHANSKY).
El sistema de unidad, también nominado como de universalidad, en el A4mbito internacional
supone un solo proceso y ley aplicable.
Se entendié que lo mas coherente con el sistema falimentario seria que internacionalmente
también se adoptara
la unidad concursal, pues, como sostuvo CAMARA, se aspira a la unificacion,
porque la variedad y anarquia afectan la seguridad y estabilidad de las relaciones, aunque, como
ha afirmado PERCEROU, es utdpico pensar en la unificacion total, porque cada legislacion mirara
la situacion econdmica, social y politica de su pais.
Este sistema de unidad tiene un marcado efecto extraterritorial.
SAVIGNY crea el sistema de la comunidad juridica de los Estados; en la coexistencia de normas
que inciden sobre una misma relacion juridica, la mision del juez, del jurista o del intérprete sera
escoger una de ellas; y ella sera la mejor conforme la naturaleza propia y esencial de la relacién
juridica; asi se aplica el sistema de la unidad para la quiebra. Resulta aplicable en estos casos la lex
forio ley del fuero -ley del proceso-.
El sistema de la pluralidad es el que ha primado internacionalmente y se fundamenta en los
principios dados para justificar la territorialidad de las leyes en general.
Los sostenedores de la pluralidad dicen que la quiebra, considerada en su verdadera natura-
leza, tiene por objeto el patrimonio y los bienes del deudor, mas que la persona del fallido, raz6n
que justifica la aplicacién del estatuto real 0 sea la ley del territorio donde el bien o los bienes
estan situados. Tiene principal relevancia en estos casos la /ex rei sitae, la ley del lugar donde el
bien esta situado.
Importa distintos procedimientos simultaneos en todos los Estados donde el deudor tenga
bienes susceptibles de estar afectados a concurso.

1.3. Dogmatica internacional

El sistema que debe utilizar la legislaci6n concursal internacional es el de la extraterritoriali-
dad, fundandose ello no solo en las necesidades del comercio internacional y de la extraterrito-
rialidad del hecho generador de la insolvencia, sino en la unidad y universalidad que significa la
quiebra como instituto, lo que importa el reconocimiento internacional del estado de quiebra y
no de la sentencia que la declara, por lo que nada impediria que existiesen una 0 varias quiebras
simultaneas. Aplicandose el sistema de extraterritorialidad, solo teniendo en cuenta las previ-
siones de los acreedores para dar sus créditos, si solo tuvieron en cuenta el patrimonio local co-

ERREIUS 69
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

rresponden juicios plurales, y si lo han hecho sobre una prevision internacional cabe la unidad
procesal de la quiebra (KALLER DE ORCHANSKY).
En nuestro pais han triunfado legislativamente, respecto del concurso extranacional, las ideas
de Amancio ALCorTA, y la pluralidad de concursos, entendiéndose que el sistema de unidad era
muy simple y por eso ha cautivado con mayor facilidad los espiritus mas sencillos, siendo la adop-
tada una garantia necesaria para los acreedores locales, resultando muy dificil para estos con-
trolar los negocios de su deudor a la distancia. Sin embargo, dicha postura ha sido severamente
criticada por la doctrina que siguié la tesis de Zeballos y la unidad falimentaria interna y externa.
La solucién adoptada termina siendo correcta en la practica, pues un procedimiento idéntico se
seguira en la nacidn extranjera, y si la ley argentina adoptase un principio opuesto, no haria sino
favorecer a los acreedores del concurso extranjero a costa de los de la quiebra formada en el pais.
Por ello, solo obedeciendo a un espiritu de estricta conveniencia, se puede dejar pasar una norma
que contiene un desquicio juridico. Sin embargo, en el derecho comparado y como ejemplo, la
antigua y aun vigente jurisprudencia francesa no admite la unidad de quiebra internacional, reco-
nociendo que esta es un procedimiento territorial por lo que puede haber pluralidad de quiebras.
En el mismo sentido, desde siempre, la jurisprudencia espanola. Desde la doctrina italiana se
sostuvo que se trata mas bien de un modo diverso de realizar la unidad de la quiebra a los fines de
garantizar el mayor respeto de los intereses connacionales.

2. Sistema argentino

Historicamente el derecho argentino se inclino por el sistema de la territorialidad. Sin per-

juicio de la prevalencia declarada de los tratados internacionales, y mas alla del sistema territo-
rialista, respecto de los efectos de la quiebra instaurada en el pais, las normas falimentarias de
derecho internacional otorgaban efecto extraterritorial a la sentencia extranjera (territorialidad
de los efectos y extraterritorialidad de la sentencia).

2.1, Art. 4, ley 24,522

En el orden local, actualmente, el concurso extranacional en la legislacién argentina queda

normado por el art. 4, LCQ, y por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 (Tratado de Derecho
Comercial Internacional). Es decir que cuando haya elementos internacionales y no se trate de
paises vinculados a través de los Tratados de Montevideo (arts. 31, CN) entran en juego las nor-
mas de derecho internacional privado contenidas en la ley concursal (arts. 2, ine. 2, 3, inc. 5, y 4,
LCQ).

2.1.1. Extraterritorialidad de la sentencia concursal extranjera

La ley se enrola en un sistema de extraterritorialidad parcial de la sentencia concursal extran-
jera, conjugado con el sistema de pluralidad de procesos (art. 4, primer pdarrafo, primera parte,
LCQ). La existencia de la sentencia concursal extranjera permite abrir el concurso en el pais. El
efecto que produce la apertura de concurso en el exterior lleva implicito el reconocimiento de la
extraterritorialidad del hecho generador del concurso.,
Como rasgo tipico de territorialidad se niega efectos al concurso extranjero frente alos acree-
dores locales, se abra 0 no otro concurso en el pais, salvo como presupuesto sustancial objetivo
para su apertura. No puede el concurso extranjero incautar bienes en el pais, ni pueden discutirse
preferencias de acreedores locales sobre bienes en el pats y es valido el pago hecho al acreedor
local. Las relaciones locales entre acreedores locales y deudor concursado se rigen exclusivamen-
te por la ley local. Ello, en virtud de que se considera al patrimonio del fallido existente en el pais
garantia exclusiva de los acreedores locales.
No resulta necesaria para abrir el concurso en el pais la comprobacion de la existencia del
estado de cesacién de pagos, cuando existe concurso abierto en el exterior; la sentencia resulta
un presupuesto objetivo de iniciacién del concurso en el pais, Se trata de una suerte de recono-
cimiento de origen unico entre ambas quiebras, aunque existe pluralidad de procesos, es una
aplicacion, aunque con extraterritorialidad, del principio unitario en materia falimentaria.

70 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO V - JURISDICCION

Respecto del tipo de proceso que debe ser abierto en el extranjero, puede tratarse de cual-
quiera tendiente a resolver la crisis patrimonial que tenga caracter concursal, aunque su procedi-
miento no sea legislado en el pais, En cuanto al proceso a abrirse en el pais, inicamente procede
la quiebra, inico proceso concursal que puede ser instado por los acreedores y ademas es el iinico
concurso donde puede aplicarse la prioridad de dividendos y las consecuencias locales de la exis-
tencia de pluralidad de concursos.
La legitimacién activa para abrir una quiebra en el pais invocando el concurso extranjero co-
rresponde al propio deudor y al acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en el pais (acreedor
local). En cuanto a la legitimacién pasiva, debe tratarse de un sujeto concursable en el pais con-
forme el art. 2, LCQ, y en el caso de que el domicilio del sujeto pasivo sea extranjero deberan ade-
mas existir bienes en el pais (inc. 2, art. 2, LCQ). No procede la aplicacion de la norma en los casos
en que el concurso sea declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en el pais,
pero sin créditos pagaderos en él, pues dandose dichas circunstancias habra una sola liquidacion,
pasando los bienes al concurso extranjero (UzaAL).

2.1.2. Regla de las preferencias nacionales y pluralidad de concursos

En los concursos con elementos internacionales existe preferencia de los acreedores locales
por sobre los extranjeros. Debe entenderse por acreedor extranjero aquel relacionado con el deu-
dor a través de un crédito que tiene exclusivo domicilio de pago en el extranjero. No importan
para ello, la nacionalidad, la ciudadania, ni el domicilio del acreedor. Aquel crédito con domicilio
de pago en el pais sera considerado local.
La regla de preferencia local se aplica siempre que exista pluralidad de concursos. La prefe-
rencia local solo entra en juego cuando exista una quiebra local y cuando ella culmina por pago
total -tinico caso donde existe saldo- y no en el caso de concurso preventivo donde no hay posi-
bilidad de existencia de saldo alguno. Para hacer efectivo el derecho del acreedor perteneciente a
un concurso extranjero sobre el saldo de la quiebra local, es necesario que este tenga la posibili-
dad de verificar su crédito el concurso local.
Respecto de los acreedores pertenecientes a concursos extranjeros no juega el principio de
prior tempore potior in iure, verificados los acreedores pertenecientes al concurso extranjero en el
concurso local, concurriran a prorrata sobre el saldo de la quiebra local, conforme los principios
generales que rigen la materia concursal que excluyen la aplicaci6n del principio de derecho co-
mun de la preferencia del embargante.
En cuanto a los créditos con garantia real sobre bienes locales, pero con domicilio de pago en
el extranjero, legalmente surge su inejecutabilidad falimentaria. Resulta incomprensible la solu-
cién, atento a la facultad que le compete al acreedor con garantia real de ejecutar la preferencia a
través del concurso especial y lo impensable de posponerlo frente a acreedores quirografarios. Sin
embargo, la norma no diferencia, y sin perjuicio del posible planteo de inconstitucionalidad que
le pueda caber al segundo parrafo del art. 4, LCQ, la regla de preferencias locales se aplica también
frente a créditos con garantias reales.

2.1.3. Reciprocidad
También el art. 4, tercera parte, LCQ, impone una regla de reciprocidad por la cual solo ac-
tuaran en paridad con los acreedores en el concurso local créditos pagaderos en el extranjero no
vinculados con concurso en el extranjero, cuando el acreedor extranjero acredite que en el lugar
donde su crédito es pagadero la legislaci6n no hace distingos por el origen del crédito afectandoa
un acreedor pagadero en el pais.
La extraterritorialidad del derecho privado no se basa en el comites gentium o cortesia de las
naciones, por motivo de conveniencia politica, sino en el derecho inalienable del individuo de
que se aplique la ley que corresponda a la relacion juridica de que se trate con prescindencia total
de las relaciones entre Estados, Sin embargo, aqui se trata de un tipico caso de aplicacion del prin-
cipio de retorsi6n aplicado por el derecho internacional. Un verdadero resabio de la Ley de Talién.
En este caso no importa pluralidad 0 concurso unico, pues lo que resulta relevante es que el
acreedor extranjero no pertenezca a un concurso abierto en el extranjero. La existencia de plura-

ERREIUS 71
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

les concursos no lleva implicito que el acreedor pertenezca a alguno de ellos y lo contrario impor-
tarfa detraer concursalmente al acreedor, pues no podria insinuarse en el concurso local y no se
encuentra relacionado -por no haber concurrido o no haber sido admitido- con ningin concurso
extranjero.
La reciprocidad puede constar en la ley extranjera, 0 incluso puede demostrarse a través de la
doctrina y jurisprudencia preponderantes y puede probarse a través de diversos medios de prue-
ba.
La aplicacion de la regla de reciprocidad, puede hacerse tanto en un concurso preventivo
como en la quiebra, pero la inexistencia de reciprocidad solo posterga al acreedor extranjero res-
pecto del local en el caso en que exista quiebra 0 cuando el concurso preventivo termine en quie-
bra, pues solamente en ella es donde existira saldo.
El acreedor extranjero que no acredite la reciprocidad, verificara en el concurso y sobre él
hacer pesar la regla de preferencia nacional, la exclusidn solo se limita a concurrir en paridad
con los acreedores locales. La regla de preferencia local también resulta aplicable para aquellos
acreedores extranjeros que no se relacionen con un concurso extranjero y no acrediten reciproci-
dad de trato. Seria inconstitucional la exclusion total del acreedor que no acredita reciprocidad,
por inconvencionalidad en relacién a la garantia de igualdad (art. 16, CN) y con la protecci6n del
derecho de propiedad (art. 17, CN).
Es innecesaria la acreditacién de reciprocidad para los acreedores extranjeros titulares de cré-
ditos con garantia real.

2.1.4. Paridad de dividendos

La cuestidn de la paridad de los dividendos determinada por la ultima parte del art. 4, LCQ,
regula el caso del acreedor verificado como quirografario en el concurso local que, después de
abierto el concurso, percibe parte de su crédito en el exterior. Tiene su origen en el derecho fran-
cés donde pretorianamente se creé la théorie du rapport que sento el principio aludido. Sistema
seguido por el derecho estadounidense con la hotchpot rule.
Se busca con la introduccion de la norma equiparar a los acreedores que reclaman en la quie-
bra local con aquellos que persiguen el cobro de su crédito también en el extranjero, indepen-
dientemente del concurso nacional. Y aqui no importa si el acreedor es local o extranjero; lo im-
portante es el cobro de su crédito en el exterior.
Lo que el acreedor cobre en el extranjero, luego de abierto el concurso en el pais, debe ser
imputado al dividendo a cobrarse, es decir que dicha suma se deduce de aquel. No se produce el
mismo efecto para el caso de que el pago se haya hecho antes de la apertura del concurso local,
porque ante dicha circunstancia queda reducido el crédito que se verifique en el concurso,
El sistema de paridad de dividendos solo es aplicable a los acreedores quirografarios, en la
quiebra liquidativa donde existe un proyecto de distribucién, porque alli es donde existe la posi-
bilidad de dividendos que deban empardarse (ROUILLON).

2.2. Tratados de Montevideo

A partir de la reforma constitucional de 1994 los tratados internacionales tiene jerarquia su-
pralegal, por lo que cuando existan elementos internacionales en algun concurso, primariamente
se aplicaran los tratados internacionales, cuando estén involucrados paises signatarios y subsi-
diariamente la ley interna con reglas de alcance internacional. Sin embargo, por lo incompleto,
por la falta de uniformidad, por tratarse de distintos cuerpos de normas que regulan relaciones
internacionales entre paises latinoamericanos, la regulacién de la insolvencia internacional no ha
dado los mejores frutos como fuente internacional, sino que en general se ha utilizado la fuente
interna contenida en las leyes concursales de cada uno de los paises.
Los tinicos tratados internacionales que vinculan a la Argentina con naciones extranjeras en
materia concursal son el Tratado de Montevideo de 1889 y el Tratado de Montevideo de 1940. El
de 1889 modificé el sistema del Cédigo de Comercio para con los paises signatarios abandondan-
dose el sistema de pluralidad, incorporando clausulas del sistema de unidady otras de territoria-

72 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO V - JURISDICCION

lidad, Impone el conocimiento en las quiebras a los jueces del domicilio comercial del fallido, En
caso de que existan establecimientos independientes en distintos territorios se aplica la plurali-
dad. El sobrante pertenece al fallido en caso de una sola quiebra y a los acreedores de otro estado
en caso de pluralidad. El de 1940, como el anterior, contiene disposiciones que siguen la unidad
y otras la pluralidad, con alguna prevalencia del primer sistema, estableciendo ciertos efectos
extraterritoriales de la quiebra como la posibilidad de trabar medidas cautelares en otros paises.
La competencia se le asigna al juez del domicilio del deudor y tanto en el caso de pluralidad de
concursos como en el de quiebra tinica se aplica la regla de las preferencias locales.
En realidad, estos tratados disponen un sistema de unidad falimentaria con pluralidad de ma-
sas, agregandosele a ello la disponibilidad internacional de los dividendos -rectius: saldos- . Si el
deudor tiene administracion 0 ejercicio comercial en un solo Estado y bienes en otro u otros, se
declarara una sola quiebra en el lugar de la administracidn, pero se formaran masas patrimonia-
les separadas en cada pais. En cambio, si existe pluralidad de administraciones o de ejercicio del
comercio, habra pluralidad de concursos aplicandose el régimen de preferencias locales. Estos
tratados no unifican el derecho de la insolvencia de los paises signatarios, pero si unifican diver-
sas reglas del derecho internacional concursal.

ERREIUS 73
 CAPITULO VI

FUNCIONARIOS

I, INTRODUCCION
Mas alla de la actuacién del deudor y los acreedores dentro del concurso, adquieren virtual
importancia, atento al caracter oficioso e inquisitivo que lo rige, los organos y funcionarios que
en él se desempenan, formando asi el organismo u oficio de la quiebra, junto con los 6rganos
judiciales. Ellos otorgan organicidad a la instrumentaci6n humana, debiéndose entender por tal
cometido el encauzamiento y la conducci6dn del proceso concursal (MARTORELL),
Estos 6rganos -algunos funcionarios puiblicos- constituyen instrumentos mediante los cuales
el Estado opera y desenvuelve el proceso concursal. Los procesos concursales exigen la constitu-
cién de un centro de poder aut6nomo, procesal, especifico que coordine y realice actividades a
través de las cuales se articula el concurso, Las funciones de estos 6rganos nacen originariamente
de la ley concursal.
A lo largo de la historia concursal, han variado las facultades y deberes de los jueces y de
los sindicos, y la profesi6n de incumbencia de estos ultimos o su desdoblamiento en cuanto a
sus funciones, con los liquidadores hasta 1972. También se han creado nuevos funcionarios para
actuar en este tipo de proceso, como e] comité de acreedores creado por la ley 11.719, lo que se
llamaba primitivamente comité de vigilancia y con la ley 26.684 pasa a ser el comité de control,
los estimadores nacidos a través del cramdown creado por la ley 24.522, pasando a ser en 2002 los
evaluadores en el mismo procedimiento del art. 48, LCQ. A pesar de estos cambios, se observa que
existen dos categorias de 6rganos concursales: una que representa el interés publico a través dela
labor jurisdiccional y otra, la de los 6rganos especiales, pues su actuacion solo ha sido prevista en
estos procesos singulares, como el sindico, el comité de control, el administrador, los evaluadores,
entre otros.
La enumeraci6n que hace el art. 251, LCQ, es meramente ejemplificativa, pues pueden existir
otros sujetos que acttien en el concurso en situaciones especiales no previstas por la ley.
La ley concursal, respecto de la actividad de los 6rganos del concurso, ha receptado el princi-
pio de la estabilidad intra y extrafalencial de los actos cumplidos por ellos. Si bien no contiene una
norma genérica, ello surge de diversos articulos de la ley, cuando se legisla sobre la revocacion de
la quiebra (art. 102, segundo apartado, LCQ), en el caso de continuacion de la explotacion de la
empresa (art. 184, inc. 8, LCQ). Todo ello con el fin de proteger derechos adquiridos por terceros,
siempre dentro del limite de la legalidad de dichos actos.
Las funciones que la ley otorga a los funcionarios del concurso son indelegables (art. 252,
LCQ). Ello impone la actuacién directa de la persona designada, sin posibilidad alguna de que
aquellas funciones sean delegadas a terceras personas, ni siquiera a través del contrato de manda-
to. Esto no afecta que aquellos puedan valerse de sus empleados, siempre bajo la responsabilidad
del funcionario, y en el caso especifico del sindico los supuestos de actos fuera de la jurisdicci6n
y el asesoramiento profesional, La norma de indelegabilidad procura evitar la corruptela de la
sustitucién de los funcionarios (ROUILLON).

ERREIUS 75
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

II. SINDICATURA CONCURSAL

La sindicatura concursal hist6éricamente ha sido ejercida por los acreedores, por contadores y
por abogados, conjunta, indistinta o excluyentemente segtin el ordenamiento juridico de que se
trate. En nuestra legislacién tiene principal preponderancia, actualmente, la sindicatura a cargo
de un contador publico.
Resultaba necesario que se formule una reforma en la legislacién concursal, respecto de la
sindicatura, proponiéndose que sea interdisciplinaria, no solo juridico-econémico-contable sino
con injerencia en otras materias, segun cada tipo de proceso concursal, No existe antecedente en
el mundo que reserva la sindicatura para una sola profesién. Actualmente la funci6n del sindico,
se ve desbordada en el planteo de ciertos temas que escapan de su orbita econdmico-contable,
en su gran mayoria por ser estrictamente juridicos. Por ello, debe hacerse una reestructuracion
del modelo, que debe ser desempenada por diferentes profesionales, segun el caso de que se trate,
determinando dicha distribucion de tareas en forma objetiva. Nada nuevo, sino que se trata de
lineamientos contenidos en el proyecto del Poder Ejecutivo - Ministerio de Econom{a- que, con
las modificaciones respecto de la sindicatura, fue sancionado como ley 24,522, Cuando se trate de
pequenios concursos de personas individuales que no ejerzan actividad econémica, suficiente se-
ria que la sindicatura sea desempefiada por un abogado, como era en el pasado. Ante el pequeno
concurso de una empresa, individual o colectiva, no existirian mayores problemas para que la sin-
dicatura sea desarrollada por un contador publico; si bien en estos casos pueden darse planteos
estrictamente juridicos, pueden ser mayores y mas importantes -y de hecho lo son- las cuestiones
econdémico-contables y financieras que puedan ser zanjadas por los contadores. En los casos de
grandes concursos donde deban actuar estudios deberia exigirse que estos no sean formados solo
por contadores, sino que sean juridico-contables, limitandose asi la actuacidén de los contadores
al dictamen en las cuestiones referentes a la incumbencia de sus conocimientos, y dejando la
parte juridica para los abogados. Finalmente, en el caso en que se decida la continuacidn de la
explotacién de la empresa, la sindicatura también deberia estar compuesta por un profesional en
administraci6n de empresas, actuado juntamente con el contador y el abogado.
Es fundamental en el concurso la actuacién del sindico, por lo que debe ser responsablemen-
te atendido por la ley concursal, determinando concretamente su incumbencia profesional sin
dejar resquicios para actuaciones que encubran otras realizadas dentro de la sindicatura.

1. Naturaleza de la funcién sindical

Alo largo de los afios se han desarrollado diferentes doctrinas para determinar la naturaleza
de las funciones sindicales dentro del proceso concursal. Se han defendido, durante la historia de
la sindicatura, diversas teorias.

1.1. Sindico como é6rgano del concurso

La doctrina predominante, especialmente en nuestro pais, es aquella que entiende que el

sindico es un érgano del concurso (SATTA, RAGUSA MAGGIORE, PLINER, MAFrfa y la mayoria de
la doctrina argentina), afirmando que es un organo necesario del concurso con funciones origi-
narias impuestas por la ley, doctrina adoptada por la Corte de Justicia de la Nacién (Corte Sup.,
4/11/2003, “Amiano’, LL del 15/3/2004), sin embargo nuestro mas alto tribunal no se ha hecho
cargo de la existencia de otra postura, por lo que lo decidido termina siendo una afirmacién dog-
matica.
En un antiguo fallo, se sostuvo que “el sindico es un oficial publico que actua por delegacion
de las funciones del tribunal y no en interés de una u otra de las partes, su jerarquia es asimilable
a la de los peritos” (C. Civ. yCom. Bahia Blanca, LL 86-431).
Se entiende a la sindicatura como funcion publica, tesis nacida de la obra de SALGADO DE
Somoza, padre del publicismo concursal. El sindico ejerce una funcién publica, como sujeto lla-
mado a actuar en el proceso concursal por el Estado independientemente de la voluntad de las
partes.

76 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VI - FUNCIONARIOS

1.2. Sindico como funcionario publico

Si bien no puede negarse al sindico como organo, ello no quita que también se lo entienda
como un verdadero funcionario publico. En dicho orden de pensamiento también pareciera claro
que no es Organo del concurso, pues se esta ante un proceso que carece de personificacién. En
cambio, puede afirmarse que el sindico organo del Estado, pues forma parte del quehacer de este
dentro de un proceso judicial.
Entonces, con sustento en la teoria del Estado, es ineludible afirmar que se esta ante un orga-
no del Estado, pues el concurso no es sujeto de derecho que necesite de “6rganos” para lograr sus
fines, sino que es un instrumento juridico del Estado. Tal instrumento juridico, el proceso con-
cursal, se desarrolla o se lleva adelante a través de 6rganos del Estado El sindico concursal es uno
de ellos. Entonces la sindicatura concursal es un 6rgano del Estado que se desempenia dentro del
proceso concursal, por lo que en forma indirecta podria decirse que es un 6rgano concursal o del
concurso, no por pertenencia a dicho proceso personificado, sino por el “lugar” donde desarrolla
sus funciones. Entonces, el Estado, en su continua labor de creacién y aplicacion de derecho, uti-
liza al sindico, como érgano, para desarrollar sus actividades dentro del proceso concursal. Ello,
unicamente podria darse por medio de hombres que acttien en nombre del Estado. Lo mismo,
aunque en otro orden institucional y procesal, ocurre con el juez.
Pero para que un organo estatal sea considerado también funcionario publico habria que te-
ner en cuenta ciertas pautas que definen aquel organo strict sensu. Parece claro que el 6rga-
no estatal sera también funcionario publico cuando, conforme el ordenamiento juridico, realice
funciones, que comprometan al Estado. El sindico realiza funciones que comprometen al Estado
nacidas por intermedio de una norma general creada por un érgano estatal competente, y como
funcionario puiblico queda sometido a su estatuto contenido en la ley concursal. El Estado, en
su continuo quehacer de creacién y aplicaci6én de derecho, utiliza al sindico, como 6rgano, para
desarrollar sus actividades dentro del proceso concursal, lo que no podria desarrollarse sino por
medio de hombres que actten en nombre del Estado.
En la ley concursal, el estatuto del funcionario publico llamado sindico, determina que, en los
procesos concursales, debera actuar, necesariamente, una sindicatura que ejercera un sinnimero
de funciones. Su designacién, es independiente de la voluntad de las partes quienes no pueden
oponerse al nombramiento de dicho funcionario, pues su actuacion viene impuesta por voluntad
estatal, Se trata de un sujeto llamado a actuar no por las partes del proceso, sino que es el Esta-
do, que por politica legislativa instrumenta la figura de la sindicatura dentro de los concursos. El
sindico concursal como funcionario ptblico, nace por mandato legislativo (6rgano competente
de creacién: Congreso Nacional) a través de la ley concursal que se comporta como su norma
general creadora.
En el ambito del derecho penal se ha considerado al sindico como funcionario publico alcan-
zandolo las agravantes y los tipos penales que especifican a dicho sujeto (CN Casacién Penal, sala
III, 30/12/2008). Lo mismo ocurre en los estatutos internacionales anticorrupcion donde el sindi-
co puede quedar facilmente incluido en el concepto de funcionario publico. La sindicatura es un
organo que acttia en el proceso concursal, y quien la ejerce, lo hace ejerciendo funcién publica
delegadas por el Estado.
La gran distincién se la encuentra en la responsabilidad del sindico, que, al reconocérsele la
categoria de funcionario publico, no solo quedara abarcado por la responsabilidad que les corres-
ponde a estos sujetos, sino que también atribuira responsabilidad al Estado, de la misma manera
que este se vincula con el juez. El sindico, funcionario publico, hace responsable indirectamente
al Estado por el incumplimiento 0 cumplimiento irregular de las obligaciones impuestas legal-
mente por la ley concursal y alguna otra ley que también determina funciones del sindico concur-
sal (art. 1766 y art. 1763, CCC). También el tema tendra relevancia en el ambito penal y respecto a
ciertos delitos donde el sujeto pasivo del mismo es un funcionario publico (vgs. arts. 249, 254, 256
yss., CPenal entre muchos otros).
Puede concluirse que el funcionario representa la voluntad del Estado, ya sea en actos de
autoridad (especificamente en el uso de las facultades-deberes contenidas en el art. 33, LCQ), ya
sea en actos de gestion. Al respecto debe considerarse que especialmente, la sindicatura tiene un

ERREIUS 77
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

mandato para actuar en juicio y fuera de él, por lo que ejerce actos de gestion, como asimismo
desempeina, incluso, funciones inherentes al fedatario en los innumerables informes que presen-
ta en todo el proceso (especialmente también el caso del art. 275, inc. 5 y 8, LCQ).

2. Estatuto del sindico concursal

La ley concursal desarrolla normativamente el estatuto del sindico concursal.

La sindicatura concursal es desempenada por contadores publicos con una antigiiedad de
cinco anos en la matricula, sorteados de dos listas -una de sindicos individuales y otra de estu-
dios de contadores- que seran formadas cada cuatro anos por la CAMARA de Apelaciones, de cada
jurisdiccién, dando preeminencia a aquellos que posean titulo de posgrado de especialista en
sindicatura concursal (art. 253, inc. 1,2 y3, LCQ). También se tendran en cuenta los antecedentes
profesionales, académicos y la anterior experiencia en sindicatura concursal. La ley actual priori-
za la sindicatura profesional, la experiencia y la especializacién.

2.1. Designacién
El art. 253, LCQ contiene las normas para la designacion de los sindicos concursales. La desig-
nacion del sindico es hecha por el juez concursal.
Al abrir el concurso, teniendo en cuenta la complejidad del asunto, determinara si acttia un
contador (sindicatura clase B) o un estudio (sindicatura clase A); luego, en audiencia publica, lo
desinsaculara de la lista correspondiente (arts. 253, inc. 5, 14, inc. 2, y 88, inc. 1, LCQ). Sin embar-
go, es usual y frecuente que se designen sindicos-estudios para los “grandes” concursosy sindicos
individuales para los “pequefios” (art. 288, LCQ). Los sorteos se realizan independientemente
para concursos preventivos y quiebras, por lo que cada aspirante tiene la posibilidad de ser desin-
saculado una vez en cada uno de los sorteos de cada tipo de proceso, hasta que sean designados
todos los componentes de cada lista (art. 253, inc. 4 y 6, LCQ). El sistema de sorteos asegura im-
parcialidad y es el mas sencillo y transparente.
La ley prevé también la designacion de una sindicatura plural (art. 253, in fine, LCQ), lo que
significa que, a consideraci6n del juez, en ejercicio de una potestad discrecional, puede designar-
se mas de un sindico teniendo en cuenta la magnitud del concurso y la complejidad de la tarea a
desarrollarse, ya sea que lo haga ab initio o durante el proceso concursal, cuando las caracteristi-
cas de este lo requieran.
Designado, el sindico actua en el concurso preventivo hasta la homologacién del acuerdo o
hasta el cumplimiento de este en el caso de que se trate de un pequeno concurso donde actuara
como controlador de aquel, y en la quiebra actuia hasta su conclusion (art. 254, LCQ). Particu-
larmente el art. 253, inc. 7, LCQ, determina que actuara el mismo sindico en la quiebra indirecta
consecuencia de la frustracién del concurso preventivo (no obtencion de las mayorias, no homo-
logaci6n del acuerdo y nulidad del acuerdo), pero no acttia en la que se decrete como consecuen-
cia del incumplimiento del acuerdo; sin embargo, el art. 64, LCQ, determina contrariamente que
en este caso acttia el mismo sindico, debiéndose entender que esta ultima norma corresponde a
los pequenos concursos donde no ha cesado la actuacién de la sindicatura por la homologacién
del acuerdo, continuando su actuacion en la quiebra indirecta (RIVERA).
Los postulantes a la sindicatura incluidos en las listas respectivas como suplentes solo par-
ticiparan de los sorteos cuando pasen en reemplazo de los titulares ya sea porque estos han re-
nunciado, han sido removidos, suspendidos o hayanse tomado licencia. El suplente reemplaza al
titular en la lista, pero no los procesos donde el titular ya fue designado.

2.2. Incompatibilidades
Se determina en el art. 256, LCQ el régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la sin-
dicatura concursal.
El sindico queda afectado por las mismas causas, respecto del fallido, de recusacion y excu-
sacion de los magistrados que prevén las legislaciones procesales locales. Cuando se trate de un

78 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VI - FUNCIONARIOS

estudio que ejerza la sindicatura, dicha incompatabilidad debe darse respecto de los integrantes
principales. Si el profesional no denunciase encontrarse dentro de las causas que le producen la
incompatibilidad y no se excusa dentro de los cinco dias de su designacion o desde la aparicion
de la causa, ello sera considerado como causa grave y dara lugar a que el juez imponga la sancién
que corresponda.
En caso de que dicha incompatibilidad se dé respecto de un acreedor, se designara un sindico
ad hoc, nombramiento que recaera sobre un sindico suplente de la lista. También el juez concur-
sal puede designar excepcionalmente un sindico ad hoc cuando exista conflicto de intereses entre
la sindicatura y algtin acreedor que provocaria su incompatibilidad, y en general en todo supuesto
de cese de la funcién del sindico producida en el proceso,
En caso de que la incompatibilidad fuese con el deudor corresponde la excusacion. Para la
designacion del sindico ad hoc debe nombrarse un sindico de la lista de titulares, los suplentes
reemplazan al titular en la lista,

2.3. Indelegabilidad
La indelegabilidad de funciones de los funcionarios concursales alcanza a la sindicatura, obli-
gando al sindico a actuar personalmente y cuando actue un estudio debera designarse quien ejer-
cera la funci6n personalmente en representacidn de aquel.
Existen excepciones que se producen cuando el sindico debe actuar en extrafia jurisdiccion,
pues si bien alli debe actuar personalmente la ley prevé dos casos de delegaci6n (art. 258, LCQ):
uno es la inexistencia de fondos para traslados u otra causa justificada, en cuyo caso actuara el
agente fiscal de la jurisdiccidn que corresponda; el otro es cuando, existiendo fondos, el juez au-
toriza a que se designe un apoderado del sindico para que actue fuera de la jurisdiccién del con-
curso. También la ley permite, en su art. 257, LCQ la contratacion de profesionales para su aseso-
ramiento cuando la materia exceda su competencia, incluso podra actuar con patrocinio letrado.
Los honorarios de dichos profesionales estan al exclusivo cargo del sindico; sin embargo,
cuando el patrocinio letrado sea obligatorio conforme las leyes rituales locales, dichos emolu-
mentos deberan ser determinados individualmente en el proceso y no estaran a cargo del sindico,
sino que correran la suerte de la imposicidn de costas. También importa una excepcion el caso en
que la contratacién del profesional haya sido previamente autorizada por el juez del concurso. A
partir de 2006, la ley 26.086 impuso que en los juicios no atraidos, el sindico actuarda a través de un
abogado mandatario suyo, y también que la regulacién de honorarios de este apoderado letrado,
en caso de que el concursado sea condenado en costas, estara a cargo del juez del concurso.

2.4. Irrenunciabilidad

La sindicatura concursal es irrenunciable por lo que la actuacidn y el ejercicio de sus funciones

son obligatorias (art. 255, primer y segundo parrafos, LCQ), pudiéndose admitir la renuncia solo
en el caso en que exista causa grave que impida al funcionario desempefiarse en sus funciones,
lo que afectarfa todos los concursos en que actte y produciria la exclusién de la lista de sorteo,
Ello debera ser evaluado con caracter restrictivo por la CAMARA de Apelaciones, quien tiene la
superintendencia administrativa de la lista de los sindicos concursales. La peticion debe hacerse
ante el juez concursal, quien eleva el pedido a la CAMarRa, y durante el tiempo de tramite y hasta la
aceptacion de la renuncia el sindico debe seguir en sus funciones, salvo que por razones fundadas
el juez designe uno a@d hoc. La renuncia al ejercicio de la sindicatura fundada en causa grave que
impida su desempeno, debe necesariamente ir acompanada de la invocacion, aun somera, de las
circunstancias concretas y objetivas que llevan a tomar tal decisidn preservando asi el principio
de irrenunciabilidad que de manera expresa preceptua tal norma tendiente a evitar la indebida
seleccién de las causas por parte de los interesados conforme su conveniencia (Cam. Civ. Com.
Bahfa Blanca, sala I, DSC, 268-303).
Para pedir licencia (art. 255, Ultimo parrafo, LCQ), el sindico debe demostrar una imposibili-
dad temporaria, que no puede superar los dos afios, en el ejercicio de sus funciones. Esta es eva-
luada por el juez concursal con apelacién a la CAMARA en caso de denegatoria. Todo esto es con

ERREIUS 79
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

secuencia de practicas de antano en que los sindicos solo ejercian funciones en los procesos que
les convenfan econdmicamente. Es decir que ahora el profesional no puede elegir en qué proceso
actuar y en cual no, sino que debe asumir su cargo en todos aquellos en que sea desinsaculado.

2.5. Régimen sancionatorio

También la ley concursal como estatuto del stndico determina las sanciones que le correspon-
den al funcionario por negligencia, falta grave o mal desempeno de sus funciones (art. 255, tercer
y cuarto parrafos, LCQ). A modo ejemplificativo, puede considerarse como causas que pueden
dar lugar a sanciones al sindico la inactividad procesal, la actuacién en beneficio personal, el abu-
so en sus atribuciones, la delegacion de funciones en otros contadores u otros profesionales, el
desconocimiento de su funcion, entre muchas otras. Las sanciones seguin la actuacion del sindico
pueden ser graduadas por el juez concursal desde el apercibimiento hasta la remocién, pasando
por la multa, para lo cual debera analizarse la actividad sindical en su conjunto, es decir, en todos
los concursos en que acttie; pero un buen comportamiento global no obsta a la remocion si la
falta es extremadamente grave. La resoluci6n es apelable. Las sanciones pueden ser impuestas
en forma oficiosa por el juez o puede tramitarse un incidente cuando estas son solicitadas por el
deudor o alguno de los acreedores. Si bien no lo prevé la ley, es posible que el juez suspenda pro-
visoriamente al sindico afectado por la causa que amerita el andlisis de la sancion hasta tanto esta
sea resuelta, debiéndose designar a un sindico suplente ad hoc. La remocion de un contador sin-
dico individual, no afecta al estudio que conformare en otra lista (SCBA, “Brandauer” 12/8/2009).
La remocién debe ir acompanada, como accesoria, de la inhabilitacién para desempejfar el
cargo de sindico, por un lapso de cuatro a diez anos, pudiendo también importar la reduccién
de los honorarios a regularse de un 30% a un 50%, salvo que existiese dolo, lo que permitirfa una
reduccién mayor. En cuanto a la multa que puede imponersele al sindico, es hasta un maximo de
un sueldo de juez de primera instancia.

2.6. Funciones

La funcion sindical es una funcion publica, El estatuto del sindico concursal, la ley de la mate-
ria, determina que el funcionario ejerce las funciones que en ella se determinan (art. 254, primera
parte, LCQ).
Las funciones de la sindicatura son de las mas diversas, lo cual dificulta su caracterizacion;
tiene atribuciones heterogéneas de variada importancia, siendo en algunos supuestos mero auxi-
liar del magistradoy consecuentemente sin autonomia decisoria, 0 alternativamente con poderes
casi discrecionales, y en otros un verdadero funcionario estatal. Luego de la reforma realizada por
la ley 26,086, en el caso de concurso preventivo, las funciones del sindico han sido ampliadas y
complicadas sobremanera. Durante la evolucién histérico-concursal, la funcién del sindico ha
ido variando desde lo mas simple hasta una compleja estructura funcional que las leyes ordenan
con las mas diversas tareas para estos funcionarios dentro de los concursos. Esto se debe a la ma-
yor importancia que ha adquirido el mundo de los negocios en general y la creciente competencia
que se le ha atribuido al sindico en los diferentes regimenes legislativos.
El art. 275, LCQ, realiza una determinacién incompleta de las funciones del sindico en los
concursos, las cuales no quedan limitadas a dicha norma porque existen otras que surgen en
general de la misma ley.
Las funciones del sindico difieren en cuanto importancia tanto sea en un concurso preven-
tivo como en una quiebra. En el primero realiza la vigilancia de la administracion ejercida por el
sindico, emite los dictamenes mensuales correspondientes, y los informes requeridos por la ley
26.086, como asimismo presenta los informes individuales y generales, estos Ultimos también en
las quiebras, pero en estas su principal funci6én es la administracién y la liquidacion del patrimo-
nio del fallido y la posterior distribuci6én de su producido.
Las funciones de la sindicatura, pueden dividirse en funciones administrativas -también con-
servatorias-, dictaminantes -también informativas- y procesales -tambieén fedatarias-.

80 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VI - FUNCIONARIOS

2.6.1. Funciones administrativas

Las funciones administrativas del sindico son instrumentales.
Si bien en el concurso preventivo el sindico no administra los bienes del deudor, ejerce al res-
pecto una funcion fiscalizadora de la administracién que realiza aquel de su patrimonio, lo que se
refleja en el desapoderamiento atenuado que existe en este tipo de procedimientos. En cambio,
en la quiebra ejerce la administracidn del patrimonio del fallido por la existencia del desapode-
ramiento pleno.
En la quiebra, la funcidn administrativa es aquella que mas exige a la sindicatura. El sindico
debe tomar posesién de los bienes a través de la incautacisén, incluso de los libros y la contabili-
dad, tomar las precauciones necesarias para conservar estos y llevar a cabo los contratos que crea
convenientes. No solo eso, sino que también debe cumplir contraprestaciones para mantener bie-
nes en el patrimonio del quebrado, cumplir las obligaciones contractuales del deudor, cobrar y
percibir los créditos de titularidad del fallido. También puede, a fin de obtener frutos, dar bienes
en locaci6n 0 convenir otro tipo de negocio sobre los bienes, como asi también decidir la venta,
previa autorizacion judicial, de bienes perecederos que estén expuestos a una disminucion en su
precio o sean de conservacién dispendiosa, o cuando sea necesaria su realizacion para solventar
gastos del concurso.
Dentro de estas funciones, el inc. 5 del art. 275, LCQ, lo autoriza a expedir certificados de
prestacion de servicios de los dependientes, destinados a la presentacién ante los organismos de
seguridad social, segun constancias de la contabilidad.
Concordantemente con la funcion administrativa, el sindico es participe necesario en la eta-
pa de liquidacién de los bienes en la quiebra, donde realiza todas las tareas preparatorias a las
subastas 0 licitaciones, siendo controlador indispensable de dichos actos, sellando su actuacién
con la presentacion del informe finaly el proyecto de distribuci6n. Al sindico, dentro de la admi-
nistraciOn que realiza en la quiebra, debe distinguirsele la gestidn empresarial que ejerce cuando
se determina la continuacion de la explotacion de la empresa. Esta funci6n va mucho mas alla
de la administracién ordinaria que se hace en la quiebra, pues el sindico no se limita a terminar
las operaciones en curso, sino que podra realizar nuevas contrataciones que aseguren el giro de
la empresa, sus posibilidades de obtener nuevas utilidades. En toda la funcién administrativa de
la sindicatura, los poderes de esta deben ser integrados, en ciertos casos determinados por la ley,
por la autorizacién judicial como autoridad de tutela y de control de sus quehaceres.

2.6.2. Funciones dictaminantes

A las funciones dictaminantes, dentro de la etapa verificatoria, PAJARDI las llama “de contra-
dictor” El sindico debe determinar el pasivo concursal en la etapa de verificaci6n tempestiva e
integrarlo con la eventual, en la primera presentando un informe individual y en la segunda un in-
forme fundado, luego de la etapa probatoria sobre incorporacion o no del crédito a dicho pasivo.
También incumbe al sindico la presentacién de un informe general. En general, el sindico ejerce
esta funcién dictaminante no solo donde lo determina la ley expresamente sino en todos aquellos
casos en que el juez del concurso, previo a resolver, crea necesaria la opinion fundada del sindico.
En 2006, con la reforma de la ley 26.086, se le imponen al sindico importantes y nuevas funciones
dictaminantes que complican su tarea en el concurso preventivo; ademas de ser algunas de ellas
inconsistentes e innecesarias, en otros casos son incluso de casi imposible cumplimiento,
La ley determina que la etapa de verificacidn tempestiva debe realizarse extrajudicialmente
ante la sindicatura, culminando su labor con la presentacién de los informes individuales; por
ello la ley le impone que durante el periodo de verificacion de créditos y hasta la presentacién del
informe individual, tenga oficina abierta al publico en los horarios que determine la reglamenta-
cién que al efecto dictara la CAMara de Apelaciones respectiva (inc. 7, art. 275, LCQ), siendo ne-
cesario también que dé recibo, con fecha y hora bajo su firma o la de la persona autorizada expre-
samente en el expediente, de todo escrito que le sea presentado en su oficina durante el periodo
de verificacién de créditos y hasta la presentacién del informe individual, el que se extendera en
una copia del mismo escrito (inc. 8, art. 275, LCQ).

ERREIUS 81
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En el nuevo art. 14, ine. 11, LCQ, se requiere del sindico que presente un informe respecto del
pasivo laboral denunciado por el concursado y un dictamen, previa auditoria contable, sobre la
existencia de otro pasivo laboral que pueda ser objeto de pronto pago, Ademas, la misma norma
impone que debe pronunciarse sobre la situacion futura de los trabajadores en relacién de depen-
dencia ante la suspensidn del convenio colectivo; y, finalmente, el nuevo inc. 12 del art. 14, LCQ
(incluido por la ley 26.086), dispone que el funcionario deberd emitir un informe mensual sobre
la evolucion de la empresa, lo que significa que solamente sera presentado cuando el concursado
funcione a través de alguna estructura empresarial. Ademas, por imperativo legal, su desempeno
responde a la direccién que lleva el juez del proceso, por lo que no tiene funcion decisoria. Asi, en
la practica, las decisiones que tome el juez van a apoyarse generalmente en los aportes técnicos
que haga el sindico.

2.6.3. Funciones procesales

Las funciones procesales, contrariamente a las anteriores, son de caracter institucional, por-
que hacen del actuar del sindico algo insuprimible y esencial (Payarp1). Entre ellas se encuentran
como primordiales aquellas funciones inquisitoriales, cuyos deberes-facultades son otorgados
por el art. 33, LCQ. Para ello puede requerir informes del deudor y de los acreedores como asi
también solicitar al juez las medidas que cree convenientes a tales fines. Debe diferenciarse la
actuaci6n procesal que tiene la sindicatura en aquellos procesos por ella iniciados y en aquellos
relativos a los bienes desapoderados de la que tiene en aquellos relativos a la conformacién de
la masa pasiva donde no realiza actividad procesal sino dictaminante, presentando un informe.
El art. 275, LCQ determina cuales son estas funciones, Primordialmente, el proemio del art.
275, LCQ, para el proceso concursal en general -no solo en la etapa verificatoria-, determina
como facultad de la sindicatura que puede efectuar las peticiones necesarias para la rapida tra-
mitacion de la causa, la averiguacion de la situacion patrimonial del concursado, los hechos que
puedan haber incidido en ella y la determinaci6n de sus responsables. Para ello la ley lo faculta
a librar cédulas y oficios (inc. 1, art. 275, LCQ), solicitar informes a entidades publicas o privadas
(inc. 2, art. 275, LCQ), requerir del concursado, acreedores, 0 terceros las explicaciones que crea
convenientes (inc. 3, art. 275, LCQ), examinar los expedientes judiciales o extrajudiciales en los
que se ventile cuestién patrimonial del concursado y relacionada con ella (ine. 4, art. 275, LCQ).
El inc. 6 del articulo que venimos citando contiene una norma general que determina la amplitud
de funciones procesales de la sindicatura, disponiendo que puede, en general, solicitar todas las
medidas dispuestas por esta leyy otras que sean procedentes a los fines indicados.
Mencion aparte merece la denominacion del sindico que hace la ultima parte del art. 275,
LCQ, como “parte” en el principal y en los incidentes y la que hace el art. 21 tercer parrafo LCQ. El
sindico es un funcionario publico por lo que no puede constituirse en parte, actia por imposicidn
estatal, conforme lo determina la ley, y no por voluntad de las partes del proceso, por lo que se
trata de un sujeto imparcial en el concurso en procura del interés general. Cuando la ley impone
que el sindico sustituya la legitimacion procesal del fallido, esto es solo en lo relativo a los bienes
desapoderados, integrando también la relacion procesal en los juicios en que el concursado pre-
ventivamente sea parte. Respecto ala mencion “parte necesaria” en el art. 21 LCQ el sindico no
puede ser parte y mucho menos necesaria, lo primero porque existe incompatibilidad entre las
funciones del sindico y el concepto de parte procesal y lo segundo porque la referida mencién se
entiende como necesaria participacion del sindico en el proceso, pero no como parte.

2.7. Remuneracion

Si lugar a ninguna duda, la labor de la sindicatura resulta remunerada. Conforme la naturale-

za de la funcion publica sindical, se esta ante un munus publicum retribuido (PAJARDI).
El hecho de que el sindico no reciba una retribucion fiscal no le excluye el caracter de funcio-
nario publico. En el caso de los sindicos, si bien estos no son remunerados por el Estado, este de-
termina la forma en que seran cubiertos sus emolumentos, momento, forma ymontos a regularse,
excluyendo dichas disposiciones del ambito privado a través de la prohibicion del pacto extracon-
cursal de honorarios. Es decir que solo se transfiere a la esfera privada el pago de dichos honora-
rios, Se esta frente a un funcionario remunerado, pues su actividad no se desarrolla ad honorem.

82 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VI - FUNCIONARIOS

No reciben sueldo, ni dieta del erario publico, pero si honorarios dentro del proceso judicial.
Esa forma de retribucién no varia la naturaleza de la funci6n, pues es funcionario publico por
imperio de la ley y porque el Estado, como colectividad juridicamente organizada, asi lo ha dis-
puesto.

3. Empleados
En el art. 263, LCQ, se contempla la posibilidad de que el sindico contrate empleados, los que
actuaran bajo su responsabilidad.
En cuanto a la naturaleza de la relacién, se sostuvo que no se vinculan por contrato de trabajo
alguno con el concurso (Sup. Corte Mendoza, sala 1, ED 111-628); sin embargo, en otro orden
se ha dicho que se trata de un contrato de trabajo eventual (GARCIA MARTINEZ-FERNANDEZ Ma-
DRID). Es cierto que el empleado queda vinculado con el sindico a través de un contrato laboral
eventual y lo unico establecido dentro de la ley, para lo cual se requiere la autorizaci6n, es el di-
ferimiento del pago de sus honorarios al concurso en lugar de ser a cargo del sindico contratante.
En cambio, si el sindico no solicita la autorizacién, seran a su cargo los emolumentos, pero igual-
mente se regiran por un contrato de trabajo eventual.
Para dicha contratacion, el sindico necesita autorizacion judicial, la cual contendra el tiempo
y los honorarios -a cargo del concurso- a percibir por los empleados. Para ello, el juez ponderara
la necesidad de personas que colaboren con el sindico para la eficaz y econdémica realizaci6n de
sus tareas, La incorporacién de personal no le permitira al sindico obviar el cumplimiento de su
funcién en forma personal e indelegable.
El art. 264, LCQ, regula el pago de estos servicios y dispone la imposibilidad de que estos sean
abonados antes de que sean fijados definitivamente a través de la correspondiente regulacién
judicial en oportunidad del art. 265, LCQ. Las excepciones a la prohibicién de extraer fondos del
concurso para el pago a cuenta de servicios continuados cuya remuneracion dependa de estima-
cién judicial son: el caso de servicios retribuibles mensualmente o por operaciones contratadas y
pagos durante la etapa de continuacién de la empresa, incluyendo sindico y coadministrador. El
caso del arancel de verificacion, mas alla de lo dispuesto en el segundo parrafo de la norma, no es
una excepcion a este principio, pues no resulta una extraccién de fondos del concurso, sino que
es abonado por los acreedores insinuantes; la norma impide el “pago a cuenta” por el concurso,
no el “cobro a cuenta”

III. COMITE DE CONTROL

El comité de control es la implementacién de un sistema de vigilancia y control de gestién
dentro del concurso de la gestion del deudor en el concurso preventivo y de la sindicatura en la
quiebra.
Sea como fuere el nombre que se le haya dado a la institucién, siempre en el proceso con-
cursal hubo una participacién importante de los acreedores, organizados de alguna forma, ya
sea ejerciendo la misma sindicatura concursal o en forma independiente y coadyuvante a esta.
La ley 4156 institufa a los acreedores como sindicos del concurso; la ley 11.719 los incorpora en
una comisi6n de vigilancia; la ley 19.551 los amo controladores del acuerdo; la 24.522 lo designa
como comité de acreedores y finalmente la ley 26.684 que incorpora a los representantes de los
trabajadores en su constitucidn lo denomina comité de control.
Nada tiene que ver el control que hagan los acreedores con el voluntarismo, pues las iniciati-
vas concursales preventivas estan exclusivamente a cargo del deudor (RIVERA). El voluntarismo
no resulta incompatible con el sistema inquisitivo concursal, pues este siempre tiene que tener
un tinte dispositivo; dichos principios son relativos. La inclusidn del comité de acreedores y la
regulacion que se le otorga han dado mayor protagonismo a los acreedores, aunque realmente no
han tenido los resultados que se esperaban, ahora se pretende mejora la cuestidn con el comité
de control y la participacién de los trabajadores. Necesariamente debe entenderse que el hecho
de la mayor participacién que se le ha dado a los acreedores y a los trabajadores no significa que la

ERREIUS 83
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

solucion del conflicto concursal sea de exclusiva competencia privada entre deudory acreedores,
o entre ellos y los trabajadores, sino que sigue siendo primordial y mucho mas influyente en el
proceso la actividad de la sindicatura y por supuesto la del juez concursal.
Mas alla de la minuciosa regulaci6n que la ley les dispensa a los comités de control, estos no
han dado resultados positivos, siendo muy pocos, casi ninguno, los procesos concursales en los
cuales ha habido integracion de estos. Y pese a la detallada regulacion que se pretendio hacer en
la ley 24.522 hubo omisiones que conspiraron contra el triunfo del instituto, que, si bien pueden
ser soslayadas por el juez como director del proceso, su falta de regulacion juega en contra de la
operatividad de la figura. El problema es otro; asegurandoles algunas funciones mds 0 menos
importantes dentro del proceso, no implica que los acreedores participen en los concursos, pues
directamente se encuentran impedidos por idiosincrasia. Debe producirse un cambio cultural
que permita cumplir en la practica con la injerencia procesal que se pretende de ellos. Es dificil
lograr esto en nuestro pais, y notorio es el fracaso de la ley 24.522 y de sus comités de control cons-
tituidos por acreedores.

1. Estatuto

El art. 260, LCQ, se constituye en el verdadero regulador estatutario del comité de control,
aunque resulta incompleto, porque se integra con otras normas.
Se esta ante un 6rgano colegiado deliberativo, que actua como auxiliar de la justicia, pero
en interés exclusivo de los acreedores y los trabajadores, por lo que no puede ser relacionado
con funcién estatal alguna. Tiene funciones de consulta, pues el juez, previo a resolver ciertas
cuestiones, debe darle intervencidén a dicho comité para que se expida al respecto, La principaly
mas seria de las funciones delegadas a este comité es la del control de cumplimiento del acuerdo
homologado en el concurso preventivo, la cual anteriormente, y como ocurre ahora en los peque-
hos concursos, estaba a cargo del sindico. También, en uso de sus facultades informativas, puede
requerir informacion al sindico y al concursado; exigir la exhibicién de libros, registros legales y
contables; proponer planes de custodia y conservaci6n del patrimonio del concursado; solicitar
audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa
procesal de su actuacion (art. 260, segundo parrafo, LCQ).
El art. 260, tiltimo parrafo, LCQ, expresa que los integrantes de los comités de control pueden
ser removidos por las mismas causas y por el mismo procedimiento que los sindicos -remite al
art. 255, LCQ-, sin perjuicio de que sus integrantes podrdan ser sustituidos en cualquier oportuni-
dad por los acreedores o los trabajadores, bajo el mismo régimen de mayortas de su designacion.
También se aplican las reglas de la recusacion, principalmente en el supuesto de ser competido-
res del deudor que pretendan obtener informacién reservada que pueda ser utilizada en contra
del concurso,
En cuanto a la remuneracién de los comités de control, si fuese prevista, se regulara en el
acuerdo en el caso de concurso preventivo y en la quiebra la fijara el juez teniendo en cuenta las
funciones cumplidas (art. 260, quinto parrafo, LCQ).

2. Constitucion
Este comité de control es de integracion necesaria en los grandes procesos concursales, y fa-
cultativa en los pequenos (art. 289, LCQ), sin que la ley impida su constituciOn si se cree conve-
niente.
La constituci6n del primer comité provisorio en el concurso preventivo se produce en el auto
de apertura (art. 14, ine. 13 LCQ) y queda integrado por los tres acreedores quirografarios de ma-
yor monto que haya denunciado el concursado en su presentaci6n concursal y un representante
de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores. Luego, se modifica la integra-
cién del comité de control, en la resolucién sobre categorizacién de acreedores, donde el juez
constituira este, por lo menos, con un acreedor de cada categoria, entre los cuales debe estar el
acreedor de mayor monto de cada categoria y se incorporan dos representantes mas de los traba-
jadores. El juez podra reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la némina

84 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VI - FUNCIONARIOS

de empleados asi lo justifique. A partir de ese momento cesaran las funciones de los anteriores
integrantes del comité que representan a los acreedores. Como bien determina la ley, en su art.
260, sexto parrafo, LCQ, las funciones de estos comités son de informacion y consejo, Para la con-
formacién del comité definitivo su integracién debe ser incluida en la propuesta del deudor y
que quedara formado por dichos acreedores que como minimo deben ser tres, lo que importa
la aceptacién de la mayoria al conformarse el acuerdo, también permanecerdan en sus cargos los
representantes de los trabajadores. Aqui la funcién es de control del cumplimiento del acuerdo y
continua su actuacion en caso de fracaso del acuerdo y declaracion de quiebra indirecta (art. 260,
primer parrafo, LCQ). Esta obligado a informar de su gestidn alos acreedores con la periodicidad
que se indique en el acuerdo, la que no debera ser inferior a cuatro meses, y mensualmente en la
quiebra, confeccionando y colocando a disposicién de estos el informe en el domicilio que a tal
efecto constituyan en el expediente (art. 260, tercer parrafo, LCQ). También debera emitir opinion
para el levantamiento de la inhibicién de quien estuviere en etapa de cumplimiento del acuerdo
preventivo (art. 260, cuarto parrafo, LCQ). Dicha funcidn primordial del comité definitivo en el
concurso preventivo no es excluyente, pues también tiene las funciones de informacion y consejo
que tiene el provisorio.
En la quiebra se constituye un unico comité de control, salvo en aquella indirecta por incum-
plimiento del acuerdo donde contintia la actuacion del controlador o comité definitivo del con-
curso preventivo. La constitucién del comité de control en la quiebra debe ser promovida por la
sindicatura. El comité se constituira como minimo con tres acreedores y con los representantes de
los trabajadores. Aqui también las funciones son de informacién y consejo, pudiendo en la etapa
de liquidaci6n proponer medidas, sugerir a quién debe designarse para efectuar la enajenacién
de los activos o parte de ellos, fundando su proposicion en razones de conveniencia para la mejor
realizacion de los bienes; exigir informacion a los funcionarios del concurso; solicitar audiencias
al juez interviniente y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actua-
cidn (art. 260, segundo parrafo, LCQ). El deber de presentar informes de su gestion en la quiebra
debe cumplirse mensualmente. También el comité de control en la quiebra acta como controla-
dor de la etapa de liquidaci6n.

3. Asesores profesionales
Finalmente, la ley prevé en su art. 260, penultimo parrafo, LCQ, la posibilidad de que el comité
de control contrate asesores profesionales para que lo asistan en su tarea con cargo a los gastos
del concurso.
Agrega la ley que la remuneraci6én de dichos profesionales sera fijada por el juez al momento
de la homologacién del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo preventivo, o de la finalizacidn de
la liquidacion, segtin haya sido el caso de la actuacién de dichos profesionales, en relacion con el
desempeno cumplido y la labor realizada, no pudiendo resultar dicha remuneracidén, en su con-
junto, para todos los intervinientes, superior al medio por ciento del monto de los créditos de los
que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera
instancia de la jurisdicci6n en que tramite el concurso 0 quiebra.

IV. OTROS FUNCIONARIOS

Dentro del Ministerio Publico, en cuanto al agente fiscal, la ley prevé que debera requerirse su
intervencion cuando deban realizarse actividades procesales y diligencias en extrania jurisdiccion
(art. 258, segundo parrafo, LCQ). Otorgados los maximos poderes-facultades y deberes del con-
curso al juez y al sindico, escasa es la participacion que le cabe al Ministerio Publico, pues queda
resguardado el orden publico con las actuaciones de aquellos. Mas importante o con mayor par-
ticipacion seria la actuacion del fiscal de CAmMarRA, quien debera emitir dictamen, en la alzada, en
todos los recursos en que el sindico sea parte y también en la alzada cuando haya impugnaciones
al acuerdo en el concurso preventivo (art. 276, LCQ).
La ley concursal, en su art. 259, LCQ, dispone la actuacién de coadministradores para los ca-
sos de continuacién de la empresa (arts. 189 a 195, LCQ). Por aplicacion del art. 17, LCQ, cuando

ERREIUS 85
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

el concursado preventivamente contravenga los arts. 16 (actos prohibidos) y 25 (viaje al exterior),

LCQ, 0 cuando oculte bienes, omita informacidn, falsee datos 0 actue en detrimento de sus acree-
dores, podra el juez designar un coadministrador fijando sus facultades en el auto que lo dispon-
ga. La eleccidn puede recaer sobre profesionales inscriptos en una lista creada por superintenten-
cia a tal efecto, o directamente ser realizada por el juez entre quienes revistan la calidad exigida
por laley.
También los enajenadores tienen virtual importancia en el proceso de quiebra; de ellos se
ocupa el art. 261, LCQ, los cuales son considerados como auxiliares delegados del juez. General-
mente la designaci6n se realiza a través de sorteo en audiencia publica de una lista conformada al
efecto, Son enajenadores, los martilleros y otros sujetos profesionales con experiencia en la venta
de activos complejos, como bancos comerciales o de inversion, intermediarios profesionales en
la enajenacion de empresas, 0 cualquier otro experto o entidad especializada. Solamente cuando
se trate de un martillero la ley exige que tenga casa abierta al publico y como minimo seis afios de
antigiiedad en la matricula. También determina la norma, sea martillero o no, que solo cobraran
comision del comprador y solo podran realizar los gastos de costumbre para la subasta, necesi-
tando para los demas, autorizacién judicial.
Los evaluadores, como los denomina la ley, son los encargados de valuar las cuotas 0 acciones
representativas del capital social y el valor presente del pasivo, en el procedimiento del art. 48,
LCQ, llamado “salvataje” o cramdown. El art. 262, LCQ reformado por la ley 25.589, cambi6 la de-
nominacién de los estimadores, que hacia la ley 24.522, por la de “evaluadores’, pero en realidad
se trata de “valuadores” No debié llamarselo “evaluador” sino “valuador’, porque valuara, deter-
minara un valor, un precio; y nada tienen que evaluar, pues eso corresponde al juez. En el Diccio-
nario de la Lengua Espanola, valuar es valorar, sefialar el precio de algo; evaluar es senalar el valor
de algo, estimar, apreciar, calcular el valor de algo; valuador es la persona que tiene por oficio
valuar; evaluador, el que evalua; finalmente, precio es el valor pecuniario en que se estima algo.
Debe entenderse que valuar se utiliza para determinar el valor como precio y evaluar se utiliza
para estimar un valor no pecuniario. En consecuencia, conforme al nuevo art. 48, el que dispone
que “la valuacion establecera el real valor de mercado’, debe entenderse que se hace una valua-
cién y quien la hace es un valuador. Son verdaderos peritos que tienen conocimientos técnicos
ajenos a los del juez. Los valuadores son bancos de inversion, entidades financieras autorizadas
por el BCRA 0 estudios de auditorfa de mas de diez afos de antigiiedad, los que seran designados
por el juez de una lista creada al efecto, de la cual el comité de acreedores propondra una terna
para ello. Los honorarios se determinardn en la oportunidad en que se regulen los de los demas
funcionarios y se hara teniendo en cuenta el trabajo realizado y no el monto de la valuacién.

V. HONORARIOS EN LOS CONCURSOS

E! derecho al cobro de honorarios por los trabajos realizados tiene rango constitucional como
parte de la garantia de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, CN), lo que se plasma cuantitativa-
mente a través de la regulacién judicial.
Para la determinacion de los honorarios se debe respetar el principio constitucional de pro-
porcionalidad, es decir que los honorarios sean determinados teniendo en cuenta el valor eco-
ndémico del asunto y los efectivos trabajos realizados. No pueden sustentarse los resultados del
proceso concursal por sobre los honorarios de los sujetos con cuya labor lo hacen posible, Con-
cretamente no pueden reducirse los estipendios sine die, con la sola finalidad de permitir al deu-
dor insolvente poder cumplir un acuerdo con sus acreedores. Esta cuesti6n amerita un andlisis
mucho mas profundo en relacién a los costes generales del proceso, los funcionarios que actian
en él y ello concatenado con las retribuciones a cada uno de ellos.

1. Oportunidad de la regulacién
La ley establece las oportunidades procesales en que procede la regulacién de los honorarios
de los profesionales que intervinieron en el proceso (art. 265, LCQ). Se busca con ello, impedir re-
gulaciones de honorarios fuera de los momentos estipulados para poder aplicar las topes y bases

86 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VI - FUNCIONARIOS

regulatorias en su conjunto, El derecho al cobro de honorarios no nace a partir de la regulacion

judicial sino a partir del comienzo de la actividad procesal generadora de estos, pero se necesita
de aquella para su cuantificacion, por lo que seria mas justo que las oportunidades regulatorias
sean determinadas a partir de la conclusién de cada etapa del proceso y no a la culminacion del
mismo, atento que, principalmente el sindico, actuaria en algunos supuestos, hasta varios afios,
sin cobrar honorarios. El cobro de honorarios por etapas es una regla de los procesos judiciales
comunes.
El art. 265, LCQ, determina taxativamente en qué momento deben regularse judicialmente los
honorarios de los funcionarios del concurso. En el concurso preventivo se regula al homologarse
el acuerdo, en la quiebra al aprobarse el proyecto de distribuci6n final y en cada complementario
que haya, 0 al concluir el proceso por avenimiento, y en cualquier momento que concluya, por la
causa que sea, el concurso preventivo o la quiebra. La ley impone que, en general, al culminar el
proceso deben regularse los honorarios sin poder hacerse regulaciones anticipadas ni provisorias
(C. Nac. Com., sala A, ED 99-337). Por lo pronto la enumeracién deviene taxativa, por lo que a los
interesados no pueden adelantarseles la determinaci6n de los honorarios ni hacérseles regula-
ciones provisionales.
En todas las incidencias planteadas en el proceso en que no proceda la regulaci6n de hono-
rarios prevista para los incidentes por el art. 287, LCQ, corresponde regular los honorarios de la
sindicatura cuando el concurso sea vencedor en costas; en cambio, si el concurso carga con las
costas la regulacion sera global al finalizar el proceso.

2. Bases y escalas de regulaci6n

Cuando se esté ante supuestos en que deban determinarse los honorarios judiciales a tal fin
el juez debera como primera medida determinar la base sobre los cuales se regularan aquellos
estipendios sobre la cual se aplicaran las distintas escalas previstas por la ley. En otras palabras,
como para toda regulacién, debe tenerse la base econémica para la posterior fijacién de los emo-
lumentos con la aplicacién de los respectivos aranceles, La determinacion de la base regulatoria
y las escalas porcentuales acttian conjuntamente como pardmetros concretos para la justa y pro-
porcional retribucion de los trabajos realizados. La base se relaciona directamente con el valor
econdémico del pleito y las escalas elastizan las posibilidades regulatorias en relaci6n a los efecti-
vos trabajos realizados y su importancia.
El juez al regular los honorarios debe tener en cuenta varias pautas, quede debera ponderar a
los fines de que la determinaci6n pecuniaria sea lo mids justa posible. No solo deben considerarse
los trabajos efectivamente realizados sino también los parametros legales de la regulacién y la
base econémica que permitira cuantificar los emolumentos. La distribucién que corresponde del
total de honorarios entre los profesionales que hayan actuado debe ser hecha prudencialmente
por el juez teniendo en cuenta los trabajos realizados, su naturaleza, importancia y extension.
En principio, la pauta para la regulaci6n de honorarios es el activo concursado, en el concurso
preventivo el prudencialmente estimado y en la quiebra el efectivamente liquidado.
Las escalas arancelarias previstas por la ley, conteniendo minimos y maximos calculados so-
bre distintas bases economicas (vgs. activo 0 pasivo) operan como contrapeso segtin la diversa
entidad o importancia que pueda tener el concurso. Pero especialmente en relacidn alos topes, el
minimo busca, como en toda ley arancelaria, proteger la labor de los titulares de los honorarios es,
decir aquellos que realizaron las labores retribuibles; en cambio el maximo tiene a determinar un
costo tope de los procesos concursales, en el concurso preventivo, para que aquellos no frustren
la soluci6n conservativa y en la quiebra para que no consuman el total del producido por la liqui-
dacién de los bienes, Y la determinacién entre dichos topes tendra que ver, como toda regulacién
de honorarios, en la importancia, alcance y extension de las labores desarrolladas.

2.1. Distintas escalas

La regulacion sobre la escala arancelaria que hace la ley concursal excluye la aplicacion de las
leyes locales sobre la materia (art. 271, primer parrafo, LCQ), aunque podria admitirse la integra-

ERREIUS 87
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

cidén con ellas en casos no previstos especificamente, atento la remision general contenida en el
art. 278, LCQ, cuando sean compatibles con la rapidez y economia procesal concursal (Sup. Corte
Bs. As., ED 107-288).
Los topes arancelarios determinados por la ley se imponen en relacion a las regulaciones de
honorarios comprendiendo a todos los funcionarios involucrados en la misma, siempre que se
trate de emolumentos considerados como prededucibles (art. 240, LCQ), comprendiendo, al sin-
dico, el abogado del peticionante de la quiebra y al abogado del concursado preventivamente,
entre otros.
La ley determina los parametros entre los cuales deben regularse los honorarios de los funcio-
narios, entendiendo comprendidos en ellos al sindico, incluido su asesor letrado, al apoderado de
la sindicatura en actuaciones extrajurisdiccionales, al letrado del deudor en el concurso preventi-
vo o pedido de propia quiebra y al abogado del acreedor que peticioné la quiebra. Lo que no prevé
la ley es la proporcionalidad que le corresponde a cada titular de los honorarios a regularse 0 me-
jor dicho la forma en que se distribuyen los emolumentos entre ellos dentro de los topes legales.
El art. 271, segundo parrafo, LCQ, habilita al juez a no respetar los minimos, cuando sea des-
proporcionada la regulacion que corresponderia respecto de los trabajos efectivamente realiza-
dos. Esta es una disposicién que no tiene precedentes en la legislaci6n concursal anterior, aunque
la jurisprudencia ya habia utilizado estos parametros para reducir honorarios excesivos, cuando
resultaban agraviantes de la equidad (GEBHARDT). Se trata de una norma excepcional que solo
justifica su aplicacion cuando la regulacion resulte injusta y desproporcionada. Solo corresponde
la aplicacién de esta facultad judicial en casos de “extrema inequidad, apreciados con notorio
escrupulo y criterio restrictivo” (GEBHARDT).

2.1.1. Acuerdo homologado

El art, 266, LCQ, regula la forma en que se determinaran los honorarios en caso de homolo-
gacion del acuerdo en el concurso preventivo, norma aplicable para los casos en que el concurso
haya culminado por el procedimiento del art. 48, LCQ.
La regulacion de los honorarios se realiza en principio, sobre la base del activo prudencial-
mente estimado por el juez o tribunal. La escala va del 1% al 4%. La base para ello es el activo pru-
dencialmente estimado por el juez y establece como tope legal un minimo y un maximo, siendo
esta una disposicién que forma parte del orden publico concursal y que por lo tanto no puede
ser dejada de lado por el magistrado. Son pocas las bases que tiene el magistrado para hacer esa
estimacion mas alla de lo que le informe la sindicatura, por lo que generalmente se toma el activo
determinado en el informe general.
La ley prevé una base arancelaria dual, por un lado, el activo que es la principal y por otro, una
subsidiaria que es el pasivo verificado y declarado admisible. La base considerada en relacién al
pasivo es objetiva y depende de los concretamente admitidos en el concurso constituyéndose en
el real valor economico del pleito. Cuando el calculo efectuado en relacion al activo supera el tope
en relacién al pasivo, es este y su porcentual maximo del 4% el que determina los honorarios. El
fundamento del doble tope atiende a la realidad de casos en que el concurso preventivo es reque-
rido por quien tiene un importante activo inmovilizado y llega al concurso por no poder afrontar
sus obligaciones exigibles, lo que haria, teniendo en cuenta solo el activo, que los funcionarios
con sus regulaciones sean los principales acreedores del concurso.
Luego también, ademas del activo como calculo general y el pasivo como tope maximo entra
en juego el limite minimo de los sueldos de los secretarios de primera instancia. Y aunque este
tope supere el 4% del activo o del pasivo, debe ser respetado atento el fundamento de la norma,
cual es dignificar la labor profesional y asegurar el respeto de niveles adecuados de compensa-
cion. Para la determinacién de dicho valor se debe considerar el sueldo basico sin aditamentos
personales de cada funcionario judicial. Si el tope de los sueldos supera el maximo de 4% del ac-
tivo estimado, seran ellos los que determinaran de regulaci6on.
La ley 25.563, incorpora un nuevo tope para casos de activos importantes, prescribiendo que
cuando estos superen los cien millones de pesos, los honorarios no pueden superar el 1%. Igual-

88 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VI - FUNCIONARIOS

mente, nada impide que se aplique en este caso el tope del 4% del pasivo, por lo que el agregado
estarfa de mas.
El art. 289, in fine, LCQ, determina que los honorarios correspondientes a! sindico en los pe-
quenios concursos por la etapa de cumplimiento del acuerdo seran del 1 % de lo que se les paguea
los acreedores, regulacién que debera hacerse al decretarse el cumplimiento del acuerdo (art. 59,
sexto parrafo, primera parte, LCQ).

2.1.2. Quiebra liquidada

En el art. 267, LCQ, la ley determina las pautas para la regulacién de honorarios en caso de
liquidacion en la quiebra, ya sea el caso de distribucion final (inc. 40, art. 265, LCQ) o distribucio-
nes complementarias (inc. 3, art. 265, LCQ); siendo también aplicable la norma para los casos de
pago total (art. 268, inc. 1, LCQ). Pero la norma tambien se aplica para los casos de conclusion de
la quiebra por carta de pago y por avenimiento, casos en los que también se tendra en cuenta el
activo -realizable- no realizado y las etapas efectivamente cumplidas.
La base regulatoria sera el activo realizado, es decir, el producto bruto de la liquidacion de los
bienes, incluidos los bienes objeto de concurso especial. El producto bruto de la liquidacion de
los bienes, es decir el activo realizado en la quiebra surgira del informe final.
En caso de quiebra liquidada la regulaci6n, en cuanto a sus escalas, debe oscilar entre el cua-
tro por ciento (4%) y el doce por ciento del activo realizado (12%). Resulta aplicable al caso, el inc.
2 del art. 268, LCQ, que habilita a que las regulaciones consuman el total del activo liquidado,
teniéndose en cuenta que en caso de bienes vendidos en concurso especial los emolumentos se
hardn efectivos sobre las reservas realizadas en dichos procedimientos (art. 244, LCQ), y el resto
siendo crédito prededucible (art. 240, LCQ) concurrira a prorrata con las demas acreencias que
contemplen la misma preferencia (RIVERA - ROITMAN - ViTOLO).
La estimacion considerando el activo liquidado, no puede igual ser inferior a tres sueldos de
secretario de primera instancia de la jurisdiccion, para asi evitar regulaciones infimas que no se
relacionen con la importancia y responsabilidad que importa el proceso concursal, minimo este
que prima por sobre el maximo estipulado respecto del activo. Al igual que en el art. 266 LCQ
para el concurso preventivo, se establece un tope minimo 0 retribucién sostén (ROUILLON). Sin
embargo, resulta aplicable nuevamente el art. 271, 2 parr., LCQ, que permite al juez por resolucién
fundada no respetar los minimos establecidos por la ley cuando hubiese desproporcion entre los
honorarios y las tareas efectivamente realizadas.
En cuanto al tope maximo esta dado por el 12% del activo realizado o estimado en caso de
conclusion no liquidativa. El conflicto producido cuando el tope maximo del 12 % del activo rea-
lizado no alcance a cubrir el minimo de tres sueldos de secretario, la pauta a aplicar es la de los
sueldos del funcionario judicial (C. Civ. yCom., Rosario, en pleno, LLLit. 1998-1358).
En el caso de distribuciones complementarias no es necesario respetar los pisos establecidos
por la ley si ellos ya fueron tenidos en cuenta al momento de realizarse la distribucion final, aun-
que siempre debe ponderarse el aumento que provoca la nueva distribuci6n.

2.1.3. Falta de activo e inexistencia de acreedores

En el segundo inciso del art. 268, LCQ, la ley concursal determina las pautas regulatorias en
los casos de clausura del procedimiento de quiebra por falta de activo y para la conclusion de la
quiebra por falta de acreedores, sin imponer topes ni bases de calculo, se debera tomar en consi-
deracién la labor realizada. Ello porque o no hay activo realizado o no hay pasivo que justifique la
realizacion de activo. Igualmente, y aunque la ley no lo prescriba, el juez puede tener en cuenta,
como pauta, cuando no haya activo, excepcionalmente el pasivo verificado; cuando no haya pa-
sivo, valorara el activo, y cuando ambos son inexistentes, el crédito en virtud del cual se solicit la
quiebra (BARACAT).

2.1.4. Continuacion de la explotacion de la empresa en quiebra

El legislador concursal ha dedicado dos articulos al tema del arancelamiento en la continua-
cion de la explotacion de la empresa en la quiebra, los arts. 269 y 270, LCQ. La ley determina la

ERREIUS 89
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

regulacién del sindico y del coadministrador: para aquel una regulacidn complementaria y para
este una originaria, pues se encuentra excluido de las regulaciones en la oportunidad del art. 265,
LCQ (art. 270, ine. 2, in fine, LCQ). Estas regulaciones se vinculan con las utilidades obtenidas en
la administraci6n con un tope del 10% del resultado neto de explotacién, sin tener en cuenta el
producto de la realizacién de los bienes. Es decir, el adicional se retribuye con el resultado neto de
la explotacion y no con el producido de la realizacidn de los bienes. Sin dudas que se trata de una
retribucién adicional que presenta un porcentaje verdaderamente importante.
El resultado neto obtenido en la explotacion, concerniente a esta etapa, esta aludiendo a la
ganancia producida que surja del estado de resultados neto de explotacién que se practique al
momento de finalizar la gestién respectiva, Igualmente, en caso de inexistencia de utilidades las
remuneraciones seran determinadas por el juez, teniendo en cuenta la labor efectivamente de-
sarrollada. También puede determinar el pago por periodos a ambos funcionarios a cuenta de lo
que corresponderia como retribuci6én total por la continuacién de la explotacién de la empresa.
Esta tltima es la forma mas comun aplicada en la praxis judicial para estos casos.
E| tltimo parrafo claramente establece que el coadministrador solo tendra derecho a los ho-
norarios para el supuesto de continuacion de la explotacidny que no participa del producido de
los bienes.

2.1.5. Incidentes
En cuanto a los honorarios en los incidentes, la ley refiere que en los procesos de revisidn y en
los de verificacién tardia se regularan honorarios de acuerdo a lo previsto para los incidentes en
las leyes arancelarias locales (art. 287, LCQ). lgualmente para los restantes incidentes que no sean
de la etapa verificatoria deben aplicarse las normas sobre incidentes locales por analogia, debien-
do el juez especificar cual es el monto considerado como base sobre el cual se aplicara la alicuota.
Debe aplicarse la escala determinada en las leyes locales considerando como monto del pro-
ceso principal la cuantia del crédito insinuado y verificado. La ley emplea una norma ambigua
porque toma como base el crédito insinuado y verificado, pudiendo diferir el uno del otro, por lo
que debe considerarse el monto total verificado, pues ese igualmente ha sido insinuado (princi-
pio de congruencia); sin embargo, en el caso en que no se haya admitido una parte importante del
crédito insinuado corresponde tener a aquel como base por ser el que marca el valor econédmico
del incidente, lo que debera ser evaluado en cada caso en particular.
La modificacién producida en 1995 (art. 7, ley 24.432 y mantenida por la ley 24.522) respecto
de este articulo fue producto de la onerosidad que significaba la aplicacién de la doctrina de la
Corte Suprema sentada en el caso “Sanfilippo? que imponia que se regularan los emolumentos
profesionales conforme a la escala de las leyes locales correspondiente a los juicios de conoci-
miento.

2.1.5.1. HONORARIOS DE LA SINDICATURA

Un tema que ha sido controvertido en la doctrina y la jurisprudencia es el referido al derecho

de la sindicatura a una regulaci6n autonoma de honorarios en los incidentes de revision y verifi-
caci6n tardia de créditos, problema que ronda en torno de la imposicién de costas.
Una postura entiende que la labor de la sindicatura en la etapa eventual de créditos no difiere
de la tempestiva, por lo que sus honorarios quedan incluidos en la regulacién global en la opor-
tunidad del art. 265, LCQ, sin importar que las costas hayan sido impuestas al acreedor (C. Nac.
Com., en pleno, “Rodriguez Barro’, LL 1981-C-237; C. Civ. y Com. Rosario, en pleno, “Sprint? ED
136-437, JA 2000-11-155, Marria - ROUILLON). Por otro lado, correctamente se sostiene que los
honorarios deben ser regulados en los incidentes para que sean soportados por el acreedor con-
denado en costas y no diferidos al concursado conjuntamente con los del proceso general, bene-
ficidndose a aquel, a quien le seria menos gravoso litigar (C. Nac. Com., en pleno, “Cirugia Norte
SRL; LL 1989-A-537; Sup. Corte Bs. As., LL 1987-E-471 ETCHEVERRY - BARACAT).
Como dice la doctrina que no le reconoce tal derecho al sindico, el trabajo del funcionario no
difiere del realizado en la etapa tempestiva, pero también es cierto que los honorarios en dicha
etapa son cargados al concurso y cuando en el incidente dichos estipendios se impone a costa

90 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VI - FUNCIONARIOS

del acreedor, es él quien debe afrontarlo y para ello, deben individualizarse dichos emolumentos
en el incidente respectivo con la correspondiente regulacién, por lo que los referidos trabajos no
seran considerados en la regulacidn global en la etapa del art. 265, LCQ. No se trata de una retri-
bucién extra, porque es una labor normal del proceso concursal, de la misma que corresponderia
retribuirse en la oportunidad del art. 265, LCQ, solo que debe ser individualizada en este mo-
mento y diferido su pago al acreedor condenado en costas, En consecuencia, los honorarios del
sindico forman parte de su patrimonio y son la perfecta retribucién por una labor cumplida (art.
1255, CCC), por lo que en los incidentes de revision y verificaci6n tardia (arts. 37 y 56, LCQ) donde
el acreedor sea condenado en costas (art. 68 y concs., CPCCN) corresponde regular honorarios a
la sindicatura concursal (art. 287, LCQ) y no diferirlos para la oportunidad de la regulacion global
del concurso (art. 265, LCQ.), por no tratarse de honorarios a cargo del deudor concursado que
puedan ser considerados prededucibles (art. 240, LCQ). Entonces, por el contrario, si las costas
son a cargo del concurso, el sindico cobrara en las oportunidades previstas por el art. 265, LCQ.
2.1.5.2. MONTO DEL JUICIO

El art. 287, LCQ al referirse a la base regulatoria determina que para la misma se tendra en
cuenta el monto “del propio crédito insinuado y verificado” La redaccién de la previsi6n puede
dar lugar a dudas, pero “la conjuncién compulsiva ‘y’ que figura en la parte final del art. 287,
LCQ, debe interpretarse en el sentido de que el monto insinuado debera tomarse como base de la
regulaci6n cuando fuere verificado, pues de lo contrario -es decir, de no existir esa coincidencia-
debera utilizarse solamente la cantidad verificada’ por lo que “el art. 287, LCQ debe interpretarse
en el sentido de que el monto insinuado debera tomarse como base de la regulaci6n cuando fue-
re verificado y de no existir esa coincidencia debera utilizarse solamente la cantidad verificada”
(CSJN, 6/3/2001, “Romero’, ED, 194-321).
Sise ajusta la interpretaci6n al texto legal pareceria que la base estipulada por la norma tnica-
mente podria ser valida cuando el crédito insinuado ha sido totalmente verificado, sin embargo,
dicha interpretacion careceria de sentido alguno, ya que no caben dudas que cuando es admitido
parcialmente, tal verificaci6n -y no la insinuacién- sera la base econémica de la regulacidn de
honorarios. En el caso de que la pretension sea totalmente rechazada, la base regulatoria de los
honorarios debera ser necesariamente el crédito insinuado 0, en su caso la base regulatoria sera
el monto del crédito por el cual prospera la via incidental.

3. Caso del letrado del sindico

En el supuesto del letrado patrocinante del sindico, aplicandose el art. 257, LCQ, los honora-
rios del] patrocinante son a su exclusivo cargo, salvo que dicha contrataci6n sea autorizada por el
juez concursal y entonces seran gastos prededucibles, en cuyo caso formardan parte de la regula-
cién total e incidiran sobre los topes establecidos por la ley (ROUILLON). Por el hecho de que exista
patrocinio letrado del sindico los honorarios correspondientes a este no varian, porque la regula-
cién correspondiente al letrado siempre estara relacionada con su labor por lo que ella sera inde-
pendiente de quien deba cargar con la misma -si el sindico 0 el concurso- aunque en el supuesto
de que los honorarios estuviesen a cargo del sindico, los mismos no estardn incluidos en la regu-
lacion total, por lo que no afecta los topes legales y por ello concurso nunca se veria perjudicado y
los honorarios de sus funcionarios no veran alteraciones por los emolumentos determinados para
el abogado del sindico cuando los mismos son a su cargo. Y en caso de estar dichos honorarios del
letrado a cargo del concurso, como gasto prededucible, dicha regulacidn no afectara tampoco al
concurso, sino a los titulares de los restantes honorarios, pues siempre aquel queda resguardado
por los topes legales, dentro de los cuales se incluiran dichos emolumentos. Se llega a estas con-
clusiones por el solo hecho de que las escalas legales son impuestas para los honorarios a cargo
del concurso (C. Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 1, JA 1982-LI-86).
El art. 257, LCQ no constituye obice para la regulacién de honorarios de los profesionales que
el sindico contrata para su asesoramiento; en todo caso, no pueden perseguir su cobro contra el
concurso. El sindico, pues, debe abonar los honorarios de su letrado patrocinante, ya sea que haya
requerido 0 no autorizacion para la contrataci6n. Y si bien es cierto que las tareas del letrado pa-
trocinante del sindico siempre deben ser ponderadas en orden al mejor desempeno del funciona-

ERREIUS a
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

rio concursal, lo que per se repercutira sobre todo el desarrollo del proceso, y como tales pueden
eventualmente le puede ser asignadas a la categoria de gasto de justicia (art. 240, LCQ).

4. Apelacién
La ley dedica el art. 272, LCQ, ala apelabilidad de la regulacion de honorarios, por los titulares
y el sindico.
Tal legitimacién le corresponde al titular para recurrirlos por considerarlos bajos; al sindico
quien puede recurrir de la misma manera sus propios estipendios y por el contrario recurrir por
considerar altos todas las regulaciones cuando los honorarios estén a cargo de la quiebra; al con-
cursado preventivamente, quien podra apelar los emolumentos por considerarlos altos. Por el
contrario, carece de legitimacién para apelar el fallido, quien solo la tiene al concluir la quiebra
por, avenimiento, pago total o cartas de pago. Tampoco pueden apelar los acreedores concursales.
Aqui adquiere importancia la consulta de los honorarios por la alzada -aun cuando nadie
haya apelado-, en los casos en que el deudor no esta habilitado para apelar. Frente a la consulta,
la potestad de la alzada se corresponde con la posibilidad de confirmacion o reduccién de los
honorarios regulados, alterando la proporcién determinada en primera instancia como asi tam-
bién reconsiderando la base econémica tenida en cuenta por el a quo para fijar los estipendios. La
CAMARA nunca podra aumentar los honorarios regulados porque ello queda reservado al interés
del titular de los mismos quien tiene la posibilidad de apelarlos.

92 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VII

REGLAS PROCESALES

I, INTRODUCCION
El concurso no solo debe considerarse materialmente, sino que es importantisima su carac-
terizaci6n como proceso y como tal se rige por principios y reglas propias. Por un lado, estan los
principios que regulan al concurso como proceso, y por otro la aplicacién de las reglas procesales
concursales y la aplicacién de los Cédigos de rito locales en este tipo de procesos universales.
Los tiempos que corren en este siglo XXI imponen una modernizacion del proceso concursal,
aprovechando la tecnologia existen y un cambio de paradigma judicial, lo que debe hacerse con
cuidado sin que se produzcan desinteligencias que afecten la seguridad juridica, procurando un
juez activo, discrecional y responsable, que logre, una mas efectiva celeridad con resguardo con-
creto de la seguridad. Debe modernizarse el proceso concursal procurandose que todo tramite
sea dgil y econdmico para que el concurso llegue como una solucién razonable en tiempo util,
para lo cual es necesario darle perfecta funcionalidad al concurso como proceso. La solucién con-
cursal efectiva, razonable y util, debe desarrollarse en un proceso de nuestros tiempos, utilizando
todas las herramientas tecnolégicas para el aporte u obtencién de informacion y a partir de alli
legislar un proceso concursal adecuado a las necesidades de nuestro medio, con la agilidad, la
celeridad y la economia procesal como premisas.

II. REGLAS PROCESALES

La especialidad del proceso concursal requiere que la legislacién imponga reglas propias para
el acabado logro de sus fines.
La ley busca la autosuficiencia procesal del concurso. Tratandose de una ley sustancial y for-
mal a la vez, la ley de concurso contiene innumerables reglas y normas procesales, sin embargo,
no tratandose de una ley estrictamente procesal, las instituciones tipicas de los codigos rituales
no se encuentran en ella.
La ley concursal destina principalmente el art. 273, LCQ, para prescribir las normas procesa-
les particulares, aplicables al concurso en general, disponiendo igualmente algunas excepciones
en el resto del cuerpo legal. Si bien el articulo hace referencia a “principios’; “comunes” primero,
y “procesales” luego, se trata solo de reglas estrictamente de tramitaci6n procesal; ninguno de los
principios del proceso concursal o del proceso en general quedan previstos expresamente en la
ley concursal. Por ello, es correcta la denominaci6n que se daa la seccién, que luego de titular el
capitulo como “reglas procesales” hace referencia a “normas genéricas’:
El art. 278, LCQ, hace aplicables los cédigos procesales locales supletoriamente siempre que
sean compatibles con el concurso, con la rapidezy economia, como reza la norma. Sila aplicacion
de las normas locales no hubiese sido prevista por la ley concursal, igualmente serian aplicables
para llenar los vacios procesales que contiene esta legislacién.

ERREIUS 93
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Se aplica primero la ley concursal, para las situaciones no previstas, debe aplicarse por ana-
logia otra norma concursal, y, finalmente, si la cuesti6n no puede solucionarse concursalmente,
debe acudirse a los Codigos rituales locales en la medida en que sean compatibles con los prin-
cipios concursales de economia y celeridad y aun afectando tales principios, cuando la cuestion
no pueda ser resuelta de otra manera. Las regulaciones de los codigos de rito Ilenan vacios de
la ley concursal, cuando el instituto no se encuentra regulado concursalmente, La aplicacién de
las normas procesal comunes al concurso depende de que exista una laguna normativa en la ley
concursal, que no pueda ser colmada por aplicacion analdgica de sus reglas 0 principios; y que el
régimen que consagran las normas procesales locales sea compatible con la celeridad y economia
del tramite concursal.
En el proceso concursal, prima la celeridad por sobre la seguridad, aunque ello no puede
afectar el debido proceso, y para lograr el desarrollo de aquel proceso, se aplicaran con reglas de
procedimiento, primero las propuestas por la ley concursal, y luego las contenidas en los codigos
locales.

1. Perentoriedad de los plazos

Como primera regla, en el inc. 1 del art. 273, LCQ, dispone que los plazos concursales son
perentorios y, en caso de no determinarse uno especial, se considerara de cinco dias, salvo que el
juez, como director del proceso, determine ampliarlo o reducirlo.
La perentoriedad de los plazos constituye una regla técnica procesal, de acuerdo a la cual el
decaimiento del derecho para realizar un acto procesal, opera automaticamente al vencer el plazo
de que se disponia para llevarlo a cabo. La perentoriedad esta directamente relacionada con la
preclusidn ya que efectivamente aquella le sirve de causa a esta, ello en virtud de que el venci-
miento de un plazo perentorio hace perder el derecho que se ha dejado de usar oportunamente.
El legislador concursal ha buscado eficiencia procesal y procura que las etapas procesales se va-
yan cerrando por el mero transcurso de los términos, sin necesidad de que exista una declaracion
jurisdiccional al respecto.
El juez no se encuentra afectado por la regla de la perentoriedad, pues la misma se encuentra
dirigida a las partes, ya que el magistrado en el concurso como proceso se encuentra signado por
la oficiosidad; sin embargo la ultima parte del art. 273, LCQ, que le impone al juez hacer cumplir
estrictamente todos los plazos de la ley hace que la perentoriedad lo afecta, no procesalmente,
pero si personalmente, importando mal desempejfio de su cargo, siempre con la posibilidad de
prorrogar los plazos cuando exista causa justificada.
También la perentoriedad esta directamente relacionada con la improrrogabilidad de los pla-
zos, como imposibilidad de su ampliacién, si bien ello no se encuentra expresamente dispuesto
por la ley de concursos, es un principio procesal ineludible en el proceso concursal. No pueden,
en principio, prorrogarse los plazos por acuerdo de los interesados, ni por petici6on al juez. La pro-
rrogabilidad de los términos entrara en juego cuando los plazos sean disponibles por las partes,
y en el concurso generalmente ello ocurre en el tramite incidental o en aquellas acciones rela-
cionadas siempre que no se trate de un plazo perentorio. No pueden, en principio, prorrogarse
los plazos por acuerdo de los interesados, ni por peticion al juez, salvo el caso del art. 11, in fine,
LCQ y los supuestos previstos para la etapa de liquidacién en la quiebra (arts. 205, inc. 7 y 217,
LCQ). Debe considerarse que existe un cronograma concursal y la falta de cumplimiento de algun
acto procesal impuesto dentro de dicho esquema importaria el fracaso de este, atento a que no
podrian desencadenarse oportunamente los demas actos por no haberse cumplido el anterior,
por lo que dichos plazos necesariamente deben ser improrrogables. Sin embargo, el juez pue-
de evaluar la existencia de causas que justifiquen la prorroga de plazos para el cumplimiento de
actos procesales por las partes o funcionarios concursales, pues se trataria de situaciones de tal
importancia que impedirian la prosecucién normal del proceso (art. 157, tercer parrafo, CPCCN).

94 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VII - REGLAS PROCESALES

1.1. Cémputo de los plazos concursales

La celeridad que se impone en los procesos concursales (arts. 275 y 278, LCQ), ha Ilevado al
legislador a procurar un sistema de términos y plazos especiales, los cuales pueden ser fijados
directamente por la ley o determinados por el magistrado dentro de un arco temporal establecido.
Los plazos procesales del concurso en su generalidad son legales, ya sea que se fijen en un
término fijo o entre un lapso de tiempo minimo y otro maximo cuyo tope se fijara judicialmente,
también en el concurso ciertos actos procesales deberan cumplirse en el dia fijado (vgs. presen-
tacién de los informes individuales y generales). Cuando no existiese plazo especial fijado legal-
mente se considerara el término de cinco dias (art. 273, inc. 1, LCQ), Especialmente por ese plazo
se conferiran las vistas 0 traslados que no tuviesen expresamente previsto un término distinto en
la ley.
El inc, 2 del art. 273, LCQ, determina la forma del c6mputo de los plazos. Los términos proce-
sales del concurso se contaran en dias habiles salvo que una disposicién legal especial determine
que dicho cémputo se efecttie en dias corridos (vgs. art. 190, LCQ) o cuando los plazos estén ex-
presados en meses 0 afos (vgs. art. 217, LCQ para el supuesto de meses y art. 236, LCQ en caso del
cémputo por afio).

1.2. Plazo de gracia procesal

La aplicacién del plazo de gracia procesal en los procesos concursales, choca con la economia
y celeridad concursal. El plazo de gracia procesal implica que los actos que se realicen dentro
de las dos primeras horas del dia posterior habil al vencimiento del plazo son validos (art. 124
CPCCN). En algunas jurisdicciones el plazo de gracia abarca la totalidad de las horas habiles del
dia posterior al vencimiento del término (vgs. Santa Fe aplica el dia de gracia) y en otras mas de
la mitad de ellas (vgs. Buenos Aires donde el plazo de gracia corresponde a las primeras cuatro
horas habiles), por lo que no queda limitado el plazo de gracia a las primeras horas habiles. Es
una forma de materializar el ejercicio por parte del interesado del ultimo dia del plazo durante
las veinticuatro horas, y atento la inhabilidad de términos judiciales, se arbitra la franquicia para
que se exteriorice procesalmente dicho ejercicio, en un reducido tiempo del dia habil posterior.
Ello nos lleva a admitir su aplicacion, mas cuando no afecta la celeridad del proceso concur-
sal. Pero por el contrario, no debe admitirse el plazo de gracia cuando vencido un plazo comienza
otro sin solucién de continuidad, puesto que el empleo de esa franquicia desordenaria el cro-
nograma concursal y conspiraria contra su celeridad (art. 278, LCQ). La presentacién con cargo
cuando vencido un plazo comienza otro, o bien impide el comienzo del nuevo plazo (si es respe-
tada su extension), o bien disminuye su extension (si es respetado su comienzo),
En la actualidad la digitalizacion del proceso, la presentacién electronica de escritos y la cele-
ridad concursal hacen inaplicable el plazo de gracia contenido en las leyes locales como dispensa
del plazo en las llamadas horas o dia de cargo posterior, cuando existe la posibilidad de hacer la
presentacioén en las veinticuatro horas del dia y el mantenimiento de la franquicia no fue dispues-
ta reglamentariamente.

2. Apelabilidad restringida
La ley concursal se aparta del régimen recursivo de los cédigos de procedimiento e imple-
mente un sistema de impugnacidén aut6nomo y con caracteristicas especiales que la diferencia de
los clasicos remedios procesales,
La ley concursal no descarta la aplicacién de los recursos comunes. La ley no impone Ia irre-
curribilidad de las resoluciones, sino que limita la apelacién, los demas recursos comunes son
admisibles. Debe admitirse la aclaratoria, la reposicion y la apelacidn, como asi también la queja
por denegatoria de la apelaci6n y los recursos extraordinarios, siempre que no afecten las pers-
pectivas del art. 278, LCQ.
Los inc. 3 y 4 del art. 273, LCQ atribuyen la apelabilidad concursal restringida.

ERREIUS 95
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2.1. Principio y excepciones legales

El primero de los incisos impone la inapelabilidad como regla y el segundo admite la existen-
cia de excepciones, y prescribe también como principio, que cuando se admite la apelacién se lo
hace en relacién y con efecto suspensivo, aunque la ley prevé casos en que se concede en efecto
devolutivo. Se trata de un sistema particular de “apelabilidad restringida’
La ley admite la apelaci6n en los casos de Jos arts. 13 parr. 2; 16 ap. 2 parr. 4; 17 parr. 2; 24 parr.
2; 51 parr. 3; 58 parr. 2; 59 parr. 3; 61; 63 parr. 2; 65 parr. 2; 96 parr. 4; 103 parr. 2; 117 parr. 4; 118, in
fine; 144 inc. 7 ap. b); 191, in fine; 206 parr. 2; 214; 232 parr. 2; 255 aps. 2 y 3; 272; 281 inc. 2; y 285,
LCQ. En los casos de los arts. 17; 24; 51; 96; 103; 191 y 281, LCQ la apelacion es concedida con
efecto devolutivo. En los supuestos de los arts. 61 y 206, LCQ es regulado un efecto especial de la
concesi6n de la apelacion. En los arts. 117; 144; 214 y 272, LCQ son determinados los legitimados
para apelar. El art. 118, LCQ es establecida la via incidental como alternativa. Es decir que en mu-
chos casos en los que la ley expresamente menciona la apelabilidad de cierto tipo de resolucion,
establece alguna regulacién especifica del recurso. También la ley en las oportunidades de los
arts. 48, inc. 3, in fine, e inc. 7, ap. b) y art. 253, inc. 5 in fine, LCQ, el texto expreso de la ley dispone
que determinadas resoluciones son inapelables.
Cuando se admite el recurso el mismo se lo hace con efecto suspensivo, previendo la ley ex-
presamente cuando debe hacérselo con efecto devolutivo. Hay que reconocer que la ley impone
también un efecto suspensivo especial o relativo, pues si bien en lo principal es suspensivo, en
otros es devolutivo porque hace igualmente continuar la produccidén de ciertos efectos, en los ca-
sos de los arts. 61 (quiebra por nulidad del acuerdo) y 63 (quiebra por incumplimiento del acuer-
do), como la incautaci6n, administracién de bienes, continuacién de la explotacién dela empresa
y sobre el contrato de trabajo (arts. 177 a 199, LCQ).
Resultan vigentes y aplicables a la legislaci6n concursal actual las conclusiones del Primer
Congreso Argentino de Derecho Comercial, donde se propuso que sean apelables aquellas reso-
luciones que reuinan los requisitos procesales para la procedencia del recurso y que este sea con-
cedido con efecto devolutivo, salvo disposicién en contrario (VARANGOT). Ello seria una forma de
empardar la seguridad juridica con la celeridad concursal. No resultaria descabellado que todos
los recursos de apelacién sean concedidos con efecto suspensivo o devolutivo con fundamento
en la restricci6n impuesta al juez concursal de remitir el expediente a otra dependencia judicial
(art. 273, inc. 7, LCQ), y quedando a cargo de alzada la solicitud del principal cuando sea impres-
cindible. Asi no se trabarian las multiples fases del proceso concursal que no estén afectadas por
el recurso y seguirian su tramite, pues, aunque se conceda con efecto suspensivo, este no recae
sobre todo el concurso sino sobre el asunto sometido a decisién de la alzada. La solucion seria
aplicar el principio de apelabilidad comun del derecho procesal, pero para que el mismo tenga
sustentabilidad en el concurso y no afecte la economia ni la celeridad, debiera como principio
concederse con efecto devolutivo y donde expresamente lo determine la ley con efecto suspen-
sivo, pudiendo el juez por resolucion fundada imponer este efecto, aunque no estuviere previsto
legalmente. Ademas, el tramite del recurso concedido con efecto suspensivo debe efectuarse en
forma similar al concedido con efecto devolutivo, para que aquel efecto se produzca unicamente
en relacién a la resolucién recurrida y no con respecto a todo el proceso concursal.

2.2, Excepcion jurisprudencial

Estas normas componen el régimen especial de apelacién en los procesos concursales, y la
doctrina y la jurisprudencia generalizada las interpretan de modo que la inapelabilidad del art.
273, inc. 3, LCQ no es considerada absoluta, sino que tiene por finalidad evitar postergaciones
indebidas de su tramite. La inapelabilidad es una regla que se aplica en el tramite normal del
concurso.
La doctrina que emana de una abultada jurisprudencia sostiene que la regla de inapelabilidad
no alcanza a aquellas cuestiones que excedan el tramite ordinario del proceso concursal, es decir
que el caso no haya sido previsto por la legislaci6n concursal y que no exista un remedio u otro
medio que posibiliten desvirtuar el gravamen producido por la resolucion que pretende apelarse.

96 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO VII - REGLAS PROCESALES

BARACAT, sistematiza la cuestién en dos recaudos, el requisito de “exclusion’) que la ley con-
cursal no sefale otro medio impugnativo para corregir el error; y el de “reserva’, que la proceden-
cia del recurso local no atente contra la celeridad y economia del procedimiento. De acuerdo al
requisito de “exclusién’, la apelacién de una resolucién en un proceso concursal, es desplazada
por el remedio especifico que prevea la ley concursal contra dicha resolucién. Ello implica que
debe existir una laguna normativa en la ley concursal, respecto del modo de cuestionar una re-
solucion, para que sea apelable. Entonces, este requisito coincide con el primer recaudo del art.
278, LCQ para la aplicaci6n de las normas procesales locales, Y el segundo requisito desautoriza la
apelacion en circunstancias en que su admisi6n afectara el tramite rapido y econdmico del proce-
so concursal, que coincide con el segundo recaudo del art. 278, LCQ. Ello implica entonces que en
unos casos la apelacidn se admite porque lo determina la ley concursal y en otros porque ante el
silencio de ella corresponde admitir la apelacién por disposicién de las reglas procesales locales.
De conformidad con ello para que proceda el recurso de apelacién en un concurso es preciso
un doble test, el primero que la ley concursal no establezca recurso 0 accién especial para cuestio-
nar la resolucion de que se trata (es decir, que exista una laguna normativa -regla de exclusion);
y el segundo que abrir una instancia de debate no demore indebidamente el tramite del concurso
(o sea, que sea compatible con la celeridad y economia de su tramite -regla de reserva-).
Luego BARACAT reformula su tesis de admisibilidad de la apelacién y reconoce la existencia
del caso no previsto y el tramite normal y ordinario del concurso, aunque ese andalisis debiera
hacerse antes de la aplicacion de la regla de exclusién, Entonces a las reglas de exclusion y re-
serva corresponde agregarle una mas y es la regla de anormalidad o imprevisibilidad legal, que
implica que para que proceda el recurso de apelacion de las leyes procesales locales es necesario
que la sentencia que se pretende recurrir por ese medio no se trate de una resolucién del nor-
mal procedimiento concursal, pues si se trata de una sentencia de ese tipo, por mas que pase los
dos primeros test del art. 248, LCQ, no podria concederse la apelacién porque si no lo determiné
expresamente la ley, ante la previsibilidad de la normalidad del concurso es porque quiso que
esa sentencia sea inapelable. La especialidad concursal se impone por sobre la aplicacion de la
apelacion de los codigos rituales. En estos casos de anormalidad la ley concursal no pudo prever
admitir la apelacién expresamente o por el contrario considerar el caso dentro del régimen de
inapelabilidad.
Entonces reformulando los test de admisibilidad, primero se aplica la regla de reserva (que no
hay remedio previsto en la ley concursal), luego la regla de imprevisibilidad legal (que no se trate
de un tramite normal del concurso) y por ultimo la regla de exclusién (que no afecte la celeridad
concursal),

3. Sistema de notificaciones
Las particularidades de los procesos concursales determinan que en ellos las notificaciones
por regla general sean fictas y por excepcion efectivas. El art. 273, inc. 5, LCQ sienta un principio y
su excepcidn de tal manera: “La citacién a las partes se efecttia por cédula; por nota o tacitamente
las restantes notificaciones”
El principio general es la notificaci6n por nota. El sistema adoptado tiene también como fun-
damento la celeridad del proceso concursal, con la notificaci6n ministerio legis se ahorra el tiem-
po natural que demanda el diligenciamiento de las cédulas.
En consecuencia, todos son citados por cédula y después quedan notificados opes legis, en
forma ficta, de las demas resoluciones. Debido ala economia y celeridad procesal que caracteriza
al proceso concursal (arg. art. 278, LCQ), la mayoria de las resoluciones del proceso principal y
de sus incidentes se notifican automaticamente (regla general para todos los procesos concursa-
les: art. 273, inc. 5, parte segunda, LCQ; y regla especial que se aplica “desde la presentacién del
pedido de formacion de concurso preventivo”: art. 26, LCQ). Como puede verse la mayoria de las
notificaciones son fictas.
Frente a tal principio general de notificacion por nota la ley impone como excepcion la notifi-
cacién por cédula de la citacidn de las partes (art. 273, inc. 5, parte primera, LCQ).

ERREIUS 97
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Notificacién es un género y citacion a las partes una especie de ese género. La notificacidn es
un acto procesal por el cual se pone en conocimiento una resolucién judicial dictada en un proce-
so. En cambio, la citacion importa hacer saber a una persona, sea 0 no parte, una resoluci6n que
le impone la carga o el deber de comparecer ante la autoridad judicial por ser conveniente a sus
intereses 0 necesario para el mismo proceso (ARGERI).
El emplazamiento y la intimacién son especies dentro del género notificaciones. El empla-
zamiento es el llamado que se hace a una persona para que comparezca a juicio dentro de un
plazo determinado, por lo cual quedaria incluido dentro de la citacion de las partes. En cambio,
la intimacidn 0 requerimiento es la comunicacién que se hace a alguien con un mandato judicial
para que cumpla un acto o se abstenga de hacer alguna cosa, bajo apercibimiento de sufrir las
consecuencias disvaliosas de su omisién 0 accion. En este ultimo caso, si bien se ha resuelto que
procede la notificacién por cédula para las resoluciones que impongan intimaciones (Cam. Nac.
Com en pleno, 11/12/2001 “Rovarrella”), pareciera que excepcionalmente, ante el silencio de la
ley, solo el juez podra determinar la notificacién por cédula, cuando ello se condiga con la rapidez
y economia concursal, aplicando asi las leyes locales. Ello, porque el sistema impuesto por la ley
no excluye que el juez concursal como director del proceso, en uso de sus facultades instructorias
y ordenatorias determine expresamente la notificacidn por cédula. Aun asi y frente alos diferentes
conceptos, en razon de la notificacion no debiera haber distingos, debiendo notificarse por cédu-
la las citaciones, los emplazamientos y las intimaciones.
Debe reconocerse que en la actualidad la digitalizacion de las notificaciones, ya sea que se
realicen directamente de manera electrénica o a través de una cédula electrénica, minimiza el
fundamento de la norma porque siempre las herramientas informaticas priorizan la celeridad
procesal.

3.1. Supuesto del art. 26, LCQ

En el concurso preventivo, en especial, el art. 26, LCQ establece tres reglas, a saber: la primera,
que “el deudor o sus representantes” deben comparecer a la secretaria del juzgado de radicacién
del concurso los dias de notificaciones automaticas (art. 26, primera parte, LCQ); la segunda, que
“todas las providencias” son notificadas “por ministerio de la ley” (art. 26, primera parte, LCQ);
y la tercera, que no opera la notificacién el dia de notificaci6n automatica en el que ocurran dos
circunstancias: una, que “el compareciente” no pueda revisar el expediente; y otra, que deje cons-
tancia de dicha imposibilidad en el libro que se lleva en secretarfa al efecto (art. 26, segunda parte,
LCQ).
La regla de la notificaci6n automatica dispuesta en el art. 26, LCQ rige desde la presentacion
de la demanda de concurso preventivo, y teniendo en consideracién que se encuentra incluida
en la secci6n | que lleva por titulo “notificaciones” del capitulo III que regula el “tramite hasta el
acuerdo’, rige hasta la homologaci6n del acuerdo preventivo, por lo que a partir de la resolucion
del art. 59, LCQ, las notificaciones se regiran en la forma que determinan los ordenamientos lo-
cales (art. 278, LCQ).
La norma adquiere real operatividad en relacidn a la sentencia que rechaza la demanda (art.
13, LCQ), la cual, no habiendo concurso, no queda alcanzada por la regla general del art. 273, inc.
5, LCQ, y sise aplican las reglas locales (art. 278, LCQ) tratandose de una sentencia interlocutoria
debiera notificarse por cédula, sin embargo, el art. 26, LCQ hace que la misma quede notifica-
da por nota, al aplicarse desde la demanda de concurso preventivo. La expresién “providencias”
contenida en el articulo en cuestion, debe ser interpretada en sentido Jato importando también la
notificacién en la forma prevista, de toda resolucion o sentencia, con excepcidn de las citaciones
de las partes que debe hacerse indefectiblemente por cédula (art. 273, inc. 5, LCQ).

3.2. Supuesto del art. 281, LCQ

El art. 281, LCQ impone otra excepcién a la notificacion por nota y es que se notificara por
cédula del traslado del incidente.
La notificacién por cédula a que se refiere el art. 281, LCQ, no es la referida a la citacion de las
partes (art. 273, inc. 5, LCQ), pues sino la norma seria redundante. Si el traslado de la demanda

98 DARIO J. GRAZIABILE
 CAPITULO Vil - REGLAS PROCESALES

incidental importa el emplazamiento y la citacién del incidentado, la notificaci6n por cédula se

impone por la regla general del art. 273, inc. 5, LCQ y esa notificaci6n se practicard en el domicilio
real del requerido. En cambio, cuando dicho traslado se corre a un sujeto que ya participa del con-
curso, es decir que no es citado al mismo, la notificacié6n por cédula la impone el art. 281, LCQ, y
la misma sera efectuada en el domicilio constituido, y si el incidentado no constituyé domicilio, la
notificacién quedara efectuada por nota,
Ello implica que el inc. 5 del art. 273, LCQ refiere a una notificacién por cédula que se llevara a
cabo en un domicilio real porque importa citar a un interesado al proceso, y en cambio el art. 281,
LCQ impone la notificacién por cédula a un domicilio constituido, siempre que el interesado haya
cumplido con dicha carga procesal.

3.3, Facultad judicial

También, excepcionalmente, el juez, podra determinar la notificacién por cédula cuando ello
se condiga con la rapidez y economia concursal. Ello, porque el sistema impuesto por la ley no
excluye que el juez concursal como director del proceso, en uso de sus facultades instructorias
y ordenatorias determine expresamente la notificacion por cédula. En contrario, se sostuvo que
la manera de notificar las decisiones judiciales la determina la ley, no estando incluida entre las
facultades de los jueces la de elegir el medio, importando ello una modificacién en el c6mputo del
plazo de que se trate (Sup. Corte Bs, As., BO 26/10/2001).
En casos de dudas, la doctrina judicial toma como pauta el “modelo de conducta razonable”
que se sigui6é durante el proceso, tanto por las partes como por el juez (director del proceso), pre-
valeciendo de esta forma la seguridad juridica, por sobre la celeridad procesal. Igualmente, para
ello, resulta insuficiente, la utilizaci6n de la formula “notiffquese’) pues necesariamente el juez
debe ordenar, modificando la prescripcién legal, que cierta resolucién deba notificarse en forma
personal o por cédula. Dificil resulta entender lo contrario, pues la orden de notificar, que impone
la expresion “notifiquese’, solo manda a que se cumpla en la forma dispuesta por la ley.
La tesis de la Corte Suprema (CSJN, JA, 1994-II-445, Fallos 317-700), seguida actualmente
también por el Superior Tribunal bonaerense (SCBA Ac. 73.617, Ac. 74.853 y Ac. 82.348), entiende
que el régimen de notificacién se rige como regla por la ley concursal y subsidiariamente por la
ley ritual local en los casos no prevista y en cuanto sea compatible con el concurso, admitiéndose
que el juez, varie dicha forma de notificaci6n, con consentimiento de las partes, en los casos no
previstos por la ley, incluso con la simple formula del “notifiquese” (SCBA, Ac. 75.786). Sin em-
bargo, cuando se esta ante una situaci6n expresamente prevista y normada por la ley especial, no
es dable alterar el modo de notificar una resolucion respecto de la cual la ley prevé el modo de
anoticiamiento, maxime cuando tal alteracién sea claramente incompatible con los principios
estructurales del concurso (SCBA, Ac. 82.348).
En realidad ley concursal impone la forma de notificacién de las resoluciones dictadas en el
proceso concursal -principal o incidental- sin posibilidad de aplicacion de los cédigos locales por
no tratarse de una situacién no reglada, admitiéndose que el juez concursal, director del proceso,
modifique excepcionalmente esa forma de anoticiamiento, en auto consentido por las partes, re-
quiriéndose expresamente que se ordene la notificacién por cédula, atento que se varia la forma
estipulada por la ley. La ley 24.522 impone la forma de notificacién de las resoluciones dictadas
en el proceso concursal -principal o incidental- sin posibilidad de aplicacién de los codigos loca-
les por no tratarse de una situacién no reglada, admitiéndose que el juez concursal, director del
proceso, modifique excepcionalmente esa forma de anoticiamiento, en auto consentido por las
partes, siendo insuficiente la expresion “notifiquese’, requiriéndose expresamente que se ordene
la notificacién personal o por cédula, atento que se varia la forma estipulada por la ley.

4. Constitucién de domicilio procesal

Las normas procesales locales imponen a las partes de un proceso la carga de constituir do-
micilio procesal en la primera presentacién que realicen (art. 40, CPCC), ahora también se exige,
en las normas locales, la constitucién de domicilio electrénico, Se trata de un domicilio ad litem,
es decir “a los efectos del proceso’ al cual seran libradas las cédulas para notificar las resoluciones

ERREIUS 99
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

que no deban ser notificadas en el domicilio real de las partes, y desde luego que no sean notifi-
cadas automaticamente. Las normas concursales, y especialmente el inc. 6 del art. 273, LCQ, son
redundantes respecto de las establecidas por los codigos rituales para los procesos en general, por
lo que la remision del art. 278, LCQ habria bastado para la aplicacién de estas ultimas en materia
concursal.
La ley concursal impone la carga de constituir domicilio procesal a la persona humana 0 ju-
ridica concursada y a los socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada (art. 12,
LCQ), al sedicente acreedor que presenta su pedido de verificacié6n tempestivo ante el sindico
(arts. 32 y 200, LCQ), y a la persona fallida y a sus administradores (art. 88 inc. 7, LCQ), y si no
lo hacen u ocurre alguna circunstancia que torne ineficaz el domicilio y no es constituido uno
nuevo, las resoluciones que se notificaban por cédula pasan a ser notificadas automaticamente
(art. 273, inc. 6, LCQ). La carga le corresponde a todo aquel que intervenga procesalmente en el
concurso.

El inc. 6 del art. 273, LCQ, determina que el domicilio procesal constituido subsiste hasta la
constitucién de uno nuevo o hasta la conclusién del concurso (conf. art. 42, CPCCN). El domicilio
que se constituya en el principal subsiste en los incidentes, por lo que en estos la notificacion por
cédula de la admisién de este debe hacerse en el domicilio constituido en el principal.
La consecuencia de no constituir domicilio procesal en su oportunidad, es que el domicilio
queda constituido “en los estrados del juzgado” (art. 41, parr. 1, primer parte, CPCC), lo que im-
porta que todas las resoluciones quedaran notificadas por nota. La consecuencia de la falta de
constitucién de domicilio ad litem se produce ope legis, sin necesidad de declaracion judicial.
Siempre existe la posibilidad de constituir domicilio procesal y hacer cesar los efectos de la notifi-
cacién ministerio legis para los casos en que deba hacerse por cédula 0 personalmente.
También deben constituir domicilio, el deudor, los acreedores, el sindico, y cualquier tercero
en los incidentes que intervengan (arts. 280 a 289, LCQ), Ademas el sindico debe constituir domi-
cilio en los procesos extraconcursales que tramiten ante el juez natural de la causa (arts. 21 y 132,
LCQ), en los juicios relativos a los bienes desapoderados (art. 110, LCQ), en los que demande por
inoponibilidad concursal (art. 119, LCQ), revocatoria ordinaria (art. 120, ap. 2, LCQ), extension de
quiebra (art. 161, LCQ) y responsabilidad concursal 0 social (arts.173 y 175, LCQ), y en los juicios
para el cobro de créditos adeudados al fallido (art. 182, LCQ), en los que interviene como parte
contradictora.

5. Remision de expedientes
El inc. 7 del art. 273, LCQ, dispone prohibitivamente la remisi6n del expediente concursal a
otra sede jurisdiccional. Motiva tal prohibicién la necesidad de asegurar que continue el tramite
regular del concurso, que esta en constante movimiento procesal dado que en él son debatidas
multiples cuestiones.
La prohibicién de remitir el expediente original se refiere al principal y no alos incidentes. La
expresion “expediente del concurso” contenida en el inc. 7 del art. 273, LCQ que establece dicha
prohibicién, inequivocamente hace referencia a las actuaciones principales del concurso. Ade-
mas, el fundamento de la regla en cuestidn confirma nuestra opinion, puesto que al tramitar por
separado los incidentes concursales no obstaculizan el tramite del concurso.
Por excepcion la ley autoriza la remisi6n cuando es imprescindible para dilucidar una causa
penal, por un término no mayor de cinco dias, quedando a cargo del magistrado del fuero penal
que lo requirié la obtencién de testimonio y otras constancias que permitan su devoluci6n en tér-
mino. Cuando el juez del concurso deniega el pedido de remision del expediente, puede disponer
el envio de fotocopias certificadas por secretaria de todas o parte de sus actuaciones, siempre que
la extensién del material a fotocopiar no ocasione una demora que no pueda ser admitida en fun-
cidn del estado procesal del concurso. Para evitar los inconvenientes derivados de la remisién del
expediente principal del concurso o de fotocopias certificadas de sus actuaciones, siempre que
fuera posible, el magistrado del fuero penal (juez o fiscal), deberia requerir al juez del concurso
la informaci6n que le resulte necesaria, y este Ultimo la suministraria a través de un informe de
Secretaria.

100 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Vil - REGLAS PROCESALES

La digitalizacion de los procesos judiciales y la existencia del expediente electrénico a mini-

mizado la previsién legal porque en tal formato la causa se encuentra disponible en la plataforma
informatica correspondiente.

6. Diferimiento arancelario de los tramites

La ley dispone el diferimiento del pago de ciertos gastos administrativos que se producen en
el tramite del proceso concursal (art. 273, inc. 8, LCQ). No se trata de reglas procesales, sino nor-
mas arancelarias y fiscales relativas a tramites administrativos (MarrFia).
Estas disposiciones no establecen la gratuidad de los tramites, sino que lo tinico que ordenan
es diferir y no eximir ciertos pagos. El] fundamento de este diferimiento es evitar los inconvenien-
tes y las demoras que provocaria la habitual falta de liquidez inicial en la quiebra, y en el concurso
preventivo la necesidad de resguardar el patrimonio cesante inaudita parte, es decir, sin posibili-
dad de exigirle el pago al concursado en los casos en que la ley no prevé un depdésito previo para
hacer frente a ciertas erogaciones. El diferimiento del pago de todos estos conceptos, determina
la existencia de créditos prededucibles que -en definitiva- pueden no llegar a ser cobrados en
todo o en parte en funcidén de las disponibilidades para todos los de esa gradacion (art. 240, LCQ).
La publicacion de edictos para anunciar la disposicidn de la quiebra se encuentra alcanzada
por esta norma general, puesto que se trata de “transcripciones... imprescindibles para la pro-
teccién de la integridad del patrimonio del deudor” que no solo alcanzan a las “registrales” sino
también a las de otro cardcter” (art. 273, inc. 8, LCQ). Ello sin perjuicio de que existe una nor-
ma especial que dispone la publicacién “sin previo pago y sin perjuicio de asignarse los fondos
cuando los hubiere’; y en diarios de amplia circulaci6n cuando “existieren fondos suficientes en
el expediente” (art. 89, LCQ). En la publicacién de edictos para anunciar la apertura del concurso
preventivo no procede el diferimiento, puesto que debe ser afrontada por el deudor que tiene la
carga de llevarla a cabo en determinado plazo bajo apercibimiento de tenerlo por desistido del
concurso (arts. 27 in fine; 28 parr. 1 y 30, LCQ).
Los aranceles administrativos para anotar medidas cautelares, y para obtener informes 0 se-
gundos testimonios, también son diferidos hasta que existan fondos para pagarlos, puesto que se
trata de “transcripciones y anotaciones registrales” o de “informes necesarios para la determina-
cién del activo”
Existe una norma especial, de mayor amplitud, que dispone el mismo diferimiento hasta la
oportunidad de que sean pagados los gastos de conservacion y de justicia (art. 240, LCQ), respec-
to de los “impuestos o tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen” que deban pagarse en
tales juicios (art. 182, parr. 3, LCQ); los aranceles quedan incluidos en la referencia a “sellado o
cualquier otro gravamen’.
También son diferidos y se les otorga la preferencia del art. 240, LCQ a los tributos de justicia
en los juicios promovidos por el sindico en los que demande acciones de recomposici6n patrimo-
nial (arts. 119, parr. 3, 176, in fine, LCQ). No existe norma expresa que disponga el diferimiento
de los tributos de justicia en los juicios en que el sindico reclame extensidn de quiebra (arts. 161 a
171, LCQ), pero no deja de tratarse de uno de “los juicios necesarios...para la defensa de los inte-
reses del concurso’ de modo que los alcanza el diferimiento.

7. Carga de la prueba
La norma del inc. 9 del art. 273, LCQ reenvia a la regla receptada en gran parte de los orde-
namientos procesales civiles y comerciales de nuestro pais, segtin la cual cada parte debe probar
el supuesto de hecho de la norma en que funda su pretension 0 resistencia (art. 377, CPCCN); y
respecto de los créditos laborales, a la regla in dubio pro operario receptada por el derecho laboral
sustancial, segun la cual en caso de duda en la apreciacion de la prueba los jueces deben decidir
en el sentido mas favorable al trabajador (art. 9, parr. 2, LCT modificado por ley 26.428).
El dispositivo es innecesario, y al estar incluido resulta incompleto; lo primero, porque sufi-
ciente hubiere sido lo previsto por el art. 278, LCQ respecto de la aplicacion de las leyes locales, y

ERREIUS 104
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

lo segundo porque al incluir la ley tal prescripcion debio decirse que la misma debe cumplirse sin
afectar los principios concursales.

7.1. Principio inquisitivo

Para resguardar adecuadamente todos los intereses en juego, no es posible procesar las pre-
tensiones de todos los interesados de modo dispositivo, y en consecuencia son alteradas las in-
cumbencias para iniciar, impulsar y concluir autocompositivamente el proceso concursal y probar
los hechos, y cambia el efecto de la cosa juzgada de las sentencias que en ellos sean pronunciadas,
adquiere importancia la actividad inquisitiva y oficiosa del juez y el sindico concursal.
Las cargas probatorias no deben afectar la inquisitoriedad del tramite del proceso concursal,
pero el oficio concursal tampoco debe suplir la carga probatoria impuesta a las partes. La ac-
tuacion oficiosa e inquisitiva del oficio concursal, no puede suplir el incumplimiento de la carga
probatoria impuesta a las partes. Asi de una manera funcionara este principio dentro de la etapa
tempestiva de verificacion, siendo de la misma manera para la determinacion concreta del acti-
vo, primando la inquisitoriedad, pero muy distinta sera en la etapa eventual de verificacion y en
general en aquellos incidentes que se planteen donde es imprescindible respetar las cargas de la
prueba para no se vea afectada la imparcialidad jurisdiccional.
La insolvencia, en funci6n de la cual lo que se reconoce a un acreedor afecta a los restantes,
determina que las sentencias firmes que incorporan un crédito al pasivo concursal, produzcan
el efecto de cosa juzgada, no solo respecto los que intervienen sino sobre todos los acreedores
concursales. El incumplimiento de las cargas de alegar o negar hechos y de ofrecer y producir
prueba para confirmarlos, por parte del deudor y de todos los acreedores individualmente que
insinuaron tempestivamente sus créditos, no es suficiente para que sea incluido un crédito en el
pasivo concursal, porque el catdlogo de los interesados en el proceso concursal no se agota con
estos sujetos, sino que también lo integran los eventuales acreedores que no concurrieron a hacer
valer sus derechos.
Las cargas probatorias impuestas actuaran como estimulo para las partes, pero no significa-
ran un freno para que el 6rgano disponga de oficio medidas instructorias para la investigaci6n y
verificaci6n de hechos conducentes para la mejor consecucién del proceso universal. En igual
direccién las potestades de la sindicatura superando la deficiencia probatoria de las partes (Mo-
RELLO ~- TESSONE - KAMINKER).

7.2. Créditos laborales

Respecto de los créditos laborales, el juez del concurso en el procedimiento de verificaci6n

tempestiva y en los incidentes verificatorios, y el tribunal del trabajo en los procesos extraconcur-
sales laborales, deben aplicar la regla in dubio pro operario que rige en materia laboral, pero de
manera restrictiva de modo que no afecte la naturaleza del proceso concursal. Ahora, a partir de la
ley 26.086, por la cual los juicios laborales seguiran su curso o se iniciaran en sede de los tribuna-
les del trabajo (inc. 2, art. 21, LCQ), el tema queda menguado, aunque dichas sentencias también
deberan pasar por el tamiz de la verificacion de créditos.
Si bien tratandose de créditos de indole laboral prima el principio del in dubio pro operario
(arts. 9 y 23, LCT) y la inversion de la carga probatoria, lo que hace que deba el empleador desvir-
tuar las afirmaciones del empleado acreedor, en el proceso concursal, donde la multisubjetividad
que el mismo importa, concatenada con el control reciproco de los acreedores, es imprescindible
hacer respetar las cargas de la prueba para que no se vea afectada la imparcialidad jurisdiccional,
siempre considerando que la garantia de igualdad impone reconocer el desequilibrio existente en
la relaci6n de empleo, donde el trabajador es la parte mas débil y donde existen diferentes escalas
de valores. En tal sentido cuando la orfandad de prueba por parte del trabajador impide analizar
la cuestion en base al principio de la primacia de la realidad, no pude admitirse el crédito en el
pasivo concursal.

102 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO VII - REGLAS PROCESALES

8. Caducidad de instancia
El art. 277, LCQ, determina las reglas concursales de caducidad de instancia, Los Cédigos de
rito locales legislan la caducidad o perencion de la instancia como un modo anormal de termina-
cién del proceso, por inactividad de las partes. La caducidad de instancia opera contra el deudor,
los acreedores -incluidos los laborales-, el sindico y los terceros.
Segtin el art. 277, LCQ, la instancia no perime en el principal, y silo hace, a los tres meses, en
las restantes actuaciones e incidentes, incluido el anteconcurso. Ello, sin perjuicio de las especia-
les prescripciones respecto de las acciones revocatorias (art. 119, tercer parrafo, in fine, LCQ), de
extension de quiebra (art. 164, primer parrafo, in fine, LCQ) y de responsabilidad (art. 174, LCQ),
donde se determina que la instancia, en estos casos, caduca a los seis meses. Respecto del com-
puto de los plazos, atento a que se trata de meses, se entiende que se computan corridosy no por
dias habiles judiciales.
La ley concursal no reglamenta la caducidad de la instancia, lo que lleva a aplicar los ordena-
mientos locales (art. 278, LCQ).

8.1. Perencién de la antequiebra

En cuanto ala etapa anteconcursal, si bien ya no se discute que se produce la caducidad de la
instancia en dicha etapa, la contienda pasa por si se aplican la ley concursal o las leyes locales, en
particular de relacién al plazo de caducidad.
Por un lado, se afirma que, no existiendo concurso, la perencion, en cuanto al plazo, se rige
por las normas locales y conforme el art. 310, inc. 1, CPCC, se produce a los seis meses (C. Nac.
Com., sala A, LL 1979-C-550) y no por la especifica norma concursal (art. 277, LCQ, tres meses).
Pero, en realidad, si bien es cierto que el concurso comienza con la sentencia que lo abre, la ley
concursal regula especificamente la etapa preconcursal, por lo que la misma debe ser incluida en
la previsi6n que hace la norma analizada cuando se refiere a “las demas actuaciones’, pudiendo
ser estas incidentales concursales o pertenecientes al anteconcurso. Aun cuando a la etapa pre-
concursal no se la considerara incluida en “las demas actuaciones” alas que hace referencia el art.
277, LCQ, de todas formas, la soluci6n seria la misma. Ello porque, en tal caso habria una laguna
normiativa en la ley concursal, pero antes de acudir alas normas procesales locales, primero debe-
ria ser colmada con la aplicacion analdgica de la ley concursal si fuera posible, y en el caso si seria
posible, puesto que el art. 277, LCQ establece el plazo de caducidad de tres meses que -entonces-
seria aplicable analdgicamente (BARACAT).

8.2. Situacién en la Provincia de Buenos Aires

Una situacion particular se da respecto de la caducidad de instancia en el Aambito de la pro-

vincia de Buenos Aires, donde previo a decretarse esta es imprescindible intimar al actor para que
manifieste su intencién de continuar con el tramite (art. 315, CPCC). La ley 12.357 ha modificado
los arts. 315 y 316 del CPCC, imponiendo previo al decreto de caducidad de instancia una intima-
cidn a la parte actora (incidentista o recurrente) para que en el término de cinco dias manifiesten
su intencién de continuar con la accidn y produzcan actividad ttil para la prosecucién del trami-
te. Es decir que, transcurrido el término de caducidad, ello no es suficiente para que se opere la
perencion de la instancia, ya que con dicho régimen no se presume el abandono del proceso con
el mero transcurso del plazo sino después de la intimacién al perjudicado para que continue o no
con el juicio.
Se ha entendido al respecto que atento a la perentoriedad y subsiguiente improrrogabilidad
de los plazos (art. 273, inc. 1, LCQ) la norma ritual local no resulta operativa en el concurso
y es in-
compatible con la celeridad concursal (Cém. Civ. Com. Bahia Blanca., sala 1 DSC, 249-2008-770).
Aunque en rigor no estando regulada concursalmente la perenci6n de instancia deben aplicarse
las normas locales, respecto de lo cual no existen razones para la exclusion de la intimacién con-
tenida en los arts. 315 y 316, CPCC. La ley concursal no prevé la cuestidn, no hay norma andloga
aplicable y no atentando ello contra la celeridad concursal corresponde la aplicacion de las nor-
mas locales incluidas la referida intimacion (art. 278, LCQ).

ERREIUS 103
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

9. Legajo de copias
En el art. 279, LCQ, se dispone la existencia de un expediente concursal mellizo, paralelo o du-
plicado, llamado “legajo de copias” La finalidad del legajo es posibilitar la consulta del juicio aun
cuando el expediente principal esté en tramite y no disponible, pues debe estar constantemente
en mesa de entradas del juzgado a disposicién de los interesados. La paulatina digitalizacion del
proceso judicial va haciendo que el legajo de copias se convierte en desuetudo frente al expedien-
te electronico, el cual se encuentra disponible en la plataforma informatica correspondiente a
cada jurisdiccién.
Constituye falta grave del secretario la omision de mantenerlo actualizado. Este legajo estara
formado por las copias fundamentales del expediente y las que la ley especialmente disponga. To-
das las copias glosadas en legajo deben llevar la firma de las personas que intervinieron. Cuando
se trate de actuaciones judiciales, consisten en testimonios extendidos por el secretario, aunque
tratandose de resoluciones judiciales en general estas son firmadas por los jueces directamente.
Los interesados, seguin el caso, aparte de la copia que exige el art. 120, CPCCN, deberan acom-
pafiar una mas para el legajo. El hecho de que dicha copia, la correspondiente al legajo, no sea
acompaniada, no importa rechazar la peticién sino diferir su resolucién hasta tanto se cumpla con
la omision, Resulta aplicable la norma procesal local segun la cual, no subsanada la omision en
dos dias (Nacién) o al dia siguiente (Bs. As.) de notificada automaticamente la resolucién que dio
cuenta de la falta de la copia para el legajo, “se tendra por no presentado el escrito 0 el documen-
to” (art. 120 CPCC).

10. Tasa de justicia

La tasa de justicia es el tributo que se abona como retribucion por la actuacion judicial. En
los concursos el pago de la tasa de justicia se hace, en el concurso preventivo al homologarse el
acuerdo y en la quiebra al concluirse la misma.
La tasa de justicia es un crédito prededucible que se encuadra en el art. 240, LCQ. En el con-
curso preventivo la tasa de justicia se liquidara segtin el importe total de los créditos verificados
o declarados admisibles (pasivo concursal admitido tempestivamente), incluyéndose los privile-
giados y los quirografarios. Toda conclusién anterior del concurso preventivo, con excepcion del
supuesto en que se declara la quiebra indirecta, también impone el pago de la tasa de justicia, en
el caso de que el proceso quede desistido, la misma se calculara sobre los créditos denunciados
por el deudor en la demanda de concurso preventivo. El pedido de quiebra impone que el acree-
dor adelante el pago de la tasa de justicia al demandar calculandose la misma en base al crédito
exigible en virtud del cual acredita su cardcter de legitimado. En la quiebra la tasa de justicia se
abonara en principio segtin el monto del activo liquidado es decir sobre el importe del producido
de dicha realizacién. Sin embargo, ello corresponde a las quiebras liquidativas (vgs. distribucién
final, pago total), cuando las mismas concluyen por un modo no liquidativo la base imponible
sera el pasivo verificado (vgs. avenimiento, carta de pago). Siempre en el proceso principal las
costas corren por cuenta del deudor porque es la insolvencia de su patrimonio la que hace viable
el transito por el proceso concursal.
En los incidentes, la tasa de justicia se devengara también segtin su contenido econémico, de-
biéndose abonar en los incidentes que se inicien en la verificaci6n eventual (incidentes de verifi-
cacion tardia y de revisidn). En algunas jurisdicciones no se abona tasa de justicia por los inciden-
tes de revisidn por entenderse que ellos son consecuencia necesaria de la verificacién tempestiva
por la cual los acreedores no abonan tasa de justicia al presentarse ante el sindico insinuando sus
créditos.
Las acciones que tramitan relacionadas al proceso concursal devengaran la tasa de justicia
que les corresponda segun el tipo de que se trata segtin lo determine la ley impositiva de cada
jurisdiccién.

104 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO VII - REGLAS PROCESALES

11. Beneficio de litigar sin gastos

El beneficio de litigar sin gastos tiende a poner en situacion similar a las personas que deben
actuar ante la justicia, a fin de que quien carezca de recursos suficientes para afrontar las cargas
economicas que impone un proceso, pueda atender con amplitud cuanto demande el reconoci-
miento judicial de su derecho. El fundamento wltimo de esta franquicia 0 privilegio reside en el
deber del Estado de remediar la desigualdad de las partes y asegurar a todos los ciudadanos el
cumplimiento de la garantia constitucional de la defensa en juicio -art. 18, CN-.
El concurso preventivo busca superar la crisis de la insolvencia a partir de un proceso conser-
vativo del patrimonio afectado, lo que importa un minimo esfuerzo econdémico de su titular para
transitar el procedimiento. Si de antemano el deudor declara la imposibilidad rehabilitatoria de su
patrimonio y solventar los gastos no podria cumplir un eventual acuerdo preventivo. Entonces, en
el concurso preventivo la solicitud del beneficio se contradice con el espiritu mismo del proceso
concursal, puesto que si el fundamento del beneficio es una declaracién de imposibilidad futura
de obtener los recursos para solventar los gastos del procedimiento que se generan, los cuales son
minimos en cuanto aimporte y trascendencia, y el concursado no puede afrontar dichos montos,
mal podra cumplir con la propuesta de acuerdo (GARAGUSO). Ademas, en tanto que las costas
siempre son a cargo del concursado, si se los eximiera de pagarlas hasta que mejorara de fortuna,
se estaria obligando al abogado del concursado y al sindico a trabajar sin cobrar remuneracién.
Cuando la quiebra es pedida por el propio deudor, el beneficio nunca podria ser invocado
porque se paga la tasa de justicia de monto indeterminado y esta es integrada luego de liquidados
los bienes. Sin embargo, cuando la quiebra es pedida por un acreedor, podria solicitarse el bene-
ficio.
En los casos de extensién de quiebra, no procede cuando esta sea iniciada a instancia del
sindico pues el pago de los costos procesales queda diferido (art. 273, inc. 8, LCQ), y en el caso en
que la accién sea ejercida por los acreedores podra ser solicitado. En el caso de inoponibilidad
concursal promovida por el sindico tampoco procede el beneficio porque “la accion [...] no esta
sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido, en su caso el crédito
por la tasa de justicia tendra Ja preferencia del art. 240” (art. 119, parr. 3, LCQ). Expresamente en
el art. 120, LCQ, es decir, la accion de inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de
cesacién de pagos ejercida por los acreedores, la ley excluye la posibilidad de conceder el bene-
ficio de litigar sin gastos. En el caso de acciones de responsabilidad, resultaria viable su solicitud
en los casos en que la accién no sea iniciada por la sindicatura concursal, pues en este caso se
aplica el diferimiento de pago del inc. 8, art. 273, LCQ. Pueden solicitar el beneficio de pobreza los
acreedores en e] supuesto del art. 173, LCQ, y los socios, acreedores o terceros en el caso del art.
175, LCQ.
No corresponde admitir el beneficio de litigar sin gastos para evitar el pago del arancel ve-
rificatorio, en principio, atento a que el pedido de verificacién y el pago del arancel se hacen al
sindico, y este se encuentra inhabilitado para otorgar el beneficio; sin embargo, podria el acree-
dor haberlo solicitado previamente al juez y habiéndosele otorgado puede hacerlo efectivo ante
el sindico y evitar el pago del arancel. En las restantes modalidades verificatorias, que se hacen a
través del tramite de incidentes, el acreedor puede solicitar el beneficio de litigar sin gastos. Si se
trata de un incidente de revision iniciado por el deudor no podra litigar con la franquicia, porque
si esta en concurso preventivo debe poder afrontar los costos del proceso y si esta en quiebra, se
produce el diferimiento del pago para cuando se obtengan fondos por la liquidacién de bienes.
Cabe agregar que los acreedores laborales tienen concedido de pleno derecho el beneficio de
pobreza para litigar.

II]. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL

Los incidentes concursales se encuentran regulados en las previsiones de los arts, 280 y ss.,
LCQ, pero existen otros con tramite especialmente determinado por la ley.

ERREIUS 105
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La clasificacion de los distintos incidentes le corresponde a GARAGUSO. Asi, se encuentran los

incidentes genéricos, que son los regulados en los arts. 280 y ss., LCQ, sometiéndose a ellos todas
las cuestiones que guarden relaci6n con el objeto principal del concurso y no tengan asignado un
procedimiento especial. También dentro de la ley concursal se encuentran incidentes especificos,
donde queda incluida toda aquella cuesti6n que tenga relacién con el objeto principal del con-
curso y cuyo tramite haya sido reglado especialmente por la ley. Supletoriamente, en estos casos
se aplican también los arts. 280 y ss., LCQ, para las cuestiones no previstas, siempre que la misma
ley no remita a algiin procedimiento de los cédigos procesales. Luego estan también los inciden-
tes comunes de los cddigos procesales, donde se incluye a toda cuestidn estrictamente procesal
que se suscite en el principal o en incidentes, las cuales deben tratarse conforme al procedimiento
previsto por las normas procesales locales. Por ultimo, es dable mencionar la existencia en el pro-
ceso concursal de simples incidencias, las que tramitan en el principal y no requieren, previo a su
resolucidn, traslado alguno, siendo suficiente en algunos casos una vista a la sindicatura
La ley, en aplicacidn concreta de los principios de celeridad concursa y de economia y con-
centracion procesal, en el art. 286, LCQ, dispone la acumulacién ab initio de todas las cuestio-
nes, conocidas por el accionante, que deban tramitar por la via incidental. Ello, bajo pena de re-
chazarse in limine las que se entablen con posterioridad. La tinica forma en que proceda esta
acumulacién es que las cuestiones sean de causa comtn, para asi dictarse una sentencia unica
(ROUILLON). Expresamente se prevé que “todas las cuestiones incidentales cuyas causas existie-
ran simultaneamente y sean conocidas por quien los promueve deben ser planteadas conjunta-
mente. Se debe desestimar sin mas tramite las que se entablen con posterioridad”
Como norma general, el art. 280, LCQ, dispone una regla residual de tramitacidn de las cues-
tiones relacionadas con el proceso principal, prescribiendo que se formara pieza separada. Alli
se ventilaran todas las pretensiones que se susciten en el concurso y relacionadas con este, que
no tengan tramite especial. Se trata de juicios abreviados de conocimiento pleno cuya sentencia,
considerada definitiva, hace cosa juzgada material o sustancial (Corte Sup., LL 1995-A-353), por
lo que tiene efectos intray extraconcursales.
La ley concursal determina un procedimiento residual para los incidentes sin tramitacion es-
pecifica prevista en la ley. Estos procedimientos conexos tramitan por pieza separada.

1. Tramite especial
El incidente puede ser promovido por el deudor, los acreedores, el sindico o por cualquier
tercero que vea afectado un derecho propio. La demanda debe cumplir con las exigencias proce-
sales comunes, especialmente con el art. 330, CPCC. Impone el art. 281, LCQ, que con la demanda
incidental se debe ofrecer la prueba de la cual quiera valerse y acompanarse la documental.
Presentada la demanda el juez hara un previo analisis formal y podra admitir 0 rechazar in
limine el incidente cuando sea manifiestamente improcedente, sin poder suplir las omisiones en
que haya incurrido el incidentista. El rechazo liminar es apelable al solo efecto devolutivo (art.
281, parr. 2, LCQ). Si el juez admite la demanda correra traslado a Ja parte contraria, para que en
diez dias conteste la demanda; ello implicara la admisién del incidente. Dicho traslado se noti-
ficara por cédula, al domicilio constituido en el principal (Sup. Corte Bs. As., ED 113-633)., pero
sino se hubiere constituido domicilio se notificara “por nota” (doctr. art. 273, inc. 6, LCQ) y si el
traslado, importa la citacién de un tercero, se notificard por cédula al domicilio real (art. 273, inc.
5, LCQ).
La contestacion de la demanda debe, al igual que la demanda, acompanar la documental y
ofrecer la restante prueba y contener las exigencias de las leyes locales (art. 356, CPCCN), No pro-
cede la oposicién de excepciones previas, cuestiones que deben ser planteadas como defensas
que seran tratadas en la sentencia.
Atento ala naturaleza del proceso concursal, el allanamiento que haga el deudor incidentado
no obliga al juez, debido a la imposibilidad de autocomposici6n existente. En cambio, el allana-
miento de persona distinta del deudor si obliga al juez el allanamiento, con las limitaciones de
las normas procesales locales. Si un pretendido acreedor cuyo crédito fue declarado admisible
se allana al incidente de revision promovido por el deudor u otro acreedor, no son afectados los

106 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO VII - REGLAS PROCESALES

intereses del concurso, y el crédito debe ser excluido del pasivo concursal. Del mismo modo si
un pretendido acreedor cuyo crédito fue declarado inadmisible que promovid incidente de re-
vision, tampoco son afectados los intereses del concurso, y el crédito también debe ser excluido
del pasivo concursal. Si el incidentado no contesta demanda, tratandose de un incidente no hay
declaracion de rebeldia, sino que pierde el derecho que no ha usado con las consecuencias de la
incontestacién de la demanda (doctr. art. 354, inc. 1, CPCC).
No prevé la ley la actuacién de la sindicatura en los incidentes genéricos cuando estos no
hayan sido iniciados por aquella. Es indudable la necesidad de la participacién del sindico (art.
275, in fine, LCQ) y que esta debe producirse, previa vista, una vez concluida la etapa probatoria
o considerada la causa de puro derecho por el juez por aplicaci6n analdgica del parrafo 9 del art.
56, LCQ, regulador de la verificacion tardia.
Conforme al art. 277, LCQ, la instancia en los incidentes perime a los tres meses.

2. Etapa probatoria
Trabada la litis, si el juez entiende que es innecesario abrir la causa a prueba por considerarla
de puro derecho, no debe dictar resolucién al respecto sino directamente disponer vista al sindi-
co, previo a resolver el incidente.
Sise abre a prueba el incidente, la cuestidn viene regulada por los arts. 282, 283 y 284, LCQ. Se
impone un plazo maximo del periodo de prueba de veinte dias.
Conforme al art. 273, inc. 9, LCQ, y el segundo parrafo del art. 282, LCQ, incumbe a las partes
la carga de la prueba, estando habilitado el juez para clausurar la etapa vencido o no el plazo,
declarando la negligencia de la prueba pendiente de produccién por considerarla innecesaria o
mandando a producir como medida para mejor proveer aquella que no se haya producido y crea
necesaria para dilucidar el pleito.
También la ley dispone que la prueba debe realizarse en audiencia unica, para producir en ella
toda la prueba necesaria, es decir, las absoluciones de posiciones y las testimoniales. Respecto de
la absolucion de posiciones solo es admisible cuando se trate de intereses personales del concur-
sado, aunque no cuando implique intereses de los acreedores, pues se vulneraria la paridad entre
ellos, adquiriendo virtualidad lo expresado respecto de la imposibilidad de autocomponer la /itis
concursal, incluso la incidental. En cuanto a estas ultimas, el art. 284, LCQ, restringe a cinco el
numero de testigos admisibles. Salvo que se requieran mas atento a la complejidad de la causa y
los hechos controvertidos, los que deben ser ofrecidos juntamente con la demanda.
El art. 283, LCQ, regula la prueba pericial, donde segtin las circunstancias podran ser uno 0
tres los peritos que acttien, segtin lo determine el juez. En el caso de que sea uno sera designado
de oficio por el juez y cuando se determinen tres, podran las partes proponer dos en un escrito
conjunto, sustituyendo asi a dos de los tres designados oficiosamente.

3. Recursos

En el tramite incidental la ley expresamente determina la procedencia del recurso de apela-

cién en dos casos, el rechazo in limine del incidente (art. 281, LCQ) y la sentencia que le pone fin
(art. 285, primera parte, LCQ), determinandose expresamente el efecto devolutivo en el primer
caso y el efecto suspensivo en el segundo por aplicacién del inc. 4 del art. 273, LCQ.
Toda otra resolucion dictada en el tramite del incidente es inapelable (inc. 3, art. 273, LCQ),
sin perjuicio de que la segunda parte del art. 285, LCQ, admite que se solicite su revocacion en la
alzada al momento de fundar la apelaci6n concedida contra la sentencia, importando ello, una
especie de recurso diferido, aunque sin necesidad de apelacidn previa. Es decir que toda provi-
dencia simple, que decida articulo o deniegue alguna medida de prueba puede impugnarse al
apelarse la sentencia.
En cuanto a la negatoria de alguna medida de prueba, se permite el replanteo en la alzada
fundandolo en el recurso de apelacion de la sentencia definitiva. En la expresidn de agravios del

ERREIUS 107
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

recurso se debe solicitar la revision de las medidas probatorias practicadas o denegadas en el tra-
mite incidental, para que se dejen sin efecto o para que se replanteen y reproduzcan.

4, Honorarios

La cuestion de los honorarios regulada en el art. 287, LCQ, impone que en los incidentes deben
regularse honorarios teniendo como base el monto del crédito insinuado y verificado, aplicando-
se la escala correspondiente a los incidentes contenida en las legislaciones locales. Tal regulaci6n
debe incluir los honorarios del sindico independientemente de la regulacidn global determinada
en la oportunidad del art. 265, LCQ, en los incidentes de la etapa eventual de verificaci6n, cuando
las costas sean impuestas al incidentista no concursado.

5. Costas

La ley concursal nada determina en cuanto a la imposicién de costas, por lo que por aplica-
cién del art. 278, LCQ, adquieren virtualidad las normas locales.
Sin embargo, se dan situaciones especiales en los incidentes de revision y de verificacion tar-
dia. Respecto del primero de ellos, en principio, corresponde imponer las costas al acreedor in-
cidentista, cuando la revisi6n sea promovida por haberse declarado inadmisible su crédito por
insuficiencia probatoria y esta haya sido subsanada en el incidente solo con prueba documental,
la cual pudo haberse acompanado en la oportunidad del art. 32, LCQ. Es decir que el incidente
se inicia por exclusiva negligencia del acreedor, existiendo mérito para que el juez se aparte de
los principios generales del vencimiento en las costas. Igualmente, la situacion debe ser evaluada
prudencialmente por el juez en cada caso en particular. En cuanto al incidente de verificacion
tardia, la jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que el acreedor soporta las costas de
su insinuacion tardia, seguramente influida por la legislacién italiana donde se lo dispone ex-
presamente. Analizando cada caso en particular se fue morigerando dicha doctrina que queda
impuesta como principio general.

IV. PEQUENOS CONCURSOS

La tendencia del derecho comparado ha llevado a legislar a partir de la ley 11.719 un régimen
para pequenos concursos, el cual fue excluido por la ley 19.551 e incorporado por el Senado en
1995, pues no constaba en el proyecto de ley que concluyé promulgandose como ley 24.522. Sin
embargo, tanto la ley CASTILLO como la 24.522 solo bautizaron, como dijo Marria, alos pequenos
concursos, sin que se haya estipulado realmente un proceso simplificado para ellos, solo hacien-
do una timida reduccion de sus costos, pero no del tramite en si,
En la actualidad INSOL ha presentado un informe dirigido al endeudamiento de personas fi-
sicas consumidores (consumer debts) distinguiendo las causas de las obligaciones y considerando
las consecuencias sociopsicolégicas de la insolvencia de personas fisicas, buscandose para ello
una rapida rehabilitacién. Se propone tomar medidas de prevenci6n, injerencia estatal y auxilio
de asociaciones de consumidores (ALEGRIA). La legislaci6n francesa y estadounidenses son las
mas avanzadas en el tema, la primera con el régimen de sobreendeudamiento de particulares
incorporado al Code de la consommation y la segunda contiene los procedimientos para los small
bussines en el capitulo 12, ademas de haberse creado otro sistema abreviado de procedimiento in-
cluido en la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection. Y paso mas atras se encuentra
el derecho aleman, el cual crea para el consumidor sobreendeudado, un procedimiento en el cual
cede a un fiduciario la parte embargable de su sueldo por un determinado lapso de tiempo, y si
vencido el mismo con buena conducta crediticia puede quedar liberado del remanente insoluto.
En nuestro medio, sin que existan normas concursales la Ley de Defensa al Consumidor es
un avance sobre el tema. Al respecto, es necesario que se regule un concurso minimo para el caso
del sobreendeudamiento del consumidor, si se mantiene dentro del ambito judicial, sin embargo,
el problema de la insolvencia de la persona humana sin actividad econémica debe resolverse en

108 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO VII - REGLAS PROCESALES

forma rapida, con el menor costo posible y en el ambito administrativo extrajudicial, el que con
el uso de la mediacién como herramienta de solucién del conflicto se presenta como el mas ade-
cuado. Tal procedimiento debe desarrollarse dentro del ambito de los principios y directivas del
Derecho Concursal, interactuando el mismo con el Derecho de Defensa del Consumidor.

1. Caracteres del pequefio concurso

Segtin la importancia econdmica del sujeto titular del patrimonio cesante, la legislaci6n con-
cursal, teniendo en cuenta el pasivo, los acreedores quirografarios o los trabajadores en relacién
de dependencia clasifica los concursos en pequenos 0 grandes concursos preventivo y quiebras.
En realidad, se intenté simplificar el procedimiento para los pequenos concursos, pero solo se
han “retirado” ciertos requisitos para peticionar el concurso, la no constitucién del comité de
acreedores y la imposibilidad de seguir el procedimiento del art. 48, LCQ, sin embargo, en el fon-
do la situacién no varia en demasia siendo pequefio o no el concurso.
Para determinar cuales son los concursos y quiebras susceptibles de ser calificados como “pe-
quenos’ la ley utiliza pautas alternativas, pues incluye aquellos en los que se presenten en forma
indistinta cualquiera de las siguientes circunstancias, que son consideradas, por ende, como re-
quisitos “no concurrentes’ Entonces, la ley 24.522 utiliza un sistema plural, no acumulativo, de
requisitos que indistintamente constituyen los pequefios concursos, pudiendo darse cualquiera
de las circunstancias para contfigurarlos, ya sea el pasivo, los acreedores quirografarios 0 los traba-
jadores en relacién de dependencia (art. 288, LCQ). En rigor de verdad, todas las medidas que se
adopten para realizar la calificacién de los pequenos concursos quedan reservadas a la voluntad
del deudor o seran conocidas demasiado tarde en el proceso.
Mas alla de los momentos donde el juez puede conocer con certeza la concurrencia de alguna
de las circunstancias aludidas por la ley, lo cierto es que necesariamente el juez debe caliticar el
concurso al momento de abrirlo sin perjuicio de que en cualquier momento del estadio procesal
pueda modificar su decisi6n, cuando hayan cambiado las circunstancias que tuvo en cuenta 0 el
conocimiento sobre estas.
En el inc. 1 del art. 288, LCQ, se incluye, la hipétesis de la magnitud del pasivo concursal, en
este caso el pasivo denunciado, que no debe alcanzar a los 300 salarios minimos vitales y moviles.
Unicamente en el concurso preventivo existe pasivo denunciado, pues es el que el deudor men-
ciona como uno de los recaudos de su demanda. Lo mismo ocurre en la quiebra voluntaria si el
deudor cumple con dicho requisito al solicitarla. Sin embargo, en el supuesto de quiebra forzosa,
recién luego de transitado el periodo de verificacién tempestiva 0 cuando el sindico presenta el
informe general, lo que no impediria la calificaci6n legal como pequena quiebra, aunque en el
proceso falencial solo incide en la constitucién del comité de control.
El inc. 2 del articulo citado, determina que cuando el proceso no presente mas de veinte
acreedores quirografarios sera considerado pequeno, por lo que la cualificacién la da la cantidad
de acreedores comunes. La relacién que se hace con respecto a los acreedores quirografarios, se
aparta de una conceptualizacioén cuantitativa del concurso en lo econdmico, sino que se tiene en
vista la complejidad procesal del mismo, en relacidn a la cantidad de acreedores comunes que
participaran en él. La ley en este punto no distingue si se trata de acreedores denunciados o de
acreedores verificados Ocurre lo mismo en el caso anterior, puede considerarse lo denunciado en
el concurso voluntario, pero en la quiebra forzosa habria que esperar la conclusion del llamado
periodo informativo.
El tercer requisito, que indistintamente puede generar el pequeno concurso es el de no po-
seer mas de veinte trabajadores en relaci6n de dependencia; la determinacion es la cantidad de
empleados (inc. 3). Tal cualidad concursal se refiere a la implicancia social de concurso, cuestién
de suma importancia en relacién ala unidad economica concursada y la proteccién del empleo.
La pauta puede ser burlada facilmente por el deudor a través de despidos anteriores al concur-
samiento para no superar la cantidad o de la contratacién de trabajadores para asi tener mds de
veinte. La forma de determinar tal recaudo es similar alas anteriores con la diferencia de que enla
quiebra pedida por acreedor podra conocerse recién cuando el sindico presente el informe gene-
ral del art. 39, LCQ. La critica que ha suscitado este caracter es que no resulta significante dentro

ERREIUS 109
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

de la magnitud de la empresa, segtin el rubro que esta desarrolle, la cantidad de trabajadores que
tenga a su cargo.

2. Tramite

En el supuesto de concurso preventivo, no existen muchas diferencias procedimentales, entre

uno y otro proceso, pues el deudor que se presenta en concurso preventivo y retine alguna de las
caracteristicas del art. 288, LCQ queda exento de acompanar los dictamenes contables sobre su
estado de situacién patrimonial y sobre sus acreedoresy deudas (inc. 3 y 5 del art. 11, LCQ), yno
se constituira obligatoriamente en su concurso comité de acreedores ni podra aplicarse el sistema
de salvataje del art. 48, LCQ.
El fracaso de estos pequefnos concursos preventivos desemboca necesariamente en la quiebra
indirecta, aunque se trate de los sujetos individualizados por el art. 48, LCQ. La ley 26.684 de 2011
incluy6é una nueva certificacién contable en la demanda de concurso preventivo (la referida a las
deudas laborales y previsionales) la cual no fue excluida para los pequenios concursos. También la
reforma omitié modificar el r6tulo comité de acreedores por el de comité de control en el art. 288,
LCQ. La primera de las exclusiones, es decir la de los dictamenes contables, producen una econo-
mia en los costos del tramite concursal, no asi la del comité de acreedores, pues en el caso de que
se le reconozca honorarios, cuando no se constituya, los mismos seran devengados por el sindico
como controlador del acuerdo. En cuanto al procedimiento del art. 48, LCQ, si bien simplifica el
tramite, es una solucién que resulta incompatible ab initio con los pequenos concursos porque
tiene que ver la magnitud de la empresa que es directamente proporcional a la importancia de su
viabilidad econdémica. Atento que la ley determina que no sera necesaria la constitucion de este
comité, la ley quita su obligatoriedad, lo que no excluye que facultativamente, el juez, de oficio
o a peticion de interesado, determine su constitucion, Supletoriamente, y en concordancia con
lo expuesto, el art. 289, LCQ dispone que si no se constituye el comité de control el contralor del
acuerdo estara a cargo de la sindicatura, la cual no cesard en sus funciones y tendra las mismas
atribuciones que aquel.
En la quiebra, la tinica exclusidn en el procedimiento que dispone la ley para el caso de las
quiebras, es la constituci6n facultativa del comité de acreedores, pues las referidas a los dictame-
nes contables solo tienen importancia en la quiebra pedida por el mismo deudor, pero como la
omisi6n no obsta la quiebra (art. 86, LCQ), tales exigencias, cuando no encuadre la quiebra en el
art. 288, LCQ, carecen de relevancia.
Los arts. 288 y 289, LCQ pretenden regular los pequefios concursos sometiéndolos a un ré-
gimen “especial” En rigor, no se regula con precisién un procedimiento especifico, sino que la
diferencia radica, en la dispensa de algunos requisitos que se exigen para la apertura del concurso
preventivo; la constitucién del comité de acreedores es facultativa, y no se aplica el “salvataje” y
el contralor del cumplimiento del acuerdo esta a cargo del sindico. En lo demas, y en lo esencial,
es practicamente igual: duracién del proceso; notificacion por edictos; régimen de verificacién
y revision de los créditos, método de obtencidn de las mayorias, etc. Como dijo con agudeza el
Marria al poco tiempo de andar la nueva ley 24522 “lo que hizo el Senado no consistié en regular
el tramite de los pequefios concursos, sino que se limit a bautizarlos: llam6 pequefios concursos
y pequenas quiebras” a tales y cuales, pero sin fijar un procedimiento que aligerara los pasos que
hacen al tramite comun en materia concursal”
Los pequefos concursos deben tener un procedimiento mucho mas agil que el concurso or-
dinario estipulado en la ley. En principio, el cronograma concursal debe ser mucho mas acotado;
mucho menos tiempo deberan durar la etapa de verificacién tempestiva y el periodo de exclusivi-
dad en el concurso preventivo. Parece justa lo innecesario de presentar los dictamenes contables
para bajar los costos, pero también deberian ser diferentes los topes arancelarios determinados
para regular los honorarios de los funcionarios concursales. Debera reducirse la etapa de liquida-
cidn de bienes en la quiebra, la que debe ser mas agil y, como disponfa el proyecto de reformas del
Ministerio de Justicia de 1997, debera hacerse siempre por subasta individual, sistema mas eco-
nomico ycon mayor celeridad. Concordantemente con ello, es recomendable reeditar las normas
contenidas en la ley 11.719, que todo proceso concursal pequeno comience como preventivo, ya

110 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Vil - REGLAS PROCESALES

sea instado a pedido de deudor o acreedor, para asi evitar liquidaciones onerosas e insignifican-
tes, lo cual resulta conteste con la tendencia actual de privilegiar la solucién preventiva. También
resulta importante la prescindencia del procedimiento de indagacién sobre la situacién patrimo-
nial y la causa que produjo la insolvencia; deberia propiciarse su rapida solucién favoreciendo la
descongestion judicial, maxime ante la imposibilidad de andlisis de mérito del acuerdo por par-
te del juez concursal. También deben abaratarse los costos reduciéndose la publicacién edictal,
haciendo esta por menor cantidad de dias. Verdaderamente el pequefio concurso debe tratarse
de una simplificacién importante en el proceso que no afecte el tiempo judicial y el significante
abaratamiento en sus costos facilita a la pequefia empresa o al deudor no comerciante a llegar a
la solucién preventiva de su insolvencia.

ERREIUS 111
 TERCERA PARTE

CONCURSO CONSERVATIVO
 CAPITULO VIII

SOLUCIONES ALTERNATIVAS
DE LA INSOLVENCIA

I. INTRODUCCION
La quiebra fue el primer instituto concursal que tuvo desarrollo desde que se conoce el pro-
ceso colectivo iniciado con las primeras regulaciones del Derecho Romano. Luego se fueron bus-
cando soluciones alternativas atento lo infamante que era estar en estado falencial.
En un primer momento de la historia concursal, las soluciones alternativas fueron aquellas
opciones distintas de la quiebra, las que se constituyeron en soluciones preventivas, es decir que
prevenian la liquidacion falencial. En la actualidad, aquellas soluciones alternativas no son bus-
cadas para evitar el concurso liquidativo, sino que lo que se pretende por un lado es desarrollar
instrumentos alternativos distintos al proceso concursal y no ya prevenir la quiebra sino prevenir
directamente la insolvencia, es decir llegar antes de que el estado de cesacion de pagos se instale
definitivamente en el patrimonio del deudor. Claro que en definitiva terminan siendo remedios
alternativos de la liquidacién solo que con la intencién de que acttien antes de la instalacion del
estado de insolvencia.
Aquellas soluciones preventivas de la quiebra, en mayor o menor medida han fracasado, ya
sea 0 porque no extirparon la insolvencia del patrimonio afectado 0 porque simplemente no evi-
taron la liquidacién del mismo. Y a tal fracaso no puede encontrarsele una causal unfvoca, por-
que en algunos segmentos puede ser el procedimiento adoptado, en otro la participacion de los
actores del mismo y en otros tantos las realidades econdmicas locales o internacionales de una
determinada época.

II. PREVENCION DE LA QUIEBRA

Teniendo en cuenta que el procedimiento histéricamente mas importante de resolucién de la
insolvencia patrimonial es la quiebra, se llama a todos los otros “soluciones alternativas? aunque,
en cada momento, algunos han tenido mayor importancia que aquella.
Cuando se fueron morigerando los efectos personales de la quiebra, dejandose de lado la fa-
lencia infame que recaia sobre la persona del deudor, pasandose por la ejecucién patrimonial, la
historia concursal ha ido buscando soluciones pre o posfalenciales que lograran la solucién de la
insolvencia patrimonial sin llegar a producir la liquidacién de los bienes del deudor in malis o,
decretada aquella, impedir su conclusion detrayéndose todos los bienes del patrimonio.
Se fue pasando entre distintos tipos de soluciones, algunas que se producian luego de decla-
rada la quiebra y otras en forma previa, siendo en este momento el principal procedimiento de
solucién preventiva de la cesacién de pagos el concurso preventivo. En nuestro pais se paso del
sistema de moratorias al concordato resolutorio y la adjudicacién de bienes, y legislandose final-
mente el concurso preventivo y el acuerdo por cesién de bienes. También debe considerarse el

ERREIUS 115
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

concordato amigable que paso luego a ser el actual acuerdo preventivo extrajudicialy el salvataje
incorporado en elart. 48 por la ley 24.522. Siempre frente a la insolvencia patrimonial y en procura
de la mejor soluci6n para la reversion de la crisis, debe cuanto menos evitarse el agravamiento del
problema, lo que se ha dado en llamar, principio de reversién y principio de no agravamiento de
la crisis.

1. Moratorias

La moratoria consistia en el otorgamiento de un plazo por parte del juez al deudor, con el
acuerdo de un cierto niimero de acreedores para el pago integro de las deudas. Era un verdadero
procedimiento preventivo de la quiebra.
Las moratorias tuvieron su origen en el derecho romano (el delai de la Ley de las XII Tablas
y los quinquenales de Justiniano), del cual pasaron al derecho espaiiol (suspension de pagos),
siendo consideradas como un beneficio comun para deudor y acreedores. Podian realizarse judi-
cialmente o por convenio privado entre el deudory sus acreedores, recibiendo en este ultimo caso
el nombre de “esperas” Proveniente de las Ordenanzas de Bilbao, la moratoria estaba legislada en
el primer Codigo de Comercio, instituci6n mantenida en la reforma de 1889 y derogada en 1902.
Fue un instituto que fracas6 porque el legislador no pudo rodear a la institucion con las garan-
tias necesarias para evitar que se vea burlada por la mala fe y el fraude (OBARRIO).
SEGOVIA criticaba la forma en que se habia incluido la moratoria sosteniendo que no es pro-
piamente parte de la quiebra, debiendo haberse mantenido a las moratorias como institucién in-
dependiente de la quiebra, porque la practica habia puesto de manifiesto los grandes peligros que
entraflaban y porque casi siempre habian terminado en quiebra, concluyendo que la instituci6n
se halla infectada por un vicio organico, pues faltando la verificacién de créditos, la votacién no
presenta un fundamento serio y queda sujeta a supercherias.

2. Adjudicacién de bienes
En la adjudicacion de bienes los acreedores quirografarios del deudor comercial, luego de
verificados los créditos y antes de comenzada la liquidacién, podfan solicitar la entrega de los
bienes del fallido para continuar con su actividad, dando carta de pago al fallido y pagando a los
acreedores privilegiados.
Originariamente el instituto era nominado como “cesién de bienes”; en Roma, era la bonorum
cesio por la cual el deudor abandonaba sus bienes a favor de sus acreedores. Quizas haya sido el
primer medio que se confirid a deudores honestos e infortunados para salvarse de la tacha de
infamia y de prisién por deudas. En nuestra legislacion, la adjudicacion de bienes fue incorpo-
rada al Codigo de Comercio con la reforma de 1889. Los cddigos procesales civiles y comerciales
contenian similar solucién para el concursado civilmente, lo que sirvid de antecedente para la re-
forma comercial. Sin embargo, el origen remoto del instituto se encuentra en las Leyes de Partidas
espanolas. También se le han encontrado semejanzas con el concordato por abandono de activo
legislado en 1856 en Francia.
En el derecho civil la adjudicacién era por voluntad del deudor. Por efecto de la adjudicaci6n
de los bienes del deudor, los créditos de los acreedores quirografarios quedaban transformados
en un derecho a participar proporcionalmente en el producto neto de la liquidacion general; este
derecho debia ser ejercitado en la masa, habiendo desaparecido el deudor originario, luego de
otorgada la carta de pago (MARTIN Y HERRERA). Atento a tratarse de una solucién propuesta por
acreedores y aprobada por el juez se la ha tachado de inconstitucional por importar una expro-
piacion forzosa que no tiene en cuenta el valor de la cosa expropiada ni la voluntad del deudor o
dueno (SEGOVIA), considerandosela como un verdadero despojo (OBARRIO). También temprana-
mente se sostuvo que ella tiene otro vicio muy grave consistente en obligar a la minoria de acree-
dores a contraer una sociedad con la mayoria (SEGOVIA).
La ley 4156 de 1902 modifica el régimen de la adjudicacién de bienes y la adopta como una
forma preventiva de la quiebra y no como una forma de terminar la falencia sin llegar a la liqui-

116 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO VIll - SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE LA INSOLVENCIA

dacion. Se consagré como una soluci6n supletoria del concordato, pues al no llegarse a la apro-
bacion de este, los acreedores podian recurrir a la adjudicacion de bienes, la cual, a diferencia del
concordato, debia ser aprobada también por el juez.
Luego la ley 19.551 incorpora en su articulado el acuerdo por cesion de bienes que se diferen-
cia fundamentalmente de la adjudicaci6n en que aquel era propuesto por el deudor, comprendia
algunos 0 todos los bienes y fundamentalmente no estaba limitado a un destino especifico, Su
origen remoto se encuentra en la datio in solutum de la legislacién franca y longobarda del dere-
cho intermedio. Actualmente, la cesi6n de bienes como acuerdo puede proponerse como objeto
del acuerdo preventivo.

3. Liquidaci6én sin quiebra

Llegaba a la liquidacion sin quiebra por decisién judicial aquel deudor de buena fe cuyo con-
cordato habia fracasado.,
La liquidacién sin quiebra incorporada por la ley 11.719 de 1933 en nuestra legislacién con-
cursal tuvo como antecedente inmediato a la ley sobre liquidacién judicial francesa de 1889. El
instituto reemplazé a la fracasada adjudicacién de bienes, que fue para CasTILto el tinico ante-
cedente de la liquidacion sin quiebra, por lo que su origen es la cesi6n de bienes de la legislacion
espaniola y los cédigos procesales civiles y comerciales. También se entendié que surgié asi en
Francia (1889) como medio de salvaguardar al deudor de buena fe, evitando exponerloa la tirania
de los acreedores que no le aceptaban el concordato (SATANOWSKY, YADAROLA). Sin embargo, la
diferencia radical existente entre la de la ley francesa y la argentina es que en aquella se iniciaba
como procedimiento preventivo de la quiebra y en el ambito local se producia luego de iniciada la
quiebra, aunque antes de comenzada la etapa liquidativa, por lo que existian efectos de la quiebra
que se habian producido. También se la ha relacionado con el order of discharge del derecho in-
glés de 1883 que producia una rehabilitacién del fallido que reducia los efectos de la quiebra aun
ante una liquidacién patrimonial (YADAROLA).
En el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1940 se propuso que la declaracion
sin quiebra no fuera una facultad judicial sino un derecho del deudor de buena fe (CASTILLO),
Fue concebida como una solucion preventiva de la quiebra, que importaba una liquidacion
judicial sin que se declare la falencia del deudor utilizandose el mismo procedimiento que para
la liquidacion en la quiebra.
Se sostuvo que se trataba de una quiebra sin sanciones personales contra el deudor; no hay
liquidacién sin quiebra sino una verdadera y tipica liquidacién por quiebra (YADAROLA); sin em-
bargo, no debe confundirse la liquidacién de los bienes por el procedimiento determinado en la
quiebra con los efectos que la quiebra declarada produce (SATANOWSKY). Lo expuesto era una
verdad a medias, pues no era quiebra porque no se producian efectos personales, pero, sin em-
bargo, también lo seria porque se producian todos sus efectos patrimoniales, por lo que debid
nominarsela “liquidacién judicial” a secas con los efectos particulares que ello imponia, similares
alos de la quiebra en el ambito patrimonial y ajenos a ella en el personal,

4. Concordato resolutorio
El concordato resolutorio era un acuerdo por mayorias, entre los acreedores y el fallido, bajo
las formas prescriptas por la ley, que ponia fin al estado de quiebra y por el cual se le concedian
al deudor quitas, esperas o remisiones de deuda. Siempre sometido ala homologacion judicial.
El antecedente afiejo del concordato resolutorio se lo encuentra en el pactum ut minus sol-
vator del derecho romano, que en principio nace como preventivo para los casos de herencias y
luego se transform6 en resolutorio para las quiebras, atento al salvoconducto que otorgaba el juez
al fallido para volver a su lugar de origen y llegar a un acuerdo con los acreedores. En nuestro me-
dio, se legislo este concordato en los Cédigos de Comercio de 1857/62 y 1889 y fue derogado por la
ley 4156 de 1902 que incorpora la convocatoria de acreedores como solucion preventiva —solo se
mantuvo para las sociedades anonimas-. Sobre dicha supresion se expuso que no tenia razon al-

ERREIUS W7
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

guna por ser una institucion util independientemente de la solucion preventiva instaurada. Luego
fue reinstaurado por la ley 11.719, continuando vigente hasta la reforma de 1995 por la ley 24.522.
El concordato podia proponerse luego de la etapa de verificacion de créditos, aunque no exis-
tian razones que impidieran presentarlo en cualquier estado de la quiebra antes de la liquidacion.
E] concordato resolutorio en la ley 11.719 podia ser propuesto por comerciantes, matricula-
dos o no, no comerciantes, personas fisicas o sociedades, sin necesidad de llevar contabilidad,
quedando solo excluidos los deudores fraudulentos. La ley 19.551 lo estipulaba para el deudor de
buena fe. Finalmente, la ley 24.522 lo excluye de nuestra legislacion atendiendo a que se trataba
de una instituci6n nominal mas que real, pues después de varios meses de desapoderamiento era
infrecuente que el fallido tuviese interés en resolver la crisis de la empresa, e impidiendo la liqui-
dacién de los bienes se dilataba injustificadamente el proceso.
La convencién tenfa una doble ventaja: el fallido podfa extinguir sus deudas con positivas
ventajas y los acreedores despejaban la incertidumbre de una liquidacion y aseguraban el pago
total o parcial de sus créditos (OBARRIO). Sin embargo, jurisprudencialmente se sostuvo que se
trataba de una institucidn impuesta exclusivamente en beneficio de los acreedores, pues fue crea-
da en su interés, con criterio practico, a fin de preferir una quita 0 espera a una liquidacién que
podria resultar inconveniente (C. Apel. Fed. Bahia Blanca, LL 19-731).

5. Concurso preventivo
El concurso preventivo nace en el pais en 1902 con la ley 4156 y se trata de una instituci6n atin
vigente en el derecho concursal.

6. Acuerdo preventivo extrajudicial

En diferentes pasajes de la legislacion concursal se les ha dado virtualidad a los acuerdos rea-
lizados entre el deudor insolvente y sus acreedores fuera del Aambito judicial, acuerdo que adqui-
rid virtual importancia luego de la reforma de la ley 25.589.

7. Salvataje o cramdown.
Con la reforma producida en 1995, la ley 24.522 incorpora dentro de la legislacién argentina
el llamado salvataje 0 cramdown, procedimiento regulado por su art. 48 que ha recibido la de-
rogacion de la ley 25.563 y su reimplementaci6n y adecuacion por la ley 25.589. Es un instituto
creado en resguardo del principio de conservacion de la empresa, intentando mantener en fun-
cionamiento aquella econédmicamente util y viable a través de propuestas de terceros, cuando el
empresario ha fracaso en el intento.

III. CONCURSO PREVENTIVO

El concurso preventivo es un proceso de caracter universal, originado por un estado de ce-
sacidn de pagos, al cual se somete voluntariamente el deudor, para llegar a un acuerdo con sus
acreedores que, homologado judicialmente, permitira resolver la situacién de insolvencia patri-
monial.
Para dar una idea, el concurso preventivo nacié como la solucion “amistosa” de la insolvencia
en reemplazo de la quiebra, y tiende a salvar al deudor de la catastrofe de la quiebra que ha sido
considerada su ruina comercial y moral. Asi lo exponfa BOLAFFIO en su estudio sobre la ley italia-
na de 1903, quien hace ver también qué favorece el interés de los acreedores y el interés publico,
Mas modernamente se entiende que busca recomponer el patrimonio insolvente sin afectar, en
principio, la marcha de la empresa.
Se trata de un proceso universal por el cual el deudor in malis ofrece una propuesta a sus
acreedores concursales -anteriores a la presentacidn en concurso-, quienes deben aceptarla por
mayoria, que debe ser homologada por el juez. Ello, en busca de superar el estado de cesacion de

118 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO VIll - SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE LA INSOLVENCIA

pagos que agobia el patrimonio cesante. El acuerdo homologado judicialmente se impone a la

minorfa ausente o disidente y, a partir de 1995, con la ley 24.522, produce la novacion de las obli-
gaciones preconcursales objeto del concordato,
Es el proceso concursal que mejor protege a todos los intereses involucrados en la crisis pa-
trimonial, por un lado al deudor quien no ve liquidar sus bienes y puede continuar con su activi-
dad negocial, por otro a los acreedores quienes ven una mas rapida expectativa de cobro de sus
créditos con mayores posibilidades que en la quiebra y por ultimo a la sociedad en general por el
mantenimiento de la empresa, lo que conlleva la recirculaci6n econdémica en el mercado en que
se encuentra inserta y la conservacion de las fuentes de trabajo.

1. Antecedentes

Si bien en los antecedentes del derecho concursal, el proceso primordial fue la quiebra, siem-
pre se ha tratado de evitar los efectos negativos que producia aque! proceso universal. Y a fin de
superar aquella situaci6n se paso del concordato resolutorio al concurso preventivo que impedia
-e impide- llegar a la falencia.
El primer antecedente nace con el pactum ut minus solvator que es el origen del concordato
por mayoria, considerado el primer medio preventivo de la quiebra. A través de él, el heredero de
una herencia insolvente podia convenir con los acreedores la reduccién de las deudas, aceptan-
do aquel la herencia, Evolucionada la institucién, en el mismo derecho romano se llegé a que la
votacion favorable de la mayoria obligase a la minoria en el caso de remision de una parte de la
deuda, naciendo as{ el pactum de non petendo.
Pero fue realmente en la etapa estatutaria y especialmente en el Estatuto de Lucca de 1610
donde primero se legisl6 bajo el titulo de Di quelli che dessero Io stato per non fallire, sobre con-
cordato preventivo, que producia una convocatoria de acreedores que lo aprobaba por mayoria
como etapa prefalencial.
El concurso preventivo, como se lo conoce modernamente, fue instituido ley por primera vez
en Bélgica en 1883, con caracter provisorio, como experiencia por el término de cinco anos, y
en 1887 se lo ratifica definitivamente. En el mismo ano de 1883 Inglaterra también sanciona la
Bankruptcy Law que incorpora una especie de concordato extrajudicial, luego deja inaplicada ley
de 1697. En 1903 se incorpora a la legislacion italiana la figura del concordato preventivo a través
del proyecto BOLAFrFI0, la cual se convirtié en la fuente primordial de nuestro derecho positivo
sobre concurso preventivo, principalmente luego de la reforma de 1942. Las demas legislaciones
fueron incorporando paulatinamente como solucién preventiva de la quiebra al concordato, En
nuestro pais, la ley 4156 de 1902 agrega la convocatoria de acreedores como preventiva de la fa-
lencia, derogandose el concordato resolutorio de la quiebra.
La ley 4156 instauré un sistema extremadamente liberal y privatista que hizo que la institu-
cion no adquiriera la figura positiva que se auguraba en aquella época. Con la reforma de 1933, la
ley 11.719 mejoré notablemente el concurso preventivo, el cual, con algunas incorporaciones, se
encuentra vigente en la actualidad, casi con la misma estructura determinada en la Ley CASTILLO,
La ley 24.522 deroga la junta de acreedores, en la cual anteriormente, por acto unico, se debia
aprobar la propuesta de acuerdo hecha por el deudor, sustituyéndola por un periodo de exclusivi-
dad en el cual el concursado preventivamente podia conseguir las conformidades a su propuesta.

2. Naturaleza juridica
En cuanto a la naturaleza jurfdica del concurso preventivo, lo importante, es lograr explicar
por qué el acuerdo preventivo es obligatorio para los acreedores disidentes y ausentes.
Las teorfas que se han desarrollado respecto de la naturaleza juridica del concurso preventi-
vo judicial pueden ser clasificadas entre contractualistas y procesalistas y, como siempre, alguna
mixta (ROCCO).

ERREIUS 119
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2.1. Teorias contractuales

Entre las tesis contractualistas, se advierten las plurilaterales y las bilaterales.

Dentro de las plurilaterales se encuentran la teoria de la voluntad forzada -es la que afirma
que los acreedores disidentes (0 ausentes en la antigua junta de acreedores) quedan obligados
por la voluntad de la mayoria (PERDESSUs en Francia y KocH en Alemania)-, la de la voluntad pre-
sunta —fue una tesis desarrollada en torno del Codigo de Baviera y no permitfa la homologacién
del concordato con un solo acreedor disidente, pero se entendia que los ausentes manifestaban
asentimiento en virtud de un presunto mandato (WINDSCHEID)- y la teorfa de la representacién
legal de la minoria por parte de la mayoria -afirmaba que la mayoria no contrata en nombre pro-
pio sino que lo hace en representacién de los ausentes y disidentes (FITTING, JAEGER, ENDEMANN
y ASCOLI)-.
Entre las bilaterales se contaban la teoria de la comunidad calificada -entendia que existia
un contrato tinico entre el deudory los acreedores reunidos en una comunidad en el concordato
resolutorio, atento a haberse desarrollado antes de legislarse sobre el concurso preventivo, por lo
que se sostenia que la quiebra cambia la situaci6n juridica de los acreedores, los que constituyen
una comunidad calificada (teorfa de Rocco, seguida en Francia por PERCEROU y en Argentina por
MaTIENZO, MARTIN Y HERRERA, YADAROLA, CASTILLO, GARCIA MARTINEZ Y FERNANDEZ MADRID);
lo esencial es el contrato nacido por voluntad de las partes; la homologacién judicial es una con-
dicién de eficacia; la obligatoriedad del contrato para los disidentes se explica por el caracter co-
legial de la deliberacién y la de los ausentes es una consecuencia legal (DE SEMO, SATTA, seguidos
en Argentina por CAMARA y en Espana por RaMirez)-, la de la comunidad organizada -entendia
que los acreedores formaban una masa que traduce como comunidad organizada su voluntad a
través de sus 6rganos, por lo que el contrato que la masa de acreedores concurrentes realiza con
el deudor es un acto unico de voluntad de aquella comunidad (BONELLI)-, la de la masa como
persona juridica -sostenia que la masa asume calidad de persona juridica, la que tiene facultad,
por decision de la mayoria, de obligar a disidentes y ausentes (THALLER)- y la de la masa como so-
ciedad legal accidental -sostenia la existencia de una sociedad legal accidental, cuyo capital era el
activo del deudor; cuyos socios, los acreedores comunes, por el valor de sus créditos respectivos,
y cuya administraci6n, como la de cualquier sociedad, se hace de acuerdo con las resoluciones de
la mayorfa (Comisién del Senado en el proceso de sancién de la ley 4156 en 1902)-.

2.2. Teorias procesales

Las teorias procesales eran la de la decisién judicial. Se ha afirmado que no resultando justo
que la mayoria perjudique a la minoria, el juez los condena a consentir la convencién (POTHTER),
entendiéndose en el mismo sentido que la convencion es valida para la mayoria y respecto de
los disidentes y ausentes es valida por imperio judicial (BEDARRIDE), por Jo que constituiria un
contrato unico bajo la oferta del deudor, aceptado por la mayoria de los acreedores y aprobado
judicialmente para hacerlo efectivo respecto de la minoria. Sin la aprobacion el convenio no se
perfecciona (POLLAK).
El concordato es una sentencia que hace cesar el concurso bajo las condiciones establecidas
en dicha homologacién (SCHULTZE), la del contrato procesal -para algunos el acuerdo es un con-
trato de cardcter convencional y judicial (BRAVARD-VEYRIERES); para otros es un contrato procesal
con efecto remisivo, lo que se produce a través de la cognici6n y decisién judicial (KOHLER)-. El
concordato nace a través de una propuesta que culmina en acuerdo al ser aprobada por la mayo-
ria (acuerdo privado por concurso de voluntades), debiendo ser homologado judicialmente (inte-
rés publico) (BOLAFFIO), la de la decisién judicial aprobatoria del acuerdo entre deudory masa -el
concordato, teniendo en cuenta el resolutorio de la quiebra, es un subtipo ejecutivo concursal de
naturaleza cautelar que se constituye mediante la homologacién por el 6rgano judicial que cie-
1ra el proceso falimentario (CANDiAN)-, la de la obligacién legal -sostiene que la obligatoriedad
para quienes manifiestan conformidad resulta del contrato y para los ausentes y disidentes de un
precepto legislativo (en Alemania, Lour y OETKER; en Francia, LYoN-CaEN ET RENAULT; en Italia,
VIDARI, SUPINO, VIVANTE; en Argentina, ARMENGOL)-, la del acto juridico procesal -el Estado, por
medio del érgano jurisdiccional, interviene regulando la situaci6n concursal que excede la esfera

120 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO VIll - SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE LA INSOLVENCIA

de los poderes dispositivos del deudor y sus acreedores, decidiendo la homologaci6n o no del
acuerdo, haciendo nacer el concordato a través de un acto juridico procesal (PROVINCIALI, CALA-
MANDRET en Italia, ARGERI en Argentina)-.
La causa del vinculo para los disidentesy los inasistentes no necesita fundarse en la voluntad
privada, ya que solo es una consecuencia de la situacién creada para todos los acreedores, una
exigencia del procedimiento concursal (Cicu) y la del proceso concursal -el concordato es la con-
secuencia de un proceso que comienza con la demanda de presentacién en concurso preventivo
y culmina con la homologacion judicial del acuerdo aprobado por la mayoria, donde convergen
elementos procesales y sustanciales, que variaran segtin el régimen legal que los describa (PAJAR-
pI, RAGUSA MAGGIORE, seguidos en Argentina por MaFFia)-.

2.3. Teorias mixtas

También existieron teorias mixtas. Son aquellas que consideran al concordato como un con-
trato sui generis que llega a conformar la voluntad por mayoriay se impone a la minoriaa través de
la homologaci6n judicial, por lo que tiene una doble naturaleza procesaly negocial (BRUNETTI).
Esta tesis es la que describe de mejor manera la naturaleza del instituto, pues es indudable
que el acuerdo preventivo tiene elementos convencionales y procesales. Esta posicion ecléctica
lleva a concluir que el concordato 0 acuerdo preventivo no puede ser encasillado, en cuanto a su
naturaleza juridica, estrictamente en el ambito contractual o en el procesal, pues contiene ele-
mentos naturales y necesarios tanto privados negociales como publicos procesales.
No puede negarse que es necesaria la concurrencia de voluntades; asi, la propuesta hecha
por el deudor debe concurrir con la conformidad de la mayorta de los acreedores concurrentes
(conf. art. 45, LCQ), quienes poseen la libertad negocial de los contratos para celebrar el acuerdo
con el limite en la paridad entre los acreedores, Se trata de un negocio plurilateral, pues si bien la
oferta o propuesta parte unilateralmente, puede ser diferenciada e incluso alternativa para algu-
nas categorias; la conformidad o aceptaciOn se concreta plurilateralmente, pues se expresa por
los acreedores individualmente a la propuesta a ellos efectuada (conf. art. 43, LCQ). Con la eli-
minaci6n de la junta de acreedores y el sistema de conformidades que impone la ley 24.522, no
se presentan en el expediente concursal acreedores disidentes -ni existen ausentes en la junta- ,
sino que directamente no expresan su voluntad confirmatoria a la propuesta. Esta circunstancia,
y no solo ella, hace nacer el elemento procesal del acuerdo preventivo o concordato, pues es alli
donde entra a jugar la importancia del organo jurisdiccional para homologar 0 no el acuerdo e
imponerlo ala minoria de acreedores que no presta conformidad incluidas las nuevas facultades
judiciales introducidas con la reforma de la ley 25.589 (conf. art. 52, LCQ). Existe asi un elemento
negocial (deudory mayoria) que hace nacer el acuerdo (conf. art. 49, LCQ) yun elemento procesal
(homologacidén judicial) que le otorga a aquel fuerza de acuerdo concursal que resulta obligatorio
para todas las partes (deudor y acreedores —mayoria y minoria-) con los efectos impuestos por la
ley concursal (conf. art. 55, LCQ). Ni contrato, ni proceso, ninguno de los dos exclusivamente, sino
un contrato con aprobacién judicial procesal con efectos propios.

3. Fracaso actual del concurso preventivo

En nuestro medio el concurso preventivo se ha desarrollado paulatinamente a partir de las
diversas leyes concursales, pero lamentablemente en la actualidad atin no ha dado los resultados
esperados. Si bien puede decirse que 20 0 25 anos de vida de una ley concursal ha sido la media en
nuestro pais, lo cierto es que la ley 24.522 ha quedado desactualizada, fuera de contexto y de reali-
dad en relacién, cuanto menos al concurso rehabilitatorio. Puede verse que la voragine de nuestra
actualidad hace que una ley sancionada en 1995 se vea totalmente actualizada, pero no tanto por
los institutos que regula o los principios que la rigen sino por pequenas previsiones arcaicas que
la astucia de los deudores ha hecho que sea sorteadas o en todo caso que sean interpretadas con
Javor debitoris. Pero no es solo eso, también los tribunales han contribuido a ello a través de una
jurisprudencia laxa, acollarada a un normativismo vetusto que lo tinico que hace es permitir la
facil licuaci6n de pasivos a partir del concurso preventivo.

ERREIUS 121
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Aveces las bondades legislativas o las intenciones jurisprudenciales han jugado en contra de
la solucion preventiva. El concurso preventivo, con aquella omnipotente creencia de que es pre-
ferido a la quiebra, debe ser sustentado y sostenido a toda costa y la liquidacion debe ser la ultima
y extrema solucién de la insolvencia. Ello, ha hecho que la quiebra en los concursos preventivos
cuyo fracaso patente, es dilatado en el tiempo, es no solo perjudicial para los acreedores sino tam-
bién para la empresa y inicamente beneficia al empresario.
La mayoria de los concursos preventivos que fracasan y se liquidan los bienes del deudor, se
transitaron con el Unico fin de vaciar la empresa, licuar el pasivo y perjudicar sobremanera no
solo alos acreedores sino también ala empresa que desaparece de la faz social, siendo unicamen-
te beneficioso para el empresario inescrupuloso que pudo distraer bienes e incumplir créeditos
para aumentar su patrimonio personal. Puede verse también que muchos de ellos, rapidamente
se reactivan en otra actividad como si nunca hubieran soportado una insolvencia. Ello, sin perjui-
cio de aquellos empresarios concursados cronicos, que, si bien no lo hacen de manera personal,
se los encuentra siempre titulares de empresas que terminan en estado de cesacion de pagos.
Y tales concursos, no solo se convierten procesalmente en funcionales alas maniobras de es-
tos empresarios, sino que ademas han realizado actos en tal sentido hasta que encaran una tardia
presentacién en concurso preventivo.
Se necesita una ley sobre la insolvencia que permita proteger efectivamente los intereses en
juego, impidiendo que el proceso concursal se convierta en una soluci6n para pocos deudoresy
en un favor para muchos inescrupulosos de ellos.

IV. PREVENCION DE LA INSOLVENCIA

El fracaso de las soluciones conservativas concursales lleva a pensar como evitar que el patri-
monio llegue a la crisis irreversible que lo llevara al consecuente proceso concursal. Las tenden-
cias actuales que buscan modificar el presupuesto objetivo concursal, enfocandose en la crisis
de la empresa también se dirigen hacia un derecho concursal preventivo de la insolvencia, para
lograr soluciones antes de que el problema quede definitivamente instalado en el patrimonio ce-
sante. Se lograria asi un remedio no solo patrimonial sino también social, La busqueda de esci-
sion entre empresa viable y empresario desafortunado o ineficaz, permite también avancen sobre
soluciones preventivas, mantener latente laempresa, como elemento juridico distinto a su titular.
Pero la cuesti6n no pasa solo por el procedimiento, sino que también deben buscarse medios
alternativos dentro de las mismas estructuras, modificar los paradigmas, las direcciones de nues-
tro pensamiento.
No solo debe lograrse la anticipacién al presupuesto objetivo para abrir el concurso, es de-
cir atacar la preinsolvencia sino que también se debe modificar las directrices que fundan aquel
proceso. Ya quizas la idea de unidad o universalidad no sea efectiva, aunque debe reconocerse
que ello viene de la mano del concepto de patrimonio, pero no debe encorsetarse en estructuras
cerrada, sino que la flexibilidad podria ser una buena salida. En otras palabras, quizas advertida
la génesis de la crisis patrimonial, quizas pueda dar resultado, en un estadio de preinsolvencia,
adoptar medidas dirigidas a una determinada parte del patrimonio o incluso afectar una parte
del mismo al supuesto proceso de solucién preventiva de la insolvencia. Por supuesto que esto
antes de que el problema se generalice y llegue a lo que hoy es el presupuesto objetivo de apertura
concursal. Lo mismo puede pensarse de la universalidad, tanto activa como pasiva, lo que lleva
también a la discusion sobre la colectividad de acreedores y el principio de igualdad, porque en
la preconcursalidad la reorganizacién puede lograrse con parte de los acreedores, aquellos que
primariamente sienten el atisbo de crisis en el patrimonio del deudor, por lo que claramente la
generalidad puede ser dejada de lado.
La reconduccién de dicho patrimonio cuando se encuentra en crisis, pero atin in bonis dara
mejores resultados que el tratamiento del patrimonio infectado por el estado de cesacion de pa-
gos. Los activos tendran mayor valor y el titular mayor poder de negociaci6n con sus acreedores.
Se trata también de ayudar a la empresa y al empresario a superar el inicio de la crisis sin recurrir
a aquellos medios ruinosos e inservibles que en la practica se siguen utilizando para solamente

122 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Vill - SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE LA INSOLVENCIA

dilatar el reconocimiento de que se encuentran en dificultades y devenir inevitablemente en el

generalizado estado de cesacién de pagos.

1. Derecho comparado
En el ambito europeo entre 2004 y 2005 se desarrollaron diversos informes de la Direccion
General de Empresas de la Union Europea que aconsejaban la implementaci6n de mecanismos
de alerta para la detecci6dn temprana de la crisis, siendo para ello primordial la disponibilidad
de informacion, también la disponibilidad de apoyo y de procedimiento de salvamento y rees-
tructuraci6n implementando un necesario tramite de rescate y finalmente el cambio de actitudes
sociales y el logro de nuevo comienzo sin el estigma del fracaso empresarial (GHEBARDT). Lo im-
portante es estructurar mecanismos de alerta anticipada (early warning mechanisms) previos ala
insolvencia, modificacién del sistema legal destinados al salvamento y la reestructuracién para
la supervivencia de la empresa, favorecer el nuevo comienzo del deudor (fresh start) asegurando
su liberacién (discharge) por las deudas pendientes no canceladas en el procedimiento y la eli-
minacion de las actitudes sociales y estigmas de la falencia (stigma of failure), dando una mirada
positiva al concurso o al preconcurso. La idea es aportar cursos para la formacién académica de
los empresarios, la utilizaci6n de profesionales de la mediacion dentro del sistema legal que se
cree, reconduciendo rapidamente la empresa util o desechando rapidamente las no viables, y por
ultimo reducir los efectos nocivos del proceso asegurando una exoneracion de deudas insolutas,
borrando la estigmatizacién del fracaso empresarial.
La legislacion francesa actual lleva la delantera en el tema buscando llegar anticipadamente y
logar descubrir el problema patrimonial y la crisis empresarial. Como nos advierte Dasso, a partir
del Rapport Sudreau se llega a la ley de 2006 que para evitar la insolvencia 0 para frenarla ni bien
es detectada se crean dos institutos la conciliation y la sauvegarde, y ademas se instaura una etapa
preliminar de informacidén o alerta para la detecci6n temprana de senales de alamar de la crisis.
La conciliacién es extrajudicial y en ella se procura, por intermedio de un conciliador nombrado
por el tribunal, que el deudor arribe a un acuerdo amistoso con sus principales acreedores para
superar las dificultades empresariales. En la conciliaci6n el conciliador elaborara un plan para el
cumplimiento del acuerdo que no requiere mayorias ni igualdades. Es fundamental la posibilidad
de dinero nuevo (fresh money) para evitar la insolvencia por lo que los acreedores que llegan a la
conciliacién obtienen el privilegio de conciliaci6n como estimulo preinsolvencia. Luego se prevé
la salvaguarda que es un procedimiento judicial preventivo que tramite antes de la existencia de
la insolvencia, pero ante dificultades insuperables. Aqui se aplica la concursalidady se suspenden
las ejecuciones contra el deudor. También se otorgan privilegios a los acreedores que transitan
exitosamente el procedimiento para asi evitar la insolvencia. El tramite se desarrolla a través de
un plan con consulta a los acreedores.
El fracaso de estos institutos preventivos llega a los clasicos redressement o saneamiento y a la
liquidacion con la crisis empresarial 0 el estado de cesaci6n de pagos ya instalado en el patrimonio
de la empresa. En ellos también se prevé, un supuesto preventivo, pero que no soluciona la crisis,
sino que preserva la empresa, como es la cesidn o transferencia forzosa de la empresa insolvente.
Esta ultima orientacion de salvataje también es seguida por la actualmente vigente ley italiana.
Y de la misma manera también nuestra ley siendo primera fuente de ello la ley estadounidense.
La ley italiana se ha centrado en el acuerdo por terceros, deslindando definitivamente la empresa
del empresario, la cual puede ser adquirida por un tercero que logre el acuerdo con los acreedores
(assuntore). Se focaliza en el estado de crisis y no en la insolvencia. La diferencia con el sistema
argentino es que el salvataje del art. 48, LCQ acttia en el concurso preventivo y el italiano en la
quiebra, por lo cual tiene prioridad temporal para lograr el acuerdo el tercero por sobre el deudor.

2. Preinsolvencia

La legislacion debe apuntar sobre ciertos paradigmas no solo considerando el problema des-
de lo procesal, sino también desde los intereses en juego y la manera en que se van a proteger
unos u otros.

ERREIUS 123
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Ello lleva ala deteccion temprana de la crisis y diagramar la idea de preinsolvencia como pre-
supuesto para que se comience a actuar no solamente procesalmente, desde el Ambito concursal,
sino también desde el Estado con politicas concretas para resguardar y recomponer el patrimonio
que se advierte entrado en crisis. Politicas de estadisticas y de financiacién. Las estadisticas para
que los acreedores conozcas la verdadera situacion y las posibilidades de recuperacién y la finan-
ciacién para que la empresa puede seguir desenvolviendo su actividad.
Es fundamental para el buen fin de los tramites de preinsolvencia el rol que jugaria la infor-
macion. La informacién sobre los mercados, diversidades financieras, evoluciones econédmicas
importan tanto ala empresa como a sus acreedores e influyen en el otorgamiento del crédito.
También debe excluirse del pensamiento de los acreedores, aquello de que frente a la crisis
y en la quiebra e incluso en el concurso preventivo actual, poco cobraran, sino que debe darse
vuelta la pagina y llegar a reconocimiento social que lo que se intente hacer en la preinsolvencia
favorecera a todos 0 cuanto menos que las pérdidas o las resignaciones de cada participante no
seran tan significativas. La recuperacion del crédito de la empresa, la favorece como deudora pero
también favorece a sus acreedores. Entonces también debe apuntarse al convencimiento del deu-
dor en realizacion a la viabilidad econémica de su empresa.
En lo procesal, tampoco el pensamiento debe quedar cerrado en los clasicos procesos con-
cursales, sino que deben estudiarse medios alternativos sea judiciales, administrativos, o incluso
de justicia privada, y no necesariamente unificados sino cada uno, considerando su mejor efec-
tividad a los distintos problemas que se presenta la empresa en dificultades 0 el patrimonio en
preinsolvencia.
Para ello, también son indispensables tener en cuenta los costes de transacci6n (GEBHARDT),
los que dificultan el mantenimiento de las empresas viables dentro del mercado o que las invia-
bles salgan de circulacién al mas bajo costo posible y en tiempo reducido.
El paradigma fundamental debe ser salvar la empresa, lo que fue el fundamento principal del
Rapport Sudreau en Francia, con la intencion de separarla de su titular, con la idea de las empre-
sas en dificultades. Pero la visidn no solo debe estar puesta en salvar la empresa y que la misma
siga funcionando, o por lo menos eso no debe ser buscado a toda costa, sino que también con
ello debe incluirse el mantenimiento de las fuentes de trabajo y la recuperaci6n maxima de los
créditos.

3. Proceso preconcursal
E! desafio actual sera dar un concepto doctrinario de la preinsolvencia, suficiente y necesa-
rio para anticipar la crisis patrimonial con el tiempo necesario, ni mucho antes en desmedro de
la empresa ni mucho después en detrimento de todos, Son importantes determinar los signos
que nos advertiran oportunamente la cuestidn, para poder predecir la crisis, lo que debe hacerse
de manera interdisciplinaria, haciéndose evaluaciones financieras (disponibilidades y créditos),
contables (balances y estados contables), econdmicas (inversiones y sustentabilidad), juridicas
(litigiosidad) y también personales (aptitud empresarial).
Logrado ello, es necesario también diagramar el proceso preconcursal ideal, para que tenga
la mejor salida en el ambito empresario y social. Esto hace que pueda hablarse también de un de-
recho preconcursal, el que estudiaria la preinsolvencia y los procesos preconcursales. Claro que
puede diagramarse con un sistema judicial o no, porque la desjudicializacién de la preinsolvencia
también es una variante valida que quizas disminuiria los costos de la superacion de la crisis y la
recuperacion de la empresa, sea con su mismo titular o con cambio de manos. Lo complejo de la
preinsolvencia nos llevara a diagramar diversos procesos ajustados a cada uno de los sujetos 0 pa-
trimonios involucrados, de esta manera deberan distinguirse las empresas, segtin su envergadura,
diferenciarse también por sus complejidades, las sociedades, de los empresarios individuales. Por
supuesto que tampoco pueden ignorarse las actividades particulares (agropecuaria, financiera,
seguros, etc.) como asi tampoco las personas humanas sin actividad econédmica (consumidor,
profesionales). Por ello habra procesos de diversa cuantia,

124 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Vill - SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE LA INSOLVENCIA

El Estado no puede estar ausente porque se esta ante un problema que atafie a toda la socie-
dad. Ademas de aportar elementos estadisticosy politicas de financiamiento empresario, también
corresponde al Estado favorecer el desarrollo de estos procesos por intermedio de la participacién
de funcionarios u organismos que permitan el buen resultado, no solo aportando entendidos en
la negociacion sino también con ayuda técnica para superar la crisis y que no llegue a convertirse
en el indeseado estado de insolvencia. También debe aportarse incentivos tanto para el empresa-
rio como para sus acreedores, para superar en conjunto la amenaza de insolvencia.
También no debe perderse de vista que las soluciones concursales o las preconcursales, ya sea
por insolvencia 0 preinsolvencia, deben ir acompafiadas con normas precisas de liberacién del
deudor de los saldos insolutos (el discharge del derecho anglosajén) para la efectiva recuperaci6n
de la empresa. Cabe reconocer que nuestra legislacién actual, tras la derogacion del art. 253 dela
ley 19.550 carece de una norma expresa en tal sentido, sin perjuicio claro de que la quiebra igual-
mente tiene efectos liberatorios, conclusion a la que se llega a partir de una interpretacion global
de la ley concursal por el juego del desapoderamiento y la inhabilitacién (arts. 104, 107, 136 y cc.,
LCQ).
Es claro que en nuestro medio los procesos concursales que datan de finales del siglo XIX,
con las leves modificaciones que ha tenido hasta la actualidad se encuentran fuera de época y se
necesita una rapida reestructuracion de la legislacién con una adecuaci6n de los procesos con-
cursales y la contemplacién de alternativas preconcusales. La categorizacidn de acreedores, la
previsién del salvataje y la actualizaci6n del acuerdo preventivo extrajudicial, incorporados por la
ley 24.522, han sido insuficientes.

ERREIUS 125
 CAPITULO Ix

DEMANDA Y APERTURA

I, INTRODUCCION
Existe un criterio amplio de presentacién concursal siendo las excepciones reducidas algu-
nas pocas respecto de la posibilidad de presentarse en concurso preventivo y otras como sujetos
concursables en general. Originariamente desde 1902, en nuestro derecho concursal solo podian
solicitar convocatoria de acreedores los comerciantes matriculados y las sociedades constituidas
regularmente. Ello, hasta la reforma de la ley 19.551 en 1983 por la ley 22.917 que unific6 el siste-
ma subjetivo concursal para comerciantes y deudores civiles.
La norma del art. 5, LCQ prevista para el concurso preventivo es sobreabundante siendo sufi-
ciente el art. 2, LCQ, lo que si pudo preverse en esta oportunidad son aquellos sujetos que si bien
concursables, dicha concursabilidad es restringida y solo puede transitar la quiebra, pero no el
concurso preventivo (vgs. entidades financieras, aseguradoras). Es decir que el articulo debiera
convertirse en regla especial del presupuesto subjetivo del concurso preventivo deslindandose el
presupuesto sustancial subjetivo concursal general, reservado para el art. 2, LCQ. El art. 5, LCQ,
determina expresamente como pasibles del concurso preventivo las personas de existencia ideal
en liquidacion, pero en realidad son sujetos concursables plenos, porque no se extinguen en la
etapa liquidativa y conservan su personalidad a tales fines.

II. LEGITIMACION
La legitimacion activa para demandar el concurso preventivo de un sujeto en estado de cesa-
cidn de pagos es exclusiva del deudor in malis.
La demanda de la apertura de concurso preventivo es una facultad que tiene el deudor que se
encuentra en estado de cesacion de pagos, no existe obligacién alguna del sujeto que se encuen-
tra insolvente para presentar su convocatoria de acreedores. No existe la posibilidad de que el
concurso preventivo se abra a propuesta de algun acreedor o de los trabajadores o que sea abierto
de oficio. No puede obligarse al deudor a transitar su concurso preventivo contra su voluntad por-
que se desvirttia la finalidad del instituto cuyo pilar fundamental es la propuesta del deudor para
lograr un acuerdo con sus acreedores.
La ley determina requisitos que deben cumplir ciertos sujetos al presentarse en concurso pre-
ventivo, los cuales también se exigen, para la peticidn del deudor de su propia quiebra e incluso
para actuar en la quiebra ya decretada.

1. Personas juridicas
Cuando el sujeto insolvente sea una persona juridica la incoacién y continuacidn del proceso
de concurso preventivo debe ser realizada a través de 6rganos competentes para los fines pro-
puestos (art. 6, LCQ).

ERREIUS 127
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La peticién o presentacion en concurso preventivo de las personas de existencia ideal debe

ser hecha por el representante legal u organica y en su caso (cuando la representaci6n-admi-
nistracién no sea unipersonal) debe tener la previa resolucién del érgano de administracién. La
decision de continuar con el tramite debe adoptarse por el organo de gobierno con las mayorias
para tratar asuntos ordinarios y debe ser acreditada en el proceso dentro de los treinta dias habiles
y perentorios (art. 273, inc. 1 y 2, LCQ) de la fecha de la presentacion.

1.1. Organo de representacién y administracién

La demanda de concurso preventivo de las personas juridicas debe ser hecha por el represen-
tante necesario con previa resolucién del 6rgano de administracion. No se esta ante un caso de
estricta representacion legal, como lo denominan la ley, pues ella queda reservada para los inca-
paces, sino que se trata de una representacion necesaria, en virtud de la teoria organica en que se
desarrollan las personas juridicas (art. 358, CCC).
La representacion de las sociedades colectivas, salvo disposicién en contrario, es ejercida por
cualquier socio indistintamente, lo mismo respecto de los administradores de este tipo social (art.
127, LGS). En las sociedades en comandita simple la representaci6n y administracion es ejercida
por los socios comanditados 0 por terceros contratados (art. 136, LGS). Cualquiera de los socios
puede representary administrar a la sociedad de capital e industria (art. 143, LGS). En cabeza
de uno o mas gerentes recae la representacion de la sociedad de responsabilidad limitada y es
también la gerencia quien administra (art. 157, LGS). En las sociedades anénimas la administra-
cién es ejercida por el directorio (art. 255, LGS) y la representacion la realiza el presidente de este
(art. 268, LGS). En el caso de las sociedades en comandita por acciones, si la administraci6n-re-
presentacién no es unipersonal, es ejercida por socios comanditados o terceros. En el caso de
que la sociedad se encuentre en liquidacién la presentaci6n puede ser hecha por el liquidador
quien ejerce la representaci6n (art. 105, LGS). Las cooperativas son administradas por un consejo
de administracién y representadas por su presidente, aunque puede ser autorizada la actuacién
de diferentes consejeros (art. 73, ley 20.337). En cuanto a las asociaciones -incluidas las simples
asociaciones (art. 188, CCC)-, se representany administran conforme el contrato social (art. 158,
CCC), llamandose comisi6én directiva al 6rgano de administracién (art. 171, CCC). El consejo de
administracién representa, administra y gobierna las fundaciones (art. 201, CCC).
Un caso particular es el que se produce con las llamadas sociedades irregulares, atipicasy de
hecho y las ahora incluidas en el art. 21, LGS. Estos entes sociales son representados por cualquie-
ra de los socios (art. 23, LGS), pero se ha exigido que la presentacién sea efectuada por todos los
socios, atento a que la eventual declaracién de quiebra los puede afectar, y considerando que las
decisiones se toman por unanimidad (C. Nac. Com., sala E, ED 130-440). En realidad, si el con-
curso es abierto por la presentacién de uno 0 varios socios, debe presentarse por la totalidad de
los socios -o los restantes- la decisi6n de continuar el tramite (GRISPO).
La decisién del 6rgano de administracién debe ser acompanada con la demanda, pues se
constituye en un elemento constitutivo de la legitimaci6én, por lo que es un recaudo de proponibi-
lidad de la propia demanda. La misma solamente puede obviarse cuando el 6rgano de represen-
tacion y administracién se confundan en las mismas personas o la demanda sea suscripta por el
representante y los administradores.
Se sostuvo que el defecto de personeria no determina el rechazo de la demanda de concurso
preventivo, sino que el juez debe otorgar un plazo para subsanar la omisi6n (arts. 278, LCQ; 34,
inc. 5 b], y 70, CPCCN); ello, en virtud de que no se encuentra incluido dicho déficit dentro del
art. 13, LCQ (MoRELLO). Sin embargo, ello es valido solo en relacién a la falta de acreditacion de
la representacion, pero no respecto de la decision del érgano de administracidén, pues esta es
un requisito indispensable de proponibilidad de la demanda concursal (Cam. Civ. Com. Bahia
Blanca, sala I, DSC, 260-2009-771). Ninguno de los casos afecta a la persona juridica, pues no
se aplica el art. 31, Ultimo parrafo, LCQ, ya que se trataria de una actuacién no imputable a la
sociedad (ALEGRIA).

128 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

1.2, Decision del 6rgano de gobierno

Se prevé también la exteriorizacion de la voluntad social en relaci6n con el concursamiento
preventivo, por lo que se requiere la decisién del 6rgano de gobierno de continuar el tramite. Esta
debe ser acreditada en el proceso dentro de los 30 dias habiles y perentorios (art. 273, inc. 1 y 2,
LCQ) de la fecha de la presentacién, independientemente de la sentencia de apertura. Cuando
la decision del 6rgano de gobierno haya sido tomada previamente a la presentacién concursal,
resulta innecesaria su presentacion para continuar el tramite. Ello, también cuando la presenta-
cion concursal, en el caso de sociedades de personas, haya sido realizada por todos o la mayoria
requerida de los socios.
En las sociedades personales gobierna la reunién de socios (art. 131, LGS, sociedad colectiva;
art. 139, LGS, sociedad en comandita simple; art. 145, LGS, sociedad de capital e industria), la
asamblea o consulta de socios en la sociedad de responsabilidad limitada (art. 159, LGS); en las
sociedades por acciones la asamblea de accionistas (arts. 234 y 235, LGS, sociedades anénimas, y
art. 324, LGS, sociedades en comandita por acciones). Las cooperativas se gobiernan a través de la
asamblea de asociados (art. 47, ley 20.337). Las asociaciones civiles son gobernadas por reunién
de asociados y las fundaciones por el consejo de administracion.
La decisién del 6rgano de gobierno debe tomarse con la mayoria necesaria para asuntos or-
dinarios, sin embargo, en la legislacién societaria, no existe distincidn entre asuntos ordinarios
y extraordinarios, aunque podria decirse que asuntos ordinarios son los de gestion, que se retie-
ren a la administracién general de la empresa. Unicamente existen legislados diferentes tipos de
mayorias para el caso de las sociedades anénimas -por remision se aplica para las sociedades en
comandita por acciones y a las cooperativas- (arts. 243 y 244, LGS), donde es suficiente para con-
tinuar el tramite concursal la mayoria ordinaria 0 simple, es decir, la decisi6n tomada por mayoria
de votos presentes.
En cuanto a qué tipo de asamblea debe adoptar la decision, por un lado, MAFFia entiende que
debe resolverse en asamblea extraordinaria, pues no se encuentra dentro del marco de compe-
tencia de la asamblea ordinaria (arts. 234 y 235, LS); por otro lado, ALEGRIA sostuvo que la deci-
sién incumbe a la asamblea ordinaria pues se trata de un acto de mera gestion. Si bien es cierto
que la ley exigiendo mayorias ordinarias, intenta privilegiar la solucién preventiva, la que se com-
plicaria en cierta manera si se exigiese una convocatoria de asamblea extraordinaria, atento a la
urgencia y a la perentoriedad del plazo para presentar la decision, no existe otra posibilidad que
llamarse a asamblea extraordinaria. La diferencia no radica en las mayorias que son iguales sea la
asamblea ordinaria o extraordinaria sino en el quorum que es distinto, siendo mas gravoso para
la extraordinaria (arts. 243 y 244, LGS).
La decisidn de continuar el tramite no es una ratificacién de la decision del 6rgano de admi-
nistracion de presentarse en concurso preventivo, pues este tiene competencia suficiente para
ello, sino que el 6rgano de gobierno solo puede decidir si continua con el tramite del concurso
preventivo o se lo tiene por desistido de este (ALEGRIA).
La falta de presentacién de la decision del organo de gobierno importa tener por desistida a
la persona de existencia ideal de la presentacién concursal, lo que hace aplicable la prevalencia,
por el término de un ano, de los pedidos de quiebra pendientes por sobre una nueva presentaci6n
concursal preventiva. El cese del tramite se produce ipso iure y no se suspende ni se interrumpe
por la apelacién contra el auto que desestima la apertura (ALEGRIA),

2. Incapaces e inhabilitados
Como nada impide que se concurse a personas humanas incapaces o inhabilitadas, el art. 7,
LCQ, determina que la presentaci6n concursal debe ser hecha por el representante, siendo nece-
saria la ratificacion judicial, previa vista al Ministerio Publico (asesor de incapaces, doctr. art. 103,
CCC). En los concursos de incapaces debe ejercerse la representaci6n promiscua de estos, por el
ministerio pupilar -asesor de incapaces-, quien actuara en todas las etapas del procedimiento
(GEBHARDT).

ERREIUS 129
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Los incapaces de hecho o de ejercicio (art. 24, CCC), es decir, los por nacer, los menores de
edad, los declarados incapaces por sentencia judicial, necesariamente tienen una representacion
legal, ejercida, seguin el caso, por padre, tutor (para incapaces menores o por nacer) o curador
(este tiltimo caso para el incapaz mayor de edad).
Los inhabilitados no son incapaces, sino que asu respecto se producen los efectos del art. 48,
CCC, es decir, imposibilidad de disponer de sus bienes por si, no tienen representaci6n legal, sino
un apoyo o curador que los asiste y con cuya conformidad deben constituirse aquellos actos (art.
49, CCC). Por ello, es suficiente a los fines de la presentaci6n concursal que esta sea hecha por el
sujeto in malis inhabilitado conjuntamente con el sujeto que actiia como su apoyo o curador sin
necesidad de ratificacion judicial alguna (RIVERA), pues resulta suficiente la conjuncion de ambas
voluntades (persona inhabil y curador) sin necesidad de intervencién judicial.
La ratificacion judicial debe ser acreditada dentro de los treinta dias habiles y perentorios (art.
273, inc. 1 y 2, LCQ) de la presentacién concursal, importando su omisién el efecto del desisti-
miento del proceso y su cese inmediato.
Para MarFia, como en este caso se trata de una ratificaci6n de la demanda concursal, hasta
que esta no sea hecha por el juez que corresponda no debe abrirse el concurso. La situaci6n no
debe resolverse de esa manera, pues si bien hay efectos que se producen desde la presentaci6n,
hay otros que deben cumplirse solo luego de la apertura, y careceria de sentido impedir esta hasta
la presentacion de la ratificaci6n, cuando la ley no exige que la presentacion se haga con autori-
zacion judicial previa; si el legislador no hubiese querido abrir el concurso con la sola presenta-
cidn del representante legal se hubiera exigido aquella autorizacién. Igualmente, atento a que los
efectos son los mismos (art. 31, LCQ), resulta meramente literal y académica la diferencia entre la
decision de continuar el tramite del art. 6, LCQ, y la ratificacién de los arts. 7 y 8, LCQ.
La ratificaci6n debe ser solicitada ante el juez que corresponda cuando la presentacién sea
hecha por el padre; y cuando el representante legal sea tutor o curador el juez competente para
tomar dicha decisién sera el de la tutela 0 curatela. No seria necesaria tal ratificacion si el repre-
sentante legal hubiese obtenido autorizacion anterior, del juez competente, para presentar a su
pupilo en concurso preventivo.

3. Patrimonio del fallecido

La presentacién concursal del patrimonio del fallecido debe hacerse conforme el art. 8, LCQ,
es decir, a través de cualquiera de sus herederos, siendo necesaria la ratificacidn de los demas, en
el término de treinta dias habiles y perentorios (art. 273, ine. 1 y 2, LCQ). La falta de dicha ratifica-
cién produce el cese del procedimiento con los efectos de desistimiento (art. 31, LCQ).
La expresi6n “heredero” utilizada por la formula legal debe ser entendida ato sensu y com-
prender todos los supuestos de sucesor universal mortis causae. Es decir que el vocablo “herede-
ro” esta utilizado como sinénimo de sucesor, claro que inicamente como sucesor mortis causa O
por causa de la muerte. Deben incluirse, en cuanto a la legitimaci6én activa, tanto a los herederos
legitimos como a los testamentarios (herederos por imperio de la ley o por voluntad del causan-
te). Deben incluirse, al conyuge supérstite, ya sea heredero o participe en los gananciales y al le-
gatario de cuota. Muy dudosa nos parece la legitimacion del legatario de cosa cierta, pero debera
evaluarselo en el caso concreto.
Dificultosa es la forma de acreditar la calidad de heredero. Para algunos, el heredero que de-
manda debe acreditar tal caracter a través de la declaratoria de herederos o aprobacion del tes-
tamento y ante tal omisidn debe rechazarse el pedido (ROUILLON); sin embargo, tratandose de
herederos forzosos es suficiente justificar el deceso y el vinculo (MoORELLO). Igualmente, en este
ultimo caso, a fin de obtener la ratificacion, es necesaria la declaratoria de herederos 0 aprobacion
del testamento, lo que serfa de imposible obtencidén si no se encontraba ya iniciada la sucesidén al
momento de presentarse el concurso preventivo, siendo eminente el dictado de dicha resolucion,
pues necesariamente debe acreditarsela dentro de los treinta dias en que debe efectuarse la rati-
ficacion en el expediente concursal.

130 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

También debera resolverse cautelosamente el caso de que el peticionante no sea heredero

forzoso y, ante la eminencia de la insolvencia y la urgencia en la presentacién concursal, no pueda
acreditar su caracter a través de la declaratoria de herederos, pues iniciada la sucesion atin no se
ha llegado procesalmente al dictado de dicha resolucién; la misma solucién debe darse para la ra-
tificacién. Debe tenerse en cuenta ademas que dicha resolucion no causa estadoy solo se refiere a
aquellos que se han presentado en la sucesion, y puede que no sean todos. Quienes ven el mismo
problema entienden la conveniencia de que concurso y sucesion tramiten, cuando fuere posible
en mérito a la competencia, ante el mismo juez.
En cuanto a la ratificacién, la decisi6n debe ser undnime, y debe hacerse expresamente en el
expediente concursal, la cual no seria necesaria si la presentacién concursal fuera realizada por
todos los herederos del de cujus. Sin perjuicio de que cada heredero actuia por voluntad propia,
atento a que el capricho o la desidia de alguno de los herederos frustrarian el procedimiento,
debe considerarse por parte del juez concursal el abuso de derecho en que incurriese el heredero
remiso (CAMARA).
La falta de ratificacion impone los efectos del desistimiento (art. 31, LCQ).

4. Representacién voluntaria
También la presentaci6n concursal puede hacerse, tanto se trate de personas humanas 0 juri-
dicas, a través del mandatario, es decir, por medio de una representacidn voluntaria.
El art. 9, LCQ, requiere que esta se lleve a cabo con facultades especiales al efecto, La norma
no impone que necesariamente el apoderado se presente con poder especial pero tampoco es
posible que lo haga a través de un poder general de administraci6n, como asi tampoco con uno
general para juicios, sino que cuando se trate de este tipo de poderes ad litem, debe tenerse es-
pecialmente la facultad de representar al mandante en concurso preventivo. Es necesario que el
mandatario sea sujeto habil para actuar en juicio a través de una representacion voluntaria, es
decir, debe tratarse de un abogado 0 procurador matriculado.
La presentacién concursal también puede ser hecha a través de un gestor judicial, utilizan-
do la franquicia del art. 48, CPCCN. Debe acreditarse la urgencia del caso, lo que debera ser in-
terpretado restrictivamente teniendo en cuenta los efectos propios del concurso preventivo y la
celeridad con que debe resolverse la insolvencia patrimonial. Dicha presentacidn se hace bajo
la responsabilidad del presentante, quien al momento de ratificar su actuacién debera presen-
tarse como apoderado con facultad especial o conjuntamente con el sujeto concursado. En caso
contrario se declararé nulo todo lo actuado por el gestor, quien pagara las costas y los eventuales
dafios y perjuicios, sin ninguin efecto respecto del deudor que no ratifica la actuacion. Alguna
parte de la doctrina entiende inconveniente otorgar esta posibilidad sosteniendo que se trata de
una decisién seria y grave con efectos patrimoniales muy graves para que sea admitida, pues la
franquicia del gestor judicial es excepcional y debe interpretarse en forma restrictiva, posicién
esta que contrasta con el principio in dubio pro concurso que tiende a facilitar la soluci6n concor-
dataria de la insolvencia.

II]. OPORTUNIDAD DE LA PRESENTACION

El art. 10, LCQ dispone la prevalencia, en principio, del concurso preventivo por sobre los
pedidos de quiebra.
El fundamento de esta norma se encontraria en que, atento a que el estado de cesacion de
pagos no aparece de un momento a otro, sino que, por el contrario, hay un cierto periodo que se
ha denominado de “incubacidn” de la falencia, en el cual el sujeto advierte las dificultades por las
que atraviesa, tratando de sortearlas, quedando expuesto a acciones de acreedores, puede darse
la circunstancia de la coexistencia de peticiones de diversos procesos falenciales.
El concurso preventivo puede ser solicitado mientras no se haya declarado la quiebra. Debe
dejarse a salvo el caso de conversion de la quiebra en concurso preventivo y considerarse que el
deudor no se encuentra en el periodo de inhibicidn del art. 59, in fine, LCQ, que impide su con-

ERREIUS 131
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

cursamiento preventivo. El concurso preventivo puede solicitarse existiendo pedidos de quiebra

pendientes; lo que impide la presentacidn es la quiebra decretada, aunque no se encuentre firme.
En caso de pedidos de quiebra pendientes al momento de la presentaci6n concursal preventiva,
debe tenerse en cuenta el art. 31, in fine, LCQ, que deja de lado esta prevalencia concursal preven-
tiva por el término de un ano cuando se tuvo por desistido o rechazado un concurso preventivo
anterior. Pero si esa imposibilidad no existiese, la mera presentaci6n de la demanda de concur-
so preventivo suspende los pedidos de quiebra pendientes, sin necesidad de apertura concursal
previa.
La prevalencia del concurso preventivo juega antes de la declaracién de quiebra, es decir, an-
tes del dictado de la correspondiente sentencia, sin importar que esta se encuentre firme, y ni
siquiera que sea notificada. Es suficiente para suspender los pedidos de quiebra la presentacion
de la demanda de concurso preventivo ante la oficina de recepcion de expedientes. Por ello, no
importa, para hacer prevalecer el concurso preventivo, sila demanda se interpuso ante juez com-
petente o incluso no se cumple con los requisitos formales de esta con solicitud de otorgamiento
del plazo del art. 11, in fine, LCQ. Suspendidos los pedidos de quiebra y rechazada la presenta-
cién en concurso preventivo, aquellos pedidos no readquieren virtualidad, sino hasta después
que aquel rechazo quede firme. Sila presentacidn en concurso preventivo realizada el mismo dia
en que se ha decretado la quiebra del sujeto tiene los mismos efectos prevalentes que la efectuada
con anterioridad, pues los términos se cuentan por dias (art. 6, CCC) y no por horas, y también, si
por no tener conocimiento de la peticién de concurso preventivo el juez declaré la quiebra, debe
dejar sin efecto esta para proceder a sustanciar la petici6n de concurso preventivo.

IV. DEMANDA DE CONCURSO PREVENTIVO

Mas alla de las diferentes formas en que denomina la ley a la demanda de concurso preven-
tivo, es indudable que la misma importa una verdadera demanda que se incoa por sujeto intere-
sado poniendo en funcionamiento el aparato jurisdiccional para solucionar la insolvencia de su
patrimonio y los conflictos intersubjetivos que la misma provoca. A partir de la demanda se abre
la etapa llamada por TONON “anteconcurso preventivo’ pues el concurso se abre recién con la
sentencia que declara su apertura y si aquella presentacién resulta rechazada el concurso nunca
existio,
La demanda contiene una pretension instituyente que busca iniciar el concurso a través del
ejercicio de la accidn concursal y tienen como causa el estado de cesacién de pagos.

1. Recaudos

Necesariamente debe cumplirse formalmente con los requisitos exigidos por los Cédigos de
rito para cualquier demanda en cuanto sea compatible con el proceso incoado.
La ley concursal, en su art. 11, LCQ determina los requisitos que debe contener la demanda
de concurso preventivo, los cuales, si bien son llamados por el legislador “formales” -proemio del
art. 11, LCQ-, son en su mayoria sustanciales y unos pocos estrictamente formales. Véase ademas
que el titulo de la Seccion I, del CapituloI - “requisitos”-, del Titulo II -“concurso preventivo”-, es
“Requisitos sustanciales’ aunque legislador de 1995 se olvido de titular, la Secci6n II, que en la ley
19.551 se referia a “Requisitos formales” Una tremenda confusion en el legislador, pues quedaron
mezclados requisitos sustanciales con recaudos formales. La explicaci6n que ha dado al respecto
no nos satisface, porque es falaz y carente de justeza técnica. Son considerados sustanciales por-
que la ley no hace una formulacioén imprecisa, sino una selecci6én de exigencias absolutamente
necesarias para indagar durante el proceso concursal preventivo de la situaci6n patrimonial del
deudor en insolvencia, Se trata de exigencias de la petici6n que constituyen solemnidades que
deben observarse teniendo en cuenta que la solicitud tiene como objetivo la celebracién de un
acuerdo, que constituye un contrato ad solemnitatem.
Entiende ROUILLON que a través de Ja demanda el deudor deba convencer al juez de la serie-
dad objetiva de su solicitud ni del manejo correcto de su administraci6n personal, sin embargo, la

132 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

ley no impone ningun analisis de mérito que deba hacer el juez al momento de abrir el concurso
preventivo (art. 13, segundo parrafo, LCQ).
Cabe mencionar que la reforma de 1995 deroga del popurri de requisitos el polémico inc. 8
del art. 11, LCQ, que imponia acreditar el pago de las remuneraciones de los trabajadores en rela-
ciédn de dependencia y el cumplimiento de las leyes sociales, antes de la presentacién concursal.
Sin embargo, se habia entendido que este tema aun antes de la ley 24.522, habia sufrido en 1983
(ley 24.241, Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones) una modificacién importante pues
bastaba, a fin de cumplir con el inc. 8, manifestar que se acogeria a una moratoria de deudas
previsionales en la etapa procesal oportuna. La ley 26.684 reinstala un inc. 8 referido a los traba-
jadores, pero se refiere Unicamente a cuestiones informativas, que podian considerarse incluidas
en el inc. 5.
No es necesario, para abrir un concurso preventivo, que el deudor deba acreditar la existencia
de activo o la posibilidad real y cierta de obtener beneficios econémicos que respondan al pasivo
declarado. En la etapa de apertura el juez no puede -ni debe- conocer la viabilidad del remedio
conservatorio elegido. Si atin la sociedad en liquidaci6n puede ser presentada en concurso pre-
ventivo, es obvio que ninguna exigencia de actividad actual puede ser puesta al deudor que pre-
tende concursarse preventivamente (RIVERA).

1.1. Recaudos sustanciales

Los recaudos sustanciales impuestos como condicion de admisibilidad de la presentacion en

concursos preventivos se encuentran en los inc. 1 a7 del art. 11, LCQ. La presentacién de estos
recaudos informativos facilita la labor de la sindicatura y la compulsa por parte de los acreedores
concursales a los fines de la negociacién del acuerdo, por lo que se requiere que se cumplan en
forma precisa y ordenada (CNCom, sala A, LL, 1980-B-716).
Y aunque la ley no lo dispone expresamente, en la demanda de concurso preventivo deben
acreditarse los presupuestos concursales, Asi debe manifestarse -rectius: probarse- ser un sujeto
concursable y respecto del estado de cesacion de pagos es suficiente que este sea denunciado
implicita o explicitamente por el deudor al pedir la formacidon de su concurso preventivo, como
reconocimiento judicial.

1.1.1, Estatutos e inscripciones

Los recaudos del inc. | sirven para la identificacidn del deudor, requisito comtin a toda de-
manda judicial y para determinar la competencia del tribunal conforme el art. 3, inc. 3, LCQ
(CAmara), e indirectamente la manifestacién procesal de que se trata de un sujeto concursable.
Ademas, como parte del recaudo debe cumplirse con los arts. 6, 7, 8 y 9, LCQ, acreditandose la
representacion o el caracter en virtud de la cual se demanda.
A partir de la exclusién del comerciante en el CCC, el recaudo en principio queda dirigido a
las personas juridicas. Igualmente, el deudor, persona humana, tiene la obligaci6n de presentarse
frente al juez individualizandose (doctr. art. 330, inc. 1, CPCC).
Cuando se trate de una persona juridica regular debe acompaniar una certificaci6n como cons-
tancia que acredite su inscripcién en el Registro Publico, IGJ, Direccidn de Personas Juridicas 0
donde corresponda segun la jurisdiccidn de que se trate. La inscripcién debe corresponder a la
jurisdicci6n donde se demanda el concurso preventivo. La ley prescribe ademas que acrediten en
la presentacion su existencia a través de los instrumentos constitutivos y sus modificaciones y las
constancias de las inscripciones que correspondan segun el sujeto de que se trate. En ningtin caso
sera factible completar el recaudo a través de prueba informativa al Registro que corresponda, pues
no resulta posible el cumplimiento de los recaudos en etapas. Respecto de las modificaciones no es
necesario que se encuentren inscriptas, sin perjuicio de la inoponibilidad a terceros (art. 12, LGS).
La falta de inscripcidn de las modificaciones estatutarias no les hace perder la regularidad.
También las personas juridicas no constituidas regularmente (sociedades atipicas reguladas
en la seccién IV, LGS) deben acompanar los instrumentos constitutivos y sus modificaciones. Y
cuando se esta ante sociedades de hecho, deben arrimarse elementos que acrediten la existencia
de la persona juridica a fin de que el juez pueda abrir el concurso.

ERREIUS 133
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1.1.2. Causas de la situaci6n patrimonial

El apartado 2 queda relacionado directamente con el presupuesto objetivo siendo suficiente
la manifestacién del deudor.
Pero, ademas de ello, la ley exige una explicacién concreta de las situaciones que provocaron
el estado patrimonial de cesacidn de pagos, a modo informativo, para ser evaluada en el futuro,
cuando el concurso preventivo esté en curso. El juez no meritua tales circunstancias al momento
de abrir el concurso, sino que se limita al control del cumplimiento de tal requisito. Derogada la
calificacion de conducta, esta exigencia ha perdido virtualidad dentro del concurso, pero adquie-
re importancia para las indemnizaciones laborales, lo que debera dirimir el juez al momento de
resolver sobre las verificaciones de este tipo de créditos.
Se exige que se expliquen las causas de la crisis patrimonial, que se determine la época en
que se produjo la cesacidn de pagos y que se indiquen los hechos por los cuales aquella se ha
manifestado. Las explicaciones que se requieren en forma concreta son a fin de evitar frases he-
chas y alegaciones generales. Las causas de la crisis pueden ser enddgenas (internas: defectuosa
comercializacién, deficiencias de management, inversiones riesgosas, estructura empresarial de-
ficitaria, etc.) o exégenas (externas: desventajas competitivas, politica econdmica, situaciones de
mercado, etc.), tanto en forma conjunta como individual. Se busca con ello conocer si se trata de
una situacién reversible y de una empresa recuperable.
En cuanto al estado de cesacién de pagos, no se exige, en forma concreta, la fecha exacta en
que este pudo haberse iniciado, porque seria de muy dificil determinacién, sino que como tal
-estado- debe indicarse la época en que se gesto, por tratarse de una consecuencia patrimonial
que se produce en forma temporal. Dicha exigencia resulta de total importancia para cuando se
determine posteriormente durante el proceso concursal, y principalmente en la quiebra, el perio-
do de sospecha y aun para aquellos efectos en los cuales se tiene en cuenta dicho estado, aunque
fuera de la fecha de retroaccion (art. 149, LCQ, derecho de receso en las sociedades; art. 235, LCQ,
inhabilitacién del fallido).
La indicacion de los hechos ostensibles del estado patrimonial, no es a los fines de tener por
acreditada la existencia del estado de cesacién de pagos para la apertura concursal, porque ello
es innecesario, ante la confesié6n hecha por el deudor en su presentacién, hecho revelador de la
insolvencia por antonomasia en el concurso preventivo

1.1.3. Estado de activo y pasivo

Se busca a través de la exigencia contenida en el inc. 3 que en el concurso se conozca debida-
mente el patrimonio cesante. Se busca, por un lado una perspectiva juridica que exige contar con
informacion relativa a la constitucion, transferencia o extinciédn de derechos reales y personales
del deudor, por otro, una perspectiva econémica, que impone contar con un cuadro de situacion
acerca de la composicién y modificaciones que experiment6 el patrimonio, y por Ultimo una pers-
pectiva financiera, que busca determinar la disponibilidades del deudor para hacer frente a las
obligaciones de rapida o mediana exigibilidad (MARTORELL).
Se debe glosar un estado detallado y valorado del activo y del pasivo. Dicho estado debe ser
preciso con una exacta indicacién de su composicién, discriminandose cada rubro, actualizado
con expresion de las normas seguidas para su valuacion, ya sea el valor histérico, de mercado,
costo de reposicién, valuacion fiscal u otro, indicando ubicacion, estado de conservacion y gra-
vamenes de los bienes, ya sean medidas cautelares o derechos reales constituidos sobre ellos. Se
trata de un cuadro contable del estado patrimonial del deudor.
Ademias, cuando se esta frente a un concurso grande, este estado patrimonial debe estar acom-
panado por un dictamen de contador publico que, como tal, debe ser fundado; no es suficiente
agregar una certificacion contable, pero es lo que se acompana en la practica. Con el dictamen un
contador se hard responsable de lo que se detalla en el estado de activo y pasivo para cristalizar
la presentacién, exponiendo sus conclusiones, lo que no ocurre con la certificacién, que es una
mera correspondencia entre la denuncia efectuada en la demanda y la documentacién que tuvo
el profesional a la vista. Este dictamen puede realizarse, aunque el sujeto no esté obligado a llevar
contabilidad legal, pues puede realizarse sobre cualquier documentaci6én que refleje el patrimo-

134 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

nio del concursable (vgr., libros de IVA y facturaci6n), conformandose su opinién fundada, a la
cual solo podra llegar a través de una auditoria previa. El contador debe atenerse a las normas
sobre auditoria y valuaci6n contenidas por las Resoluciones Técnicas 7 (Normas de Auditoria)
y 17 (Normas Contables Profesionales) de la Federacién Argentina de Profesionales en Ciencias
Econoémicas.
Se ha criticado la exigencia de los dictamenes contables por su escasa utilidad practica y el en-
carecimiento del proceso, y ademas, porque el control sobre la veracidad de las denuncias hechas
por el deudor, corroboradas con la documentacién que acompane, sera analizado por la sindi-
catura en la oportunidad de presentar los informes individuales en cuanto al pasivo y el informe
general en cuanto al activo (IGLEsIAs). Ello es real, y la existencia del dictamen nada cambia ni
define dentro del proceso, ya que necesariamente dicho activo y pasivo quedaran plasmados en
la etapa procesal oportuna, sin influir en forma alguna lo que se haya expresado en la oportunidad
de la presentacién, aunque sea totalmente veraz el dictamen acompanado, pues no es vinculante
en forma alguna ni para el juez ni para el sindico, quienes pueden apartarse de él.

1.1.4, Balances
La presentacion de los balances proporciona una informacién indispensable para conocer la
evolucion y el estado empresarial del sujeto concursado. El balance es la exposicidn de los ele-
mentos econdémicos de un sujeto a una fecha determinada. La ley exige una informacidén indis-
pensable para conocer la evolucion y el estado empresarial del sujeto concursado. La exigencia
la hace el inc. 4.
E] requerimiento de la presentaci6n de los balances de los ultimos tres ejercicios solo es des-
tinado a las personas juridicas o quienes realizan actividad economica organizada y en general
quien lleve contabilidad. Queda eximido de ello el sujeto que no llegue a los tres afios de activi-
dad, quien solo debera presentar los balances de los ejercicios transcurridos. Solo pueden acom-
panarse los balances exigidos por la ley sino aquellos realizados voluntariamente por el deudor,
siempre que se cumpla con la certificaci6n contable que exige este tipo de actuacién (C. Civ. y
Com. Quilmes, sala I, LLBA 1996-531).
Por supuesto que dichos balances deben cumplir con los requisitos administrativos de rubri-
cacién y autorizacion (art. 323, CCC) y los legales de conformacién (arts. 321, 323 a 327, CCC),
e incluso los internos de aprobacion cuando se trate de una sociedad, donde debe presentarse
el informe del 6rgano fiscalizados. En el caso del control societario debe presentarse el balance
consolidado (art. 62, LGS).
También el balance debe acompanarse con los estados de resultados y las memorias corres-
pondientes (art. 326 CCC). Los estados contables son Ja presentacion estructurada de informa-
cién contable histérica.

1.1.5. Nomina y legajos de acreedores

El ine. 5 se trata de una complementaci6n del estado del pasivo que exige el inc. 3, porque
claramente se corresponde con el estado del pasivo del concursado.
La némina de acreedores debe contener, ademas de la individualizaci6n del acreedor, do-
micilio, monto, causa, vencimiento, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y
privilegios. Dicha informacién sera complementada y corroborada en la etapa verificatoria por
los datos que debe aportar el acreedor al insinuarse.
Ademas, debe acompanarse, por cada acreedor, un legajo instrumental, donde debe glosar-
se copia de toda la documentaci6n relativa a la deuda que se denuncia, en la actualidad con la
digitalizacién procesal, tales legajos se formaran electrénicamente. Pareceria engorroso el cum-
plimiento de la exigencia cuando se esté ante un concurso de importante numero de acreedores.
Ello, en los grandes concursos, debe presentarse con un dictamen de contador puiblico sobre
la correspondencia del crédito y la contabilidad o documentacion del deudor y sobre la inexisten-
cia de otros acreedores que surjan de ella. Es patente la falta de conveniencia econémico-practica
de tales dictamenes, pues la exposicién fidedigna de la situacion patrimonial del deudor no es
necesaria cuando no resulta vinculante y no surte efectos sobre etapas posteriores del proceso.

ERREIUS 135
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Al tratarse de un dictamen debe estar perfectamente fundado por el profesional y llevado a cabo
conforme las normas de auditoria contable, aunque se ha entendido suficiente acompanar una
certificaci6én contable, pues se trata de situaciones de hecho o comprobaciones especiales, a tra-
vés de la constatacion en los registros contables y en otra documentacién de respaldo, sin emitir-
se juicio técnico. Aunque nada impide que actuen diferentes profesionales, el contador publico
al realizar la auditoria necesaria para presentar el dictamen que se exige en el inc. 3 del art. 11,
LCQ, respecto del estado del activo y del pasivo, perfectamente, auditado ello, puede dictaminar
puntual y fundadamente sobre los acreedores existentes y la inexistencia de otros. Sin embargo,
la ley, en el inc. 5 del art. 11, LCQ, si bien hace referencia a un dictamen, luego lo supedita a la co-
rrespondencia de la denuncia que haga el deudor y la documentacion existente, y la inexistencia
de otros acreedores en sus registros, lo que perfectamente importaria una certificacion contable.
También debe agregarse un detalle de todos los juicios y procedimientos administrativos que
se encuentren en tramite con precisa indicacion de su radicacién. Solo es necesario que se cum-
pla respecto de los procesos de caracter patrimonial, ya que resulta informacion importante a los
fines de hacer efectivo el fuero de atraccién y de que pueda el juez tomar las medidas que crea
convenientes a sus efectos. Pareceria conveniente que se denuncien los juicios, ya sea el con-
cursado actor o demandado, pues asi se conoce tanto el activo como el pasivo. Se ha entendido
también que deben denunciarse todos los procesos en los que intervenga el concursado, sea de
cardcter patrimonial o no, a los fines de que pueda conocerse la litigiosidad del deudor. Postura a
la cual no se le encuentra utilidad practica alguna.

1.1.6. Libros de comercio

En el caso de que el deudor que se presente en concurso realice una actividad econémica,
conforme el inc. 6 del art. 11, LCQ, debe denunciar los libros contables o de otra naturaleza y po-
nerlos a disposicion del juez junto con la documentacioén respaldatoria, indicando el ultimo folio
utilizado en cada caso.
Los libros de comercio a que se refiere la norma son los libros contables exigidos por el CCC,
es decir, libro diarioy libro de inventario y balance (art. 322, CCC), mas aquellos libros contables
no obligatorios que también lleve el sujeto (vgs.: caja, bancos, mayor). En principio tienen obliga-
cion de llevar contabilidad las personas juridicas, y las personas humanas que realicen actividad
econémica organizada o son titulares de empresas 0 establecimiento comercial, industrial, agro-
pecuario o de servicios (art. 320, CCC). También deben agregarse los libros sociales en su caso
como el libro de actas de directorio y de asamblea, el de registro de acciones; los exigidos impo-
sitivamente, cuando sean obligatorios, como los libros de IVA -compras y ventas-. A ello deben
agregarsele los libros: exigidos por la legislacién laboral, como el libro de sueldos 0 el registre de
empleados. E incluso debera denunciarse cualquier otro registro que Ileve el deudor.
También debe ponerse a disposicion del juez la documentacién respaldatoria de los libros,
indicando en la demanda de qué naturaleza es la referida instrumental. En cuanto a la indicacién
del ultimo folio utilizado, es una exigencia que evita el agregado de registraciones que alterarian
la situacién patrimonial al momento de la presentacion.

1.1.7. Existencia de un concurso anterior

La denuncia que se exige, en el inc. 7, al deudor sobre la existencia de un concurso anterior es
a los fines de conocer si se encuentra comprendido en el periodo de inhibicion del art. 59, LCQ,
para hacer la presentacién concursal preventiva.
Es una consecuencia ldgica de la universalidad del proceso concursal que impediria la coexis-
tencia de dos juicios de la misma naturaleza sobre el mismo sujeto. Prima ante esta circunstancia
el principio de unidad que rige la materia falimentaria.
Mas alla de la denuncia que realice el deudor al momento de presentarse en concurso pre-
ventivo, la veracidad de sus dichos quedara comprobada con la presentacién del formulario so-
bre la existencia de juicios universales que se exige en cada jurisdiccién (en el orden nacional,
D. 3003/1956). Ello, hasta tanto se ponga en funcionamiento el Registro Nacional de Concursos,
creado por la ley concursal y reglamentado por el Poder Ejecutivo.

136 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

1.1.8. Nomina de empleados y detalle de deuda laboral y previsional

La ley 26.684 incorpora, en el inc. 8, como recaudo de la demanda de concurso preventivo, la
necesidad de acompanar, un detalle de los empleados de la concursada, con indicacién de do-
micilio, categoria, antigiiedad y ultima remuneracion percibida. La finalidad de la incorporaci6n
es lograr, con mayor informaci6n, el resguardo de los derechos de los trabajadores. También, en
redundancia con la exigencia del inc. 5, se requiere se declare la existencia de deuda laboral y con
los organismos de seguridad social.
Pareciera que con la especificidad se pretende poner mas atenci6n a los créditos nacidos a
partir de las relaciones laborales, aunque con la prevision del inc. 5 era suficiente, la repeticion no
asegura eficiencia en la proteccién que se busca.
Tal requisito queda cumplido con certificacién contable, la cual debe ser acompanada incluso
en los pequefios concursos, por no estar excluida en el art. 289, LCQ. Esta omisi6n encarece, sin
ningun sentido, las demandas de pequefios concursos.

1.2, Requisitos formales de la demanda

Los recaudos formales hacen a las caracteristicas rituales que debe contener la demanda de
concurso preventivo. El art. 11, LCQ los contiene en sus dos ultimos parrafos.
Se encuentran prescriptos en los dos ultimos parrafos del art. 11, LCQ, y en el art. 12, LCQ,
mis alla de los contenidos en los codigos procesales locales (art. 278, LCQ; arts. 115 -idioma-, 118
-redaccién de escritos-, 119 -firma a ruego-, 56 y 57 -patrocinio letrado-, CPCCN) y en las leyes
locales donde se prevén los recaudos previsionales, profesionales y fiscales. En cuanto a la tasa de
justicia, se resolvié que debe cumplirse la correspondiente por monto indeterminado al momen-
to de incoar la demanda, y su integracién, segtin los créditos verificados, luego de homologado el
acuerdo (C. Nac. Com., en pleno, LL 145-129), aunque debe estarse a lo previsto en la legislacion
impositiva de cada jurisdiccion.

1.2.1. Copias
En el pentltimo parrafo del art. 11, LCQ, se exige que la demanda y la documentacién que
formara el expediente principal sean acompafiadas con dos copias firmadas, con las cuales se
crearan el legajo de copias previsto por el art. 279, LCQ, y el legajo que se le entregara al sindico
luego de la aceptacién de su cargo.
En caso de que se incumpla este requisito formal, se sostuvo que no importa ello el rechazo
de la demanda, sino que debe procederse conforme el art. 120, CPCCN, es decir, aguardar que se
subsane la omision al dia siguiente, sin necesidad de intimacion previa (MORELLO), sin embargo
no se trata de copias para traslado, sino de instrumentos necesarios para formar los correspon-
dientes legajos de copias, indispensables y coetaneos a la apertura concursal, amén de que el art.
13, LCQ, ante su incumplimiento impone el rechazo de la demanda.
El recaudo a partir de la pujante avanzada de los expedientes electrénicos en todas las juris-
dicciones va perdiendo actualidad y deviene innecesario,

1.2.2. Plazo de gracia

La ley dispone un plazo de gracia improrrogable desde la fecha de la presentacion - no desde
su concesién-, para que el deudor concursado integre los requisitos del art. 11, LCQ, faltantes al
momento de incoar la demanda, cuando asi lo solicitare invocando causal debida y validamente
fundada (art. 11, ultimo parrafo, LCQ).
Se ha afirmado la improrrogabilidady no perentoriedad del plazo; en caso de que sea conce-
dido por el juez el presentante puede completar los recaudos omitidos en la demanda mientras
no medie resolucion judicial que le haga perder dicho derecho (MORELLO); aunque ello no es asi,
ya que la improrrogabilidad del plazo contenida en el art. 11, LCQ, impone que este no sea am-
pliado, pero ello no empece a que se aplique el art. 273, inc. 1, LCQ, que hace que todos los plazos
sean perentorios y ante el incumplimiento de la carga en término se pierda el derecho a cumplirla
luego de su fenecimiento.

ERREIUS 137
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En concreto, el juez debe conceder el plazo si lo encuentra procedente, no pudiendo graduar

el plazo, el que es de diez dias habiles. La ley anterior decia “puede” y la actual “debe’, aunque
nada cambia; igualmente el otorgamiento del plazo es potestativo para el magistrado, Debe admi-
tirse la presentacién “con cargo” de los recaudos, es decir, dentro del plazo de gracia procesal de
las dos primeras horas habiles (art. 278, LCQ). La concesidn del plazo no procede ex officio frente
ala advertencia del juez de la falta de cumplimiento de algtin recaudo, ante tal situacién, corres-
ponde el rechazo de la demanda.
Si bien es comin en la practica que en la demanda se incluya un parrafo solicitando el otor-
gamiento del plazo por parte del juez si este entendiese que falta algun requisito, esto no puede
llevar al juez, per se, a acordar el plazo si no fue solicitado fundadamente, Debe adoptarse de lege
ferenda una postura de flexibilidad para el cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley, pero
ello no impide concluir de lege lata que los requisitos incumplidos no pueden ser completados
en la alzada al fundar la apelacion contra la resoluci6n que rechaza la presentacion en concurso
preventivo (C. Nac. Com., sala E, LL 1981-B-513; C. Civ. y Com. Rosario, en pleno, LL 2001-847).
Y no puede entenderse que la rigurosidad del cumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ,
lleven a concluir, como se hizo, que debe admitirse que se satisfagan en la alzada, pues existe
junto con dichas exigencias un atisbo de tolerancia que permite, por causa fundada, integrar las
omisiones en diez dias improrrogables. Igualmente, la jurisprudencia ha sido dispar al respecto.
No cabe convalidar en la alzada la inobservancia de las prescripciones legales para la apertura del
concurso, ya que ello conducirfa en definitiva a una desnaturalizacién del precepto, al dejar en
manos del peticionante la posibilidad de autoconcederse un plazo adicional con el solo hecho de
apelar el auto denegatorio de la apertura del proceso universal y completar en segunda instancia
los recaudos omitidos sin causa que lo justifique, oportunamente invocada (C. Civ. y Com. Bahia
Blanca, sala I, 8/6/2004, “Santecchia”). Y en consecuencia es claro que la alternativa del plazo no
esta prevista para situaciones en las que han mediado negligencias, olvidos u omisiones esencia-
les en la demanda (CNCom., sala A. LL, 1996-D-9). El espiritu legal debe constituir la hermenéu-
tica en relacién a que la concesion del plazo es de excepcion y debe fundarse su otorgamiento en
un juicio de mérito y basarse en motivos que demuestren realmente la seriedad de la demanda
(ARGERI).

1.2.3. Constitucion de damicilio

El art. 12, LCQ, impone al concursado y a los administradores y socios con responsabilidad
ilimitada de las sociedades la constitucién de un domicilio procesal en el lugar de tramitacion del
juicio. La existencia de expedientes digitales lleva a la necesidad de constituir domicilio electro-
nico.
El domicilio constituido procesalmente subsiste hasta la culminacién del juicio 0 hasta que
se constituya uno nuevo. La solucién legal determina que no pueda rechazarse la presentacion
concursal por la falta de constitucién de domicilio ad litem.
En cuanto al concursado, la mencidn es sobreabundante, porque resulta un requisito procesal
indispensable para accionar y obtener la respuesta jurisdiccional (art. 40, CPCCN). En cuanto a
los administradores y socios con responsabilidad ilimitada, la constitucién del domicilio debe ser
hecha en forma personal o a través de un apoderado particular; no puede ser constituido por el
organo de representacion de la sociedad, ni por el mandatario de ella.
En caso de incumplimiento se lo tendra por constituido en los estrados judiciales para todos
los efectos del juicio, es decir, para el principaly sus incidentes, aunque podria constituirse expre-
samente alguno distinto en los incidentes. La constitucién del domicilio en los estrados judiciales
importa que las notificaciones se practicaran todas “por nota” (art. 133, CPCCN). La norma debe
complementarse, por analogia, con el inc. 6 del art. 273, LCQ, que determina que el apercibi-
miento impuesto legalmente se hace efectivo sin necesidad de declaracion ni intimaci6n previa;
se produce ope legis. Igualmente, siempre existe la posibilidad de constituir domicilio procesal y
hacer cesar los efectos de la notificacién ministerio legis para los casos en que deba hacerse por
cédula o personalmente.

138 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

2. Efectos que produce la mera presentacién

El solo hecho de realizar la presentacién concursal e incoar la accién universal a través de la

demanda de concurso preventivo produce efectos para el concursado y sus acreedores. Algunos
de esos efectos solo adquieren virtualidad posterior con la sentencia de apertura, pero siempre a
partir de la presentacion.
Entonces, la presentacién provoca la suspensién de los pedidos de quiebra pendientes (art.
10, LCQ), produce la suspension del curso de los intereses que devenguen los créditos de causa o
titulo anterior a ella (art. 19, primera parte, LCQ), también la presentacién concursal produce la
conversion de las deudas no dinerarias a su valor en moneda de curso legal, salvo que se opte por
la fecha de su vencimiento (art. 19, segunda parte, LCQ), asimismo, impide la continuacién de
los contratos con prestaciones reciprocas pendientes y en caso que contintien, con autorizacion
judicial, las prestaciones de los terceros seran privilegiadas (art. 20, LCQ), impone al deudor la
carga de concurrir a secretaria los dfas de nota a fin de notificarse de las resoluciones dictadas en
el marco del concurso, incluso la que dispone el rechazo de la demanda (art. 26, LCQ), aunque a
partir de 2006 mucho més limitadamente, en principio prohibe la iniciacidn de nuevas acciones
contra el deudor de causa o titulo anterior a la presentacion (art. 21, LCQ), principio de notifi-
cacién por nota para el deudor y sus representantes (art. 26, LCQ), e impone a los acreedores de
causa 0 titulo anterior la verificacién de sus créditos para concurrir al concurso, distinguiendo los
acreedores concursales de los posconcursales (art. 32, LCQ).
En realidad, la mera presentaci6n concursal efectivamente produce los efectos de los arts.
10, 20, y 26, LCQ, pues la suspension de intereses, la conversion de las deudas no dinerarias y la
verificacién de créditos adquieren virtualidad con la apertura del concurso preventivo, por lo que
se necesita la sentencia concursal para que dichos efectos se produzcan realmente, aunque en
forma retroactiva al momento de aquella presentacion. Por ello, podria decirse que aquellos efec-
tos -los que no necesitan la apertura- se cumplen respecto del deudor -aunque no concursado- y
los restantes estrictamente respecto del concursado, es decir, cuando el deudor adquiere dicho
status a partir de la sentencia de apertura.
Pero también hay otros efectos que, si bien se producen a partir de la existencia de un con-
curso preventivo valido, es decir abierto a partir de la sentencia judicial, se retrotraen hasta el
momento de la demanda. Ellos son el desapoderamiento atenuado respecto del deudor y los so-
cios con responsabilidad ilimitada, seguin la extension de cada uno en su caso (arts. 15, 16, 17 y
18, LCQ); la restricci6n ambulatoria del deudor, administradores y socios con responsabilidad
ilimitada, aunque no existen medidas para impedir que ello se cumpla desde la presentacion (art.
25, LCQ); y el inicio del c6mputo del plazo de retroaccién para el supuesto en que el concurso
preventivo fracase y se decrete la quiebra indirecta (art. 116, LCQ).

V. SENTENCIA DE APERTURA O RECHAZO DE LA DEMANDA

Los requisitos que debe contener la demanda de concurso preventivo tienen fines meramente
informativos, sin necesidad de que las alegaciones realizadas por el presentante sean realmente
acreditadas en dicha petici6n, pues basta para abrir el proceso la confesién del deudor de encon-
trarse en estado de cesacién de pagos y por ello concurrir el presupuesto objeto para que pueda
abrirse el proceso. Ademas, la veracidad de los dichos del deudor o de la realidad de alguna de la
instrumental que acompanie -la cual incluso puede estar copiada- recién se conocera luego de la
verificacién de crédito, y la gran mayoria luego de la presentacién del informe general por parte
del sindico. Sin embargo, la ley procura con estos requisitos algun atisbo informativo que permite
conocer, aunque con rasgos de verosimilitud, la situacion patrimonial del demandante del con-
curso y facilitar la investigacidn que se haga posteriormente.
Se trata de muchas exigencias, con una grave sancidn por su incumplimiento, cual es el recha-
zo in limine de la demanda.
Los requisitos legalmente exigidos son taxativos por lo que el juez concursal no puede am-
pliarlos ni modificarlos o dispensarlos, sin embargo, que algunas previsiones legales son supertf-
luas por lo que podrian obviarse y abrirse igualmente el concurso preventivo, lo que solo podria

ERREIUS 139
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

hacerse de lege ferenda dandole mas precisi6n practico y utilitarista al art. 11, LCQ. Sin embargo,
para CAMARA el juez podria, como director del proceso, dictar medidas de impulso e investiga-
cion, aunque ello no parece posible ante lo tajante del ultimo parrafo del art. 11, LCQ, en cuanto
al plazo para cumplir con dichas exigencias y la segunda parte del art. 13, LCQ, referido al rechazo
de la peticién, y ello en resguardo del derecho de defensa (art. 18, CN) y de la seguridad juridica
(art. 28, CN).
Generalmente, la inexistencia de alguno de los requisitos exigidos por el art. 11, LCQ, acriterio
judicial, puede que no incida sobre el conocimiento del juez, respecto de los presupuestos con-
cursales y del estado de pasivo-activo o patrimonial del deudor, por lo que ante tal circunstancia
el juez podria abrir el concurso y exigir al deudor cumplimentar o completar los requisitos omiti-
dos 0 incompletos segun el caso, ello en procura de la solucion preventiva de la crisis patrimonial
que lo afecta, cuando sea imperiosa, por la urgencia existente, la presentacién concursal defec-
tuosa realizada. Aun asi, la misma solucién deberia primar cuando el recurrente fundadamente
solicitase el plazo de gracia para cumplimentar con las omisiones, es decir, abrir el concurso y
cumplir con los requisitos en el plazo improrrogable que se fije, bajo apercibimiento de tener por
desistido el concurso. Téngase en cuenta que si la presentaci6n es manifiestamente deficiente e
incompleta debera rechazarse. Deberd primar el principio in dubio pro concurso.

1. Plazo

Respecto de la resolucidn que decide sobre la presentacion concursal, el art. 13, LCQ, en su
primer parrafo, dispone que debe dictarse en el termino de cinco dias contados desde la fecha de
incoacion de la demanda o desde el plazo improrrogable fijado por el juez para cumplir con los
requisitos faltantes, ante el pedido fundado del recurrente.
El! plazo fue considerado exiguo, aunque, por el contrario, seria suficiente la fijacién de un tér-
mino de tres dias, pues la resolucién que deba dictar el juez se hace solo con un previo examen de
admisibilidad de la demanda, lo que no exigiria un mayor tiempo para el magistrado. En la prac-
tica, juzgados diligentes dictan la sentencia en un término no mayor a las veinticuatro o cuarenta
y ocho horas, ello, siempre y cuando el expediente quede radicado en el juzgado el mismo dia en
que se presenta en la oficina receptora de expedientes.

2. Resolucion rechazo de la demanda

Elart. 13, LCQ, segundo parrafo, dispone el severo rechazo de la demanda. El rechazo de la de-
manda de concurso preventivo tiene su pilar en cuatro supuestos taxativos (mumerus clausus), de
los cuales tres resultan totalmente razonables: inexistencia del presupuesto sustancial subjetivo,
sujeto peticionante inhibido por el art. 59, e incompetencia; pero la falta de cumplimiento de los
requisitos del art. 11, LCQ, como fundamento del rechazo, nos produce los reparos ya expresados.
Pero mas alla de las causales de rechazo contenidas en el art. 13, LCQ, deben considerarse
aquellos defectos de personeria en la presentacién, como cualquier otro defecto formal determi-
nado por las leyes locales respecto de las demandas en general, !os que seran subsanados confor-
me lo determinan aquellas leyes, no importando el rechazo del pedido.
La incompetencia no importa, strictu sensu, un rechazo de la demanda. Como se trata de un
presupuesto procesal, se impone el rechazo de la demanda, pero no deberian producirse los efec-
tos del rechazo, sino que deberia remitirse al juez competente, si el mismo se encuentra en la
misma jurisdiccion, caso contrario, el rechazo desencadena el archivo de las actuaciones. En caso
de que se envie el expediente, al recibirlo, el juez competente examinarda la concurrencia de los
demas requisitos de admisibilidad de la demanda; mientras tanto, continuara la prevalencia con-
cursal preventiva salvo que se revele una manifiesta mala fe del peticionante.
La resolucién del juez se dicta con un examen de admisibilidad previo y no se evalua la pro-
cedencia (IGLESIAS), lo que importa, en su caso, un rechazo in limine sin ningun tramite previo
ni sustanciacion. La evaluacién de las causales por parte del juez debe ser necesariamente con
caracter restrictivo, la duda impedira el rechazo atento el principio in dubio pro concurso.

140 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

La resolucion que rechaza la apertura del concurso preventivo se notifica ministerio legis y es
apelable por el deudor, recurso que se concede con efecto suspensivo. Este efecto presupone que
hasta que no se resuelva la cuestion en la alzada no podra proseguirse con los pedidos de quiebra
pendientes, ni dar curso a los nuevos que se inicien (doctr. art. 10, LCQ).
Con la ley italiana de 1903, que incorpora el concurso preventivo en dichas latitudes, se discu-
tid sobre si rechazada la peticion se debia declarar la quiebra o no. Para BOLAFFIO no se incorpora
la declaracién de quiebra oficiosa, porque puede haber inexistencia de presupuestos concursales
que produjeron el rechazo del concurso preventivo, lo que importa la improcedencia también de
la quiebra. Dicha postura cede legislativamente en 1942, pues la Legge Fallimentare, dispone que,
rechazada la demanda de concurso preventivo, debe declararse la quiebra de oficio por senten-
cia separada a la que declara aquella inadmisién. En nuestra ley, el rechazo de la presentacién
concursal no importa la declaracién de quiebra del deudor, por lo que sera admisible una nueva
proponibilidad de la presentaci6n, si se concluye con el proceso anterior -cumpliendo con los
requisitos previsionales, profesionales y fiscales del concurso rechazado- , pero entra en juego el
art. 31, ultimo parrafo, LCQ, que impide el efecto de la prevalencia concursal preventiva del art.
10, LCQ, por el término de un ano, es decir que no se admitira la nueva presentacién en concurso
preventivo si existen pedidos de quiebra pendientes.

3. Sentencia de apertura del concurso preventivo

La resolucion -asi la denomina la ley- de apertura del concurso preventivo, prevista en el art.
14, LCQ, es una verdadera sentencia.
El juez no dicta un decreto 0 auto sino una sentencia con ejercicio pleno de la jurisdiccion
que produce la apertura del proceso universal en virtud de una demanda judicial. Esta sentencia
produce la declaracidn de la existencia de un estado preexistente y la concurrencia de los presu-
puestos concursales. No existe el concurso virtual por la mera existencia del estado de cesaci6n
de pagos, sino que irremediablemente se necesita una sentencia que lo declare. Asi se modifica el
status de deudor por el de concursado. Se trata de una sentencia que se produce a través de una
cognicién limitada, sobre la base exclusiva de la demanda del deudor, por lo que su naturaleza ju-
ridica es declarativo-constitutivo-instructoria (MAFFiA). La cognicion acotada que realiza el juez
se condice con la breve pero suficiente motivacién que debe contener la sentencia (ROUILLON).
Acordandole la naturaleza de sentencia, esta queda notificada ministerio legis para el concur-
sado (art. 26, LCQ) y en forma edictal para los demas, pues dicha publicidad la opone erga omnes.
La sentencia de apertura del concurso preventivo es insusceptible de ser recurrida por in-
termedio de la apelacion (art. 273, inc. 3, LCQ). Ello en cuanto el deudor no sufre agravio, pues
se provee favorablemente la pretensién ejercida en demanda, y los acreedores, en principio, no
tienen legitimacién para oponerse hasta tanto no queden incorporados al concurso a través de la
verificaci6n.
El art. 14, LCQ, determina los requisitos dispositivos que debe contener dicha sentencia, los
que son algunos de caracter instructivo (vgs.: fijacion del cronograma concursal, plazo para ve-
rificacié6n y presentacién de los informes individuales y el informe general) y otros de caracter
ejecutivo (vgs.: traba de la inhibicién general de bienes).

3.1. Declaracién de apertura e individualizacion del concursado

La sentencia de apertura debe declarar tal circunstancia constituyendo al deudor en concur-
sado preventivamente haciendo una breve motivacién que importe la consideracién de la exis-
tencia y cumplimiento de los requisitos necesarios para la existencia de concurso (inc. 1). Junta-
mente con ello, da inicio al proceso universal culminando con la etapa del anteconcurso.
Debe hacerse una perfecta individualizacién del sujeto concursado y de los socios con res-
ponsabilidad ilimitada segtin el caso. Debe expresarse no solo su nombre y apellido 0 razon so-
cial, sino también domicilio y aquellas constancias que permitan individualizarlo concretamente.
Si bien no se exige expresamente la denuncia del domicilio real, resulta ello importante a los fines

ERREIUS 141
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

concursales, por lo que, a falta de ello, debera el juez arbitrar las medidas necesarias para que este
sea exteriorizado en el expediente.
La mencidn de los socios con responsabilidad ilimitada no importa el concursamiento de
ellos, sino que tendra virtualidad en la eventual extensi6n de quiebra que pueda decretarse (art.
160, LCQ); también se ven afectados por el desapoderamiento atenuado (arts. 16, 17 y 18, LCQ) y
por la comunicacién para salir del pafs (art. 25, LCQ). Unicamente al momento de la apertura del
concurso preventivo el juez podra conocer a los socios con responsabilidad ilimitada que surgen
segun el tipo social, conforme conste en el contrato social o sus modificaciones.

3.2, Audiencia de sorteo del sindico

E] juez en la sentencia de apertura fijard audiencia publica en la cual se desinsaculara de la

lista al contador que actuara como sindico (inc. 2). En realidad en la audiencia se sortea un con-
tador, que el juez nombrara, y, aceptado el cargo, sera constituido como sindico del concurso en
cuesti6n (MAFFiA).
En la forma que dispone el art. 253, LCQ, en la misma sentencia el juez determinara el tipo de
sindicatura que actuara, ya sea estudio 0 contador, categoria A o B, e incluso sindicatura indivi-
dual o plural. La audiencia debe ser comunicada al Consejo de Ciencias Econémicas para que fis-
calice el sorteo. La designacion se notificara por cédula al domicilio constituido por el profesional,
al momento de formarse la lista, quien tendra tres dias para aceptar el cargo; realizado ello, queda
investido en la funcion de sindico.

3.3, Fijacién del periodo verificatorio

La sentencia de apertura de concurso preventivo hace iniciar el periodo de verificacién de
créditos, el cual se constituye a partir del Jamamiento general que se haga de los acreedores en la
publicacion de edictos.
Para la fijacion del plazo en el cual los acreedores deberan presentarse a verificar, el cual ten-
dra una duracién de entre quince y veinte dias habiles contados a partir de la fecha en que se esti-
me concluida la publicacion de edictos (ine. 3), el juez debe ponderarla duracion que puede tener
la publicaci6n edictal, teniendo en cuenta las tardanzas en las que podran incurrir los diarios lo-
cales y el Boletin Oficial. A ello debe sumarsele que dicha publicacién no puede ser realizada sino
después de la aceptacion del cargo por el sindico, por lo que también deberan tenerse en cuenta la
audiencia fijada para su sorteo, el tiempo que llevara la notificacién al profesional, la aceptacion
del cargoy el plazo de cinco dias para que se lleve a cabo por el deudor dicha publicacién, Resulta
conveniente que el juez sea prudente en la determinacidén del plazo para que no se vea frustrado
el cronograma concursal que fijara en la sentencia de apertura.
Si bien la ley 24.522 redujo considerablemente los plazos del cronograma concursal de verifi-
cacién, lo cierto es que en megaconcursos los términos pueden resultar insuficientes, por lo que
en alguno de esos casos directamente se han fijado plazos mas extensos (RIVERA).

3.4. Publicidad de la sentencia

El juez al abrir el concurso debe ordenar, la publicacién de edictos a fin de dar a conocer la
sentencia y para que esta tenga efectos erga omnes, pues crea una presuncion iure ef de iure de
que el concurso es conocido por todos los interesados (inc. 4). Si bien la sentencia de apertura
determina la orden de publicidad edictal, esta no podra practicarse hasta tanto acepte el cargo el
sindico, pues en aquella publicacién debera expresarse su nombre y domicilio.
Deben designarse expresamente los diarios en los cuales se practicara la diligencia, ordenan-
dose -reza el inciso- las rogatorias necesarias cuando tuviese que cumplirse en otra jurisdiccion.
Estando esta publicacién de edictos a cargo del concursado, su incumplimiento en tiempo
y forma implica el desistimiento del concurso (art. 30, LCQ). Silos edictos no estuvieren confec-
cionados o no hubiesen sido suscriptos por el secretario actuante, la concursada debera dejar
constancia de su presencia en el correspondiente libro de asistencia o de manera digital a través
de una presentacion electrénica.

142 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

3.5. Presentacion de los libros comerciales

En la apertura el juez determina un plazo no mayor a tres dias habiles para presentar los libros
denunciados y puestos a disposicion del juzgado por parte del deudor en la demanda concursal
(inc. 5). La previsién viene relacionada con el recaudo del art. 11, inc. 6, LCQ por el cual en de-
manda el deudor debio denunciar y solamente enumerar los libros que llevase.
Presentados los libros al tribunal 0 en el lugar donde haya dispuesto el juez, el secretario debe
intervenirlos, cerrando los claros y colocando nota datada al final del ultimo asiento. Ello, para
que no sean modificados los libros luego del concurso y tengan informacién fehaciente precon-
cursal, Practicada la diligencia son devueltos al concursado porque contintia con su giro negocial.
En el caso de que se lleve la contabilidad en soporte magnético, autorizados por las autoridades
administrativas, a través de un software especifico, parece l6gico que se exija la presentaci6n de
una copia, a fin de ser resguardada en caja de seguridad, pero debera proveerse al juzgado del
software o programa a fin de ser instalado en el sistema informatico judicial y asi poder el actuario
labrar un acta respecto del ultimo asiento registrado.
La falta de presentacién de los libros impone el desistimiento del concurso (art. 30, LCQ).

3.6. Orden de inscripcién en el Registro de Concursos (inc. 60)

Aun frente ala reglamentacién por parte del Poder Ejecutivo del Registro Nacional de Concur-
sos (arts. 295 y 296, LCQ), no habiendo el mismo entrado en funcionamiento, la inscripcion a que
hace referencia el inc. 6 del art. 11, LCQ, se hace en el Registro de Juicios Universales -el mismo
en que se inscriben las sucesiones- correspondiente a cada jurisdiccion (en el orden nacional, D.
3003/1956).
De tal manera se corrobora la veracidad de la denuncia de inexistencia de concurso anterior
que haya hecho el deudor concursado. El informe sera recabado luego del dictado de la sentencia,
por lo que, surgiendo la existencia de un concurso anterior que provoque la inadmisibilidad de la
demanda, el juez podra, de oficio, revocar la apertura concursal que haya decretado.
La ley 24.522 deroga o excluye de este inciso las comunicaciones que contenia su antecesora
para asegurar la efectiva interdiccién de salida del pats del concursado, conforme a la variacion
del régimen respecto de este tema que hace la ley de 1995 (art. 25, LCQ). El permisivo mecanismo
instaurado deviene inexistente atento a la derogacion de la previsi6n que impone las comunica-
ciones que ejercen el poder de policia. Ello importa abrogar la prohibicidn. De practica, aunque
la ley no lo determina, las comunicaciones se hacen al Ministerio del Interior para inscribir el
concurso en el Registro Nacional de Aptitud Migratoria, para darle operatividad al art. 25, LCQ.

3.7. Decreto de la inhibicién general de bienes

Conforme el inc. 7, se debe decretar la inhibici6n general de bienes no solo del concursado
sino también de los socios con responsabilidad ilimitada, en su caso.
Se trata de una medida cautelar, a los fines del desapoderamiento atenuado que produce el
concurso preventivo, de la cual deben tomar raz6n los registros de la propiedad inmueble, auto-
motory cualquier otro donde se registren bienes, importando la inhibicidén de disponer o gravar
los bienes registrables. Se trata de una medida de seguridad del patrimonio, para que este no se
vea disminuido por la salida de bienes de él, para el supuesto de la eventual quiebra posterior que
pudiese declararse.
El diligenciamiento de los oficios tendientes a la traba de las medidas debe ser efectuado por
el sindico (art. 275, inc. 1, LCQ), sin necesidad de pago de arancel previo (art. 273, inc. 8, LCQ) y
debe dirigirse a los Registros de la Propiedad Inmueble y Automotor y Créditos Prendarios y en
otros donde se encuentren inscriptos bienes del concursado (Registro Nacional de Buques y Ae-
ronaves, Registro Nacional de Propiedad Intelectual, etc.).
En el concurso preventivo debe mantenerse trabada la inhibicion general de bienes y los efec-
tos del desapoderamiento atenuado respecto de los bienes registrables (arts. 59, tercero y cuar-
to parrafos, LCQ) por el término de cumplimiento del acuerdo, salvo que en el mismo se haya
dispuesto diferente cosa. La declaracién de cumplimiento del acuerdo debe ordenar el levanta-

ERREIUS 143
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

miento de las garantias dadas para su cumplimientoy decretar el cese de la inhibicion general de
bienes.

3.8. Depdsito de gastos de correspondencia

El juez en la sentencia de apertura debe expresar la orden de depositar en el término de tres
dias habiles una suma prudente para los gastos de correspondencia que debe afrontar el sindico
para comunicar la apertura del concurso preventivo a los acreedores denunciados en la demanda
por el deudor a través de carta certificada (inc. 8). Nos parece engorroso que la jurisdiccién deba
ocuparse de estos gastos que parecen minusculos atento a las restantes erogaciones que produce
el proceso concursal y el juez deberia centrar su atencidn en cuestiones de mayor trascendencia.
Nocumplido con el depésito en el banco oficial-judicial, se produce el desistimiento del con-
curso (art. 30, LCQ). Por ello, y atento a la perentoriedad del plazo fijado, el depdsito de la suma
debe hacerse necesariamente en la cuenta de autos y no puede admitirse la entrega directa al
funcionario concursal. El sindico tiene la obligacion de rendir cuentas del gasto en forma docu-
mentada y oportuna.

3.9. Fecha de presentacion de informes individuales e informe general por el sindico

En la sentencia de apertura el juez debe fijar las fechas que conforman el cronograma con-
cursal, lo que se complementa en el inc. 9, en relacidn a los informes individuales y el informe
general.
Respecto de los informes individuales, para determinar la fecha de presentacion el juez debe
ponderar la fecha de vencimiento del término para verificar tempestivamente por parte de los
acreedores, los diez dias para presentar las observaciones y veinte dias mas para su presentacion,
es decir que debe fijarse a los treinta dias habiles desde el vencimiento de la fecha para verificar.
La fecha para presentar el informe general debe fijarse a los treinta dias habiles de la fijada para
los informes individuales. Sin embargo, es innecesaria la prescripcion legal, pues es suficiente de-
terminar la fecha del vencimiento del plazo para presentar los pedidos de verificacién al sindico,
siendo los demas términos del cronograma concursal correlativos a aquel, bastando con calcular
los dias habiles en que deben cumplirse los demas actos procesales-concursales.

3.10. Fijacién de la audiencia informativa

La audiencia informativa ha quedado como resabio de la antigua junta de acreedores. La ley
determina que sera fijada cinco dias antes del vencimiento del perfodo de exclusividad con el fin
de que el concursado dé explicaciones respecto de la marcha de las negociaciones en cuanto a la
propuesta presentada a sus acreedores y estos realicen preguntas a aquel (inc. 10). Con la fijaci6n
de la audiencia informativa queda determinada la culminacién del periodo de exclusividad, cinco
dias habiles despues de ella.
En principio dicha audiencia quedara notificada “por nota” (art. 273, inc. 5, LCQ), pero espe-
cialmente la ley 26.684 determina la necesidad de que dicha audiencia sea notificada a los traba-
jadores a través de medios visibles en todos los establecimientos donde presten servicios. Se prevé
una tutela especial de los empleados sin considerarse lo inoperante de la audiencia informativa.
En realidad, la fijaci6n que se haga de la audiencia informativa en la sentencia de apertura del
concurso no dejara fija dicha fecha, pues, entendiendo que la audiencia debe fijarse cinco dias
antes del vencimiento del periodo de exclusividad, es necesario conocer el vencimiento de este y
como tal comienza luego de la fijacion judicial de las categorias de acreedores (art. 42, LCQ); muy
dificil es que pueda el juez calcular cuando vencera aquel y fijar aquella ab initio. En la practica, se
fija la audiencia informativa en la sentencia y luego sera modificada en la oportunidad de fijarse
la extensién del perfodo de exclusividad y volvera a modificarse si aquel es prorrogado hasta el
maximo legal (art. 43, LCQ).

144 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO IX - DEMANDAY APERTURA

3.11. Auditoria e informes sindicales

La ley 26.684 deroga el inservible recaudo exigido por la reforma de 2006 en el apartado c) del
inc. 11, por el cual se le exigia al sindico que se pronuncie sobre la situacién futura de los traba-
jadores en relacién de dependencia ante la suspension del convenio colectivo. Tal derogacién se
correlaciona con la que se hace de la segunda parte del art. 20, LCQ que se referia ala suspensién
de los convenios colectivos de trabajo y la negociacién del convenio de crisis.
En cambio, en el art. 11, inc. 11, LCQ, laley 26.086 impone al juez correr una vista por diez dias
al sindico, contados desde la aceptacién del cargo, a fin de que presente un informe respecto del
pasivo laboral denunciado por el concursado -apartado a)- y un dictamen, previa auditoria con-
table, sobre la existencia de otro pasivo laboral que pueda ser objeto de pronto pago —apartado
b)-.
Dicha informacion deberia serle exigida al concursado bajo apercibimiento del fracaso de su
concurso preventivo si luego, en el tramite de este, se advierte que no fue veraz o exigirsele que
necesariamente sea corroborada con la prueba documental correspondiente a las aseveraciones
que haga en su demanda al respecto, Se trata de un supuesto de exhibicion de libros prevista por
el art. 331, CCC, por el cual se habilita, junto con los arts, 15 y 17, LCQ, al sindico a revisar la docu-
mentacion del deudor. Tal informacion sera relevante para el otorgamiento del pronto pago labo-
ral, pero es imposible que el sindico en diez dias pueda realizar la auditoria que pretende la ley.
Por ello, generalmente, cuando se trate de un concurso grande y deba acompajiiarse con la
demanda el dictamen exigido por el inc. 3 del art. 11, LCQ, y el dictamen o certificacién del inc.
5 del mismo artfculo, dicha informacién dada bajo la responsabilidad del contador del concur-
sado deberia coincidir con lo requerido informar por el sindico. Por lo que pareciera, a primera
vista, que tales recaudos solo tendrian importancia en los pequenos concursos, lo que se veria
con buen tino para las pequenas y medianas empresas. Segiin el texto legal el informe debe pre-
sentarse a través de una auditoria previa, aunque la labor se ve enormemente dificultada por lo
exiguo del plazo legal para la presentacién del informe, por lo que igualmente cumplira el funcio-
nario haciendo una certificaci6n contable, compulsando libros y recibos de sueldo, declaraciones
juradas al sistema de seguridad social, legajos del personal, némina de acreedores denunciadosy
la contabilidad en caso de que se lleve. Aunque se trate de una certificacién contable, el informe
necesariamente debe estar fundado.

3.12. Informe mensual sobre evolucién de la empresay fondos

La ley 26.086 incorpora en 2006, el inc. 12 al art. 14, LCQ, con una redaccidn que no se condice
con el proemio de dicha norma, pues no se trata de algo que ordene el juez en la sentencia, sino
que directamente es algo prescripto por la ley como funcién para el sindico. Se dispone que el
funcionario debera emitir un informe mensual sobre la evolucién de la empresa, lo que significa
que solamente sera presentado cuando el concursado funcione a través de alguna estructura em-
presarial.
En realidad, la reforma asi dispuesta debi6 ser relacionada con el presupuesto sustancial sub-
jetivo del concurso, cual es el sujeto de derecho y no la empresa, El tinico sentido que tiene el
informe es a los fines de mantener informados a los acreedores sobre la evolucion de la empresa,
lo que deberdan tener en cuenta para el momento del acuerdo. Insistimos en que hubiese sido
preferible igual que el concursado intervenga en la informacion sobre la evoluci6n empresarial
porque es él quien mejor la conoce.
Luego, e igualmente en periodos mensuales, la reforma exige al sindico que informe sobre la
existencia de fondos liquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. Se
trataria de una complementacion del deber de vigilancia que debe ejercer el sindico en el concur-
so preventivo y que caracteriza el desapoderamiento atenuado. El control sobre la administracion
del concursado pasa de ser netamente pasivo y bajo la 6rbita exclusiva del sindico, a una vigilan-
cia mas concreta y sometida al control judicial, lo que se hara analizando los informes mensuales.
El informe sobre la existencia de fondos liquidos esta especialmente estipulado para la efectiviza-
cién del pronto pago.

ERREIUS 145
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Estos informes mensuales, que deberan ser fundados, se traducen en verdaderos dictamenes
que deberan realizarse a través de auditorias previas, siempre dentro de las posibilidades mate-
riales (Cam. Civ. Com. Sala I, DSC, 237-8-800). Es un verdadero anilisis del cash flow empresarial,
por lo que debera informarse especificamente sobre la variaci6n en la suma de los componentes
patrimoniales como el efectivo y sus equivalentes, para lo cual el sindico necesitara que la concur-
sada le presente un estado de origen y aplicacién de fondos. Igualmente, el sindico podra contro-
lar la informaci6n suministrada e incluso informase sobre la veracidad de la misma.

3.13. Comité de control

La reforma de 2011 hace renacer, luego de la derogacion efectuada por la ley 26.086, el antiguo
comité de acreedores que quedaba constituido en la apertura del concurso preventivo bajo la de-
nominacion comité de control, en el cual ahora participaran representantes de los trabajadores.
Concretamente dicho comité quedara conformado por tres de los acreedores quirografarios de
mayor monto y un representante de los trabajadores (inc. 13).
La ley 26.684 no ha previsto la forma en que sera designado el representante de los trabaja-
dores para que el momento de dictarse la sentencia pueda quedar constituido el comité. Con la
impronta proteccionista de los trabajadores con que se concibio la ley 26.684 el control que anti-
guamente hacian los acreedores, lo hacen también, de la misma manera que antes, los acreedores
laborales sigan siendo o no empleados de la concursada, pero ahora se les suma los trabajadores
no acreedores, Fl virtual fracaso del comité de acreedores pareceria que nos deja avizorar lo mis-
mo para este comité de control, salvo que exista especial interés de los trabajadores en constituir-
se en cooperativa para participar del salvataje o de la eventual continuacion de la explotacion de
la empresa en la quiebra para adquirir la empresa.

146 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO X

PUBLICIDAD Y DESISTIMIENTO

I, INTRODUCCION
El régimen establece reglas sobre notificaciones para todos los procesos concursales en gene-
ral, y para el concurso preventivo en especial. La ley determina un sistema propio de notificaci6n
de las resoluciones dictadas dentro de dicho proceso universal.
El principio es que todas las resoluciones son notificadas “por nota o tacitamente” (art. 273,
inc. 5, parte 2, LCQ), salvo la citacion a las partes (art. 273, inc. 5, parte 1, LCQ) y el traslado de la
demanda incidental (art. 281, parrafo 3, LCQ) que son notificadas por cédula. Y debido a que al
inicio del proceso concursal se desconoce a ciencia cierta quienes son los acreedores concursales
y los terceros a los cuales puede afectar el concurso, todos ellos son convocados a hacer valer sus
derechos por edictos dirigidos ad incertam personam (arts. 14, inc. 4, 27 y 28 para el concurso
preventivo, art. 74, LCQ para el acuerdo preventivo extrajudicial, y art. 89 para la quiebra, LCQ).
También se notifica por edictos la presentaci6n del informe final (art. 218, ap. 3, parte 1, LCQ); ello
asi por estrictas razones de economia y celeridad procesal, dado que si son pocos acreedores se
notifica por cédula porque es mas barato y rapido que hacerlo por edictos (art. 219, LCQ).
Si bien histéricamente se buscé obtener una publicidad extensa, seria y tranquilizadora para
advertir a acreedores y terceros de la existencia del juicio concursal, sedujeron los sistemas sim-
ples de publicidad automaticay edictal (BOLAFFIO).

II. NOTIFICACION DE LA APERTURA DE CONCURSO PREVENTIVO

El conocimiento de la sentencia de apertura del concurso preventivo llega al concursado por

nota (art. 26, LCQ) y a los acreedores y terceros por la publicacidn de edictos (arts. 27 y 28, LCQ),
mas las cartas enviadas por el sindico a los acreedores denunciados por el deudor en la demanda
(art. 29, LCQ).

1. Notificacién por nota al concursado

La ley concursal ocupa el art. 26, LCQ, para determinar la forma en que se notificaran al con-
cursado las resoluciones dictadas en el proceso preventivo, Se prescribe que el concursado o sus
representantes, segtin el caso, quedan obligados a concurrir a Secretaria los dias de notificacio-
nes, es decir, los dias martes y viernes 0 el siguiente dia habil si ellos fuesen inhabiles, ya que todas
las resoluciones les seran notificadas ministerio legis.
La regla de la notificaci6n ministerio legis rige desde la presentacién de la demanda de con-
curso preventivo, por lo que la principal consecuencia es que el rechazo de la demanda de con-
curso preventivo queda notificado al concursado “por nota’ sentencia interlocutoria que en los
regimenes procesales locales se notificaria por cédula.

ERREIUS 147
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

También debe aplicarse el sistema de notificacion tacita que disponen los Cédigos de rito (art.
278, LCQ, y art. 134, CPCCN), ya sea por retiro de expediente o copias, presentacion de escritos,
etc,

2. Publicacion de edictos

En el convencimiento puro de que la publicacién edictal es el mejor sistema de notificacién

para los juicios universales, se afirmd que la ley concursal tiende a la existencia moral que da la
presuncién legal de su notoriedad (BOLAFFIO). A través del sistema de publicacidn de edictos, la
ley crea una presuncion iure et de iure de que la sentencia de apertura de concurso es conocida
erga omnes. La ley, dotando al sistema de cierta seguridad juridica, privilegid el conocimiento
ficto por sobre el real.
La publicidad a través de edictos se impone debido a la necesidad de anunciar la apertura
del concurso preventivo, no solo para que los acreedores por causa o titulo anterior a la presenta-
cidn concursal (acreedores concursales) insintien sus créditos (convirtiéndose asi en acreedores
concurrentes), sino también para que los terceros puedan hacer valer sus derechos y sepan a qué
atenderse en sus relaciones juridicas con el concursado preventivamente.

2.1. Publicacion ordinaria

Los arts. 27 y 28, LCQ, prescriben la forma en que se hara conocer la apertura del concurso
preventivo a los terceros -principalmente acreedores- a través de la publicacién de edictos, como
sistema necesario de publicidad de los procesos universales.
La publicacion que esta a cargo del concursado -lo que incluye confeccién del edicto para ser
presentado a la firma- debe ser hecha dentro de los cinco dias de notificada “por nota” la acepta-
cidn del cargo por el sindico -aunque la ley dice desde la notificacion de la apertura-.
La norma establece que la publicacién debe ser realizada dentro de los cinco dias de haberse
notificado la “resolucion” de apertura del concurso preventivo (art.27, in fine, LCQ), pero la carga
asi impuesta es de cumplimiento imposible, por lo que debe contarse el plazo desde la notifica-
cion por nota de la aceptacién del cargo del sindico, porque los edictos deben contener la identi-
dad y el domicilio del sindico.
La publicacién ordinaria debe hacerse en el diario oficial y en un diario de amplia circulacién
del lugar del domicilio del deudor, Existen distintos puntos de conexion entre estas publicaciones;
aquella que se realice en el Boletin Oficial debe hacerse en el correspondiente a la jurisdiccién del
juzgado y en cuanto a la publicacién privada debe hacerse en el diario correspondiente al domi-
cilio del deudor. Asi, puede darse el caso, cuando se trate de una persona humana, que, teniendo
su domicilio en un lugar y la sede de sus negocios en otro, la publicacién se haga en diferentes
jurisdicciones. Aunque en realidad no se produce efectivamente tal efecto, porque la publicacion
en una u otra jurisdiccién se hard conforme el art. 27, LCQ, o como lo determina el art. 28 de la
ley; lo que si puede ocurrir es que publicados los edictos en el Boletin Oficial de la jurisdiccién
que corresponda, la publicacién del diario privado no sea en el lugar asiento del juzgado sino en
el lugar del domicilio del deudor, por lo que no se tendra publicidad privada en el lugar de tramite
del expediente concursal.
Los edictos no deben transcribir la sentencia de apertura, sino que debe informarse en ellos
ciertos puntos fundamentales que deben conocer los acreedores y son necesarios para dar a co-
nocer la existencia del concurso preventivo erga omnes. Deben contener necesariamente la iden-
tificacién del deudory los socios ilimitadamente responsables, la individualizacién del juicio y su
radicacién; datos indispensables para el conocimiento del concurso preventivo. También en los
edictos deben hacerse constar el nombre y domicilio del sindico, la fecha hasta la cual los acree-
dores pueden presentar sus pedidos de verificacion y el lugar donde deben hacerlo.
La publicacioén de edictos importa la convocatoria a los acreedores a presentarse a verificar
por lo que es necesario que se haga mencion de la fecha de vencimiento para tal menester. Por lo
que, aunque la ley no lo prescriba, no solo debe publicarse la fecha de la apertura del concurso

148 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO X - PUBLICIDAD Y DESISTIMIENTO

preventivo sino necesariamente la fecha de la presentaci6n concursal para que los acreedores
conozcan, a los fines verificatorios, si sus créditos son anteriores a ella.
La publicacion se hace por cinco dias, sin necesidad de que estos sean habiles judiciales, pues
no se trata de un acto procesal, sino que la publicacion se realiza extra proceso, por lo que pueden
ser publicados en dias feriados, no laborables e incluso en las ferias judiciales.

2.2. Publicacion extraordinaria

También se determina, en el art. 28, LCQ que cuando el deudor concursado tenga estableci-
mientos en otras jurisdicciones deberan publicarse en ella los edictos de la misma forma que en
los diarios locales (Boletin Oficial y diario de amplia circulacién).
No es necesaria la publicacién edictal fuera del pafs cuando se trata del concurso de un deu-
dor domiciliado en el extranjero, pues es suficiente que ella se haga en el lugar de la administra-
cidn en el pais, y, a falta de este, en el lugar del establecimiento, explotaci6n 0 actividad principal,
segtin el caso. Aunque el juez podra ordenar dicha publicidad adicional si lo cree conveniente
(doctr. art. 205, inc. 4, in fine, LCQ).
La expresion “otra jurisdiccidn judicial” es ambigua, puesto que puede hacer referencia a otro
Estado, pero también a otra circunscripcién judicial dentro de la misma Provincia. En realidad,
cuando la ley habla de publicaciones en otra jurisdiccién debe incluirse ambos casos. Cuando
queda fuera de la competencia del juez del concurso, pero dentro de la misma jurisdiccién donde
tramita el concurso, se tratara del mismo diario de publicaciones legales, pero incluso podria ser
el mismo diario de amplia circulacion. Por supuesto, que devendria innecesaria una doble publi-
cacién (ROUILLON). En cambio, cuando la publicacién deba hacerse en otra jurisdiccidn territo-
rial debera exhortar al juez competente para que ordene la publicacién, la que seguira siendo a
cargo del concursado, en el Boletin Oficial y en el diario que corresponda.
En este caso que el término “establecimiento” debe ser interpretado en sentido /ato, abarcati-
vo también de cualquier otra administracion que tenga el concursado, pues la publicacion debe
ser lo mas extensa posible a fin de asegurar el mayor conocimiento del concurso.
Dicha publicacién se hard en el plazo que determine el juez, el cual no puede superar los
veinte dias habiles desde la notificaci6n, nuevamente, no del auto de apertura del concurso pre-
ventivo, si no de la aceptacion del cargo del sindico.

2.3. Justificacién de la publicacién

Como bien dispone la ley, el concursado debera justificar el cumplimiento de las publica-
ciones acompanando los recibos dentro del plazo fijado y luego debera acompanar un ejemplar
de cada uno de los diarios donde fueron publicados los edictos, dentro de los cinco dias de su
primera aparicion.
Lo primero, se cumple acreditandose en el expediente haberse publicado efectivamente los
edictos, es decir, acompafiando los recibos de la publicacion al concurso. La ley sanciona el in-
cumplimiento con los efectos del desistimiento (arts. 30 y 31, LCQ).
La ultima carga carece de sancién para el concursado, pues el desistimiento solo queda pre-
visto para la efectivizacion de la publicacion en el término fijado, acreditandose con los corres-
pondientes recibos; no se impone la misma sanci6n para acreditar la efectiva publicaci6n con los
ejemplares, Pese ala perentoriedad de los plazos, el juez no debe tener por desistido el concurso
si el concursado acompana tardiamente los recibos, pero consta que la publicacién se hizo a tiem-
po y no se ha declarado atin el desistimiento (ToNON). Concordantemente, se resolvid que, sila
demora en la publicacion de edictos no ha sido tan grave como para perjudicar el tramite normal
del proceso, ni existieron propdsitos dilatorios o antifuncionales del concursado, no cabe la san-
cién automatica del desistimiento (C. Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 1, LL 1989-E-613).

ERREIUS 149
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

3. Notificacién postal alos acreedores denunciados

Otra forma de notificacién de la apertura del concurso preventivo, aunque no vinculante, es
aquella que debe practicar el sindico a través del envio de cartas a los acreedores denunciados por
el deudor en la demanda y a los miembros del comité de control, conforme lo prescribe el art. 29,
LCQ, reformado por la ley 26.684.
El objeto perseguido por la ley es asegurar, en la mayor medida posible, la concurrencia al
proceso de los acreedores (RIVERA - ROITMAN - VITOLO). Se trata de un complemento de la publi-
cacion de edictos.
Nada obsta a que el sindico envie las cartas a aquellos acreedores que el deudor omitié de-
nunciar, siempre en la medida en que el funcionario haya tomado conocimiento de su existencia.
No tiene mucho sentido la modificacién introducida respecto de los integrantes del comité
de control que son acreedores pues ellos fueron denunciados por el deudor en demanda e igual-
mente les serian remitidas las cartas, por lo que Unicamente tendra alguna validez respecto de los
representantes de los trabajadores que integran el comité de control, pero con el anoticiamiento
de dicha designacién ya tomaran conocimiento del concurso. La reforma de 2011 parece irrele-
vante en este punto.
Las cartas deben enviarse certificadas dentro de los cinco dias de la primera publicacion de
edictos. Los fondos para hacer frente al franqueo son los aportados por el concursado conforme a
la intimacion impuesta en el inc. 8 del art. 14, LCQ. La ley no prevé el momento en que el sindico
debe rendir cuentas de las erogaciones efectuadas para el envio de la correspondencia.
E] envio de la correspondencia certificada por parte de la sindicatura importa una obligaci6n
de esta, cuya omision puede hacer pasible al funcionario de alguna sancion prevista por la ley (art.
255, LCQ), pero no podra ser utilizada por los acreedores para justificar su inactividad procesal
dentro del concurso, pues la notificacion para ellos se produce a través de la publicacion de edic-
tos. No invalidan el proceso, nila omisién del envio por parte del sindico, ni la falta de recepcion
del envio por cualquier causa que sea. La falta de remisidn de las cartas podra hacer pasible al sin-
dico de sanciones por el incumplimiento del deber que le impone la ley por parte del funcionario
concursal, por considerarselo negligente.

II]. DESISTIMIENTO DEL CONCURSO PREVENTIVO

Debe entenderse por desistimiento a la abdicacion del proceso de concurso preventivo, la
cual produce la extincién de este. Es un modo anormal de terminacion del proceso que en el
concurso afecta solamente a la pretension concursal ejercida y no al derecho a concursarse que
resulta irrenunciable. La ley concursal insiste en transferir, de modo nada facil, al proceso concur-
sal, una férmula propia del procedimiento ordinario, como es el desistimiento, que ha dado malas
experiencias en el uso histérico del instituto en la esfera concursal (MaFFiA).

1, Desistimiento como sancién

La ley concursal impone cargas al deudor que, en caso de incumplimiento, acarrearia una
injustificada extension del proceso, por lo que la ley le impone como sanci6én el desistimiento
del concurso preventivo e impone la frustracion de este sin que ello importe la quiebra indirecta.
También se lo conoce como desistimiento impuesto, forzoso, legal o tacito. Expresamente, el art.
30, LCQ impone este efecto para los casos en que el deudor no acompaiie los libros exigidos por
el juez (inc. 5, art. 11, LCQ), no deposite las sumas necesarias para hacer frente a los gastos de
correspondencia (inc. 8, art. 11, LCQ) 0 cuando no publique los edictos en término (arts. 27 y 28,
primer parrafo, LCQ).
Respecto de la publicacién de edictos, actualmente se produce la sancion del desistimiento
cuando el concursado no publicase los edictos dentro de los cinco dfas de notificada “por nota”
la aceptacion del cargo del sindico o en el plazo fijado cuando se trate de publicaciones en extra-
fa jurisdiccién, justificando tal circunstancia con los correspondientes recibos. Con la ley 19.551

150 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO X - PUBLICIDAD Y DESISTIMIENTO

también se producia el mismo efecto cuando el concursado no acompanaba los ejemplares que
justifiquen la efectiva publicacién dentro del quinto dia de su primera aparicién, lo que no fue
receptado por la ley 24.522.
En cuanto al incumplimiento de acompanar los libros de comercio, la jurisprudencia ha sido
vacilante, por ejemplo, se ha considerado judicialmente que corresponde declarar desistido el
concurso preventivo si el peticionante acompaiio los libros de comercio holgadamente vencido el
plazo establecido en el art. 30, LCQ (CNCom., sala A, LL, 2001-B-870.), pero en sentido contrario
se resolvid que no cabe excusar dicha falta, aun vencido el término en un breve lapso, a menos que
el mismo concursado demuestre la razon por la cual no se hizo la oportuna presentaci6on, siendo
insuficiente alegar la pérdida 0 el extravio de los libros (CCC Marcos Juarez LLC 2005-9-939).
Si el incumplimiento es del depdsito de los fondos para hacer frente a los gastos de corres-
pondencia, por un lado, claramente la jurisprudencia resolvi6 que el plazo fijado para el depdsito
hard afrontar esos gastos es improrrogable y perentorio quedando a cargo del concursado, siendo
su sancién por incumplimiento el desistimiento del proceso (CNCom., Sala A, JA, t. 1996-IV-54),
pero por otro se sostuvo que no procede tener por desistido un concurso preventivo por no ha-
ber depositado el concursado judicialmente los gastos de correspondencia, si ello no causo una
demora en el tramite (CNCom., sala E, 12/5/93, “Solari”) y se ha dicho que no procede el desisti-
miento, si notificado ministerio legis del aludido rechazo, efectuo el deposito dentro del tercer dia
y no existen pedidos de quiebra en tramite (Cam. Civ. Com. de Mar del Plata, 28/11/2000).
La resolucién que tiene por desistido el proceso en forma de sancion puede ser dictada por el
juez ex officio o a peticion del sindico, sin necesidad de apercibimiento expreso ni de intimacion
previa. Atento a que dicha resolucidn tiene los mismos efectos que el rechazo de la demanda
(doctr. art. 13, LCQ), esta resulta apelable solo por el deudor, quien resulta el verdadero interesa-
do. Esta es la posicidn correcta, por no resultar aplicable la inapelabilidad del inc. 3 del art. 273,
LCQ, pues queda sin fundamento dicha norma, pues con la apelabilidad de la resoluci6n que
impone el desistimiento no se afecta la celeridad del concurso ya que este culmina.

2. Desistimiento voluntario

En elart. 31, primera parte, LCQ se admite que pueda producirse el desistimiento voluntario o
expreso del concurso preventivo cuando se cumplan diferentes circunstancias segtin la etapa pro-
cesal en que se encuentre el concurso. YADAROLA enfadticamente fue partidario de no admitir en
ningun caso el desistimiento voluntario, sustentando su tesis en que en el concurso se encuentran
involucrados intereses ajenos al deudor, los de los acreedores, y ajenos a estos, el interés puiblico,
agregando ademas que la presentaci6n en concurso preventivo no es un acto puramente volun-
tario sino que viene impuesta por la ley en resguardo de aquellos intereses comprometidos por el
estado de cesacion de pagos que afecta el patrimonio del deudor.
En nuestro sistema concursal, antes de la primera publicacion de edictos, el deudor puede
con su sola voluntad, exteriorizada en el expediente, desistir del proceso concursal preventivo. Se
trata de un desistimiento ad nutum (ROUILLON), que no requieren explicaciones adicionales, ni
acreditar que la insolvencia ha desaparecido, ni justificar conformidad alguna de sus acreedores.
Luego de publicados los edictos, el deudor puede desistir del concurso preventivo, pero para
ello necesita concurrencia de voluntades con algunos de los acreedores. Se trata de un desisti-
miento consensuado entre el deudor y sus acreedores. Es la indudable consecuencia que produce
la transmutacion del proceso, de voluntario a contencioso, al trabarse la litis concursal, por lo que
el desistimiento deja de ser natural. Al respecto, CASTILLO exponia que puede suponerse que el
deudor hizo un arreglo con algunos acreedores enterados de la convocatoria y como no esta en
el orden normal de las cosas que estos manifiesten liberalidad para salvar al deudor si no qui-
sieren hacerlo antes de su presentacion, l6gicamente ha de aceptarse que se llegé al arreglo por
concesiones del deudor a aquellos y en perjuicio de los demas. La ley 24.522, fundada en el hecho
de darle mayor flexibilidad al proceso (RrvERA), permite que el deudor, luego de publicados los
edictos, desista con acuerdo con sus acreedores.
Las conformidades de los acreedores deben ser acompanadas con los recaudos del art. 45, LCQ,
pues corresponde su aplicacién analdgica, atento a tratarse de un supuesto no previsto. No deben

ERREIUS 151
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

acompanarse al expediente los acuerdos celebrados extrajudicialmente, sino que resulta suficiente
que los acreedores expresen su conformidad. Si bien las conformidades para el desistimiento pue-
den darse a partir de algtin acuerdo entre deudory sus acreedores, este no es recaudo necesario para
permitir al deudor declinar de su concurso, pues aquella conformidad puede ser dada por el acree-
dor in necesidad de acuerdo alguno. Para tener por desistido el concurso preventivo, es suficiente la
voluntad del deudor y la conformidad de los acreedores en los porcentajes exigidos por la ley.
La ley diferencia tres etapas del proceso, que van desde la primera publicacién de edictos
hasta el comienzo del periodo de exclusividad, requiriéndose siempre como mayoria de acree-
dores quirografarios que representen el 75% del capital. Dicha mayoria se computa hasta la pre-
sentacion del informe individual del sindico, teniendo en cuenta los acreedores denunciados en
demanda y los presentados a verificar; después de la presentacién del informe individual, se ten-
dran en cuenta los aconsejados admitir por el sindico; y luego de dictada la sentencia de verifica-
cién se tendran en cuenta aquellos acreedores verificados o declarados admisibles. Se presenta
un singular problema para el caso en que el deudor quiera desistir del proceso concursal luego
de la primera publicacién de edictos, pero antes de que el sindico presente su informe individual,
para lo cual se entendié que en estos casos no puede imposibilitarse el desistimiento, por lo que
deberia reunirse la mayoria legal, teniendo en cuenta los acreedores denunciados y aquellos que
ya se hayan presentado a verificar, requiriéndose un informe sindical al respecto.

3. Efectos

E! desistimiento produce la conclusion anticipada del concurso preventivo, sin decretarse la

quiebra indirecta, pero aplicandose la limitacion de no poder, durante el ano posterior, presentar-
se nuevamente en concurso preventivo si existen pedidos de quiebra pendientes (art. 31, segunda
parte, LCQ). En consecuencia, producido el desistimiento concluyen el proceso concursal y sus
efectos, por lo que los acreedores recuperan sus acciones individuales, y los créditos insinuados
se veran engrosados en sus montos, no solo respecto de los intereses suspendidos por la presen-
tacion, sino por el arancel verificatorio cuando haya sido abonado.
El afio a que se refiere la norma comienza a contarse desde la fecha en que queda firme la
resolucién que tiene por desistido el concurso preventivo. Ello, atento a que producido el desis-
timiento del concurso preventivo renace el tramite de los pedidos de quiebra suspendidos por la
presentacion concursal preventiva.
La ley 11.719 nada expresaba sobre el desistimiento, solo disponia que podia volverse a presen-
tar en convocatoria siempre que la quiebra, no haya sido decretada, lo que hacia que los deudores
contumaces desistian de su concurso preventivo incluso en la vispera de la junta de acreedores y
volvian después a presentarse en concurso y asi sucesivamente, manteniéndose en constante esta-
do concursal preventivo evitando la posibilidad de quebrar en la votaci6n desfavorable que se hi-
ciere en la junta. Ante ello, reaccioné paulatinamente la jurisprudencia para evitar los abusos que
esta actuacién implicaba impidiéndose primero a los deudores una nueva presentacion concursal
luego de operado el desistimiento, si existia un pedido de quiebra anterior, y luego imposibilitando
el desistimiento después de la primera publicacién de edictos. El plenario “Vila” (C. Nac. Com., en
pleno, LL 117-451), Hevé ala reforma de 1972, ley 19.551, que legisla en tal sentido.
Se interpreta que dichos pedidos de quiebra deben ser anteriores a la presentacidn concursal
desistida, pues si son posteriores juega la prevalencia del art. 10, LCQ (C. Nac. Com., en pleno,
JA 1998-1-108), Sin embargo, la ley no efectua tal distincién, por lo que validamente podria in-
terpretarse lo contrario. Tal efecto se aplica tanto para el desistimiento impuesto como para el
voluntario,
El ingenuo efecto que se produce con el desistimiento puede ser facilmente sorteado por el
deudor, desinteresando al acreedor que tiene el pedido de quiebra pendiente anterior a su pre-
sentacién concursal que devino en concurso preventivo desistido (Marria). [gualmente, y como
otro modo de burlar la norma, nada impide que, decretada la quiebra luego del desistimiento del
concurso preventivo, esta se convierta conforme el art. 90, LCQ (ROUILLON).
La ley concursal hace aplicar los efectos del desistimiento (art. 31, in fine, LCQ), también en
el caso de rechazo de la demanda de concurso preventivo (art. 13, LCQ) y para los casos en que

152 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO X - PUBLICIDAD Y DESISTIMIENTO

no se cumplan las exigencias de los arts. 6, 7 y 8, LCQ, para los casos de presentacion en concurso
preventivo de personas de existencia ideal, de incapaces e inhabilitados y del patrimonio de per-
sonas fallecidas; a estos ultimos, si bien no se trata de un caso de desistimiento, la ley les impone
sus efectos (ALEGRIA). Un caso de relevante importancia es cuando se declara la incompetencia
ante una demanda de concurso preventivo. En tal caso, al no tratarse de un rechazo en la forma
determinada por el art. 13, LCQ, no corresponde aplicar la sancién del art. 31, in fine, LCQ, pues
no se hace, en realidad, un examen ni de fondo ni de forma de la cuesti6n.

ERREIUS 153
 CAPITULO XI

EFECTOS PATRIMONIALES

I, INTRODUCCION
El concurso preventivo como concurso conservativo y como proceso universal que implica
una eventual quiebra, hace nacer el sistema patrimonial concursal a partir de ciertos efectos ten-
dientes a mantener intangible el patrimonio que se constituye en prenda comuin de los acreedo-
res. Esto es, el denominado “desapoderamiento atenuado”
Si bien, en el concurso preventivo, existen efectos concursales que se producen por la mera
interposicion de la demanda, los cuales naturalmente solo adquieren virtualidad a partir del dic-
tado de la sentencia de apertura del concurso preventivo, otros efectos solo se producen a partir
de la apertura del proceso.
Entonces, el proceso concursal preventivo produce diversos efectos que se clasificar de la si-
guiente manera:
a) efectos personales: prohibicidn de salida del pais (art. 25, LCQ); deber de colaboracion (art.
17, LCQ);
b) efectos patrimoniales: desapoderamiento atenuado (arts. 15 y 16, LCQ); suspension del curso
de los intereses respecto de determinados créditos (art. 19, LCQ); conversién de las deudas no
dinerarias (art. 19, LCQ); cdlculo de las deudas en moneda extranjera (art. 19, LCQ);
c) efectos procesales: suspension del tramite de los juicios de contenido patrimonial contra el
concursado por causa o titulo anterior a su presentacidn, y su radicacion en el juzgado del
concurso (art. 21, LCQ); levantamiento de medidas cautelares (art. 21, LCQ), etc.
La realidad es que de una u otra manera todos los efectos que produce el concurso preventivo
son patrimoniales, sin embargo, son efectos patrimoniales strictu sensu a aquellos que se produ-
cen directamente sobre el patrimonio del concursado.

Il. DESAPODERAMIENTO ATENUADO

El concurso preventivo produce como efecto patrimonial primordial, lo que se denomina,

desapoderamiento atenuado (art. 15, LCQ) el cual se constituye en pilar del sistema patrimonial
concursal en su etapa conservativa. La apertura de concurso preventivo impone un replantea-
miento del régimen de administracién de la concursada.
El desapoderamiento, se traduce en la limitacién en la administracién y disposicién del pa-
trimonio por parte del deudor. En el concurso preventivo no se produce plenamente el desapo-
deramiento, sino que el concursado ejerce la administracién de sus bienes bajo la vigilancia del
sindico y con la autorizacién judicial dispondrd en ciertos casos de ellos, y en otros estara imposi-
bilitado de hacerlo por prohibicion expresa de la ley concursal. La continuacioén del deudor en la
administraci6n de sus bienes es la consecuencia l6gica del concurso que busca que este logre un
acuerdo con sus acreedores, Es decir que la restriccién en la administracion tiene un doble enfo-
que, vigilancia en la gestion y limitacion de los actos que puede concluir validamente.

ERREIUS 155
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

A partir de 2006, los informes mensuales exigidos al sindico sobre la evolucion de la empresa
y sobre los flujos de fondos -ley 26.086- han conformado una complementacién del deber de vigi-
lancia que debe ejercer el sindico en el concurso preventivo y que caracteriza el desapoderamien-
to atenuado. El control sobre la administraci6n del concursado pasa de ser netamente pasivo y
bajo la orbita exclusiva del sindico, a una vigilancia mas concreta y sometida al control judicial, lo
que se hara analizando los informes mensuales.
Como se ve, en el concurso preventivo se produce una especie atenuada de desapoderamien-
to, 0 spossamento attenuato, como lo ha llamado PROVINCIAL, pues cuantitativamente el poder
sobre los bienes privados al deudor es mucho menor. Con la sola circunstancia de que el deudor
concursado preventivamente no tenga la libre disposicion y administracion de sus bienes se esta
ante un desapoderamiento o privacion de ciertos poderes patrimoniales del titular de tal univer-
salidad. Y tal privacién es atenuada, en contraposicién al desapoderamiento pleno de la quiebra
con la privacién de la administracién y disposicion.
Las disposiciones del desapoderamiento atenuado, con excepcion de la vigilancia del sindico
en la administracion (art. 15, LCQ), se imponen a los socios con responsabilidad ilimitada de la
sociedad concursada conforme lo dispone el art. 18, LCQ. Ello importa una medida cautelar ante
la eventualidad de que pueda recaer la quiebra indirecta de la sociedad, la que produciria la ex-
tension de esta a los socios ilimitadamente responsables (art. 160, LCQ) cuyo patrimonio podra
responder por el pasivo social. Ello no implica el concursamiento de los socios, sino que se trata
de un efecto del concursamiento de la sociedad de la que forman parte, Se trata de una verdadera
medida de naturaleza cautelar. Esta prescripcion es el correlato de la impuesta en el art. 11, inc. 2,
LCQ, que dispone la inhibicion general de bienes de estos socios y se relaciona con el art. 56, cuar-
to parrafo, LCQ, respecto de los efectos del acuerdo que se homologue frente a este tipo de socios.
La primera medida cautelar que se toma a los fines del desapoderamiento es la traba de la
inhibicion general de bienes que el juez concursal decreta al momento de dictar la sentencia de
apertura del concurso preventivo, para asi mantener la intangibilidad patrimonial durante el pro-
ceso. Otra es la intervencion que se hace en los libros del concursado.

1. Temporalidad

Si bien, existen efectos concursales que se producen por la mera interposicidn de la demanda,
los cuales naturalmente solo adquieren virtualidad a partir del dictado de la sentencia de aper-
tura del concurso preventivo, otros efectos solo se producen a partir de la apertura del proceso.
Lo cierto es que sin que se abra el concurso preventivo, por intermedio de la correspondiente
sentencia no puede haber efectos, ello sin perjuicio de que algunos de ello, se produzcan desde la
demanda de concurso preventivo, pero con virtualidad recién a partir de que este queda abierto.
En cuanto al dies a quo de este desapoderamiento atenuado, en principio, este efecto corres-
ponde a un concurso abierto, es decir que se produce a partir de la sentencia de apertura; sin
embargo, la cuesti6n no es sencilla, pues se presenta el problema respecto de la existencia de
actos realizados medio tempore entre la presentacion y la apertura que podran afectar la paridad
creditoria lo que hace sostener, en concordancia con la cristalizacidn del pasivo y la par condicio,
que el deudor se encuentra imposibilitado de alterar las situaciones de los acreedores de causa
0 titulo anterior a la presentacién concursal desde la fecha de esta y no desde la sentencia que la
admite. La ley se refiere a efectos de la apertura, sin la existencia de dicha sentencia no existiria
la limitaci6n patrimonial, pero con ella, la limitaci6n opera desde la misma presentaci6n, En de-
finitiva, la operatividad del desapoderamiento atenuado la otorga la sentencia de apertura, pero
con efecto retroactivo al momento de la presentaci6n (CNCom, sala A, JA, 2004-II-98, sala C, LL,
16/3/2010), aunque se resolvié que ello es estrictamente asi para el concursado, pero no para el
tercero de buena fe que contrata con él, quien no puede conocer que ha demandado el concurso
preventivo (CNCom, sala B, DJ, 2005-2-983)
El desapoderamiento del concurso preventivo tiene como dies ad quem la homologacioén del
acuerdo o mas precisamente la declaracion de conclusion del concurso; sin embargo, ello no es
tan asi. Primero porque el mismo acuerdo puede determinar el régimen de administracién que
debera continuar el concursado, el cual puede ser atenuado, y ademas porque continuara ins-

156 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XI - EFECTOS PATRIMONIALES

cripta la inhibicién general de bienes y el cumplimiento de dicho acuerdo homologado estara

controlado por el comité de control o por el sindico, segtin sea el caso.
Entonces, el desapoderamiento atenuado, salvo disposicion expresa en el acuerdo o teniendo
en cuenta las facultades otorgadas al controlador del acuerdo, se extiende hasta el cumplimien-
to del acuerdo, pero decretada Ja conclusién del concurso, aquel desapoderamiento atenuado
queda limitado a los bienes registrables, respecto de los cuales solamente el concursado podra
otorgar actos, con autorizacién judicial previa vista al controlador del acuerdo.

2. Actos permitidos
Si bien el concursado preventivamente conserva la administracion de sus bienes, esta la rea-
liza bajo la vigilancia del sindico (art. 15, LCQ).

2.1. Vigilancia del sindico

Como parte fundamental del desapoderamiento atenuado, la administracién de los bienes
por el concursado se hace bajo la vigilancia del sindico.
La vigilancia de los actos de administracion del concursado recién sera efectiva a partir de la
aceptacion del cargo del funcionario, pues antes de ella el efecto de control sobre los actos del
concursado es jurisdiccional y como tal limitado a ciertas medidas que podran tomar los jueces,
mas alla de la traba de la inhibicion general de bienes. Sin embargo, nada impide que el sindico
haga una revisidn de los actos de administracion realizados por el concursado desde la fecha de
la presentacion en concurso.
La vigilancia se limita a fiscalizar la actuacion de aquel, el cual contintia su actividad normal-
mente sin necesidad de que el funcionario concursal haga mérito sobre la conveniencia o no del
acto a realizarse, aunque si podra denunciar ante el juez la existencia de irregularidades. Aunque
también podra oponerse a que el concursado realice algun acto, con la oportuna denuncia judi-
cial, a fin de que el juez se pronuncie al respecto. También podra requerir explicacion por actos u
omisiones del concursado respecto de su administracién, pero este no esta obligado a someter a
consideraci6én del sindico ni a requerirle previa conformidad para llevar a cabo la administracién
de sus negocios. Asimismo, podra requerir informes, supervisar las actuaciones empresarias e
inspeccionar los libros correspondientes, ya sean contables o societarios. En la practica la vigilan-
cia del sindico se traduce en una fiscalizaci6n informativa por lo que queda correlacionada con el
deber de colaboracién del concursado.
Existe asi una verdadera intromision pasiva del oficio concursal en la administracién del
concursado (MARTORELL), lo que de ninguna manera implica coadministraci6n (QUINTANA FE-
RREYRA), por lo que no podra entrometerse en la conduccién empresarial, y tampoco llegara a ser
una veeduria. La intromisién es pasiva, pues conoce de los actos celebrados y en cuanto violen el
sistema legal informara oportunamente al juez, pero nada podra hacer frente al concurso y al acto
que pretende realizar o haya realizado.
Las nuevas funciones introducidas por la ley 26.086 implican cierta modificacion a la activi-
dad del sindico respecto de la administracién de los bienes del concursado, pues debera efectuar,
desde la aceptacién del cargo y luego mensualmente, una auditoria sobre la empresa, a fin de
informar fundadamente (dictamen) sobre diferentes cuestiones. Al abrirse el concurso preven-
tivo debera presentar un informe sobre los créditos laborales denunciados y otros créditos que
puedan ser objeto de pronto pago. Luego, mensualmente, debera informar sobre la evolucién de
la empresa, la existencia de fondos liquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales
y fiscales. Lo que transforma a la vigilancia en algo mas concreto, especifico y activo dentro de la
administraci6n del concursado, sometiéndola al control judicial, lo que se hard analizando los
informes mensuales.
La actuaci6n de la sindicatura en la vigilancia de la administraci6n se encuentra complemen-
tada con la actuacién del comité de control, el cual tendra funciones de informacion y consejo
en cuanto a los actos que realice el concursado, como asi también vigilara su actuacién (art. 260,
LCQ).

ERREIUS 157
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Esta vigilancia no debe extenderse a los actos de los socios con responsabilidad ilimitada,
respecto de la administracién de sus respectivos patrimonios, atento a que dicha responsabilidad
resulta subsidiaria (art. 56, LS), siendo suficiente respecto de ello la inhibicién general de bienes
y las disposiciones del art. 18, LCQ.

2.2. Actos ordinarios de administracién

Tal como se desprende de la atenta lectura de los arts. 15 y 16, LCQ, el concursado conserva la
“administracion ordinaria” de su giro empresarial.
Solo per se y sin autorizacién judicial previa, puede ejecutar los actos ordinarios de admi-
nistraci6n que no alteren la situacién de los acreedores concursales (art. 16, primer y penultimo
parrafos, LCQ); los actos extraordinarios de administraci6n quedan sometidos al régimen de au-
torizaci6n judicial del art. 16, LCQ, y los que alteren la paridad de los acreedores concursales se
encuentran prohibidos por la misma norma legal.
Es decir que las facultades de administraci6én del concursado se ven restringidas cuando se
alteran situaciones preexistentes que deben respetarse en resguardo del concurso. Y ello se fun-
damenta en el proposito legislativo de atenuar el interés de la economia crediticia y mantener la
empresa en el plano econémico-politico-social, lo que lleva a que su titular continue la actividad
empresarial, quedando asimismo protegidos los otros intereses comprometidos en la insolvencia
a través de la vigilancia sindical y el control jurisdiccional (ARGERI).
En principio, se entiende por “administracién de bienes’, aquellos actos conservatorios de
gestion y ordinarios de administracion, es decir, todos aquellos inherentes a la conservacion y el
mejoramiento del patrimonio; pero no solo eso, sino que ademas concursalmente, el concepto de
administracion debe ser interpretado en valoracién econémica de manera estricta, como posibi-
lidad de que el deudor realice actos y operaciones normales del giro empresario sin afeccién de
los intereses de los acreedores (ARGERI).
Los actos de administracién se integran con los actos comunes, propios y habituales del giro
economico del deudor, y su caracter ordinario se establece atendiendo al objeto y fin de la acti-
vidad econémica desarrollada; y, por el contrario, los actos de disposicidn son los que exceden
dichas pautas (GARAGuUSO). Un acto de administracién ordinaria es aquel que aparece como nor-
mal, tanto en relacién con la actividad del concursado, como con la habitualidad con que es rea-
lizado y su significacidn econémica, lo que importa una cuestién de hecho que sera evaluada por
el juez en cada caso en particular (TONON). El concursado debe realizar una actividad positiva de
administraci6n patrimonial, es decir, ejecutar actos dirigidos a proseguir no solo las tareas pro-
pias del quehacer del deudor, sino también las relacionadas con la conservacién del patrimonio
(QUINTANA FERREYRA), y, por qué no, toda actividad ordinaria tendiente a superar la insolvencia,
todo ello bajo la atenta vigilancia del sindico.
En definitiva, los actos de administraci6n ordinarios son aquellos de administracién strictu
sensu, que exteriorizan normalidad en cuanto a la significaci6n econdmica del acto ejecutado y
aquellos que conservan los bienes y los hacen producir rentas o frutos (segiin naturaleza y desti-
no) y no provocan modificaciones patrimoniales significativas, pudiendo ser de administracion o
disposicion, segtin sea el caso.

2.3, Legitimacion procesal

Consecuencia de que el desapoderamiento es atenuado es que el deudor no pierde la legiti-
macion procesal activa ni pasiva; la primera atento a que puede perseguir el cobro de sus créditos
y la segunda considerando que el desapoderamiento atenuado no afecta la defensa de su patri-
monio en su faz activa - respecto de los bienes- 0 pasiva -respecto de las obligaciones-.
Sin embargo, pareciera que el desapoderamiento limitado impediria que el deudor concursa-
do preventivamente disponga del objeto litigioso, ya sea desistiendo de su pretensién cuando su
legitimaci6n sea activa o pretendiendo autocomponer la lifis cuando actue como legitimado pa-
sivo. La disposicién del objeto litigioso resulta limitada a la legitimacién procesal “atenuada” que
conserva el concursado preventivamente. Nada impide que se desista del proceso o del derecho,
pero ello debera ser evaluado como acto permitido, el cual quedara bajo la vigilancia del sindico,

158 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XI - EFECTOS PATRIMONIALES

o expuesto a la autorizacion del juez concursal segtin el tipo de proceso y el objeto en litigio de
que se trate. En cuanto al allanamiento, en cuestién patrimonial, donde el concursado sea sujeto
legitimado pasivo, aunque nada prohibe que se haga, este tendra relativa eficacia atento a que el
concurso no se trata de un juicio entre actory demandado, sino que tiene injerencia respecto del
resto de los acreedores y en algunos casos respecto de terceros contratantes.
Al respecto, la ultima parte del art. 17, in fine, LCQ dispone expresamente que “en todos los
casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimacién para obrar, en los actos del juicio
que, segun esta ley, correspondan al concursado”
Igualmente, siempre deberd el sindico intervenir en los juicios patrimoniales en que el deudor
sea parte, en ejercicio de la vigilancia que opera sobre la administracién ejercida por el concur-
sado (doct. art. 275, LCQ) y partir de la reforme de la ley 26.086, también en aquellos exceptuados
del fuero de atraccién y de la suspensién de acciones (art. 21, 3 parrafo, LCQ).

3. Actos prohibidos
El desapoderamiento atenuado, mas alla de la vigilancia del sindico, se produce también por
actos que la ley prohibe realizar al concursado, los cuales no podra llevar a cabo ni siquiera con
autorizacion judicial.
El concursado no puede realizar, ni con autorizaci6n judicial, actos a titulo gratuito o que im-
porten alterar la situaci6n de los acreedores por causa 0 titulo anterior a la presentacién (art. 16,
primer parrarfo, LCQ). La norma es taxativa.

3.1. Actos a titulo gratuito

Los actos a titulo gratuito son aquellos que tienen por objeto una atribucién patrimonial a
un tercero sin que se reciba a cambio una contraprestacion o beneficio. Se constituyen en actos
que disminuyen la responsabilidad patrimonial del sujeto. Claramente estos actos implican una
infraccion a la garantia que representa para los acreedores la integridad del patrimonio del con-
cursado.
Dentro de los actos a titulo gratuito, debe incluirse a la donacion, a las liberalidades, haya o no
enajenacién, y también al mutuo gratuito, el depdsito, el comodato de cosa productora de frutos,
la fianza gratuita o el mandato gratuito cuando la actividad habitual del deudor se lleve a cabo a
través de este tipo de contrato. También deben considerarse dentro de este grupo las donaciones
encubiertas, la remisién de deuda, la renuncia de derechos, el reconocimiento de una obligacién
natural, la constitucidn de garantia sobre deuda ajena, el otorgamiento de derechos reales sin
contraprestacion alguna, entre muchos otros actos que signifiquen liberalidades.
Sin embargo, no debe incluirse dentro de estos actos prohibidos, alas promociones, descuen-
tos o bonificaciones que haga el concursado como medida econémica de su empresa siempre que
ello se constituya en un acto ordinario y no excedan la comercialidad propia del negocio. Estos
actos, si bien carecen de contraprestaci6n, no importan disminuir el activo concursal, por lo que
no perjudican a los acreedores y en todo caso mejora la marcha del comercio.
La ley presume iure et de iure que los actos a titulo gratuito importan fraude a los acreedores.
Estos actos de alguna manera alteran la situaci6n de los acreedores o los perjudica porque dismi-
nuyen el activo.

3.2. Actos que alteran la igualdad de los acreedores

Los casos concretos y mas comunes de actos prohibidos por alteracion de la par condicio son
el pago entendido Jato sensu y el otorgamiento de preferencias.
Estan fuera de la prohibicidn el pago de ciertos créditos laborales a través del procedimiento
del pronto pago y tampoco se encuentran prohibidos los pagos que se hiciere a acreedores titu-
lares de garantfas reales. También se exceptua del presente el caso de continuacidn del contrato
con prestaciones reciprocas pendientes (art. 20, LCQ). Sin embargo en estos casos, los pagos no
pueden ser realizados per se por el concursado sino que deben ser autorizados por el juez.

ERREIUS 159
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Se han dado casos particulares que deben ser analizados con cautela.
Uno de los casos es el de los cheques posdatados, los cuales correspondiendo a una operacion
anterior al concurso, llevan fecha posterior. En estos supuestos, el deudor se encuentra impo-
sibilitado de cumplir y al acreedor le queda expedita la via verificatoria (RIVERA), pero atento a
la inoponibilidad concursal del cheque posdatado (art. 23, ley 24.452) dicho cheque no puede,
por si solo, justificar la verificaci6n, sino que debe insinuarse el negocio anterior al concurso que
origin6 la entrega de la orden de pago, pues aquel por sf solo es inoponible. Los cheques de pago
diferido, como titulos de créditos, son un caso en que su pago posterior al concurso, cuando su
creacion es anterior, resulta prohibido. Ello, porque se trata de un crédito a plazo y no puede ser
pagado por el banco, correspondiendo su verificacion en la cual, sera considerado como una obli-
gacion vencida.
Tampoco cuando el concursado tenga fondos en un banco, la entidad bancaria, luego de la
apertura del concurso no podra apropiarse de los mismos para cancelar créditos que tuviese con-
tra el concursado, anteriores ala presentacion, pues ello importaria un acto prohibido por altera-
cion de la par condicio creditoriun. Cuando se realice un descuento de documentos sin cesion de
provisién de fondos, donde tal contrato importa una delegacién aro solvens (endoso) que com-
prende una orden de pagar directamente dada al girado (iussum solvendi) y, por otro lado, un
mandato de cobro a titulo liberatorio, dirigido al banco, o mandato para perseguir la liberacion
(iussum accipiendi) donde el banco no puede compensar o apropiarse de lo recibido (HEREDIA),
siendo la forma correcta, que el banco devuelva los fondos al concursado y verifique sus créditos.
Lo mismo para el caso en que el banco utilice una remesa en cuenta para cubrir el saldo deudor
de una cuenta corriente. También el caso en que el banco tuviese en su poder documentos de
terceros descontados por el concursado, pues alli ha adquirido el crédito y el concursado es ajeno.
Cuando el concursado haya cedido créditos en garantia, endoso en garantia, concretamente
la entrega en prenda de una deuda de documentos de terceros, el acreedor puede percibir los
importes correspondientes a los créditos cedidos, pues respecto de ellos el concursado es aje-
no (RIVERA), sin perjuicio de la correspondiente rendicién de cuentas (art. 23, LCQ). Se trata de
una garantia autoliquidable (ALEGRIA). Ante un fideicomiso de garantia, cuando se transmite la
propiedad fiduciaria del crédito a favor del fiduciario, este puede ejecutar la garantia y pagar al
beneficiario, sin que ello se vea afectado por el concurso del fiduciante, pues habiendo salido
tales bienes del patrimonio de la concursada, antes de la presentaci6n concordataria se ha produ-
cido su consumo juridico. Ello, sin perjuicio de la correspondiente rendicion de cuentas que deba
hacerse en el concurso, conforme el art. 23, LCQ. Distinto es el caso en que los créditos hayan
sido dados en procuracién 0 con mandato de cobro, pues aqui no hubo transferencia de dichos
créditos por parte del deudor, sino que se le “cede” al acreedor la posibilidad de instar per se el co-
bro de estos, por lo que concursado el deudor no puede cancelar créditos con el cobro de dichos
documentos, debiendo verificar su crédito e ingresar al concurso los fondos que hubiere obtenido
del cobro de dichos créditos y restituir los documentos pendientes de cobro.

4, Actos sujetos a autorizacion

La tercera parte del art. 16, LCQ, determina los actos que el concursado no puede realizar sino
con autorizacién judicial previa. La ley crea una categoria intermedia dentro de los actos involu-
crados en el desapoderamiento atenuado; asi, se trata de los actos que no estan prohibidos pero
que exceden la administracién ordinaria. La norma se fundamenta en buscas proteger la integri-
dad del patrimonio y a la vez permitir la ejecuci6n de actos que permitan mantener la actividad
de la empresa del deudor (QUINTANA FERREYRA).
La prevision no es taxativa sino meramente enunciativa porque ejemplificativamente deter-
mina los actos sometidos a esta autorizacion previa, siendo suficiente para necesitarla que el acto
exceda la administracion ordinaria. La enumeracion en parte es incompleta y en parte prescin-
dible.

160 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XI - EFECTOS PATRIMONIALES

4.1. Actos comprendidos

La previsién incluye a los actos relacionados con bienes registrables, los actos de disposicion
o locacién del fondo de comercio, y para la emision de debentures o de obligaciones negociables
con garantia especial o flotante.
En elcaso de los bienes registrables, la enunciacion deviene innecesaria pues estos se encuen-
tran resguardados por la inhibicidn general de bienes y no podria disponerse de ellos sin orden
judicial. A ello debe agregarsele, cuando se trate de bienes gananciales, el asentimiento conyugal.
Respecto al fondo de comercio, la autorizacion judicial concursal excluye el procedimiento
de la ley 11.867, pues los acreedores se encontraban resguardados en el concurso y resulta inne-
cesario que defiendan sus intereses en forma individual (ALEGRIA). El fondo de comercio queda
sometido al desapoderamiento atenuado y el juez resguarda los derechos de todos los acreedores.
Indefectiblemente, y ante la actuacién judicial, el procedimiento reglado por la ley 11.867 deviene
innecesario.
Y en relacién a la emision de titulos, si bien, puede ser un caso poco probable, puede darse
que una empresa concursada acuerde la emisidn de los mismos a fin de sanear la crisis logrando
un acuerdo con sus acreedores bancarios (GriIsPo).
Se requiere autorizaci6n también para la constitucion de prenda civil y comercial sin registro.
Se ha incluido, en este caso, a la prenda con registro cuando esta no se refiera a un bien registra-
ble; cuando el bien es registrable queda subsumida en el primer caso (GARAGUSO).
La redaccién de la ultima parte del articulo (“actos que excedan de la administraci6n ordinaria
de su giro comercial”) es lo suficientemente comprensiva de una serie de actos no mencionados
expresamente pero que sin dudas encuadran en esta ultima categoria. La correcta interpretacion
de la norma no limita la autorizacion a los actos relacionados exclusivamente con la administra-
cién de su actividad negocial, sino que se extiende a cualquier acto que pueda llegar a afectar el
patrimonio del concursado (un ejemplo tipico es la venta de obras de arte que tiene en su hogar
el deudor).

4.2. Tramite

En principio, la autorizacién debe ser previa como requisito de eficacia, pues constituye un
presupuesto legal, por lo que no habilitaria el otorgamiento ex post facto, aunque se propone la
admisi6n en forma excepcional de la ratificaci6n posterior del acto, cuando la celebracién del
acto haya sido impostergable.
Sin perjuicio de que debe analizarse cada caso particular en forma restrictiva, siendo tan del-
gada la linea que divide el acto de administracién ordinaria del extraordinario, no tratandose de
los casos enunciados por el art. 16, LCQ, cuando se haya celebrado un acto sin autorizacion judi-
cial previa y este resulte tachado de extraordinario por algtin acreedor interesado, el concursado
podra requerir su ratificacion judicial. Desde el punto de vista negocial, las partes deben celebrar
el contrato ad referendum de la autorizaciOn judicial. En dicho orden la autorizacion puede cons-
tituirse en un presupuesto legal para la eficacia del acto cuando se otorgada previamente o en
un requisito de legitimidad del acto ejecutado cuando es ratificado ex post facto. Si bien existe la
posibilidad de ratificacion judicial posterior a la ejecucion del acto, ello no exculpa al deudor ni
lo excluye de las sanciones dispuestas por la ley que agravarian el desapoderamiento atenuado,
segun haya sido el actuar del concursado.,
La autorizacion debe solicitarse al juez, quien resolvera, previa vista a la sindicatura y al co-
mité de control, si este estuviese constituido, ponderando la conveniencia del acto para la conti-
nuaci6n de las actividades del concursado y la protecci6n de los intereses de los acreedores. La
autorizacion sera otorgada con una fundamental pauta concursal que es la conveniencia y los
intereses de los acreedores. Ya no importa la urgencia ni que el acto sea imprescindible, pues a
pesar de ello sino conviene o afecta los derechos de los acreedores, el juez no debe autorizarlo. El
acto debe ser util para el concurso.
La resolucion es inapelable (art. 273, inc. 3, LCQ), aunque se ha admitido la apelacion de la
denegatoria.

ERREIUS 161
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

5, Pronto pago de créditos laborales

No puede negarse que, en caso de concurso, cuando existe crisis empresarial, el trabajador
es el mas perjudicado y son gravitantes los efectos que produce el concurso preventivo sobre las
relaciones y créditos laborales. Las reformas de las leyes 26.086 y 26.684 tendieron a mitigar estos
efectos. Existe una conjuncion de derechos, una semblanza entre el derecho laboral y el derecho
concursal.
Se desarrollé para tutelar al trabajador, el derecho al cobro de los créditos laborales a través
del mecanismo del pronto pago, otorgandoseles una preferencia temporal, por lo que el pronto
pago importa pagar primero en el tiempo. Se trata de una excepcion al art. 16, LCQ porque se alte-
ra, con el pronto pago, la situacién de los acreedores concursales que impide con caracter prohi-
bitivo al deudor realizar actos que importen alterar la situacidn de los acreedores concursales. En
este caso la ejecucién del acto prohibido (pago) viene autorizada por el juez.
Se trata entonces de una preferencia temporal que permite el cobro anticipado. De tal mane-
ra lo dispone la segunda parte del art. 16, LCQ -en concordancia con los inc. 11 y 12 del art. 14,
LCQ, incorporados por la ley 26.086-. Se trata de una tutela especial, de créditos de naturaleza
alimentaria, destinada a que los acreedores laborales no se vean forzados a esperar el tramite del
concurso para cobrar sus créditos (Corte Sup., ED 115-379).
El acreedor laboral titular de créditos enumerados en la segunda parte del art. 16, LCQ, que
gocen de privilegio general o especial, puede solicitar al juez el pronto pago de sus acreencias,
sin necesidad de sentencia previa ni verificaci6n, incluso luego de la reforma efectuada por la ley
26.086 el pronto pago, puede ser autorizado por el juez oficiosamente.

5.1. Créditos comprendidos

Teniendo en cuenta que se trata de una excepcion al principio de igualdad de los acreedores,
debe ser tratado con caracter restrictivo, por lo que la norma (art. 16, segundo parrafo, LCQ), es
de enumeracion taxativa y que solo procede el pronto pago para los rubros determinados. Nece-
sariamente se trata de créditos con privilegio especial o general enumerados taxativamente por la
norma. La ley 26.086 amplié notablemente el elenco de créditos contenidos por la originaria ley
24.522, incorporando una importante cantidad de créditos laborales, los cuales quedaron reade-
cuados por la ley 26.684.
Esos créditos -ya previstos por la ley 24.522 originaria- son las remuneraciones debidas al
trabajador (y otros rubros remunerativos como sueldo anual complementario, vacaciones no go-
zadas, licencias especiales y horas complementarias -art. 158 LCT-), tanto las debidas por seis
meses que tienen privilegio especial (art. 241, inc. 2, LCQ), como las restantes que gozan del privi-
legio general (art. 246, inc. 1, LCQ); las indemnizaciones por accidentes de trabajo; sustitutiva de
preaviso (art. 232, LCT); integracién del mes de despido (art. 233, LCT); y las previstas en los art.
245 a 254 de la LCT (indemnizacién por antigiiedad o despido incausado, por extincion de contra-
to de trabajo por fuerza mayor, indemnizacién por muerte del trabajador, por extincién del plazo
del contrato de trabajo, por extincién del contrato por muerte del empleador, indemnizacién por
antigiiedad o despido).
La reforma efectuada por la ley 26.086, en 2006, agrega a tal elenco una importante cantidad
de créditos laborales, algunos de los cuales fueron derogados por la ley 26.684, por lo que actual-
mente, ademas de los supuestos previstos por la originaria ley 24.522, tienen derecho a pronto
pago, la indemnizaci6n por enfermedades laborales, la sancién conminatoria mensual por re-
tencién y no pago de aportes (art. 132 bis, LCT), la indemnizacion por no incorporacién del tra-
bajador en caso de accidentes o enfermedades inculpables (art. 212, LCT), la indemnizacién por
despido por causa de embarazo (art. 178, LCT), la indemnizacién por despido por causa de ma-
trimonio (arts. 180 y 182, LCT). Ninguna indemnizacidn surge de la ley 25.877, sino que modifica
otras normas incluidas en la enumeracidn, como la doble indemnizacién por empleo no regis-
trado (art. 1, ley 25.323), y el incremento del 50%, por falta de pago, de las indemnizaciones sus-
titutiva de preaviso, integracidn del mes de despido, y por despido incausado (art. 2, ley 25.323),
la indemnizacion por falta de registracion de empleo (art. 8, ley 24.013), por falsedad de la fecha
de ingreso senalada en el recibo (art. 9, ley 24.013), falsedad en la remuneracién consignada en

162 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XI - EFECTOS PATRIMONIALES

el recibo (art. 10, ley 24.013), siempre que hubiese intimacién a la registracién e incumplimiento
por parte del empleador (art. 11, ley 24.013) y la doble indemnizaci6n en caso de despido luego
de la intimacion referida (art. 15, ley 24.513). También se agregan la indemnizacién por falta de
entrega de la certificacién de trabajo (arts. 45, ley 25.345 y 80, LCT). Del articulo 44 de la ley 25.345
tampoco surge indemnizaci6n alguna. De la misma manera se introduce la indemnizacion por
violacién a la garantia gremial (art. 52, ley 23.551). La ley 26.684 determina que también se inclu-
yen en el pronto pago las indemnizaciones previstas en estatutos especiales, convenios colectivos
o contratos individuales, siempre privilegiadas que surjan del informe presentado por el sindico.
La preferencia no puede extenderse a los importes adeudados en concepto de fondo de des-
empleo, subsidios familiares, intereses y las costas, si bien pueden ser privilegiados no quedan
beneficiados por el pronto pago al no encuadrar en los casos prescriptos normativamente. Otros
restringen el pronto pago a aquellos créditos laborales con naturaleza alimentaria. Improceden-
temente se ha incluido el honorario del abogado que defendié los intereses del trabajador en sede
laboral.
A partir de las reformas se ha producido una verdadera desnaturalizacion del pronto pago y
del régimen de preferencias concursales, escapando ya a la naturaleza alimentaria tenida origi-
nariamente en vista.

5.2. Tramite

Como primera medida, la reforma de 2006 propone dos clases de pronto pago, uno de oficio y
otro ha pedido de acreedor interesado.

5.2.1. Pronto pago de oficio

Dicha verificaci6n de créditos laborales de oficio fue propuesta, en similares términos, por
ALEGRIA, hace casi ya cuarenta anos. El pronto pago que se ordena ex oficio se apoya en dos pila-
res fundamentales, el informe del sindico (art. 14, inc. 11, LCQ) y la autorizaci6n judicial, sin que
para ello se necesite peticion alguna del acreedor interesado.
El pronto pago de oficio se lleva a cabo con la informacion que el deudor aporta en su deman-
da, como la némica y la documentacién de los acreedores (art. 11, inc. 5, LCQ), la informacion
especifica sobre los trabajadores y acreedores laborales (art. 11, inc. 8, LCQ), mas el informe del
sindico en relacidn alos acreedores denunciados en la demanda, la correspondencia de los mis-
mos con la documentaci6n y aquellos créditos laborales que surjan de la misma y no hayan sido
informados por el deudor; con ello el juez autorizara o no el pronto pago. Técnicamente no se
insta de oficio este supuesto de pronto pago, preferimos denominarlo de oficio porque la decisién
se toma sin peticién de ninguno de los interesados (deudor y acreedor) y tampoco se sustancia
con ellos.
El juez, dentro de los diez dias de presentado dicho informe, autorizara de oficio el pronto
pago de aquellos créditos laborales denunciados por el concursado y aquellos no incluidos, res-
pecto de los cuales el sindico haya informado y aconsejado la viabilidad del pronto pago, siempre
que fuesen de los incluidos en la némina del art. 16, LCQ, y que sean privilegiados.
La resolucion que excluye el crédito es apelable por el acreedor porque la norma admite el
recurso en todos los casos.

5.2.2. Pronto pago a instancia del acreedor

El pronto pago podra ser pedido por un acreedor interesado cuando su crédito no haya que-
dado incluido en el informe del sindico del inc. 11 del art. 14, LCQ, el cual tramitara a través de un
procedimiento especifico impuesto por el art. 16, segunda parte, LCQ.
Lo que se excluye con la reforma de 2006 es el traslado al sindico por diez dias, el cual ahora,
juntamente con el que se le corra al concursado sera por cinco dias (art. 273, inc. 1), que se noti-
ficara ministerio legisy si se iniciase a través de la oficina receptora de expedientes, indefectible-
mente debera notificarse por cédula para citar a los sujetos intervinientes (art. 273, inc. 5, LCQ).
La reforma ha zanjado la cuestion referida al traslado a la deudora, determinandolo expresamen-

ERREIUS 163
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

te, antes, por creacion jurisprudencial y en garantia del derecho de defensa de raigambre consti-
tucional, igualmente se producia tal traslado a la concursada.
Efectuada la vista a la sindicatura corresponde a ella la comprobacion del importe reclamado.
Antes, la norma expresaba que procedia el pronto pago “previa comprobacion de sus importes
por el sindico”; ahora expone que se autorizara “cuando sea posible la comprobacién de sus im-
portes por el sindico por resultar indubitada la existencia y causa del crédito” La modificacién no
parece sustancial sino solo terminoldgica.
No procede el pronto pago cuando existieran dudas razonables en cuanto a su origen o legiti-
midad; cuando el crédito, antes de formularse el pronto pago o coetaneamente con la opinion del
sindico, estuviese controvertido; y en el caso de existir connivencia entre el peticionante del bene-
ficio y la concursada (antes de la reforma de 2006 se exigia que la connivencia fuese dolosa). Asi lo
dispone la norma legal, aunque no taxativamente, por lo que por resolucién fundada y por otras
cuestiones puede el juez rechazar el pronto pago -v.gr,, inexistencia del privilegio que se alega-.
Para que se proceda a la simple comprobaci6n de la existencia del crédito, la prueba en el
pronto pago debe limitarse a la instrumental, no correspondiendo abrir a prueba el incidente
para determinar los rubros reclamados, Se dispone que la admision del pronto pago tendra efec-
tos de cosa juzgada material e importara la verificacion del crédito en el pasivo concursal. Es decir
que se igualan los efectos a los de la sentencia verificatoria ordinaria. No hay dudas de que existe
en consecuencia una verificacién, anticipada y abreviada (GARAGUSO). Antes, ante el rechazo del
pronto pago, el acreedor debia verificar su crédito; ahora, a partir de la ley 26.086, en concordan-
cia con lareforma del art. 21, LCQ, se prescribe que el acreedor debera iniciar 0 continuar el juicio
laboral ante el Tribunal del Trabajo que sea competente.
La resoluci6n que decide el pronto pago es siempre apelable.
La ley expresamente dispone que no se impondran las costas al trabajador en el pronto pago,
salvo en el caso de connivencia, temeridad o malicia. En principio, en la incidencia de pronto
pago tampoco se generan costas contra el concursado, salvo una oposicién injustificada donde
segun el caso podran imponérsele, en una interpretacion restrictiva, al concurso.

5.3. Forma de hacer efectivo el pronto pago

Arduas discusiones se suscitaron a través de la frase contenida en el ancien régime respecto de

que los créditos con pronto pago “deberan ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la
explotacién’ expresién vaga y ambigua, identificandoselo como “beneficio” (ingreso menos cos-
to). El articulo determinaba a través de un modo adverbial que el pronto pago debia ser satisfecho
“prioritariamente”’ Esto queria decir que el pago de estos créditos postergaba el pago de otros
“que graven el desenvolvimiento de la empresa’. Con buen criterio, se priorizaban otros créditos
por sobre el del pronto pago, para asi poder llegar a cumplir con el objeto mismo del concurso
preventivo. Los créditos cuyo pronto pago se autorizaba debian ser atendidos en la medida que
se fueran resolviendo, sin necesidad de prorratearse con acreencias de igual rango pendientes de
resolucion.
Con la reforma de la ley 26.086, ahora los créditos con pronto pago seran abonados con fon-
dos liquidos disponibles. La determinacion respecto de la existencia real de dicha disponibilidad
esta incluida en el informe mensual que presentara el sindico (art. 14, inc. 12, LCQ).
Hay una diferencia sustancialmente con la expresién “resultado de la explotacidn’? pues aqui
no importa en general la explotacidn empresarial, sino que los fondos liquidos y disponibles sur-
giran seguramente del superavit mensual de caja, es decir, lo que queda disponible del movimien-
to de fondos mensual que se haga. Cuando no existieren dichos fondos, el sindico debera afectar,
para el pago de los créditos autorizados, el 3 % mensual del ingreso bruto de la concursada, lo que
también surgira de la misma informacion presentada por el sindico.
E| legislador toma una pauta objetiva y arbitraria para aplicar un porcentaje de los ingresos al
pago de los créditos con pronto pago. La ley 26.684 eleva al 4% el porcentaje del 1% previsto por la
ley 26.086, y prevé otro tope a cada pago individual, cual es el monto equivalente a cuatro salarios
minimos vitales y méviles, También, la ley 26.684 permite al juez autorizar excepcionalmente, sin
tener en cuenta las limitaciones legales, los créditos laborales susceptibles de pronto pago, cuan-

164 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XI - EFECTOS PATRIMONIALES

do sus titulares estuvieren afectados por contingencias de salud, alimentarias u otras de similar
indole que no admitiesen demoras.
Para el pago proporcional de estos créditos, conforme sus privilegios, el sindico debera pre-
sentar un plan de pago, el cual tendra coherencia con el informe exigido por el art. 14, inc. 12,
LCQ. Siautorizado el pronto pago y determinada la existencia de fondos para su atencion, ya sean
liquidos (para el pago de todos) o brutos (para el pago del 3%), el concursado no cumple con el
plan de pagos efectuado por el sindico, queda al acreedor laboral solicitar la medida precautoria
que crea necesaria.
En caso de que el acuerdo se encuentre homologado, no procede el pronto pago, ya que el
acreedor debera estarse al acuerdo referido a acreedores laborales y si este no existiese podra
ejecutar bienes del concursado o pedirle la quiebra (doctr. art. 57, LCQ).

6. Créditos con garantias reales

El tema de los créditos con garantias reales tiene multiples connotaciones dentro del concur-
so preventivo, y por sus particularidades hace que sea un tema conflictivo. Una de ellas es la po-
sibilidad de pago por parte del concursado preventivamente de este tipo de créditos garantizados
con derechos reales sobre lo cual se han dado varias e importantes interpretaciones que harian
variar considerablemente los efectos que se producen dentro del proceso.

6.1. Posibilidad de pago

Existe la posibilidad de pago por parte del concursado de estos créditos garantizados con de-
rechos reales porque el acreedor tiene la faculta de ejecutar la acreencia (TONGN)
Por su lado, Rivera, entiende que el deudor, esta autorizado a pagar, lo que no implica violar
la par condicio, pues al ser titular de un derecho real se encuentra en una situacion preferente que
le permite ejecutar el bien asiento del privilegio. Para GAracuso, debe diferenciarse la existencia
o no de mora en el cumplimiento; en caso de que no exista aquella, las ejecuciones no podran
ser utilizadas por estos acreedores pudiendo el deudor abonar el crédito oportunamente (ana-
logia art. 195, LCQ), e iniciada la ejecucion ante la mora, el concursado podria abonar ante la
intimacion de pago. ROUILLON por su parte, entiende que para realizar el pago de los créditos con
garantia real el concursado preventivamente debe solicitar autorizacion judicial en los términos
de la tercera parte del art. 16, LCQ.

6.2. Solucioén

En principio, debe diferenciarse segun la situacién en que se encuentre la obligacién para que
el pago pueda ser efectuado. Para poder pagar al acreedor con garantia real, el deudor concur-
sado no debe estar en mora con el cumplimiento al momento de presentarse en concurso, pues
en caso contrario, como sus plazos han caducado, el acreedor procedera a la ejecucién del bien
asiento del privilegio, siendo imposible que se autorice el pago de cuotas vencidas (doctr. art.
871, CCC). Si no se encontraba en mora -lo que no habilitaria la ejecucién- puede el juez con-
cursal, en los términos del art. 16, tercer parrafo, LCQ, autorizar el pago al acreedor y mantener
los plazos convenidos -o refinanciar la deuda-, aunque ello siempre debera ser limitado al valor
del bien, pues lo que lo exceda sera quirografario dentro del concurso y no corresponde otorgarle
la preferencia temporal de cobro. En el caso del deudor en mora -lo que imposibilitaria el pago,
aun con autorizacion judicial, y dejaria expedita la accion ejecutiva-, la ley deberia prever, de lege
Jerenda, la posibilidad de permitirsele al deudor negociar 0 refinanciar la deuda con su acreedor
para asi evitar la ejecucién del bien, cuando fuere conveniente para el concurso. Seria una espe-
cie de acuerdo preventivo con el acreedor dotado de garantia especial, con preferencia temporal
en su negociacion, es decir, sin necesidad de esperar al periodo de exclusividad, directamente ni
bien se abre el concurso preventivo. Igualmente, el concursado podria arribar a estos acuerdos en
forma extraconcursal, entendiéndose que estos acreedores se encuentran al margen del proceso
concursal, por aplicacion del art. 56, LCQ.

ERREIUS 165
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Hay que tener en cuenta también que para que el acreedor acepte los pagos de los perio-
dos en mora, se necesita su voluntad, asf que la cuestié6n mal puede resolverse con el pedido del
deudor y la autorizacién judicial (art. 16, LCQ), pues a pesar de ello, el pago puede ser rechazado,
por lo que muy dificilmente el juez lo autorice sin la aceptacién del acreedor. Los intereses de
las garantias reales que no se suspenden por el concurso son los compensatorios (art. 19, LCQ),
los moratorios que son los que quedarian comprometidos en este caso (por la mora) quedaron
suspendidos con la demanda de concurso preventivo, pero ademas dichos intereses (posteriores
al concurso) tienen el caracter de quirografarios, lo que haria que al pagarlos se viera afectada la
par condicio, cayendo la situacién en la violacién de la primera parte del art. 16, LCQ. Lo que si
podria ocurriry si purgaria los efectos de la mora, es que el juez autorice pagar al deudor con la
previa aceptacion del acreedor, a quien se le podria unicamente abonar los intereses moratorios
anteriores a la presentacién en concurso preventivo hasta el término de dos afios, los cuales son
privilegiados, los restantes al ser quirografarios no podrian ser abonados. Dicha posibilidad en la
practica se ve poco probable, aunque no debe ser descartada, pues su suerte viene sellada por la
conveniencia del acreedor preferencial.

7. Inoponibilidad
Debe distinguirse brevemente la ineficacia y de la inoponibilidad. La primera como género
constituye toda sancion sobre un acto juridico que le priva sus efectos, la segunda - incluyendo la
nulidad- es una especie de aquella, pues solo perturba los efectos frente a determinadas perso-
nas, en este caso los acreedores, pero no los que se produciran respecto de las partes y los demas
terceros (art. 382, CCC).
La inobservancia del art. 16, LCQ, 0 violaci6n del desapoderamiento atenuado produce la
inoponibilidad del acto.
El art. 17, primer parrafo, LCQ, impone la inoponibilidad de puro derecho, de los actos rea-
lizados por el concursado cuando aquellos estuviesen prohibidos o debieron realizarse con la
previa autorizacion judicial. La inoponibilidad priva de efectos al acto respecto de los acreedores
concursales, pero continua siendo plenamente valido entre las partes (art. 396, CCC). El hecho de
que la inoponibilidad se produzca ipso iure no quiere decir que no se necesite resolucién judicial
declarativa, sino que ella tiene efecto retroactivo al momento en que se celebré el acto, pues se
produce de pleno derecho. Puede declararse a pedido del sindico, de un acreedor u otro interesa-
do o de oficio por el juez.
El efecto -a grandes rasgos- que produce la declaracién de inoponibilidad es el de volver al
statu quo, al acto realizado en infraccién al art. 16, LCQ, respecto de los acreedores concursales, es
decir que debe devolverse lo percibido, no podran oponerse al concurso los beneficios otorgados,
etc., y una vez concluido el concurso podra el tercero contratante demandar el cumplimiento de
la convencion 0 el resarcimiento de los danos y perjuicios. En caso contrario, cumplido el acuer-
do, los actos inoponibles y cumplidos quedan consolidados. La declaracién de inoponibilidad no
afecta al tercero subcontratante que sea de buena fe y a titulo oneroso.
Encontrandose afectados derechos de terceros, se deba admitir la apelacidn.

8. Desapoderamiento calificado
La violacion del sistema patrimonial concursal preventivo también puede producir la califica-
cién del desapoderamiento a través del dictado de medidas cautelares, lo que implica, la injeren-
cia judicial en la administracién del patrimonio cesante, reduciendo las atribuciones del concur-
sado (art. 17, segunda parte, LCQ). Se trata de un agravamiento del desapoderamiento atenuado.
Esta sanci6n es extiende a los casos de inobservancia del art. 25, LCQ, respecto de los viajes al
exterior, cuando el deudor concursado oculte bienes, viole el deber de colaboracion omitiendo
dar informacion al juez o al sindico o cuando la que brinde sea falseada. La enumeracion legal es
taxativa, al ser una sancidn su interpretacion es restrictiva.
Las medidas precautorias que puede tomar el juez en estos casos son graduables, desde la ve-
eduria hasta la separacién de la administracion -lo que importaria un desapoderamiento pleno-,

166 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XI - EFECTOS PATRIMONIALES

pasando por una intervenci6n controlada o una coadministracién. En el caso de separacién de la

administracién, el administrador ejercerd las funciones que eran inherentes al concursado; cuan-
do se determine la designacién de un coadministrador, este llevara la gesti6n empresarial conjun-
tamente con el concursado, y en el caso de que la decisidn sea designar un veedor o interventor
judicial, ellos tendran el control de aquella gesti6n empresarial del deudor, quedando el control
de legalidad en manos del sindico y del comité de control conforme el art. 15, LCQ. Cuando la
violacién a las normas del desapoderamiento atenuado sea tan grave que deba importar el apar-
tamiento del deudor de la administraci6n de la empresa, lo sustituye en ella, un tercero distinto
de la sindicatura; aunque de lege ferenda, en estos supuestos debiera declararse la quiebra, pues
seria muy dificil -casi imposible- que el concursado, lograr un acuerdo con sus acreedores sin la
administracién de su patrimonio.
La resoluci6n es apelable por el concursado con efecto devolutivoy si fue denegada la medida
el sindico podra apelarla.

ERREIUS 167
 CAPITULO XII

EFECTOS RESPECTO DE LOS CREDITOS

CONCURSALES

I. INTRODUCCION
El concurso produce diversos efectos a partir de su apertura, el impacto va dirigido a todas las
relaciones juridicas existentes al momento de abrirse el concurso 0 a la fecha de la demanda de
concurso preventivo.
Dichos efectos, tienen diversas direcciones, una destinada al patrimonio, otra a la persona
insolvente, aunque cabe reconocer que estos efectos personales en cierta manera también se
dirigen a producir consecuencias sobre el patrimonio cesante. Y aquellos efectos patrimoniales
se conciben como consecuencias sobre los bienes (desapoderamiento), sobre las obligaciones y
sobre los contratos preexistentes. También los efectos sobre los bienes se desarrollan retroactiva-
mente protegiendo el patrimonio de actos celebrados en los periodos de sospecha o de retroac-
cién. De la misma manera se busca complementar la recomposici6n patrimonial por intermedio
de la extension de quiebra y las acciones de responsabilidad.
Particularmente el concurso produce efectos sobre el régimen obligacional y de los contratos,
algunos de los cuales se encuentran regulados en la ley concursal y otros surgen de normas de
derecho comun.

II. CRISTALIZACION DEL PASIVO

Es necesario que, a fin de lograr sus objetivos, esto es, un acuerdo entre deudor in mailisy sus
acreedores, el concurso preventivo deba producir la “cristalizacién” del pasivo, entendido como
la estabilizacién, consolidacion o concrecion de dicho pasivo concursal a un determinado mo-
mento. Dicho momento, por politica legislativa, es el de la presentacidn de la demanda de con-
curso preventivo. Ello significa, que los créditos deben quedar cuantificados en moneda de curso
legal y congelados al momento de la presentacién concursal (TONGN).

1. Caducidad de plazos pendientes

El concurso preventivo produce la caducidad de los plazos pendientes, como efecto propio de
la insolvencia.
La ley 24.522 contiene expresamente el principio de caducidad de plazos para la quiebra (art.
128, LCQ), haciendo una breve alusidn del art. 753, CCiv. en el art. 20, LCQ, por lo que el legisla-
dor concursal tuvo en miras la aplicacion concursal de dicho precepto comun que contiene el
vencimiento anticipado de las obligaciones. El Cédigo Civil sentaba este principio en dos de sus
articulos, el citado art. 753 y el art. 572, CCiv. VELEZ SARSFIELD no pudo haber contemplado el
instituto del concurso preventivo cuando establecié -como principio- el regimen de caducidad

ERREIUS 169
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

de los plazos por la insolvencia del deudor y la formacién del concurso de acreedores (arts. 572y
753, CCiv.), pues aquel instituto no se conocia a la fecha de sancidn del Cadigo Civil (1869), apa-
reciendo en nuestro pais a partir del ano 1902 (ley 4156),

1.1. Vencimiento de los plazos pendientes como efecto natural del concurso

El plazo otorgado al deudor, mas alla de si es otorgado en beneficio de este, del acreedor o
de ambos, lo cierto es que la afeccién que produce el concurso afecta directamente a la confian-
za que tuvo el acreedor al concederle dicho plazo (POTHIER entre otros). Por lo que, tanto en la
quiebra como en el concurso preventivo desaparecen los motivos por los cuales se ha otorgado
el plazo. El actual art. 351, CCC, determina que “el plazo se presume establecido en beneficio del
obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por
otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes” Sin em-
bargo, mas alla de ello, la caducidad igualmente se produce por ser un efecto natural del concurso
preventivo.
El deudor que pide su concurso preventivo se encuentra in malis; y entendiéndose que el
plazo le es otorgado bajo la condicién resolutoria tacita de que su estado econémico no cambie,
es decir, mientras el acreedor pueda mantener inalterable su fe en la solvencia del deudor, natu-
ralmente el plazo cae por el concursamiento.
En los procesos concursales se producen distintos efectos tanto en el concurso preventivo
como en la quiebra, que hacen caer los plazos estipulados. El primero de estos efectos es la sus-
pension y el fuero de atraccién respecto de las acciones individuales de contenido patrimonial,
y nada significaria esperar el vencimiento de los terminos de algunas obligaciones todavia no
vencidas, si su titular no podria hacer valer su derecho individualmente. Luego, en todos los con-
cursos se produce la cristalizacion del pasivo a fin de viabilizar el perfecto cumplimiento de sus
fines, manteniendo imperiosamente la par condicio creditorum y viabilizando el cobro de los cré-
ditos. Ademas, son muchas las normas que, legisladas en la parte de la quiebra, se aplican, por
ser principios generales en la materia, al concurso preventivo; y de ellas, principalmente las que
tienden a la cristalizacion del pasivo y que se fundan en los maximos principios concursales de
la concurrencia y par condicio creditorum, preceptos que no se incluyen en la parte de concurso
preventivo, pero que, resultan inherentes a todo proceso concursal, por lo que su aplicaci6n co-
rresponde también en el supuesto de concurso preventivo.
En la actualidad el art. 353, CCC dispone que “La apertura del concurso del obligado al pago
no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas
las consecuencias previstas en la legislacion concursal’ La norma cae en saco roto porque prevé
también que el acreedor no pierde el derecho a verificar su crédito y a todas las consecuencias
concursales, principalmente participar en la conformacion del acuerdo y quedar sometido a sus
efectos, Esto hace que la caducidad de los plazos pendientes se produzca en el concurso preven-
tivo, pues el acreedor debe verificar su acreencia, de causa o titulo anterior a la demanda de con-
curso preventivo, incluso por aquellos supuestos en que la obligacidn no se encuentre vencida.
La verificaci6n produce, ipso facto, la caducidad de los plazos y también, lo que tampoco es
baladi, la suspensién de los intereses, por lo que debe producirse el descuento de ellos posteriores
ala demanda, cuando corresponda, en las obligaciones no vencidas.
Entonces, el concurso preventivo produce, por si mismo, la caducidad de todos los plazos, sin
necesidad de que la norma especial contenida en el capitulo de quiebras haga referencia al pro-
ceso preventivo o que los articulos de derecho comun sean anteriores a la existencia del concurso
preventivo,

1.2. Supuestos de créditos hipotecarios y prendarios

La caducidad de los plazos alcanza también a las deudas hipotecarias y prendarias, aunque
no estén obligados a esperar el resultado del concurso general.
En el derecho aleman solo estan comprendidos en el vencimiento del término por efecto de
la quiebra los créditos concursales, pero no los hipotecarios, porque estos se hallan fuera del con-
curso, por lo que algunos niegan tal efecto para dicho tipo de créditos. Se fundamentan en que los

170 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Xll - EFECTOS RESPECTO DE LOS CREDITOS CONCURSALES

procedimientos y reglas generales del concurso se han establecido en interés de los acreedores
quirografarios, inicos que no han exigido del fallido una garantifa especial y entre los cuales la
ley pretende conservar la igualdad absoluta. Para los hipotecarios y prendarios siempre existe un
objeto especialmente afectado al pago de la deuda, y es por la seguridad que el valor de ese objeto
les inspiré de que seran pagados y no fiados en la confianza que tuviesen en el deudor. Los acree-
dores privilegiados no pueden proceder en virtud del principio de la exigibilidad, sin esperar que
el término de su crédito haya vencido; estos acreedores son considerados en cierta manera como
extranos al concurso, y sus derechos se encuentran sometidos al imperio de la legislaci6n comun;
en consecuencia, deben esperar el vencimiento del término para exigir el pago. El acreedor es
quien debe demandar la pérdida del plazo, ello con fundamento en el derogado art. 3161, CCiv.
(GRANADOS).
Apesar de ello, los acreedores hipotecarios no estan excluidos del efecto que la declaracién de
concurso produce en relacién con los créditos no vencidos.
Estan afectados por el principio de concursalidad o concurrencia desde el momento en que
estan obligados a verificar. Ademas, por el saldo del crédito impago, si los bienes ejecutados a
raiz de su garantia hipotecaria no alcanzaren a cubrirlo, los acreedores hipotecarios concurriran
a prorrata con los quirografarios, dentro del concurso, lo que pone en evidencia que los de plazo
no vencido no estan obligados a quedar inactivos mientras el concurso tramita so pena de que-
dar fuera del acuerdo en el concurso y de la distribucién en la quiebra. La preferencia otorgada
tiene su limite en el bien sobre el cual recae, y el exceso es un crédito quirografario, el cual debe
quedar indefectiblemente afectado al concurso, y ello hace que deba cuantificarse la obligacién
al momento de la presentacién concursal, produciéndose la caducidad de los plazos. Si este ven-
cimiento de los plazos no se cumpliera, el concursado podria pagar atin mas alla de esa garantia
en desmedro de la par condicio.
El juez, a pedido del deudor concursado, podra autorizar el pago de este tipo de créditos hasta
el tope de la garantia y el mantenimiento de los plazos 0 incluso autorizar una renegociacién de
la deuda. En un antecedente rosarino se autorizé el pago de un crédito privilegiado con garantia
real por considerarlo uno de los actos que el concursado puede realizar con autorizacién judicial
(Cam. Rosario, sala II 12/8/1999 “Laromet”). Tal resolucién es una muestra de que los plazos es-
taban caducos y inicamente pueden mantenerse y el concursado pagar con autorizacion del juez
concursal, pues tal decision, el juez no puede tomarla para todos los supuestos de plazo pendien-
te porque tinicamente es viable cuando sea conveniente para la continuacion de las actividades
del concursado y la proteccion de los intereses de los acreedores (art. 16, in fine, LCQ).
Con mas raz6n en el caso en que el concursado se encuentre en mora y el contrato per se no
prevea el decaimiento de los plazos, pues ello debe ser producido indefectiblemente por el con-
curso a fin de cristalizar el pasivo.

2. Suspension de intereses
Es necesario para sus fines que el concurso preventivo produzca la cristalizacion del pasivo
concursal al momento de su demanda, por lo que indefectiblemente se necesita que se suspenda
a partir de dicha fecha el devengamiento de intereses (art. 19, primera parte, LCQ).
La explicacion de la prescripcion se encuentra en razones de equidad, pues deben estabilizar-
se todos los créditos y el patrimonio no debe sufrir ulteriores disminuciones. Se elige la presenta-
cidn y no la apertura del concurso para la produccion de este efecto, en la razon de perfeccionar la
cristalizacion del pasivo desde el primer momento en que se exterioriza judicialmente él estado
de cesacion de pagos.
La norma se aplica a todo tipo de créditos de causa o titulo anterior a la presentacion con-
cursal, con solo dos excepciones (créditos hipotecarios y prendarios y créditos laborales), y tiene
relevancia solo respecto del deudor, por lo que no beneficia a fiadores ni a codeudores solidarios.
Los intereses no se extinguen, sino que se suspende su devengamiento, por lo que, homologado
el acuerdo, podra determinarse si se devengan o no los suspendidos,

ERREIUS 171
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Se da en la practica el caso de que los intereses que se devengarian con posterioridad al con-
curso fueron percibidos con anterioridad a la presentacion. Tales créditos de vencimiento peri6-
dico generalmente tienen prorrateado en las cuotas los intereses devengados por todo el tiempo
del préstamo, los cuales, en el denominado sistema francés, se constituyen en un importante ade-
lanto de pago de intereses a devengarse en el futuro. La solucidn es compensar el anticipo en el
cobro deduciendo los intereses del periodo entre la fecha de la peticiédn del concurso preventivo
y la fecha de vencimiento de la obligacién. El descuento debe hacerse a la tasa que perciben los
bancos oficiales en sus operaciones de ordinarias descuento para documentos comerciales -tasa
activa-.

2.1. Créditos con garantias hipotecaria o prendaria

La ley exceptua de la suspension del curso de los intereses a todos los créditos garantizados
con prenda o hipoteca. Misma regla prevé el plexo juridico en andlisis para el supuesto de quiebra
(art. 129, LCQ). El fundamento de la excepcion dada a las garantias hipotecarias y prendarias es
evidente, ya que tales garantias se estipulan para asegurar el cumplimiento de la obligacion, ante
la eventual cesacién de pagos del deudor; seria incongruente que quedaran reducidas al capital
en el caso de concurso (BONELLI).
Nose especifica qué tipo de réditos siguen devengandose con posterioridad a la presentaci6n
en concurso. Mas alla de la omisién del legislador, el acreedor prendario o hipotecario puede
reclamar, con posterioridad a la peticiédn de concursamiento, solo intereses compensatorios, que
son los inicos que se continuan devengando y son privilegidos. El limite del devengamiento de
los intereses compensatorios es al producido del bien asiento de la garantia.
A fin de determinar la forma de liquidar los intereses posteriores al concurso sobre los bienes
asiento de las garantias, debera aplicarse analégicamente el art. 242, inc. 2, in fine, LCQ, por lo que
se percibiran primero las costas, luego los intereses anteriores al concurso, el capital y finalmente
los intereses compensatorios posteriores a la presentaci6dn concursal. Los intereses moratorios
posteriores a la presentacion carecen de privilegio (arts. 242, inc. 2, LCQ); en consecuencia, que-
dan suspendidos ya que no se podran aplicar sobre el producido del bien. Tampoco tienen privi-
legio, los debidos mas alla de los dos afios antes del concurso (art. 242, inc. 2, LCQ y art. 2583, inc.
b, CCC). Sobre esto se debe hacer una distincién, y es que los intereses posconcursales, cuando
son compensatorios y exceden el producido del bien quedan extinguidos, y cuando son morato-
rios quedan suspendidos, pero carecen de privilegio por lo que son quirografarios. Todo ello, sin
perjuicio del acuerdo que pueda lograrse con el acreedor garantizado con hipoteca o prenda,
Si el producido del bien afectado a la garantia no resultara suficiente para pagar la totalidad
de los intereses devengados con posterioridad a la presentacién en concurso, dicha porcién del
crédito se pierde para el acreedor (arg. art. 245, LCQ).

2.2. Créditos laborales

La ley 26.684 agrega otra excepcién, correspondiente a los créditos laborales en el ultimo pa-
trafo del art. 19, LCQ.
La reforma introducida en 2011 dio por concluida toda la discusién que se habia generado
en el Ambito doctrinario y judicial respecto si la suspensién de los intereses también alcanzabaa
los créditos de naturaleza laboral, por lo que seguiran devengando intereses. En conclusion, los
acreedores laborales percibir intereses hasta la fecha del pago, solucién que invocaba anterior-
mente cierta parte de la doctrina y jurisprudencia, en relaci6n con el privilegio del crédito al que
se suma la naturaleza alimentaria.
La jurisprudencia anterior a la ley 24.522 entendia la inaplicabilidad de la suspensién de
intereses a los créditos laborales (C. Nac. Com., en pleno, JA 1989-IV-528), pero ello no pudo
mantenerse atento a la derogacién del inc. 80 del art. 11 de la ley 19.551 y a la equiparacién del
trabajador con un acreedor concurrente mas, sin embargo, un fallo plenario, nitidamente dictado
contra legem habia excluido del art. 19, LCQ a los créditos laborales (CNCom. en pleno, LL, Supl.
CyQ, 9/8/2006). Finalmente, la ley 26.684, modificé la norma analizada, excluyendo a los créditos
laborales del efecto suspensivo de los réditos.

172 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Xll - EFECTOS RESPECTO DE LOS CREDITOS CONCURSALES

No se encuentra fundamentacion clara a la excepcion incorporada por la ley 26.684, siendo

tutelado el caradcter alimentario del crédito a través del pronto pago. La intencién legal importa la
alteracion de principios concursales basicos y reglas insitas al proceso concursal, como son la par
condicio creditorum y sus excepciones preferenciales en la cristalizacidn del pasivo y la universa-
lidad pasiva 0 concursalidad.
La excepci6n no corresponde a todos los créditos laborales sino solamente a las remunera-
ciones y a las indemnizaciones provenientes de la relacién laboral. No se relaciona el tema ni
con los créditos privilegiados ni con los que son admitidos en el pronto pago. En dicho orden los
créditos por salarios continuaran devengando intereses aun luego de los seis meses, es decir tanto
en el periodo que son privilegiados como luego que son quirografarios. Esta reforma provocara
el absurdo que un crédito quirografario laboral continuara devengando intereses. Otra cuesti6n
referida a los privilegios, es que los intereses laborales son privilegiados por el término de dos
anos desde la mora, por lo que podran seguir devengandose luego de la demanda de concurso
preventivo intereses privilegiados y otros quirografarios.
Una prevision que carece de todo sentido y no solo desestructura el andamiaje concursal, sino
que hasta provoca violaciones al principio paritario entre los acreedores.

3. Conversion de deudas no dinerarias

Como derivacion del principio de igualdad, resulta menester cristalizar el pasivo al momento
de la presentacion en concurso, Tampoco escapan a esa consecuencia todas aquellas obligacio-
nes asumidas por el deudor in malis cuyo objeto no se encuentre expresado en dinero.
La ley concursal en la primera parte del segundo parrafo del art. 19, LCQ, dispone la conver-
sidn de las deudas no dinerarias en moneda de curso legal (art. 19, parr. 2, primera parte, LCQ).
Esta conversion se impone también para posibilitar la consideraci6n homogénea de créditos cuyo
objeto tienen una naturaleza distinta, siendo que en sede concursal solo se admiten créditos en
dinero. Es decir, que esta conversion es al solo efecto de utilizar una unidad de cuenta comun.
Quedan comprendidas todas las obligaciones de dar que no sean dinerarias y las de hacer.
No se deben incluir las obligaciones de no hacer, pues estas no podrian convertirse en virtud de
que su incumplimiento se traduciria en la destruccion de lo realizado o el pago de los dafios y
perjuicios, lo que las convertiria per se en obligaciones de dar o de hacer. No se incluye tampoco
la obligacion de restituir a un tercero un bien entregado al concursado por un titulo no destinado
a transmitir el dominio, pues el reclamo se hace directamente por el tercero sin necesidad de
participacién en el pasivo concursal (arts. 138 y 188, LCQ, aplicables analé6gicamente al concur-
so preventivo). Tampoco queda incluida la obligaci6n de escriturar -obligaci6n de hacer-, pues
existiendo boleto de compraventa este debe oponerse al concurso, a través de la verificacion, y asi
obtener la escrituracién sin necesidad de su conversion y participacién en el acuerdo que even-
tualmente se homologue. Se cumple in natura.
La conversion sera definitiva y se hard a opcién del acreedor al verificar su crédito, entre la
fecha de vencimiento de la obligacién, y la fecha de presentacion concursal del deudor. Se bien
se produce una novacion legal objetiva, en el acuerdo podria pactarse el pago en especie siempre
que no se viole la paridad entre los acreedores, lo que importa una nueva novacion.
El acreedor solo podra optar por el momento del vencimiento de la obligacion si este se pro-
dujo antes de la presentacién en concurso preventivo, a fin de no alterar la paridad creditoria. Es
decir que la estricta opcion contendida en la norma solo es operativa en las obligaciones venci-
das al momento de la presentacién. La diferencia radica en que si hay mora del deudor el valor
deberia ser determinado en el momento del vencimiento, ya que en dicho momento el acreedor
podria disponer de lasuma o de los bienes; y en el momento de la presentacion si aquel fuese me-
nor, porque el aumento de los valores de referencia o de los bienes debe estar a cargo del deudor
(Satta), Si el acreedor no utiliza la opcién se tendra por convertida al momento de la presenta-
cién concursal, pues es allf donde se cristaliza el pasivo concursal.

ERREIUS 173
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

4. Calculo de las deudas en moneda extranjera

Otro efecto es que las deudas en moneda extranjera se calculen en moneda de curso legal a
los fines del concurso (art. 19, parr. 2, LCQ). No existe novacién objetiva de la obligacion, pero se
trata de una forma justa de participacion de los acreedores titulares de este tipo de créditos dentro
del concurso preventivo.
En este caso, no se produce una estricta conversion de la deuda, sino que a los efectos del
concurso -tnicamente para el computo de la mayoria- y no en forma definitiva, se calculan este
tipo de obligaciones en moneda de curso legal al momento de presentacién del informe indivi-
dual. Igualmente, en caso de que se acuerde el pago en moneda de curso legal, a tal fin no sirve el
calculo hecho al momento de presentar el informe individual, sino que necesariamente se debera
actualizar este al momento del efectivo pago (art. 43, parr. 4, LCQ) o al vencimiento de la obliga-
cidn, optando el acreedor. A diferencia de los restantes acreedores de obligaciones no dinerarias,
que ven transformados sus créditos en dinero de manera definitiva, para los de obligaciones en
moneda extranjera ese calculo -como se dijo- es transitorio, ya que conservan la expectativa de
ser pagados en especie o en moneda nacional, pero por su valor de cambio a la fecha del pago,
conforme resulte de los términos del acuerdo,
Como el calculo no se hace al momento de la demanda de concurso preventivo, sino que se
hace a la fecha del informe individual, la obligacié6n en moneda extranjera tiene una conversion,
en un momento ulterior ala cristalizacién del pasivo, lo que, en épocas inflacionarias, produce di-
ferencias de gran importancia, por lo que habria una excepci6n al trato paritario de los acreedores
en relacion al monto del crédito por el cual participaran en el acuerdo,
La conversion se hace a la cotizacién del mercado de cambio financiero “al tipo vendedor’,
pues es alli donde se cotiza la moneda extranjera. E] mercado comercial es especifico para ciertas
operaciones y se estipulan canones mucho mas rigidos, sin embargo, debera aplicarse dicha coti-
zacidn cuando la obligacién tenga relacion directa con las operaciones ligadas por el tipo especial
de cambio.
Se vuelve asi, al sistema de cancelacion de deudas en moneda extranjera a través de la mone-
da de curso legal o del cumplimiento por equivalente, en concordancia en el art. 765, CCC, donde
se considera alas obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidad de cosas.

III. CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCION

La prescripcidn legal contenida respecto de los contratos en curso de ejecucion 0, mejor di-
cho, con principio de ejecucién, es una consecuencia légica del principio de conservacion de la
empresa y de la continuidad del giro comercial del deudor concursado preventivamente. Y tanta
importancia le da la ley al derecho del deudor de poder continuar la ejecucién de este tipo de
contratos que sanciona con la nulidad las estipulaciones contractuales contrarias (art. 22, LCQ).

1. Contratos con prestaciones reciprocas pendientes

La ley, en la primera parte del art. 20, LCQ determina la forma en que podran reconducirse o
resolverse los “contratos con prestaciones reciprocas pendientes”.
Se trata de contratos de tracto sucesivo destinados a durar en un cierto tiempo. Necesaria-
mente deben ser contratos bilaterales, con prestaciones pendientes de ambas partes en forma
total o parcial al momento de la presentacién en concurso preventivo. La pendencia total de la
prestacion puede ser solo respecto de una de las partes, habiendo la otra cumplido, aunque sea
parcialmente la suya; de lo contrario, no habria principio de ejecucién. Son contratos con prin-
cipio de ejecucion, es decir que si las partes no han iniciado la ejecucion del contrato este queda
exceptuado de la norma. La norma no se aplica a todos los contratos en curso de ejecucién, sino
solo a aquellos que tienen ejecucién diferida en el tiempo, y no a los de ejecucién continuada o
fluyente, los que no se agotan en un momento determinado, ello sin perjuicio del art. 16, tercera
parte, LCQ, en cuanto excedan el “giro ordinario”

174 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Xll - EFECTOS RESPECTO DE LOS CREDITOS CONCURSALES

La solucién concuerda con el hecho de que el concursado continua al frente de la empresa, lo

que lleva al concurso preventivo a no resolver per se los contratos y a no autorizar al tercero con-
tratante a dar por resuelto el contrato por el incumplimiento del concursado,
Si el concursado cumpli6 su prestacion y el incumplidor es el cocontratante in bonis, la situa-
cidén se encuentra excluida de la concursalidad y el concursado deberd perseguir el cobro de su
acreencia, en caso contrario, si tuviese pendiente solo la prestaci6n del concursado, el cocontra-
tante debera verificar el crédito. En estos casos, como la prestaci6n pendiente es de una sola de las
partes y no existe reciprocidad, no se aplica el art. 20, LCQ.

1.1, Facultades del concursado

El concursado debera comunicar a su cocontratante dentro de los treinta dias habiles de

abierto el concurso la decisi6n de cumplir con el contrato; en el interin hara el tramite judicial, sin
necesidad de que este quede concluido dentro de dicho lapso. La ley no especifica de manera ex-
presa un plazo dentro del cual el concursado debe ejercer la opci6n de continuar o no con el con-
trato. Sin embargo, se faculta al cocontratante a resolver el contrato si -dentro del plazo de treinta
dias habiles judiciales, que deben computarse desde el dia que en que se decreta la apertura del
concurso preventivo- el deudor no comunicé su decision (art. 20, parr. 3).
El art. 20, LCQ pone en cabeza del deudor Ja decision de continuar 0 no con el contrato en
curso de ejecucion. En principio, la ley otorga la legitimacion activa exclusivamente al deudor
-no la tiene el sindico, ni de oficio el juez-, quien mantiene la administracion de su patrimonio y
la direcci6n de la empresa. E] deudor concursado podra demandar no solo la continuaci6n sino
también la resolucion contractual, ello, en virtud de que la expresion “puede” contenida en la nor-
ma que habilita al deudor a realizar la opcién entre continuar o resolver. Se faculta al concursado
a evaluar la conveniencia del mantenimiento de esa relacion contractual y el beneficio que puede
llegar a tener, 0 no, para el concurso.
Si el concursado no hace uso de la opcién que le confiere la ley el contrato no queda resuelto
automaticamente porque siempre tiene la opcion el cocontratante de ejercer las facultades que
la ley le confiere.
El juez resolvera la cuestién, previa vista a la sindicatura y sin intervencion alguna del tercero
cocontratante.
La resoluci6n es apelable por el concursado, exceptuandose de la prescripcién del inc. 3, art.
273, LCQ, por no tratarse de una cuesti6n que sea consecuencia normal u ordinaria del concur-
so. Si bien resultaria inapelable para el tercero cocontratante, aquella deberia admitirse cuando
sostuviese que el contrato se encontraba resuelto con anterioridad a la presentacién concursal,
pues excederia la cuestiédn concursal. La apelaciédn deberia admitirse cuando sostuviese que el
contrato se encontraba resuelto con anterioridad a la presentacion concursal, pues excederia la
cuestion concursal.

1.2. Continuacién del contrato

Autorizado el cumplimiento debe notificarse al contratante in bonis, quien debié ser comuni-
cado de la decision tomada por el deudor con anterioridad. Aquel podra aceptar la continuacién
del contrato y exigir que se le cumplan las prestaciones adeudadas anteriores a la presentacién
concursal y si el concursado no cumple se tendra por resuelto el contrato. La autorizacién de
continuacion del contrato debe comprender, expresa o implicitamente, la autorizacién para que
el concursado cumpla las prestaciones anteriores ala demanda de concurso (art. 16, LCQ). La so-
lucién legal no resulta equitativa, pues autorizar al tercero a demandar las prestaciones adeuda-
das antes del concurso importa alterar la paridad creditoria, por lo que deberian verificarse esos
créditos en resguardo de la igualdad y concurrencia de los acreedores.
En caso de continuacion, los créditos posteriores originados por las prestaciones cumplidas
por el contratante in bonis tendran la preferencia del art. 240, LCQ, cuyo fundamento radica en
el hecho de proteger al tercero a quien se le hizo asumir el riesgo dé la empresa. Esta preferencia
solo es valida para los créditos posteriores a la autorizacion judicial; aquellos nacidos desde la
presentacién concursal hasta la referida venia, si bien son validos, no cuentan con la preferencia

ERREIUS 175
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

legal (CAMARA). Igualmente, debera analizarse cada caso en particular y evaluarse la posibilidad
de ratificacién judicial de tales actos. Dicha preferencia no solo juega para el caso en que recaiga
la quiebra, sino también, y con mayor razon, para la posibilidad de requerir el cumplimiento den-
tro del concurso preventivo cuando sean exigibles (doctr. art. 240, LCQ) y a todo evento solicitar
la quiebra. También por analogia podria aplicarse lo normado para estos contratos en caso de
quiebra (art. 144, inc. 7, LCQ), y podrian constituirse garantias a favor del tercero si se opuso a la
continuacion y estima que no es suficiente la preferencia del art. 240, LCQ (ROITMAN).
La tradicion simbé6lica o ficta realizada antes de la presentaci6n concursal no importa cumpli-
miento de la prestacién, por lo que en caso de continuacién del contrato, el tercero podra solicitar
larecepcion efectiva de la cosa y cumplir asi con la tradicion real y efectiva, siempre que el contra-
to haya tenido principio de ejecucién.

1.3. Facultad del cocontratante

Pasados los treinta dias, la ley autoriza al contratante in bonis a exigir la resolucién contractual
notificandolo al deudor y al sindico, y verificar la obligaci6n como de plazo vencido.
La caducidad del plazo obligacional, es un efecto que se produce por la sola existencia del
concurso sin necesidad de la mencion que hace el art. 20 al art. 753, CCiv. -ahora art. 353, CCC-.
El art. 753, CCiv. ha sido derogado, entrando en juego el art. 353, CCC, de muy mala técnica le-
gislativa. Por disposicidn de dicha norma no existiria la caducidad de los plazos en el concurso
preventivo, lo que no resulta una solucién coherente para el caso de que el contrato quede resuel-
to, porque aqui no queda otra alternativa que considerar vencidos los plazos de las obligaciones
pendientes del concursado, las que deberan verificarse, lo que hace que la nueva norma resulte
inaplicable. En caso de continuacién del contrato, la autorizacién judicial implica el manteni-
miento de los plazos. Sin embargo, atento a la forma en que se expresa la norma, se entiende que
los efectos concursales de la caducidad de los plazos en estos casos solo son operativos respecto
de la resolucién del contrato, considerandose vencidos los plazos de las obligaciones pendientes
del concursado, las que deberan verificarse pues en caso de continuacion, la autorizacion judicial
implica el mantenimiento de los términos de cumplimiento de las respectivas prestaciones.
Contrariamente, se ha entendido que tal efecto se produce cuando se reconduzca el contrato
por iniciativa del concursado, por la necesidad de que exista simultaneidad en el cumplimiento
de las prestaciones (CAMARA, TONON), lo cual no es asi porque la simultaneidad que puede exigir
el tercero, conforme lo autoriza la norma (ultima parte del primer parrafo), para cumplir con su
prestacion, solo se refiere a las del con cursado anteriores ala presentacion y no a las posteriores
que proseguiran con su correspondiente plazo de vencimiento. Para otros, se aplica cuan do el
cocontratante exija el cumplimiento del contrato; asi, autorizado ello, las prestaciones a cargo del
concursado se consideraran vencidas, previa autorizacion judicial para su cumplimiento (Rour-
LLON), pero tal solucién no se condice con la conveniencia concursal, que ante la venia judicial
impondria, a fin de posibilitar el cumplimiento, como ya expusimos, el mantenimiento del plazo.
Realmente no convence ninguna posicién por lo que debiera suprimirse la frase inicial del tercer
parrafo del art. 20, LCQ.
El tercero podra también solicitar la ejecucion del contrato, entendiéndose que la facultad
se encuentra implicita, respecto de lo cual, en definitiva, resolvera el juez. En tal caso, el deudor
podra requerir autorizacion judicial para cumplir, y sino lo hace, o no obtiene la venia judicial, se
tendra por resuelto el contrato, No se trata de una solicitud de autorizacién por parte del tercero
para reconducir el contrato, sino que su legitimacién se limita a un mero impulso, a fin de que se
presente el deudor, solicite la autorizacion y el juez pueda pronunciarse. Si el tercero opta por el
cumplimiento per se, debera verificar su crédito concursal.
Si superados los términos legales ninguno de los cocontratantes se pronuncia respecto de la
suerte del contrato, queda resuelto, pues no pueden permitirse efectos concursales a la reconduc-
cidn ipso facto que se haga, pues el concursado carece de autorizacién para ello, y el contrato se
encontraba suspendido desde la presentacion concursal.

176 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Xll - EFECTOS RESPECTO DE LOS CREDITOS CONCURSALES

2. Servicios puiblicos

La soluci6n impuesta por la ley concursal de 1995 impulsada por las privatizaciones de la gran
mayoria de los servicios publicos, habia sido ya propiciada por la jurisprudencia durante la vigen-
cia de la ley 19.551 a través de las medidas cautelares y se incluye por la ley 24.522 en la segunda
parte del art. 20, LCQ, texto segtin ley 26.684, que deroga la originaria segunda parte de lanorma
referida a los convenios colectivos de trabajo y a la negociacion del convenio de crisis.
La prescripcion legal del art. 20, parte 2, LCQ se aplicaa las empresas prestadoras de servicios
de gas, energia eléctrica, agua y a otras que, si bien no son caracterizadas como servicio publico
por la legislacion especial, lo son desde el punto de vista concursal y de la continuacion de la acti-
vidad empresarial. Es decir que se toma en sentido Jato la frase “servicio publico” desde el punto
de vista del usuario y no del prestatario (RIVERA). En materia concursal debe entenderse por ser-
vicio publico a aquella actividad productora de bienes y servicios con caracteres de esencialidad
y exclusividad -monopolio- , quedando asi abarcadas todas las etapas de produccidn y distribu-
cién -tanto mayorista como minorista- (JUNYENT Bas). Quedan incluidos servicios de transporte,
servicio telefénico, incluso celular.
La norma trata de proteger al deudor frente a las empresas prestadoras de servicios en cuanto
a que, solicitado el concurso preventivo, las deudas originadas por los servicios ptblicos presta-
dos anteriores ala presentaci6n no autorizan a las empresas prestatarias a cortar el suministro de
estos. La solucion legal es sumamente razonable porque si al concursado se le corta el suministro
de los servicios es imposible que pueda seguir produciendo, por lo que la soluci6n preventiva que
propone la ley concursal se veria truncada.
Se prevé que no se suspendan los servicios publicos prestados al concursado por deudas an-
teriores a la demanda concursal. La previsi6n legal también implica la continuaci6n ipso iure de
este tipo de servicios luego del concurso, aunque no existan deudas pendientes ni corte de sumi-
nistro; las posteriores seran consideradas gastos del concurso y deberan abonarse al producirse
su exigibilidad. En el caso de que el servicio ya se encontrase cortado al momento de la presenta-
cién concursal, debera reestablecerse con la apertura del concurso, pues el fin de la norma es el
mantenimiento del servicio para la continuacion del giro empresarial. Es irrelevante que el corte
se haya producido anteriormente por mora del deudor, 0 que se realice por la presentacion en
concurso preventivo, ello en virtud de que la norma imposibilita la suspensién del servicio por
deudas con origen en fecha anterior a la apertura concursal, las que indefectiblemente deberian
estar en mora para ser exigibles y posibilitar el corte del servicio.
No resulta aplicable el régimen cuando el contrato de servicio fue resuelto antes de la presen-
tacién concursal, pues dicho contrato ha quedado extinguido.
EI prestador del servicio debe concurrir a verificar el crédito anterior; respecto de los poste-
riores, deben ser abonados por el concursado a su vencimiento, reconociéndoseles la preferencia
del art. 240, LCQ, bajo apercibimiento de suspender el servicio.

ERREIUS 177
 CAPITULO XIII

EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS

CONTRA EL CONCURSADO

I. INTRODUCCION
Uno de los caracteres sobresalientes del concurso es la universalidad, por medio del cual se
afecta al proceso todo el patrimonio cesante. Y, con el fin de efectivizar la universalidad tanto en el
concurso preventivo como en la quiebra, la ley concursal prevé distintas disposiciones de caracter
procesal, para producir entre otros efectos el fuero de atraccion. En el concurso y en los supuestos
en que se ejerce el fuero de atracci6n, juicios que recaen ante jueces de una determinada compe-
tencia material pueden ser resueltos por jueces concursales.
El art. 21 originario de la ley 24.522, como era tradicién en el derecho concursal local disponta
el fuero de atraccién pasivo, como principio recto del proceso, lo que importaba el desplazamien-
to de la competencia de los jueces naturales. A partir de 2006, con la reforma de la ley 26.086, el
art. 21, LCQ, impone el fuero de atracci6n, la suspension de acciones y la prohibicion de deducir
nuevas como regla y estipula importantes excepciones. La norma es netamente de orden publico,
inderogable e irrenunciable.
El principal defecto de la nueva regulaci6n se encuentra en las innumerables excepciones
incluidas, que sin fundamentos concretos y concursales destruyen la regla, con la unica finalidad
de descongestionar los juzgados comerciales capitalinos, aunque se ha afirmado que esta es la
orientacion de las legislaciones de derecho comparado modernas (HEREDIA). La reforma adolece
de varias fallas, como la falta de control reciproco de los acreedores en los juicios no atrafdos, el
fallido rol de la sindicatura en dichos procesos, el perjuicio que se produce en la conformaci6n
del pasivo que se dilata tanto como tiempo lleven aquellos juicios continuados en sede originaria,
una extraconcursalidad que limita el principio de concursalidad, ello sin perjuicio de los costos
procesales y la duplicidad de vias para el reconocimiento de un derecho y su consiguiente crédito.
Tanta importancia les da la ley a las estipulaciones del art. 21, LCQ, que sanciona con la nuli-
dad las convenciones contractuales contrarias a dichos dispositivos (art. 22, LCQ). Admitir dichos
pactos destruiria los principios que fundan el concurso, tanto como instituto como proceso, y en
caso del art. 21, LCQ, especialmente la universalidad, la colectividad, la concurrencia y la igual-
dad entre los acreedores. La nulidad que se declare sera absoluta y podra ser decretada ex officio
por el juez exista o no denuncia del sindico o de alguin interesado.

II. JuUIcloS CONTRA EL CONCURSADO

Los efectos que produce el concurso sobre los juicios contra el concursado y especialmente
los efectos que produce el concurso preventivo, son la suspension de acciones, el fuero de atrac-
cion y la prohibicion de iniciar nuevas acciones contra el deudor.

ERREIUS 179
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Por supuesto que esto viene limitado a las acciones de contenido patrimonial, como surge
del proemio de la norma; por lo que no se incluyen los juicios referidos a cuestiones personales o
que no se relacionan con bienes del concursado, Los juicios con contenido patrimonial son todos
aquellos que tengan una apreciacién pecuniaria en su resultado, es decir que importe un aumen-
to o disminucion del activo o del pasivo.
Las reglas se imponen a los juicios, por lo que se excluyen los procesos administrativos y, por
el contrario, abarcaria los procesos arbitrales que importan juicios decididos por justicia privada.
También, desde el punto de vista subjetivo, debe considerarse que el fuero de atraccion es sola-
mente pasivo, es decir en relacién a los juicios contra el concursado no afectando los juicios en
que el concursado acttie como actor. Y siempre, que los procesos se basen en créditos de causa o
titulo anterior a la demanda de concurso preventivo.
Ningtin efecto produce la mera demanda de concurso preventivo, nila sentencia de apertura
sobre los juicios contra el concursado, sino que el efecto se produce a partir de la publicacion de
edictos. La norma hace referencia a la primera publicacién, atento a que el fundamento de la pre-
vision legal es hacer producir efectos luego de que el concurso no pueda quedar desistido volun-
tariamente, conforme el art. 31, primer parrafo, LCQ. En la practica, el concursado debera acre-
ditar la efectiva publicacion de los edictos, y solicitar al juez que comunique tal circunstancia a
los juzgados para la operatividad del art. 21, LCQ. Por ello, es inoperante presentarse en concurso
preventivo, como se hacia bajo el régimen anterior, para suspender subastas inminentes que es-
tén apremiando bienes del deudor, pues dicha suspension sera operativa luego de la publicacion
de edictos, la que se realiza necesariamente luego de la aceptacién del cargo por parte del sindico,
Mucho mas complicado es determinar el dies ad quem o la finalizaci6n de este efecto en el
concurso preventivo, Las dudas se presentan ante las diferentes disposiciones de la ley en cuanto
a determinar una especie de conclusion del concurso preventivo en el art. 59, desentendiéndose
de la verdadera conclusién ocurrida con el cumplimiento del acuerdo. En realidad, los efectos del
fuero de atraccién fenecen recién con la declaracié6n de cumplimiento del acuerdo (art. 59, in fine,
LCQ), pues alli recién pierde virtualidad la vis attrativa, no asi en la oportunidad de la llamada
conclusion, donde quedan latentes efectos concursales que la hacen operativa. Es decir que el
fuero de atraccion subsiste luego de homologado el acuerdo.

1, Fuero de atracci6n

El fuero de atracci6n (vis attrativa concursus) es una forma de desplazar la competencia de

los jueces naturales a favor de los juicios universales. Se funda en la existencia de una conexidad
pasiva que se produce en los juicios de cardcter universal, entre las diversas pretensiones contra
el patrimonio cesante, lo que lleva a producir una modificaci6n en la competencia y una acumu-
lacién procesal en el concurso (BARACAT).
Consiste en la remisién de todos los juicios contra el deudor al juzgado del concurso -salvo
excepciones taxativamente establecidas- lo cual conlleva un desplazamiento de las reglas de la
competencia originaria, atrayendo al juicio universal todas las causas judiciales de contenido pa-
trimonial iniciadas en contra de la concursada por titulo anterior a su presentacion en concurso
preventivo, a los fines de concurrir al proceso de verificacién. Subjetivamente el fuero de atrac-
cidn unicamente se refiere a juicios en que el concursado sea sujeto pasivo del proceso, es decir
demandado.
Historicamente asi se desarroll6 en el proceso concursal, aunque a partir de la reforma de
2006 las excepciones previstas lo han relativizado enormemente y ha perdido notablemente fuer-
za -y también importancia-. Quedan comprendidos en el fuero de atraccion pasivo, en principio,
juicios ejecutivos, ejecuciones de sentencia, apremios, entre otros, incluso los tramitados en sede
federal. Con la ultima reforma, pareciera que el fuero de atracci6n ha quedado reducido a las
ejecuciones,
Si bien el fuero de atraccié6n temporalmente se producira luego de la suspensién de los juicios
que deban atraerse, el principio rector es el de la vis attrativa, la suspension es la forma de hacerlo
efectivo.

180 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Xill - EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS CONTRA EL CONCURSADO

2. Suspensién de acciones

La suspension implica la imposibilidad de proveer por parte del juez natural, provocando su
incompetencia, lo que importaria la nulidad del acto realizado.
La suspension de los juicios, es el primer efecto, y producido se realiza la atraccion y radica-
cién ante el juez concursal, porque resulta ser necesaria la suspensién para poder cumplir con la
atraccién. Seria antifuncional seguir proveyendo el tramite judicial e impedir la radicacion inme-
diata ante el juez concursal, pues aquello significaria la continuacién del tramite.
El fundamento de la suspension se sienta en dos pilares fundamentales, la paridad entre los
acreedores y la universalidad en su faz pasiva. La suspension y atraccion de los juicios se refiere
unicamente a juicios en tramite, pues no puede producirse tal efecto sobre juicios que no se han
iniciado. La suspension de las acciones es funcional al fuero de atraccién, careceria de sentido
aquella sin este.
Concretamente, como principio, ahora quedan suspendidos todos los juicios afectados al fue-
ro de atraccion y, excepcionalmente, los de conocimiento y laborales, en los que el actor haya
optado por verificar su crédito conforme alas reglas comunes de incorporacién concursal (art. 21,
inc. 2, LCQ). Los juicios suspendidos y atrafdos quedan sustituidos por la verificacion de créditos.
No existe posibilidad alguna de continuar juicios en sede concursal.
Siel juicio se encuentra apelado y radicado en un tribunal de alzada, la suspension y la atrac-
cién no adquieren virtualidad hasta que el ad quem dicte la sentencia correspondiente. Ello se
justifica ya que la congruencia de la decisién de la alzada queda limitada por lo resuelto por el
inferior.

3. Prohibicion de iniciar nuevos juicios

El concurso preventivo y, en general, el proceso concursal desplaza las acciones individuales
y las mutan por la verificacién de créditos. Ello concuerda con el art. 32, LCQ, pues la tinica via que
les queda a los acreedores, para participar del concurso, es la verificacion de créditos.
Ast se impide la iniciacién de nuevos juicios de contenido patrimonial contra el concursado
de acreedores por créditos de causa o titulo anterior a la presentacién concursal (art. 21, proemio,
in fine, LCQ). Es una consecuencia légica del fuero de atraccién, pues si no perderia su importan-
cia practica. Se evita asi que los acreedores puedan agredir el patrimonio insolvente en beneficio
propio y en desmedro de los acreedores concursales concurrentes que participan del concurso en
situacion de igualdad.
Iniciado un proceso contrariamente a este precepto, corresponde su rechazo in limine y en
caso de que se tramite corresponde declarar la nulidad del procedimiento.

4. Excepciones

Ademias de las excepciones expresas de la ley, no es complicado interpretar @ contrario sensu

el proemio de la norma, para afirmar que quedan exceptuados, los juicios que no tengan conteni-
do patrimonial, aunque mas precisamente, la suspension y atraccion solamente puede estar diri-
gida a juicios en tramite y la prohibici6n de deducir nuevas acciones esta dirigida a los procesos
que pretendan iniciarse.
Son tantas las excepciones impuestas por la ley 26.086, que el fuero de atracci6n ha quedado
minimizado, y pareciera que la nueva regla concursal es que los juicios tramiten ante el juez natu-
ral y unicamente se recurra a la sede del concurso a verificar los créditos, excluida su litigiosidad,
es decir resueltos con sentencia firme.

4.1. Expropiacién
Ninguna dificultad plantea la excepcidn respecto de la expropiaci6n (art. 21, inc. 1, LCQ), y su
fundamento radica en el bien comtin comprometido, la utilidad publica, que prima por sobre el

ERREIUS 181
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

de los acreedores; ademas, ingresa al patrimonio la indemnizacién equivalente (TONON). No se

produce ninguna alteracién patrimonial.
Concretamente, y sin lugar a confusién alguna, el proceso regulado por Ja ley 21.499 no esta
sujeto al fuero de atraccion de los juicios universales.
Es claro que no queda atrafda la expropiacién, tampoco el juicio que inicie el concursado por
expropiacion irregular del Estado, como asi tampoco el juicio en el que el concursado acttia como
actor en la accion de retrocesi6n, sin perjuicio de que necesitara autorizacién judicial para el pago
o depdsito previo que se le exige a quien incoe dicho tipo de acciones.

4,2, Juicios fundados en relaciones de familia

La excepcién de los juicios fundados en relaciones de familia (art. 21, inc. 1, LCQ), radica en
el hecho de la protecci6n especial que merece el interés publico que tutela la instituci6n familiar,
y debe ser limitada en el caso a los juicios de contenido patrimonial.
Cuando los juicios de familia tengan contenido patrimonial quedan afectados por la suspen-
sion y el fuero de atraccidn del concurso preventivo, unica forma de atenerse al principio de uni-
versalidad e igualdad de los acreedores. La excepcidn se refiere a los juicios donde se debaten
cuestiones patrimoniales, como por ejemplo los juicios de alimentos, litis expensas, rendicion de
cuentas familiares, derivados del régimen de sociedad conyugal, etcétera. Reconocido el derecho
patrimonial, en forma cuantitativa y cualitativa en sede familiar, el titular del mismo como acree-
dor del concursado se presentara a verificar su acreencia, valiendo la sentencia que se dicte como
titulo verificatorio.
Los juicios fundados en relaciones de familia sin contenido patrimonial, no se encuentran
incluidos en la norma del art. 21, LCQ, ya que la misma se refiere solo a aquellos con contenido
patrimonial. El derecho de familia comprende normas reguladoras de relaciones personales y
relaciones patrimoniales de orden familiar y solo quedarian afectadas por la vis attrativa las patri-
moniales, por lo que corresponde excluirlas expresamente como lo hace la ley; las acciones naci-
das de relaciones personales familiares quedan fuera del concurso, sin necesidad de que la ley se
preocupe de ellas, pues no son patrimoniales, lo contrario impondria una redundancia legislativa
que pareciera no existir, porque lo que aqui importa son los juicios con contenido patrimonial. Y
mas alla del orden puiblico que impera en la atraccién concursal, el legislador privilegia la especial
tutela -en fuero especial- de las relaciones familiares.
Mas alla de ello, existe una excepcion a la excepcion. Ahora con la norma del art. 717, parte
2, CCC, si alguno de los cé6nyuges se encuentra concursado “en la liquidacién del régimen patri-
monial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo" Se trata de otra previsidn que
descompagina auin mas el sistema concursal, al desfasaje que ha provocado la ley 26.086 debe
sumarsele esta inconsistencia que provoca este idas y vueltas legislativos, porque el f'undamento
que se le dé a la excepcidn concursal destruye el de la norma del CCC y viceversa.

4.3. Ejecuciones de garantias reales

Luego de las divergencias dadas bajo el régimen de la ley 24.522, con la ley 26.086, las ejecu-
ciones hipotecarias y prendarias no se atraen ante el juez del concurso, por excepcién expresa de
la ley.
Con la ley 24.522 y el originario art. 21, los juicios hipotecarios y prendarios quedaban suspen-
didos hasta la presentacion del correspondiente pedido de verificacion. La mala técnica legisla-
tiva utilizada en la diagramacion y redacci6n de aquella norma creaba la duda respecto de si las
ejecuciones hipotecarias y prendarias que recaen sobre bienes del concursado quedaban atraidas
por el juez concursal, discusi6n que carece de relevancia actual, ya que luego de 2006, la cuestion
qued6 zanjada, incorporandose la tesis que imponia la excepcion al fuero de atraccidn para este
tipo de acciones (inc. 1, art. 21, reformado por ley 26.086).
El régimen ha variado diametralmente y se ha adoptado la medida mas desfavorable para el
concurso. Es una solucién que en cierta manera otorga un beneficio extra a este tipo de acreedo-
res frente al concurso de su deudor.

182 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIll - EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS CONTRA EL CONCURSADO

La continuaci6n de estas ejecuciones es hasta la efectivizacion de actos de ejecucién forzada.

Con la reforma, los juicios, incluidos los actos de ejecucién forzada, se suspenden a partir de la
publicacién edictal y no podra rematarse la cosa gravada ni podran trabarse medidas cautelares
que impidan el uso del bien por parte del deudor hasta tanto se acredite la presentacién en el
concurso, del pedido de verificacion del crédito y su privilegio (art. 21, in fine, LCQ). Se entiende
por actos de ejecucién forzada a los que producen la efectiva ejecucién de los bienes embargados
en las ejecuciones individuales - juicio ejecutivo o ejecucién de sentencia- a través de la venta
judicial. En caso de que las medidas cautelares hayan sido trabadas antes del concurso, regira
el art. 24, LCQ, y si vencido el plazo estipulado el acreedor no present6 el pedido de verificaci6n
deberan ser levantadas. Es decir que hasta que no se acredite ante el juez natural el hecho de
haber solicitado verificacién en el concurso, no pueden realizarse actos de ejecucion forzada en
las ejecuciones de garantias reales. Es innecesario que esa insinuacion sea despachada a partir de
una resolucion que la admita, sino que es suficiente que el acreedor acredite haberse presentado
a verificar.
Continuada o iniciada la ejecucion hipotecaria o prendaria, esta quedara subordinada a la
verificacidn de créditos. Si la verificacién fue decidida antes que culmine la ejecucién, esta queda
supeditada a aquella; reconocidos el crédito y el privilegio con autoridad de cosa juzgada, y la eje-
cucién de la sentencia verificatoria no puede hacerse sino a través de la ejecucién de la garantia.
Si el crédito fue declarado inadmisible, corresponde el archivo de la ejecucidn. Si la verificacion
estuviese pendiente, el juez podra exigirle al acreedor, previo al cobro de su crédito por medio de
la ejecucién, fianza suficiente por el eventual resultado de su pretensién verificatoria (analogia
arts. 126, segundo parrafo, y 209, LCQ).

4.4, Juicios de conocimiento en tramite

Los juicios de conocimientos en tramite quedan excluidos del fuero de atraccidn y del efecto
suspensivo de las acciones. Como la norma (ine. 2, art. 21, LCQ) se refiere, en cuanto a la excep-
cidn, solo alos que estén en tramite, aquellos que no se hayan iniciado no podran incoarse luego
del concurso, ya que quedaran afectados por la prohibicidn de inicio de acciones de contenido
patrimonial de causa o titulo anterior a la presentacién concursal (art. 21, proemio, in fine, LCQ).
El tramite se inicia con la interposicién de la demanda
Igualmente, el actor podra optar por suspender el procedimiento de los juicios de conoci-
miento y verificar su crédito. En caso de que se opte por suspenderlo, el proceso de conocimiento
muta al de verificacion.
Los juicios en tramite seguiran su curso ante el juez natural que estaba entendiendo y la sen-
tencia que recaiga en estos sera titulo verificatorio.
Antes, la sentencia del juicio de conocimiento continuado valia como verificacion, por lo que
era imperioso que el acreedor-actor que continua con su juicio de conocimiento indicara la pre-
tension de algtin privilegio dentro del concurso, pues la sentencia debia expedirse no solo sobre
el crédito en si, sino sobre su caracter de privilegiado 0 quirografario (ROUILLON). En el ancien
régime, estos juicios eran suspendidos y quedaba a elecci6n del actor continuarlos, en cuyo caso
seguian ante el juez del concurso, Ahora, con la nueva solucién legal un mismo tipo de proceso
puede tener suerte diferente, y solo podra continuar en sede originaria si el actor asilo quiere, en
caso de no haberlo iniciado o cuando se opte por suspenderlo, dicho proceso de conocimiento es
sustituido por la verificacién de créditos.
En caso de que en el juicio de conocimiento no iniciado exista un litisconsorcio pasivo nece-
sario formado por el concursado, por aplicacién del inc. 3 del nuevo art. 21, LCQ, este podria ini-
ciarse ante el juez competente. No valdria la interpretacién hecha sobre la base de que solamente
podran iniciarse los juicios laborales no iniciados y nunca los de conocimiento, aunque exista
litisconsorcio (art. 21, inc. 2, primera parte, y tercer parrafo, primera parte, LCQ), pues, en el juicio
no iniciado, la acci6n queda suplantada por la verificacién de créditos y ello no seria posible con-
tra los litisconsortes del concursado.

ERREIUS 183
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

4,5. Juicios laborales

En cuanto a los juicios laborales, la ley elimina el tortuoso inc. 5 del art. 21, LCQ, que tantas
divergencias interpretativas habia generado, simplificandose ahora sobremanera el sistema.
En el régimen de la ley 19.551 los juicios laborales no eran atraidos por el concurso por con-
siderarse irrenunciable la jurisdiccion de los Tribunales del Trabajo. Luego de la sentencia el tra-
bajador podfa concurrir al concurso solicitando verificacién. Con la ley 24.522 se dudaba de la
posibilidad de continuarse los juicios laborales ante el juez concursal y especialmente los juicios
laborales que pretenden indemnizaciones originadas por accidentes de trabajo promovidos con-
forme a la legislaci6n especial en la materia (ley 24.557 de riesgos del trabajo) quedaban fuera del
fuero de atracci6n y no se suspendian, aunque la cuestidn fue muy debatida.
Claramente, con la ley 26.086 quedan exceptuados del sistema general instaurado por el art.
21, LCQ, los juicios laborales, es decir que estos, iniciados, seran continuados ante el tribunal
laboral y los no iniciados podran iniciarse ante el mismo fuero, salvo que el actor opte por sus-
penderlos y proceder a la verificaci6n de su crédito ante el juez concursal. Resulta acertada la
prevision respecto de los juicios laborales, pues se trata de una materia especifica con diferente
naturaleza que la de los procesos civiles o comerciales, por lo que deben ser resueltas por los jue-
ces de su fuero. En tal sentido, no parece coherente que el actor pueda optar por suspenderlos y
verificar; siempre debiera exigirse la sentencia laboral como titulo verificatorio, sin embargo, la
posibilidad existe y ello quedara a eleccién del trabajador quien evaluara su conveniencia.
La sentencia dictada en sede laboral valdra como titulo verificatorio.

4.6. Litisconsorcio pasivo necesario

Hay litisconsorcio cuando existe cotitularidad -activa 0 pasiva- respecto de una pretension
unica, o un vinculo de conexi6n entre distintas pretensiones y el proceso debe desarrollarse con
mas de una persona en la misma posicion de parte. Dicho litisconsorcio es necesario cuando exis-
te una pretension tnica y la sentencia solo puede dictarse titilmente frente a todos los participes
de la relacion juridica sustancial controvertida en el proceso, para resguardar el derecho de defen-
sa enjuicio de todos los cointeresados a quienes se le hara extensiva la cosa juzgada material de la
sentencia recaida sobre el fondo de la cuesti6n sometida a litigio. Entonces, es necesario cuando
la relacién o el estado juridico discutible sean indivisibles respecto de varias personas.
Antes de la reforma de 2006, en un caso resuelto por la Corte (Corte Sup., DT 2002-113), don-
de existia un litisconsorcio necesario, se aplicé analogicamente al concurso preventivo el art. 133,
parrafo segundo, LCQ, que para el caso de quiebra disponia que actuaba la vis attrativa (C. Nac.
Com., sala C, JA 1996-111-146).
Ahora conforme la reforma de la ley 26.086, en caso de litisconsorcio pasivo necesario forma-
do por el concursado, el proceso queda exceptuado del fuero de atraccién, de la suspension y de
la prohibicién de incoar acciones nuevas, por lo que continuara su traémite ante el juez de su radi-
cacion originaria (inc. 3, art. 21, LCQ). La norma se refiere a juicios de conocimiento, incluidos los
laborales. No se refiere a los litisconsorcios pasivos necesarios existentes en los juicios excluidos
en los otros incisos del art. 21, LCQ. No existen litisconsorcios necesarios en los juicios ejecutivos,
entonces la excepcién no los abarca; siempre las ejecuciones son suspendidas y atraidas.
Atento a la posibilidad de provocar escandalo juridico a través de sentencias contradictorias,
no puede permitirse verificar contra el concursado y recurrir a la accion comtin contra los otros
litisconsortes, por lo que debe tramitarse el proceso con todos los litisconsortes pasivos ante el
juez originariamente competente o juez natural (doctr. art. 21, inc. 4, LCQ).
La norma queda limitada a los juicios de conocimiento no iniciados y al ejercicio de la opcion
de suspender y verificar los juicios de conocimiento en tramite y los juicios laborales. Entonces,
respecto alos juicios que estan en tramite o aquellos laborales, el actor no podra ejercer la opcié6n
del art. 21, inc. 2, LCQ, de suspenderlos y verificar, cuando exista este tipo de litisconsorcio, pues
ante la excepcidn del inc. 3 de la norma, ellos quedardn excluidos del principio sentado en el
proemio del art. 21, LCQ.

184 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Xill - EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS CONTRA EL CONCURSADO

El tercer parrafo de la norma indica que solamente se iniciaran ante el juez competente “las
acciones laborales nuevas’, lo que hace parecer que en caso de que pudieran iniciarse los juicios
de conocimiento con litisconsorcio pasivo necesario lo harian ante el juez del concurso, Ello cho-
ca igualmente con la previsién del sexto parrafo del art. 56, LCQ, que permite la dispensa de la
prescripcion solo para los juicios tramitados en fuero distinto del concursal, Sin embargo, una lec-
tura global del texto nos deja ver que dichas acciones se iniciaran ante el juez natural competente,
porque se encuentran excluidas del fuero de atraccién y luego la sentencia debera ser presentada
a verificar.
Diferente es cuando este litisconsorcio es facultativo, el cual quedara atraido, pero si se qui-
siera aplicar al concurso preventivo, analégicamente, el art. 133, primer parrafo, LCQ, referido a
la quiebra, el actor podria desistir contra el concursado para que el juicio continue en la radica-
cién originaria y verificar su crédito en el concurso. Sin embargo, quedara radicado ante el juez
del concurso sin necesidad de que opere tal desistimiento, ya que el juzgamiento de los mismos
hechos por diferentes jueces conduciria forzosamente, a la postre, a la acumulaci6én del juicio al
pedido de verificacion, sin perjuicio de la posibilidad de dictado de sentencias contradictorias,
por lo que la atraccidn concursal quedara concluida por imperio de las normas locales sobre acu-
mulacién de procesos (art. 189, primer parrafo, CPCCN).

4.7. Supuestos especiales

Mas alla de las grandes excepciones impuestas en la actualidad, existen alguno supuesto que
presentan dudas en relacién a como debe ser aplicado el art. 21, LCQ.
No caben dudas de que el desalojo es un juicio de contenido patrimonial. Atento a tratarse
de un juicio de conocimiento, quedan exceptuados y continuaran su traémite ante el juez natural,
siempre que estuviesen iniciados, y la sentencia valdra como titulo verificatorio, por lo que el pro-
blema queda reducido para el caso en que no hayan sido iniciados (CSJN, 3/3/2005 “Agustine”).
Quedan excluidos del fuero de atracci6n los procesos de naturaleza administrativa, ya que en
principio no serian “juicios” y porque, tratandose de obligaciones cuya prestacién ha sido liqui-
dada por el fisco, dicho organismo recién puede ocurrir concursalmente cuando los actos admi-
nistrativos pertinentes queden firmes y determinen el crédito a insinuarse. Tampoco se atrae el
tramite recursivo tributario por tratarse de una verdadera demanda del sujeto pasivo del tributo
contra el fisco; por ello, mucho menos cuando se encuentran en recurso ante el Tribunal Fiscal.
También quedan excluidos los pedidos de convocatoria de asamblea, el reconocimiento de
calidad de socio y los juicios por impugnacién de estas cuando la sociedad esté concursada, por
carecer de contenido patrimonial stricto sensu, Estas acciones, referidas a las relaciones internas
de una sociedad, tienden a fijar la validez de sus decisiones internas o sus estructuras, lo que
significa que hacen al estado de la persona juridica, sin perjuicio de que de ellas pudiera resultar
algtin derecho creditorio. Aunque igualmente la situaci6n debera analizarse en cada caso en par-
ticular, teniendo principalmente en cuenta la decisién asamblearia que se impugna y su posible
contenido patrimonial,
En cuanto a los juicios penales contra el concursado, debe entenderse que estos, cuando ca-
recen de contenidos patrimoniales, no quedan afectados por el fuero de atraccion y en todo caso
quedara suspendida la incorporaci6n crediticia concursal cuando exista algtin caso de prejudi-
cialidad conforme el art. 1775, CCC, Cuando el proceso penal tenga naturaleza patrimonial -por
ejemplo, dafos y perjuicios demandados en sede penal-, si el juicio ha sido iniciado corresponde
su continuacion hasta el dictado de la sentencia por tratarse de un juicio de conocimiento en tra-
mite, pero sila accién no fue incoada, quedara afectada a la prohibicion de ser iniciada y debera
directamente verificarse en el concurso.
En relacién con los procedimientos arbitrales, al tratarse de juicio de conocimiento ante la
jurisdiccién privada decidido en lugar de por un juez por un arbitro, los mimos quedan incluidos
en la norma.
La doctrina actual de nuestro maximo tribunal impone la inexistencia de fuero de atracci6én
respecto del procedimiento arbitral iniciados (Corte Sup., LL 1997-A-6), por lo que cumplida con
la clausula compromisoria, y surgiendo una acreencia contra el concursado, el acreedor debera

ERREIUS 185
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

someterse al régimen de insinuacion concursal. Se entiende iniciado el juicio arbitral cuando se

ha constituido el tribunal arbitral, si el tribunal no se constituy6 el proceso arbitral quedara afec-
tado por la prohibici6n de deducir nuevas acciones y por el fuero de atraccion por lo que la cues-
tién quedara dirimida en la verificacién de créditos. Existiendo litisconsorcio pasivo necesario,
aunque el juicio arbitral no se haya iniciado igualmente queda exceptuado (inc. 3 art. 21, LCQ), y
podra decidirse la cuesti6n en forma privada y luego concurrir a verificar el laudo, el que servira
como titulo verificatorio (arg. art. 21, LCQ).

4.8. Particularidades procesales de los juicios no atraidos

Interesa ahora destacar algunas vicisitudes procesales incorporadas por la reforma de 2006
(ley 26.086). Se dispone que aquellos juicios previstos como excepciones al principio general de la
suspension de acciones y fuero de atraccion continuaran su tramite ante el tribunal de radicacion
originaria o ante el que resulte competente en caso de tratarse de acciones nuevas.
También, concordantemente con el art. 275, in fine, LCQ, se dispone que en los procesos en
que expresamente se prescribe la excepcion, con excepcion de los fundados en relaciones de fa-
milia, el sindico sera “parte necesaria’ Es claro que la noci6n de parte, la cual implica un enfren-
tamiento que se suscita porlo menos entre dos sujetos, tnicamente seria aplicable a los procesos
contenciosos, donde segtin la posicidn que tengan en la relacién procesal, ya sea activa 0 pasiva,
reciben el nombre de actor y demandado, elementos que no contiene la sindicatura que se de-
sarrolla en el concurso como un funcionario imparcial, por lo que existe incompatibilidad entre
el concepto procesal de parte y las funciones de la sindico, careciendo de legitimacion causal
para constituirse en parte en dichos procesos. En los procesos excluidos del fuero de atraccion,
el sindico ademas del control procesal desarrollaré Ja misma funcidén que en la etapa verificato-
ria eventual incidental, presentando un informe donde ponderara la pretension del acreedor, las
defensas de la concursada y las pruebas producidas en el expediente, todo ello, adunado con una
opinion fundada sobre la existencia o no del crédito que surge del juicio (arg. art. 56, parrafo 9).
En realidad, la ratio legis importa darle intervenci6n a la sindicatura en los procesos no atraidos.
La falta de notificacién al sindico de la existencia del juicio no acarrea la nulidad de lo actuado
por lo que la actuacién del sindico no es tampoco necesaria, ya que quedara suplida en la etapa
de verificacién.
Como novedad, y apartandose de los arts. 257 y 258, LCQ, se introduce la posibilidad de que
el sindico pueda actuar a través de un abogado mandatario suyo y también, se determina que la
regulacién de honorarios de este apoderado letrado, en caso de que el concursado sea condena-
do en costas, estara a cargo del juez del concurso. Es insdlita y contraria a la legislaci6n procesal
esta Ultima prevision de la norma, pues la determinacion de los emolumentos correspondientes
alos profesionales que actian en un proceso debe ser hecha por el juez que entendi6 en él -salvo
que quede desprendido de su competencia- y no por otro, aunque se trate de un concurso y de
un profesional que se desempena como apoderado de un funcionario concursal y en tal caracter
actua en otro proceso distinto. Claramente podrian variar las circunstancias de la determinacién
arancelaria segtin la jurisdiccion de que se trate y la complejidad del proceso legislado en cada
una de ellas.
La sentencia firme dictada en los juicios no atraidos 0 mas precisamente que se continuan
ante sus jueces naturales vale como titulo verificatorio,
En relacién al control de los acreedores concursales, los acreedores concursales, pero con
tramite fuera del concurso, no podran ser controlados, en sus procesos, por el resto de los acree-
dores concursales y concurrentes, sino que ese control lo hace unicamente el sindico. Luego el
control multidireccional de los acreedores, queda diferido para cuando se presenta a verificar la
sentencia firme.

5. Medidas cautelares

Antes de la reforma de 2006, regia el principio que imponia que las medidas cautelares tra-
badas antes del concurso no se levantaban. Luego de la reforma de la ley 26.086, en relacién a los

186 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Xill - EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS CONTRA EL CONCURSADO

juicios no atraidos, no podran trabarse medidas cautelares y se levantaran las que ya se encuen-
tren trabadas (art. 21, cuarto parrafo, LCQ).
En realidad, ante el concurso las medidas cautelares pierden todo interés para los acreedo-
res que las han logrado trabar ya que sus créditos seran satisfechos conforme el acuerdo que se
homologue y en su caso si este fracasase se liquidaran los bienes en la quiebra y los acreedores
cobraran conforme el dividendo falencial que les corresponda conforme los privilegios. Las me-
didas cautelares trabadas en los juicios individuales son dejadas de lado por las medidas precau-
torias concursales. Es una consecuencia propia del concurso, donde la regla del prior in tempore
potior in iure es superada por la regla concursal de la par condicio creditorum.

5.1. Levantamiento

Atento que en nada beneficia al concurso nia los acreedores mantener las medidas cautelares
trabadas en los juicios individuales, estas deberian ser levantadas de pleno derecho, pues quedan
sustituidas por las medidas precautorias concursales, sin embargo, en los juicios de conocimiento
en tramite, los laborales continuados en sede del trabajo y aquellos en que exista litisconsorcio
pasivo necesario, el levantamiento se hara judicialmente, previa vista a los interesados, aunque
puede ser instado de oficio por el propio juez concursal.
El legislador se refiere a “los interesados’,, pero el tinico interesado, que se veria perjudicado
con el levantamiento de la medida seria el actor en aquel juicio que se tramita ante el juez natural.
No se logra discernir como hara el juez concursal para resolver sobre el levantamiento de tales
medidas si existe oposici6n alguna del actor, cuando el proceso no esta bajo su competencia, ni
tiene conocimiento de él. La resistencia del acreedor resultaria arbitraria frente alos intereses del
concurso, sin embargo, el acreedor embargante puede oponerse al levantamiento de la medida
cautelar, fundandose en la posibilidad de desistimiento por parte del deudor, pues producido el
mismo se veria frustrado el derecho del acreedor si se levantara la medida que tuvo trabada antes
del concurso. Por lo que la oposicion podria ser planteada hasta el inicio del periodo de exclusi-
vidad (arts. 30 y 31, LCQ).
También se correra vista a la sindicatura la cual tampoco tendra conocimiento del expediente.
Esta problematica implica que previo a resolver el juez del concurso debera solicitar la remisién
del expediente lo que producird una lamentable suspension del procedimiento, maxime cuando
se trata de supuestos exceptuados del fuero de atraccién.
En los juicios excluidos del principio del art. 21, LCQ, y en el inc. 1 de dicha norma dichas
medidas contintan trabadas y podran trabarse nuevas, hasta que se decrete el cumplimiento del
concurso pues ello impone su levantamiento. Sin embargo, en el concurso, el embargante pierde
la prioridad que le otorga la medida cautelar. Lamentablemente no se reproduce el texto el art.
21, inc. 4 original de la ley 24.522 el que preveia que dichas medidas podrian ser levantadas por el
juez concursal, previa vista al sindico y al acreedor que obtuvo la medida cuando recaian sobre la
persona o bienes del concursado necesarios para la continuaci6n del giro empresario del deudor.
La ley no hace distincion y también debe ser levantadas las medidas cautelares trabadas en
relacién a créditos privilegiados, sin embargo, este seria un supuesto donde el mantenimiento de
la medida cautelar se justifica porque la existencia de un acuerdo para este tipo de acreedores es
meramente eventual. Aun asi, el acreedor al corrérsele traslado podra oponerse al levantamiento
invocando su interés en la conservacion de la medida.

5.2. Suspensién de medidas cautelares y remates en ejecuciones hipotecarias y prendarias

Especialmente para el caso de las ejecuciones hipotecarias y prendarias, el art. 24, LCQ, prevé
la posibilidad de suspender temporariamente por un maximo de noventa dias habiles, remates
y medidas cautelares que impidan el uso de la cosa gravada, en caso de necesidad y urgencia
evidente para el concurso, teniendo en cuenta la continuacién de la empresa y la proteccidn de
los intereses de los concursados (art. 16, in fine, LCQ). Quedan incluidos en la norma los remates
extrajudiciales del art. 23, LCQ. La suspensi6n unicamente se aplica sobre la subasta o las medi-
das cautelares sin afectar el tramite de la ejecucién. La suspension es temporaria y no definitiva.
Es una forma de sopesar los derechos de todos los acreedores en relacién al tramite concursal.

ERREIUS 187
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

E! plazo improrrogable de noventa dias, en muy poco cambiara la situacion del concursado,
pues si quisiese, no habra logrado atin acuerdo alguno con sus acreedores garantizados con hi-
poteca o prenda y, en definitiva, el bien sera rematado, Debiera admitirse, cuando los intereses
involucrados asi lo requieran, alguna pr6érroga del plazo, Cuanto menos la suspensi6n del remate
debiera mantenerse hasta que el acreedor tuviese sentencia verificatoria firme reconociendo su
crédito.
Se trata de una suspensién que sera decretada, respecto de la subasta, luego de que los acree-
dores hipotecarios 0 prendarios hayan pedido la verificacién de su crédito y continuado con el
tramite de las ejecuciones, pues los actos de ejecucién forzada estaban suspendidos; en cambio
tratandose de medidas cautelares -el secuestro en la prenda- que impidan el uso del bien grava-
do, la suspensién de las mismas puede ser solicitada desde la misma apertura del concurso.
Resuelta la suspensién por el juez, para lo cual debe analizar la cuesti6n en forma restrictiva,
atento la especialidad de la norma, los intereses devengados durante el lapso que dure la suspen-
sidn, seran considerados con la preferencia del art. 240, LCQ. No quedan los intereses devengados
durante la suspension, limitados al producido del bien. La norma se aplica en el supuesto de in-
suficiencia del bien rematado.
La resolucién es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, deudor y sindico. El efecto
devolutivo impone que decidida la suspensién, la misma tiene virtualidad aun frente a la apela-
cion de la resolucién que la dispone.

II]. EFECUCIONES POR REMATE NO JUDICIAL

La ley también prevé en el art. 23, LCQ, el caso de las ejecuciones de créditos con garantias
reales sobre bienes del concursado o socios con responsabilidad ilimitada, cuyos acreedores es-
tan autorizados por leyes especiales a ejecutar estas a través de remates no judiciales. Estas ejecu-
ciones extrajudiciales no estan sometidas al fuero de atraccién.
La potestad de ejecucién directa de bienes gravados con garantias reales en el caso de hi-
potecas les corresponde a ciertos bancos (vgs. bancos oficiales) y otras entidades especialmen-
te autorizadas (vgs., Administracién Nacional de Aduanas); en el caso de prenda con registro la
posibilidad es para las instituciones referidas en el art. 5, inc. a), del decreto-ley 15.348/1946 (el
Estado y sus reparticiones autarquicas, bancos y demas entidades financieras autorizadas por el
BCRA) previo secuestro judicial del bien y para el caso de prenda comercial con desplazamiento,
cualquier acreedor. La norma debe extenderse a los casos de garantias autoliquidables, aunque
en ellas no se realice remate extrajudicial. La prevision del art. 23, LCQ, también recae para el caso
del warrant de la ley 8643, fideicomiso y letras hipotecarias. Los legitimados son instituciones de
reconocida solvencia.
Si bien la existencia del concurso no modifica el derecho que tienen estos acreedores de eje-
cutar extrajudicialmente, se les impone la obligacién de denunciar las particularidades del rema-
te y luego de realizado, rendir cuentas en el proceso universal, También deben acompanarse los
titulos del crédito,
El fundamento de la comunicacién de la subasta viene dado por permitir 0 posibilitar el con-
trol del remate por los sujetos participantes del concurso, ya sea el sindico, el propio concursado
o los acreedores. El acreedor solo tiene la obligacidn de hacer saber al concurso la fecha, lugar,
dia y hora fijados para el remate, y el bien afectado si no comenzaron la publicacién de los avisos
del remate y si comenz6 la publicacion edictal concursal. Dicha comunicaci6n debe hacerse con
la suficiente antelacién al remate, siendo prudente hacerlo antes de la publicacién de los avisos
extrajudiciales. El incumplimiento produce la nulidad del remate.
Realizada la subasta, a fin de rendir las cuentas de esta, deben acompaiiarse el titulo del crédi-
to y los comprobantes respectivos, Dicha carga debe cumplirse dentro de los veinte dias de reali-
zado el remate, debiéndose depositar, si lo hubiere, el saldo, en el plazo que determine el juez. En
caso de incumplimiento el acreedor sera sancionado con una multa a favor del concurso del 1%
del monto del crédito por cada dia de retardo posterior a la intimacion judicial.

188 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO Xill - EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS CONTRA EL CONCURSADO

La rendicién tramitara por incidentes con la participacion del deudory del sindico, no siendo
necesario que se le corra vista al comité de control ya que no participa en la etapa verificatoria.
Estos remates pueden quedar suspendidos conforme al art. 24, LCQ, por un plazo maximo
de noventa dias habiles por tratarse de una ejecucién, aunque extrajudicial, y ser ese uno de los
fundamentos de la obligaci6n de comunicar al juez concursal la realizacién del acto de remate.
La verificacién de este tipo de créditos, se hace a través de la rendicidn de cuentas, pues del
producido del remate extrajudicial el acreedor cobra su crédito. La rendicién de cuentas que debe
hacerse en el concurso suple la verificacidn del crédito, pues aprobada aquella, queda perfeccio-
nada la venta extrajudicial y el cobro que haya hecho el acreedor con garantia real percibiéndolo
de la ejecuci6n realizada. Hacer verificar la acreencia careceria de sentido cuando se ha desinte-
resado extrajudicialmente al acreedor.

ERREIUS 189
 CAPITULO XIV

EFECTOS PERSONALES

I, INTRODUCCION
La sentencia de apertura de concurso preventivo produce ciertos efectos que afectan a la per-
sona del deudor in malis. Y mas alla de convertirlo en “concursado’ es decir, modificarle su status,
se le imponen obligaciones -rectius: cargas- procesales que se fundamentan en la produccién de
los fines del concurso, que en ultima instancia redundan como efectos patrimoniales.
En relacion a los efectos personales la ley 24.522 ha dado un vuelco importante en relacion al
régimen anterior, derogando el sistema de calificacidn de conducta, eliminacion de la detenci6n
del fallido en el caso de conclusién de la quiebra por falta de activo, y a aquel que no prestaba la
correspondiente colaboracién informativa, y atenuaci6n de la restriccion para salir del pais.

II. DEBER DE COLABORACION

El art. 17, segundo parrafo, LCQ, impone la carga al deudor concursado de comparecer al
proceso al solo requerimiento del juez, del sindico o del comité de control. Si bien no se trata de
una norma expresa que impone la cooperacién, como lo hace el art. 102, LCQ para la quiebra, la
prevision del concurso preventivo hace que el deber se equipare.
Su finalidad es la de permitir la reconstruccidn del patrimonio cesante. El deber que impone
la ley concursal, a partir de 1995, ha quedado relativizado con las exigencias documentales in-
formativas que se le requieren al concursado al momento de presentar su demanda de concurso
preventivo, la que permite conocer los hechos y tener acceso a la informacién necesaria para la
reconstruccién patrimonial que debe hacerse en el proceso concursal.
Esta carga no viene impuesta solamente para los concursados personas humanas sino tam-
bién a las personas juridicas, pesando la carga sobre los 6rganos que corresponda, en este caso
el de administracién, y por supuesto sobre los socios con responsabilidad ilimitada. Los socios
con responsabilidad ilimitada en relacion a las sociedades con este tipo de socios (vgs.: sociedad
colectiva, socios comanditados de las sociedades en comandita) no estan sometidos al deber de
colaboracion, ya que el art. 18, LCQ, tnicamente hace extensible a ellos los efectos del desapode-
ramiento atenuado, y no estando concursados no tienen la carga de colaboracion.
El deber de colaboracion implica suministrar al juez y al sindico la informacion que les sea
requerida
Conforme a la norma del art. 274, inc. 1, LCQ, el juez concursal puede ordenar el auxilio de
la fuerza publica en el caso de que sea requerida la comparecencia del concursado para prestar
colaboracién en el proceso y su ausencia no haya sido justificada. La posibilidad correspondiente
ala sindicatura para hacer cumplir al concursado el deber de colaboraci6n surge del art. 275, inc.
3, LCQ, por el cual puede solicitarle las explicaciones que crea convenientes, pudiendo requerir al
juez la imposicion de las sanciones referidas cuando exista negativa o resistencia de los interpela-
dos. También puede requerirle informacién el comité de control (art. 260, LCQ).

ERREIUS 191
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En caso de incumplimiento, recae la sancion del desapoderamiento calificado que impone el

art. 17, segundo parrafo, LCQ.

III. SALIDA DEL PAis

También la ley concursal en el art. 25, LCQ, impone, como medida cautelar al deudor persona
fisica o a los socios con responsabilidad ilimitada, cuando se trate de una persona de existencia
ideal, comunicar al juez del concurso el viaje a realizarse al exterior del pais cuando la ausencia no
supere los cuarenta dias corridos y solicitar autorizacion cuando la estadia fuese mayor.
La prevision legal es una consecuencia de la carga de informacion y colaboracién que se le
impone al concursado, y se exige la residencia para poder comparecer ante el juez las veces que
le sea solicitada alguna explicacion sobre su situacidn patrimonial. El fundamento de esta res-
triccién cautelar se encuentra en la necesidad de contar con la presencia del sujeto concursado
o, en su caso, del administrador de la sociedad concursada, con el fin de obtener la colaboracién
necesaria para la mejor direccién del juicio universal (CSJN, 7/5/1998, “Compania Industrial del
Cuero”).

1. Funcionamiento de la norma

Tratandose de limitaciones a la garantia constitucional de entrar y salir libremente del pais

(art. 14, CN), la regla no podrd extenderse en forma analégica y deberd interpretarse restricti-
vamente. El ancien régimen ante el incumplimiento de la prohibici6n de abandonar el pais se
preveia el arresto del concursado por el término de hasta 30 dias. Ahora la violacion de la interdic-
cidn, recae la sancién del desapoderamiento calificado que impone el art. 17, parrafo 2, LCQ. Con
la ley 19.551 siempre se debia solicitar autorizacién para salir del pais y la sentencia de apertura
del concurso preventivo ordenaba la comunicacion de tal interdicci6n. La ley 24.522 deroga las
comunicaciones que contenia su antecesora que aseguraban |a efectiva interdiccién de salida del
pais del concursado.
Es de buena praxis judicial que el juez, como director del proceso (art. 274, LCQ), ordene
el cumplimiento de tales comunicaciones a fin de que el concursado, cuando pretenda ausen-
tarse del pais, presente los testimonios correspondientes, ya sea de la comunicaci6n hecha en
el expediente o de la autorizaci6n concedida judicialmente, segtin que la ausencia supere 0 no
los cuarenta dias. RIVERA critica tal temperamento indicando que ello importa una interdicci6n
para salir del pais que la ley no prevé, limitando la garantia constitucional que impone una in-
terpretacion estricta. Sin embargo, tal solucion no importa producir la interdiccién absoluta de
salir del pais, pues ello seria ir contra legem y afectaria la garantia constitucional, sino que esta
se decreta a fin de realizar el efectivo control de la manda del art. 25, LCQ, pues de lo contrario
ningtin concursado comunicaria su salida del pais. La ley es clara “no pueden viajar al exterior sin
previa comunicacion’ por lo que la ley impone una interdiccion relativa, la que se excluye con la
comunicacion al juez del concurso. Mas patente es el caso para el cual se requiere autorizacion
judicial. Lo contrario convertirfa a la ley en letra muerta, ya que nadie comunicaria y nadie pediria
autorizacion si sin ella igual estaria habilitado a salir del pais y lo que es peor impediria al juez
concursal hacer cumplir el deber de colaboracién que pesa sobre el concursado.
Cuando se advierta una inobservancia de la prescripcion legal o el concursado evadiese, sa-
liendo del pais, el cumplimiento del deber de colaboracién que pesa sobre él, podra el juez con-
cursal de oficio o por peticion de la sindicatura agravar el efecto que produce el art. 25, LCQ,
extendiéndosele el previsto para el caso de quiebra en el art. 103, LCQ (doctr. art 275, inc. 3, LCQ).
También habilita al juez a afectar la administraci6n del concursado calificando el desapodera-
miento del concurso preventivo (art. 17, parrafo 2, LCQ).
En caso de que la presencia del concursado sea innecesaria a los fines del proceso, nada im-
pedira que el juez conceda la autorizacién que se solicite cuando la ausencia supere los cuarenta
dias y atento a la interpretacion restrictiva y la garantia constitucional, en caso de duda debe con-
cederse tal autorizacién. Unicamente el juez podra negar la autorizacién cuando exista urgente

192 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIV - EFECTOS PERSONALES

necesidad de que el concursado colabore en el proceso y esa colaboracion resulte impostergable

para luego del viaje cuya autorizacién se requiere.
La autorizacion tramitara con intervencion del sindico y el comité de acreedores por lo que es
recomendable solicitarla con suficiente antelacion; sin embargo, debe ponderarse, en todo caso,
la necesidad y urgencia invocada por el concursado al solicitar la autorizaci6n para eximir de
aquella intervenci6n, la cual no viene exigida expresamente por la ley.
No es necesario que se desarrolle un incidente genérico (arts. 280 y ss., LCQ), lo que seria un
dispendio jurisdiccional innecesario que quedaria suplido por una simple incidencia dentro del
proceso principal.
La prescripcion -comunicacién o autorizacion- tiene naturaleza de medida precautoria, lo
que importa solo recaudos procesales concebidos para que el proceso alcance sus fines (IIERE-
DIA).
No es admisible que el juez otorgue una autorizacién genérica para salir del pais, pero si co-
rresponde que luego de la homologaci6én del acuerdo levante directamente la interdicci6n.

2. Anotacién de la medida

La Direccién Nacional de Migraciones, cred en 2002 el Registro Nacional de Aptitud Migrato-

ria para unificar la toma de conocimiento de las interdicciones para salir del pais, por lo que alli
de comunicarse la apertura del concurso.
La resoluci6n que toma nota de la comunicacion del concursado u otorga la autorizacion
debe comunicarse al Ministerio del Interior para que se en el referido registro inscriba en el Re-
gistro Nacional de Aptitud Migratoria. Dicha comunicacion podra hacerse a través de copia testi-
moniada de la resolucion u oficio librado en autos. En caso de urgencia, el concursado podra salir
del pais con certificado 0 testimonio que acrediten la comunicaci6n o la autorizaci6n para salir
del pais.
La Direccién Nacional de Migraciones en 2011, establecid la eliminacién de todos los registros
anotados en virtud de ordenes judiciales restrictivas de salidas del pais “..dictadas en los términos
de los articulos 26 y 107 de la ley 19.551 o de los articulos 25 y 103, LCQ, cuya vigencia exceda los
dieciocho meses contados desde la recepcién de la comunicacion...” y ademas dispuso que “..en
caso de recibirse una comunicacion judicial en que se impongan prohibiciones de salida del pais
de personas en los términos de los articulos 25 y 103, LCQ, donde no se especifique el término
de duracion de tales medidas, se requiera por escrito al juzgado actuante la necesidad de que se
exprese la fecha de finalizacién de Ja prohibicion...” (arts. 1 y 2, Disposici6n 914/2011 de la Di-
reccion Nacional de Migraciones). La reglamentacién administrativa también establece un plazo
maximo de vigencia de 18 meses para las comunicaciones de interdicci6n que no tengan plazo
de duracidn.

ERREIUS 193
 CAPITULO XV

VERIFICACION DE CREDITOS

I, INTRODUCCION
La insolvencia provoca una multiplicidad de efectos que nacen en el Ambito privado extra-
judicial y se desencadenan en la esfera judicial con importante injerencia para el deudor y sus
acreedores. La /itis concursal que se traba en este sentido hace que las leyes concursales desarro-
llen lo mas efectivamente posible un sistema donde se diriman de la mejor manera las cuestiones
entre estos sujetos involucrados,
A los fines del proceso concursal, resulta indispensable que el pasivo concursal quede perfec-
tamente individualizado, tanto cualitativa como cuantitativamente. Para ello las leyes falimenta-
rias legislan los procesos de verificaci6n de créditos, para reconstruir el pasivo concursal, depu-
randolo y evitando acreedores falsos 0 por cantidades abultadas (eventualmente en connivencia
con el deudor) y buscando conocer la verdadera situacion econémica del deudor, orientando el
juicio hacia la soluci6n mas conveniente (MALGARRIGA).
La verificacion de créditos es la maxima expresion de la concursalidad, como principio funda-
mental del proceso concursal que impone que todas las cuestiones patrimoniales sean resueltas
en un unico procedimiento, y por un solo juez. Es entendido también este principio como la reu-
nién o la conjuncién en un solo proceso de todos los acreedores, por ello se lo ha llamado tambien
“concurso de acreedores’ El éxito o fracaso de una ley concursal queda condenado al resultado
del sistema que adopte para el reconocimiento de los créditos, que permita la incorporacion de
acreedores auténticos y evite el ingreso de los falsos (QUINTANA FERREYRA). A partir de la verifi-
cacién, el crédito queda incorporado definitivamente en el pasivo del concurso, como cierto y
legitimo, sin existir procedimiento posterior que permita rever la situacién juzgada.

II. VERIFICACION DE CREDITOS

La verificacion de créditos, etapa del proceso concursal, deviene la mas importante del juicio
universal, pues se desarrolla a los fines de conformar el pasivo del concurso, elemento fundamen-
tal de la crisis de la insolvencia.
La incorporacién de los elementos pasivos del patrimonio se desarrolla en el concurso como
elemento primordial para la concrecién de la concursalidad, ya que no solo llama a todos los
acreedores (anteriores al concurso) sino que también les impone la forma en que ellos concu-
rriran concursalmente (universalidad pasiva del concurso). A los fines de su participacion en el
concurso los acreedores deben someterse al procedimiento de insinuacidn al pasivo, instaurado
legalmente como una fase del concurso como proceso.

ERREIUS 195
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1. Antecedentes

Atento a la importancia de la etapa verificatoria, el legislador -tanto nacional como extran-

jero- la ha modificado a fin de encontrar Ja mejor forma de incorporaci6on de los acreedores al
Concurso.

En los cddigos de comercio de 1858/62 y 1889, la verificacién de créditos se producia en la jun-

ta de acreedores, donde se discutia la legitimidad de los créditos, ya sean aquellos que surgian de
la contabilidad del fallido, o aquellos que hayan presentado sus titulos justificativos, es decir que
la incorporacion de los créditos al pasivo concursal quedaba en manos de los propios acreedores.
Ya en 1902, la ley 4156, a los fines verificatorios, tenia principalmente en cuenta aquellos
acreedores denunciados por el deudor en la demanda de concurso preventivo, quienes eran los
que decidian sobre la incorporacién de los demas acreedores. Con dicha lista, mas aquellos que
hayan solicitado su incorporacion, el sindico, cotejando la contabilidad del concursado, formaba
una lista de créditos que era llevada a la junta de acreedores. Siempre se reconocia la incorpora-
cion tardia de acreedores con costas a su cargo.
El problema que planteaba el sistema privatista fue modificado por la ley 11.719 que imple-
mento la verificacién ante el sindico quien emitia un informe dando opinion sobre cada acreen-
cia, el que luego podia ser impugnado por los interesados y finalmente resolvia el juez en la junta
de acreedores, declarando verificados a los no observados, y a los restantes admisibles 0 inadmi-
sibles, produciéndose en el caso de los primeros 0 respecto de los restantes, si no se iniciaba el
correspondiente incidente, cosa juzgada, salvo dolo o fraude.
Con la llegada de la ley 19.551 que mantiene ideologicamente la esencia de la ley anterior, el
legislador transforma la fase verificatoria y la divide en dos: la tempestiva, desarrollada en sede
sindical, y la eventual, efectuada en sede judicial. La verificacid6n tempestiva consistia en la pre-
sentacion de los acreedores al sindico alegando su acreencia y presentando los titulos justificati-
vos; el sindico, con amplias facultades de investigacién, conocia sobre la acreencia y presentaba
su informe individual. Luego de dicho informe se abria la etapa de observaci6n a cargo del deudor
y acreedores quienes podian impugnar dicho informe por via incidental; finalmente resolvia el
juez, declarando a los créditos verificados, admisibles o inadmisibles; estos iltimos podian ser
objeto de la fase eventual de revision de los créditos
La ley actual 24,522, sigue también el sistema verificatorio del régimen anterior. Solo modifica
la forma de observar o impugnar los créditos insinuados, ya que excluye el incidente de impugna-
cion del informe sindical e impone la observacion de los pedidos de verificacion en etapa anterior
a dicho informe, pero sin tener caracter contencioso ya que no se forma incidente, sino que solo
se agregan al legajo, alineandose nuevamente a un sistema privatista.

2. Concepto

La verificacién es la comprobaci6n de la existencia y monto de los créditos, la cual se comple-

menta con la graduacion de los mismos determinando su caracter quirografario o privilegiado. En
rigor técnico no se verifican créditos sino derechos.
Es la fase del proceso concursal donde se plasma la concursalidad, principio que permite es-
tructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce ala colecti-
vidad del juicio universal y toda excepcién debe provenir expresamente de la ley.
Es el procedimiento necesario y tipico para concurrir al concurso, aunque la ley previene otras
situaciones y otros procedimientos particulares. Es un procedimiento necesario porque todos los
acreedores deben concurrir a él para hacer valer sus derechos en el concurso. Es t{pico ademas
porque desplaza a cualquier otro procedimiento sin distinguir la naturaleza de Ja acreencia, por
lo que todos los derechos quedan regulados de a misma manera en relaci6n a la participacién
concursa. Ningun otro procedimiento reemplaza a la verificaci6n. Igual estos caracteres no son
absolutos, pues si bien los acreedores no pueden escapar a la verificacién lo cierto es que hay for-
mas verificatorias atipicas que hace que para estos acreedores la verificacidn tempestiva no sea
necesaria (vgs.: pronto pago, remate no judicial).

196 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

La verificacion de créditos es una etapa contenciosa del proceso concursal que tiene por fina-
lidad declarar la calidad de acreedor del insinuante en relacién con el concursado y frente a los
demas acreedores, fijando su posicion relativa frente a ellos (Corte Sup., LL 1985-D-564),
Debe tenerse en cuenta que la doctrina italiana, fuente incansable de nuestro derecho con-
cursal, y muy precisamente, en este punto, llama “verificacién’ a la etapa de conocimiento de
los juicios ordinarios, trasladado dicho término a la Legge Fallimentare para realizar lo que los
italianos han llamado /'‘accertamento del pasivo; por lo que en el derecho italiano “verificar” es
comprobar para dar certeza y asi reconocer el crédito. Entonces en la verificacién deben quedar
probados con certeza los créditos que forman el pasivo concursal. Es un sistema para la compro-
bacion de los créditos y su incorporacion al pasivo concursal, busca evitar la inclusion de creditos
inexistentes y la proteccién del acreedor real.
Como el proceso verificatorio esta enderezado a incorporar concursalmente “créditos’, es de-
cir, obligaciones stricfo sensu o rectius: derechos, debe resolver sobre la graduacién de aquellos
como privilegiados (especiales o generales) o quirografarios. En la verificacién, se produce el re-
conocimiento no solamente del crédito sino también del privilegio -en su caso- y del respectivo
grado que le corresponde. La graduacidn de créditos consiste en la determinacién del orden de
preferencia de los créditos de acuerdo con los privilegios concedidos por la ley que en el estado
de graduacion se reconozcan y fija definitivamente la prelacion en el pago que ha de efectuarse a
los acreedores verificados, ya que la distribuci6n, en la eventual quiebra, debe conformarse exac-
tamente a la graduacidn.
En definitiva, la verificaci6n es un procedimiento de admisién de todos los acreedores de cau-
sa 0 titulo anterior ala presentaci6n en concurso o decreto de quiebra, a fin de determinar si im-
porta una deuda del deudor cesante, convirtiendo en concurrente al acreedor concursal.

3. Naturaleza

La verificacién es un tramite procesal especifico, 0 una etapa del proceso concursal. Debe te-
nerse en cuenta que la verificacién, dentro del proceso concursal principal, es una etapa de este,
pero debe considerarsela como un proceso (en sentido amplio) porque esté constituida por una
serie de actos procesales especialmente reglados por la ley falimentaria, a los fines de incorpora-
cidn de los acreedores al concurso (0 pasivo concursal), los cuales se cumplen con independencia
de las restantes cuestiones o tramitaciones que puedan realizarse en el concurso.
El proceso judicial es el conjunto de actos coordinados que tiene por objeto lograr la decision
de un juez, ya sea para dirimir un conflicto, en los juicios contenciosos o para consolidar situa-
ciones juridicas en los voluntarios, lo que se logra a través de una sentencia. Si bien la ley 24.522
titula “proceso de verificacion’, se esta ante una etapa procesal del concurso (MAFFiA), que podra
ser considerada “proceso” en sentido Jato (ALEGRIA). Es un proceso de naturaleza jurisdiccional,
que se desarrolla en una etapa del concurso, entendido este como proceso.
La peticion verificatoria tiene el caracter de una demanda, y la misma ley le otorga los efectos
de una demanda, interrumpe la prescripci6n, impide la caducidad del derecho y de la instancia, y
la sentencia que recae a su respecto hace cosa juzgada (art. 32, parrafo 2, LCQ,
La verificaci6n importa un proceso particular dentro de un proceso general mds amplio, la
pretensién insinuatoria del acreedor reviste el caracter de demanda (ALEGRIA), y la accion veri-
ficatoria sustituye la accion individual impedida de ejercer por la apertura del concurso. Es una
verdadera demanda con caracterizaciones especiales. Es demanda porque produce los efectos
de ella, contiene la pretensién del accipiens, insta la jurisdiccién, pues si bien se presenta ante el
sindico, se resuelve a través de una verdadera sentencia judicial. Y aunque podria decirse que no
da inicio al proceso de verificacion tempestivo -el cual es determinado por el juez al abrir el con-
curso-, lo cierto es que sf incoa la accién incorporativa al proceso concursal por parte del acree-
dor, buscando una tutela juridica. La acci6n promovida a través de la verificaci6n se consuma con
la sentencia que acoge la pretensién y, a partir de esta, surge una nueva accién, la actio iudicati,
de contenido y finalidad diferentes de la anterior, constituyendo un nuevo titulo que sustituye al
originario, Ademas, atento a que no va dirigida directamente al 6rgano jurisdiccional sino a la

ERREIUS 197
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

sindicatura, organo concursal de técnica economico-contable y no juridica, la ley posibilita que

esta se interponga sin los requisitos formales exigidos para las demandas ordinarias.
Entonces, estando ante una demanda queda delimitado por ella el tema a decidir, al cual debe
ajustarse el juez en resguardo del principio de congruencia. Ello impide al acreedor la posibilidad
de mejorar, ampliar, retirar o sustituir su peticidén per se, luego de vencido el plazo de presentacidn
de la verificacién, aunque si, luego del perfodo de observaciones, podra ser pedida por el sindico
o por el juez, en uso de los poderes inquisitivos, alguna adecuacién, en forma limitada, siempre
tendiente a esclarecer la insinuacién.

4. Caracteres

Esta etapa del proceso concursal viene signada por caracteres propios y por otros comunes a
todo proceso judicial.
Por un lado, la verificacidn de créditos en sentido amplio, es un proceso de conocimiento
pleno, ya que se busca el reconocimiento de un derecho, el que debe quedar comprobado con
grado de certeza; es una acci6n sumaria de cognicién, que concluye con una sentencia que tiene
el grado de conocimiento que asume el juez frente a las cuestiones planteadas. Se lo reconoce
como un procedimiento abreviado por la limitaci6n existente en cuanto a las pruebas admisibles,
reducido, en la etapa tempestiva, basicamente a la documental.
También, es contencioso pues implica un conflicto de intereses entre deudor y acreedores,
y entre acreedores entre si, el que eventualmente quedara plasmado expresamente en la etapa
tempestiva de verificacidn, en el caso de que existiesen observaciones al pedido de verificacidn.
Existe un control reciproco entre los acreedores al momento de incluirselos en la masa pasiva.
Aun asi, ante la inquisitoriedad oficiosa que sobresale en esta etapa, solo hay un esbozo de con-
tradictorio y de proceso dispositivo, quedando el conocimiento pleno reservado para la etapa
eventual (GALINDEZ). Tiene un grado de contradictoriedad, pues el deudor u otros acreedores en
la etapa tempestiva o el deudor en la etapa eventual pueden oponer defensas a la pretension veri-
ficatoria: es el llamado “control reciproco’ Asi se declara a un acreedor como tal, frente al deudor
y alos demas acreedores.
Es un tramite netamente causal, ya que debe conocerse la causa fuente del crédito que se pre-
tende incorporar al pasivo concursal.
Se esta ante un proceso tipico que la ley concursal estatuye en un tinico procedimiento, ex-
cluyendo cualquier otro remedio ordinario, en resguardo de la par condicio. Ello, aunque la ley
establezca ciertas verificaciones especiales, ya sea que se trate de acreedores con garantias reales,
acreedores con derecho a pronto pago, etc., pues siempre se excluye a la accion individual y se
la sustituye por la verificaci6n. También es un proceso necesario, porque es la tinica via de in-
corporacion concursal por parte de los acreedores. Y, finalmente, es unico y excluyente, pues, en
principio, no existe la posibilidad de deducir las acciones individuales y las que se hayan iniciado,
en principio, quedan suspendidas. Ello no quita que se esta frente a una etapa procesal rapida y
simple, que privilegia estas caracteristicas por sobre la seguridad juridica.

5. Etapas
La verificacion concursal se desarrolla dentro de la legislacion concursal actual en dos etapas
bien definidas, una necesaria y otra eventual.
La ley determina diferentes formas de verificar créditos, a las cuales GARAGUSO ha clasificado
diferenciando la verificacién tempestiva ante la sindicatura que necesariamente existe en el pro-
ceso concursal por determinacion del juez en la sentencia de apertura (arts. 32 y ss., y 200, LCQ)
y las verificaciones eventuales que pueden o no existir en el concurso, incidentes genéricos (arts.
280 y ss., LCQ; revisiones, art. 37, LCQ; verificaciones tardias, art. 56, parrafo 6, LCQ; verificacio-
nes de créditos incidentales, art. 202, LCQ), incidentes especificos (pronto pago, arts. 16, segunda
parte, y 183, LCQ), juicio incidente especial (accién por dolo, art. 38, LCQ), juicios de incidentes

198 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

auténomos (verificacidn tardia luego de finalizado el concurso, art. 56, parrafo 6, LCQ), simple
incidencia (art. 20, primer parrafo, LCQ).
La etapa necesaria de verificacion es la que se desarrolla en sede del sindico del concutso,
la cual, como la convocatoria de los acreedores a participar del proceso concursal se hace en un
término perentorio, se la denomina también tempestiva. En la etapa tempestiva no hay oficiosi-
dad, sino que son los sedicentes acreedores quienes deben insinuarse, pero existe una importante
inquisitoriedad que limita el principio dispostivo.
Dicha participacidn de los acreedores, fenecida la etapa tempestiva puede hacerse en el se-
sundo tramo verificatorio, el cual se denomina etapa eventual de verificacidn, Este periodo es
asi denominado porque su existencia es contingente. Ello porque esta fase, conformada por los
incidentes de revision y los de verificacién tardia existira si se dan ciertas circunstancias para el
desarrollo de los referidos incidentes. Por un lado, debiera haber disconformidad, del deudor o de
los acreedores, en relacién a las declaraciones de admisibilidad 0 inadmisibilidad dispuestas por
el juez en la sentencia de verificaci6n, para alli incoar revisiones; y por otro lado, debiera darse el
hecho de que existiesen acreedores que no se presentaron tempestivamente a verificar y deberan
para ello iniciar verificaciones tardias.
Por supuesto, que ambas fases son resueltas por el juez del concurso, tinico sujeto con poder
jurisdiccional para ello, la primera a partir de una sentencia que puede ser impugnada a través
de la revision, y la segunda, también por medio de una sentencia, pero ella se dirime a través del
recurso de apelacion y finalmente el asunto sera resuelto por la alzada.
En cuanto a la oportunidad en que se desarrolla, se distingue, también, la verificacién tem-
pestiva de la tardia, La primera, es la ordinaria, y se desarrolla en el perentorio plazo fijado le-
galmente, que incluye la verificacidn necesaria y el incidente de revisién de la etapa eventual y
la segunda, siempre eventual, que se inicia vencido el plazo tempestivo de verificacién, con el
limite de la prescripcién de la accion respectiva, la cual es implementada a través de un régimen
incidental de verificacién tardia.

6. Acreedores comprendidos

Todos los acreedores de causa o titulo anterior al concursal por principio de la concursali-
dad quedan sometidos a las reglas de la ley falencial y todos deben, en aplicacién del principio
de concurrencia, ejercer sus derechos en el proceso concursal. Esto constituye la colectividad de
acreedores. Resulta necesario que los acreedores anteriores al concurso, se insintien a través del
procedimiento de verificacidn de créditos para incorporarse al pasivo concursal y asi participar
del proceso universal.
Se descarta de plano la existencia de una obligacidn de los acreedores de verificar, pues no se
impone sancidn alguna por su incumplimiento, salvo aquellos casos especiales donde el ejercicio
del derecho es un deber y no una potestad para quien debe ejercerlo por el acreedor (curador,
tutor, representante persona juridica, etc.). Claramente es una carga procesal entendida como
la situacion de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio
procesal que se impone en interés propio del interesado.
En principio, todos los acreedores concursales -es decir, aquellos de causa o titulo anterior-
quedan sometidos a la verificacién de sus créditos conforme a las formas que determina la ley
concursal (arts. 32, 125 y 126, primer parrafo, LCQ).
Quedan comprendidos en la expresi6n “créditos” no solo aquellas obligaciones dinerarias,
sino también cualquier otra obligacion de dar, y, por qué no, obligaciones de hacer y de no hacer
que puedan traducirse en obligaciones pecuniarias. Se incluye también a los acreedores privile-
giados, sin importar tampoco la naturaleza del crédito de que se trate, incluidos los créditos con
garantias reales.

6.1. Acreedores concurrentes

Son acreedores concurrentes aquellos que se insinuian al pasivo concursal por cualquiera de
las vias previstas por la leyy el crédito verificado convierte al acreedor concursal concurrente en

ERREIUS 199
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

acreedor con derecho a participar del proceso universal concursal (PROVINCIAL). El acreedor no
concurrente no pierde su derecho, pero si prescribe su accién.
Mas alla de lo afirmado, no todos los acreedores son llamados a este proceso colectivo, en
principio solo los de causa o titulo anterior a la presentacidn en concurso preventivo o a la decla-
racion de quiebra (art. 32, LCQ).
Pero tampoco todos los acreedores posteriores quedan fuera del proceso, pues aquellos que
tengan un crédito de causa posterior al concurso preventivo o la quiebra y queden englobados en
los arts. 240 o 244, LCQ, pudiendo ser considerado gastos del concurso 0, como los denomina la
doctrina italiana, gastos prededucibles, también participan de este proceso, pero en forma dife-
rente de la de los anteriores, en principio sin necesidad de presentarse a verificar sus créditos. Los
demas acreedores posteriores no participan del concurso pudiendo ejercer sus acciones indivi-
duales, pudiendo incluso pedir la quiebra.
Los acreedores de causa 0 titulo anterior, no concurrentes no permanecen en las mismas con-
diciones que antes del concurso, pues pierden el ejercicio de las acciones individuales e incluso
de la colectiva, al no poder solicitar la quiebra de su deudor in malis, pues esta ya esta declarada
y su crédito es de causa o titulo anterior. Por ello, la participaci6n en el concurso resulta indispen-
sable para estos acreedores. Convertirse en concurrente es la tinica forma que les resta para hacer
valer sus derechos.

6.2. Concurrencias particulares

También deben verificarse los créditos que se discuten en sus acciones individuales, los cré-
ditos laborales con derecho a pronto pago y las acreencias con garantias reales, incluso las que
tienen la facultad de ejecucién extrajudicial. Para ello, la ley se prevé que la sentencia recaida val-
dra como titulo verificatorio -no como verificacion-, importando ello la necesidad de incorporar
dicha sentencia concursalmente a través de la verificacién de créditos (art. 21, parrafo 4, LCQ).
También podra el actor suspender el juicio y optar por verificar.
Tampoco importa una excepcion a la carga verificatoria el caso de los acreedores laborales
con derecho a pronto pago, pues dicha preferencia temporal en el cobro importa necesariamente,
cuando es admitida, una verificaci6n especial (art. 16, segunda parte, LCQ). El hecho de que la ley
concursal otorgue una preferencia temporal, en la ejecucidn, a los créditos con garantia real no
obsta a que aquellos deban verificarse concursalmente (art. 126, segunda parte, LCQ).
De la misma manera, la rendicion de cuentas del art. 23, LCQ, importa una verificacion espe-
cial del crédito involucrado.
En el supuesto de los arts. 20 y 143 inc. 3, LCQy los créditos adeudados por el concursado por
contratos con prestaciones reciprocas pendientes, cuando se decide su continuacidn, se verifica
el crédito a fin de que sea abonado en forma inmediata. En el de los arts. 138 y 188 LCQ -obliga-
ciones de restitucion de bienes a terceros que no son propiedad del fallido- y el de los arts. 139
y 140 LCQ -cuando se pretende la recuperacién de la posesién de bienes remitidos al fallido-,
se verifica una obligacién de hacer de cumplimiento en especie, que importa la exclusién de un
del activo concursal. En estos casos, existe una verificacién especifica pues necesariamente debe
reclamarse el cumplimiento de la prestacion a cargo del concursado (pago de la obligacion pen-
diente o restitucién de la posesi6n) solamente por via concursal, excluyéndose el ejercicio de la
accion individual.
La ley llama a verificar a los garantes de estos acreedores concursales, entendiéndose inclui-
dos los fiadores, avalistas y terceros hipotecantes. Deben presentarse a verificar sin importar que
hayan pagado o no la obligacion a cargo del cessatus, se trata de la verificaci6n de créditos no ac-
tuales. En el caso de los garantes, la sola posibilidad de que eventualmente tengan que pagar co-
loca a estos acreedores en situacién para peticionar la verificacion del monto respectivo, para que,
si ese pago se concreta, exijan al concurso la repeticion pertinente, y en el caso de que se trate de
una condici6n resolutoria, sus titulares perciban el dividendo concursal, aunque otorgandose ga-
rantia suficiente para restituir lo obtenido en caso de cumplimiento de la condici6n (GALINDEZ).
También debe presentarse a verificar cualquier otro acreedor con créditos accesorios 0 con-
dicionales, sin perjuicio de que las sumas correspondientes a ellos sean reservadas hasta el mo-

200 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

mento en que el hecho que determine el nacimiento del crédito se cumpla, pues la verificacion
es condicional. Para el c6mputo de las mayorias en el acuerdo preventivo estos acreedores solo
participaran cuando su crédito se haya convertido en actual por el cumplimiento de la condicién.
Los créditos eventuales no pueden verificarse hasta que no se constituyan en créditos reales, ya
sean accesorios de otros o condicionales.

Ill. VERIFICACION TEMPESTIVA

En el sistema de la ley concursal existe una etapa de verificacién tempestiva y necesaria que se
desarrolla conforme el procedimiento previsto por los arts. 32 a 36, LCQ, donde adquiere virtual
importancia la actividad del oficio concursal y el principio de inquisitoriedad, y otra que se la ha
denominado eventual, porque puede o no existir que es plenamente contenciosa y adquiere vir-
tual importancia el principio dispositivo, la que es regulada por los arts. 37 (revisién), 38 (accién
por dolo) y 56 (verificacién tardia), LCQ.
La verificaci6n tempestiva es la que se desarrolla ante el sindico, en la esfera extrajudicial
hasta la presentacién de los informes individuales, momento en que se judicializa la verificacién
alos fines de que sea decidida por el juez del concurso.

1. Periodo tempestivo de verificacién

La verificacion de créditos, se desarrolla a través de un cronograma con términos concatena-
dos entre si y con el proceso en general desde la misma sentencia de apertura, determinandose
especialmente que el dies ad quem de cada plazo implica el dies a quo del subsiguiente sin solu-
cién de continuidad.
La verificacion tempestiva de créditos debe realizarse ante la sindicatura -en su oficina-, has-
ta el momento fijado por el juez en la sentencia de apertura del concurso, cuyo plazo sera de entre
quince y veinte dias habiles en el concurso preventivo (art. 14, inc. 3, LCQ) o de veinte dias habiles
en la quiebra (art. 88, in fine, LCQ), contados en ambos casos, desde la fecha en que se estime con-
cluida la publicacién edictal. La distincién en la duracién de la etapa, en la praxis judicial concur-
sal, carece de relevancia porque es comun que, en ambos casos, no se fijen etapas verificatorias
menores a los veinte dias. Se trata de un plazo comin para todos los acreedores.
No resulta aplicable el plazo de gracia estipulado por las leyes procesales (art. 124, CPCCN),
porque se esta ante una etapa procesal que tiene concatenacion de actos y su admision perjudica-
ria el inicio del plazo que posteriormente comenzaria a correr; en este caso, concretamente, seria
el del art. 34, LCQ, de observacidén e impugnacién de los pedidos de verificacién.
A los fines del transito de esta etapa tempestiva de verificacion, hasta la presentacion del in-
forme individual, resulta obligacién del sindico mantener oficina abierta al publico en los hora-
rios que determine la reglamentaci6n de cada jurisdiccién.

2. Demanda

La solicitud de verificacién constituye un proceso de conocimiento en el que el pretenso

acreedor debe probar la causa de la obligacioén. Quien solicita la verificacion de un crédito no
acciona contra el deudor sino ante el concurso.
La demanda verificatoria contiene la pretensién incorporativa al pasivo concursal de cada
acreedor. Tal pretension procura la concurrencia de un acreedor al concurso, es decir que preten-
de ser considerado acreedor concursal. La forma tipica y necesaria de exteriorizar esta pretension
es a través de la demanda tempestiva de verificaci6n
La demanda de verificacion interrumpe la prescripcion de la accion respectiva, pero también
impide la caducidad del derecho de que se trate. También abre la instancia, pues insta la jurisdic-
cién por intermedio de la sede sindical.

ERREIUS 201
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La verificaci6n tempestiva se lleva a cabo en forma extrajudicial en la oficina del sindico, don-
de deben presentarse los pedidos de verificacién por parte de los acreedores, y también es el am-
bito donde estos, el deudor y los trabajadores de la empresa deben informarse sobre las efectivas
insinuaciones a fin de presentar las observaciones 0 impugnaciones que crean convenientes. Se
realiza, en la sede sindical, un miniproceso verificatorio de cognilio sumaria (RIVERA - ROITMAN
- ViToLo). Por ello la ley impone al funcionario tener durante esta etapa oficina abierta al publico
(art. 275, inc. 7, LCQ).

2.1. Recaudos

El art. 32, parrafol, LCQ, dispone que la demanda de verificaci6n, sin formas sacramentales,
debe hacerse por escrito, acompanando los titulos justificativos con dos copias firmadas, cons-
tituyéndose domicilio ad lifem, y aunque la norma no lo determine, debe expresarse el domici-
lio real, pues debe ser conocido para que el sfndico lo incorpore en el informe individual. En la
actualidad con la digitalizacién de los procesos judiciales se han buscado diversas variantes a la
presentacion de las verificaciones en formato papel, sin embargo, en la practica ha primado dicho
formato siendo luego la demanda y su documentacion pasada a formato electronico por el sindi-
co para acompaniarla junto con el informe individual.
En concordancia con la presentacion extrajudicial que se hace, no se necesita patrocinio le-
trado, aunque nada excluye que el acreedor se presente a verificar a través de dicho patrocinio
debiendo, si, hacerse cargo de sus honorarios. De la misma manera, si el acreedor se presenta a
través de un apoderado, no resulta necesario que este sea abogado matriculado. En el caso de que
la presentacién se haga a través de un gestor judicial, como el sindico carece de facultades para
admitir dicha presentacion (art. 48, CPCCN), debe ponerlo en conocimiento del juez, quien resol-
vera al respecto sobre las razones esgrimidas por el presentante invocando la franquicia referida.
Presentada la demanda en la oficina del sindico, este debe colocar cargo (nota fechada) de la
presentacion, en el escrito y en la documentacién acompanada, devolviendose los originales —-de
la instrumental- sin perjuicio de que luego pueda exigirse su presentacidn, y, si no se lo hace, la
omisi6n resulta elemento obstativo de la verificacion. Por imposibilidad de datarla, y por el hecho
de que no podria abonarse el arancel verificatorio, resulta impeditivo que se admitan demandasa
través de telegrama, carta documento o misivas de cualquier otra naturaleza.
La ley exige dos ejemplares copiados de la documentacion, uno para formar el legajo pres-
cripto por el segundo parrafo del art. 33, LCQ, y otra para agregar al expediente principal o al
legajo de copias del art. 279, LCQ, segtin lo ordene el magistrado. Exigencia que con el expediente
electronico carece de toda importancia.

2.2, Monto, privilegio y titulos justificativos

La demanda verificatoria debe expresar el monto, la causa y el privilegio -en su caso- del
crédito insinuado. Ello permite delimitar la pretension incorporativa del acreedor sobre la cual
versara la actividad del sindico, sobre la que debera resolver el juez y la que determinara el objeto
de la eventual revision posterior (art. 37, LCQ), no pudiéndose resolver ultra petita.
El monto verificatorio, corresponde componerlo por todos los rubros que lo integran expre-
sando el total de la pretensién verificatoria, basicamente capital mas intereses. En cuanto a los
intereses no resulta suficiente requerirlos sin estimarlos, pues estos componen el monto que debe
indicarse por prescripcién legal. Determinar el capital y requerir intereses solo expresando la fe-
cha de la mora y la tasa aplicable no cumple con la indicacion del monto que se exige, no pudien-
do el sindico suplir dicha actividad que corresponde al acreedor, si bien una mala practica sindi-
cal en ocasiones para evitar futuros planteos procede a calcularlos. La falta de calculo de intereses
por el insinuante hace que incumpla con la indicaci6n concreta del monto de sus créditos. En
concreto el monto se compone de capital e intereses.
Como recaudo del pedido verificatorio, el acreedor debe invocar, en su caso, el privilegio que
tiene su crédito; la omisi6n de mencidn sobre la preferencia, con excepcidn de las acreencias
causadas en relaciones laborales, se interpreta como renuncia a esta -agotadas las vias verificato-
rias-, lo que importa que dicho crédito quede incorporado al pasivo concursal como quirografa-

202 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

rio. La necesidad de indicar puntualmente el privilegio que se reclama, hace al contenido mismo
de la pretension, y no pueden presumirse inadvertencias ni actuar oficiosamente en cuestiones
que son de interés estrictamente privado y patrimonial, y por lo tanto esencialmente renunciables
sin cortapisa. La excepcion se presenta frente a los créditos laborales donde, si bien a partir de la
ley 24,522 son renunciables en parte, dicha renuncia no puede ser tacita, por lo que la omision de
indicar el privilegio no obstaria su reconocimiento judicial.
Deben acompaniarse los titulos justificativos del crédito, de suma importancia, ya que se esta
ante un procedimiento eminentemente documental (MAFFiA). La falta de acompanar los titulos
justificativos obsta la verificaci6n. El titulo justificativo “constituye el documento que representa
un hecho o acto juridico -compraventa, mutuo, etc.- , pero para que el documento sea una cosa
representativa de un hecho es necesario que ese hecho se produzca en el momento de la forma-
cién del documento, es decir, al tiempo de su redaccién; de este modo, el hecho representado por
el documento debe ser percibido por quien lo describe en el momento mismo en que escribe -
principio de inmediatez entre el hecho y su documentacién-; cuando al contrario, el que forma el
documento describe un hecho que ha cumplido o percibido en el pasado, no hace un documento
sino una testimonianza...” (CAMARA).

2.3. Causa de la obligacién y carga de la prueba

RaMiREZ, reconocia que verificacion es “accion de verificar’, y verificar es “probar que una
cosa que se dudaba es verdadera” o “comprobar o examinar la verdad de una cosa’ Al insinuarse
al pasivo concursal en la demanda de verificacion el acreedor, como en todo proceso debe indicar
la causa, lo que implica alegarla.
Resulta compleja la cuestidn de la acreditacién de la causa de la obligacién y el problema de
la incorporacién concursal a través de la verificacion de titulos abstractos.
El proceso verificatorio es causal, aunque se plantean divergencias en cuanto a si en la etapa
necesaria de verificaci6n, como en la eventual, debe quedar acreditada la causa de la obligaci6n
o si bien, como literalmente expone el art. 32, LCQ, en la etapa tempestiva es suficiente con que
esta sea indicada. El principal problema se plantea con los titulos abstractos, pues el documento
se desvincula de la relaci6n causal que lo hace nacer; sin embargo, no puede admitirse tal desco-
nexidn en materia concursal donde no juega el favor creditoris (MAFFtA).

2.3.1. Antecedentes
A principios del siglo XX y hasta principios de la década del 80, en los concursos, quedaban
incorporados créditos inventados y documentados en titulos abstractos y quiza quedaban afuera
verdaderos acreedores. Frente a ello, la jurisprudencia reacciond, y con dos muy famosos plena-
rios conocidos como “Translinea” (C. Nac. Com., en pleno, ED 85-520) y “Difry” (C. Nac. Com.,
en pleno, ED 88-583), se traté de poner coto a la situacion. Alli se resolvié que el verificante con
fundamento en titulos abstractos debia declarar y probar la causa determinante de la creacion del
documento si el portador fuese el beneficiario inmediato, 0 las determinantes de la adquisicién
de estos por el portador, de no existir tal inmediatez. Se buscé asf evitar el consilium fraudis entre
deudor y acreedor. Las primeras discusiones que surgieron a la luz de estos plenarios capitalinos
fueron si su aplicacion se circunscribia a la verificaci6n eventual, Ambito donde se habian dictada
ose extendian también a la verificacién tempestiva.
En principio, tal jurisprudencia fue aplicada estrictamente, pero luego, a principio de la dé-
cada del 90 (C. Nac. Com., sala C, LL, 1991-A-494, C. Nac. Com., sala B, JA, 14/7/1999) -aunque
los primeros antecedentes son de fines de los 80 (C. Nac. Com., sala E, LL, 1986-E-87, C. Nac.
Com., sala D, LL, 1987-C-187)-, ha sufrido morigeraciones, limitandose su aplicaci6n a la etapa
eventual (incidente de revisién y de verificaci6n tardfa), marco donde se dictaron los plenarios,
tornandosela mas flexible en materia probatoria, para asi evitar el efecto contrario al que se ha-
bia buscado, es decir, incorporar concursalmente a acreedores inventados perfectamente docu-
mentados, excluyéndose a verdaderos acreedores cuyas operaciones, en la practica, solamente se
instrumentaban a través de titulos abstractos incausados. Consecuentemente, se sostuvo que en
la etapa tempestiva es suficiente la indicacidn -no comprobacion- del monto, causa y privilegio

ERREIUS 203
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

del crédito, presumiéndose de alguna manera la causa del negocio juridico, teniendo en cuenta la
actitud asumida por el acreedor insinuante y el deudor concursado. Marria lo explica afirmando
que quien pide verificacion tempestiva - donde entiende que el pedido no es una demanda- debe
solo indicar la causa de su crédito transfiriendo al sindico la comprobacién de esta, transforman-
do una carga del acreedor en un deber sindical; en cambio, en la via incidental, debe cumplir con
los requisitos de la demanda en sentido procesal y probar las alegaciones que se hacen respecto
de la causa.

2.3.2. Tesis de la suficiencia de la indicacion de la causa en la etapa tempestiva

La corriente adoptada jurisprudencialmente y fuertemente defendida por la doctrina (GALIN-
DEZ - GARAGUSO - MARTORELL entre muchos otros) se ha definido por una posicién mas bien cau-
telosa y ecléctica, exigiendo en principio solo la acreditacién de la causa del crédito en el tramite
incidental y no en la verificaci6n tempestiva, donde basta su indicacién.
Luego de los vaivenes jurisprudenciales, ROUILLON ha afirmado que el acreedor debe explicar
el origen causa de su crédito y aportar la prueba de la cual dispusiera, el sindico debe contribuir
a esclarecer activamente el pasivo cumpliendo la labor instructoria y no amparar su desidia o
comodidad en los famosos plenarios, el juez debe intentar llegar a la verdad juridica objetiva,
determinando los acreedores reales, teniendo en miras la verdadera teleologia del plenario y en
relaci6n al concursado, sele proscribe que sea quien arguya la deficiencia de la alegacidn de acre-
ditacidn causal, cuando no invoque la falsedad del titulo o algun vicio de la voluntad que invalide
su firma.
Tal orientacién llegé a ser aplicada incluso en los incidentes, donde, si se descarta la posibili-
dad de fraude, no es necesaria la prueba acabada de la causa, aunque se reconoce que no puede
propiciarse una derogacion absoluta de dicha exigencia puesto que volverian los problemas an-
teriores a los plenarios, por lo que deberia analizarse la conducta procesal pre y posconcursal del
deudor y del acreedor (BARACAT).

2.3.3. Nuestra tesis. El fenémeno de la inversion

El “fenédmeno de la inversién” (PaJARDI) consiste en que, para la justificacién del ejercicio de
los derechos de los acreedores, primero se justifica la ejecucién patrimonial, en forma objetiva
(sentencia de quiebra), y luego se le da la titularidad subjetiva a través de un proceso de conoci-
miento (verificacién del pasivo o concurso formal). Frente a ello importa determinar si el reco-
nocimiento subjetivo de la agresién patrimonial debe ser causal o no, 0 mejor dicho si debe que-
dar perfectamente acreditada dicha causa, es decir el hecho generador de la obligacién o crédito
(causa fuente), la relaci6n econdémica juridica que dio lugar a la obligacién, negocio que genera
el crédito (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito). No puede minimizarse la verificacién tem-
pestiva concursal alegando que solo basta con la indicacidn del monto, causa y privilegio, pues se
necesita que esta quede comprobada.
No corresponde hacer una interpretacion literal de la norma requiriendo solo la indicacién
de la causa porque aquellas estipulaciones del art. 32, LCQ, en cuanto a la indicacion del monto,
causa y privilegio, se tiene que asimilar a los Cédigos rituales, y para que los hechos alegados que-
den incorporados definitivamente al proceso, es necesaria su comprobacion, situacion que no
trata expresamente la ley falimentaria, pero dada la remision del art. 278, LCQ, y por los principios
procesales aplicables, es necesario que los hechos alegados queden probados (art. 377, CPCCN).
El acreedor insinuante debe expresar claramente las circunstancias que dan origen al crédito, es
decir que debe explicar su existencia, todo esto al realizar el pedido de verificacion, dejando para
la etapa probatoria de la verificaci6n tempestiva la comprobaci6n de sus dichos, a través de la ac-
tividad del sindico en uso de los deberes y facultades determinados en el art. 33, LCQ; pero resulta
inexorable que la prueba documenta! de la cual surge el crédito sea presentada con el pedido de
verificaci6n correspondiente. Esto es necesario para conocer la legitimidad del crédito.
No puede existir diferencia entre la verificacidn tempestiva y la incidental, respecto de que
en la primera basta la indicacion de la causa y en la segunda es necesaria su prueba. El proceso
verificatorio esta dirigido a determinar judicialmente la conformacion del pasivo concursal, con

204 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

un grado aceptable de certeza. El contraste existente entre la etapa tempestiva y la eventual, no se

centra en la diligencia del sindico para recoger pruebas a favor del acreedor, sino que la diferencia
esta en la posibilidad probatoria de este ultimo, porque si el crédito insinuado esta perfectamente
documentado y la causa de la obligacién que le da origen acreditada con la instrumental acom-
panada (titulos justificativos) o completada con la actividad sindical en los términos del art. 33,
LCQ, la acreencia queda admitida (0 verificada) en la etapa tempestiva; si la prueba de la causa
de la obligaci6n no puede recabarse en la forma sumaria expuesta, resulta necesario el incidente
de revision. Ello porque la etapa verificatoria de créditos del proceso concursal es consecuencia
del ejercicio de una acci6n sumaria de cognicion por parte de los acreedores, que, en el caso de
tratarse de la etapa tempestiva, se encuentra limitada en cuanto a la prueba a la instrumental, pu-
diendo solo el acreedor acompaniar los titulos justificativos de su crédito, lo que se complemen-
taria con la actividad del funcionario del concurso en uso de los deberes-facultades legislados en
el art. 33 de la LCQ.
Para que un hecho 0 acto jurfdico quede incorporado al proceso es necesario que quede pro-
bada la alegaci6én sobre este que haya hecho la parte, por lo que la verificacion de créditos es
improcedente cuando no se encuentra probada la causa de la obligaci6n.
No puede existir la diferencia que la doctrina y cierta jurisprudencia afirman respecto de la
verificacion en la oportunidad del art. 32, LCQ, y la eventual; respecto de indicar 0 probar la causa
de la obligacién, el crédito siempre debe quedar acreditado materialmente en el proceso.
En tal sentido, es un principio irrefutable que no puede aceptarse la existencia de una obliga-
cidén sin un hecho precedente que le haya dado origen (doctr. art. 726, CCC), por lo que la carga
de arrimar al sindico los elementos de conviccién que justifiquen la legitimidad del reclamo en la
oportunidad de verificar el crédito no puede soslayarse so pretexto de la tarea indagatoria que con-
cierne a aquel. Esto asi, teniendo en cuenta que en algunos casos nada impediria que la acreedora
acompafiara toda la documentacién que legitimaba su acreencia en el momento de insinuarla.
Ademas, en el caso especifico de las obligaciones cartulares instrumentadas en titulos abstractos,
existe un negocio primitivo que no desaparece por el nacimiento de la obligacion cartular y es el
que debe ser probado, y el cumplimiento del titulo-valor cancela la obligacién extracartular por
el hecho de que ambos coexisten hasta su extincidn legal (CAMaRa). Estas afirmaciones se deben
a que en el concurso no tiene vigencia la abstraccion de los titulos-valores (PURCARO), por ello la
necesidad de la comprobacion de la relacién negocial que le da origen, y en el caso de que el titulo
haya circulado, la prueba del negocio entre tenedor (tercero de buena fe) y su antecesor (MAFFiA).
Estos titulos valores son siempre abstractos, desconectados de la causa de su creaci6n o transmi-
sidn, a pesar de que su valor econémico puede enervarse por excepciones ex causa en el proceso
de conocimiento para la verificaci6n de crédito dentro del juicio universal; esto porque la accion
cambiaria es siempre ejecutiva, y para la verificacidn se necesita una acci6n causal u ordinaria,
de conocimiento pleno, debiendo el acreedor acreditar los extremos de su pretensién (CAMARA).
Nuestro Superior Tribunal Federal, en el antecedente “Collén Curd” (Corte Sup. JA, 2003-
III-1209) ha resuelto que es improcedente admitir la verificacion de un crédito fundado en una
sentencia dictada en juicio ejecutivo, pues la sola existencia de dicha resolucioén no es elemento
suficiente para tener por admitida la acreencia en atencién a la naturaleza del proceso concursal
y del procedimiento verificatorio estipulado por la ley, el cual exige que se pruebe la causa que dio
origen al titulo que justifica el crédito.

2.3.4, Aplicacién practica

Entonces, atento la accion causal que importa la verificacion, la causa originaria de la obliga-
cidn insinuada debe quedar probada ya sea en la etapa tempestiva como en la eventual, difiriendo
los medios para lograrlo segtin el momento procesal en que se encuentre.
Y seguramente, en la etapa tempestiva, es de buena técnica procesal por parte del acreedor
acompanar los titulos justificativos del negocio juridico que origino la obligacion que se insinua,
ademas claro de expresar claramente las circunstancias que dan origen al crédito; dejando para la
etapa probatoria, la comprobacion de sus dichos, a través de la actividad del sindico en uso de los
deberes y facultades determinados en el art. 33, LCQ.

ERREIUS 205
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

No debe perderse de vista que de lo que se trata el proceso verificatorio es de determinar judi-
cialmente la conformacién del pasivo concursal, tratando de reunir todos los elementos de juicio
pertinentes para poder comprobar judicialmente, con un grado aceptable de certeza, la verdadera
conformacidén del pasivo concursal (RIVERA — ROITMAN - ViTOLo),
La cuestidn gira alrededor del tema de Jas cargas probatorias, consideradas objetivamente, es
decir que la conducta del acreedor sera tendiente a probar la causa del crédito, ello porque desde
el punto de vista subjetivo, y por mas inquisitivo que se entienda al procedimiento tempestivo de
verificacion, el juez sino tuviese por acreditada la causa de la obligacion no verificara el crédito y
el perjudicado sera el acreedor. Si bien el unico medio de prueba que puede utilizar el insinuante
es la documental, debera indicar también los demas medios probatorios que corresponden a la
investigacion del sindico. Y la omisi6n probatoria del sindico inicamente perjudicara al acreedor,
sin que exista norma que supla el caso de duda.
Pero la cuestién no queda cerrada, y como se esta ante créditos conformados entre deudor
y su acreedor que seran oponible al resto de los acreedores, resultara facil tener perfectamente
documentada la causa de un crédito inventado y por el contrario, no haberse instrumentado co-
rrectamente una acreencia verdadera. En principio debe primar la acreditacidn de la causa que
corre por cuenta del acreedor, y queda en manos de los jueces evitar el concilio fraudulento entre
el deudor y su acreedor.

2.4. Arancel verificatorio

El arancelamiento de las solicitudes de verificacién representé una innovacidn de la ley 24.522

respecto del régimen precedente que no lo preveia, mejorando notablemente la posicién del sin-
dico concursal, quien anteriormente, debfa afrontar de su propio peculio los gastos que deven-
gaba el proceso universal (art. 32, parte 3, LCQ). También signific6 una manera de compensar la
fuerte reduccién sobre los honorarios.
Originariamente el arancel era un monto fijo hasta que la ley 27.179 modificara las norma y
fija una forma de calcular el arancel con movilidad, calculandose en el 10% del salario minimo,
vital y movil vigente al momento de efectuarse la insinuacién concursal.
La falta de pago del arancel obsta el tramite verificatorio, que deberd ser considerado como
no presentado por el juez, no pudiendo el sindico negarse a admitir el pedido de verificacian. Tal
rechazo de la verificacién no admite la revisidn porque la resolucion no se exterioriza en térmi-
nos de admisibilidad o inadmisibilidad del crédito, debiendo en su caso transitar la verificacion
tardia, con el afronte de las costas por parte del acreedor, ya que por su culpa fue infructuoso su
intento de insinuacién tempestiva.
Corresponde abonar el arancel a todos los acreedores insinuantes por su peticién verificato-
ria, quedando excluidos aquellos cuyo crédito no supere un determinado monto y aquellos fun-
dados en relaciones laborales. E] monto originario de mil pesos, habia quedado desactualizado,
lo que habia producido que sean inexistentes los pedidos de verificacién inferiores a dicha suma,
por lo que la ley 27.170, impuso como tope tres salarios minimos vitales y moviles.
Se ha creido al arancel, por un lado, como crédito prededucible 0 gasto del concurso, y, por
otro, como un crédito que atento a que se sumara a su crédito tendra la misma graduacion que la
acreencia que se insinua, pero en realidad se esta ante un crédito posconcursal de caracter quiro-
grafario, es decir, que no tiene la prededucibilidad que surge del art. 240, LCQ.
Se trata de un crédito con grado de accesoriedad con el crédito que se verifica, al cual se le
adiciona, que tiene autonomia por ser posconcursal, con cierta naturaleza prededucible atento
que su finalidad es solventar los gastos del sindico de la verificaci6n tempestiva, cuyo remanente
se considera a cuenta de honorarios. Entonces, como el crédito es de causa posterior debe ser
quirografario, por no otorgarle la ley expresamente el caracter de privilegiado —interpretacion res-
trictiva de las cuestiones sobre privilegios- , y si bien la ley concretamente determina la finalidad
de este arancel, no puede incluirselo como gasto de justicia porque la misma ley omite otorgarle
expresamente la preferencia del art. 240, LCQ, como lo hace respecto de otras acreencias (arts. 20,
119, 144, 182, 198 y 273, inc. 8, LCQ).

206 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

Debe sumarse al crédito que se pide verificar corriendo la misma suerte que él, en el sentido
de que si se verifica o se declara admisible el principal, el arancel sera abonado juntamente con
aquel; caso contrario, el arancel se pierde, La accesoriedad hace que el arancel se pague en mone-
da concursal, como crédito quirografario sin necesidad de ser verificado por ser posterior al con-
curso, lo que impide también, que el acreedor participe con el crédito del arancel en el computo
de las conformidades para la existencia del acuerdo preventivo. En la quiebra, sera incluido en
el proyecto de distribuci6n final, sin ningun privilegio, a prorrata con los créditos quirografarios.
La sindicatura debera rendir cuentas de la afectacion de los montos recibidos por el arancel
previo a percibir sus honorarios, para asi imputarse el remanente a cuenta de aquellos. Si bien no
existe norma expresa, resultaria acertado que el sindico rindiera cuentas en el mismo momento
de presentarse los informes individuales.

3. Insinuacion de titulos emitidos en serie

La ley 25,589 del 2002, incorpora el art. 32 bis, LCQ, que habilita a solicitar verificacién de
créditos no solo al fiduciario sino a todo aquel que ejerza la representacién de la colectividad de
acreedores respectiva (érustee), sin necesidad de otorgamiento de poderes especiales ni de ratifi-
cacién alguna, siendo suficientes a tales fines los contratos o documentos en virtud de los cuales
se inviste al legitimado y de donde surge la extensién de la representacién que ejerce.
La reforma soluciona el problema planteado por la ley 24.522, tratando de descomprimir las
tensiones provocadas por la verificacion de estos créditos en grandes concursos, aunque ya se
habia admitido antes de la reforma la verificaci6n de estos créditos a través del fiduciario.
La ley solo regula el supuesto para el concurso preventivo, aunque el dispositivo resulta apli-
cable a la quiebra, por analogia (doctr. arts. 16, C6digo Civil y 159, LCQ).
La regulacién legal se ocupa de la legitimacion activa para demandar la verificaci6n de los cré-
ditos instrumentados en titulos emitidos en serie. Se trata de una representacion de indole legal,
determinada solamente para esta actuaci6n procesal cuyo ejercicio es facultativo.
Se habilita a solicitar verificacién de créditos no solo al fiduciario sino a todo aquel que ejerza
la representacion de la colectividad de acreedores respectiva (trustee), sin necesidad de otorga-
miento de poderes especiales ni de ratificacién alguna, siendo suficientes a tales fines los contra-
tos o documentos en virtud de los cuales se inviste al legitimado y de donde surge la extensi6n
de la representaci6n que ejerce. Nada impide, sin embargo, que cada uno de los acreedores se
presente individualmente a insinuarse al pasivo, pues el mandato no enerva las acciones parti-
culares.
En cuanto al arancel verificatorio, corresponde que sea abonado por cada uno de los acreedo-
res, en resguardo de la paridad que debe primar entre ellos, sin perjuicio de que se presenten en
forma individual 0 a través de representaci6n fiduciaria.

4. Labor investigativa-inquisitiva del sindico

La verificacién tempestiva de créditos es uno de los momentos del concurso donde adquiere
virtual preponderancia la actuacién del sindico. No realiza una actividad pericial, sino que su fun-
cin técnica econdémico-contable, no juridica, se encuentra enderezada a la comprobacion de la
real conformacion del pasivo a fin de informar al juez. Mas precisamente, en la etapa tempestiva
de verificacién el sindico asume un rol protagénico y un papel decisivo, que se refleja en las am-
plisimas facultades de informacion e indagacién que le confiere la ley en aras de la determinacién
del pasivo concursal.
En la etapa tempestiva se hace ostensible la funcion publica del sindico, la que desarrolla en
forma independiente actuando en interés de la ley, imparcialmente y como sujeto no contradictor.
El sindico debe seguir las reglas pertinentes de auditoria contable para realizar esta labor en-
comendada para la etapa tempestiva de verificacidn. Su labor es, en lo principal, indagar sobre
la legitimidad de los créditos insinuados, siempre en el Ifmite de la pretensi6n del acreedor, y sin

ERREIUS 207
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

sustituir la actividad del deudor y de sus acreedores, pues cada uno cumple un rol diverso en esta
etapa de verificacién tempestiva.

4.1. Actividad inquisitiva

El art. 33, LCQ determina la actividad informativa-inquisitiva que la sindicatura debe realizar
en la etapa tempestiva como asi también la forma en que debera conservar la documentacion que
recopile y hacer constar la actividad realizada.
En este esquema, las directivas de la norma proporcionan al sindico la facultad eldeber de
realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto
corresponda, en los del acreedor, para determinar la debida composicién del pasivo, agotando
todos los medios de investigacién id6neos a su alcance para formarse una opinién cabal y fun-
dada respecto de cada reclamo creditorio a fin de aportarle al juez, por intermedio del informe
individual, todos los elementos de juicio necesarios para la averiguacion real de los créditos con-
currentes.

Existe un deber del sindico de realizar una tarea investigativa e inquisitiva en la etapa tempes-
tiva para informar y aconsejar fundadamente sobre la incorporacién o no de un crédito al pasivo
concursal, y la ley, para ello, le otorga facultades para el cumplimiento de dicho deber. La ley im-
pone y reconoce al funcionario concursal facultades-deberes que posibilitaran la realizacion de
la tarea informativa-inquisitiva.
Para tal labor, el sindico va a tener en cuenta las constancias obrantes en los legajos de acree-
dores presentados por el deudor junto con la demanda de concurso preventivo, sumandose a ello
la documentacion que presente cada acreedor al insinuarse, con mas toda aquella instrumental
que el funcionario haya podido recabar y aquella que se haya presentado al momento de impug-
nar los créditos. Es por ello que la ley le impone la obligacién de conservar dichos legajos y formar
los de aquellos acreedores no denunciados por el deudor.
Esta actividad tiende a formar la opinion del sindico sobre cada una de las acreencias insi-
nuadas, lo que quedara plasmado en el informe individual que debera emitir dictaminando al
respecto.
Ciertamente el quehacer del sindico en la etapa tempestiva de verificacién es una de las mas
importantes del concurso, donde debe reconstruir el pasivo concursal para asi informar al juez,
pero ello no implica que deba suplir las actividades de los demas sujetos intervinientes, quienes
deben cumplir con sus roles procesales en el acotado margen que determina la ley.

4,2, Actividad concreta

Esta tarea del sindico se diferencia segtin si la investigacién o el ejercicio de las facultades
inquisitivas deben realizarse sobre elementos existentes en poder del deudor, 0 si se hace sobre
constancias del acreedor. Respecto del deudor concursado, el sindico debe realizar todas las com-
pulsas necesarias en sus libros y documentacion. La compulsa sobre los libros del acreedor es a
los fines de acreditar el crédito insinuado.
El funcionario no realiza una auditoria sobre los libros, en términos definidos actualmente
por la profesién contable ya que una auditoria tiene por finalidad opinar sobre la “razonabilidad”
de la informacién vertida, y por ello permiten manejarse sobre bases selectivas utilizando méto-
dos estadisticos, en el proceso concursal se debe indagary determinar la veracidad de la acreen-
cia. Sin embargo, se ha propiciado la utilizacion de tal técnica de auditoria sobre bases selectivas
cuando imposibilidades materiales o extensas partidas asi lo exijan, entendiéndose utilizables las
herramientas que otorga la auditoria contable, como la identificacion de los papeles de trabajo
para que a través de ellos, se determine cada una de las acreencias insinuadas, la planificacion
de la tarea a desarrollar para considerarla incorporable o no al pasivo concursal, para llegar a la
ejecucidn de un proceso de seleccién, examen y andlisis para concluir sobre la procedencia 0 no
de la verificacién, segtin la mayor o menor confiabilidad de la informaci6n recabada (Casapio
MARTINEZ).
Sobre los libros del deudor debera realizar una auditoria contable, pero cuando los elemen-
tos deban ser recabados de constancias del acreedor, sobre él, solo puede investigar de manera

208 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

instructoria, sobre la instrumental que sea pertinente al crédito insinuado, es decir, lo que antes
se conocia como una exhibicién parcial de sus libros (art. 331, CCC). La ley faculta al sindico,
para realizar su tarea, a valerse de todos los elementos de juicio que estime utiles a sus fines, y
en caso de negativa de quien deba suministrarlos, podra solicitar al juez de la causa las medidas
pertinentes. El art. 33, LCQ, es complementado con el art. 275, LCQ, que habilita a la sindicatura
a pedir informes a terceros para conocer la veracidad de la acreencia que se pretende verificar, ya
sean entidades publicas o sujetos privados. En cuanto al acreedor, si este se negase a exhibirlos,
ello importa renuncia implicita a justificar su crédito, por lo que no corresponde solicitar orden
judicial para su cotejo, pues la falta de exhibicion, en concordancia con el art. 32, segundo parrafo,
LCQ, seria impeditiva de la verificacion.

4.3. Carga de la prueba

Esta actividad del sindico, que es limitada por la razonabilidad no modifica la carga de la
prueba que pesa sobre los interesados, la cual en cuestiones contradictorias “se rige por las nor-
mas comunes a la naturaleza de la relacién de que se trate” (art. 273, inc. 9, LCQ), lo cual no releva
al acreedor del onus probandi de su insinuacién, como asi tampoco a aquel interesado que realiza
alguna observaci6n o impugnaci6n,.
Sin embargo, estas reglas de la carga probatoria quedan relativizadas por la inquisitoriedad
sindical, y porque resultan acotados los medios de prueba en esta etapa tempestiva, por lo que
tendran preeminencia la instrumental que pueda acompaniarse y la actividad sindical.
Se sostuvo que el acreedor insinuante no inicia un juicio con carga probatoria contra el deu-
dor, por lo que no debe probar en la verificaci6n tempestiva, como asi tampoco el deudor debe
contestar 0 excepcionarse, ni probar (Marria), sin embargo existe la carga de acompafiar la prue-
ba documental y de indicar los lugares -a excepcién de los libros del deudor y del insinuante-
donde el sindico debe realizar su actividad investigativa para incorporar procesalmente el crédito
insinuado por el acreedor o la defensa articulada por algun interesado, Los interesados se veran
perjudicados por no efectivizar su carga probatoria cuando dichas circunstancias no hayan po-
dido ser comprobadas por el sindico, y el funcionario, ante omisiones en el cumplimiento de sus
deberes, podra ser sancionado conforme al art. 255, LCQ, por su conducta negligente o por el mal
desempeno de sus funciones.
El sindico debe ser amplio en la informaci6n que reciba cuando no cuente con los elementos
suficientes en los libros y documentos, pero es necesaria su prudencia cuando asi lo haga, evitan-
do rozar reglas que rijan los principios de la prueba en general y, en particular, la pertinencia con
la causa, la admisibilidad en casos determinados y, fundamentalmente, el secreto que legalmente
corresponda a ciertas situaciones o entidades (ALEGRIA).

5. Observaciones e impugnaciones
La ley 19.551 no estipulaba la posibilidad de impugnaciones dentro de la etapa extrajudicial
de verificacién, sino que imponfa la facultad de objetar el informe individual, o mas precisamente
el consejo del sindico, tramite que se seguia por el proceso de los incidentes genéricos, el cual no
alcanzaba autoridad de cosa juzgada y podia ser pasible de revisién. Si bien este régimen pare-
ciera otorgarle a la verificaci6n tempestiva un atisbo de contradictorio, esto no era tan asi, porque
no existia sustanciaci6n ni produccion de prueba alguna, con excepcidén de la documental que
pueda acompanarse con la impugnacion.
El sistema actual habilita un periodo de diez dias habiles luego de vencido el plazo de insinua-
cién denominado por el art. 34, LCQ, “observacién de créditos’, en el cual tanto el deudor como
todos los acreedores insinuantes pueden revisar los legajos en la oficina del sindico y formular
por escrito -en dos copias- impugnaciones y observaciones a los pedidos de verificacion. Si bien
no existen diferencias sustanciales entre las “observaciones” y las “impugnaciones’?) sometidas
ambas al mismo régimen y efectos, podria decirse que las primeras se refieren a defectos forma-
les -demanda de verificacién- y las segundas a sustanciales o de fondo (monto, causa y privilegio
del crédito).

ERREIUS 209
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La ley 26.684 incorpora el mismo derecho de consulta a los trabajadores de la concursada que
no sean acreedores, lo cual carece de sentido sin que tal facultad se haya correspondido con la
legitimacién para observar o impugnar los pedidos de verificacién.
Para ello, el sindico debe mantener su oficina abierta al publico a fin de que los interesados
puedan hacer la compulsar para lo cual también debe exhibirse la demas documentacién que
haya podido agregar el funcionario.,
Es clara la manda legal y los legitimados son el deudor y los acreedores que se presentaron a
verificar sus créditos por lo que parece dudoso que dicha legitimacion la ostenten los acreedores
que continuaron con sus acciones individuales (art. 21, LCQ), ni siquiera si ellas se encontrasen
iniciadas dentro del periodo tempestivo de verificacion. En realidad, la posibilidad de impugnar
los créditos u observar los pedidos de verificacién quedaria acotada al deudor, quien conoce la
verdadera relacién existente con sus acreedores; sin tener acceso a los libros del deudor en su
caso, ni a otros elementos, los acreedores verian mucho mas dificultosa la tarea,
El sindico debera agregar una de las copias al legajo correspondientey acompanar
la restante,
en el término de cuarentay ocho horas, al juzgado a fin de que sea agregada al legajo de copias del
art. 279, LCQ, ello, para que el juez concursal tenga una entera vision de la informacion recaba en
la etapa tempestiva de verificacién a los fines de resolver al respecto en la oportunidad del art. 36,
LCQ. En la actualidad es suficiente acompanar el archivo digitalizado para que sea incorporado
al expediente electronico.

6. Informe individual

La tarea del sindico, en la etapa tempestiva de verificacién, culmina con la presentacion ante
el juez de los informes individuales sobre cada solicitud de verificacién dentro de los veinte dias
de finalizada la etapa de observaciones e impugnaciones.
Los informes individuales deben presentarse en la fecha fijada en la sentencia de apertura del
concurso (arts. 14, inc. 9 y 88, in fine, LCQ), término que se computa, segtin el art. 35, LCQ, dentro
de los veinte dias luego del vencimiento del plazo para presentar las impugnaciones u observacio-
nes del art. 34, LCQ. El plazo para presentar estos informes es perentorio, sin admitirse el plazo de
gracia; sin embargo, la presentacion fuera de término debe ser aceptada, mas alla de las sanciones
que le correspondan al sindico.
Corresponde la presentacion de un informe individual por cada solicitud de verificacién, es
decir que correspondera uno por cada acreedor que se haya insinuado. Deben acompanarse al
concurso, en original y copia, los informes individuales con los legajos correspondientes a cada
uno de los créditos -pedido de verificacién, observaciones e impugnaciones y documentacién
recabada por el funcionario concursal-. Los informes individuales quedaran constituidos por
piezas separadas para cada uno y no se debera presentar en una pieza instrumental tinica y global
que comprenda todos los créditos. Sin perjuicio de ello, cada informe debe ser autosuficiente y
bastarse a si mismo, para que con su simple lectura el juez concursal y los interesados tengan una
visién clara, precisa y fundada del pasivo concursal. La existencia de la digitalizacién del proceso
lleva a que todo ello sea acompanado en formato electrénico.
En cuanto al contenido especifico debe hacerse constar la individualizaci6n del acreedor
(nombre, domicilio real y procesal), la pretension verificatoria (monto, causa, privilegio y garan-
tias), descripcién del desarrollo de la etapa tempestiva (informacién recabada e impugnaciones
recibidas), y finalmente la opinion fundada y el consejo de admisién o no de la acreencia. Debe
agregar el sindico en estos informes la resefa de la informacion considerada y la forma en que fue
obtenida, como elementos conducentes a la conclusidn que exprese (CASADiO MARTINEZ).
La parte mas importante de estos informes individuales es la expresion de opinion fundada
del sindico sobre la procedencia 0 improcedencia del crédito insinuado y de su graduacién, lo
que constituye un verdadero dictamen técnico, con las explicaciones correspondientes y con el
respaldo documental que deberd constar en cada uno de los legajos (ROUILLON). El funcionario
concursal emite un consejo sobre la admision o no de las acreencias presentadas a verificar, para
lo cual debe respetar las reglas sobre auditoria de los profesionales en ciencias econdémicas.

210 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

El contenido de los informes individuales quedara enmarcado por la pretension del acreedor,
sin que pueda expedirse ultra petita en cuanto al monto y la graduacion del crédito -principio
de congruencia-, Se admite que el sindico adecue la insinuacion de intereses recalculandolos al
momento de la presentacién concursal y algunos permiten aconsejar oficiosamente la reduccién
de los que considere usurarios (RIVERA), lo que no puede admitirse es que el sindico liquide los
intereses insinuados, pero no determinados cuantitativamente, porque se ha incumplido con la
indicacion del monto del crédito, recaudo necesario de la demanda verificatoria.
Tampoco el sindico puede atribuir oficiosamente privilegios no insinuados por el acreedor.
Sin embargo, cuando se trate de un crédito laboral y como la renuncia del privilegio, en tal caso,
debe ser expresa (art. 43, antepenultimo pdrrafo, LCQ), no puede inferirse implicitamente tal vo-
luntad por la falta de invocacion en la pretension verificatoria.
Los informes individuales no resultan vinculantes para el juez concursal, quien, si bien se
vera condicionado en cierta forma por lo aconsejado por el sindico, puede apartarse de este y
resolver conforme a la procedencia de cada insinuaci6n, teniendo en cuenta todos los elementos
del caso. Y ante alguna observacién que haga el sindico en su informe sobre el pedido o el crédito
insinuado, modificara, la forma de resolver del juez, quien ya no podra declarar al crédito como
verificado, sino que se expresara en términos de admisibilidad o inadmisibilidad conforme al art.
37, LCQ. El juez tiene pleno ejercicio de la inquisitoriedad para determinar el pasivo concursal
por lo que puede resolver rechazando un crédito, aunque cuente con el dictamen favorable del
sindico y no haya recibido observaciones. El sindico carece de fuerza decisorio la cual es exclusiva
y connatural al juez.

7. Sentencia de verificacion

El proceso de verificacién tempestiva que se inicia con una demanda se dicta un acto jurisdic-
cional -sentencia- que le pone fin. Se trata de una verdadera sentencia interlocutoria que debe
estar fundada -bajo pena de nulidad- y decidir sobre todas las pretensiones incorporativas de los
acreedores, respetando el principio procesal de congruencia, Tiene caracter declarativo-consti-
tutivo respecto del acreedor insinuante y no condenatorio; es jurisdiccional, dictada por un juez;
surge de un tramite procesal judicial al cual le pone fin, por ello es una sentencia.
Tal sentencia debe ser dictada dentro de los diez dias de presentados los informes individua-
les, la cual decide sobre la incorporacién de los créditos insinuados y los privilegios invocados
(art. 36, LCQ). Si bien el art. 273, LCQ, en su ultimo parrafo, dispone la responsabilidad del juez
por la prolongacién injustificada del tramite, cuando medien causas justificadas -atento al nu-
mero de insinuaciones 0 a la complejidad de estas-; el juez puede, por auto fundado, prorrogar el
plazo para dictar la sentencia verificatoria (GALINDEZ).
Esta sentencia es dictada con total independencia por parte del juez concursal, pudiéndose
apartar del consejo dado por el sindico. Conforme lo dispone el art. 36, LCQ, tendra diferentes
formas de ser dictada teniendo en cuenta el desarrollo de la etapa verificatoria, en cuanto a las ob-
servaciones e impugnaciones y al consejo dado por el sindico en el informe individual, el cual, si
bien no es vinculante para el juez, podra modificar la forma de dictar la sentencia de verificacion.
La sentencia es unica, es decir que un solo acto jurisdiccional el juez debe resolver sobre todos los
pedidos de verificacidn presentados tempestivamente por los acreedores.

7.1. Modalizadores

El art. 36, LCQ regula las modalidades que puede tener la sentencia de verificaci6n tempes-
tiva, en relacié6n a como el juez debe resolver sobre la procedencia y alcances de los pedidos de
verificacién presentados.
En caso de que no haya existido observacién 0 impugnacién y el sindico haya aconsejado
admitir la acreencia insinuada -la ley habla de créditos no observados por el sindico-, el juez lo
declarara “verificado” si la estima procedente, no existiendo posibilidad de promover revision,
pues hace cosa juzgada, salvo dolo.

ERREIUS 211
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Cuando ha habido observaciones o impugnaciones del deudor o de otros acreedores, 0 cuan-

do el consejo del sindico ha sido desfavorable y el juez desestima aquellas y hace caso omiso
del fundamento del sindico, declarara el crédito “admisible’) siendo susceptible de revision. En el
mismo caso, pero cuando el juez hace lugar a alguna observaci6n o impugnacion o se gufa por el
consejo desfavorable del sindico, declarara la acreencia “inadmisible’; pudiendo ser revisada en
el incidente correspondiente.
Cuando no existen observaciones y el sindico aconsejaba favorablemente, el juez no tiene la
obligacién de verificar si no entiende el crédito como procedente, pero la ley nada dice, en es-
pecial en relacién a la manera en que debe dictarse la resolucién, produciéndose una verdadera
laguna normativa (MAFFiA - ROUILLON), La laguna normativa se produce al no preverse si se pro-
ducen o no los efectos de la cosa juzgada -como la verificacién- 0 si puede ser revisada -como la
admisibilidad o inadmisibilidad-. En estos casos el juez debera resolver la “inadmisibilidad” del
crédito quedando habilitada la revisién. Declarar el crédito como “no verificado” y con ello hacer
que la sentencia al respecto adquiera autoridad de cosa juzgada (GARAGUSO) resulta incorrecto,
porque se produce un resultado disvalioso para el acreedor no incorporado al concurso, el cual se
encontraria imposibilitado de revisionar afectandose su derecho de defensa (art. 18, CN).
También se ha dado, en la praxis judicial, la posibilidad de declarar al crédito o al acreedor
por “no presentado” o decidir “rechazando” el pedido de verificacion, entendiéndose que nunca
participé del perfodo tempestivo de verificacié6n. Dicha forma de decisién surge cuando existe
un defecto formal en la demanda verificatoria que impide tener al acreedor por insinuado (falta
de personeria, no pago del arancel, etc.). La diferencia fundamental de esta resolucién es que
no habilita el incidente de revision, sino que al considerarse al acreedor como no presentado
tempestivamente este deberda intentar incorporar su crédito a través del incidente de verificacion
tardfa cargando con sus costas. Se sostuvo que debe posibilitarsele al acreedor agotar las vias de
verificaci6n hasta que se decida sobre el fondo de su insinuacién, ya sea a través de la revisi6n 0
caducada esta, a través de la verificacion tardia.

7.2. Efectos de la sentencia

En el concurso preventivo, la resolucién que se dicte con caracter de verificado 0 admisible,

respecto de un crédito, resulta definitiva a los efectos del c6mputo de las mayorias del acuer-
do preventivo (art. 45, LCQ). Es decir que los acreedores que han quedado admitidos, definitiva
0 provisoriamente, en el pasivo concursal, son los que van a participar en la conformacion del
acuerdo,
Los acreedores verificados y declarados admisibles son los que participaran en la conforma-
cidn del acuerdo, siendo los primeros impugnables solo por la accién de dolo y los segundos a
través del incidente de revisi6n. No queda incluido en la conformaci6én del acuerdo, el acreedor
a quien se le declara inadmisible un privilegio, siendo el crédito admitido como quirografario,
cuando el acreedor inicia el incidente de revision para el reconocimiento de la preferencia no
admitida.
La sentencia de verificacién, resulta irrecurrible y solo puede verse modificada a través del
incidente de revisién, cuando este sea procedente.
La sentencia del art. 36, LCQ hacer cosa juzgada cuando declara verificado un crédito, es decir
cuando no existe posibilidad de revision y cuando declarado admisible o inadmisible el crédito,
aquella revision no es planteada en el plazo legal, es decir que, en este caso, la preclusién para el
planteo impugnativo, hace alcanzar a la sentencia de verificaci6n tempestiva la autoridad de cosa
juzgada (art. 37, LCQ),.
La sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada material, con alcances juridicos intra y ex-
traconcurso.
Dentro de los primeros, y cuando el crédito es verificado o declarado admisible, dejando siem-
pre a salvo el supuesto de dolo, se encuentra el otorgamiento al acreedor de la calidad de concu-
rrente en el proceso concursal, y la posibilidad de participar en el acuerdo, o en la ejecucion, en
su caso, para los acreedores privilegiados. El efecto de la cosa juzgada material hace oponible la
sentencia de verificacién a todos los intervinientes en el concurso, como asi también a todos los

212 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

acreedores concursales no concurrentes. No importa aqui la real participaci6n en el concurso

sino la posibilidad de intervenir en él, por lo que la cosa juzgada afecta a todos los acreedores
concursales, se hayan o no presentado en el concurso. Estos efectos implican la inimpugnabilidad
de la sentencia dentro del concurso, sin posibilidad de reabrirse el debate, aunque no se hubiese
participado del procedimiento.
Respecto de los segundos, y salvo el caso de dolo, la sentencia que declara verificada la acreen-
cia y aquella que declara admisible 0 inadmisible un crédito y no es objeto del incidente de revi-
sin; concluido el concurso, excluye la posibilidad de reabrir el debate por parte del deudor ni por
los acreedores concursales concurrentes, tempestivos o tardifos, 0 concursales no concurrentes.
La existencia o inexistencia del crédito no puede discutirse en ningun otro ambito jurisdiccional o
administrativo. Tales efectos no se modifican cualquiera sea la forma en que concluya el concurso.
Como los terceros no acreedores no han sido parte en el proceso de verificacién por lo que no
se les puede oponer el alcance de la cosa juzgada, por aplicacion de los principios propios de los
efectos de la sentencia que no puede ser invocada ni opuesta a terceros

8. Casos especiales de verificacion

Si bien, la concursalidad implica el sometimiento al proceso concursal de todos los acreedo-

res concursales, existen ciertos casos que producen verificaciones especiales, y no ya por la forma
en que se lleva a cabo su reconocimiento, sino por diversos matices que tiene el crédito segun
su naturaleza que llevan al intérprete a efectuar un analisis conciliador entre la norma comun
que le da origen a la acreencia y la concursal que impone la verificacién. La conjugacién de dos
regimenes legales puede dar lugar a interpretaciones dificultosas suscitadas por estas situaciones
especiales.

8.1. Créditos nacidos de sentencia con autoridad de cosa juzgada

No se excluyen de la verificacién aquellos créditos que surjan de una sentencia que ha alcan-
zado la autoridad de cosa juzgada, cualquiera sea la materia decidida, pues es ineludible el reco-
nocimiento concursal del crédito y de su graduacién con posibilidad de participacion de todos los
acreedores. Ello, en virtud de que en el concurso no existe extensidn subjetiva de los efectos de la
sentencia dictada contra el deudor (ARGERI). La cosa juzgada material alcanzada por la sentencia
es extraconcursal, por lo que debe incorporarse concursalmente verificandose el crédito que de
ella surge.
El art. 21, cuarto parrato, in fine, LCQ, dispone que la sentencia recaida en los juicios excluidos
del fuero de atraccion valdra como titulo verificatorio, es decir que con dicha sentencia debera
recurrirse al concurso para verificar.
Como los acreedores concursales se presentan como terceros respecto de aquel juicio de
conocimiento donde se ha dictado la sentencia que ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada
material, la verificacion posibilitara el control multidireccional de aquellos, para incorporarse el
crédito al concurso. No existe en el concurso identidad subjetiva para que se configure la autori-
dad de la cosa juzgada de la sentencia dictada en proceso extraconcursal. En el proceso ordinario
o comtin el actor -acreedor- persigue una condena a su favor a cumplir por el demandado -deu-
dor-; en cambio en la verificacién de créditos se busca la incorporacién a través de su reconoci-
miento en el pasivo para desempenarse dentro del proceso universal en forma igualitaria a los
demas acreedores. La sentencia verificatoria firme es la que hace cosa juzgada material respecto
de todos los acreedores.
Ha ratificado la Corte Suprema (Corte Sup., JA del 10/9/2003) que la sentencia recaida en
juicio ejecutivo, la cual solo hace cosa juzgada formal, no abastece la acci6n casual concursal que
importa la verificacion de créditos.

8.2. Créditos laborales

El acreedor laboral en caso de tener créditos munidos de privilegios e incluidos en la némina

del art. 16, LCQ, podra hacer autorizar el pronto pago, o continuar la acci6n laboral correspon-

ERREIUS 213
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

diente y en todo caso, si asi lo optare, suspender el proceso en sede laboral y concurrir a la verifi-
cacién en sede concursal.
En el caso de que el acreedor laboral no realice la opcién antes aludida, iniciara o continuara
el proceso ante la justicia del trabajo. En tal caso, la sentencia que en dicho proceso recaiga sera
titulo verificatorio y con ella el acreedor deberd concurrir a verificar su crédito como todo otro
acreedor. Sin embargo, si optare directamente por la verificacion, conforme al art. 21, inc. 2, LCQ,
suspenderd el juicio laboral o no podra iniciarlo, segtin su caso, y deberd transitar la verificacion
concursal.
Resulta muy complicado que, en la etapa tempestiva, cuando el crédito laboral no puede ser
admitido con pronto pago, pueda incorporarse al concurso por su sumariedad cognoscitiva que
impedira que las cuestiones controvertidas o aquellas que no surjan de la contabilidad del con-
cursado puedan conocerse, por lo que el trabajador quedaraé condenado a la etapa eventual de
la revision. Es cierto que el procedimiento verificatorio fue concebido para otro tipo de créditos,
y no se compatibiliza con los casos laborales que necesitan ineludiblemente una etapa de cono-
cimiento pleno, pues generalmente tienen pocos “titulos justificativos’ y resulta de suma impor-
tancia el analisis de cuestiones de hecho que desembocaran en inevitables medios de prueba. En
beneficio de estos acreedores laborales, en caso de que transiten la verificacion, el inc. 9 del art.
273, LCQ, dispone que en las cuestiones contradictorias el onus probandi se rige por las normas
comunes a la naturaleza de la relacién de que se trate, por !o que para los casos donde se juzguen
relaciones laborales el juez concursal deberia aplicar la regla del in dubio pro operario, y \a inver-
sién de la carga probatoria, que dominan el derecho procesal del trabajo, contenidos en el arts.
9 y 23 de la ley 20.744, sin que ello afecte la naturaleza del proceso concursal, por lo que su inter-
pretacién debera ser resuelta restrictivamente por el juez del concurso, sin que se vea afectada la
actividad instructoria del sindico y del juez. El tipo especial que representa el proceso concursal,
si bien reconoce por propia disposicion (inc. 9, art. 273, LCQ) la regla laboral del in dubio pro ope-
rario la relativiza a través de los propios principios que lo rigen. Igualmente, es muy dificil que una
acreencia labora! controvertida pueda ser incorporada al pasivo concursal en la etapa tempestiva.
Las cuestiones de hecho y prueba que en ella deben debatirse imponen el transito ineludi-
ble del conocimiento pleno que ofrece la etapa eventual de verificacién. Y en el ambito de una
revisidn se sostuvo que debe aplicarse, ademas de los principios de favor operario y de inversi6n
del onus probandi, el principio laboral de la primacfa de la realidad cuando haya relacién de de-
pendencia y pago de remuneracion (art. 22, LCT). Ello hace que, el acreedor vea mas conveniente
continuar el proceso laboral, con Ja plena aplicacién de los principios aludidos sobre la etapa
probatoria, y concurrir a verificar con la sentencia firme dictada por los jueces del trabajo.

8.3. Obligacién de hacer instrumentada en boleto de compraventa

No resultan ajenas a la verificacién de crédito concursal aquellas obligaciones de hacer que
puedan ser apreciadas pecuniariamente. Sin embargo, se ha planteado la cuesti6n respecto de
aquella obligacién de hacer -escriturar- que surge del boleto de compraventa de bienes inmue-
bles.
Por un lado, se sostiene que el acreedor no debe verificar crédito alguno sino deberia transitar
un incidente de escrituracion. Se pretende, a través de la oposicidn del boleto, incorporarse en el
pasivo concursal, sino, por el contrario, busca escaparle al concurso y excluir por intermedio de
la escrituracion un bien inscripto en el dominio del fallido y, como tal, integrante de su activo;
someterlo a la verificacién importaria la renuncia al derecho de escriturar (GARAGUSO) y solo se-
ria viable admitirla cuando el cumplimiento de la escrituracién se haya tornado imposible y asi
deberan verificarse en el concurso por su valor en dinero.
Sin embargo, ademas de la imposibilidad de ejercer la accién individual de escrituracién, se
entiende que el acreedor concursal munido de boleto de compraventa debe convertirse en con-
currente a través de la verificacidén de su crédito no encontrandose excluido de tal carga (CAMARA
- GALINDEZ - Marria).
En tales casos, cuando se esta ante una quiebra, resulta aplicable el art. 146, segunda parte,
LCQ, que, en principio, impone el pago en especie, cuando se retinan los requisitos alli exigidos,

214 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

sin que pueda entenderse que ello excluye la verificacion de la obligacion de hacer para que el
acreedor se incorpore al proceso falencial; en caso de concurso preventivo, quedara convertido
en moneda de curso legal (art. 19, segundo parrafo, primera parte, LCQ), quedando para la etapa
del acuerdo convenir conforme a la propuesta que haga el concursado -con la correspondiente
conformidad del acreedor- el cumplimiento de la obligaci6n en forma convertida o en especie,
aunque igualmente podria aplicarse analégicamente el art. 146, segunda parte, LCQ, y siempre
desinteresarse al acreedor en especie.

IV. ETAPA EVENTUAL DE VERIFICACION

En la llamada “etapa eventual” de la verificacién de créditos se desarrollan los incidentes de

revision y los de verificacion tardia. El incidente de revision se desarrolla como continuador de la
etapa tempestiva, la que se contrapone con la verificacién tardia. También la acci6n de revoca-
cién de la cosa juzgada de la sentencia de verificacién por dolo forma parte de esta fase. Se esta
ante una etapa eventual “no necesaria” donde se desarrollan incidentes contenciosos -acciones-
que eventualmente pueden ser promovidos por los interesados. Esta fase incidental eventual y
voluntaria se desarrolla vencido el plazo tempestivo para verificar en el supuesto de la verifica-
cion tardia y luego de la sentencia del art. 36, LCQ cuando nos referimos al incidente de revision.

1. Incidente de revision
Elincidente de revisi6n forma parte -junto con el incidente de verificacién tardia- de la llama-
da “etapa eventual” de la verificacion de créditos, luego de la etapa necesaria y es la continuaci6n
de la fase tempestiva. Es decir que este incidente es eventual de la etapa tempestiva. El requisito
primordial de procedencia del incidente de revision, es que la sentencia de verificacién haya de-
clarado admisible o inadmisible el crédito o el privilegio insinuado (art. 37, LCQ).

1.1. Naturaleza

La revisién se constituye en una verdadera accion (TONON - RIVERA - ROITMAN - VITOLO en-
tre muchos otros), que se incoa para evitar que se produzcan los efectos de la cosa juzgada de
la declaracion de admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito pronunciada en la sentencia de
verificacidn tempestiva. Para otros, es un recurso especifico concursal contra la sentencia de veri-
ficaci6n tempestiva del art. 36, LCQ, el cual puede asimilarse al recurso procesal de la reposicién
o revocatoria (MORELLO - BARACAT). En realidad, la revisidn se constituye en un remedio procesal
que busca la revocacion de la decision recaida sobre un crédito en la oportunidad del art. 36, LCQ,
el cual se ejerce a través de una accion, que contiene la pretensi6én revisionante.
El incidentista -deudor o acreedor- demanda la revocaci6én, en ejercicio de una accién que
excita la jurisdiccién para desarrollarse en un proceso contencioso y pleno. La revision no se li-
mita a un reexamen del crédito, ni a aplicar la ley que le corresponde o a ponderar las pruebas
producidas, sino que la revisi6n importa un nuevo planteo de la cuestiédn, con nuevas pruebas e
incluso nuevas alegaciones de hecho y derecho, aunque siempre respetando el principio de con-
gruencia respecto de la insinuacién realizada tempestivamente; la pretensién tiene su objeto ya
determinado., No se limita a una mera expresion de agravios, La revisi6n puede hacer modificar
totalmente el fallo de la sentencia de verificacién, sin que en ella se haya aplicado mal el derecho,
ni que se hayan valorado mal las pruebas, sino porque en la revision al ejercerse una accion -si
bien acotada a la pretension ejercida en la oportunidad del art. 32, LCQ- se provoca, no solo un
nuevo examen, sino que puede incluso realizarse desde otro enfoque y con otras pruebas, lo que
hace que eventualmente se modifique la sentencia de verificacién, pero por valorarse cuestiones
juridico-facticas diferentes a las consideradas en la verificacidn tempestiva. La revisi6n, como
accion, posibilita un batall6n amplio de medios probatorios que en ningun caso podrian ponde-
rarse en la etapa tempestiva.

ERREIUS 215
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La cuestion se asimila al juicio ordinario posterior al juicio ejecutivo, donde si no se ejerce la

accidn, se convierte la cosa juzgada formal del ejecutivo en cosa juzgada material y no puede de-
cirse que el juicio referido, sea un recurso, sino el ejercicio de una verdadera accion.
La revision se diferencia netamente de los recursos en general, porque en ellos el tema a resol-
verse queda acotado a dos presupuestos, las cuestiones introducidas por las partes y lo resuelto
por el juez; sin embargo, en la accién de revision, si bien la pretensién, en cuanto al monto, causa
y privilegio del crédito que se pretende verificar o detraer del pasivo, se encuentra acotada al pe-
dido de verificacion, al ejercerse la acci6n de revision se podran incorporar nuevos elementos no
alegados en aquella oportunidad, a los fines perseguidos, y el juez al resolver no queda circuns-
cripto a la resolucién dictada en oportunidad del art. 36, LCQ, sino que podra variara su enfoque
teniendo en cuenta las nuevas cuestiones incorporadas. Lo mismo ocurre respecto de la sindica-
tura, cuando deba presentar su informe. Es decir que el principio de congruencia en los recursos
tiene un tope, las cuestiones introducidas en el proceso y de ellas solo las que fueron materia de
agravio; en cambio, en la accién de revisidn la congruencia se cumple resolviendo aquello, pero
también los nuevos planteos introducidos, segtin sea el caso. Esto ultimo seria improcedente si se
habla de un recurso.
La realidad procesal indica que, aunque se esta ante una accion, como la misma es impugna-
tiva, a veces se comporta como un recurso; siempre es una accion, pero eventualmente el efecto
pueda llegar a ser el mismo que el de un recurso. Lo mismo ocurre con la nulidad, su efecto es el
mismo, y no se da de la misma manera, ya sea que se ejerza junto con la apelacion, como inciden-
tes o como accion de nulidad.
En esta accién cualquier acreedor concursal concurrente puede intervenir como tercero in-
teresado porque se le aplica las normas de los arts. 90 y cc., CPCCN. También al ser una accion,
cuando el demandado en la revisidn es el deudor, su silencio o allanamiento, no vincula al juez,
porque no importa reconocimiento alguno.
En definitiva, se trata de un juicio de conocimiento, pleno y sumario, iniciado a partir de una
acci6n impugnativa.

1.2. Plazo para interponer el incidente

La revisi6n se interpone dentro de los 20 dias de dictada la sentencia de verificaci6n (art. 37
LCQ). Se admite la utilizaci6n del plazo de gracia procesal, ya que no existe ningun otro acto pro-
cesal que quede concatenado con la revisi6én.
En el plenario “Rafiki” (C. Nac. Com., en pleno, LL del 6/3/2006) se resolvid, a los fines de
proteger el derecho de los interesados y evitar imprevisiones, que si la sentencia de verificacién
es dictada conforme el cronograma concursal, en el décimo dia después de presentado el infor-
me individual, el plazo para revisionar se cuenta desde la fecha la sentencia del art. 36, LCQ, en
cambio cuando aquella resolucion es dictada con anticipacion a dicho término, el plazo para re-
visionar se cuenta desde la fecha en que debio dictarse dicha sentencia, es decir desde el décimo
dia y finalmente, cuando la sentencia deviene pospuesta, es decir se dicta luego del término esta-
blecido por el cronograma concursal el plazo para revisionar se contara desde la notificacidn por
nota de aquella sentencia.
Sin embargo, la distincidn que se hace en el fallo no surge de las normas legales, ya que la
prevision es clara y hace correr el plazo desde el momento en que se dicta la sentencia del art.
36, LCQ, independientemente de notificacién alguna, porque no se refiere al sistema de anoti-
ciamiento si no a un modo especial de comenzar a computar el plazo. En similar sentido la Corte
bonaerense (SCBA, 20/6/2007, “Laguna La Tosca”), sostuvo que el art. 37, LCQ no admite dudas
y la revision puede interponerse dentro de los veinte dias habiles posteriores a la fecha de la re-
solucion respectiva la que debe entenderse automaticamente notificada, sin excepciones, el dia
mismo de su dictado. Ademas, en el caso de dictado de la sentencia con anterioridad a los diez
dias, no existe imprevision alguna, porque el art. 36, LCQ no impone al juez que dicte la sentencia
el décimo dia, sino que validamente puede hacerlo en cualquiera de los 10 dias (del 1 al 10) yla
notificacidn de esa sentencia se produce el mismo dia de su dictado, por lo que el plazo para revi-
sionar se cuenta desde el dia habil inmediato siguiente.

216 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

El inicio del plazo para incoar el incidente de revisié6n conforme el texto legal no depende de
notificacién alguna, ni ministerio legis 0 automatica, ya sea que se la considere producida el mis-
mo dia del dictado de la sentencia o se entienda que se produce “por nota’. Ni siquiera se esta ante
una forma especial de notificaci6n concursal ya que la sentencia de verificacién queda notificada
automaticamente, ministerio legis o “por nota” (art. 273, inc. 5, LCQ), pero tal notificacién no se
comporta como dies a quo del plazo para revisionar. La previsién legal no es una excepcidn al sis-
tema de notificaciones, sino que es un modo especial del c6mputo de los plazos procesales, que
no tiene como inicio la notificaci6n como en todo término para plantear una impugnacion, sino
la fecha misma de la resolucién impugnable.
Expresamente la ley, dispone que el plazo corra desde el dictado de la sentencia. El termino
para impugnar la sentencia empieza a correr aun antes de que la misma quede notificada. Se
trata de un plazo amplio que resguarda el derecho de defensa. El hecho de que el computo del
plazo se inicie antes de la notificacién de la sentencia a impugnar no perjudica a los interesados,
porque el plazo previsto de veinte dias, podra minimamente ser reducido si se considera desde
el momento en que efectivamente se tenga por notificada la sentencia, salvo que exista una obs-
taculizacién general para que los interesados se impongan de la sentencia. Ello implica que para
variar la forma de computar el plazo debera alegarse y probarse alguna causal que haya impedido
u obstaculizado el conocimiento de la sentencia. Los interesados deben ser diligentes en el con-
trol del expediente y la posibilidad de que la mayoria pueda revisionar temporaneamente excluye
computar el plazo en forma diversa a la prevista por ley.
Entonces, si la sentencia es dictada dentro del término legal, es decir desde el primero al dé-
cimo dia de los previstos por la ley (art. 36, LCQ), no existen imprevisibilidades que impidan que
el plazo para revisionar se cuente desde la fecha del dictado de la sentencia. Si existe postergaci6n
en el dictado de la sentencia, tampoco habra dicha imprevisibilidad porque se supone que, aun-
que no haya sido dictada en el plazo legal, alguna vez el juez se pronunciara, por lo que el término
para revisionar igualmente se contara desde la fecha de la sentencia.
En este Ultimo supuesto y excepcionalmente, el juez como director del proceso, podra deter-
minar que los plazos relacionados con la sentencia de verificacién dictada tardiamente se com-
puten a partir del “dia de nota” siguiente a su dictado. También el juez cuando deba extenderse
en el dictado de la sentencia de verificacién atento la complejidad del pasivo concursal, podra el
dia décimo, contado desde la presentacion del informe individual, informar a través de una re-
solucion la fecha en la cual dictara la sentencia de verificacion. Pero esto sera excepcional y si el
magistrado no lo hiciese el plazo para revisionar se contara indefectiblemente desde la fecha en
que se dicte la sentencia.

1.3. Legitimacién
Como el incidente de revisién es la forma de control reciproco de los créditos por el deudory
los acreedores concurrentes, no solo el afectado se encuentra legitimado, sino todos los presen-
tados a verificar con resoluci6n incorporativa -verificados o admitidos— 0, en todo caso, si fueron
declarados inadmisibles, es necesario que hayan promovido la revision de su propio crédito.
Los sujetos legitimados para su promocion son los interesados, es decir, aquellos que de la re-
visién puedan recibir una ventaja o hayan sufrido un perjuicio por la resolucién del juez, es decir
que se debe partir de la legitimacion ad causam (BARACAT). Para el caso en que se haya declarado
inadmisible un crédito -haya sido observado o no- el acreedor insinuante es el legitimado; en
caso de declaraci6n de admisibilidad, los legitimados son el deudor y cualquier otro acreedor
insinuante (ROUILLON).
El sindico no se encuentra legitimado, carece de interés porque es un funcionario publico
imparcial que acttia como dictaminante en la conformaci6n del pasivo concursal, no ejerciendo
roles de parte, ni de contradictor y el deudor solo pierde la legitimacién pasiva falencial respecto
de los bienes afectados al desapoderamiento y expresamente se dispone que puede ser parte en
los incidentes de revision (doctr. art. 110, LCQ).
La legitimacion pasiva le corresponde al deudor concursado cuando el incidente es promo-
vido por un acreedor cuyo crédito fue declarado inadmisible; en cambio, el sujeto pasivo es un

ERREIUS 217
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

acreedor cuando el incidentista -deudor u otro acreedor- pretende excluir su crédito que ha sido
declarado admisible. Nunca existe legitimacién pasiva del sindico.
En resguardo del contro! multidireccional de los acreedores -maxima de la concursalidad-,
alguno de ellos puede hacerse parte en dicho incidente. Cualquier acreedor concursal concurren-
te puede intervenir como tercero interesado en una revisidn, aunque se discute los alcances de
tal intervencion, porque al ser una accion, se le aplican las normas de los art. 90y concs., CPCCN,
No influye si el presentante realizé observacién o no del pedido de verificaci6n porque se esta
en otra instancia con diferente naturaleza, diferentes cargas y principalmente diferente proceso,
inquisitivo el tempestivo y plenamente dispositivo el segundo, Aunque el acreedor haya obser-
vado el crédito no tiene que ser citado al incidente porque su intervencién es voluntaria; una de
las diferencias es que en la tempestiva no acarrea costas y su intervencién en el incidente puede
generarlas.
Si bien no es legitimado, el sindico participa del incidente y su rol debe ser asimilado a la
prescripta para los incidentes de verificacion tardia (parrafo 9, art. 56, LCQ), por lo que, como fun-
cionario imparcial y técnico, debera presentar su dictamen fundado a través de un informe luego
de concluida la etapa de prueba. Si el sindico no presenta su informe, no se esta ante un derecho
que ha dejado de usar, sino ante un deber propio de su funcion, lo que impone que se lo intime
para que cumpla, viabilizando la posibilidad de imponersele las sanciones correspondientes por
su omision, bajo el apercibimiento (art. 255, LCQ).

1.4. Régimen procesal

La revisidn tramita por las normas genéricas de los incidentes (art. 280 y ss., LCQ) y se inter-
pone ante el mismo juez concursal.
Se aplican los principios generales procesales respecto del onus probandi y el acreedor debe
acreditar la causa de la obligacién que pretende incorporar al pasivo concursal, por tratarse de un
juicio de conocimiento pleno.
La prescripcion se interrumpio con el pedido de verificacién tempestivo y que el término del
art. 37, LCQ, para incoar la revisidn desde la sentencia de verificacién es un término perentorio,
que hace caducar el derecho a revisionar y produce el efecto de la cosa juzgada de la sentencia de
verificaci6n tempestiva, salvo dolo (art. 37, tiltima parte, LCQ).
La instancia perime a los tres meses de inactividad procesal, conforme al art. 277, LCQ, y pro-
ducida esta adquiere autoridad de cosa juzgada material la sentencia del art. 36, LCQ, respecto
del crédito en cuesti6n.
La incontestacion de la demanda de revisién o el allanamiento del deudor carece de fuerza
vinculante para el juez, debido al cardcter inquisitivo del proceso, excluyéndose la posibilidad de
autocomposicion para incorporarse al pasivo; sin embargo, puede allanarse el acreedor revisio-
nado porque se trata de materia por él disponible. El allanamiento de la deudora no puede sig-
nificar que no existan elementos configurativos de sospecha, tendientes a incrementar en forma
indebida el pasivo de la concursada, El concurso y el incidente, como parte de él, no son juicios
entre deudor y acreedor, sino entre aquel y todos sus acreedores. El silencio no importa recono-
cimiento alguno, ni tiene el deudor carga procesal de expedirse expresamente. Si bien el deudor
en concurso preventivo no pierde la legitimacion procesal porque conserva la administracion de
los bienes, allanarse a la demanda, autocomponer la /itis o pactar sobre el curso de las costas, es
un acto que excede la administracién ordinaria que requiere autorizacion judicial atento la afec-
tacidn que le produce el desapoderamiento atenuado (arts. 15 y 16, LCQ).
La sentencia rechazara el incidente o al admitirlo se pronunciara verificando el crédito -si fue
declarado inadmisible en la sentencia del art. 36, LCQ- 0 rechazandolo -si fue declarado admi-
sible-; no existe aqui pronunciamiento sobre admisibilidad 0 inadmisibilidad. Dicha sentencia
interlocutoria deviene apelable (art. 285, LCQ) y se notifica “por nota’ (art. 273, inc, 2, LCQ), aun-
que algunos entienden que debe darse a conocer por cédula o personalmente, por aplicacién de
las reglas procesales locales (RIVERA). Se aplican en principio las reglas del vencimiento respecto
de las costas.

218 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

1.5, Caso de la revision del privilegio omitido en la demanda tempestiva

Si el privilegio no fue insinuado la sentencia del art. 36, LCQ, debe declarar el crédito verifi-
cado como quirografario (principio de congruencia) y tal sentencia no puede ser revisada (cré-
dito declarado verificado), no puede ser insinuado tardiamente el privilegio no invocado en una
insinuacién tempestiva (cosa juzgada). Solamente puede ser revisionado el privilegio invocado y
no admitido en la sentencia de verificacion. Y en su caso, si no se promueve la referida revision,
a misma no puede ser suplida por la verificacion tardia del privilegio, porque la falta de revisién
hace que la sentencia haya adquirido autoridad de cosa juzgada.
La realidad indica que la revision queda circunscripta al thema insinuado en oportunidad
del art. 32, LCQ, y en caso de omisiones de créditos o privilegios -lo cual no implica presumir su
renuncia-, corresponde recorrer a dicho acreedor el incidente de verificacién tardia, haciéndose
cargo, de las costas que genere.

2. Accion de revocacion por causa de dolo

La autoridad de cosa juzgada que adquiere la sentencia verificatoria concursal se ve afec-
tada cuando esta, por existencia de dolo, es revocada conforme a la accion estipulada en el art.
37, LCQ, cuya procedencia prescribe el art. 38, LCQ. La institucion es la procesalmente conocida
como revocacidn de la cosa juzgada fraudulenta o irrita.
La referencia que hace la ley, conforme a su precision lexicografica, es al dolo, que importa un
vicio de los actos juridicos que se encuentra normado por el art. 271, CCC. -“asercidn de lo falso 0
disimulacion de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacion que se emplee...”-, tanto
por accién u omisi6n, excluyéndose otros vicios como fundantes de la accién (Sup. Corte Bs. As.,
JA 1994-1V-202). Sin embargo, se incluye al dolo procesal que produce la cosa juzgada fraudu-
lenta, por la utilizacion de las formas procesales para lograr un pronunciamiento procesal, cuya
revocaci6n se produce en resguardo del debido proceso constitucional. También la revocacién o
nulidad se produce tanto cuando ha existido dolo como vicio de un acto juridico ejecutado con
anterioridad a la verificacidn 0 como fraude procesal dentro del procedimiento de verificacion.
El vicio puede provenir por parte del deudor o de algun acreedor, incluso en la connivencia entre
ellos o con la complicidad del sindico concursal.
Procede la accién contra la sentencia dictada en la etapa tempestiva de verificaci6n que de-
clara verificado el crédito o contra aquella que lo declara admisible o inadmisible sin que se haya
interpuesto el incidente de revisidn. No resulta admisible contra la sentencia dictada en los inci-
dentes de revision o verificacion tardia.
La accién tramita por juicio ordinario -plenario mayor y comuin (MORELLO)- ante el juez con-
cursal y puede ser incoada tanto por el concursado como por cualquier acreedor verificado, de-
clarado admisible 0 inadmisible, que haya conocido la existencia del dolo luego de la verificacion,
o luego de vencido el plazo para revisionar. El legitimado pasivo sera el concursado cuando la ac-
cion va contra una acreencia no incorporada 0 contra el acreedor cuyo crédito se pretende excluir
del pasivo. El sindico carece de legitimacidn.
La interposicidn de la accion caduca a los noventa dfas contados desde la fecha del dictado de
la sentencia de verificacion del art. 36, LCQ. La sentencia que se dicte resulta apelable conforme a
las normas locales del juicio ordinario. La ley intenta dar seguridad juridica, imponiendo un plazo
exiguo de caducidad para este tipo de acciones, dotandolas en cambio de amplitud probatoria
a fin de atenuar los efectos de la prueba “diabélica” del dolo o fraude. Pero luego de perimida la
accion del art. 38, LCQ, debiera admitirse la accidn aut6noma de nulidad por cosa juzgada irrita
o fraudulenta (BARACAT).
La deduccién de la acci6n no impide el cumplimiento del acuerdo ni los derechos del acree-
dor a cobrar la cuota concordataria, salvo las medidas cautelares que pudiesen tomarse o garan-
tias que puedan exigirse. La solucién legal encuentra coherencia con el art. 58, LCQ, que estipula
el mismo efecto para las verificaciones que no se encuentran firmes al momento de cumplir con
el acuerdo. Ello en virtud de que la autoridad de la cosa juzgada queda incélume hasta el dictado
de la sentencia que la revoque.

ERREIUS 219
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

3. Verificacion tardia

El hecho de que el acreedor concursal no concurra a insinuar su crédito ante la sindicatura

en la fase verificatoria tempestiva, dispuesta en la sentencia de apertura del concurso preventivo
no le hace perder su derecho, pudiéndose incorporar al concurso a través del incidente de verifi-
cacién tardia o ejerciendo la accién individual correspondiente en caso de que el concurso haya
concluido (art. 56, parte 2, LCQ). Entonces toda insinuacion no tempestiva, sera tardia, incluida
la de las sentencias recaidas en los juicios excluidos del fuero de atraccion tramitados antes jue-
ces distintos al del concurso, aunque la ley expresamente disponga lo contrario. En cuanto esto
ultimo, la intensién legal no es considerar dichas verificaciones tempestivas sino dispensarles el
plazo de la prescripcién concursal e incluso tendra alguna relevancia en la imposicién de costas,
la cuales no necesariamente deberan ser impuestas al acreedor.
El proceso normado en el concurso preventivo para el incidente de verificacién tardia (art. 56,
tercera parte, LCQ) es aplicable por analogia ala quiebra.

3.1. Distintas acciones

Para el concurso preventivo, la ley estipula dos posibilidades de insinuacion tardia seguin exis-
ta conclusién o no del proceso concursal en los términos del art. 59, LCQ, lo que significa que,
luego de dictada la resolucién del art. 59, parte 1, LCQ, el acreedor estara habilitado para ejercer
la accion individual conforme a la naturaleza del crédito; en caso contrario, la verificacion tar-
dia tramitara por incidente (art. 280 y ss., LCQ). En ambos casos la competencia le corresponde
al juez concursal, pues se trata siempre del ejercicio de una pretensién incorporativa al proceso
universal.
En caso de que la verificacién tardia tramite por incidente, las partes seran el acreedor tardio
(legitimado activo), y el deudor (legitimado pasivo). La verificaci6n tardia por via incidental pue-
de ejercerse a partir del vencimiento del periodo tempestivo que tienen los acreedores para insi-
nuarse en el pasivo concursal conforme prevé el art. 32, LCQ. El sindico, como funcionario técni-
co imparcial, debera presentar, conforme expresamente lo dispone el art. 56, penultimo parrafo,
LCQ, un informe dictaminante - con opinion fundada-, luego de concluida la etapa probatoria,
sin asumir nunca el rol de parte, ni siquiera en caso de quiebra. La sindicatura cumple un rol de
asesoramiento técnico del juez respecto de la procedencia o improcedencia del crédito insinuado
en forma tardfa.
La accién individual es aquella a la cual podria ocurrir el acreedor en caso de que su deu-
dor no estuviese concursado, debiendo ser un juicio de conocimiento por el cardcter causal de la
verificacién de créditos (GaRAGuUSO - JUNYENT Bas - MOLINA SANDOVAL entre otros) y donde la
sentencia valdra como pronunciamiento verificatorio, aunque para algunos, también puede tra-
tarse de un juicio ejecutivo y cuando el deudor quiera cuestionar dicha sentencia, podra ocurrir
al juicio ordinario posterior (arts. 553, CPCCN) (Rivera). Por otro lado se afirmé que homologado
el acuerdo y concluido el concurso, la verificacidn tardia debe versar sobre la obligaci6n novada
en los términos del art. 55, LCQ (GrisPo), sin embargo para conocer el alcance de tal novacion
debe tenerse por incorporado al pasivo concursal el crédito por su monto total y originario de
causa o titulo anterior ala presentacién concursal, ademas, la verificacién de créditos no impor-
ta la imposici6n de condena contra el deudor que implique el reconocimiento del crédito en la
forma en que se ha estipulado en el acuerdo. Como la sentencia dictada en esta accion individual
vale como pronunciamiento verificatorio, no contendra condena alguna, sino que solo incorpora
al acreedor al concurso en los términos del art. 58, LCQ. Debiera intervenir la sindicatura, pre-
sentando un informe con el alcance del art. 56, parrafo 9, LCQ, salvo que por la conclusién del
concurso haya cesado su actuacion. Debe admitirse también la participacién de acreedores ve-
rificados o declarados admisibles para que intervengan voluntariamente en el incidente, como
terceros interesados (art. 90 y ss., CPCCN).
Las sentencias que se dicten seran apelables: la de la acci6n individual por aplicacién de las
reglas procesales locales y la del incidente por disposici6n del art. 285, primer parrafo, LCQ. Co-
rresponde regular honorarios a la sindicatura en estos incidentes cuando las costas sean a cargo
del acreedor.

220 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

3.2. Costas

En los incidentes de verificaci6n tardia, de acuerdo a la jurisprudencia y a la doctrina domi-

nante, las costas son impuestas al incidentista, por ser quien provoca la insinuaci6n morosa, aun
cuando sea vencedor, salvo que invoque y pruebe causas de fuerza mayor que le hubieren impe-
dido insinuar tempestivamente ante el sindico.
El acreedor es quien obligé a la sustanciacién de un juicio innecesario, o provocado por su
propia desidia y consecuentemente seria irrazonable, segtin se trate de solucidn preventiva o li-
quidativa, cargar su costo al concurso, con lo que disminuiria su capacidad de pago a los restantes
acreedores, o incluirlo entre los créditos prededucibles, con lo que los acreedores que insinuaron
en término sufrirfan una merma en el recupero de sus créditos. La justificacién radica principal-
mente en el hecho de que este pudo presentarse tempestivamente al concurso sin que dichas
costas sean generadas, pero infundadamente no lo hace y provoca la verificacion tardia que pre-
supone un dispendio jurisdiccional innecesario.
Sin perjuicio de ello, segun el caso, y cuando existiera alguna oposicién manifiestamente in-
fundada y dilatoria por parte del deudor, estas podran imponerse en el orden causado 0 teniendo
en cuenta el principio procesal del vencimiento. También, cuando el acreedor se vio imposibili-
tado, por causas no imputables, a presentarse tempestivamente a verificar su crédito, al tener que
aguardar tramites previos ineludibles, estara eximido de costas.
A partir de la ley 26.086, la cual modifica sustancialmente el art. 21, LCQ, en el caso de juicios
exceptuados y tramitados ante los jueces naturales la sentencia recaida en dichos procesos valdra
como titulo verificatorio y debera ser insinuado en el concurso. Dicho pedido de verificacion no
sera considerado tardio si se presentare la verificacidn dentro de los seis meses de haber queda-
do firme la sentencia. Dicha expresidn tiene dos consecuencias, una que no se le impondran las
costas al acreedor y otra que no se producira la prescripcioén concursal, pues en realidad el pedido
igualmente sera tardio porque no es tempestivo; pero la verificaci6n nunca dejara de ser tardia
por el simple hecho de que no lo es tempestiva.

3.3. Efectos en relacion al acuerdo preventivo

El art. 50, LCQ prevé que tengan legitimaci6n para impugnar el acuerdo aquellos que hubie-
sen promovido incidente de verificacion tard{fa o revisién siempre que dichos incidentes no hayan
sido resueltos desfavorablemente para el acreedor. Si bien estos sujetos carecen de la calidad de
acreedores, existiendo la posibilidad de que se vean afectados por el acuerdo y puede suceder que
sus créditos queden reconocidos concursalmente luego de vencido el plazo para impugnar, tal
situacion de expectativa justifica que la ley reconozca el derecho a oposicion.
En cambio, estos acreedores tardios no podran participar de la negociacion del acuerdo en el
periodo de exclusividad, aunque obtengan sentencia verificatoria, pues unicamente participaran
los verificados y declarados admisibles en la sentencia de verificacion tempestiva (arts. 36, ultima
parte, 41, primera parte, 45, segunda parte, LCQ), lo contrario podria hacer fracasar el acuerdo.
Los acreedores que se hubiesen incorporado al concurso a través de una verificacién tardia,
estando en pleno cumplimiento el acuerdo homologado, no tienen derecho a reclamar nada a sus
coacreedores respecto de lo que hayan percibido de aquel acuerdo. Sin embargo, el juez debera
determinar la forma en que se producirdn los efectos ya cumplidos para estos acreedores tardios,
teniendo en cuenta la naturaleza de la prestacién que le corresponda a cada uno. Generalmente
se prorratean entre las cuotas a vencer 0 se agregan como cuotas complementarias luego de la
ultima -asi lo disponia la ley 11.719-, tal decision corresponde exclusivamente al juez sin que el
acreedor tenga derecho a opcién alguna. Tal pago concordatario debe incluir intereses desde el
vencimiento de la cuota impaga, aunque la verificacién haya sido posterior, pues el crédito era
existente y la sentencia Unicamente lo declaré incorporado al concurso, Para evitar el devenga-
miento de los accesorios, el deudor podra depositar las cuotas correspondientes a los acreedores
pendientes de resolucion al vencimiento de cada una de ellas.
En el supuesto de que estos acreedores incorporados al pasivo concursal luego de homo-
logado el acuerdo no puedan quedar incluidos en ninguna de las categorias propuestas por el
concursado, porque la correspondiente a las caracteristica de su crédito admitido es inexistente,

ERREIUS 221
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

0 porque no exista ninguna que con claridad los pueda abarcar, corresponde que el juez, acon-
sejado por la sindicatura, analizando cada caso en particular, disponga la forma en que quedara
incorporado al acuerdo, sin que el acreedor tenga opcidén alguna, pues la prevista en el art. 43,
segundo parrafo, LCQ es prehomologatoria.

3.4. Verificacién tardia de privilegio

Se ha discutido la posibilidad de incoar una verificacién tardia, no de un crédito sino limitada
aun privilegio omitido insinuar tempestivamente. En nuestra ley el art. 223, LCQ referido a la
quiebra pareciera que admite la posibilidad. La ley alli se refiere al reclamo verificatorio de crédi-
tos y preferencias, por lo que se admitiria la verificacion tardia de un privilegio referido a un crédi-
to originariamente verificado como quirografario por no haberse indicado o alegado preferencia
alguna. Es tan intrincada la formula legal con el empleo de la conjuncion disyuntiva referida a
créditos o preferencia que ALBERTI en principio acepta que algun sentido deba poseer el texto,
aunque en conclusion no se lo encuentra indicando que carece de interpretacion racional aquella
conjuncion alternativa.
RIVERA menciona el problema de la no invocacion del privilegio laboral, entendiendo que
durante la vigencia de la ley 19.551, donde esta preferencia era irrenunciable para el trabajador,
el oficio concursal debfa reconocerla; en cambio, con la ley 24.522, donde existe la posibilidad de
renuncia, tal criterio no deberia aplicarse y ante la falta de invocacisn el crédito debe ser tratado
como quirografario. Sin embargo, ello no es asf, ya que la renuncia del privilegio laboral, ademas
de haber sido Unicamente prevista para el concurso preventivo, debe ser necesariamente expresa
y ratificada ante el juez concursal y de ninguna forma puede inferirse implicitamente tal voluntad
por la falta de invocacién en la pretension verificatoria, por lo que debera reconocerse por el juez
de oficio la preferencia no insinuada. Y si no se hiciere ello, se veria malogrado el privilegio si el
acreedor no plantea la revisidn, por lo que el alcance de la cosa juzgada impediria incorporar la
preferencia de manera tardia.
En realidad, no existe la posibilidad de incorporar en privilegio de manera tardia, porque el
acreedor en la verificacién del crédito debe invocar, en su caso, el privilegio que tiene su crédito, la
omisién de mencion sobre la preferencia, con excepcion de las acreencias causadas en relaciones
laborales, se interpreta como renuncia a la misma, lo que importa que dicho crédito quede in-
corporado al pasivo concursal como quirografario, lo que adquirira fuerza de cosa juzgada, salvo
que el acreedor insinue tardiamente su preferencia, que es la posibilidad que habilita la ley. Ade-
mas, el art. 37, LCQ, dispone que la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia verificatoria sera
respecto del crédito y el privilegio, por lo que no tendra tal fuerza respecto de la caracterizacion
como quirografario de aquel.

4, Prescripcion concursal

La ley 24.522 incorpor6 en el art. 56, sexto parrafo, la prescripcidn concursal abreviada, para
lograr una perfecta cristalizacidn del pasivo concursal. La finalidad del concurso desemboca en
suconclusidn, lo que exige la consolidacidn cierta y no sorpresiva del pasivo, impidiendo el ingre-
so intempestivo de acreedores que modifican el quantum a percibir, una vez celebrado y homolo-
gado el acuerdo, dificultando al deudor planificar y cumplir su propuesta de pago.
La reforma intentd ponerle fin a las disputas doctrinarias y jurisprudenciales que se habian
suscitado sobre el tema incluyendo el 6o parrafo en el art. 56, LCQ, adoptando, la posicid6n mas
justa. Se habia afirmado que no podia inferirse que con la ley 19.551 fuera aplicable la prescrip-
cién que legislativamente, por carecer de existencia normativa (TONON). Finalmente, la cuestién
es zanjada por la reforma, determinando que se extinguen en una forma peculiar de prescripci6n
los créditos no verificados.

222 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

4,1, Caracteristicas

El art. 56, LCQ, dispone una prescripcion concursal abreviada de los créditos concursales, la
que se produce a los dos anos contados desde la presentacion en concurso preventivo, salvo que
el plazo prescriptivo comun sea menor y se cumpla con anterioridad.
Se esta ante un caso de prescripcion liberatoria y no de caducidad, que afecta por igual a cré-
ditos quirografarios y privilegiados. La figura de la prescripcién supone la aplicacion de las cau-
sales de interrupcion y aun de suspensién de la prescripcidn contenidas en otros ordenamientos
distintos del concursal, ya que, aunque no aparezcan reflejadas en la norma del art. 56, LCQ, la
ley concursal no puede prescindir de las disposiciones de otros ordenamientos (vgr., el Codigo
Civil y Comercial) donde se regula mas ampliamente el instituto. La aplicacién de estos principios
generales solo podria hacerse si no afectasen el orden publico concursal y siempre con estricta
interpretacion.
En dicho orden, y para las particularidades que presenta un concurso, no resulta desacertado
aplicar el art. 2550, CCC, y dispensar la prescripcion si ella se ha operado, luego de la demanda
de concurso preventivo, pero antes de la apertura (SCBA “Reversat c/Expreso General Sarmiento’)
2/7/2008). Ademas, debe tenerse en cuenta que el acreedor no conoce el comienzo del término
prescriptivo sino recién luego de la publicacion de edictos que da a conocer la apertura del con-
curso.
También resulta aplicable para el caso concursal el art. 2552, CCC que impone la peticion
de parte interesada para que se declare la prescripci6n: “el juez no puede declarar de oficio la
prescripcién” dice la norma. Por ello, la prescripci6n concursal no puede ser opuesta de oficio
ni por el juez, ni opuesta por la sindicatura, y solo puede ser invocada por las partes interesadas,
deudor, acreedores 0 terceros vinculados al acuerdo -fiadores 0 garantes del acuerdo-. Desde otra
perspectiva, se entiende que el sindico se encuentra legitimado para denunciar la prescripcion,
en virtud de tratarse de un 6rgano que tutela el interés concursal (ALEGRIA entre otras y CSJN,
JA, 2003-IV-727). En la praxis judicial se han dado un sinnimero de casos donde se ha declara-
do prescripta la accién opuesta por el sindico sin que exista pronunciamiento expreso sobre su
legitimacion. La jurisprudencia mayoritaria, considera que la sindicatura carece de legitimacion
para oponer la prescripcion a la pretension verificatoria, puesto que el art. 56, parrafo 9, LCQ, solo
reconoce caracter de parte al acreedor y al deudor, en tanto que el sindico debe limitarse a rendir
un mero informe una vez concluido el periodo de prueba.

4.2. Juicios excluidos del fuero de atraccion

A partir de la sancién de la ley 26.086, cuando la sentencia dictada en un juicio continuado

en otra jurisdiccidn de acuerdo al art. 21, LCQ representa el titulo verificatorio, el acreedor cuenta
con un plazo de seis meses contado desde que qued6 firme aquella resolucién para insinuarse
concursalmente. Para el supuesto que ya hayan vencido los dos anos que producen la prescrip-
cion concursal, la ley prevé un plazo de seis meses para solicitar la verificaci6n de la sentencia
recaida en el juicio no atraido contado desde el momento en que aquella adquirid firmeza.
Si bien la ley hace una diferencia algo discriminatoria, otorgando la posibilidad de iniciar la
verificacién sin tener en cuenta el plazo prescriptivo solamente a aquellos acreedores que tengan
sentencia firme en juicio que haya tramitado ante un tribunal distinto al concurso y no asi, si
dicho proceso tramit6 ante el juez concursal, las situaciones deben ser igualadas, porque el art.
21, cuarto parrafo, LCQ, prevé que la sentencia recafda en la accion individual, valdra como titulo
verificatorio para todos los casos, sin hacer la distincidn que hace el art. 56, LCQ.
Concretamente, se prevé que cuando el titulo verificatorio surja de una sentencia recaida en
juicio excluido del art. 21, LCQ, no se producira Ja prescripcion de la accion transcurridos los dos
anos desde la presentacion concursal, si presentasen la verificacién dentro de los seis meses de
haber quedado firme aquella sentencia. Si en dicha sentencia se reconoci6 el crédito, el mismo
debe ser presentado a verificar en el concurso dentro de los dos anos de la presentacién concur-
sal o dentro de los seis meses desde que queda firme la sentencia que lo reconoci6, si expirase
el plazo anterior, pero nunca mas alla del tiempo que resulte de la aplicacidn de esos plazos. La

ERREIUS 223
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

intencion del legislador es evitar que la prescripcidn se produzca cuando no ha recaido sentencia
antes del transcurso del término de la prescripcidn concursal.
E] término semestral es un plazo de caducidad, asimilable a la dispensa del art. 2550, CCC y
no de prescripcion, y solo operara si la sentencia adquiere firmeza luego de la prescripcion de la
accidn, pues si ello ocurre antes de los dos afios estipulados en la norma, no existe Gbice para que
el acreedor se presente a verificar antes de que prescriba su accidn.
Si bien el articulo reformado se refiere a que dicha presentaci6n no sera considerada tardia,
ello no puede ser asi, porque, al no haber sido tempestiva en la oportunidad del art. 32, LCQ,
necesariamente sera tardia. Su tinico efecto es no producir la prescripcién, si se insintia al pasivo
dentro del término de caducidad impuesto. En estos casos el acreedor no acarreara con las costas,
pues no pudo presentarse a verificar en la etapa ordinaria porque carecia del titulo habil para
dicha verificacion.

4.3. Inaplicabilidad de la prescripcié6n concursal en la quiebra

En principio, la prescripcién abreviada concursal, no resulta aplicable en la quiebra.
Ello, porque esté ubicada metodolégicamente en el Titulo II, Capitulo V, Seccién III, que se
refiere especificamente al concurso preventivo, junto con otras disposiciones, bajo el titulo “Efec-
tos del acuerdo homologado’, por lo que su ubicacién sistematica se resiste a su aplicacién a las
quiebras, Se trata asi de una norma que en su operatividad presupone la existencia de un acuerdo
y su homologacion, esto es, un concurso conservativo pseudoexitoso, entendiéndose por exitoso
el que concluye con el cumplimiento. Este efecto prescriptivo, junto con la novacion, fue introdu-
cido con el claro propésito de dotar de cierta estabilidad al acuerdo posibilitando el saneamiento
de la situacién del concursado.
No existe posibilidad de aplicacién analdgica, pues su interpretacién, como medio extintivo
de las obligaciones, debe ser restrictiva. Ademas, el art. 200, in fine, LCQ, al regular la verificacion
en la quiebra, remite a varias disposiciones del concurso preventivo, pero no menciona entre ellas
al art. 56, por lo que no resulta aplicable a dicho proceso. Sin perjuicio de ello, existen dos supues-
tos donde la prescripcién vale en la quiebra, y ello ocurre sila prescripcién operé durante el tra-
mite del concurso preventivo la misma se aplica en la quiebra indirecta por incumplimiento del
acuerdo homologado y también resulta aplicable en la quiebra directa dictada estando pendiente
el cumplimiento de un acuerdo homologado. Igualmente, en la quiebra se aplican las normas
comunes que rigen la prescripcion de la accién individual.
El acuerdo homologado hace aplicable la prescripcidn abreviada en la quiebra posterior. En-
tonces sila prescripcién concursal se ha operado —-aunque no declarado- en el concurso preventi-
vo homologado -fracasado per se 0 por falencia decretada luego-, tiene virtualidad en la quiebra.
Ello porque operada la prescripcion la accién no renace, solo se declara su extincidn al momento
en que esta se ejerce. La prescripcién opera en el tramite del concurso preventivo, pero se declara
en la quiebra posterior. Ello porque el acreedor anterior ala presentacién concursal debe presen-
tarse a verificar en la quiebra -conforme al acuerdo homologado fracasado-, y si no lo hizo en el
concurso y en el caso en que su accion haya quedado prescripta en aquel, le convendria esperar
la eventual quiebra para tener por reconocido su crédito. Permitir la incorporacion tardia de estos
acreedores en la falencia del deudor importaria conceder un beneficio extraordinario a aquellos
acreedores negligentes, quienes verfan renacidos sus derechos de cobro por la sola quiebra del
deudor concursado, en detrimento de las expectativas del resto de los acreedores que, diligente
y precavidamente, se han presentado en el concurso preventivo en tiempo y forma. A ello debe
agregarsele la naturaleza declarativa de la sentencia que determina que la prescripcion liberatoria
ha operado estando en tramite el concurso preventivo que ha concluido con un acuerdo homolo-
gado. Tal solucion privilegia el principio de igualdad reconocido constitucionalmente (ALEGRIA).
Igualmente, en los casos en que los concursos preventivos no llegan a la homologacion del
acuerdo y en ellos se ha declarado ya la prescripcion de algtin crédito, al existir decision judicial,
por el efecto de la cosa juzgada, estaria excluida la posibilidad de replanteo del crédito en la quie-
bra indirecta (MAFFiA).

224 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XV - VERIFICACION DE CREDITOS

Los presupuestos de la existencia de la prescripci6n concursal abreviada son el transcurso del

término de dos afios desde la presentacidn en concurso (o los seis meses desde la sentencia firme)
cumplidos dentro del concurso preventivo, y la sentencia judicial que la declare en el concurso
preventivo o la que declare en la quiebra la prescripcién operada en el concurso preventivo cul-
minado con acuerdo homologado.
Entonces, la prescripcion abreviada concursal solo opera en el caso de concurso preventivo
homologado, la cual puede oponerse en la quiebra indirecta luego declarada por frustraci6n del
acuerdo o en la quiebra directa declarada estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo ho-
mologado, haya existido o no declaracién judicial, siempre que esta haya quedado operada en el
concurso preventivo. En el resto de los casos de quiebra indirecta solo puede oponerse aquella
prescripcion declarada por sentencia recaida en autoridad de cosa juzgada en el concurso pre-
ventivo, sin importar la forma en que este culmine.

ERREIUS 225
 CAPITULO XVI

INFORME GENERAL

I, INTRODUCCION
Si bien el informe general de la sindicatura no resulta ser parte de la etapa de verificacion de
créditos por razones sistematicas, la ley lo coloca finalizada aquella, atento a que su emision por
parte del funcionario concursal es consecuencia directa del cumplimiento del cronograma con-
cursal verificatorio, aunque en realidad abarca el tratamiento del pasivo, activo y otras circuns-
tancias concursales, aportando detalles patrimoniales del concursado. Por dichas circunstancias
conjuntamente se ha llamado a la verificacién y al informe general de la sindicatura como “perio-
do informativo del concurso’
Podria decirse que la principal actividad de la sindicatura dentro del concurso preventivo
queda plasmada a través del informe individual que presenta dentro de la etapa de verificacion
y luego se ve coronada con el informe general que debe hacer como culminacion de la etapa
informativa del concurso. En aquel, el sindico se ocupa del pasivo concursal, y solamente del
concursal concurrente, y en el segundo, de diferentes aspectos personales y patrimoniales del
concursado., No obstante, no debe perderse de vista que luego de la reforma de 2006 deben in-
cluirse dentro de sus funciones informativas mas importantes también los informes previstos por
los inc. 11 y 12 del art. 14, LCQ, principal, pero no excluyentemente referidos a cuestiones sobre
créditos o relaciones laborales.

II. INFORME GENERAL

El informe general es una de las piezas informativas mas importantes que presenta el sindico
ya que su contenido viene globalizado en relacién al patrimonio (activo-pasivo) y a la actividad
en general de la empresa 0 giro del concursado. El art. 39, LCQ, dispone la oportunidad de pre-
sentacion y su contenido,
El sindico debe presentar el informe general treinta dias después de presentado el informe
individual, coincidiendo con la fecha en que venceria el plazo para plantear los incidentes de re-
visién contra la sentencia de verificacidn tempestiva, siempre que la misma haya sido dictada en
el décimo dia previsto en el art, 36, LCQ, La fecha en la cual el sindico debe presentar este informe
quedara estipulada en la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, inc. 9, LCQ). La
presentacién extemporanea del informe no lo invalida, sin perjuicio de las sanciones que puedan
imponérsele al funcionario concursal (art. 255, LCQ).
El informe debe acompanarse en original y una copia para el legajo del art. 279, LCQ, aunque
actualmente la existencia del expediente judicial electrénico deja sin sentido la presentacién de
copias, siendo suficiente el archivo digitalizado.
El informe general se presenta en el concurso preventivo, y en la quiebra solamente en los
supuestos especiales determinados en el art. 88, in fine, LCQ, es decir, siempre que exista periodo
informativo, conforme al art. 200, penultimo parrafo, LCQ.

ERREIUS 227
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

El informe del art. 39, LCQ puede considerarse como la “pieza fundamental” del proceso con-
cursal, por la informacién que contiene. Para Marria, el informe general “es un informe, pero no
solo informe; también es dictamen, pero no solo dictamen sino asimismo valoracién pasada y
futura’) considerandolo ademas como “la pieza mas importante de todo el proceso’, que permite
conocer “el pasado, el presente y el futuro de la concursada” Tiene una importancia netamente in-
formativa para el juez para resoluciones futuras especialmente en la quiebra y para los acreedores
en miras de la toma de decisiones para la conformacidn del acuerdo. Tal informacion versa en los
antecedentes patrimoniales del concursado, la realidad patrimonial y el valor de realizacién de
dicho patrimonio. Ademas de esta caracteristica importancia dentro del proceso es trascendental
ya que su presentacion fija el limite hasta el cual el fallido y sus administradores no pueden au-
sentarse del pais sin autorizacion judicial y que se concedera en cada caso (art. 103, LCQ) y fija el
comienzo del c6mputo del plazo para incoar accion de extension de la quiebra. Ademas, resulta
indispensable como elemento previo a la resolucién de categorizacién (art. 42, LCQ) y de fijacién
de la fecha de inicio de la cesacién de pagos en las quiebras (art. 117, LCQ).

1. Contenido

El art. 39, LCQ, determina detalladamente el contenido que corresponde al informe general,
informacidn que hace al patrimonio del concursadoy a su actividad empresarial en su caso.
La enumeracién que hace el art. 39, LCQ, no es taxativa, sino que menciona el contenido mi-
nimo del informe general, por lo que el sindico podra ampliar algunos aspectos, 0 incorporar
elementos no enunciados por la ley, en la medida en que considere que dicha incorporacién es
conducente a una mas completa y mejor exposicion de la situacion del concursado.
Los puntos contenidos en el informe son de diversa clase, incluyéndose comprobacion de
hechos -libros y su regularidad, aportes sociales-, opiniones técnicas -causas del desequilibrio
economico, época, estado de cesacion de pagos, agolpamiento y clasificacién de acreedores-; y de
diversa naturaleza, ya sean patrimoniales -estado activo y pasivo-, personales -inscripciones- o
mixtos -actos inoponibles, defensa de la competencia-.
La version del sindico, volcada en el informe general, debe ser objetiva e imparcial.

1,1, Causas del desequilibrio econémico

El ince. 1, art. 39, LCQ, en concordancia con lo exigido para el concursado en el inc, 2 del art.
11 para la demanda de concurso preventivo, requiere que el sindico detalle las causas que han
provocado el desequilibrio econdmico del deudor que desencaden6 en el estado de cesacion de
pagos. El cuadro se completara con la exigencia del inc. 6 del art. 39, LCQ, segun la cual el sindico
debera informar sobre la época en la cual se produjo el estado de cesacién de pagos. Ello importa
la operacion logica que debe realizar el funcionario para explicar al juez y a los interesados los
motivos trascendentes que han llevado al concursado a la crisis de desequilibrio que afecta su
patrimonio, a través de la indagacidn técnica de la situaci6n.
La labor del sindico debe circunscribirse en el concepto juridico del estado de cesacidn de
pagos, no debiendo distraerse hacia un punto de vista contable porque ello daria resultados dis-
tintos a los pretendidos en el concurso, sin embargo, tales elementos contables (resultados ne-
gativos, capital de trabajo, etc.) pueden servir para revisar la actividad del concursado para el
futuro. Asimismo, deberan tenerse en cuenta los elementos micro y macro econdmicos segtin las
causales sean exOgenas 0 enddgenas, ademas de considerar la economia internacional, regional
y nacional.
Estos datos son relevantes para los acreedores y para la evaluacion de la propuesta presentada
por el deudor.

1.2. Composicién del activo

Se busca con lo previsto en el inc. 2 del art. 39, LCQ, y el siguiente, la perfecta composici6n
patrimonial del concursado, para asi conocer su realidad econémico-financiera.

228 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVI - INFORME GENERAL

El sindico, debe presentar un detalle actualizado de la composicion del activo, en concordan-

cia con la informacion exigida al concursado al presentar su demanda (art. 11, inc. 3, LCQ). Debe
describirlo en forma analitica, descriptiva y estimativa (Garcia MARTINEZ). La ley 25.589 que mo-
difica la forma de determinar el valor de realizaci6n de la empresa, en el procedimiento del art.
48, LCQ, adectia el inc. 2 del art. 39, LCQ, exigiéndole al sindico no solo que estime los valores
probables de realizacion de cada rubro que compone el activo, sino que ahora incluya también a
los intangibles, los que deberan ser valuados conforme a las normas técnicas profesionales.
La ley se aparta de cuestiones contables exigiendo que se determine el valor real de los bienes
y no el de registracién. Se trata de una tarea de valuacién ajena a las artes contables debiendo el
sindico determinar su valor aproximado y su posibilidad de realizacion -valor probable de reali-
zacion-.

1.3. Composicién del pasivo

Ademias del detalle de la composicién del pasivo, el sindico en su informe general, debe hacer
constar como prevision aquellos créditos denunciados por el deudor en su demanda de concurso
preventivo, aquellos que surjan de la contabilidad, y que no se hayan insinuado en el proceso (inc.
3, art. 39, LCQ). La importancia de estas incorporaciones por la ley 25.589 se vera en el procedi-
miento del art. 48, LCQ, haciéndose conocer previamente el pasivo total de la empresa insolvente,
para evitar sorpresas dé créditos ocultos o no declarados (ALEGRIA),
También corresponde aqui que el sindico individualice -cualitativa y cuantitativamente- los
créditos posconcursales, ya sean los originados por conservacion y justicia (art. 240, LCQ), los que
resultan prededucibles, como aquellos correspondientes a la continuacién de la actividad de la
concursada. Asimismo, debe expresar otros elementos de juicio que crea verosimiles.
Se busca asi presentar una informacidn mas detallada del pasivo, no solo teniendo en cuenta
la composicién del concurrente, sino previsiblemente considerando las posibles verificaciones
tardias que pudieran iniciarse y también los juicios no atraidos (art. 21, LCQ), para asi poder co-
nocer el pasivo real del concursado, Para ello, debera tener en cuenta los créditos que surjan de
la contabilidad, principalmente en el ultimo balance, llevando sus montos al momento de la de-
manda de concurso preventivo. De la misma manera se consideraran los créditos que surgen de
la actividad de auditoria y control del sindico.

1.4. Libros comerciales

En concordancia con la exigencia para la demanda de concurso preventivo contenida en el

inc. 6 del art. 11, LCQ, el sindico, conforme el art. 39, inc. 4, LCQ, debe detallar los libros comer-
ciales -contables y otros- que lleve el concursado.
Corresponde ademas el analisis sobre todos los libros que se lleven, porque, aunque no tenga
obligacién de llevar contabilidad, es indispensable que se informe sobre los libros comerciales,
aunque no contables, que se lleven para aportar elementos objetivos. También debe expresarse,
en forma de dictamen, sobre la regularidad de estos, las deficiencias que hubiese observado y
sobre el efectivo cumplimiento de las obligaciones legales, en caso de tratarse de un sujeto que
lleve contabilidad.
Ha menguado, con la reforma de 1995, la importancia de este inciso, siendo justificada cuando
el juez con la ley 19,551 debia realizar un andlisis de mérito conforme al inc. 6 del antiguo art. 61.

1.5. Inscripciones registrales

El sindico, debe informar sobre las inscripciones en los registros correspondientes y especi-
ficamente, en el caso de sociedades, sobre la efectiva inscripcién del contrato social y sus modi-
ficaciones, debiendo indicar el nombre y domicilio de los administradores y socios con respon-
sabilidad ilimitada (art. 39, inc. 5, LCQ). La norma concuerda con el inc. 1 del art. 11, LCQ, como
recaudo de la demanda de concurso preventivo.

ERREIUS 229
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La exigencia de indicar el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsa-

bilidad ilimitada se vincula con los posibles viajes al exterior, las responsabilidades que puedan
caberles y las prohibiciones de los arts. 17 y 18, LCQ.
Para confeccionar el informe el sindico no solo debe indagar sobre las inscripciones denun-
ciadas en cuanto a su veracidad sino también respecto de su vigencia.

1.6. Estado de cesacién de pagos

Corresponde al sindico en el informe general expresar concretamente la época en que se pro-
dujo el estado de cesacion de pagos, fundando su dictamen, senalando los hechos y circunstan-
cias que lo determinen (inc. 6, art. 39, LCQ).
No es suficiente que el sindico se remonte al primer incumplimiento, pues pudiendo ser re-
velador de aquel estado, no necesariamente sea su comienzo y tampoco que se limite a los dos
anos de la retroaccién. No se requiere que el sindico indique la fecha concreta del comienzo o
fije el periodo de retroaccién; solo debe limitarse a determinar la época en que ha comenzado a
gestarse tal estado, teniendo en cuenta ademas las causas -informadas en el inc. 1- que produje-
ron el desequilibrio econémico. Hay que reconocer que el art. 117, LCQ hace referencia a que los
interesados pueden observar la fecha propuesta por el sindico.
La indagacién de la sindicatura no queda limitada a la simple corroboracion de hechos aisla-
dos que resulten reveladores de la insolvencia, sino que debe ocuparse de las circunstancias que
configuren la verdadera situacién econémica del deudor (QUINTANA FERREYRA).

1.7. Regularidad de los aportes sociales

La exigencia del art. 39, inc. 71, LCQ queda limitada para el caso de sociedades. Seguin el tipo
y el contrato social de que se trate (art. 57, LGS) debera informarse sobre la regularidad de los
aportes sociales —inicial, por aumento o por reintegraci6n de capital (art. 154, LGS)- y, en su caso,
sobre la existencia de mora en el cumplimiento de dicha integracién y la responsabilidad patri-
monial que se le pueda imputar al respecto (art. 37, primera parte, LGS).
En cuanto a los aportes, la importancia de esta informacioén se traspasa del concurso preventi-
vo ala quiebra, pues es alli donde adquiere virtual relevancia ante la posibilidad de ejercer las ac-
ciones de responsabilidad sociales y falimentarias, y ante la exigibilidad de los aportes no integra-
dos que produce la quiebra, para asi incrementar el activo (art. 150, LCQ). En caso de que el socio
haya efectivizado los aportes, en el informe debe constatarse y expresarse la inscripcion a favor de
la sociedad de los bienes aportados, 0, en todo caso, que se haya cumplido con las formalidades
exigidas para que se perfeccione tal transferencia (art. 44, LGS). También debe considerarse aqui,
aunque no son estrictamente aportes, pero si integran el capital social, el cumplimiento de las
cuotas suplementarias (art. 151, LGS) y de las prestaciones accesorias (art. 50, LGS) de la sociedad
de responsabilidad limitada (CAMARA).
Para brindar esta informacion el sindico debe realizar una auditoria de los libros sociales para
asi poder dar una opinion fundada.

1.8. Actos revocables

La enumeracion de los actos susceptibles de ser revocados o declarados inoponibles, con-

forme a los arts. 118 y 119, LCQ, importa informar a los acreedores aquellos bienes que puedan
reingresar al patrimonio concursal en caso de que el deudor desencadene en quiebra (art. 39, inc.
8, LCQ).
La finalidad de la norma, impone que también se denuncien los actos que pudiesen dar lu-
gar a acciones de responsabilidad de representantes o de terceros (arts. 173, LCQ, y 278, LGS) o
de extensién de quiebra (art. 161, LCQ) y aquellos que puedan dar lugar a la accién revocatoria
ordinaria -rectius: pauliana- (art. 338, CCC), de simulacién (art. 333 y ss., CCC) 0 la accion de
inoponibilidad de la personalidad juridica societaria (art. 54, parr. 3, LGS) (JUNYENT Bas).

230 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVI - INFORME GENERAL

1.9, Agrupamiento y clasificacidn de acreedores

El art. 39, inc. 9, LCQ en concordancia con la nueva estructura que le da la ley al acuerdo
preventivo, requiere que la sindicatura opine, en forma fundada, respecto del agrupamiento y
clasificaci6n que el deudor haya hecho de sus acreedores.
Para ello debera tener en cuenta las pautas dadas por la ley para el agrupamiento y la clasifica-
cién de acreedores (art. 41, LCQ). La opinidn del sindico al respecto es fundamentalmente previa
a que dichas categorias, y los acreedores en ellas comprendidos, en forma definitiva, queden fija-
das por el juez concursal. Si el deudor no agrupa y clasifica sus acreedores, el sindico no debera
emitir opinion alguna ya que se fijaran las categorias legales (art. 41, segundo parrafo, LCQ),.
Tal opinion no se refiere a la conveniencia o bondad de la categorizaci6n realizada por el deu-
dor para alcanzar las conformidades de la propuesta, ni sobre la posibilidad de categorizar mas
eficientemente, solo debe limitarse a analizar si la propuesta de agrupamiento es compatible con
el concurso preventivo y con la ley y si los créditos seleccionados por el deudor para formar cada
categoria, como los fundamentos dados, no son manifiestamente irrazonables (ROUILLON),

1.10. Defensa de la competencia

El nuevo inc. 10 del art. 39, LCQ, incorporado por la ley 25.589 se concatena con el reformado
art. 48, LCQ, y con la posibilidad de que las acciones de la sociedad en crisis pasen a manos de
otro empresario, quiza competidor de la concursada.
La informacién que detalle aqui la sindicatura tendra virtual importancia para el procedi-
miento del art. 48, LCQ, pero resulta incompleta, por lo que debera ser integrada con los casos en
que existan actos o conductas relacionados con la producci6n e intercambio de bienes o servicios,
que perjudiquen el régimen competitivo (art. 1, ley 25.156), o cuando el concursado ha sido pasi-
ble de conductas anticompetitivas (arts. 2, 5 y 6, ley 25.156). Es necesaria toda la informacion que
permita conocer la ubicacién de la concursada en el mercado y la injerencia que pueda tener la
transferencia de las acciones.
Ademas debe informarse sobre la posibilidad de que el deudor sea pasible del tramite del Ca-
pitulo III de la ley 25.156 -Defensa de la Competencia-, es decir que se puedan realizar concentra-
ciones y fusiones empresarias cuando la empresa encuadra en el art. 8 de dicho cuerpo legal. Se
trata de casos que involucren la toma de control de una 0 varias empresas. Debe tenerse en cuenta
que, si el acuerdo contiene alguna de las clausulas que ordinariamente se someten a esta ley, hay
que pedir autorizacion al organismo respectivo.

2. Observaciones

El art. 40, LCQ, dispone que dentro de los diez dias de presentado el informe general el deu-
dor y aquellos acreedores concursales que hayan solicitado verificacién de sus créditos pueden
presentar observaciones a dicho informe. Se incluyen como legitimados activos a aquellos que se
hayan insinuado tempestivamente, sin importar si fueron declarados verificados, admisibles 0 in-
admisibles, o sin han interpuesto 0 no incidente de revisién, como as{ también a aquellos que han
incoado incidente de verificacién tardia (MAFFiA - ROUILLON). Hubiera sido preferible mantener
la regla de la ley 19.551 que otorgaba legitimacidn a todos los interesados.
Dichas observaciones no se sustanciaran y se agregaran al expediente para que puedan ser
consultadas por los interesados. Se busca con ello arrimar nuevos elementos de juicio para cono-
cer perfectamente la situacién patrimonial del deudor.

ERREIUS 231
 CAPITULO XVII

CATEGORIZACION DE ACREEDORES
Y PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

I. INTRODUCCION
La paridad entre los acreedores 0 par condicio creditorum se representa como una igualdad
en igualdad de condiciones, por lo que no debe ser considerada aritméticamente, sino analizada
a través de la justicia distributiva.
Esta igualdad se ve relativizada por las preferencias incluidas en la ley concursal. Pero ademas
y en referencia al acuerdo preventivo, se imponia la idea de que se presente la misma propuesta
para los créditos quirografarios; sin embargo, la ley 24.522 relativizé la igualdad también en este
aspecto, permitiendo la categorizacién de acreedores para presentarles propuestas diferenciadas,
considerandose las diferentes situaciones de aquellos. De esta manera el principio de la par con-
dicio creditorum, entendido por la comunidad de sacrificio entre los acreedores, fue limitandose
a través del tiempo, flexibilizandose.
En un principio los acreedores eran iguales todos componentes de corporaciones comercia-
les, alo que se sumaba la idea que el sacrificio o las pérdidas debfa ser sufrida en forma paritaria.
Ello fue evolucionando hasta la relativa igualdad actual. La ley 24.522 va mas alla, haciéndose
cargo de los problemas que se presentaban bajo el régimen de la ley 19.551, introduce lo que se
conoce como categorizacién de acreedores, compatibilizindose atin mas Ja igualdad entre los
acreedores con la verdadera finalidad del concurso preventivo.
El cambio filos6fico introducido en 1995, de cuya necesidad habia advertido MaFrfa diez afios
antes, cambia la refinanciacion de deudas que pretendia historicamente la legislaci6n concursal,
por la reorganizacion de pasivos y la generacion de ganancias, mejorando la actividad empresa-
rial, cuando se tiene en miras superar el estado de cesaci6n de pagos que la afecta patrimonial-
mente. Se busca asi lograr soluciones mas flexibles y mayores posibilidades de cumplimiento, sin
que ello vaya en desmedro del interés de los acreedores (Rivera - ViroLo). Si bien el art. 1122
del Bankruptcy Code permite la clasificaci6n de créditos sustancialmente similares en categorias,
pueden encontrarse también antecedentes nacionales al respecto. Asi, el proyecto de reformas de
1983 proponia la categorizacién, lo que no logré plasmarse legislativamente con la sancién de la
ley 22.917. También el primer proyecto de unificacién de los codigos civil y comercial proponia
admitir propuestas diferenciales como reforma a la ley 19.551 (RUBIN)

Il. CATEGORIZACION DE ACREEDORES

La categorizaci6n de acreedores es el puntapié inicial para la etapa de conformacién del
acuerdo, tramite que es seguido por el desarrollo del periodo de exclusividad para la obtencion de
las conformidades. La categorizacion de acreedores es una manera de relativizacion del principio
paritario entre los acreedores que permite la presentacion de propuestas diferencias a las diversas
clases de acreedores.

ERREIUS 233
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

De esta manera quedo reformulado el principio paritario en nuestra legislacion, lo que no

importa que este haya sido desterrado, pues el tratamiento igualitario, debe aplicarse en cada una
de las categorias en que, razonablemente, queden agrupados los acreedores con créditos qui-
rografarios, Se pasa de una par condicio absoluta respecto de los créditos quirografarios a una
relativizada paridad de tratamiento. Categorizar a los acreedores consiste en agruparlos en forma
fundada en clases, teniendo en cuenta las caracteristicas y naturaleza de los créditos. Es una for-
ma de facilitar el logro del acuerdo por parte del deudor a través de la presentacién de propuestas
diferencias.
Esta nueva igualdad no excluye que deban admitirse ventajas especiales, sino que las distin-
ciones deben ser razonables y en consideradas en abstracto segtn las caracteristicas particulares
de los acreedores que se encuentran en igualdad de condiciones que otros similares.

1. Propuesta de categorizacién
E] art. 41, LCQ, determina que dentro de los diez dias de dictada la sentencia de verificacion
tempestiva (art. 36, LCQ) el concursado debe presentar una propuesta fundada de agrupamiento
y clasificaci6n en categorias de los acreedores con créditos verificados y declarados admisibles. El
unico legitimado para categorizar es el deudor.
La propuesta se presenta al sindico y al juez.
En cuanto al término de presentacion de la propuesta de categorizaci6n, la ley especifica que
debe contarse desde la fecha en que deberia dictarse la sentencia de verificacion y no desde la
fecha en que aquella efectivamente sea pronunciada. Tal conclusion literal ha llevado a sostener
que en caso de que no se dicte oportunamente aquella sentencia, el concursado debera tener en
cuenta el informe individual del sindico y los acreedores por él aconsejados admitir, por lo que el
hecho de que el juez no se haya pronunciado no interrumpe el plazo para presentar la propuesta
(RIVERA). Pero, ello no es asi, porque el cronograma concursal sigue su marcha independiente-
mente de la sentencia verificatoria ya que el sindico se pronunciara sobre la propuesta de cate-
gorizacion en el informe general cuyo plazo de presentacidn no se interrumpe por no haberse
dictado la sentencia del art. 36, LCQ. También la fecha de presentacion del informe general 0, mas
precisamente, el vencimiento del plazo para realizar observaciones a este, sirve como comienzo
del plazo estipulado para que el juez resuelva sobre esta categorizacién. Por lo que categorizan-
dose acreedores con créditos verificados y declarados admisibles indefectiblemente tal propuesta
debe ser presentada por el deudor luego de dictada la sentencia de verificacion. Y sila sentencia
no se dicta en tiempo oportuno, el juez deberia posponer la fecha para presentar el informe ge-
neral, forma en que no se vera afectado el derecho de los acreedores para observarlo y con ello la
categorizacién hecha por el deudor.
Entonces los acreedores a categorizarse y los que participaran en la conformacion del acuer-
do, conforme lo expone el art. 36, 3 parr. LCQ, son, en principio, aquellos verificados y declarados
admisibles en aquella sentencia de verificacién tempestiva.
Existe un desorden cronoldgico en el articulado de la ley, pues el art, 41, LCQ, regula sobre
la propuesta de categorizacion, el art. 39, LCQ, sobre la opinién del sindico vertida en el informe
general, el art. 40, LCQ, sobre las observaciones al informe general y el art. 42, LCQ, sobre la reso-
lucion judicial fijandola definitivamente. El tramite desde la sentencia de verificacidn tempestiva
hasta la sentencia de categorizaci6n insumiria cuarenta dias habiles.

1.1. Categorizacion de acreedores y no de créditos

Cabe aclarar que si bien ha habido posturas que consideraron que la categorizacion corres-
ponde a créditos (RIBICHINT), y otras que hubiesen preferido que la ley agrupe créditos y no acree-
dores (ROUILLON), aunque, conforme el sistema estipulado por la ley, trata de la clasificacion de
los acreedores.
Decia CAMARA que “el derecho de voto se atribuye al acreedor, y no a los créditos... si el acree-
dor tiene varios créditos dispone de un solo voto personal -principio de individualidad-, por el
importe de todos ellos con derecho de voto: inico en su contenido, que no puede fraccionarse

234 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVII - CATEGORIZACION DE ACREEDORESY PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

ni por mandatario...’ asi claramente lo expresaba la ley 19.551 disponiendo que “la emision de
los votos es individual por cada acreedor con derecho a hacerlo” También, y anteriormente en el
mismo sentido CasTILLo, quien expresaba que “el voto es indivisible. Cada acreedor tiene un voto
personal, igual al de cualquier otro acreedor.,. el derecho de voto concedido a cada acreedor es
inseparable del capital representado por el crédito respectivo.... La norma no fue reproducida por
la ley 24,522, pero la consecuencia es la misma, la conformidad resulta indivisible.
Si bien la ley determina que la categorizacién se hace en funcidn a los créditos, estos se cons-
tituyen en el elemento fundamental para diferenciar a los acreedores. Es hasta infantil, afirmar
que se clasifican créditos porque las pautas que da la ley para la categorizacién tienen que ver con
las acreencias y no los acreedores, pero en un proceso concursal y hasta en cualquier supuesto
juridico patrimonial, los acreedores desde su lado de la relacién juridica obligacional adquieren
las cualidades de sus créditos, pues mal podria decirse que se clasificaran los acreedores segun
las particularidades de los mismos, porque ello terminaria siendo irrisorio, creando grupos total-
mente discriminatorios (vgs., hombre y mujeres, rubios y morochos, 0 mayores y menores a tal o
cual edad).
Si se categorizan créditos, la multiplicidad de c6mputo en las mayoria de personas otorga al
acreedor con acreencias de distinta naturaleza un poder de negociacion diferente al resto porque
podra presionar doblemente, aunque ello no seria el mayor problema porque se neutralizaria
con la categorizacién del concursado, pero lo que si puede variar la suerte del concurso, es el
agrupamiento separado que haga el deudor de los créditos de este acreedor para contrarrestar
las mayorias de personas en determinada clase, con un acreedor computable en forma multiple
aunque sus acreencias sean infimas en cuanto al capital.
Son los acreedores los cuales deberan presentar sus conformidades a las propuestas, con-
siderandose todos los créditos que tengan a su favor, y siendo la finalidad de la categorizacién
posibilitar al concursado presentar propuestas diferenciadas a sus acreedores; careceria de sen-
tido clasificar créditos con el riesgo de que un mismo acreedor -con pluralidad de acreencias- se
encuentre incluido en mas de una categoria, y a él se le dirija mas de una propuesta y tenga la
posibilidad de prestar conformidad 0 no en un numero igual de oportunidades.
En concreto, se categorizan acreedores conforme la naturaleza de sus créditos. Lo contrario
-la categorizacion de créditos- modificaria el computo de las mayorias, cambiaria el numero de
acreedores y el capital computable.

1.2, Fundamentacién de la propuesta

La propuesta de categorizacion que realice el deudor concursado debe ser fundada, para lo
cual deberdn tenerse en cuenta, conforme lo enuncia la ley, los montos de los créditos, la natura-
leza de la prestacion de los créditos, las preferencias de estos y cualquier otra circunstancia que
razonablemente determine el agrupamiento. El principal elemento para tener en cuenta por el
concursado al momento de categorizar es la causa de las acreencias (MAFFiA). La fundamenta-
cién debe apoyarse en la razonabilidad y conveniencia, sin embargo, implica la explicacién de
la razonabilidad, pero no necesariamente la conveniencia del agrupamiento que puede quedar
reservada por el concursado.
La falta de fundamento, si bien la ley no impone sancidn alguna, puede desembocar en el
rechazo por parte del juez de las categorias propuestas.
La razonabilidad sera evaluada tanto por el concursado como por el juez al momento de re-
solver sobre la categorizacién. Sin embargo, la ponderacién de la conveniencia corresponde solo
al concursado. La conveniencia se vincula con la mejor chance de obtener las conformidades a la
propuesta y con la posibilidad de cumplimiento de esta, y se refleja en la eficacia de la categori-
zacion (ROUILLON).
La razonabilidad es un limite a la conveniencia en funcién del trato paritario que impone la
par condicio, a fin de evitar la discriminacién irracional 0 arbitraria, tendiente a neutralizar la
disidencia de algtin acreedor (ROUILLON). No puede admitirse la clase creada para neutralizar
el poder de decision de ciertos acreedores, agrupandolos con otros que carecen de elementos
comunes que excluyen el fundamento de la propuesta de categorizacion, siendo necesario que la

ERREIUS 235
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

categoria se constituya con acreedores con créditos similares. Igualmente, la verdadera razonabi-
lidad de la categorizacién podra verse recién cuando el deudor presenta las propuestas de acuer-
do. En la categorizaci6n de acreedores queda excluido el voluntarismo del deudor y por ende la
arbitrariedad, por lo que la conveniencia queda encorsetada por la razonabilidad.
La categorizacion de acreedores impone la pluralidad de clases de agrupamiento, pero no
impide que una categoria esté formada por un tinico acreedor.

1.3. Facultad de categorizar

En realidad, y mas alla de la literalidad de la ley, no existe obligacion por parte del concursado
de presentar la propuesta de categorizacién, sino que se trata de una facultad, ya que la ley no pre-
vé sanci6n alguna por la omisi6n de presentar la propuesta de categorizacion, lo que implicaria
la presentacién de propuesta unica. Cuando la propuesta de acuerdo solo haya de ser dirigida a
los acreedores quirografarios, podra presentarse una misma para todos ellos, incluso para los qui-
rografarios laborales, sin necesidad de categorizar (RUBIN). La categorizacion es un instrumento
para habilitar las propuestas diferenciadas. No es obligatorio presentar propuestas diferenciadas
y en consecuencia no lo es categorizar. Si la categorizacion fuese obligatoria se estaria “frente a un
resultado cuya sola formulacion condenaria a la norma al absurdo: se impondria una distincion
que quiza no fuera necesaria, deseable ni aceptable” (GEBHARDT).
Entonces, categorizar es una carga procesal pero no se constituye en una obligacion legal, por
lo que se trata de una facultad para posibilitar la presentacion de propuestas diferenciadas.
También la ley estipula categorias minimas que debe contener la propuesta de agrupamiento
que haga el concursado. Resulta contradictorio afirmar la facultad de categorizar y como contra-
partida imponer categorias minimas obligatorias si el deudor no categoriza. Las prescripciones
legales al respecto son pautas que otorga la normativa concursal para la categorizacion, pero de
ninguna manera condicionan al concursado, quien indefectiblemente se encuentra compelido a
presentar una categorizacién razonable, no arbitraria ni absurda, que agrupe fundadamente asus
acreedores, la cual podra contener innumerables variantes segun sea el caso.
Las categorias minimas son las que debe contener la propuesta de agrupamiento que haga
el concursado, Si el deudor categoriza, debe contener dicha distincion de clases a las categorias
minimas, sino lo hace tampoco son necesarias las categorias minimas o cuanto menos de acree-
dores laborales quirografarios, por lo que no procede la fijacion judicial oficiosa en las categorias
minimas cuando el deudor omite la categorizaci6n porque ella es facultativa.
Ademias, debe estipular, si existieren y si se pretendiese realizar propuestas de acuerdo dife-
renciadas, alos acreedores quirografarios, a los acreedores quirografarios laborales y a los privi-
legiados. Es decir que esta categorizacién minima legal solo existird si el concursado pretendiese
realizar propuestas diferenciadas para quirografarios, y si tuviese intencion de lograr el acuerdo
con acreedores privilegiados, a quienes categorizara separadamente de los acreedores quiro-
grafarios para ofrecerles una propuesta diferente. La existencia de las categorias minimas queda
supeditada a la presentacién de propuestas diferenciadas. Se categorizara separadamente a los
acreedores quirografarios laborales del resto si existen diversas propuestas, pero no es obligatorio
ofrecer propuestas diferenciadas atendiendo a las categorias minimas dispuestas por la ley.

1.3.1. Acreedores laborales

Como los créditos laborales son en su mayoria privilegiados, siendo quirografarios solamente
las remuneraciones y subsidios familiares debidos mas alla de los seis meses, los intereses pos-
teriores a los dos anos a partir de la mora (arts. 246, inc. 1, y 248, LCQ), y los acreedores laborales
que renuncien a su privilegio. La verdad es que los créditos laborales quirografarios son minimos
y carecen de influencia proporcional en relacién a la totalidad de las acreencias laborales que son
privilegiadas en su mayor parte.
La tinica justificacién que tendria obligar a categorizar y proponer propuesta diferenciada
para los laborales quirografarios seria no dejar sometidos a estos a la decisién de los demas quiro-
grafarios, obligando al concursado a negociar un acuerdo especificamente con ellos. Pero el argu-
mento serfa contraproducente para el concurso si se esta ante un solo acreedor laboral quirogra-

236 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVII - CATEGORIZACION DE ACREEDORESY PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

fario, quien con su sola voluntad sellaria la suerte del concurso, salvo la estrictisima facultad del
juez de imponer el acuerdo (art. 52, inc. 2, b, LCQ). También harfa caer aquel fundamento la posi-
bilidad de que existiesen acreedores quirografarios laborales, de los cuales ninguno es verificado
o declarado admisible en la verificacién tempestiva, sino posteriormente, sin ser categorizados ni
existir propuesta diferenciada para ellos, lo que obligaria al concursado, como entienden algunos,
a proponerla, aunque no haya este tipo de acreedores. Ademas, resulta incontrastable que, si el
fundamento de la renunciabilidad del privilegio laboral es posibilitar que estos acreedores, si asi
lo desearan, coadyuven al deudor a lograr el acuerdo, no tiene sentido su categorizacion en forma
separada, pues su conformidad en nada favoreceria a la obtencion de las mayorias.
Sin perjuicio de que debera analizarse cada caso en particular, a fin de evitar el abuso y el
fraude a la ley, no existen razones de fondo que aconsejen obligar al concursado a categorizar y
presentar una propuesta diferenciada para los acreedores laborales quirografarios.
El texto legal cede ante la idea-fuerza que hace primar la solucién preventiva, la cual inde-
fectiblemente debe ser alcanzada por el concursado, siendo en principio el unico sujeto capaz de
negociar con sus acreedores y conocer la forma de superar la insolvencia, para lo cual contara, en
la forma que crea mas conveniente, con la conformidad de sus acreedores laborales.

1.3.2. Acreedores subordinados

En caso de existencia de créditos subordinados, es decir, cuando se convino la postergacion
de los créditos a favor de otros, dichos acreedores, y solo respecto de dichos créditos, integraran
una categoria distinta, prescribe la ley.
Conforme la regulacién legal se esta ante un supuesto de categorizacién de créditos. En caso
de existencia de créditos subordinados, dichos acreedores y solo respecto a dichos créditos, inte-
grardn una categoria diferenciada (RIVERA).
Sin embargo, serfa mucho mas productivo que dichos acreedores sean categorizados tenien-
do en cuenta las pautas determinadas para el resto, porque se trataria de créditos con diversidad
de naturaleza, sin que puedan advertirse quiza caracteristicas comunes. Entonces si se trata de
postergacién de créditos privilegiados y se ofrece propuesta de acuerdo para ellos, aquellos que
relegaron su posicién a favor de otros deben ser categorizados separadamente si el concursado
pretende presentarles propuesta de acuerdo distintas.
En definitiva, tampoco la clase de subordinados se constituye en obligatoria y queda siempre
subordinada al hecho de que el concursado pretenda presentarles propuestas diferenciadas.

1.3.3. Acreedores privilegiados

Tampoco existe la obligacion de categorizar separadamente a los acreedores privilegiados,
siendo ello también facultativo para el deudor, maxime cuando el logro de acuerdo en relacion
este tipo de crédito no es necesario para la tramitacion del concurso preventivo, el cual tiene fi-
nalidad para los acreedores quirografarios. Lo cierto es que si el deudor categoriza para presentar
propuestas diferenciadas estas deben constituirse por un lado en relacion a los acreedores quiro-
grafarios y por otro a los privilegiados,
Si se quiere presentar propuesta para acreedores privilegiados necesariamente deberan dis-
tinguirse los créditos con privilegio especial de los créditos con privilegio general, y facultativa-
mente dentro de cada una de estas distinciones por rango, el concursado, si va a distinguir las pro-
puestas de acuerdo que presente puede agrupar en clase distintos acreedores con privilegios dela
misma jerarquia, lo que implica que se puede categorizar acreedores privilegiados especiales con
distintas cualidades y acreedores titulares de créditos con privilegio general que de diferencien.

2. Sentencia de categorizacion
Previa opinién del sindico en su informe general sobre la propuesta de categorizacién (art.
39, inc. 9, LCQ), y considerandose las eventuales observaciones a este (art. 40, LCQ), en su primer
parrafo, el art. 42, LCQ, determina que dentro de los diez d{fas de finalizado el plazo para presentar

ERREIUS 237
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

aquellas observaciones al informe general, el juez resolvera fijando definitivamente las categorias
y determinando los acreedores que compondran cada una de ellas.
La opinion fundada exigida al sindico en el informe general, sobre la propuesta de catego-
rizacién, solo versara sobre la razonabilidad de esta y no sobre su conveniencia, lo que se ha re-
servado al concursado, Las observaciones de los acreedores deben versar sobre la razonabilidad
y sobre la personal inclusidn en una categoria, reservandose el analisis de conveniencia para el
momento de prestar o no conformidad a la propuesta.
El juez analizara solamente la razonabilidad de la categorizacién propuesta por el concursa-
do, estando excluido de su 6rbita de juzgamiento la conveniencia o mérito de esta. Quienes en de-
finitiva valoraran la conveniencia seran los acreedores al conformar o no el acuerdo (ROUILLON).
La resolucién de categorizacién decide sobre la categorizaci6n y sobre los acreedores incluidos
en ella, da inicio al periodo de exclusividad y constituye el comité de control que actuard en la
conformacién del acuerdo. El juez hard un andlisis sustancial de la propuesta de categorizacion
y no una revision meramente formal, considerando la razonabilidad de la misma en base a los
fundamentos expuestos por el concursado. Un parametro para determinar la razonabilidad de
la clasificacién seria, como lo determina la ley norteamericana, la similitud sustancial entre los
créditos que corresponden a los acreedores incluidos en una misma categoria (ROUILLON).
En caso de irrazonabilidad, el juez tiene facultades para modificar la propuesta de categoriza-
cion, tanto respecto de las distintas categorias formadas, como de los acreedores que la compo-
nen, porque es el juez quien “dictara resolucion fijando definitivamente las categorias’. En cuanto
a la clasificacion en si, el juez podra excluir alguna categoria y reorganizar a los acreedores que
la componian, pero no resulta prudente que pueda crear nuevas categorias no propuestas por el
deudor, pues no conoce el caracter de la propuesta que se pretende hacer, salvo que se trate de una
reestructuracion de la categorizacidn propuesta, desechando una categoria y creando otra u otras
a fin de distinguir necesariamente a los acreedores que han sido agrupados en forma irrazonable.
La reformulacion de la propuesta irrazonable evitara manipulaciones del deudor que pretende
neutralizar acreedores poco afectos a la soluci6n concursal (GEBHARDT). También, en tal caso, el
juez podra rechazar la categorizacidn cuando esta sea arbitraria 0 no se le encuentre fundamento,
debiendo el deudor presentar una propuesta de acuerdo unica para todos los quirografarios.
La resolucion, que resulta definitiva (art. 42, primer parrafo, LCQ), debera determinar con-
cretamente las categorifas y los acreedores que las componen, unicos relevantes para lograr las
mayorias legales para el acuerdo,
La sentencia, en principio, deviene inapelable (art. 273, inc. 3, LCQ), sin embargo, habria que
analizar cada caso en particular y considerando aquellas circunstancias que puedan hacer caer
la regla por no existir otro remedio concursal, aunque, admitir la apelacién produciria un alonga-
miento indebido del procedimiento, obstaculo insalvable para la procedencia del recurso.
El segundo parrafo del art. 42, LCQ, determina que el juez debe dejar integrado el nuevo comi-
té de control que reemplazara a aquel formado en la sentencia de apertura de concurso preventi-
vo. Cesaran en sus funciones los integrantes que representaban a los acreedores, continuando en
sus funciones los representantes de los trabajadores, a los cuales se les sumaran dos mas. El juez
podra reducir la cantidad de representantes de los trabajadores, cuando el nimero de estos lo
justifique. Este comité debera quedar conformado ademas como minimo por tres acreedores, de-
biendo participar como minimo un acreedor por cada categoria de las propuestas por el deudor,
debiendo integrarlo necesariamente el acreedor de mayor monto de cada una. Ello significa que
el ntmero minimo de integrantes acreedores sera igual a la cantidad de categorias fijadas, cuando
aquellas fuesen mds de dos, pues en este ultimo caso indefectiblemente el comité quedara con-
formado por tres integrantes acreedores como minimo (art. 160, LCQ).

III. PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

El periodo de exclusividad es aquel donde el concursado se encuentra facultado en forma
exclusiva a presentar propuestas a sus acreedores y obtener las mayorias legales para que se logre
la aprobacion del acuerdo.

238 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVII - CATEGORIZACION DE ACREEDORESY PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

Lareforma de la ley 24.522, modificatoria del tramite del acuerdo preventivo, cambia la delibe-
racién concordataria que se producfa en la junta de acreedores por una negociaci6n extrajudicial
que se produce dentro del llamado “periodo de exclusividad’, donde el concursado debe presen-
tar en el expediente concursal las conformidades a su propuesta de acuerdo. La denominacién de
este periodo de exclusividad surge a partir del originario proyecto del Ministerio de Economia de
1995 que, cuando el concursado no lograse las conformidades en una primera etapa (periodo de
exclusividad), permitia a terceros, en una segunda etapa, presentar propuestas de acuerdo. Sin
embargo, adquiere igualmente significancia en el caso del salvataje del art. 48, LCQ, incorporado
en 1995, donde se abre un nuevo procedimiento, en los grandes concursos, que admite la presen-
tacion de propuesta por parte de terceros, pues anteriormente era solo el concursado quien se
encontraba habilitado para presentar propuestas a sus acreedores. Con la reforma de la ley 25.589
podria llamarse “periodo comtin” al del art. 48, pues ahora se permite al concursado y a terceros
presentar propuestas en el marco del procedimiento del salvataje.
La ley 24.522, impone una negociacién del acuerdo extrajudicial la que se desarrolla en el
llamado periodo de exclusividad.
En la actualidad, dicho periodo tiene como dies a quo la fecha en que se notifica ministerio
legis la resolucién de categorizacion (art. 42, LCQ). Si no hay sentencia de categorizacion no co-
mienza el periodo de exclusividad y el concurso preventivo quedara virtualmente suspendido.
Tiene una duracién, conforme lo dispone la reforma de la ley 25.589, de noventa dias habiles
(art. 273, inc. 2, LCQ), con la posibilidad de ampliarse por treinta dias mas, cuando lo justifique
el nimero de acreedores o categorias; asi lo dispone la primera parte del primer parrafo del art.
43, LCQ,
E] juez puede extender dicho plazo en especialisimas situaciones. Existen dos posibilidades
temporales para que el juez determine la ampliacién del plazo ordinario (noventa dias) del perio-
do de exclusividad, de oficio conjuntamente con la resolucién que fija definitivamente las catego-
rias (art. 42, LCQ) 0 en cualquier momento antes del vencimiento del plazo ordinario, cuando asi
lo peticione el concursado, alegando razones que lo justifiquen. El perfodo de exclusividad marca
el tope para acreditar las conformidades existentes y computar las mayorias, aquellas presentadas
vencido aquel término, aunque hubiesen sido conferidas con anterioridad, en principio, no seran
computables, pero en el caso de que atin no se haya decretado la quiebra 0 abierto del cramdown
yno haya sido aquella solicitada por ningtin acreedor -lo que importaria una oposici6on implicita
al acuerdo-, en resguardo de la continuidad empresarial y atento la existencia de las mayorias,
correspondera tener por existente el acuerdo,

1. Propuesta de acuerdo
La propuesta de acuerdo va dirigida a los acreedores, especialmente a los quirografarios, aun-
que también y eventualmente pueden presentarse propuestas para los privilegiados.
La propuesta debe ser clara y precisa, y necesariamente licita, es decir que no sea contraria al
derecho, al orden publico, ala moral nilas buenas costumbres. Mas alla de la necesaria licitud de
la propuesta, los inicos cotos impuestos por la ley respecto de la propuesta de acuerdo son que
no puede consistir en una prestacidn que dependa de la voluntad del deudor -ello implica que no
puede dejarse el cumplimiento del acuerdo al libre y exclusivo arbitrio del concursado, sin que
este contraiga obligacién juridica alguna (doctr. art. 344, CCC)- y que debe aplicarse paritaria-
mente a los acreedores respetandose cada una de las categorias.

1.1. Propuestas diferenciadas y alternativas

Las propuestas son hechas por categorias, si las hay, pudiendo ser diferenciadas para cada
una de ellas, posibilitandose también al concursado a presentar propuestas alternativas en cada
categoria sobre las cuales los acreedores optaran su adhesién a una de las propuestas presentadas
a su categoria al momento de presentar su conformidad.
No se viola la prescripcion de paridad que exige la ley desde que se les posibilita a todos los
acreedores de la categoria, en forma igualitaria, elegir entre todas las propuestas alternativas.

ERREIUS 239
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Cuando existan propuestas alternativas, los acreedores disidentes y aquellos que se incorporen
posteriormente al pasivo concursal a través de revisiones o verificaciones tardias, seran quienes
opten por una de las propuestas alternativas presentadas por el deudor (doctr. arts. 43, LCQ, y
782, CCC). En caso de que no se ejerza la opcidén sera el juez quien resolvera imponiéndole la
propuesta que mas adhesiones ha obtenido. También se ha dado en la practica el caso en que el
concursado ofrece una propuesta residual, para estos acreedores disidentes, revisionantes o tar-
dios, la cual se presenta, en principio, como discriminatoria, y cuando resulta mas perjudicial que
la presentada para los restantes acreedores, o cuando se advierta que busca obtener indebidas
ventajas para deudor, no debe admitirse.

1.2, Propuesta de quitas y esperas

La segunda parte del art. 43, LCQ -parrafo segundo al séptimo-, determina como debe ser la
propuesta de acuerdo y la forma en que debe ser presentada. La ley solo hace una ejemplificacién
enunciativa de las formas en que puede hacerse la propuesta, dejando al arbitrio del deudor su
contenido, siempre que obtenga las conformidades. Ello surge porque finalmente se dispone que
la propuesta pueda consistir en “cualquier otro acuerdo’, mas alla de los enumerados en el articu-
lo, siempre que se logren las conformidades de los acreedores con las mayorias determinadas por
la ley y que no sean considerados por el juez concursal, ni abusivos ni fraudulentos.
Si bien como esta legislada la propuesta puede consistir en quita (concordato remisorio) o
espera (concordato dilatorio), la forma mds comtin de propuesta concordataria es la combina-
cién de quita y espera, llamada “concordato mixto’ admitido histéricamente en la legislacién
concursal. En la casi totalidad de los concursos preventivos se presenta este tipo de propuesta
que combina una remisién de la deuda y el otorgamiento de un plazo para su pago, moratoria o
refinanciacion.
La ley concursal nunca dispuso un limite temporal para la espera, apartandose de otras le-
gislaciones del derecho comparado. La reforma del 2002 excluy6 el limite del 40% para la quita,
sobre el cual tanto habia insistido YADAROLA en Ja década del 30 recibiendo la adhesién del Pri-
mer Congreso de Derecho Comercial de 1940. Contrariamente, CAMARA se habia pronunciado
por su derogacién, condenando su arbitrariedad. La actual corriente legislativa intenta excluir los
fraccionamientos absolutos, como técnica, por considerarlos arbitrarios (limitaciones), dindole
a los jueces normas elasticas para considerar todas las circunstancias del caso (facultades homo-
logatorias). Igualmente, y aunque la ley nada diga, el acuerdo no puede consistir en la remisién
total de la deuda, porque ello implicaria una renuncia total de los derechos de los acreedoresy el
acuerdo, aunque elipticamente, quedaria sellado a la voluntad del deudor. Es importante que se
vuelva a considerar que las leyes concursales no solo deben permitir la libertad de criterios para
convenir respecto a los intereses de los deudores y acreedores, pero también debe proteger a los
acreedores que no prestan su conformidad con el acuerdo. Si bien, la imposicién de un minimo
para la remision de la deuda resulta arbitraria, es una herramienta de técnica legislativa para lo-
grar la seguridad juridica y proteger principios orientadores de la ley, no debe perderse de vista
que en el acuerdo la quita concedida por los acreedores no es un acto a titulo gratuito, sino one-
roso y lo que buscan es lograr cobrar, aunque sea el saldo. No existe fijado un plazo maximo para
la espera, pero dicho término dilatorio no podra importar nunca la remisién total de la deuda.

1.3. Otras modalidades de la propuesta

También la ley hace mencioén a la propuesta que consiste en la entrega de bienes a los acree-
dores, pudiéndose entender que se trata de la dacién en pago.
Respecto de la constitucién de sociedad con los acreedores se presenta el problema de los
acreedores disidentes, respecto de quienes resulta dudoso que se les pueda imponer que formen
parte de una sociedad, y el de qué tipo social se adoptarfa. Se trata de una sociedad en la cual los
socios serian el deudor concursado y sus acreedores, ya sea incorporandose a una sociedad ya
existente -la concursada-, o formandose un nuevo ente social. Necesariamente el tipo social que
se adopte debe imponer que la responsabilidad de los acreedores sea limitada. El cumplimiento

240 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVII - CATEGORIZACION DE ACREEDORESY PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

del acuerdo se produciria con la suscripcion del instrumento constitutivo y la regularizacio6n con
la inscripcién correspondiente.
La reorganizacion social podra realizarse en el ambito administrativo -interno- con cambios
estructurales, o en el ambito juridico -externo- a través de la fusion, escisidn o transformacién de
la sociedad concursada, todas como forma de conservacion de la empresa en crisis. Nada obsta
que la concursada desaparezca, pues producida la fusién y absorbida por otra sociedad la cual
asume el pasivo concursal, se tiene por cumplido el acuerdo y por terminado el concurso preven-
tivo, por lo que no existe impedimento para que se reorganice de tal manera (RIVERA). La reorga-
nizacion por si sola no es una propuesta concordataria pues no consiste en un modo de satisfac-
cién de créditos (MAFFiA), por lo que la propuesta debe ir acompafiada de la determinacién de
la forma en que seran desinteresados los acreedores, si no careceria de sentido la reorganizaci6n
societaria (BERGEL).
La administracion de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores debera ser lo
suficientemente explicita la propuesta para que pueda llevarse a cabo, debera contener Ja forma
en que tal administracion sera llevada a cabo y por quién. Se produce una variante de desapo-
deramiento del concursado, quien, si bien conserva el dominio de los bienes, se desprende de la
tenencia (WILLIAMS). Una forma en que puede organizarse este tipo de propuesta es a través dela
figura del fideicomiso.
La propuesta que consistiese en la emision de obligaciones negociables 0 debentures 0 emi-
sion de bonos convertibles en acciones u de otro tipo de documento, para algunos, seria de du-
dosa admisibilidad, pues no podria considerarse por cumplido el acuerdo con la mera entrega
de los titulos cuando estos importan un diferimiento del pago del pasivo y el juez podria no ho-
mologarlo por considerarlo abusivo o fraudulento -se trata de una forma de refinanciacién de
la deuda-. Dice la ley que puede proponer la constitucidn de garantias sobre bienes de terceros,
pero también podrian constituirse sobre bienes del concursado e incluso otorgarse garantias per-
sonales. En el caso de cesidn de acciones de otras sociedades, se esta ante una variante especifica
de la dacién en pago o pago por entrega de bienes. También se prevé la capitalizacién de créditos,
incluso de acreedores laborales, en acciones 0 en un programa de propiedad participada.
La ley prevé que cuando la propuesta no consiste en una quita o espera, debe expresar la
forma y tiempo en que seran definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que
existiesen, en relacién con las prestaciones que se estipulen, sin embargo, a partir de la vigencia
del Cédigo Civil y Comercial, dichas obligaciones no son dinerarias (art. 765, CCC) y la conversion
se hace en forma definitiva (art. 19, primera parte del segundo parrafo, LCQ).

2. Presentacion y modificacion de la propuesta

En el ultimo y pentltimo parrafos, el art. 43, LCQ, determina en qué momento se debe dar a
conocer en el concurso la propuesta de acuerdo y hasta cuando podra mejorarse esta.
El concursado tendra que hacer publica su propuesta de acuerdo, presentandola en el expe-
diente por lo menos veinte dias habiles antes del vencimiento del periodo de exclusividad. Solo
resulta obligatoria la propuesta para los acreedores quirografarios, siendo facultativa la presenta-
cién para acreedores privilegiados o para alguna categoria de ellos (art. 44, primera parte, LCQ).
Siel periodo de exclusividad es extendido o prorrogado, el término se contara desde el nuevo
vencimiento siempre que la prérroga haya sido dispuesta antes de haber transcurrido el plazo
para exteriorizar la propuesta segun el ordinario término del periodo de exclusividad.
Como todo término concursal, resulta perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ) y su mero vencimiento
implica imponer la sancion de la declaracién de quiebra indirecta 0 la apertura del procedimiento
del art. 48, LCQ, en su caso. La presentaci6n tardia de la propuesta debe ser admitida, en beneficio
de la solucién preventiva, siempre que no se haya decretado atin la quiebra (MAFFiA - ALEGRIA).
El deudor se encuentra habilitado a presentar modificaciones a la propuesta original hasta el
momento en que deba celebrarse la audiencia informativa.
La ley 24.522 modifico a su antecesora, respecto de que la modificacion que se haga de la pro-
puesta no necesariamente debe importar una mejora de aquella, estando habilitado el concursa-

ERREIUS 241
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

do a modificar sustancialmente la que haya presentado oportunamente, a fin de darle elasticidad

a las negociaciones. Sin perjuicio de que la existencia de conformidades no impide la modifica-
cion de la propuesta, producida esta, las conformidades que se presenten al expediente deben
versar sobre ella, siendo inadmisible el computo de aquellas conformidades dadas respecto de
la originaria propuesta que ha sido modificada. El limite debe ser tomado para la reformatio in
peius, es decir empeorar la propuesta, ya que no se le encuentra sentido al impedimento de me-
jorarla (RIBICHINI).

3. Renunciabilidad del privilegio

El mismo art. 43, LCQ, determina la posibilidad de renunciar el privilegio a fin de participar
del acuerdo de los acreedores quirografarios. Dispone tal facultad, en forma general, para todos
los acreedores privilegiados y en especial para lo laborales. De esta manera el acreedor conforma-
ra alguna categoria de quirografarios.
La renuncia del privilegio por parte del acreedor puede deberse a diversas razones, pero
siempre para participar del c6mputo de las mayorias, ya sea para ayudar con su conformidad al
concursado a obtener el acuerdo 0 para perjudicarlo, participando del acuerdo, pero sin prestar
consentimiento a la propuesta para que no se logren las mayorias legales.
La ley prevé que la renuncia al privilegio debe ser expresa y, aunque la ley no lo disponga, con
la firma certificada por autoridad administrativa, judicial o notarial segun sea el caso. Cuando tal
renuncia sea parcial, ella no podra ser inferior al 30% del crédito.
El privilegio renunciado convierte al crédito en quirografario definitivamente, salvo el caso de
nulidad del acuerdo donde renacen (art. 62, inc. 4, LCQ), y cuando se esta ante un crédito laboral,
cuya preferencia renace en caso de que haya dado su conformidad a la propuesta y el concursado
igualmente no haya logrado las mayorias 0 no haya sido homologado por el juez y haya devenido
la quiebra indirecta.

3.1. Crédito laboral

En una modificacién sustancial, la ley 24.552 excluye la irrenunciabilidad del privilegio labo-
ral estipulado por la ley 20.744 (se deroga su art. 264), permitiendo tal renuncia para que el acree-
dor se incorpore a la categoria de quirografarios laborales si existiese propuesta diferenciada para
ello, o participe de la propuesta general presentada para todos los quirografarios. La tan mentada
irrenunciabilidad es prevista nuevamente en el art. 2575, in fine, CCC.
El fin de la ley concursal radica en permitir a los trabajadores cooperar con su empleador
para conseguir el acuerdo y lograr asi la continuidad laboral (MARTORELL). Ello se correlaciona
con el hecho de que no existe obligacién de categorizar y ofertar propuesta separadamente para
los laborales quirografarios, pues en caso contrario nada influiran en la obtencién de las con-
formidades. El fundamento flaquea cuando se esta ante créditos laborales que no correspondan
a actuales dependientes del concursado, pero readquiere firmeza cuando advertimos que estos
acreedores, quienes pueden tener la intenci6én de que el acuerdo no se logre, con la renuncia, ten-
dran que declinar a su preferencia, que no renace por no prestar conformidad al acuerdo, dejando
de lado la posibilidad de ejecutar la sentencia verificatoria o de pedirle directamente la quiebra a
su deudor en caso de no homologarse acuerdo para privilegiados laborales (art 57, LCQ).
La renuncia del privilegio laboral, que no puede ser inferior al 20% del crédito, debe ser rati-
ficada en audiencia ante el juez concursal, con citacién de la asociacién gremial legitimada si el
trabajador estuviera bajo el regimen de un convenio colectivo y si se encuentra afiliado a aquella
asociacién. Resulta dudoso que pueda admitirse la oposicion del gremio ala renuncia que quiera
hacer el acreedor laboral, limitandose su participaci6n a emitir un consejo al respecto. El hecho
de que se exija que la renuncia del privilegio del crédito laboral sea ratificada excluye que pueda
derivarse de la insinuacidén al pasivo concursal sin invocacion de dicho privilegio.

242 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVII - CATEGORIZACION DE ACREEDORESY PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

3.2. Oportunidad de la renuncia

Un importante vacio legal que se transforma en igualmente trascendente problema es la de-
terminaci6én del tope temporal para que el acreedor pueda renunciar a su privilegio y ello adquie-
ra virtualidad para el acuerdo.
Lo que importa es determinar el limite temporal en que el acreedor puede renunciar a su
privilegio para que dicha renuncia tenga virtualidad en la conformacién del acuerdo, hacerlo fue-
ra de dicho momento no excluye los efectos propios de la renuncia del privilegio y los efectos
definitivos de la misma. Incluso puede renunciarse luego de la homologacioén del acuerdo con la
finalidad de que el deudor le cumpla con las cuotas concordatarias aceptadas para los acreedores
quirografarios.
Sobre esto hay que tener en cuenta, un par de cuestiones, por un lado, el concursado debe
conocer la resolucién que dicte el juez sobre categorizaci6n y acreedores comprendidos cuales
son los acreedores quirografarios con los cuales debe negociar el acuerdo; y, por otro lado, para
el acreedor con privilegio que pretenda renunciar a este es indispensable el conocimiento de la
propuesta del deudor, porque como tal renuncia es definitiva, el acreedor no va a arriesgar su
preferencia sin conocer la conveniencia de la propuesta del concursado.
En resguardo de la solucién preventiva, la renuncia del privilegio para poder participar en la
conformacién del acuerdo puede hacerse hasta el momento en que el concursado debe presentar
la propuesta de categorizacion (art. 41, LCQ). Ello porque se entiende necesario que el deudor
conozca todo el universo de acreedores quirografarios que participaran en el acuerdo para asi
analizar la forma y viabilidad (conveniencia) de la clasificacién de acreedores que haga para asi
ofrecerles propuestas diferenciadas. La renuncia no puede perjudicar los derechos del concursa-
do y la manera en lograr las mayorias legales para el acuerdo.
Solamente podra alongarse la fecha limite a la oportunidad de la sentencia de categorizacion
(art. 42, LCQ), cuando el crédito cuyo privilegio se ha renunciado puede incluirse por el juez en
alguna de las categorias; en caso contrario, cuando la acreencia no reuna elementos comunes a
ninguna categoria, solo podra renunciarse hasta la presentacion de la propuesta de categoriza-
cidn del art. 41, LCQ, y la hecha posteriormente carecera de virtualidad para el acuerdo.
Se han dado una infinidad de topes distintos, proponiéndose que sea hasta el comienzo del
periodo de exclusividad alargando un poco mas la posibilidad de renuncia, hasta que el deudor
haga publica su propuesta, también se extendié el limite temporal para renunciar al privilegio
hasta la audiencia informativa, 0 hasta el mismo vencimiento del periodo de exclusividad. Todas
estas posibilidades caen en saco roto cuando el acreedor renunciante no preste conformidad a
la propuesta, sometiendo al concursado a una situacion de injusta indefensién al no poder pre-
ver la modificacién del c6mputo de las mayorias para la obtencién del acuerdo ante la renuncia
imprevista de un privilegiado. Ello implicaria que si el acreedor privilegiado renuncia para dar
conformidad a la propuesta, lo puede hacer hasta el vencimiento del periodo de exclusividad, en
caso contrario, solo hasta la categorizacion de acreedores.
En definitiva, a los fines del c6mputo de las mayorias, la renuncia de privilegios solo sera vir-
tualmente relevante cuando se haga en tiempo oportuno como para que el deudor pueda catego-
rizar al acreedor 0 el juez tenga posibilidad de incluirlo en alguna categoria existente.

4, Régimen de administracion y comité de control

El art. 45, LCQ, en su cuarto parrafo, dispone que el concursado, como parte integrante de la
propuesta, 0 como parte complementaria de esta, debe acompafiar un régimen de administra-
cidn y de limitaciones a actos de disposicion aplicable ala etapa de cumplimiento y la conforma-
cién de un comité de control.
En principio, estas exigencias son obligatorias para el concursado, y su incumplimiento aca-
rrearia la caida del concurso preventivo, por la falta de presentacién de la propuesta o, mejor
dicho, por su presentacién incompleta (doctr. art. 43, penultimo parrafo).
Entonces como parte complementaria de la propuesta el concursado debe acompafiar un
plan del régimen patrimonial que se seguira luego de la homologacién del acuerdo, es decir que,

ERREIUS 243
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

en el sistema patrimonial concursal, habria una variaci6n pasandose del desapoderamiento ate-
nuado a la administracién ad hoc prevista en el acuerdo.
La solucién legal resulta coherente, pues se concatena con lo normado por los arts, 15 y 16,
LCQ, y el desapoderamiento atenuado, el cual se extiende hasta la conclusion del concurso pre-
ventivo del art. 59, LCQ, y luego de la homologacién del acuerdo queda regido por el régimen
incluido en la propuesta. También puede proponerse el levantamiento de la inhibicién general
de bienes o la autorizacidn para disponer de algtin bien registrable para con su producido hacer
frente al concordato. Si nada se dice, la inhibicién general de bienes seguira trabada y para la
disposicidn que quiera hacerse de bienes registrables debera solicitarse la autorizacién judicial.
De lege lata este recaudo no puede ser asimilado al plan de empresa o de administracion,
aunque de lege ferenda, es preferible exigirle también al concursado, ademas del régimen de ad-
ministraci6n, que presente un plan de cumplimiento, el que tendra mayor importancia para los
acreedores al momento de prestar conformidad y para que el juez pueda determinar la factibili-
dad del acuerdo presentado y asi evitarse el abuso del derecho o el fraude a la ley. En realidad,
seria necesario que se le exija al deudor que presente no solo un plan de cumplimiento, en el cual
determine por qué ofrece lo que ofrece y de qué manera cumplira con el acuerdo propuesto, sino
un integral plan de empresa (plan de reorganizacion o reestructuracién), donde constaran plani-
ficacion, coordinacion, control y forma de superacion de la crisis empresaria, estableciéndose el
cémo, cuando y con qué recursos se superara la crisis patrimonial de insolvencia.
El concursado debe presentar la propuesta de conformacidn del comité de control, individua-
lizando quiénes seran los acreedores que lo integren, pero el hecho de que efectivamente dicho
comité no quede integrado no acarrea consecuencia alguna para el concursado. Tal recaudo se
corresponde con el hecho de que en los grandes concursos actuara como controlador del cumpli-
miento del acuerdo. Sin embargo, si no lograse constituirse el comité, no cesard la actuacién del
sindico, quien continuara con la sola funcién de controlar el cumplimiento del concurso, como
si se tratara de un pequefio concurso. Este comité estara conformado por acreedores que repre-
senten la mayoria de capital, permaneciendo en su cargo los representantes de los trabajadores.
Como minimo seran tres integrantes (art. 160, LCQ). Sustituye al constituido en la resolucién del
art. 42, LCQ.

5. Régimen de mayorias para la obtencién del acuerdo para acreedores

quirografarios
Con la reforma de 1995 se modifica la forma en que se logra el acuerdo preventivo, lo cual
hasta dicho momento se realizaba a través de la votacion en el seno de la junta de acreedores,
donde participaban todos los acreedores verificados y declarados admisibles. Ahora se trata de
una negociacion extrajudicial personal entre el concursado y sus acreedores.
La ley 24.522, en los tres primeros parrafos del art. 45, determina la forma en que se lograra el
acuerdo, las mayorias, las exclusiones del computo y la nueva forma de acreditar las conformida-
des a la propuesta presentada por el concursado.
La no obtencion de las conformidades en tiempo y forma acarrea la declaraci6n de quiebra
conforme lo dispone el art. 46, LCQ, salvo que el sujeto concursado encuadre en los supuestos
de salvataje del art. 48, LCQ, y pueda aplicarse el llamado cramdown, 0 cuando el juez imponga
el acuerdo conforme al art. 52, inc, 2 b), LCQ, La sentencia que declara la quiebra, aunque la ley
expresamente no lo disponga, resulta apelable por el gravamen que ocasiona al deudor y porque
pone fin al concurso rehabilitatorio e inicia el liquidativo.

5.1. Conformidades

Para llegar al acuerdo el concursado debera acreditar en el expediente concursal, acompa-

nando al juzgado -dice la norma-, hasta el dia del vencimiento del periodo de exclusividad, con
la posibilidad de utilizar el plazo procesal de gracia, el texto de la propuesta con la conformidad
de la mayorta de los acreedores.

244 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVII - CATEGORIZACION DE ACREEDORESY PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

La conformidad es la adhesion positiva a la propuesta o a una de las propuestas presentadas

por el deudor, la que se constituye en un acto juridico unilateral y formal.
Dichas conformidades deben expresarse por escrito con firma certificada por escribano pu-
blico o autoridad judicial y en caso de que el acreedor sea un ente publico, nacional, provincial o
municipal, a través de autoridad administrativa. En la actualidad, la digitalizacidn procesal hace
que las conformidades puedan presentarse a través de un escrito electronico con firma digital.
Acertadamente, la ley prescribe que solo seran validas y por lo tanto computables aquellas
conformidades de fecha posterior a la presentacion por parte del concursado de la ultima pro-
puesta o su Ultima modificaci6n. Sin embargo, se admitieron las conformidades de los acreedores
a propuestas distintas a las exteriorizadas en el expediente del concurso, cuando en aquellas se
volcé el contenido de la oferta aceptada y se lograron las mayorias legales (SCBA, LL, 2010-B-366).
Ante la posibilidad que tiene el concursado de presentar propuestas diferenciadas, e incluso
alternativas para la misma categoria, el acreedor al prestar su conformidad debe hacerlo con el
texto de la propuesta a la que adhiere, la cual debe corresponder a la dirigida a su categoria, eli-
giendo, en su caso, alguna de las alternativas presentadas. En caso de que no presente dicha op-
cidn se tendra como no prestada la conformidad, pues es ineludible que la adhesin esté expresa-
mente dirigida a una de las propuestas ofrecidas. La exclusion de dicha conformidad se funda en
el hecho de que el acreedor al dar expreso asentimiento, debe incluir en el texto la propuesta a la
cual se adhiere, concretamente la conformidad debe contener “el texto de la propuesta’” (art. 45,
primer parrafo, LCQ), por lo que debe incluirse el texto de la propuesta elegida entre las alternati-
vas, la omision afecta la conformidad.
La conformidad exteriorizada en el expediente es computable para las mayorias y por lo tanto
irrevocable para el acreedor.
El vencimiento del periodo de exclusividad marca el tope para acreditar las conformidades
existentes y computar las mayorias; aquellas presentadas vencido aquel término, aunque hubie-
sen sido conferidas con anterioridad, en principio, no sera4n computables, pero en el caso de que
aun no se haya decretado la quiebra 0 abierto el cramdown y no haya sido aquella solicitada por
ningun acreedor -lo que importaria una oposicién implicita a la homologacién-, en resguardo
de la continuidad empresarial y atento a la existencia de las mayorias, correspondera tener por
existente el acuerdo.

5.2. Régimen de mayorias

Para lograr el acuerdo se exige el cumplimiento de un sistema de doble mayorfa dentro de
todas y cada una de las categorias fijadas, dos tercios del capital computable y mas del 50% de
los acreedores, lo que se denomina “mayoria absoluta de personas Esta combinacién permite
exponer el interés de los acreedores con importantes créditos en cuanto a su monto, pero protege
también a los acreedores con pequenos créditos en sentido cuantitativo, evitandose asi que los
primeros neutralicen a los segundos en la conformacion del acuerdo (MaTIENZO).
La mayoria de capital debe expresarse en cantidad de moneda de curso legal (pesos) y la ma-
yoria de acreedores en ntimero de personas. La primera busca el equilibrio teniendo en cuenta el
interés proporcional segun cada crédito y la segunda el equilibrio de intereses de diversa natura-
leza evitando que se imponga la supremacia de unos sobre otros (HEREDIA).
Siempre dentro de cada categoria, para determinar la mayoria de capital deben computar-
se los créditos quirografarios verificados y declarados admisibles segtin el art. 36, LCQ, incluso
aquellos quirografarios por renuncia de privilegio incorporados en alguna categoria, y aquellos
insinuados como privilegiados y admitidos como quirografarios por los cuales no se haya promo-
vido revision. Del texto legal surge que no se computan los créditos admitidos al pasivo concursal
a través de incidentes de revisidn o de verificacion tardia, pues como lo dispone el art. 36, LCQ la
sentencia de verificaci6n tempestiva es definitiva a los fines del computo de las mayorias y base
del acuerdo.
Para la mayoria de personas deben considerarse aquellos acreedores que sean titulares de
créditos computables para la mayoria de capital. La mayoria absoluta de personas, se refiere a
mas de la mitad de personas y no a la mitad mas uno, pues cuando la cantidad de acreedores sea

ERREIUS 245
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

impar la mayoria se logra con una persona mas que los disidentes, en caso contrario se necesi-
tarfan dos personas mas que presten conformidad y se potenciarfa el valor de los disidentes por
sobre los que den su conformidad y la prioridad del concurso preventivo.
En el supuesto de verificacion eventual de un crédito contra la concursada por un tercero
garante, el cOmputo para el acuerdo, en cuanto a la mayoria de personas se considera en la adhe-
sidn o no del acreedor principal. Es claro que para la mayoria de capital se considera el monto de
crédito por una sola vez. La situaci6n es diferente si ya le ha pagado al acreedor porque tiene ya
derecho de repeticion contra el concursado y deja de ser acreedor eventual para pasar a ocupar
lisa y lanamente al acreedor que ha desinteresado con su pago.
En el caso de un crédito condicional, en el supuesto de que la condicién sea resolutoria el
acreedor titular mas el capital del crédito es computable para el acuerdo, pero, por el contrario, si
la condicién es suspensiva dicho crédito y acreedor quedan excluidos.

5.3. Exclusiones

La ley determina ciertas exclusiones para el cémputo de las mayorias. La exclusion del cém-
puto para las mayorias no implica que no les sera aplicable el acuerdo que devenga homologado.
En concreto, el efecto de la exclusién es que al acreedor se le aplica el acuerdo homologado sin
poder participar de su gestacion; pero ademas este excluido no podra impugnar el acuerdo que se
homologue por carecer de “derecho a voto” (art. 50, LCQ). Se trata de una exclusién de la base de
computo de las mayorias de capital y personas.
Como se esta ante una situacion de excepcion, la ley debe interpretarse como taxativa en este
punto y con un criterio de restricci6n que debe imperar; no podra extenderse la prohibicién legal
a otros supuestos no previstos legalmente.

5.3.1. Exclusiones expresas

Se trata de todos casos de acreedores complacientes o connivientes, es decir que la exclusi6n
viene impuesta en tutela de la minoria disidente. Todas las exclusiones previstas expresamente
por la ley llevan una estrecha vinculacién palpable, ostensible y manifiesta entre deudor y acree-
dor, ya sea por cuestiones personales o por cuestiones societarias. Se entiende que todos ineludi-
blemente serian acreedores que prestarian conformidad a cualquier oferta de acuerdo que haga
el concursado.
Teniendo en cuenta que, a través de una relacion afectivo-familiar, ciertos acreedores quieran
favorecer la solucién preventiva sin importar la propuesta del deudor alterando asi la voluntad
mayoritaria, en caso de ser el concursado persona fisica quedan exceptuados el cényuge, los pa-
rientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad 0 adoptivos y los endosata-
rios de estos dentro del afio anterior ala presentacion. Esto ultimo para evitar que a través de una
simple cesién de créditos se deje desairada la prohibicion legal. La exclusién del conyuge incluye
al conviviente, aunque no exista vinculo matrimonial ni familiar, porque la comunidad de vida
que supone la union de hecho se iguala en los fundamentos a los previstos por la ley. Es un caso
de aplicacién analégica de la prohibiciédn porque claramente puede advertirse que sera un voto
complaciente.
Cuando la concursada sea una sociedad, quedan excluidos del c6mputo los socios y adminis-
tradores y los acreedores que tengan relaci6n de parentesco con aquellos. Se incluye a los c6n-
yuges y parientes de socios o administradores. La prohibicion no se aplica a los acreedores que
sean accionistas 0 socios de la concursada, salvo que se trate de controlantes de esta. En el caso
de accionista no existe el elemento personal que tiene el socio de las sociedades de interés, sino
que en las de capital o por acciones, existe un elemento intiito rei que no le impide discernir
libremente para participar del acuerdo. La exclusién se corresponde con casos estrechos de con-
trol interno o de derecho directo, es decir donde existe la relacién del accionista con la sociedad
controlada, sino la ley directamente hubiera excluido todos los supuestos de controlantes y no lo
ha hecho, limitandose al accionante. La ley no ha tomado la nocién de control como elemento o
causal para la exclusién, sino que unicamente lo previé para el supuesto de que el acreedor ala
vez accionista ostentase el control interno de la concursada. Los primeros se tratan de supues-

246 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVII - CATEGORIZACION DE ACREEDORESY PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

tos de voto complaciente por su estrecha relacion con la sociedad, razon por la cual no quedan
excluidos los accionistas, salvo que sea controlante de la misma. La exclusién del controlante se
basa en la complacencia del acreedor en la participacion del acuerdo, descartandose que prestara
conformidad a la propuesta que presente del deudor.
Claramente todas las exclusiones expresas determinadas por la ley se corresponden a acree-
dores complacientes o connivientes.

5.3.2. Exclusiones no previstas

La interpretacion restrictiva de los supuestos no permitiria aplicar la analogia. Esa es la inter-
pretacion ineludible que surge de lege lata, pero atendiendo a la historia jurisprudencial que fue
admitiendo otros casos de exclusiones no contemplados legalmente, los que dieron lugar a que
las posteriores reformas concursales, seria conveniente de lege ferenda que se deje un margen
discrecional al juez para resolver al respecto cuando la participacion en el computo de las mayo-
rias se vea afectada, ya sea por la conveniencia personal del acreedor en que el deudor logre el
acuerdo, o por la renuencia de aque! a prestar conformidad en virtud del ejercicio desleal de la
competencia, a fin de lograr siempre la imparcialidad. A ello debe sumarsele la verdadera impre-
cisidn legislativa que en varios casos no ha llevado a aplicar la analogia por compartir la misma
ratio legis (vgs., caso del conviviente).
Cerrada la legitimacién para participar en la conformacién del acuerdo por la sentencia del
art. 36, LCQ, lo que el juez concursal podra ponderar, al momento de decidir sobre la homologa-
cidn del acuerdo (art. 52, inc. 4, LCQ), es la existencia de “voto complaciente” y no homologar el
acuerdo en resguardo del derecho de los acreedores por existir lo que la norma denomina como
fraude a la ley. Pero también preocupa el tema del llamado “acreedor hostil” o el acreedor con
interés contrario al concurso, donde en proteccién del concursado debiera evitarse el abuso del
derecho (art. 10, CCC) o un acto de arbitrariedad, aunque dicha evaluaci6n judicial debe ser muy
no solo muy estricta sino excepcional para no convertirse en una decision contra legem. La forma
de dejar de lado la taxatividad de la norma prohibitiva y ampliarla es analizada el supuesto en re-
lacion al ordenamiento juridico en su totalidad, por lo que lleva a exorbitar el régimen concursal,
en casos donde la cuestidn es ostensible y manifiesta. Es mas que claro que el numerus clausus
legal defecciona frente a la realidad factica.
La ratio legis actual es la exclusion del acreedor complaciente y no asi neutralizar la participa-
cion del acreedor con interés contrario a la concursada.
En dicho orden no se excluyen los casos de control que no sea ejercido por un accionista, pero
limitado al caso del controlante y no al acreedor controlado por la concursada, los supuestos de
acreedores en competencia desleal con la concursada, entre otros.

6. Régimen de mayorias para el caso de titulos emitidos en serie

La reforma efectuada en 2002 por la ley 25.589 incorpora un nuevo sistema de obtencién de
las conformidades para el caso de que el concursado cuente con acreedores originados en titulos
emitidos en serie. Se trata del concurso de una sociedad emisora de debentures, obligaciones
negociables 0 cualquier otro titulo similar que se emita en serie.
La norma fue incorporada a la ley 24.522 en el art. 45 bis, como complementada del también
agregado art. 32 bis, a fin de solucionar los problemas causados por la derogacién de similar nor-
mativa contenida en la ley 19.551 en su art. 53, sin perjuicio de que igualmente el sistema quedaba
resguardado a través de la normativa de la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales).
Se prescribe que, por convocatoria del juez o del fiduciario, los acreedores de cada clase de
titulos se retinan en asamblea o cualquier otra forma prevista en el contrato -fideicomiso u otra
norma aplicable-, a fin de expresar la aceptaci6n 0 rechazo de la propuesta, lo cual sera exterio-
rizado por el fiduciario, cuando él hayase presentado a verificar, 0 por quien sea designado en la
asamblea, cuando la verificaci6n haya sido individual o cuando quiera sustituirse al fiduciario
verificante,

ERREIUS 247
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La ley guarda silencio en cuanto a la forma y la oportunidad en que deberan convocarse a los
titulistas a la asamblea, quién la presidira, c6mo tramitaran temporalmente las impugnaciones
asamblearias. Si bien dichas cuestiones se encuentran previstas en la ley 19.550, o en la Ley de
Obligaciones Negociables, también pueden estar dispuestas en cada uno de los contratos emi-
sores de los titulos. La convocatoria necesariamente debe hacerse después de presentada la pro-
puesta, porque la asamblea esta destinada a que se presente conformidad o no a ella.
En todos los casos, es decir, cuando los titulistas verificaron individualmente 0 cuando se hizo
a través del fiduciario, o para el caso en que se haya hecho en forma combinada, algunos indivi-
dualmente y otros a través del fiduciario, para el c6mputo de las mayorias se tendra en cuenta el
capital que representen todos los que hayan dado su aceptacidn a la propuesta, y en cuanto ala
mayoria de personas, tanto conformidades y rechazos se computaran como otorgados por una
sola persona, es decir que se computaran para las mayorias de personas una aceptacion y una
negativa. Los titulistas que hayan verificado sus créditos en forma individual no participaran in-
dividualmente en el c6mputo de las mayorias de personas, sino que siempre lo hardn en forma
conjunta con el resto, como si se hubiesen verificado a través del fiduciario.
Esto hace tambalear el sistema, por los errores sustanciales que contiene, ya que al transcribir
la norma de la ley 19.551 queda desfasada ante el nuevo sistema de categorizacion de acreedores
inexistente en aquella ley. Es insolita esta forma de computar la mayoria numérica, pues si entre
los acreedores hay algunos que prestan conformidad y otros que no, para la mayoria de capital
se computa segtin la representacién de cada uno, pero respecto de la mayoria personal, si hay
aceptaciones y rechazos, esta se neutraliza, pues se considera la una y la otra como una persona,
salvo que haya acuerdo unanime en la asamblea u otra forma de obtencidn de las aceptaciones
también undnime. Se agrava la cuestién si estos acreedores son categorizados en una clase sepa-
rada, ya que la neutralizacién de la mayoria de personas impediria obtener el acuerdo, por lo que
seria inconveniente el agrupamiento de estos acreedores en una clase. Se deja a salvo la nueva
posibilidad, aunque remota, de que el juez imponga el acuerdo (art. 52, inc. 2, apartado b, LCQ).
De lege ferenda la mayoria debiera obligar a la minoria, por lo que asi debe tenerse en cuenta la
conformidad o no respecto de la mayoria de personas exigidas por la ley concursal.
Finalmente, el Ultimo inciso del art. 45 bis, determina que “el juez podra disponer las medidas
pertinentes para asegurar la participacion de los acreedores y la regularidad de la obtencién de
las conformidades o rechazos’, lo que significa la introduccién de principios publicistas en un
sistema privatista, con la complicada consecuencia del alongamiento del tramite que produciria
cualquier resolucion, por lo que la potestad judicial deberd ser reservada para casos extremos
(GEBHARDT).

7. Audiencia informativa
En los dos ultimos parrafos del art. 45, LCQ, se encuentra el resabio de la antigua junta de
acreedores, a lo cual el legislador de 1995 llamo “audiencia informativa”
En la sentencia de apertura de concurso preventivo, segtin asi lo exige la ley, el juez debe fijar
la audiencia informativa (art. 14, inc. 10, LCQ), sin embargo, como dicho acto debe celebrarse
cinco dias antes del vencimiento del perfodo de exclusividad, generalmente la fecha sera fijada
en la sentencia del art. 42, LCQ, pues es alli donde podra conocerse el comienzo del periodo de
exclusividad y podra calcularse su culminacion (art. 43, 1 parr., LCQ).
Esta audiencia, que se fija cinco dias habiles antes del vencimiento del periodo de exclusivi-
dad, se celebra para que el deudor dé explicaciones de la forma en que se desarrolla la negocia-
cion del acuerdo y para que los asistentes formulen preguntas al respecto. En realidad, es la ultima
oportunidad que se le otorga al concursado para reencausar la negociacién cuyo plazo esta por
agotarse, siendo este acto la ultima oportunidad para modificar la propuesta (ROUILLON). El deu-
dor puede concurrir a la audiencia personalmente con patrocinio letrado 0 a través de un apode-
rado, si es persona ideal concurrirad en su nombre su representante, ya sea necesario o voluntario.
La incomparecencia del concursado obsta la realizaci6én de la audiencia informativa.
En la practica, ante la inexistencia de sancién legal para el concursado incompareciente, la
audiencia informativa se llevara a cabo segun sea su voluntad de Ilevarla a cabo o no. En caso de

248 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVII - CATEGORIZACION DE ACREEDORESY PERIODO DE EXCLUSIVIDAD

que el concursado, con anterioridad a la fecha de la audiencia informativa, hubiese obtenido las
mayorias para el acuerdo, debera comunicarlo al juzgado y la audiencia no se realizara por resul-
tar inoficiosa.
Debe reconocerse que la audiencia informativa es inoficiosa, ninguna razon de ser tiene para
el deudor y los acreedores, restando solo cinco dias para el vencimiento del periodo de exclu-
sividad. Podra tener algtin sentido informativo para el sindico y para el juez, pero ello quedara
supeditado a que el deudor se presente a la audiencia. Si bien en algunos casos, se ha reflotado la
audiencia informativa, utilizdndola para conocer la real posibilidad del cumplimiento del acuer-
do, lo cierto es que la mayoria de las audiencias a las cuales ha concurrido el concursado no se le
han visto resultados positivos. Si se lleva a cabo se convierte en solo una verdadera formalidad.

8. Propuesta y mayorias para acreedores privilegiados

Si bien en general el concurso preventivo esta dirigido a los acreedores quirografarios la ley
permite que también se presente propuesta de acuerdo, para todos o algunos de los acreedores
privilegiados. La regulacion del eventual acuerdo para los acreedores privilegiados ocupa los arts.
44 y 47, LCQ.
En dicho caso, el concursado debera categorizarlos en la oportunidad del art. 41, primera
parte, LCQ, distinguiendo en principio acreedores con privilegio especial de aquellos que tienen
privilegio general.
Como el acuerdo para privilegiados tiene como fin que estos acreedores no ejecuten bienes
del concursado y tornar asi ilusorios los créditos quirografarios, serfa fundamental que el con-
cursado obtenga primero el acuerdo para los privilegiados para asi lograr el de los quirografarios;
en caso contrario -no existencia de acuerdo para privilegiados-, deberia mejorarse la propuesta
de los quirografarios para que estos presten su conformidad porque verian en riesgo la posibi-
lidad de cobro de sus créditos en la quiebra ante la potencial ejecucion de bienes por parte de
los acreedores privilegiados (Fusaro). El beneficio del concursado por lograr el acuerdo con sus
acreedores privilegiados es que con ello podra hacer un ofrecimiento de menor entidad a los qui-
rografarios porque al no excluirse bienes por los privilegiados, tienen mayor esperanza de cobro.
Cuando se trate de acreedores con privilegio general se aplicaran las mayorias previstas en el
art. 45, LCQ -la ley erroneamente expresa art. 46, LCQ-, es decir, las mismas que para el acuerdo
de los quirografarios; en cambio, se requiere la unanimidad para los acreedores con créditos con
privilegio especial.
En el caso de acuerdo para acreedores con privilegio general la homologacion afecta a todos,
incluso a los admitidos en el pasivo posteriormente. Si bien no existen dudas que para homologar
el acuerdo para los privilegiados especiales se requiere la unanimidad de los acreedores verifica-
dos y declarados admisibles en la oportunidad del art. 36, LCQ, la divergencia se plantea respecto
de la imposicion de dicho acuerdo a aquellos acreedores con preferencias especiales que se in-
corporan al pasivo posteriormente a través de la revisidn o de la verificacién tardia.
Por un lado, se entiende que obtenida la unanimidad y homologado el acuerdo el mismo es
obligatorio también a aquellos acreedores con privilegio especial que no participaron del acuer-
do. Se aplican todas las consecuencias propias del acuerdo para los quirografarios, es decir que
el acuerdo aprobado por unanimidad se aplica a los demas acreedores con privilegio especial de
la misma categoria que queden incorporados al pasivo concursal luego de la sentencia del art.
36, LCQ, ya que no existe ninguna norma que disponga lo contrario (RIVERA - CSJN, “Florio” LL,
2004-D-373).
Pero en realidad, los acreedores que no participaron en la conformacién del acuerdo, no se
encuentran alcanzados por él, ya que no se puede obligar a aquellos que no han prestado expresa
conformidad, tal es el sentido de la unanimidad exigida por la ley, en resguardo, en este caso, de
la paridad creditoria y los derechos preferenciales de los acreedores con créditos privilegiados
especiales. No se trata de un acuerdo de mayorias que pueda obligar a otros que no dieron su
conformidad, por lo que no corresponde aplicarle los alcances del acuerdo para los acreedores
quirografario que se aprueba por mayoria, aqui la unanimidad excluye tal posibilidad. Se trata de

ERREIUS 249
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

un acuerdo hermético que alcanza a la unanimidad que lo conform6, careciendo de efecto expan-
sivo respecto de los restantes. Ademas, el texto de la ley hace referencia “a los que alcance’, es decir
que todos aquellos acreedores con privilegio especial alos que se les dirigié el acuerdo deben dar
su aprobacion para que los alcance, pues sino no habria el consentimiento de todos los acree-
dores con privilegio especial alcanzados por el acuerdo. Después también el art. 52, inc. 3, LCQ
impide imponer el acuerdo a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieren aceptado,
por lo que puede verse que el acuerdo no puede serles obligatorio sino prestaron conformidad.
Entonces los acreedores con privilegio especial nunca quedan obligados por un acuerdo concur-
sal sino prestan su conformidad pues solo a los que adhieren expresamente a la propuesta los al-
canza. Cabe reconocer que la ley 19.551 expresamente disponia que estos acuerdos no obligaban
a los acreedores que se verificaran posteriormente e integrasen esa categoria, texto suprimido
por la ley 22,917. Aun sin texto expreso, la naturaleza y las consecuencias del acuerdo preventivo
concursal vienen dadas, tiene raz6n de ser a partir del acuerdo de mayorias y queda totalmente
excluido cuando se exige unanimidad.
En estas propuestas para privilegiados, la falta de mayorias (privilegios generales) o unanimi-
dad (privilegios especiales), seguin el caso, no acarrea la quiebra si se obtuvieron las mayorias para
la propuesta de los quirografarios, salvo que esta estuviese condicionada a la aprobacion de las
propuestas formulada a los acreedores privilegiados. Tal manifestacidn puede ser exteriorizada
en cualquier momento, incluso luego de presentadas las propuestas.

250 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVIII

SALVATAJE DE LA EMPRESA

I, INTRODUCCION
Las nuevas corrientes reformistas de 1995 y la nocién de empresa que evolucionaba en el de-
recho comparado, que se imponia por sobre el empresario, llevaron al legislador a incorporar en
la ley 24.522 un procedimiento de salvataje, mal llamado cramdown. En resguardo del principio
de conservaci6n de la empresa, se intentaba mantener aquella econdmicamente util y viable a
través de propuestas de terceros, cuando el empresario habia fracaso en el intento,
Si bien en la ley argentina, en 1995, se creaba un sistema original de salvataje empresarial,
tuvo sus antecedentes en el derecho comparado,
Ellos pueden ser encontrados en el informe Sudreaw que culmino en Ja ley francesa de 1987
de redressement judiciaire o en el Bankruptcy Code norteamericano, evolucionado en la Jnsolven-
zordnung alemana y la ley italiana de 1999 de Administraci6n Extraordinaria de Grandes Empre-
sas en Estado de Insolvencia. En la ley francesa el redressement puede producir la cesion forzosa
de todos 0 parte de la empresa, cuando el deudor por sf mismo no pueda asegurar la recuperacién,
lo que significa que se trata de una herramienta subsidiaria. La ley italiana actual (2006) que se
funda en la separaci6n de la empresa viable del empresario ineficaz, legisla sobre el acuerdo por
tercero, siendo prevalente, en el concordato, el salvataje por tercero cuando fracasa la instancia
exclusiva de prevencién a manos del deudor (Dasso). En el derecho nacional el tema fue incor-
porado, en similar texto al norteamericano, en el anteproyecto de la Secretaria de Desregulacién
Econémica que sirvio para el proyecto que culmin6 en ley en 1995, con diferencias notorias con el
régimen estadounidense. La reforma habia sido resistida en general, por la doctrina; sin embargo,
en la practica, en algunos casos, se han visto sus frutos, aun con las deficiencias que presentaba el
original art. 48 de la ley 24.522.
El antecedente lejano de nuestra legislacién puede encontrarse en la adjudicacion de bienes
prevista en la ley 4156 de 1902, pero en realidad el llamado salvataje de la empresa es una institu-
ciédn nueva en nuestro derecho concursal que nace a partir de la ley 24.522.

Il. SALVATAJE
La Nota de Elevacién al Congreso del Proyecto de lo que fuera luego la ley 24.522 expresaba
que se trataba de una “reformulacién a nuestro sistema legal y al grado de avance en el pais del
analisis de riesgo financiero en la reestructuracion de empresas del sistema de cramdown de la
legislaci6n norteamericana...”
Es un negocio juridico indirecto de y forzoso para el sujeto concursado que se concreta por
medio de la transferencia coactiva, ex /ege, del control social juridico interno, trasmitiendo la titu-
laridad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo de la hacienda
comercial (DASso).

ERREIUS 251
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En el salvataje, es la misma ley la que autoriza a un tercero a componer el pasivo de una per-
sona que ha fracasado en el perfodo de exclusividad, su negociacién con los acreedores, habili-
tandola de esta manera para solucionar concordatariamente aquel pasivo. Una vez logrado este
acuerdo con los acreedores, el tercero goza del derecho a que se le transfieran las participaciones
sociales, como resultado indirecto de su negociacion, y los socios deberan ceder forzosamente su
posicion juridica ante el interesado.
Lo que se va a transferir se relaciona solo con el aspecto interno de la sociedad concursa-
da, consistente en la participacién de los socios o accionistas de la sociedad concursada, conti-
nuando la misma persona juridica, de tal manera que, los acreedores siguen teniendo a la misma
deudora; y son ellos, quienes evaluaran la conveniencia de aceptar la propuesta proveniente de
terceros u optar por la quiebra.
El procedimiento de salvataje se constituye en una via alternativa ala declaracion de quiebra
en el caso de fracaso del concurso preventivo.

1. Art. 48, LCQ

El instituto es conocido en nuestro medio, como cramdown, aunque también se lo denomina
“salvataje’, o como lo hace la ley, “propuesta por terceros”; aunque también ha tenido la nomen-
clatura de “rescate’, “transferencia forzosa’, entre otras (Mosso). Sin embargo, cramdown, denota
al instituto tipicamente argentino, que incorrectamente es asi denominado por el mensaje de ele-
vacion del proyecto. Se lo ha denominado cramdown por el aplastamiento que en este caso sufren
los accionistas o socios de una sociedad cuando se ven forzados a enajenar sus acciones 0 partes
sociales al tercero que obtenga la aprobacion de los acreedores a su propuesta de acuerdo. Lo que
se ha constituido en un “cramdown criollo” (DASso).
Las orientaciones legislativas de la emergencia econdmica de 2002 han hecho que dicha nor-
ma fuera derogada por la ley 25.563 y reincorporada, con importantes reformas, con la ley 25.589.
Esta ley adopté modificaciones que le dieron mejor funcionalidad practica y realista al instituto,
en similar sentido al del proyecto del Ministerio de Justicia de 1997. La referida reforma en prin-
cipio ordena el articulo -que parece un estatuto (Marria)-, incorporandole titulos a los incisos
para que sea mas facil su lectura estructural y posterior estudio y aplicacion, Ademas, se adectia
su redaccion, puliéndola y haciendo mas precisa la norma.
El instituto también tuvo ataques de inconstitucionalidad, por violacién a la garantia consti-
tucional del art. 17 respecto del resguardo de la propiedad privada. Ello porque entendian que el
cramdown consistfa en la transferencia forzada de las participaciones societarias a favor del ter-
cero cramdista -como suele llamarlo Dasso-, es decir, aquel cuya propuesta fue aceptada por la
mayoria de acreedores. Sin embargo, dichas consideraciones fueron desechadas con argumentos
simples como que los socios 0 accionistas, junto con la sociedad, quedaban bajo el régimen con-
cursal al haberse sometido voluntariamente al concurso preventivo, con necesaria ratificacién
por la asamblea o reunién de socios para su continuacidn. A ello debe agregarse que los socios
como contraprestaci6n reciben el valor determinado judicialmente.

2. Presupuestos
Para determinar las circunstancias que deben darse para que quede habilitada la posibilidad
de someter ala empresa concursada al régimen del cramdown, no basta con interpretar el art. 48,
LCQ, sino otras normas de la ley concursal. No basta con la simple lectura de este dispositivo legal
para determinar los supuestos de procedencia del mismo, sino que es necesario su coordinacion
e interpretacién sistematica dentro de la ley concursal.,

2.1. Presupuesto objetivo

Para la posibilidad de que exista salvataje, en principio, debe estarse ante un gran concurso,
es decir que no se aplica a los pequenos concursos (art. 289, LCQ), por lo que la aplicacién del
instituto fue estipulada para casos de inobjetable envergadura.

252 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVIII - SALVATAJE DE LA EMPRESA

Seguin la disposicion legal, el instituto resulta aplicable en tres casos donde se produce el fra-
caso del concurso preventivo. El primero es el previsto por el art. 43, pentiltimo parrafo, LCQ, que
dispone que sera aplicable cuando el concursado no haga publica, oportunamente, la propuesta
de acuerdo. Luego, conjuntamente, del primer parrafo, segunda parte, del art. 48, LCQ, y del art.
46, LCQ, surge que no sera declarada la quiebra y sera sometida al salvataje la concursada que
vencido el periodo de exclusividad no haya logrado las conformidades con las mayorias necesa-
rias para lograr el acuerdo, salvo que el acuerdo sea impuesto por el juez conforme al art. 52, inc.
2b), LCQ. Finalmente, en el art. 51, primer parrafo, LCQ, se dispone la habilitacién del cramdown
cuando el juez estime procedente una impugnacion contra el acuerdo que impida su homologa-
cidn. En este caso, el ultimo parrafo del art. 51, LCQ, habilita la apelacion con efecto devolutivo
por parte del concursado respecto de la impugnacion resuelta que habilito la apertura del cram-
down.
En realidad, y mas alla del texto del art. 48 LCQ, quedaria habilitado el salvataje siempre que
la concursada no tenga éxito en lograr el acuerdo dentro del periodo de exclusividad (ROUILLON),
por lo que en caso de que el juez no homologue dicho acuerdo por considerarlo abusivo o frau-
dulento deberia habilitarse la apertura del cramdown como un cuarto caso. De la misma mane-
ra que no se dispone expresamente la declaraci6n de quiebra, en dicho supuesto, tampoco se
prescribe la apertura del salvataje. Claramente se esta ante un nuevo supuesto en que procede el
cramdown (doctr. arts. 46, 48, 51, 52, inc. 4, y concs., LCQ).
La jurisprudencia ha ideado la “tercera via” (CNCom., sala C, DSC, 169-616, disidencia Dr.
Monti, Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, “Pedro L6pez e Hijos SACIA’) para superar aquellos casos
en los cuales se advierte que la propuesta no merece ser homologada, en razon de no superar el
test de abusividad, otorgando un plazo adicional a los fines de su reformulaci6n. No se declara la
quiebra ni se abre el salvataje, sino que se otorga un nuevo plazo para un reacondicionamiento de
aquella propuesta. La tercera via no es mas que una extensidn del periodo de exclusividad, pero
con la particularidad que el juez estima que el deudor debe “mejorar” la propuesta de acuerdo
pues la misma no merece su homologacion, pero la misma no puede ser utilizada para extender
el periodo en el cramdown.

2.2. Presupuesto subjetivo

En principio, para determinar a qué sujetos alcanza el salvataje del art. 48, LCQ, debe estarse
al presupuesto subjetivo concursal, es decir que solamente sera aplicable a los sujetos concursa-
les y, como tales, sometidos a concurso preventivo.
Sin embargo, la primera parte del art. 48, LCQ, determina el alcance subjetivo concreto del
procedimiento, lo cual resulta taxativo al respecto sin poder ampliar analégicamente los supues-
tos alli contemplados. Se crea un sistema de numerus clausus.
Resultaria atinado ampliar el campo de casos que preserven la empresa viable y util, evitando
su quiebra, sin importar la figura juridica adoptada para su desarrollo, aunque el fundamento de
la limitacién subjetiva se lo encuentra en la limitacién de responsabilidad y en la division del capi-
tal societario, para evitar que el adjudicatario asuma responsabilidad ilimitada y solidaria lo que
no facilitaria el salvataje (RIVERA). Como caracteristicas comunes, se esta ante entes con estructu-
ra empresarial, con socios con responsabilidades limitadas, y con supuestos de facil transmisién
de las participaciones societarias -acciones o cuotas sociales- (Mosso). Las cualidades importan
un marcado deslinde entre empresa y empresario.
A ello debe agregarse la exclusién que hace el art. 289, LCQ, respecto de los pequefios concur-
sos (art. 288, LCQ), por lo que el salvataje solo procede en los procesos de grandes magnitudes.
Sin embargo, a fin de aplicar el cramdown a los pequefios concursos, lo que es inadmisible por
la literalidad del art. 289, LCQ, se sostuvo la inconstitucionalidad de dicha norma o fue obviada
directamente cuando se traté de una empresa viable y socialmente titil (Dasso).
En concreto, la aplicacién del cramdown alcanza a las sociedades de responsabilidad limi-
tada, sociedades por acciones (sociedades anénimas y sociedades en comandita por acciones),
sociedades cooperativas y aquellas en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte

ERREIUS 253
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

(sociedades de economia mixta, sociedades de Estado, sociedades anénimas con participacién

estatal mayoritaria).

2.2.1. Casos dudosos

Las sociedades en comandita por acciones, si bien se trata de sociedades por acciones -aun-
que no en forma pura-, como estipula el art. 48, LCQ, al formar parte de estas socios -comandi-
tados- con responsabilidad ilimitada, quedarian excluidas (Dasso). La realidad de los hechos es
que la sociedad en comandita por acciones tiene un caracter dual; es decir, respecto de los socios
comanditarios es una sociedad donde su capital se divide en acciones, y respecto de los socios
comanditados el capital se divide en partes de interés, por lo que su naturaleza mixta hace que
queden excluidas del salvataje. Es decir que mas alla de la literalidad de la ley seria dudosa la
aplicacién del instituto a este tipo de sociedad sino solo limitado al capital comanditario, aunque
resulta altamente improbable que ello pueda encuadrarse con las formalidades estructurales pre-
vistas en el art. 48, LCQ.
Alguna dificultad también se presenta con las sociedades cooperativas por no poder conver-
tirse en sociedades de la ley 19.550 (art. 6, ley 20.337), sin embargo, ello no es necesariamente
impeditivas para aplicar el cramdown, pues en ningtin momento la transferencia de las partici-
paciones societarias atenta contra las normas del ordenamiento que las regula, pues ello no mo-
dificara el caracter cooperativo de la sociedad. La sociedad seguird funcionando como sociedad
cooperativa, debiendo el tercero adquirente adoptar las medidas necesarias para que la sociedad
no caiga en atipicidad o disoluci6n.

2.2.2. Exclusiones
En el derecho comparado la conservacién de la empresa siempre tuvo en vista la magnitud de
esta sin importar la figura juridica que haya adoptado, siempre dandole considerable virtualidad
a la viabilidad del emprendimiento y a su posible recuperacion, concretada sobre la base de un
plan de reorganizacion. Asif lo disponen las leyes norteamericana, francesa, alemana e italiana en
el programa de saneamiento empresario,
En nuestro medio quedan excluidas de la norma las personas humanas -y el patrimonio del
fallecido-, sociedades atipicas, sociedades colectivas, en comandita simple y por acciones, aso-
ciaciones civiles, fundaciones, aseguradoras -incluidas las ART-, mutuales, AFJP y las entidades
financieras.
Una breve explicacion amerita el caso de las mutuales (ley 20.321), pues estas se encontra-
ban excluidas por el art. 2 y el art. 48, LCQ; el primero como presupuesto subjetivo concursal y el
segundo como sujeto sometible al cramdown. La ley 25.374, reforma el regimen de las mutuales
de Ja ley 20.321, determinando que estas son sujetos concursales, 0 mejor dicho que “quedan
comprendidas en el regimen de la ley 24.522’, pero nada dispone sobre su exclusi6n expresa en
el art. 48, LCQ, norma de caracter especial, que continua con su vigencia. Ademas, también, las
mutuales se tratan de asociaciones y no de sociedades que son las personas juridicas admitidas
en el cramdown.
Especialmente la ley 25.750 excluye de la aplicacion del cramdown a aquellas sociedades que
explotan medios de comunicacidn masivos, con el ridiculo fundamento de resguardo del patri-
monio cultural nacional, producto del oportuno /obby de empresarios del sector, proteccién que
ya se efectivizaba con la Ley de Radiodifusion, ley 22.285. También se ha advertido, en el debate
parlamentario, sobre la posible tacha de inconstitucionalidad que puede hacerse a aquella ley por
violacién a las normas contenidas en los arts. 16, 17 y 20 de la Carta Magna. Respecto del primero
de ellos, porque se viola la garantia de igualdad en el derecho societario y concursal; el segundo
porque vulnera la propiedad intelectual al impedir la cesién de los contenidos de produccisn, y
el Ultimo porque priva a los extranjeros del goce de los derechos de libre comercio como si fueran
ciudadanos ante la nacionalidad consagrada para este tipo de empresas culturales.
También resulta problematico el sometimiento a este instituto cuando se esta ante un con-
curso en caso de agrupamiento, Como el concurso es de los integrantes debera estarse a cada uno
de ellos para poder determinar si se encuentran incluidos en los supuestos especiales del art. 48,

254 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVIII - SALVATAJE DE LA EMPRESA

LCQ, exista propuesta individual o unificada. En el primer caso se estara al supuesto de cada inte-
grante; pero ante la propuesta unificada, si el grupo se encuentra integrado al mismo tiempo por
sujetos susceptibles de cramdown y por sujetos que no lo son, no se podria abrir el salvataje para
uno y decretarse la quiebra para otros, pues tal soluci6n importaria desvirtuar el régimen de la
propuesta unificada, que halla su nota esencial en la union de la suerte de todos los concursados
y tal unién no puede deshacerse por la via de admitir que solo algunos quiebren (CNCom., sala C,
24/4/2013 “Baldassarri”).

3. Tramite
El art. 48, LCQ, regula un verdadero estatuto que determina el tramite a seguir en los casos en
que proceda la aplicacién del salvataje empresario. Dicho procedimiento puede ser dividido en
cuatro partes fundamentales: una, la inscripcién de los interesados; la segunda, la valuacion de
las partes sociales de capital de la empresa concursada; luego, la negociacién y acuerdo con los
acreedores; y, por tltimo, la adquisicién de las partes sociales.
La ley nada dispone sobre la forma en que debera ser administrada la sociedad concursa-
da durante la tramitaci6n del cramdown, por lo que, atento a la imposibilidad de extenderle el
régimen establecido para el caso falencial, debera seguir ejerciéndola su 6rgano de administra-
cién bajo la vigilancia de la sindicatura, el comité de acreedores y el juez, quienes podran pedir u
ordenar, segtin el caso, las medidas que crean convenientes para asegurar la continuidad de los
negocios empresariales (Mosso), resolviéndose la intervenci6én, coadministracién o la veeduria.
Dicha posicién queda robustecida con el hecho de que anteriormente el deudor resultaba inexo-
rablemente apartado de la administracion de la empresa, pero actualmente, con la reforma de
2002, se admite la participacién del deudor concursado en el salvataje del art. 48, LCQ, por lo que
resulta razonable que mantenga la facultad de continuar al frente de la empresa (C. Nac. Com.,
sala B, LL del 11/5/2005). En contrario, para GEBHARDT, como minimo debe disponerse la coad-
ministracion de la empresa, aunque en realidad propone que sean reemplazados los 6rganos de
la concursada por un administrador judicial, Sin perjuicio de ello, debe reconocerse que tanto el
juez como el sindico deberan estar atentos al desarrollo administrativo de la empresa por parte
de la concursada y al menor desvio del normal funcionamiento debera aplicar las cautelares dis-
puestas por el art. 17, segunda parte, LCQ.

3.1. Registro e inscripciones

En los ine. 1 y 2 del art. 48, LCQ, la ley regula lo relativo al registro y a las inscripciones de los
interesados.
El primero de los preceptos determina que, vencido el periodo de exclusividad, el juez dentro
de dos dias abrira el registro de inscripcién para los interesados en el cramdowmn, los cuales de-
beran hacer oferta a los acreedores. Precisando lo expuesto, la apertura del registro debe hacerse
dentro de los dos dias de vencido el periodo de exclusividad sin obtencion de las conformidades
con las mayorias necesarias (art. 46, LCQ) o de vencido el término para hacer publica la propuesta
de acuerdo (art. 43, pentltimo parrafo, LCQ) o de Ja resoluciOn que admite una impugnacion al
acuerdo que impide su homologacién (art. 51, LCQ).
El término para proceder a dicha inscripcidn es fijado por la ley en cinco dias. No habia repa-
ros en la ley anterior respecto de que eran contados a partir de la notificacién ministerio legis dela
resolucién que abre el registro, pues no se preveia otra forma de anoticiamiento, aunque en algu-
nos precedentes se han publicado edictos, lo que nos dejaba dudas atento al costo y la urgencia en
el tramite. Con la reforma del 2002, aunque el precepto es muy confuso, la apertura del registro se
da a conocer a través de edictos, y luego de ello correran los cinco dias para inscribirse.

3.1.1. Edictos
Con la apertura del registro el juez debera fijar un importe presupuestado para atender los
gastos de los edictos. Dicha suma sera depositada por cada interesado al momento de inscribirse.

ERREIUS 255
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Se ha olvidado el legislador de determinar qué es lo que se va a dar a conocer a través de los

edictos. Se han dado varias interpretaciones al respecto; sin embargo, las que mas adeptos han
cosechado, son aquella que entiende que se publicita la apertura del registro y la otra que sostiene
que lo que se hace saber son los interesados inscriptos a los acreedores (HEREDIA). El juez debe
hacer publicar por edictos la apertura del registro, pues dicha resolucién es la que da comienzo al
tramite de salvataje.
Al no decir nada la ley, sera suficiente con que dicha publicacién se haga por un dia, aunque
ello sera decidido por el juez en cada caso en particular. Se publicara en el Boletin Oficial que
corresponda con cargo diferido para luego de las inscripciones porque es alli donde los intere-
sados depositaran el monto de los gastos edictales, En cuanto a la publicacién en un diario de
amplia circulacion, ello solo podra ser previsto por el juez cuando dichas erogaciones puedan ser
afrontadas con fondos depositados en el expediente o cuando la concursada adelante las sumas
correspondientes.
Luego de depositada la suma para pagar los edictos por parte de los interesados inscriptos,
aquel que se convierta en cramdista se hara cargo del costo y los restantes recibiran la restituci6n
de lo depositado; en caso de que ninguno logre el acuerdo o ello sea alcanzado por la concursada
dichos gastos seran prorrateados entre lo depositado y el sobrante restituido a cada uno de los
inscriptos (MARTORELL).
El contenido del edicto debe ser minimo, es decir que debe constar la individualizacion del
concurso (caratula y juzgado), la fecha de la apertura del registro y el plazo para inscribirse.
La publicacién corre por cuenta del juzgado donde tramita el concurso con la colaboracion
de la sindicatura.

3.1.2. Interesados
Pueden inscribirse en dicho registro, tanto terceros como acreedores, ya sean quirografarios
o privilegiados.
La ley 26.684 de 2011 innecesariamente resalta que también puede inscribirse la cooperativa
de trabajo de la misma empresa, estando también habilitada la que se encuentra en formacion.
La reforma es superflua porque la cooperativa es un tercero y ya se encontraba incluida entre los
sujetos que podrian inscribirse para el salvataje y de hecho hubo antecedentes jurisprudenciales
en tal sentido (Juz. Proc. Concursales y Registro N° 3, Mendoza, LL 1999-B-362). Se muestra a
todas luces la intencidn del legislador de pretender que la cooperativa de trabajo se convierta en
propietaria de la empresa deudora. Una alternativa prefalencial para que los trabajadores reuni-
dos cooperativamente purguen la insolvencia de la empresa empleadora.
No quedan incluidos dentro de la manda legal los socios o accionistas pues ellos, si bien téc-
nicamente son terceros, no pueden comportarse como tales respecto de la sociedad concursada,
quien ahora con la ley 25.589 participara de la segunda ronda. A lo que debe agregarse, amplian-
dose la incompatibilidad, la participacién posterior que tienen los socios y accionistas para con-
formar la propuesta de adquisicién de las partes sociales. Tampoco pueden inscribirse los direc-
tores, gerentes, administradores y sindicos de la sociedad concursada, pues no pueden competir
por sf o por terceros con la sociedad, salvo autorizacién societaria (arts. 157, 271, 273 y concs.,
LGS).
Nada impide que se inscriba en el registro del salvataje una persona humana, pues en caso de
triunfar en el procedimiento, pasaria a formar una sociedad de responsabilidad ilimitada de un
solo socio, quien debera cumplir con el art. 94, bis, LGS, a fin de regularizar la situacion en el tér-
mino de tres meses. En el caso de que quien pretenda participar del cramdown sea otra sociedad
anonima, esta solo podra inscribirse cuando la concursada sea una sociedad por acciones (art. 30,
LGS) y en caso de que sea una cooperativa, debe reunir los recaudos establecidos estatutariamen-
te por aquella entidad (art. 17, ley 20.337).
En el caso de que existieran interesados inscriptos, el concursado puede presentar una nueva
propuesta de acuerdo, 0 con la anteriormente presentada lograr las conformidades que no pudo
reunir en el periodo de exclusividad en este, que puede denominarse “periodo comin’, donde no
solo él puede lograr el acuerdo con los acreedores, sino también los demas interesados. El hecho

256 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVIII - SALVATAJE DE LA EMPRESA

de permitirle al concursado efectuar la pugna con los otros interesados en el procedimiento del
art. 48, LCQ, para lograr, en un periodo de concurrencia (ROUILLON), el acuerdo con sus acreedo-
res, result6 ser una sustancial modificacién introducida por la ley 25.589, Negarle esta posibilidad
al concursado en la anterior ley se fund6é en el hecho de que los acreedores ya habian rechazado
la propuesta realizada por el deudor y esta fracas6, teniendo preeminencia por sobre el aspecto
cuantitativo ahora el cualitativo, es decir, la confianza que despierta el proponente al acreedor
en orden a la posibilidad de cumplimiento del acuerdo. Concretamente, respecto de la posicién
del deudor, no corresponde que este se inscriba en el registro, sino que su participacién queda
supeditada a la inscripcidn de terceros 0 acreedores interesados en adquirir la empresa. Sin em-
bargo, el concursado puede prorrogar su agonia haciendo inscribir a un tercero con el solo costo
del deposito de la suma para edictos, para asi tramitar el procedimiento y poder lograr 0 no las
conformidades en una segunda ronda.
Si no existiesen inscriptos, vencido el término estipulado, el juez debera declarar la quiebra.
La inscripcidén es presupuesta para ofertar en el cramdown, ello a fin de que todos los intervinien-
tes se conozcan, transparentando el procedimiento, Si la inscripcién no fuese conditio sine qua
non de la posibilidad de presentar propuestas de acuerdo, careceria de sentido la apertura del
registro y la prescripcion de declaracion de quiebra por falta de interesados inscriptos.

3.2. Valuacion de las participaciones sociales

En el caso de que existan interesados inscriptos, como bien sigue legislando el art. 48, inc, 3,
LCQ, el juez debe transitar el tramite de valuacion, el cual comienza con la designacion de lo que
la ley llama “evaluador” (art. 262, LCQ), pero se trata de verdaderos “valuadores”
El hecho de que la ley no determine el término en el cual deba dictarse la resolucién fundada
que designa el valuador, no es criticable, porque ante tal omision esta debe ver la luz en el término
de cinco dias (art. 273, inc. 1, LCQ), concordantemente con la prontitud en que debe desarrollarse
el procedimiento de salvataje.

3.2.1. Valor real de mercado

La reforma efectuada por la ley 25.589 en 2002, pasa del valor de libros o valor patrimonial-
contable de la empresa (originario de la ley 24.522), al valor de mercado 0 el “real valor de merca-
do” de las participaciones sociales. La distincién viene dada porque originariamente se entendia
que se adquiria la empresa en marcha a través de un valor nominal de las cuotas 0 acciones y
ahora en un necesario ajuste de realidad, lo que realmente se adquieren son las cuotas 0 acciones
sociales, constituyéndose aquello en definitiva en el valor real de la empresa. La critica al sistema
original fue que el valor contable o los valores de libros de las participaciones sociales provocaban
un gran disvalor por la diferencia patente con el valor real de mercado; concretamente la ley se
referia al valor patrimonial de la empresa, segtin registros contables. La reforma le otorga mayor
realismo al valor que debe fijarse.
Entonces el valuador debe determinar el valor real de mercado, para lo cual debe tener en
cuenta el informe general del sindico donde se detallara el valor de realizacion del activo, inclui-
dos los intangibles, y una detallada composicion del pasivo (surja o no contablemente); ademas
debe constatar por si y tener primordialmente en cuenta aquellas variaciones patrimoniales, ya
sea de alta, baja o modificaci6n del activo, 0 sea, el aumento del pasivo por existencia de créditos
posconcursales. A lo que debiera agregarse la posicion de la empresa en el mercado y su rentabi-
lidad lo que tendria una incidencia en el valor de la misma
Resultan de virtual importancia para realizar esta valuacidn, es decir, el valor real de mercado,
ademas de los activos fisicos, aquellos intangibles, el estudio de los flujos de fondos descontados
o discounted cash flow y la fluctuacién del pasivo luego del concursamiento. La valuacién, a través
de los flujos de fondo, es, el sistema que mas se ajusta a la finalidad normativa, pues relaciona el
valor de los activos con el valor presente de la futura generacién de flujo de fondos por parte de
la empresa. Esto es, tener en cuenta aquello que generaran los activos presentes de la empresa y
su eventual rentabilidad, pues sin ella no existe valor real de los activos netos. El modelo de va-
luacién a través de flujos de fondos descontados (discounted cash flow valuation) es el enfoque

ERREIUS 257
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

mas acertado para considerar. Esta capacidad de generacion de flujos de fondos de los activos de
una empresa es el determinante clave del valor real de mercado de esos activos. Dentro de esta
visidn, el proceso de valuaci6n debera empezar con un andlisis del contexto macroeconomico y
sus perspectivas, para luego focalizarse en el sector donde la empresa opera (fop-down valuation
approach). Ello ayuda a determinar el valor real de la empresa o participaciones sociales, pero
dista mucho de lograr el valor real de mercado, atento a que nunca la empresa concursada va a ser
expuesta a todas las condiciones del mercado, en sentido estrictamente técnico. Nunca existiran
en estos casos la negociaci6n y las pujas existentes en el mercado que haran variar considerable-
mente, tanto para la oferta como para la demanda, el precio del bien en cuesti6n.
Se busca asi un valor mas acercado a la realidad que aquel que imponia la norma originaria
que remitia a los valores contables; aunque hay que reconocer que el valor real de mercado de las
cuotas o parte sociales es muy dificil de determinar y sera muy distinto al valor real de mercado de
la empresa el cual tinicamente puede ser conocido ante la efectiva oferta de adquisicion y no so-
bre la base de un valor fijado de antemano. Nunca se lograra hacer la valuacion real de mercado,
pero se apunta al valor mas real posible.

3.2.2. Procedimiento
La valuaci6n debe ser presentada dentro de los treinta dias habiles (art. 273, inc. 2, LCQ) si-
guientes a la aceptacion del cargo por parte del valuador.
Luego se abre el periodo de observaciones a esta, el cual se extiende por cinco dias habiles.
Estas observaciones no son sustanciables y sirven como detalle meramente informativo para la
evaluaciOn que haga finalmente el juez concursal para fijar el valor de la empresa.
Tienen legitimacion activa para realizar estas observaciones todos los interesados, dentro de
los cuales debe contarse a la concursada, a sus socios 0 accionistas, alos acreedores concursales
concurrentes y terceros inscriptos en el registro abierto para el procedimiento del cramdown. Tal
legitimacién debe ser considerada con criterio amplio y atribuirsele a todo sujeto interesado; ello
porque se trata de una mera participacion informativa del interesado sin sustanciacion alguna y,
en tal sentido, todos los elementos que puedan aportarse seran analizados discrecionalmente por
el juez. Queda excluido el sindico, quien, como funcionario publico concursal imparcial, carece
de interés.
E] juez sera quien evaluara los elementos de juicio existentes en el expediente, como la valua-
cidn presentada, las observaciones, el pasivo concursal y cualquier otro elemento significativo,
y fijara el valor de las cuotas o acciones sociales, el que ademas se compone de una suma, pru-
dencialmente estimada, para atender gastos del concurso de hasta el 4% del activo. La resolucién
es inapelable, como lo establece de manera pleonastica el art. 48, LCQ. La solucién es objetable,
aunque en desmedro de la celeridad debid habilitarse la apelaci6n cuanto menos cuando el juez
se aparta del valor dado por el valuadot.
En la misma resolucion el juez debera fijar la inoficiosa audiencia informativa o directamente
declararla inoficiosa y no fijarla y solo determinar la fecha hasta la cual podra hacerse publica la
propuesta de acuerdo.
En definitiva, este valor de las partes sociales fijado por el juez termina siendo provisorio
porque luego de la conformacién del acuerdo este valor resultara, seguin el caso, reducido en la
misma proporcion que el sacrificio que hacen los acreedores quirografarios de sus créditos en la
propuesta aceptada.

3.3. Acuerdo con los acreedores

Luego, el art. 48, LCQ, en sus inc. 4 a 6, determina la forma en que se llegara al acuerdo entre
los participantes del salvataje y los acreedores concursales.
Ante la existencia de inscriptos en el registro se abre un nuevo periodo de negociacion con los
acreedores, el que podria llamarse “perfodo comtin” o “perfodo de concurrencia” (ROUTLLON), en
el cual los inscriptos terceros y la concursada lograran obtener las conformidades de la mayoria
de los acreedores para asi llegar a un acuerdo.

258 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVIII - SALVATAJE DE LA EMPRESA

El perfodo se extiende por veinte dias habiles (art. 273, inc. 2, LCQ), contados desde la noti-
ficacién ministerio legis de la resolucién que fija el valor de las cuotas 0 acciones representativas
del capital social de la concursada.

3.3.1. Conformacion del acuerdo

En cuanto a los terceros, la norma prescribe que podran mantener la clasificacion de acree-
dores hecha por el concursado en el periodo de exclusividad o formular una nueva. Como la ley
no trae previsién alguna, la nueva categorizaci6n debe ser hecha libremente y sera evaluada por
el juez al momento de homologar el acuerdo, quien podra desecharla junto con el acuerdo si la
considerase irrazonable.
Respecto de la concursada, podra transitar esta segunda ronda intentando completar las ad-
hesiones a su anterior propuesta de acuerdo o presentar una nueva. En caso de mantener la pro-
puesta presentada en el periodo de exclusividad, alguna doctrina entiende que, al no haber cadu-
cado las conformidades prestadas a la propuesta realizada por el concursado en la etapa anterior,
estas serviran para el computo en el cramdown (Dasso). Tal posibilidad es dudosa, atento a que
el dispositivo legal expresamente reza que el concursado participara en esta etapa dentro de “los
mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes’;
por lo que se le otorgaria una preferencia al concursado en desmedro de los derechos de los otros
interesados, pues se obtendrfan mas rapidamente las conformidades, por lo que dichas confor-
midades deberan actualizarse, es decir que el acreedor que presté conformidad en el periodo de
exclusividad quizas no tenga en este salvataje intencién de adherir a la misma sino a otra oferta
realizada por otro interesado que la crea mas conveniente.
En cuanto al momento en que se exterioriza la propuesta, la ley contiene una contradiccion,
por un lado el inc. 5 del art. 48, LCQ prevé que “cinco dias antes del vencimiento del plazo para
presentar propuestas, se llevara a cabo una audiencia informativa” agregando luego que “la au-
diencia informativa constituye la tiltima oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo..-;
por lo que en el primer supuesto el vencimiento del periodo comun coincide con el momento
hasta el que se puede presentar las propuestas, en cambio el segundo supuesto reduce el mismo
al momento de la audiencia informativa. Debe entenderse que el primer supuesto se refiere al
vencimiento del periodo comin o el limite para presentar las conformidades, para asi compa-
tibilizarlo con la segunda mencién que hace la ley, como tope para hacer publica la propuesta.
Por lo que, la propuesta debe ser hecha publica cinco dias antes del vencimiento del periodo
de concurrencia, siendo el limite coincidente con la fecha de la audiencia informativa. La ley no
prevé que frente a la falta de presentacion de la propuesta deba declararse la quiebra, pero por
aplicacién analdgica del art. 43, LCQ y del inc. 8, art. 48, LCQ, si no se exterioriza la misma el juez
debera declarar la quiebra.
Las mayorias y las formalidades para lograr el acuerdo son las mismas que en el periodo de
exclusividad, y el término por el cual se extiende este nuevo periodo es de veinte dias habiles
contados desde la notificacién ministerio legis de la resolucién que fija el valor de las cuotas 0 ac-
ciones representativas del capital social de la concursada. Es irrazonable que el periodo comience
acorrer antes de que quienes participen del mismo hayan tomado conocimiento de la valuacién,
elemento mas que primordial para la negociaci6n del acuerdo.
Los acreedores podran prestar conformidad a mas de una propuesta y quedara aprobada
aquella que en primer término sea presentada en el expediente con las conformidades constitu-
yendo las mayorias necesarias para el acuerdo. La solucion legal del prior in tempore en el caso de
la obtencion de las mayorias para el acuerdo es criticable, pues asi se relega a aquella propuesta
que sea la mas votada por los acreedores, convirtiéndose asi en la mejor oferta, aunque su unico
fundamento puede ser la celeridad con que debe resolverse la situacién de la empresa.

3.3.2. Etapa homologatoria

Obtenidas las mayor{as se procedera a la homologaci6n del acuerdo en la forma prescripta
para el caso del concurso preventivo, dictandose como primera resolucion la del art. 49, LCQ, que
hace saber la existencia del acuerdo.

ERREIUS 259
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En cuanto a la posibilidad de aplicar el cramdown power del art. 52, inc. 20 b), LCQ, la ley
permite el salvataje exitoso con las mayorias dispuestas por el art. 45, LCQ, por lo que resulta
inexistente la posibilidad judicial de imponer el acuerdo, pues el juez debe declarar la quiebra sin
mas tramite.
Dispone la Ultima parte del art. 48, LCQ, que cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo,
por tercero o por el deudor, 0 el acuerdo no fuese judicialmente homologado en los términos del
art. 52, LCQ, el juez declarara la quiebra sin mas tramite.
Si quien form6 el acuerdo es un tercero, previo a la homologacion se hard el tramite de adqui-
sicién de las partes sociales.

3.4. Adquisicién de las partes sociales

E] art. 48, inc. 7, LCQ, determina la forma en que se producira la transferencia de las partes
sociales al tercero y dispone la declaraci6n de quiebra para cuando fracase el salvataje. Ello sola-
mente cuando aquel que ha logrado el acuerdo sea un tercero, quien adquiere el derecho a que se
le transmitan las partes sociales de la empresa concursada. El proemio del inc. 7 impone que “si
el primero en obtenery comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero..., queda
habilitado el tramite posterior de transferencia de las partes sociales, lo que resulta mas que obvio
porque dicho procedimiento no se llevaria a cabo si quien consigue las adhesiones necesarias es
el deudor.
La aplicacion del salvataje empresario no hace desaparecer a la persona juridica concursada,
sino que, en el caso de que se trate de un tercero, solo cambia “de manos’; quedan modificados sus
socios 0 accionistas, siendo los acreedores quienes otorgan crédito a estos nuevos socios 0 accio-
nistas conforme al acuerdo que se les proponga. Se produce la transferencia forzosa de las cuotas
o acciones representativas del capital social del sujeto involucrado (Marri).

3.5. Valor de las cuotas o acciones sociales

Cuando la fijacién del valor de las partes sociales no hubiere arrojado resultado positivo
(inexistencia de valor), el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas
junto con la homologacién del acuerdo y sin otro tramite, pago o exigencia adicionales. La homo-
logacion del acuerdo transfiere las partes sociales al adquirente y el proceso continua sin necesi-
dad de intervencion de los antiguos socios, produciendo el recambio interno del ente ideal.
Ante la valuacion positiva, el tercero, para lograr dicha transferencia, debe pagar el precio que
fije el juez, para lo cual se tendra en cuenta el valor fijado por el valuador. Al valor de las cuotas o
acciones sociales fijado provisionalmente debe restarsele proporcionalmente la porcién en que
fue reducido el pasivo concursal conforme el acuerdo homologado al valor presente, todo ello
previo dictamen del valuador.
Para determinar dicho valor presente se tomara en consideracién la tasa de interés contrac-
tual de los créditos (tasa pactada), la tasa de interés vigente en el mercado argentino (tasa de ban-
cos oficiales) y en el mercado internacional (tasa Libor) si correspondiera. También para ello debe
tomarse la posicién relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situacio6n
especifica. La estimacién que se haga resulta irrecurrible, asi lo prevé innecesariamente el art. 48,
inc. 7, apart. b, in fine, LCQ.
Se entiende que esto es una forma para que tanto los socios o accionistas de la concursada
-virtuales acreedores subordinados- como los acreedores concursales compartan por igual el es-
fuerzo o economia que implica este tipo de acuerdo (Rivera). La tinica ventaja obtenida de esta
reduccion redunda a favor del tercero y en desmedro de los socios 0 accionistas, ninguna ventaja
o perjuicio reciben los acreedores concursales. Se ha tachado de inconstitucional esta previsi6n
legal por violacidn al derecho de propiedad de los socios o accionistas (art. 17 CN) pues no se tra-
tan de acreedores -sostiene- sino de verdaderos propietarios, afirmando que “si se ha evaluado
el activo, y se ha restado el pasivo... el valor de ese patrimonio neto corresponde a los duenos de
la empresa...” (RIBICHINI), no es razonable trasladar la quita sufrida por los acreedores al valor de
transferencia de las partes sociales (DAsso).

260 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVIII - SALVATAJE DE LA EMPRESA

La disminucion de lo que cobren los socios 0 accionistas por su capital social no se relacio-
na con el esfuerzo de los acreedores sino en relacién a lo abonado por el tercero en razén del
acuerdo, El esfuerzo reciproco entre acreedores y accionistas 0 socios es falso, la naturaleza de su
relacién juridica es distinta y no puede ser equiparada, y mucho menos si el unico beneficiado
es el tercero. En todo caso, para hacer compartir el esfuerzo entre empresarios y acreedores, no
debe operarse un descuento en el valor a abonar por el tercero, sino que dichas sumas en forma
proporcional, no debieran ser percibidas por los socios 0 accionistas y deberian ser retribuidas
entre los acreedores, compensandose asi los sacrificios sin aportarsele un beneficio adicional al
adquirente en desmedro de los demas participes del proceso.

3.6. Adquisicién de las partes o acciones sociales

Determinado el valor final de las partes sociales, el tercero debe manifestar que abonara el
precio a los socios, depositando judicialmente el 25%, en garantia, el cual sera a cuenta del saldo,
habilitandose aqui la etapa de homologacion del acuerdo, El saldo de precio debera oblarse den-
tro de los diez dias habiles posteriores a la homologacién del acuerdo, contados desde que aque-
lla sentencia quede notificada ministerio legis (art. 273, inc. 2 y 5, LCQ), El saldo de precio sera
integrando dentro de los diez dias habiles de notificada “por nota” la homologacidn del acuerdo;
igualmente puede abonarse, en este caso, la totalidad del precio al presentar las conformidades
de los socios 0 accionistas.
Sin perjuicio de ello, el tercero podra acordar la adquisicion de la participacién societaria por
un valor inferior al fijado por el juez, para lo cual debera contar con la conformidad de los socios
y accionistas que representen las, dos terceras partes del capital social de la concursada, la cual
podra obtenerse en forma individual 0 conjunta. Se ha visto afeccidn constitucional en la previ-
sidn (art. 17, CN) al tener efecto la voluntad de la mayoria de socios 0 accionistas sobre el resto
(Dasso), en un ineludible trato de estos como acreedores subordinados.
La ley 25,563, al derogar el cramdown, hace lo propio con el tercer y cuarto parrafos del art. 53,
LCQ, y la ley 25.589, al reestablecer el art. 48, LCQ, reimplanta el antiguo art. 53, LCQ, tercer pa-
rrafo, para armonizarlos, pero estuvo muy lejos de ello, pues no se advirtié que las modificaciones
introducidas en el art. 48, LCQ, versién 2002, no eran compatibles con el art. 53 de 1995. Primero,
porque en el tercer parrafo, respecto del momento en que debe depositarse el saldo de precio de
las partes sociales, amen de referirse al inc. 4 del art. 48, LCQ, cuando en realidad debio decir inc.
7, dispone que dicho saldo debe oblarse a los tres dias de homologado el acuerdo, cuando el art,
48, inc. 7, punto c), apartado i) -también aplicable al caso del apartado ii), por remisién-, pres-
cribe que ello debe hacerse dentro de los diez dias. Segundo, porque el art. 48 determina que la
transferencia de las partes sociales se hace al oblarse el saldo de precio (inc. 7, punto c], apartado
i]), y el art. 53, tercer parrafo, dispone que la transferencia de las partes se hace junto con la ho-
mologacién. Sin perjuicio de la incoherencia legislativa, debe darse preeminencia a lo prescripto
por el art. 48, LCQ, respecto de lo primero por ser la norma especifica sobre el tema y por ser ley
posterior, y en cuanto a lo segundo porque no puede perfeccionarse la transferencia forzada de
las partes sociales sin integracién total del precio. Si bien el art. 53, tercer parrafo, LCQ, dispone
que los socios 0 accionistas pueden retirar la garantia del 25% depositada, lo cierto es que en el
siguiente parrafo se dispone que sino se obla el saldo de precio, se declarara la quiebra y el de-
posito hecho en garantia por el tercero es perdido y pasa a formar parte del activo concursal que
sera distribuido en la quiebra, por lo que mal podria autorizarse dicha extraccion por parte de los
socios 0 accionistas en forma anticipada.
El depésito del total del precio es conditio sine qua non de la transferencia. La sentencia ho-
mologatoria debe proveer la transferencia de las partes o acciones sociales al tercero. Cuando el
tercero no oble el saldo de precio y ello obste a que adquiera definitivamente las partes sociales;
el cuarto parrafo del art. 53, LCQ, prescribe igualmente la declaracién falencial, lo que importaria
dejar sin efecto el acuerdo con los acreedores.
Debe hacerse efectiva la transferencia de las partes sociales, segun el tipo social de que se tra-
te, y en el caso de las sociedades anénimas resulta suficiente su inscripcion en el libro de registro
de acciones nominativas, lo que se hard a través de oficio judicial.

ERREIUS 261
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

El pago a los socios 0 accionistas se hace, luego de pagado totalmente el saldo de precio y
transferidas definitivamente las partes sociales.

4, Salvataje cooperativo
La ley 26.684 que en 2011 reforma la ley 24.522, incorpora el art. 48 bis, LCQ que determina
particularidades para el caso de que en el registro del salvataje se inscribiese una cooperativa de
trabajo.
La cooperativa de trabajo, debe ser formada por trabajadores de la concursada. No se especi-
fica si esos trabajadores deben ser dependientes actuales o pueden ser extrabajadores acreedores
de la empresa por créditos laborales. Cuando el art. 48 bis, LCQ se refiere a indemnizaciones pa-
reciera que se trata de acreedores exempleados pero cuando menciona la disolucién del contrato
de trabajo es claro que se trata de trabajadores actuales, lo que resulta incoherente. La cuestion
se debe resolver por analogia, aplicandose el art. 191 bis, LCQ incorporado para la continuacién
de la explotacién de la empresa en quiebra, donde la cooperativa de trabajo se podra formar por
trabajadores y acreedores laborales, es decir, empleados y ex trabajadores (RIVERA).
Se determina que el juez ordene al sindico que liquide los créditos de los trabajadores ins-
criptos conformantes de la cooperativa correspondientes a indemnizaciones de los arts. 232, 233
y 245, LCT, estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales. Tales créditos po-
dran hacerse valer para intervenir en el salvataje. No resulta claro aqui si las indemnizaciones
deben ser concursales, es decir consolidadas antes de la demanda de concurso preventivo, para lo
cual la previsién legal es innecesaria e incoherente, 0 si se tratan de potenciales créditos futuros.

4.1. Interpretacion de la norma

La base del art. 48 bis LCQ, es el 203 bis, LCQ, que consagra la posibilidad de que los trabajado-
res nucleados en una cooperativa puedan compensar sus créditos con el valor de los activos de la
fallida. Semejante excepcionalidad es todavia mas grave si se tiene en cuenta que la transferencia
a favor de la cooperativa no es por un precio en dinero, sino capitalizandolos como acciones de
la misma.
En realidad, la previsi6n, en el ambito del concurso preventivo y mas precisamente del cram-
down es ininteligible y da lugar a dos interpretaciones.
Una primera seria que esos créditos aumentarian la base de calculo de los ya verificados,
legitimando a sus titulares a prestar conformidad con la propuesta que les dirija la cooperativa
cramdista, aunque en realidad se trata de créditos inexistentes por mantenerse la vigencia aun
del contrato de trabajo: y en caso de que se pretenda que los créditos se constituyan actualmente,
ello serian posconcursales y en su mayoria privilegiadas por lo tanto ajenas al acuerdo para qui-
rografarios, por lo que debiera acudirse inapropiadamente a la renuncia del privilegio en relaci6n
a créditos inexistentes.
Y la segunda que tales créditos podrian ser utilizarlos para compensar el eventual precio po-
sitivo de las acciones o cuotas de interés fijado por el juez a resultas de los calculos del valuador.
Como lo preveia el proyecto originario emanado del Poder Ejecutivo, podria tratarse de la com-
pensacion de los créditos futuros de los trabajadores con el valor positivo de las cuotas 0 acciones
del capital social, interpretacién de imposible aplicacién por inexistencia de créditos recf{procos
(art. 934, CCCN) ya que los trabajadores serian acreedores de la concursada y no de los socios
o accionistas. Aunque, segtin las expresiones usadas, podria entenderse que dichas acreencias
futuras de los trabajadores, se aplicarian para el c6mputo de las mayorias, sumadas a las del art.
45, LCQ, para asi favorecer a la cooperativa, que, con la conformidad de los trabajadores, tendria
mas posibilidades de llegar al acuerdo, pero ello, también es impracticable por tratarse de créditos
eventuales posconcursales e incluso prededucibles.
Cualquier interpretacion que se haga lleva a la inconstitucionalidad de la norma porque se
atenta contra el derecho de propiedad, la primera de los socios y accionistas y la segunda de los
acreedores concursales 0 de los socios 0 accionistas (art. 17, CN), los primeros menguados en sus
posibilidades de un acuerdo justo y la segunda por participar del salvataje de si misma, en des-

262 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XVIII - SALVATAJE DE LA EMPRESA

ventaja, por lo que resulta inaplicable. Como expreso GEBHARDT “...por mucho que se la tilde de
inconsistente, contradictoria e incomprensible, tiene un designio muy notorio que es reemplazar
al empresario por la cooperativa de trabajadores para que esta intente el salvataje final...”

4.2. Transferencia de la concursada

En el remoto caso que la norma pueda aplicarse, si resultase homologado el acuerdo, se pro-
ducira la disolucién del contrato de trabajo y los créditos laborales se transfieren a favor de la coo-
perativa como cuota de capital social. La unica interpretacién sensata del precepto es entender
que se refiere Unicamente a los trabajadores que conformaron la cooperativa. Un capital social
que solo existira en los libros, ya que no tendra como contrapartida ingreso de dinero en efectivo
ni aportes en especies.
Para no violar la norma del art. 148, LCT, que impone la prohibicion de cesién de los créditos
laborales, pareciera no haber otra salida, que la misma sea realizada con intervencion de la aso-
ciacién sindical y en audiencia celebrada ante el juez.
E] juez debe fijar el plazo por el cual la cooperativa debe quedar definitivamente inscripta.
Se exige al Banco Nacién y a la AFIP, cuando fuesen acreedores de la concursada, que pre-
sente conformidad a la cooperativa y otorguen las facilidades de refinanciacién de deudas en
las condiciones mas favorables vigentes en sus respectivas carteras, Esta reforma representa una
prebenda a favor de un tnico sujeto: la cooperativa de trabajo, Realmente vergonzoso,
Se exceptuia a la cooperativa de depositar el depdsito de garantia de la oferta y del 5% del
capital suscripto previsto en la ley 20.337, este ultimo por el plazo que determine la autoridad de
aplicacion. Se paso por alto un pequeno detalle. Y es que el régimen no prevé que los trabajadores
vayan a conformar la cooperativa efectuando aportes dinerarios, sino que por el contrario des-
cansa en el presupuesto de que suscribiran cuotas de la cooperativa por el valor de los créditos
por indemnizaciones que liquidara el sindico. O sea que aportaran sus créditos -que son bienes
no dinerarios- y, en consecuencia, deberan integrarlos totalmente al momento de su constitucion
por asi exigirlo el art. 28, parr. 4, ley 20.337, La dispensa, entonces, es inutil.
A los fines del salvataje, el tramite de inscripcién de la cooperativa tendra prioridad, debién-
dose concluir en el término de diez dias habiles. La ley busca la rapida inscripcion definitiva de la
cooperativa previa homologaciodn del acuerdo, ello para que quede constituida en forma regular
al adquirir la empresa concursada. Para ello, el juez fijara el plazo que crea conveniente, el cual
conforme la ultima parte del articulo no podra exceder de los 10 dias habiles para lo cual la autori-
dad de aplicacién le dara primera prioridad al tramite. También, para ello, la autoridad de aplica-
cin determinara el plazo en el cual la cooperativa debera integrar el 5% de las cuotas sociales que
constituyen el capital social en los términos del art. 9 de la ley 20.337 (segtin art. 25 de la misma ley
se integrarian al constituirse la cooperativa). La inscripcion definitiva de la cooperativa de trabajo
debe hacerse efectiva antes de la homologacion del acuerdo.
Inscripta la cooperativa de trabajo el juez puede pasar al tramite de homologacién del acuer-
do, transferencia accionaria o de las cuotas sociales y disolucién de los contratos de trabajo.
El parrafo mas trascendente de todos, es el que establece que la cooperativa “asumira todas
las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas” En el caso de que el triunfante del
salvataje sea un tercero distinto a la cooperativa de trabajo, no asumira personalmente el pasivo
concursal. Esto provoca una modificacion al régimen de cramdown, ya que incorpora otro sujeto
obligado, podria decirse en forma solidaria, con la concursaday este es la cooperativa de trabajo.
En caso de incumplimiento del acuerdo homologado, los acreedores podran pedir la quiebra
ala concursada y ejecutar la cuota concordataria contra la cooperativa, pudiendo incluso pedir
la quiebra de la misma. En caso de quiebra de la concursada, los ex trabajadores de la misma que
resulten integrantes de la cooperativa, no tendran créditos para hacer valer ya que los mismos
habran sido capitalizados en la cooperativa de trabajo.
La resultante de violar el esquema estructural del salvataje no deja de ser paradojal en una
reforma supuestamente enfocada en “proteger” a los trabajadores (GEBHARDT), porque los que
hayan decidido integrar la cooperativa, habran perdido la relacién laboral con la concursada, y
la consecuente posibilidad de ser acreedores privilegiados de ella en la quiebra que se decrete.

ERREIUS 263
 CAPITULO XIX

ACUERDO PREVENTIVO

I, INTRODUCCION
Con la reforma de 1995 se modifica la forma en que se logra el acuerdo preventivo, lo cual has-
ta dicho momento se realizaba a través de la votaci6n en el seno de la junta de acreedores, donde
participaban todos los acreedores verificados y declarados admisibles, ahora, tal negociaci6n se
lleva a cabo de manera extrajudicial dentro del llamado periodo de exclusividad. Se pasa de una
negociaci6n colectiva publica a una individual, privada. Dicho periodo concluye exitosamente
cuando se acompanian las conformidades de la mayoria de acreedores determinada por la ley,
momento en el cual existe acuerdo de mayoria, lo que debe ser declarado judicial. Tal acuerdo
atin no es concursal, porque a ello se llega con la homologaci6n judicial.

Il. ETAPA IMPUGNATIVA DEL ACUERDO

Luego de reunidas las conformidades se desarrolla un periodo en que se permite a los acree-
dores disidentes a oponerse al acuerdo, el cual se abre a través de una resolucién judicial.
Con la ley 19.551, en la junta de acreedores el juez debia hacer saber, en el acta de dicha au-
diencia, si se habian obtenido o no las mayorias necesarias para el acuerdo, Es decir que se daba
a conocer el resultado de aquella junta habilitandose asi la etapa impugnativa. Con la reforma
de 1995, y la eliminacion de la junta, el legislador vio prudente exigir al juez el dictado de una
resolucién que hiciera saber la existencia de acuerdo 0, mejor dicho, la existencia de conformi-
dades necesarias para lograr dicho acuerdo, ya sea en el concurso preventivo o en el cramdown.
Finalmente, con la reforma de 2002 (ley 25.589) se produce un desbarajuste en la norma, pues la
incorporacién del cramdown power o la posibilidad de que el juez imponga el acuerdo a catego-
rias disidentes aun cuando no existiesen las mayorias necesarias, hace que la resolucion del art.
49, LCQ, dehba orientarse en otro sentido.

1. Declaracién de existencia del acuerdo

La ley 24.522, siguiendo la orientacion de su antecesora, luego de la etapa de negociacién del

acuerdo, el llamado periodo de exclusividad 0 el periodo concurrente del salvataje, impone en el
art. 49, LCQ, que el juez concursal dicte una resolucién “haciendo saber la existencia del acuerdo
preventivo’ En concreto, la resolucion hara saber la existencia de las mayorias para que se confor-
me el acuerdo, el cual recién nacera a partir de la homologacion judicial.
Ahora también, con el art. 52, LCQ, reformado por la ley 25.589, es necesario que el juez en
la oportunidad del art. 49, LCQ, haga saber la existencia de las conformidades para el acuerdo, y
cuando estas no sean reunidas, debe dictar resolucié6n, haciendo saber que prima facie se reanen
los recaudos necesarios para imponer el acuerdo (RIveRA). En consecuencia, la resolucion refe-
rida debe declarar la existencia de las conformidades que formen la mayoria necesaria para con-

ERREIUS 265
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

formar el acuerdo o la existencia de las conformidades suficientes para la imposicién del acuerdo
por parte del juez, con la necesaria solicitud por parte del deudor para producir el llamado cram-
down power.
La importancia de la resolucion viene dada porque abre el periodo de impugnacion del acuerdo.
La resolucién debe ser dictada dentro de los tres dias habiles de presentada las conformida-
des, sin embargo, a partir de la posibilidad de que ellas sean suficientes para alcanzar las mayorias
y el juez igualmente pueda imponer el acuerdo a los disidentes, dicho término debera contarse a
partir del vencimiento del periodo de exclusividad (Dasso - HEREDIA). En realidad, si se acom-
panaron las conformidades y se lograron las mayorias, la resoluci6n debera dictarse dentro de los
tres dias de acompafiadas, en caso contrario el termino contara desde el vencimiento del periodo
de exclusividad.
En caso contrario, cuando no estén dadas las mayorias necesarias para que exista acuerdo o
para que el juez lo imponga a las categorias disidentes, debe decretarse la quiebra (arts, 46 y 47,
LCQ).
La resolucion es inapelable (art. 273, inc. 3, LCQ), pero abre la etapa impugnativa del acuerdo;
en cambio, ante la inexistencia de mayorias o imposibilidad de imponer el acuerdo, corresponde
declarar la quiebra, sentencia que deviene apelable por la concursada, por poner fin al proceso
concursal preventivo (MORELLO) y no conculcar el principio de celeridad y economica del proce-
so concursal.

2. Impugnacion del acuerdo

Luego del dictado de la resoluci6n del art. 49, LCQ, la ley habilita que se impugne el acuerdo
logrado entre el deudor y la mayoria de sus acreedores para que este no obtenga homologacion
judicial y asi el concursado sea declarado en quiebra.
No se trata de una actio nuillitatis (art. 383, CCCN) sino que resulta ser un obstaculo a la re-
soluci6n homologatoria, que se transforma en un acto impeditivo de aquella, en otras palabras,
es una pretensién de no homologaci6n que contiene implicitamente la declaraci6n de quiebra
(o apertura del salvataje, en su caso). Todavia no existe acto o resolucién que pueda ser anulada,
importando la impugnacion un acto impuesto legalmente por razones de economia procesal que
anticipan aquella eventual nulidad que pueda plantearse sobre el acuerdo. Se trata de una ver-
dadera oposicién a que exista acuerdo, evitando la homologacién de lo acordado por el deudor
y la mayoria de sus acreedores (MarFia). No se ataca la admisibilidad sino la precedencia del
acuerdo, concretamente se refuta, objeta o rebate la procedencia del acuerdo. Se busca con la
impugnacion impedir la homologacion.
La modalidad impugnativa esta dispuesta en el art. 50, LCQ. Es la etapa contradictoria de con-
formacion del acuerdo.
Las impugnaciones deben presentarse dentro de los cinco dias habiles siguientes a la notifica-
cién ministerio legis de la resolucion del art. 49, LCQ.

2.1, Legitimacion
Se encuentran legitimados para ello los acreedores habilitados para prestar conformidad al
acuerdo -“con derecho a voto” dice la ley-, es decir, aquellos incorporados al pasivo concursal en
la etapa tempestiva de verificacién, siempre que no hayan sido excluidos del cémputo de las mayo-
rias. No existe obice legal para que queden habilitados para impugnar el acuerdo todos los acree-
dores, sin importar que formen o no parte de la categoria desde la cual se impugna el acuerdo.
Pero también tienen legitimacion aquellos que hubiesen promovido incidente de verificacion
tardia o revisi6n, aunque no estén resueltos dichos incidentes (ROUILLON). Estos acreedores no
conforman la base del cémputo de las conformidades para la existencia de las mayorias legales
que necesita el acuerdo, pero el art. 50, LCQ, los habilita expresamente a impugnar.

266 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

En definitiva, estan legitimados los acreedores verificados, declarados admisibles, los decla-
rados inadmisibles que hayan promovido incidente de revision, como asf también los que se en-
cuentran tramitando un incidente de verificacion tardia.
No obstaculiza la posibilidad de impugnar el hecho de que el acreedor haya prestado con-
formidad al acuerdo, pues el acreedor puede haber descubierto la causal de impugnacion luego
de dar su conformidad. Excepcionalmente el ultimo parrafo del art. 49, LCQ, determina que la
impugnacidén por inobservancia de las formas esenciales para el acuerdo solo puede ser invocada
por aquellos acreedores que no hayan presentado conformidad al acuerdo impugnado. Cuando
el acuerdo abarcase también a los privilegiados estos podran impugnar en las condiciones expre-
sadas.
No tendrian legitimacién aquellos acreedores que se encuentran tramitando juicio excluidos
por el art. 21, LCQ, quienes podran insinuarse al pasivo recién luego de que obtengan sentencia,
la que servira como titulo para verificar. Lo primordial para darle legitimacién a los acreedores
es la concurrencia en el concurso, y en estos casos ello ocurre cuando inician la verificacién de la
sentencia firme a su favor.
Carecen de interés y por ende de legitimacién el deudor concursado, el sindico y el comité de
control.
El juez ex officio, en uso de sus facultades jurisdiccionales podra negar la homologacién del
acuerdo cuando advierta la configuracion de alguna de las causales impugnativas, aunque ningun
acreedor haya planteado alguna, No podra homologarse un acuerdo cuando no se han logrado las
mayorias legales como asi tampoco cuando haya habido adulteracién de la situaci6n patrimonial
o por inobservancia de formas esenciales para la celebracion del acuerdo.

2.2. Causales

La ley hace una enumeracion taxativa de las causales impugnativas, no pudiéndose hacer otra
interpretacion de su texto, ya que dice “solamente”
Las causales son objetivas o subjetivas, las primeras son el error en el computo de las mayorias
y la falta de representacidn de los acreedores que concurrieron a formar la mayoria, las segundas
son la exageracién fraudulenta del pasivo y la ocultacidn o exageracién fraudulenta del activo. Las
objetivas no se configuran por la existencia de elemento subjetivo alguno; no es indispensable la
existencia de intencionalidad sino la simple comprobacion de la causal, siendo ademas necesario
que la causal sea relevante para afectar la existencia del acuerdo, Las causales subjetivas impiden
alos acreedores conocer la realidad respecto de la situacién patrimonial del concursado. Se debe
dar el fraude, ya sea en perjuicio de los acreedores (art. 338, CCCN.) o de la ley (art. 12, CCCN.),
configurativos del dolo en los términos del art. 271, CCCN., a fin de inducir al acreedor, con infor-
macion enganosa, a prestar conformidad al acuerdo, El error no es suficiente para fundar la cau-
sal. Estas causales deben ser fundadas en cuestiones aptas para comprometer los presupuestos
del acuerdo.

2.2.1. Causales previstas expresamente

El error de c6mputo se daria en el caso en que hayan prestado conformidad al acuerdo acree-
dores no habilitados para ello, conforme el art. 45, LCQ, cuando se contaron conformidades ca-
rentes de autenticidad, 0 las cuales no correspondian a las propuestas que se considera apro-
badas en cada una de las categorias o simplemente cuando se produzca un error aritmético. La
configuracion de la causal implica la inexistencia de la doble mayoria que exige la ley.
La falta de representacion es viable solo en el caso de que los acreedores que carecen de repre-
sentacion suficiente hubiesen sido necesarios para computar la mayoria, es decir, sidescontados
ellos no se logre el acuerdo. Se trata de una variante de la causal anterior. Se trata de la exclusi6n
en el computo de las mayorias de aquellos acreedores que han prestado conformidad a través de
sus representantes, cuando estos carecian de poder suficiente para ello, ya sea porque el poder
era insuficiente (falsus procurator) o inexistencia de poder. Se debe incluir también cuando exis-
tiendo tal apoderamiento, no ha sido perfectamente acreditado en el expediente judicial, ya sea
por omisién absoluta 0 por insuficiencia de la documentaci6n acompanada. Es decir que se trata

ERREIUS 267
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

de falta de representacién procesal o personeria. También debiera contener los casos de confor-
midades presentadas por incapaces sin la correspondiente representacion legal, y de personas
juridica que no hayan exteriorizado su conformidad a través del 6rgano de representacidn.
La exageracion del pasivo se da cuando se denuncian deudas inexistentes, ya sea por no ser su
titular el acreedor 0 por no condecirse su monto con el real, y también cuando tenga una gradua-
cién que no le corresponde. Ello influye en la decisién del acreedor, quien podra pensar que en
caso de concurso liquidativo el pasivo sobre el que se distribuira el activo sera mayor y menor la
posibilidad de cobro en caso de quiebra o también el fraude se configura por la intencidn dolosa
de imponer el acuerdo a los acreedores disidentes sin la conformidad de la mayoria de los acree-
dores reales. En concreto se producira esta causal cuando esté cuantitativa o cualitativamente
adulterado en mas el pasivo concursal, dando a los acreedores una vision inexacta de la situacion
patrimonial, lo que ha influido para lograr las mayorias 0 que, en su caso, aquellos acreedores fal-
sos, sean determinantes para lograr las mayorias legales. La causal queda configurada ya sea que
la distorsi6n de las mayorias se produzca para lograr las mayorias con acreedores falsos 0 para
inducir a error a los acreedores verdaderos para que presten su conformidad. Si la exageracion
carece de entidad suficiente para inducir a una errénea expresion de voluntad por parte de los
acreedores 0 para lograr las mayorias, la impugnaci6n carecera de virtualidad para hacer fracasar
el acuerdo,
La causal relacionada con el activo, se exagera para lograr confianza por parte de los acreedo-
res en cuanto a la posibilidad de cumplimiento de la propuesta que se hace y se oculta para que
los acreedores acepten menos de lo que su deudor puede ofrecer. Debe fundarse en cuestiones
aptas para comprometer los presupuestos del acuerdo, que han desvirtuado la realidad patrimo-
nial del deudor (IGLESIAS), es decir que la ocultacién o exageracién del activo haya influido en la
decisidn de los acreedores que prestaron conformidad. El hecho para convertirse en causal im-
pugnativa debe ser de entidad relevante para influir en las decisiones que los acreedores tomen
en relacién ala propuesta presentada por el concursado. El ocultamiento 0 exageracién tiene que
ser grave y con relevancia para inducir al acreedor a prestar conformidad la oferta concordataria,
errores u olvidos insignificantes no configuran la causal.
Finalmente, la ley dispone como causal impugnativa la inobservancia de formas esenciales
para el acuerdo. En este caso, desterrada la junta de acreedores de nuestro ambito concursal,
queda reducida la causal a las formas relativas a la obtencidn de las conformidades y a su exterio-
rizacion en el expediente. Se trata de un control de legalidad por parte de los acreedores (MAFFiA).
No puede negarse que el acuerdo es un acto no solo formal sino solemne, que tiene formalidades
legales que deben ser necesariamente cumplidas. Esta causal no puede ser invocada por aquellos
acreedores que prestaron su conformidad.

2.2.2. Causales no previstas

En el sistema actual la taxatividad pretendida por la ley defecciona sin hacerse una interpre-
tacion integral y sistematica de la ley.
Mas alla de la taxatividad impuesta por el art. 50, LCQ, el cual data de la ley 11.719 de 1993,
luego de la reforma del 2002, donde se da la posibilidad de que el juez imponga el acuerdo a cate-
gorias disidentes (art. 52, inc. 2 b, LCQ), y donde aquel puede negar la homologacién por abuso o
fraude (art. 52, inc. 4, LCQ), debe admitirse como causal de impugnacién el abuso del derecho o el
fraude a la ley. A principios de 2002, luego de la reforma de la ley 25.563 -y antes de la 25.589- que
derog6 el tope minimo del 40% para la quita, de lege ferenda, debio incorporarse como causales
impugnativas las infracciones al art. 953, CCiv. por objeto ilicito del acuerdo y al art. 1071, CCiv.
por abuso del derecho.
También, y sin perjuicio de la derogacién realizada en 1995 de dicha causal, habria que admi-
tir, mas alla de la categorizacién y de las propuestas diferenciadas y/o alternativas, la impugna-
cidn por inexistencia de acuerdos violatorios a la par condicio creditorum -pactos clandestinos-
(GEBHARDT), pues conforme a la doctrina sentada con la ley 19.551, donde se permitia al juez una
mayor discrecionalidad en la admisién de las causales (Sup. Corte Bs. As., LL 1960-965), aquella
no puede ser desechada a tenor de los arts. 17 y 56, LCQ, que imponen el principio de paridad
entre los acreedores. Se trata de la Ilamada “compra de votos” (CASTILLO).

268 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

2.3. Tramite

La tramitacion de las impugnaciones debe hacerse a través de los incidentes genéricos (art.
281 yss., LCQ), aunque, no existiendo en la ley disposicién expresa al respecto, es acertado que el
juez concursal haga tramitar la impugnacion a través de una incidencia dentro del mismo proce-
so principal, el cual quedara supeditado a la resolucién de dicha impugnacién, homologando el
acuerdo o decretando la quiebra.
La ley dispone que al no estipularse procedimiento alguno debe tramitarse a través de los
incidentes genéricos (art. 280, LCQ), pero aqui el quid in examine no es que “tenga relacién con
el objeto principal del concurso’ sino que es el tramite trascendental del mismo proceso concur-
sal en dicho momento. Sin embargo, ante la multiplicidad de impugnaciones con produccién de
prueba importante es aconsejable la tramitacié6n de cada una de ellas por separado a través del
tramite incidental (art. 280 y ss., LCQ).
Sin que acttie como parte, siempre es necesaria la intervencién de la sindicatura con la pre-
sentacion de un informe dictaminante respecto de la impugnacion deducida y las pruebas produ-
cidas previo a la resoluci6n judicial.
Finalmente, el art. 51, LCQ, determina las distintas alternativas que se dan al momento de
resolver sobre las impugnaciones deducidas. Se dispone que, si se hace lugar a la impugnaci6n
deducida, el juez en la misma resolucién debe decretar la quiebra o abrir el procedimiento del
cramdown si corresponde y, en caso contrario, es decir, cuando aquella sea improcedente, debe
resolver sobre la homologacién del acuerdo. Ambas resoluciones resultan apelables con efecto
devolutivo, por el concursado cuando se hace lugar a la impugnacion, y por el acreedor impug-
nante cuando aquella sea rechazada.

III. HOMOLOGACION DEL ACUERDO

En puridad técnica el acuerdo preventivo recién nace con la homologacion. Antes no hay
acuerdo.
La homologaci6n es la sentencia del juez concursal que aprueba el acuerdo logrado por el
deudor con la mayoria de sus acreedores, la que se erige como condicion de validezy exigibilidad
del acuerdo preventivo (ROUILLON). Le da imperio al acuerdo preventivo tornandolo obligatorio
para todos los acreedores concursales, incluso para quienes no dieron su conformidad con la pro-
puesta. Recién después de la homologacién existe acuerdo preventivo, esta aprobacion judicial le
da validez y exigibilidad.
El privatismo instaurado por la ley 24.522, que nos recordo a la ley 4156, resulto excesivo, de-
masiados poderes a los acreedores y muy pocos al juez concursal. Ello puede verse con la creacién
el comité de acreedores, el exclusivisimo y privadisimo periodo de exclusividad y de negociacion
del acuerdo y finalmente el deber judicial de homologar el acuerdo aprobado por las mayorias
legales. En definitiva, el comité de acreedores, en la practica, casi nunca existié y el acuerdo que se
exteriorizaba en el expediente concursal era solo para los acreedores que no habian prestado con-
formidad, quedando en el limbo extrajudicial el verdadero acuerdo arribado con los acreedores,
y, finalmente, el juez se encontraba atado de manos, para decidir sobre la valoraci6n del acuerdo
que debia homologar conforme lo tajante del art. 52, LCQ. Fue constante la critica doctrinaria y
jurisprudencial al respecto y por ello pretorianamente se buscoé mitigar los efectos aludidos y que
nacian de las principales ideas-fuerza de la ley de 1995. Seguramente, y sin ningun lugar a dudas,
los tinicos perjudicados por el sistema fueron los acreedores disidentes que debian conformarse
con el pago en moneda concursal que surgia del acuerdo que se hacia conocer en el expediente
concursal. A casi ocho anos de la sancidén de la ley 24.522, se modifica “la innovacién mas signifi-
cativa” (ViToLo) de dicha reforma, a partir de un importante embate previo de la doctrina y juris-
prudencia para devolverle al juez sus mas intrinsecas facultades. Uno de los temas mas conflicti-
vos que se ha planteado luego de la ley 24.522, es la imposibilidad del juez concursal de hacer un
analisis de mérito del acuerdo y no homologarlo, agravada dicha circunstancia con la derogacion
que realizara la ley 25.563 del minimo de la quita para la propuesta. Ahora, la ley 25.589 permite
al juez no homologar el acuerdo fraudulento 0 abusivo.

ERREIUS 269
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1. Facultades homologatorias judiciales

Las facultades homologatorias del juez concursal han sufrido en la historia concursal recien-
tes transmutaciones que se han producido tanto legislativamente como en proyectos de reformas,
pasando del absoluto privatismo al publicismo y viceversa, concluyendo en el sistema moderado
actual.

1.1. Leyes anteriores a la ley 24.522

Desde 1902, cuando aparece en nuestra legislacién el concurso preventivo por la ley 4156,
se ha discutido en la doctrina argentina, tomando como base los excelentes trabajos de los juris-
tas italianos, la naturaleza juridica del concordato, pudiendo definirlo como el negocio judicial
propuesto por el deudor, aceptado por la mayoria exigida por ley de acreedores y convalidado
por el magistrado a través de la “sentencia de homologacién” Mas alla de las diferentes doctrinas
desarrolladas al respecto, debe considerarse al acuerdo preventivo concursal como una institu-
cidn especialisima de esta materia de origen contractual no privado pues se desarrolla en ambito
judicial. El privatismo aceptado por la ley 4156 fue dejado de lado por las posteriores leyes, a fin
de evitar los abusos impetrados entre deudor, acreedores e incluso sindicos. Se fue pasando del
privatismo exagerado de la ley de 1902, moderandolo hasta el publicismo, hasta que en 1995 la
nueva ley limité las facultades del juez para valorar el acuerdo, acotandolo a la homologacion si
no hubiera impugnaciones o se rechazaran las deducidas, reduciendo al magistrado a un “cuen-
taporotos” (MAFFiA), y volviendo al voluntarismo de comienzos de siglo, donde el juez era un
“convidado de piedra” (MATIENZO).
Con la ley 11.719 el juez debia examinar el concordato cuidadosamente para verificar si en la
tramitacion y la celebracidén se ha observado la ley, extendiéndose tal funcién respecto al conte-
nido del acuerdo. Se constituia en la vieja imagen de que el concordato debia premiar al comer-
ciante onesto ma sventurato, convirtiéndose en fundamental el andlisis de mérito por parte del
juez. Dicha ley se adscribié a un sistema publicistico, reconociéndose facultades homologatorias
al juez del concurso, a partir de un control de legalidad formaly sustancial. El concordato se ho-
mologaba cuando el concursado fuese merecedor de dicho beneficio. Por el contrario, YADAROLA,
destacaba que no era de la esfera de los jueces, sino de los acreedores del concursado, juzgar
sobre la conveniencia o bondades del concordato propuesto, admitiendo unicamente la facultad
judicial de ponderar si el acuerdo se ajustaba al interés general. En la practica igualmente la ho-
mologacion se habia convertido en un acto mecanico,
Las facultades otorgadas al juez a fin de decidir sobre la homologacién del acuerdo, en la
ley 19.551, eran a los fines de velar por los intereses generales comprometidos en el concurso,
entendiendo por ellos aquellos intereses que no son particulares, es decir, aquellos que no tie-
nen legitimacién procesal para intervenir en el proceso concursal. En el antiguo art. 61 se daban
una serie de pautas que el juez valoraba antes de homologar, incluso en desmedro de la mayoria
obtenida. Se hacia primar el merecimiento del acuerdo, teniendo en cuenta la conducta de la
concursada, la posibilidad de cumplimiento, el interés general, la finalidad de los concursos, la
congruencia de la contabilidad con la gestién empresarial, e incluso la existencia de causales de
impugnacién no invocadas por interesados. En realidad, los jueces no utilizaron estas facultades
y, cuando lo hicieron, lo hicieron mal, siendo el conocido “Sasetru” el caso emblematico (CORTE
Sup., JA 1984-I'V-506).

1.2. Ley 24.522

Con la ley 24.522, el acuerdo concursal quedaba asimilado a la “transaccién” de los procesos
individuales. Si bien se llegaba a la homologacién, a través de una sentencia, esta no resultaba ser
una sentencia valorativa, sino que tenia como efecto reconocer la existencia del acuerdo y hacerlo
exigible; solo le otorgaba autoridad plena a la voluntad privada, se hacia un control de legalidad
meramente formal.
Esta interpretaci6n era coherente con el sistema privatista instaurado por la ley 24.522 y que
fuera en cierto grado ampliado por ley 25.563, Entendimos que con la ley 24,522 el magistrado no
podia apartarse de lo expuesto por la ley, ni se podria, por creacién jurisprudencial, dejar de lado

270 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

el dispositivo legal en cuestidn (art. 52, ley 24.522), pues este no resultaba ser un error, omisién o
descuido del legislador, pues se legisl6 adrede y conociendo los efectos. Eso queda corroborado
con el Mensaje de Elevacion de la ley realizado por el Ministerio de Economia, el cual, en el punto
6 del apartado II, tercer parrafo, expresa: “se propicia en el nuevo marco regulatorio del proyecto
de reforma que, en aquellos casos en que se obtengan las mayorias necesarias y se haya cumplido
con el procedimiento y los requisitos formales, el juez no puede negarse a brindar homologacién
al acuerdo preventivo”; en los dos parrafos anteriores da el fundamento de tal solucion. Para mas
significacion, debe dejarse sentado que este fue el proyecto votado y el que se convirtié en ley y no
el presentado por el Ministerio de Justicia que mantenia las facultades del juez e incluso las am-
pliaba. Definitivamente a partir de 1995 el magistrado solo tenia oportunidad de no homologar
el acuerdo ante una impugnacion procedente de las taxativamente permitidas en el art. 50, LCQ,
pues la discrecionalidad del juez a fin de ejercer la jurisdicci6n quedaba totalmente reducida por
lo prescripto por la ley. No existian ni deber, ni facultad del juez, para que a través de un andalisis
valorativo no homologara el acuerdo; solo se encontraba acotado a un andlisis extrinseco y formal
de este.
Una corriente doctrinaria, encabezada por MAFFia y otra judicial, donde “Linea Vanguard”
fue en antecedente mas significativo (C. Nac. Com., sala C, DSC, 169-616) interpreté lo contrario,
entendiendo que el juez podria negar la homologacion del acuerdo aplicando las reglas del orde-
namiento juridico en general, por violacién de las normas de los arts. 953 y 1071 del Cédigo Civil.
E] juez no tenia facultades para evaluar el mérito u oportunidad del acuerdo, pero si su legalidad
en su totalidad. Incluso se sostuvo que podria considerar causales impugnativas no invocadas
(Garcia MARTINEZ).
En dicha orientaci6n, el tajante control de legalidad formal que pregonaba expresamente la
leyy sus antecedentes parlamentarios, se vio complementado con un control de legalidad sustan-
cial, que habilitaba al juez considerar causales de impugnacioén no invocadas por los acreedores y
en virtud de las facultades genéricas de los propios jueces negar la homologacién de todo acuerdo
abusivo o fraudulento.,
Se ha ubicado al acuerdo dentro del marco de los negocios juridicos, haciendo aplicable a él
todas las normas y principios de la autonomia de Ja voluntad contenidos en el derecho comun,
que reglamentan los arts. 14y 19, CN.

1.3. Ley 25.589

La reforma efectuada por la ley 25.589 al art. 52, LCQ reincorpora a Ja ley concursal la facultad
de hacer una evaluacion del acuerdo por parte del juez, e incluye la posibilidad del cramdown
power. Elart. 52, LCQ, en sus ine. 1, 2 a) y 4, reformado por la ley 25.589, permite al juez concursal
no homologar una propuesta que sea abusiva o fraudulenta, al control de legalidad formal con-
tenido en el originario art. 52, LCQ, se le incorpora un limitado control de legalidad sustancial.
Si bien la redaccién del articulo mejora considerablemente la del proyecto del Poder Ejecu-
tivo e incluso la del proyecto de 1997, esta resulta perfectible. Se trata la cuesti6n en forma mas
general incluyendo la posibilidad de no homologar el acuerdo en un inciso separado que incluye
tal facultad para todos los supuestos. [gualmente se encuentra una discordancia que pudo ser sal-
vada: en el inc. 1 se dispone que para el caso de una tunica propuesta el juez “debe” homologarla,
y finalmente en el inc. 4 se determina que en ningtin caso homologara una propuesta abusiva o
en fraude a la ley. El inc. 1 esta de mas; con la previsién del proemio del articulo era suficiente, lo
mismo para el punto a) del ine. 2.
Se desterré asi de la legislaci6n concursal todo andlisis intrinseco del acuerdo, teniendo en
cuenta circunstancias tales como la congruencia con las finalidades del concurso, la preservacion
de la actividad empresarial, la posibilidad de cumplimiento y temas relacionados con la conducta
de la concursada (ROUILLON). No hay mas andlisis de mérito al homologar el acuerdo concursal,
lo que queda librado al consenso del deudor y la mayoria de sus acreedores.
Actualmente, al analisis extrinseco de legalidad y formalidad que se instituy6 en la ley 24.522
se le aduna con la ley 25.589 la posibilidad de no homologar una propuesta abusiva o en fraude
ala ley. Entonces el sistema actual funciona de la siguiente manera, en caso de Unica propuesta,

ERREIUS 271
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

el juez homologara el acuerdo salvo que exista abuso del derecho fraude a la leyy cuando existan
propuestas para distintas categorias, sino se alcanzan las mayorias existira la facultad judicial de
imponer el acuerdo cuando tampoco se haya configura el abuso o el fraude.
En definitiva, las facultades judiciales para decidir sobre la homologacion de un acuerdo pre-
ventivo se circunscriben en un control de legalidad formal y sustancial de la propuesta aceptada
por las mayorias legales.
Cuando se habla de abuso del derecho o del fraude a la ley, se esta ante nociones estandar
(RIvERA), incorporadas normativamente al ordenamiento juridico general, aunque legislativa-
mente dispuestas para casos especiales. Se trata de principios generales del derecho (arts. 10 y
12, CCCN),

1.4, Abuso del derecho

Fl abuso del derecho es una regla de derecho comtin, incorporada en 1968 por la ley 17.711,
en el art. 1071, CC y reproducido por el art. 10, CCCN, la cual dispone que el ejercicio de un dere-
cho no puede constituir como ilicito ningun acto ni contrariar los fines del ordenamiento juridico
o exceder los limites de la buena fe, moral y buenas costumbres. De alli la relatividad de los dere-
chos subjetivos.
Concursalmente el abuso del derecho tiene que ver con la libertad negocial del acuerdo y de
sus clausulas, y la razonabilidad de las mismas, sin necesidad de que exista equivalencia en las
prestaciones, La propuesta es abusiva cuando sus condiciones y términos han sido impuestos
por el deudor a su arbitrio, aprovechando su posicion de fuerza por el manejo o manipuleo de la
mayorta y de esta forma, las prestaciones a que se obliga dependen, en definitiva, de su voluntad,
yno son fruto de un consenso necesario e imprescindible para un equilibrio entre intereses anta-
gonicos tal como lo exige toda solucion reversiva de la crisis que contemple los derechos de todos
los afectados (PORCELLI). El manipuleo de la mayoria se evidencia cuando son dejados fuera los
principales acreedores concursales, dependiendo indefectiblemente de la voluntad del deudor
las prestaciones estipuladas, resultando sorprendente tan formidable poder de persuasion en la
deudora, y tanta pareja comprensién en los acreedores. La cuestion debe ser evaluada por el juez
como un estandar de conducta exigido al deudor en relacion a sus condiciones economicas, con-
virtiéndose en una cuestién meramente casuistica.
Casapio Martinez ha desarrollado un intrincado pero util “test de abusividad’, sistemati-
zando metodolégicamente pautas para diferencias los acuerdos homologables de las propuestas
abusivas.

1.5. Fraude a la ley

Distinto es el caso del fraude a la ley, pues este carecia de definicién legislativa al momento de
preverlo la ley concursal. Sin embargo, doctrinariamente se entendid que es fraudulento el acto
juridico aparentemente licito, realizado al amparo de una norma de cobertura, pero que persigue
la obtencién de un resultado equivalente al prohibido por otra norma imperativa -ley defrauda-
da- (RIVERA), es decir que se busca, en la realizaci6n de un acto con forme a la ley, evitar la apli-
cacién de otra norma, a través de un ardid 0 engano.
Claramente la ley se refiere al fraude a la leyy no al fraude a los acreedores, lo que se soluciona
con la inoponibilidad, ni al fraude procesal, respecto del cual los cédigos rituales traen el remedio
especifico. Defraudando la normativa legal el infractor intenta sustraerse de ciertas cargas legales.
EI art. 12, CCCN lo define como la invocacién de un texto legal que persiga un resultado sustan-
cialmente analogo al prohibido por una norma imperativa. En el ambito concursal se daria en el
caso en que el deudor “compre” créditos o conformidades alos acreedores para formar la mayoria
legal, agravandose asi la situacion de la minoria. Asimismo, como el hecho de concursarse impor-
ta para el deudor el ejercicio de un derecho para resolver su insolvencia, solo puede utilizarlo de
buena fe, sin utilizar fraudulentamente la ley (PORCELLI). Es la violacién al principio concursal de
la par condicio creditorum.

272 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

1.6. Interpretacion jurisprudencial

La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de expedirse especialmente en supuestos de abu-
sividad en la propuesta.
El primer antecedente fue “Arcangel Maggio SA” (CSJN, LL, 2007-C-565) donde se ha evalua-
do el valor actual del acuerdo al momento de decidirse sobre su homologacion. El segundo caso
superlativo fue “Sociedad Comercial del Plata SA” (CSJN, LL, 2009-F-328) donde se exterioriza la
necesaria transparencia en los actos que conforman el acuerdo y de buena fe en la captacion de
las conformidades.
En orden a estos y otros importantes antecedentes jurisprudenciales se han sistematizado
pautas a considerar por el juez del concurso al momento de evaluar la abusividad o la existencia
de fraude a la ley al momento de homologar el acuerdo (RIBICHINI).
Entonces, debe tenerse en cuenta la representatividad del universo de acreedores que con-
forma las mayorias y la regularidad de la compulsa como elemento fundamental para proteger el
derecho de los acreedores disidentes y ausentes, ya que cuando estos son mas significativos en su
totalidad a los que prestaron conformidad, esta pierde legitimidad, de la misma manera si estos
se encuentran cuestionados a través de incidentes de revisién, o en contrario cuando los que no
participaron del cémputo se encuentran tramitando la revisién de su crédito, impugnacién que
verosimilmente resulta admisible.
Como segunda pauta se debe considerar la posibilidad de cumplimiento del deudor y el grado
de sacrificio exigido a los acreedores lo que exige una adecuada relacién entre la quita y la espera
ofrecidas y desde otro angulo debe considerarse el esfuerzo para lograr el maximo pagable por el
deudor y en contrapartida el maximo resignable por los acreedores, aqui tendra cierta influencia
tendra la subsistencia de la actividad de la concursada.
Es clara también la comparacién del cumplimiento concordatario con el eventual dividendo
de la liquidacién aplicandose el test del best interest creditor en virtud del cual, y en un examen
de razonabilidad, los acreedores no podrian recibir menos en el concurso preventivo de lo que
recibirian si el deudor recayese en quiebra, aunque la pauta encuentra una insalvable dificultad
factica que es determinar el valor probable de realizacion del activo.
Finalmente debera considerar la existencia de empresa socialmente util como aplicacion
practica del principio de conservacién de la empresa sobre lo cual la Corte Suprema sostuvo que
la finalidad econdmico-social del acuerdo preventivo esta dada no solo por la conservacion de la
empresa, sino también por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores, por
lo que esta pauta no se constituye per se en la tinica finalidad legal, por lo que la relevancia de la
empresa quedara contrapuesta con el sacrificio exigido a los acreedores.

2. Sentencia del art. 52, LCQ. La llamada “tercera via”

En todo caso en que se logren las mayorias legales y la propuesta no sea abusiva ni fraudulenta
el juez deberé homologar el acuerdo. Siendo la propuesta abusiva o fraudulenta en ningtin caso
habra homologaci6n y se declarara la quiebra.
Ante la no homologacién del acuerdo la ley no impone la declaracién de quiebra. Se trata de
una omisi6n legislativa, pues resulta obvio que la solucion no puede ser otra que la quiebra (doctr.
arts. 46, 48, 51, 52, inc. 4, y concs., LCQ); de la misma manera, en los casos previstos por el art. 48,
LCQ, deberia abrirse el procedimiento de salvataje alli dispuesto.
Para otros, debe repetirse la etapa de negociacion entre deudor y acreedores u otorgar al deu-
dor la posibilidad de superar el problema que impidié la homologaci6én, lo que se ha dado en
llamar la “tercera via, otra alternativa entre la homologacién y la quiebra indirecta -o salvataje
en su caso- (CNCom., sala C, DSC, 169-616, disidencia Dr. Monti, Sup. Corte Just. Mendoza, sala
1, “Pedro Lopez e Hijos SACIA”). La posicion es loable, pero debe ser aplicada restrictivamente,
cuando el caso particular lo justifique y no debe permitir una dilacion injustificada del procedi-
miento, debiéndose rapidamente enmendar el entuerto y resolver luego por la homologacidn o la
quiebra. En ningtin supuesto debiera transitarse un nuevo periodo de exclusividad sino que el tér-
mino acordado debe ser mucho menor, debiéndose acotar drasticamente los plazos, en su caso, la

ERREIUS 273
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

exteriorizacion de la propuesta adecuada debe ser hecha dentro de cinco dias, y la obtencion de
las conformidades debe ser hecha en el minimo tiempo posible, lo que sera fijado limitadamente
por el juez segtin las caracteristicas particulares del caso, evitando las especulaciones del concur-
sado tendientes solo a dilatar el proceso. Lo correcto, de lege ferenda, seria posibilitar al deudor
impugnar la sentencia que niega la homologacién por via incidental si quisiere controvertir las
premisas consideradas por el juez para negar la homologacion u otorgarle un breve plazo para la
adecuacion de la propuesta salvando las objeciones advertidas por el magistrado.
Sila no homologacién del acuerdo se produce por intermedio de la admision de una impug-
nacion, la ley impone la quiebra -salvo casos de salvataje- (art. 51, parr. 1, LCQ), la duda 0 la po-
sibilidad de habilitar alguna otra via se exterioriza ante el supuesto de no homologacidén ex officio
por parte del juez concursal en aplicacion del inc. 4 del art. 52, LCQ y al principal diferencia radica
en que en el supuesto de impugnaci6n, esta es bilateralizada con el deudor y en el otro, no existe
tal posibilidad de defensa por parte del concursado.
La declaracién de quiebra, si bien, laley omite prescribirlo expresamente, resulta apelable por
el concursado con efecto devolutivo en los términos del art. 51, ultimo parrafo, LCQ, Las mismas
facultades judiciales para analizar la homologacién le competen a la alzada cuando es habilitada
a través de la via recursiva de apelacién (SCBA, ED, 67-156).
Sino se hubiesen logrado las mayorias y existiese categorizacién de acreedores y propuestas
diferenciadas para ellos, el juez podra aplicar el cramdown power e imponer el acuerdo a los disi-
dentes cuando se den los requisitos para ello; en caso contrario debe declarar la quiebra.

3. Imposicién del acuerdo 0 cramdown power

La norma incorporada en el inc. 2, apartado b), e inc. 3 del art. 52, LCQ, transpol6 casi literal-
mente el cramdown power del Bankruptcy Code norteamericano que permite al juez concursal
imponer el acuerdo a los acreedores disidentes cuando no fueron logradas las mayorias legales
en todas las categorias.
El cramdown power de la ley 25.589 consiste en la posibilidad del juez de imponer el acuerdo
a la totalidad de los acreedores quirografarios, cuando al menos una categoria haya obtenido la
aprobacion, haya conformidad de las tres cuartas partes del capital quirografario, no haya dis-
criminacion y que el pago equivalga a lo que le corresponderia al acreedor por dividendo fali-
mentario. Consiste en la imposicion forzada del acuerdo cuando se den ciertos recaudos exigidos
legalmente para asegurar equidad en el trato de la clase disidente.
E| primer recaudo -objetivo- que exige la ley, facilmente cumplible, es que se hayan logrado
las mayorias -doble mayoria legal de personas y capital- en al menos una de las categorias for-
madas,
Como segundo requisito objetivo se requiere que, computadas todas las categorfas, se hayan
logrado las conformidades de al menos las tres cuartas partes del capital quirografario, imponién-
dose una mayoria calificada. Lo que ROUILLON llama “compensacién de conformidades” Es una
mayoria gravosa que dificilmente pueda darse, lo que limitarfa la aplicacion del cramdown power.
También, y como tercer requisito -ahora subjetivo-, la ley pretende que la imposicién no sea
discriminatoria, entendiendo como discriminatorio “el impedir que los acreedores comprendi-
dos en dicha categoria o categorias disidentes puedan elegir - después de la imposicién judicial
del acuerdo- cualquiera de las propuestas, Unicas o alternativas, acordadas con la categoria o
categorias que las aprobaron expresamente” y que “en defecto de eleccién expresa, los disidentes
nunca recibiran un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoria o
con cualquiera de las categorias que prestaron expresa conformidad a la propuesta’ Se trata de la
aplicacion de reglas de equidad, ampliamente desarrolladas en Ja jurisprudencia norteamerica-
na, pero inexistentes en nuestra praxis judicial. Dicha pauta de valoracion subjetiva -la no discri-
minaci6n-, tomada del Bankruptcy Code, basada en una forma diferente de concebir el derecho
tiene sentido, pero no resulta palmaria su posible aplicacién en el sistema continental que sigue
nuestro derecho. Si el acreedor elige la categoria que pasaria a integrar luego de Ja imposicién no
habria problemas, pero se dificulta cuando no lo hace y el juez debe considerar que propuesta es

274 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

la mas beneficiosa o la que ofrece el mejor pago (principio del best interest of creditors). ViroLo,
quien duramente ha criticado la norma, la encuentra negativa porque en nuestro sistema el juez
es un “juez de casos”; en cambio, el sistema norteamericano tiene un “juez de equidad” con ma-
yores elementos jurisprudenciales subjetivistas, a lo que debe agregarse que en Estados Unidos
el sistema consigue su objetivo mas por persuasion que por el ejercicio judicial efectivo (RUBIN).
Pero ademas de ello, como cuarto recaudo la ley exige que el pago resultante del acuerdo im-
puesto deba equivaler a un dividendo no menor al que obtendrian en la quiebra los acreedores
disidentes. Dicha pauta del dividendo falencial, se ve de dificil aplicacién, pues el juez carecera
de elementos para conocer el potencial dividendo que corresponderia en caso de liquidacién. Se
estaria ante un andlisis “futurista” de muy dificil determinaci6n judicial al momento de decidir
sobre la homologacion del acuerdo, entrando aqui en juego el “valor presente” del dividendo y el
de cada una de las cuotas concordatarias de la propuesta mas favorable (ROUILLON), para asi po-
der lograr el resultado comparativo que exige la ley. Mucho mas simple hubiera sido, y sin copiar
la ley estadounidense, que la ley dispusiese que en caso de que el acreedor que conforme una
categoria disidente no eligiese la propuesta que le convenga, sea el juez discrecionalmente quien
valore la que fuese mas favorable para dicho acreedor.
Son tantos los requisitos legales y de tan dificil concrecién, que sera casi inocua Ja norma, y
la imposicion del acuerdo es de casi imposible aplicacion. A ello debe sumarsele también la in-
terpretacién restrictiva que se le impone al juez al momento de analizar el cumplimiento de los
recaudos, pues su decision obligara a los disidentes que no han podido ser sometidos al acuerdo
por mayoria,
Se trata de una facultad judicial excepcional, que no resulta potestativa para el juez, sino que
debe resolverse a instancia de parte interesada, esto es el deudor concursado.
Acompanadas las conformidades al expediente por el concursado, y no alcanzando las mayo-
rias legales, debera solicitar al juez que en oportunidad de dictarse la resoluci6n del art. 49, LCQ,
en lugar de hacer saber el acuerdo, el cual es inexistente por no reunirse las mayorias, se haga sa-
ber la peticién de que se imponga el acuerdo a los acreedores disidentes, invocando encontrarse
reunidos los requisitos exigidos por la ley.
La imposicién del acuerdo se hace a la categoria disidente y no a los acreedores disidentes de
dicha categoria, aplicandose la pauta electiva de las propuestas también los acreedores que pres-
taron conformidad a la propuesta que no logr6 las mayorias legales.
La disposicién del inc. 3, art. 52, LCQ, que dispone que el acuerdo no puede ser impuesto a
acreedores con privilegio especial, resulta innecesaria, siendo suficiente, respecto de los acreedo-
res con privilegio especial, la prescripcié6n contundente del art. 44, LCQ, corroborada por la del
47, LCQ, que exigen unanimidad. Sin embargo, el instituto resultaria aplicable para los acreedores
con privilegio general, cuyo régimen debe asimilarse al de los acreedores quirografarios cuando
exista propuesta para ellos.

4. Medidas para la ejecucién del acuerdo

En el primer y segundo parrafos del art. 53, LCQ la ley prescribe que el juez debe, de oficio,
tomar ciertas medidas para mejorar la ejecuci6n del acuerdo homologado. Estas medidas son
complementarias del acuerdo y no pueden sustituir la voluntad de las partes (CAMARA). En caso
de inejecucién de estas medidas, como la sentencia homologatoria queda en suspenso hasta que
se efectivicen las garantias, Ja homologacion se tendra por inexistente. El juez debe adoptar las
medidas que crea indispensables para el cumplimiento del acuerdo, las cuales resultan innume-
rables por la gran cantidad de posibilidades que pueden darse ante la libertad que otorga la ley
para la propuesta concordataria.
En forma innecesaria, la norma da ciertas pautas para el caso de reorganizacion de la socie-
dad deudora o constitucién de la sociedad con los acreedores. Para tal circunstancia, si no esta
dispuesto en el acuerdo, el juez debe determinar la formay plazo en que se formalizara la reorga-
nizacion societaria.

ERREIUS 275
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

El] segundo parrafo del art. 59, LCQ, complementa la norma sobre ejecucion del acuerdo, dis-
poniendo que en el caso de que se ofrezcan garantfas del cumplimiento del acuerdo, estas deben
quedar constituidas antes de que el concurso quede concluido,
También deben mantenerse trabada la inhibicién general de bienes y los efectos del desapo-
deramiento atenuado respecto de los bienes registrares (art. 59, tercero y cuarto parrafos, LCQ)
por el término de cumplimiento del acuerdo, salvo que en este se haya dispuesto diferente cosa.
La violacién al régimen patrimonial del concurso preventivo habilita la inoponibilidad (arts. 15 y
16, LCQ).
Corresponde aqui también que el juez determine quién sera el controlador del acuerdo, sien-
do la sindicatura en los pequefios concursos, 0 que declare cesada su intervencién, para que el
control lo haga el comité de control en los grandes concursos. Si este comité no logra constituirse,
el juez debera determinar que el contralor sea hecho por el sindico sin hacer cesar su interven-
cién. Igualmente sera muy dificil el cese de la intervencion del sindico, quien debera dictaminar
en los procesos verificatorios pendientes de resolucién.
Finalmente, alos noventa dias habiles (art. 273, inc. 2, LCQ) de homologado el acuerdo 0 con
el vencimiento de la primera cuota concordataria, se hacen exigibles los honorarios regulados -en
la sentencia homologatoria- a los funcionarios concursales -sindico, letrado del concursado y
otros profesionales- cuando se encuentren firmes. La prescripcion corresponde al art. 54, LCQ, el
cual ademas dispone que la falta de pago de estos honorarios firmes habilita a solicitar la decla-
racion de quiebra. Es necesario que el titular del crédito previamente reclame el pago al concur-
sado o denuncie la falta de pago en el concurso y no obteniéndose resultado positivo el juez debe
declarar la quiebra (RIVERA), porque resulta suficiente titulo para solicitar la quiebra el hecho de
que los emolumentos se encuentren firmes, sean exigibles y no exista constancia de pago, por lo
que, denunciada la falta de pago en el expediente, y previo traslado al concursado, el juez podra
declarar la quiebra indirecta sin necesidad de ningun tramite incidental (art. 77, LCQ).
También, segtin cada legislacién local, homologado el acuerdo, sera exigible la tasa de justicia.

5. Conclusion del concurso

En los parrafos primero y tercero al quinto del art. 59, LCQ, la ley regula lo que Maeria ha Ha-
mado la “conclusion inconclusa” del concurso, pues, como afirma, el concurso no termina hasta
tanto se cumpla el concordato. Se trata de modificar la situacién existente con la ley 19.551 en la
cual el concurso culminaba con el cumplimiento del acuerdo, No se entiende muy bien cual es la
ventaja de esta modificacién (Grispo). La cuestién no ha variado mucho.
La norma dispone que, homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendien-
tes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso. El juez mantiene la compe-
tencia concursal hasta el cumplimiento del acuerdo, 0 en su caso hasta la nulidad del mismo, pero
también la mantiene al decretarse la quiebra indirecta por incumplimiento.
Es necesario determinar cual es la consecuencia de esta conclusidn prematura del concurso.
Lo mas importante -y si no lo inico- es la modificacidn de los efectos patrimoniales del concursa-
do, modificando el desapoderamiento atenuado, limitandolo a los bienes registrales, salvo dispo-
sicién en contrario prevista en el acuerdo. Ninguna otra consecuencia produce esta conclusion;
procesalmente, el concurso continua abierto para las cuestiones pendientes y para aquellas soli-
citudes que quieran hacerse durante la etapa de cumplimiento. Respecto de lo primero, continua
la tramitacion de los incidentes de verificacién; en cuanto alo segundo, se encuentran peticiones
del deudor para autorizaciones respecto de bienes registrables, solicitudes del controlador del
acuerdo a fines de cumplir con su labor o denunciar incumplimientos. Respecto de las acciones
incorporativas al pasivo concursal no incoadas aun, decretada la conclusion, estas solo pueden
promoverse por la accidén individual que corresponda dentro de los dos anos de la presentacién
concursal (art. 56, parrafo 6, LCQ).
E] desapoderamiento atenuado, se extiende hasta el cumplimiento del acuerdo, pero decreta-
da la conclusion del concurso, aquel desapoderamiento atenuado queda limitado a los bienes re-
gistrables, respecto de los cuales solamente el concursado podra otorgar actos, con autorizacion

276 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

judicial previa vista al consolador del acuerdo. En realidad, de la letra del articulado pareceria
que cesa el desapoderamiento atenuado con la conclusi6n del concurso; sin embargo, esto no es
asi: el desapoderamiento contintia, aunque mas limitado, siempre que en el acuerdo no se haya
dispuesto un régimen de administracién ad hoc. Para GEBHARDT, incluso contintia la prohibicién
de alterar la paridad creditoria y otorgar actos a titulo gratuito. De alguna manera el concursado
sigue desapoderado de su patrimonio.
En la misma resolucién el juez debe disponer el cese de la intervencion del sindico, si se ha
constituido el comité de control, el que actuara como controlador del acuerdo en los grandes con-
cursos. En los pequefios concursos y en aquellos en que no exista comité de control, la actividad
sindical continuara hasta el cumplimiento del acuerdo, Sin embargo, y en ningun caso, podra
decretarse el cese de la intervencion del sindico si existen incidentes de verificacién pendientes,
pues en ellos debera dictaminar el funcionario obligatoriamente y en caso de no existir pendien-
tes, podra renacer su intervencion cuando existan insinuaciones posteriores a la conclusion del
concurso, ya sean verificaciones tardfas de sentencia de juicios no atrafdos o la llamada acci6n
individual por la cual se ejercen las verificaciones tardias luego de decretada la conclusion del
concurso.
La ley dispone que la resolucion que declara la conclusion del concurso sea publicada por
edictos por un dia en el Boletin Oficial y en un diario local. Tal publicidad dara a conocer erga
omnes el hecho de que se ha homologado el acuerdo y que se ha concluido el concurso.
Finalmente, se dispone la apelabilidad de la resolucion conclusiva, solo por parte de los acree-
dores, para el caso en que no se encuentren reunidos los presupuestos para su declaracién 0 no se
hayan perfeccionado todas las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo.
En definitiva, no concluyen concretamente ni lo efectos sustanciales, ni los procesales del
concurso, lo cual solamente se produce con la declaracién de cumplimiento del acuerdo.

IV. EFECTOS DEL ACUERDO HOMOLOGADO

La legislacién vigente, aunque sin preverlo expresamente, hace producir al acuerdo ciertos
efectos, a partir de la sentencia homologatoria, en cambio en el ancien régime, es decir bajo la ley
19.551, los efectos de la homologacion se retrotraian al momento de la votacion del acuerdo.
La reforma de 1995 impone la novacién como efecto propio de la homologacién del acuerdo,
sin ninguna tradicion juridica y con el solo fundamento de la simple politica legislativa del mo-
mento.
Existen diferentes sistemas concursales respecto a los efectos que produce el acuerdo preven-
tivo homologado. El del derecho francés e italiano determina la inexigibilidad aunque no la extin-
cidn del saldo remitido del crédito, convirtiéndolo en una obligacién natural con el cumplimiento
del acuerdo, por renuncia de la accion por parte de los acreedores (pactum de non petendo), con-
servandose las acciones contra fiadores y codeudores solidarios y en caso de quiebra el acreedor
recuperaba los derechos existentes antes del concurso salvo lo que efectivamente hubiese cobra-
do. E] sistema norteamericano y aleman que determina que la parte remitida se extingue con el
cumplimiento del acuerdo (discharge) sin extinguir la de los fiadores y codeudores. El paraguayo
y chileno, en el que se prevé directamente la extincion del saldo remitido en el acuerdo homologa-
do, liberandose a los fiadores y codeudores por la parte remitida de la deuda, del acreedor hubiese
votado favorablemente el acuerdo, si fuese ausente o disidente conservara su derecho por el total
del crédito contra los garantes. Y por ultimo el sistema argentino y espanol que produce la nova-
cién de las obligaciones sin beneficiar a fiadores y codeudores (ley 24.522).
Nuestras anteriores leyes no acordaban efectos novativos al acuerdo homologado sino que el
concordato se resolvia en un pactuim de non petendo -obligacién natural-.

1. Novacién
El acuerdo homologado produce la novacion de las obligaciones de causa o titulo anterior ala
presentacién en concurso preventivo,

ERREIUS 277
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Definitivamente, con la reforma se buscaba que con la novacion se posibilitaran, luego de ho-
mologado el acuerdo, el financiamiento y el crédito, estando asi cristalizado en forma definitiva el
pasivo (RIVERA), es decir que existen dos cristalizaciones: una en la verificaci6n y otra en la homo-
logacion. Se dejé primar asi el financiamiento externo y posconcurso por sobre los derechos de
los acreedores concursales, que renuncian a ciertas expectativas para salvar ala empresa en crisis.
Se buscé el fresh start del concursado que logré homologar el acuerdo. Aunque se ha justificado la
reforma en el hecho de defender el crédito y posibilitar que el concursado pueda obtener crédito
luego de la homologacion del acuerdo (RIVERA).
E] CCCN implementa un sistema de novaci6n cimentado sobre el animus novandi (doctr. arts.
934, 936, 937 y 940, CCCN). Dicha novacién comun o voluntaria extingue la obligacion principal
con sus accesorios, incluidas las garantias personales 0 reales, salvo que el acreedor haga reserva
para mantenerlas en la nueva obligaci6n, y siempre que quien las constituy6 haya participado
de acuerdo novatorio (art. 940, CCCN). Se liberan los coobligados, los deudores solidarios y los
fiadores. La novacidn favorece a los terceros hipotecantes no deudores, salvo que presenten con-
formidad con la novacion y se mantenga la garantia dada.
En el concurso el sistema difiere; el art. 55, LCQ, determina una novacion legal, objetiva -solo
se modifica el objeto, no los sujetos- para el acuerdo preventivo homologado, la cual carece de
animus novandi. La originaria obligaci6n queda transformada en una nueva nacida concordata-
riamente, es decir que el acuerdo homologado sirve de causa fuente de la nueva obligacién. Sin
perjuicio de que se esta ante una novacion legal, esta no es imperativa, pues puede ser dejada de
lado en el acuerdo (ROUILLON).

1.1. Situacion de los fiadores y codeudores solidarios

Como la novacién concursal carece de animus novandi
no se extiende a los terceros, ni perju-
dica las garantias dadas, entonces, como dispone el segundo parrafo del art. 55, LCQ, la novacién
concursal no afecta a las obligaciones del fiador ni las de los codeudores solidarios.
En el derecho comun se dispone diferente solucién, extinguiendo las obligaciones de los fia-
dores y codeudores en caso de novacion (art. 940, CCCN).
Tal beneficio la ley concursal no lo extiende a los terceros hipotecantes no deudores,
Complicada era esta situacion de los terceros hipotecantes no deudores, bajo el régimen del
Cédigo Civil.
Para ROUILLON, aplicando las normas de derecho comuin (art. 804, CC), cuando existe nova-
cidn, para conservarse la garantia hipotecaria dada por un tercero, debia prestar conformidad
con la novacidn, sin posibilidad de que el acreedor hiciese reserva de la garantia (SCBA, LL, 2008-
E-726)., Pero ello no podia ser asi porque al tratarse de una novacion legal la garantia dada por el
tercero se mantenia; no existe 4nimo novatorio y la solucién legal concursal solo afecta al deudor
y a sus acreedores, y no alcanza a sus garantes y/o terceros que nos son partes de la novacion, y
no puede perjudicar al acreedor que no da su consentimiento para “canjear” su crédito y no tiene
posibilidad de reservar sus garantias. No podian extrapolarse las normas civiles referidas a la no-
vacién convencional al concurso donde la novacién se produce en forma legal, sin que participe
en el acuerdo el tercero hipotecante no deudor.
En realidad, el constituyente de derecho real no deudor esta en la misma situaci6n que el fia-
dor o codeudor solidario, la aplicacién de las normas comunes sobre novacion es errada, porque
no se advierte que la novacidn causada por la aprobacién del acuerdo preventivo es un efecto
legalmente impuesto que se aleja de los presupuestos de la novacidn como modo de extincién de
las obligaciones (RIVERA). En la novaci6n concursal no hay consentimiento explicito del acreedor
y contiene una regla inversa a las de la novaci6n comun y es que las garantias accesorias no se ex-
tinguen, porque su fundamento es permitir efectivizarlas ante la insolvencia del deudor y ademas
porque los efectos del acuerdo no pueden extenderse a terceros ajenos a él.
Bajo el régimen del Codigo Civil y Comercial aplicando supletoriamente por las normas co-
munes, para la novacion legal, como lo prevé el art. 941, CCCN, dicha garantia queda liberada
por la novacion, si el acreedor no hace reserva de la misma y si el tercero no participa del acto
novatorio (art. 940, CCCN). Pero en realidad tal analogia de la norma comun es imposible porque

278 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

la novacion concursal carece de un elemento esencial para la aplicacién de la novacion comin, y

ello es la voluntad de novar (art. 934, CCCN). Mucho mas claro hubiera sido que el precepto de la
segunda parte del art. 55, LCQ, incluyera expresamente el mantenimiento de las garantias reales.
El sistema legal de la novaci6n concursal es ostensiblemente distinto al comin.
En el caso de que el hipotecante sea el mismo deudor, en el concurso, la novacién no afecta
la garantia real dada, pues se conserva el privilegio (art. 239, segundo parrafo, LCQ), y porque
subsiste la posibilidad de ejecucién real contra el concursado (art. 21, ine. 2, LCQ), y fundamen-
talmente por no existir animus novandi. En caso de existir acuerdo para los privilegiados, aquella
garantia constituida sobre bienes del deudor se conserva.

1.2. Efectos concursales

La novacién concursal solo adquiere relevancia cuando se declara la quiebra indirecta por in-
cumplimiento del acuerdo 0 una directa con cumplimiento de acuerdo pendiente, y cuando este
consistid, principalmente, en una quita en el monto de la deuda (arts. 55, 56, 62, inc. 2, LCQ), pues
en otros casos pueden solo haberse variado ciertos elementos de la obligacién, produciéndose
una novacion civil objetiva (ROUILLON).
Compartimos la opinién del ROUILLON en cuanto expresamente propiciaba la derogacion de
la normay la de LORENTE, que tempranamente entendio que se trataba de una novedad innecesa-
ria y casi tedricamente excéntrica del legislador concursal con efectos perniciosos, y, por qué no,
la de Marria, cuando afirma que es un precepto contra toda justicia y en razon de un coercible
texto legal. La norma vigente resulta injusta y violatoria del derecho de propiedad de los acreedo-
res disidentes, revisionantes o tardios, los cuales se verian perjudicados si el acuerdo fuese homo-
logado con el solo fin de dilatar la declaracién de quiebra, desinteresandose a los acreedores que
presten conformidad en forma extraconcursal.
Por ello, de lege ferenda el efecto novatorio legal solo debiera producirse respecto de los acree-
dores que prestaron conformidad a la propuesta, es decir que se pasaria de una novaci6n legal a
una novacion convencional, pues si el acreedor presta conformidad, exterioriza su animus no-
vandi, lo que podria ser dejado sin efecto en el mismo acuerdo, segun las circunstancias del caso,
siempre sujeto a la consideracién del juez en los términos del nuevo art. 52, LCQ. Ello porque
ellos, con su conformidad, expresan su confianza en el deudor en cuanto al cumplimiento del
acuerdo, y porque este resulta mas favorable que la quiebra posterior que pueda declararse, lo
que también analizara el magistrado concursal previo a la homologacién del acuerdo. Seria asi
la unica forma en que no se afectaria el derecho de propiedad de los acreedores disidentes, revi-
sionantes o tardios que no prestasen conformidad con la propuesta (art. 17, CN), siendo el tinico
fin de la reforma propiciada la presentacién de una propuesta seria y convincente, que no quede
subsumida en los pactos extrajudiciales realizados entre deudor y acreedor y no afectar la posibi-
lidad de financiamiento del deudor poshomologacién del acuerdo,

2. Alcances de los efectos del acuerdo

La sentencia homologatoria del acuerdo adquiere autoridad de cosa juzgada con eficacia erga
omnes con caracter de inmutabilidad y coercibilidad (CAMARA - MAFFIA).
El art. 56, LCQ, en sus primeros parrafos, determina el alcance de los efectos del acuerdo ho-
mologado. En principio rige para todos los acreedores quirografarios con créditos originados an-
tes de la presentacion concursal, anadiendo que los alcanza incluso cuando no hayan participado
del procedimiento concursal, es decir que afecta a todo acreedor concursal quirografario concu-
rrente 0 no concurrente.

Esta de mas el segundo parrafo, pues el hecho de que el acreedor privilegiado haya renuncia-
do total o parcialmente a su privilegio, lo convierte en dicha medida en acreedor quirografario,
aplicandose la primera parte de la norma, concerniente a los acreedores comunes.
En caso de sociedad concursada, también se dispone que el acuerdo alcance a los socios ili-
mitadamente responsables, es decir que los favorece la novacién, salvo prescripcién concordata-
ria en contrario. La finalidad es impedir que los acreedores concursales persigan a los socios de la

ERREIUS 279
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

deudora por el cobro de la proporcion del crédito que no percibiran conforme lo que resulte del
acuerdo.
Los deudores solidarios no se benefician con la novacion, por lo que responden por el total de
la obligacion; sin embargo, si el acreedor ha cobrado una parte en el concurso del deudor, solo le
quedara accién contra el codeudor por el saldo impago.
El tercer parrafo del art. 56, LCQ, en resguardo de la par condicio creditorum, dispone que son
absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan lo establecido en el
acuerdo -rectius: el convenio del que nacen aquellos beneficios-. Esta norma es réplica de la de
la ley 19.551 que producia el concordato en la junta, pero en la ley actual la negociacién se hace
en forma privada y se traen al concurso solo las conformidades necesarias, por lo que la norma
resulta irrisoria, También estos actos pueden quedar tipificados en el art. 180 del Cédigo Penal.

2.1, Acreedores involuntarios

Un caso particular esta dado por los llamados acreedores involuntarios, los que se diferencias
de los acreedores voluntarios en el hecho de que no haber querido ser acreedor o mas técnica-
mente en no haber dado crédito al deudor. Si bien la situacién no ha sido prevista en nuestra
ley, antecedentes jurisprudenciales le han dado un tratamiento especial, excluyendo respecto de
dichos acreedores los efectos del acuerdo homologado. El primero de ellos y mas estrepitoso ha
sido “Gonzalez Feliciana” (Cam. Civ. Com. San Isidro, sala I, LLBA, 9-2004) donde se ha declarado
la inconstitucionalidad del acuerdo homologado respecto a un acreedor por indemnizacién de
danos y perjuicios a la integridad fisica de la victima.
De lege lata no hay prevision legal y los derechos fundamentales garantizados por la Consti-
tucién Nacional -principalmente el derecho a la salud e integridad psicofisica- carecen de opera-
tividad para sacudir los principios considerados en la homologacion del acuerdo concursal por-
que la cuestién se resuelve patrimonialmente, no hay otra solucién posible. De lege ferenda seria
coherente la creacién de un privilegio general para estos créditos y un procedimiento de pronto
pago, unicamente cuando se trate de créditos por delitos o cuasidelitos que producen danos pa-
trimoniales personales corporales, es decir los que afecten la esfera psicofisica de la persona, de-
biendo excluirse el dano moral.
En una similar orientacio6n también se ha declarado inoponible el acuerdo homologado al
exconyuge del fallido por los créditos nacidos del convenio de disolucién de la sociedad conyu-
gal y al hijo por alimentos (CNCom., sala C, DSC, 268-303), fundandose en la intangibilidad del
crédito del cényuge luego de la liquidaci6n del patrimonial matrimonial. Nuevamente la solucion
judicial carece de apoyatura normativa, pues el tema debe ser resuelto patrimonialmente confor-
me las previsiones concursales, y lo resuelto crea un privilegio extra legem. Esta peligrosa vision
juridica, resulta tan imprevista e imprevisible que afecta la seguridad juridica convirtiendo a la
justicia en un valor eficaz para la solucién de conflictos siempre en beneficio de algunos con un
evidente perjuicio a otros.

2.2. Acreedores en verificaciones tardias y revisiones

Los acreedores que no se presentaron a verificar sus acreencias al momento en que se ho-
mologa el acuerdo no ven perjudicados sus derechos nacidos a partir del concordato, pudiendo
iniciar la verificacion tardia incidental 0 a través de accién individual, hasta el momento en que
su accion quede prescripta. Tales acreedores no pueden exigir de los otros acreedores lo percibido
en virtud del acuerdo, pero no pierden sus derechos respecto del deudor, debiendo el juez fijar
como se haran efectivas las cuotas concordatarias cumplidas. Ello, no implica pérdida de derecho
a percibir lo pagado a los demas acreedores, sino que queda diferido o sujeto a las modalidades
de cumplimiento que decida el juez, pudiéndose determinar el devengamiento de intereses des-
de que adquirid firmeza la resolucién que lo tuvo por incorporado al pasivo concursal (Cam. Civ.
Com. Bahia Blanca, sala I, Abeledo-Perrot Bs. As. 5/2010).
La misma soluci6n corresponde para los declarados inadmisibles y que hayan promovido in-
cidente de revision y este se encuentre pendiente de resoluci6n.

280 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

En caso de quiebra posterior, tales acreedores no tienen derecho alguno respecto de los que
han cobrado los demas acreedores en virtud del cumplimiento del acuerdo, aunque si concurri-
ran a la quiebra con todo su crédito surgido del acuerdo,
En el supuesto de que estos acreedores incorporados al pasivo concursal luego de homologa-
do el acuerdo no puedan quedar incluidos en ninguna de las categorias propuestas por el concur-
sado, porque la correspondiente a las caracteristicas de su crédito admitido es inexistente, corres-
ponde que el juez, aconsejado por la sindicatura, analizando cada caso en particular, disponga la
forma en que quedara incorporado al acuerdo.
Cuando existan créditos admitidos pero cuestionados a través de un incidente de revisi6n atin
no resuelto, se aplica el art. 58, LCQ, el cual determina que el concursado, a pedido del acreedor
-es decir, constituido en mora-, debe cumplir igual el acuerdo y poner a disposicion del acreedor
la prestacién debida, pudiendo el juez ordenar la entrega bajo fianza o la conservacion del bien
en poder del deudor 0 nombrar depositario. Lo cierto es que el deudor no se encuentra obligado
a cumplir el acuerdo respecto de estos acreedores, sino que ello quedara reservado a la instancia
del acreedor. La funcién de la norma es evitar dilaciones en el cumplimiento de la prestacién
concordataria, por lo que se trata de medidas precautorias. Se busca impedir que con la sola in-
coacion de la revision el deudor logre una especie de moratoria para el cumplimiento del acuerdo
(ALEGRIA). En el primer caso, fijaraé una caucién que el acreedor debera constituir antes de proce-
derse a la entrega, y en el segundo, determinara si el bien debe permanecer en poder del deudor o
ser depositado en el lugary forma que disponga. La resolucién que se dicte es apelable.
Esta previsidn no alcanza a los créditos verificados atacados a través de la accién por dolo
(art. 38, iltima parte, LCQ), debiendo cumplirse el acuerdo respecto al acreedor. Pudiendo el juez
ordenar, a pedido del concursado, la medida cautelar que crea suficiente para garantizar la repe-
ticién en caso de que la accion por dolo sea admitida favorablemente.

2.3. Acreedores privilegiados

En cuanto a los acuerdos para acreedores privilegiados, el art. 57, LCQ dispone que los efec-
tos respecto de todos los acreedores incluidos en el acuerdo solo se producen si el acuerdo para
los quirografarios y el acuerdo que los comprende resultan homologados. No existe obligacién
para el concursado de ofrecer propuesta para los privilegiados, pero si lo hiciese el acuerdo que
se logre respecto de dichos acreedores queda supeditado a la aprobacién del acuerdo para los
quirografarios.
Sin embargo, para los acreedores privilegiados los efectos del acuerdo homologado tnica-
mente se producen para los acreedores con privilegio general, pues para los acreedores con privi-
legio especial, no alcanza a los que se incorporen al pasivo concursal tardiamente, pues al reque-
rirse unanimidad es necesaria su conformidad para su incorporacion al acuerdo, tratandose de
acreedores con privilegio especial no comprendidos en el acuerdo. En otras palabras, el acuerdo
surtira efectos inicamente respecto a aquellos concurrentes que comparecieron a formar la una-
nimidad de las conformidades. Por el contrario, RIVERA sostuvo que la unanimidad unicamente
se computa con los acreedores incluidos en la sentencia verificatoria del art. 36, LCQ, por lo que
aquellos con privilegio especial y tardio quedaran sometidos al acuerdo homologado para dicha
categoria, debiendo soportar las consecuencias de aquel (CSJN, Fallos: 327:1002). Tal interpre-
tacion resulta inadmisible, primero porque no se trata de un acuerdo de mayorias sino que se
trata de un acuerdo con unanimidad es decir que el deudor lo pacta con todos los acreedores en
condiciones de cerrar dicho acuerdo, por lo que mal podria excluirse esa unanimidad admitiendo
acreedores posteriores sobre la base del mismo acuerdo, lo que incluso afectaria sus derechos;
segundo porque podria generar inclusive la inutilidad del derecho preferente, si se atiende a que
tales privilegios se asientan sobre bienes en particular que se podrian agotar con el pago a algunos
de los acreedores, cuando en todo caso de tratarse de acreedores de un mismo rango y categoria
en condiciones de igualdad, deberfan concurrir a prorrata sobre lo obtenido de su realizacién
para la satisfaccion a la par de las pretensiones, de modo de no contradecir principios concursa-
les elementales, como la igualdad de trato. Extenderles el acuerdo a los acreedores con privilegio
especial seria discriminatorio.

ERREIUS 281
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Homologado el acuerdo para quirografarios, los acreedores con privilegio no incluidos en el

acuerdo o cuando no se ha logrado la homologacién del acuerdo para esta clase de acreedores,
podran ejecutar la sentencia de verificacion ante el juez que corresponda, teniendo en cuenta
la naturaleza del crédito. Para RIVERA, se promovera la accion de ejecuci6n de sentencia ante el
juez natural, desplazandose asi la competencia del juez concursal, aunque, como afirma IGLE-
SIAS, es impropio, y afecta principios de derecho procesal, que un juez distinto del sentenciante
ejecute dicha sentencia (art. 6, inc. 1, CPCCN); también lo es que un juez diferente conozca sobre
la misma relacién juridica (doctr. art. 6, en especial inc. 6, CPCCN), por lo que el juez que corres-
ponde es el concursal. Dicha conclusion, antes de la reforma de 2006, se veia maximizada por el
hecho de que atin se encuentra vigente el fuero de atraccion, el cual cesa con el cumplimiento del
acuerdo; ahora, atento a las importantes excepciones que contiene el art. 21, LCQ, conforme la ley
26.086, ello esta relativizado. En cuanto a la naturaleza del crédito, innecesariamente la ley se re-
fiere al ejercicio de los derechos inherentes al crédito y esto es la ejecuci6n segtin el crédito de que
se trate, considerado conforme el resultado de la verificacidn y no la ejecucién de sentencia sirictu
sensu. Mucho mas claro es el caso de las ejecuciones de garantias hipotecarias o prendarias, don-
de no es suficiente ejecutar la sentencia de verificacién, que incluye capital e intereses hasta la
presentacién en concurso preventivo, sino que es necesaria la promocién de la correspondiente
ejecucién hipotecaria o prendaria, incorporandose ademas en el reclamo los intereses deven-
gados, con respecto al capital, luego de la presentacién concursal (art. 19, primer parrafo, LCQ).
Estos acreedores privilegiados también podran pedir la quiebra -directa, forzosa 0 necesa-
ria- de su acreedor. Sin perjuicio de que la hipétesis debi6 legislarse como quiebra indirecta, en
concordancia con el principio concursal de unidad, se trata de una quiebra directa la cual se tra-
mitara ante el mismo juez y con el mismo sindico cuando sea un pequeno concurso (art. 64, in
fine, LCQ), y, en caso de un gran concurso, donde ha cesado la intervencion de la sindicatura,
sera designado un sindico nuevo (doctr. art. 253, inc. 7, LCQ). Cuando se trate de un crédito con
privilegio especial, debera demostrarse que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo
(art. 80, segunda parte, LCQ), y en caso de tratarse de un crédito munido de garantia real, no po-
dra solicitarse la quiebra, pues debera ejecutarse la garantia y en caso de insuficiencia, el saldo
quirografario quedara afectado por el acuerdo,

V. NULIDAD DEL ACUERDO

La posibilidad de plantear la nulidad del acuerdo (art. 60 y ss., LCQ), se constituye en la posi-
bilidad de plantear impugnaciones contra el acuerdo homologado por la existencia de dolo en la
exageracion u ocultacién de activo o en la exageracién del pasivo, conocidas luego de vencido el
periodo de oposicién a la homologacion del acuerdo (art. 50y ss., LCQ).
Si bien el acuerdo preventivo es un acto juridico, su régimen nulidificante difiere del de estos.
La ley se aparta del derecho comtin por las rigurosas garantias legales que durante su formacién
rodean al acuerdo concursal (GaRciA MARTINEZ). Sin embargo, no deja de ser una tipica nulidad
de los actos juridicos con ciertas particularidades concursales. Para Marria, la nulidad no es del
acuerdo, sino de la sentencia homologatoria; por lo tanto, no tiene nada que ver con las normas
contenidas en el CCCN para los actos juridicos. En realidad, las causales previstas legalmente no
se refieren a vicios de la sentencia sino en anomalias al momento de conformarse el acuerdo, no
se constituyen vicios del procedimiento.
Las particularidades del supuesto hacen naufragar toda posibilidad de encasillamiento, por-
que se esta ante un acto juridico que se conforma con elementos contractuales y procesales, una
previa reunién de adhesiones a una determinada oferta con una posterior aprobacién judicial,
por lo que se esta ante una supuesto de nulidad concursal con efectos propios no aplicables en su
totalidad los del régimen comun.
La verdad y la realidad factica indican que el instituto de la nulidad del acuerdo no ha tenido
aplicacion alguna ni se avizora aplicacion futura. Generalmente las causales son opuestas como
impugnacion en la etapa prehomologatoria, y lo que no pueda probarse alli muy dificilmente
pueda ser acreditado luego de la homologacion.

282 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

1. Causales

En cuanto a las causales que pueden invocarse, solo figura el dolo, en el cual puede subsumir-
se el fraude, pues los otros vicios esenciales de los actos juridicos, como son el error y la violencia,
quedan subsanados con el auto homologatorio. No se puede plantear la nulidad del acuerdo por
vicios formales, por lo que de las causales impugnatorias del art. 50, LCQ quedan excluidas los
errores en el computo de las mayorias, la falta o insuficiencia de representaciOn. Mas alla de que
en la norma bajo analisis nicamente se mencione el dolo, en la nulidad también el fraude.
El dolo solo puede ser invocado en los casos taxativamente expresados por la ley en su art. 60,
segunda parte, LCQ, es decir, exagerar el pasivo, reconocer o constituir privilegios, ocultar o exa-
gerar el activo, todos descubiertos luego de vencido el plazo para impugnar el acuerdo. El hecho
producido con anterioridad y no denunciado como causal de impugnacion produce la confirma-
cion del acto y la purga del vicio.
El dolo invocado debe provenir del obrar del deudor, ya sea directo 0 indirecto, ya sea con
complicidad o no de acreedores o de terceros. Las causales de exageracion el pasivo, reconocer
privilegios u ocultar o exagerar el pasivo vienen impuestas en el régimen concursal como pro-
ducidas por el mismo deudor concursado, pudiendo causarla solo o con la complicidad de los
acreedores, Nunca es suficiente, como causal, el dolo exclusivo de acreedores 0 terceros sin parti-
cipacion del deudor, pues este se veria perjudicado con la declaracién de su quiebra siendo ajeno
al hecho.
El analisis de las causales en poco difiere del realizado al tratar la impugnaci6n del acuerdo,
por lo que para conceptualizar el dolo debe recurrirse a las normas de derecho comun (art. 271,
CCCN), el cual debera ser grave, es decir con incidencia sobre la voluntad del acreedor y determi-
nante de la conformidad prestada por algunos 0 todos los acreedores, ademas de haber generado
un daiio importante y no ser reciproco (art. 272, CCCN). Estos dos ultimos caracteres reducen su
importancia en el concurso, pues es dano patrimonial suficiente el sometimiento que produce el
acuerdo homologado a los disidentes, y la reciprocidad se entiende en el hecho de que la nulidad
no podra ser demanda por el acreedor complice del deudor.
Cabe especialmente referirse aqui al reconocimiento o constitucioén de privilegios, causal
que, si bien no esta prevista en la etapa impugnativa, queda subsumida en laguna otra. Por un
lado, modifica el activo, afectando un bien o bienes a un determinado crédito, agravandose asi
la situacién de los quirografarios que verian disminuida su garantia. Por otro afecta el pasivo al
reconocerle privilegio a créditos quirografarios, pero este punto no lo constituye en causal porque
se trataria de una disminucidn de los créditos quirografarios, que son los comprometidos en el
acuerdo, aunque, por el contrario, adquiriria relevancia para impugnar un acuerdo para acreedo-
res privilegiados. Indirectamente el reconocimiento o constitucién de privilegios que permitirian
al acreedor escapar del efecto comtin a los acreedores y ejecutar algtin bien produce como conse-
cuencia la disminucién del activo y de la garantia de los acreedores quirografarios.

2. Cuestiones procesales
En cuanto a lo procesal, el art. 60, primera parte, LCQ, dispone que la posibilidad de plantear
la nulidad caduca a los seis meses del dictado de la sentencia homologatoria. Debe interponerse
ante el juez del concurso y tramitard a través del procedimiento incidental de los art. 280 y ss.,
LCQ.
Tratandose de una nulidad relativa no puede ser declarada oficiosamente y tampoco puede
ser Opuesta por el concursado. Otra diferencia sustancial con la nulidad de derecho comin es que
el planteo de un solo acreedor beneficia a todos, pues la declaraci6n de nulidad, como importa
la quiebra del concursado, tendra efectos erga omnes. El tema lo explicaba BOLAFFIO, afirmando
que el acreedor en proteccion de los intereses de todos los demas acreedores acttia como gestor
de ellos.
Se encuentran legitimados para la promocion de la nulidad los acreedores comprendidos en
el acuerdo -acreedores concursales, quirografarios y concurrentes-, hayan o no prestado confor-
midad a este. Asimismo, podran iniciar la accion los acreedores privilegiados comprendidos en

ERREIUS 283
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

un acuerdo. Estaria vedado incoar la accion al acreedor que haya sido complice en el dolo, quien
no podra alegar su propia torpeza -nemo propriam auditor turpitudinem allegans- (doctur. art.
388, CCCN), y también aquel que haya percibido integramente su crédito en moneda concursal,
es decir, conforme el acuerdo, pues queda fuera de los efectos de la nulidad y la quiebra consi-
guiente (art. 62, inc. 2, LCQ) porque ha sido desinteresado; sin embargo, si podra hacerlo aquel
que obtuvo un cumplimiento parcial. Quedan fuera de la érbita legitimativa aquellos acreedo-
res que no se hayan incorporado -con resolucion firme- al pasivo concursal, pues tramitandose
el incidente de revisién 0 verificacién tardia, atin no se encuentran formando parte del acuerdo
homologado, variando asi la legitimacién otorgada para impugnar el acuerdo donde estaban ha-
bilitados. Lo mismo para aquellos que continuaron con sus acciones individuales excluidas por
el art. 21, LCQ. Como son terceros en el proceso, tampoco pueden plantear la nulidad los socios 0
accionistas de la sociedad concursada. Carecen de legitimacion el deudor, el sindico, el comité de
control y tampoco el juez puede declararla de oficio.
En cuanto a la actuacion del sindico y de los controladores del acuerdo, claramente les esta
vedado promover la nulidad, pero si deberan ser oidos por el juez, previo a resolver. También
deberan tener participacion obligada o voluntaria en el incidente los acreedores que hayan sido
cémplices del deudor por las consecuencias que le acarrea la declaracién de nulidad en la quie-
bra posterior (arts. 90, 94 y concs., CPCCN; 278 y 62, ine. 5, LCQ).
La legitimacién pasiva le corresponde al concursado.
La promocion de la accion de nulidad no suspende el cumplimiento del acuerdo.

3. Efectos de la nulidad
El art. 61, LCQ, dispone que la sentencia que haga lugar a la nulidad debe decretar la quiebra
del deudor, y es apelable con efecto suspensivo relativo, es decir que no afecta la incautacién y
administracién falimentaria, como asi tampoco el régimen de continuacién de la empresa (arts.
177 a 199, LCQ). Innecesariamente la norma prescribe que al decretarse la quiebra debe proce-
derse a la incautacion de los bienes (art. 177, LCQ), pues ello es una consecuencia propia de la
declaracion de quiebra. La sentencia que rechaza la nulidad también deviene apelable pues pone
fin al incidente promovido (art. 285, LCQ). No existe la posibilidad de someter el concurso al pro-
cedimiento del art. 48, LCQ. Los efectos de la declaracién de nulidad estan contenidos en el art.
62, LCQ.
Mas alla de declararse la quiebra, la ley impone especificos efectos por la nulidad del acuerdo,
Este supuesto de nulidad concursal produce algunos efectos ex func, es decir en forma retroac-
tiva pero también otros ex nunc, para el futuro. Ello implica que la nulidad del acuerdo se aparta
del régimen del derecho comtin, donde debe aplicarse los efectos en forma retroactiva (art. 390,
CCCN).
Prescribe la norma que el fiador que garantizaba el cumplimiento queda liberado ipso iure
(inc. 1), pues la garantia no puede existir sin una obligacién valida (doctr, art. 1576, CCCN.). Si el
fiador ha pagado a algun acreedor como consecuencia del acuerdo, no podra exigir la devolucion
de lo abonado, no se ha tratado de un pago indebido por lo que el fiador carece de accién de repe-
ticion. Dicho efecto no opera si el acreedor ha sido cémplice en el dolo, pues el fiador no hubiera
asumido dicha garantia en la real situacion patrimonial del concursado y ademas aquel no puede
beneficiarse por su propio dolo.
En cuanto a los acreedores, estos recuperan los derechos que tenian antes de la apertura -
rectius: presentacién- del concurso (inc. 2). En consecuencia, renacen los créditos originarios,
dejandose sin efecto la novaci6n producida por la homologacion del acuerdo y en caso de haber
recibido el pago de alguna cuota concordataria, este es valido, por lo que tiene derecho a cobrar,
en la quiebra, en proporcion igual a la parte no cumplida -en la medida en que se ejecut6 el acuer-
do-. Es decir que podra reclamar el porcentaje que resta abonar del acuerdo, pero no aplicado a
la obligacién nacida de él, sino considerandose el crédito original que tenfa antes de la presen-
tacion. En cambio, si el acreedor percibié todo lo que le correspondia por el acuerdo, habiendo
dejado de ser acreedor, queda excluido de la quiebra.

284 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

De igual manera, se excluye al acreedor cuyos créditos fueron dolosamente exagerados en la

maniobra dolosa o fraudulenta (inc. 5), los que ademas deberan reintegrar lo que hayan percibido
(art. 173, segundo parrafo, LCQ).
También se recuperan los privilegios renunciados para conformar el acuerdo (inc. 4), en su
caso, en la proporcién del crédito no cobrado, previsién innecesaria frente a la prescripcidn del
inc, 2, Asimismo, son nulas todas las medidas adoptadas para el cumplimiento del acuerdo, en
cuanto satisfagan los créditos comprendidos en él (inc. 3). Ello conforme al art. 857, CCCN, que
dispone que la nulidad de la obligacién principal afecta las accesorias. En realidad, y como bien
se ha afirmado, la norma deberia decir “seran anulables” y no “nulas” las medidas cumplidas,
porque si hubiera producido efectos respecto de terceros de buena fe, la nulidad no podria perju-
dicarlos (FUSARO).
En cuanto a las prescripciones procesales, la norma manda abrir un nuevo periodo informa-
tivo para la quiebra indirecta declarada por consecuencia de la nulidad del acuerdo (inc. 6). Se
aplica el art. 200, LCQ, para los acreedores que no se hayan presentado en el concurso preventivo
o para aquellos posconcursales, abriéndose un nuevo periodo verificatorio, pero para aquellos
concurrentes se aplica el art. 202, segundo parrafo, LCQ, no teniendo necesidad de verificar, re-
calculandose sus créditos por intermedio de la sindicatura.
Innecesariamente la ley, como tltimo efecto, dispone que los bienes deben ser realizados sin
mas tramite (inc. 7), siendo un efecto propio de la quiebra que se declara y, en todo caso, si se qui-
siera dicho efecto sin que ella adquiera firmeza, la prevision ya esta contenida en el art. 61, LCQ.

VI. CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO

Los dos ultimos parrafos del art. 59, LCQ, prescriben la forma en que se declarard cumplido el
acuerdo y disponen la inhibicién para una nueva presentacién concursal.
A peticién del deudor, y previa vista al controlador del acuerdo- comité de control 0 sindico-,
el juez resolvera la declaracién de acuerdo cumplido, El concursado debe probar con la corres-
pondiente prueba documental -recibos, cartas de pago 0 incluso certificaci6n contable- que han
sido satisfechos los acreedores comprendidos en el acuerdo, en la medida de este.
Si el deudor no pudiese pagar por causas ajenas a él, es necesario que se constituya en mora
al acreedor y que se demuestre la voluntad del deudor de pagar, pero, cuando no ha habido posi-
bilidad de que algunos acreedores hayan percibido sus acreencias -por no haber concurrido, por
desconocerse sus domicilios, por no estar resuelta su incorporacion al pasivo concursal, etc.-, el
deudor, para lograr la declaraci6n de cumplimiento del acuerdo, deposite ante el juez las sumas
correspondientes a dichos acreedores o se constituya una garantia iddnea, lo primero seria la rea-
lizacidn de un pago por consignacién en los términos de los art. 904 y ss., CCCN (RIVERA).
Si existiesen tramites verificatorios pendientes de resoluci6n, para lograr la conclusion del
concurso por cumplimiento del acuerdo, el deudor debera depositar los créditos pendientes de
resolucién, lo que en su caso podria ser sustituido por una garantia, segun la verosimilitud que
pudiese tener la admisibilidad 0 no del crédito.
La declaraci6n de cumplimiento del acuerdo hace cesar todos los efectos del concurso pre-
ventivo, tanto procesales como sustanciales, poniendo fin al estado de cesacidn de pagos. Es la
verdadera sentencia que tiene por concluido el concurso y poner fin al proceso.
La sentencia, debe contener la regulacién de honorarios del 6rgano que actué como contro-
lador del acuerdo, ya sea el comité de control o el sindico; debe ordenar el levantamiento de las
garantias dadas para su cumplimiento y decretar el cese de la inhibicién general de bienes.
Dicha declaracion, para evitar las reiteraciones de concursos, inhibe al concursado a presen-
tarse nuevamente en concurso preventivo, ya sea directamente 0 a través de la conversion, por el
término de un ano. Asi, se ponia en peor situacion al deudor que ha cumplido con el concurso que
a aquel a quien se ha tenido por desistido de su presentacién, pues estos ultimos no pueden pre-
sentarse en concurso preventivo nuevamente solo si existen pedidos de quiebra pendientes con-
forme el art. 31, in fine, LCQ (IGLEsIAs), La distincién es real, pero existiendo la prescripcion, la

ERREIUS 285
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

misma consecuencia debi preverse para el caso del art. 31, in fine, LCQ -desistimiento sancion-,
el cual, permite el concurso preventivo sino existen pedidos de quiebra pendientes. GEBHARDT
entiende que es injusta la medida y debe permitirsele al deudor un nuevo concursamiento y seran
sus acreedores quienes decidan su viabilidad, lo que en la actualidad y atento la realidad concur-
sal, no puede mas que compartirse. Para MAFFIA, en una interpretacion de otra época, pesa mas el
riesgo de tener deudores concursados a perpetuidad. Como la excepcion inhibitoria tiene como
fin evitar que el deudor se concurse preventivamente, debe interpretarse que se hace referencia
tanto al concurso judicial como al extrajudicial, por lo que debe entenderse que se imposibilita
tramitar un acuerdo preventivo extrajudicial. En la actualidad la norma inhibitoria merece ser
derogada porque produce una patente injusticia.

VII. INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO

Las consecuencias del incumplimiento del acuerdo por parte del concursado estan prescrip-
tas por el art. 63, LCQ, y se dan cuando el concursado no cumple con las obligaciones nacidas del
acuerdo, 0 cuando no se constituyen las garantias ofrecidas en dicho acuerdo, lo que importa, en
si mismo, un incumplimiento, No existe ninguna posibilidad de que se prorrogue el cumplimien-
to del acuerdo conforme a las modalidades pactadas y homologadas judicialmente.
En la praxis judicial se admite el cumplimiento tardio de la cuota concordataria cuando se le
corre vista al deudor de la denuncia de incumplimiento e incluso reconocen suficiencia al pago
que se haga respecto del acreedor denunciante. Como no se trata de plazos procesales, sino que
operan como modalidades de la obligacidn, no existe perentoriedad, por lo que, aceptado el pago
tardio por el acreedor, ya sea con intereses o no (arts. 886 y 768, CCCN), el pago tiene virtualidad
cancelatoria de la cuota correspondiente. Si la denuncia de cumplimiento es efectuada por el
controlador del acuerdo el cumplimiento tardio debe estar dirigido a todos los acreedores a los
cuales no se les ha satisfecho la cuota concordataria. No existe beneficio alguno, ni para el deu-
dor ni para los acreedores si ante la voluntad y posibilidad de pago por parte del concursado y la
aceptacion del acreedor, igualmente se decretase la quiebra por haberse producido el pago fuera
de término.
En principio, ante el incumplimiento la ley dispone que se decretara la quiebra indirecta del
concursado por haber incumplido el acuerdo homologado.
Puede ser instada por un acreedor interesado, es decir, un acreedor afectado por el incum-
plimiento del acuerdo, 0 sea, aquel que se encuentra comprendido en el acuerdo (Sup. Corte Bs.
As., ED 96-427), por lo que no les corresponde legitimidad a los acreedores privilegiados no al-
canzados por el acuerdo, a quienes la ley otorga las acciones del art. 57, LCQ. También puede
solicitarla el controlador del acuerdo, ya sea el comité de control o el sindico, segtin el caso. La
resoluci6n queda supeditada a conferir vista previa al deudor y, en su caso, también, al controla-
dor del acuerdo. También esta declaraci6n de quiebra indirecta también puede ser solicitada por
el propio deudor confesando la imposibilidad de cumplimiento o el efectivo incumplimiento ya
operado por vencimiento de alguna cuota concordataria impaga.
En caso que no se cumpla con el acuerdo y el acreedor no reclame el cumplimiento, la acci6n
de pedir la quiebra por incumplimiento prescribe a los cinco anos (art. 2560, CCCN).
La resolucion que decreta la quiebra resulta apelable con efecto suspensivo relativo, es decir
que no se suspende el cumplimiento de las medidas tendientes a incautar y administrar los bie-
nes desapoderados por la falencia o la aplicacién, en su caso, del regimen de continuacién de la
empresa (arts. 177 a 199, LCQ). Acontrario sensu, y conforme el inc. 3 del art. 273, LCQ, sise recha-
za la peticidn de quiebra la resolucion deviene inapelable, sin embargo, la regla de inapelabilidad
debe ceder frente al neto interés de los acreedores a los cuales no se les ha cumplido el acuerdo,
sin tener no solo ningun otro medio impugnativo, sino tampoco ninguna accion para provocar el
cumplimiento del deudor.
El art. 64, LCQ, determina que en cualquier quiebra que se decrete -indirecta, directa o por
extensién- estando pendiente el cumplimiento del acuerdo se abra un nuevo periodo informativo
(inc. 6, art. 62, LCQ). Superflua es la prescripcién del art. 62, inc. 7, LCQ, al cual remite el articulo

286 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XIX - ACUERDO PREVENTIVO

estudiado, pues en todas las quiebras la liquidacién de los bienes se realiza inmediatamente, sal-
vo que la quiebra no se encuentre firme por haberse deducido apelacién.
Finalmente, prescribe la norma que la quiebra se tramitara ante el mismo juez del concurso
preventivo y actuara el mismo sindico. La incongruencia entre este articulo y el inc. 7 del art.
253, LCQ, debe resolverse en el sentido de que en caso de pequefio concurso, donde no ces6 la
intervencion de la sindicatura, o en un concurso grande, donde no se ha constituido el comité de
control y la vigilancia del acuerdo la hace el sindico, seguird su actuacidn (art. 64, LCQ), pero en
el caso de un gran concurso, con control del cumplimiento del acuerdo por parte del comité de
acreedores y cese de la intervencién de la sindicatura se designard un nuevo sindico. Como en la
practica la sindicatura nunca cesa en sus funciones, siempre, en la quiebra indirecta actuara el
mismo sindico.

ERREIUS 287
 CAPITULO Xx

CONCURSAMIENTO EN GRUPO
O CONJUNTO

I. INTRODUCCION
La ley 24,522 incorpora en nuestra legislacion el supuesto de concurso en caso de agrupa-
miento. El fendmeno se lo identifica como “conjunto econémico’, “grupo econdmico’, “agrupa-
miento de empresas” 0 cualquiera de las demas denominaciones con las cuales se identifica el
fenédmeno grupal. Los denominados “agrupamientos” normalmente son constituidos por socie-
dades, que, en su conjunto, constituyen una Unica empresa 0 grupo econémico de actividad.
La legislaci6n concursal anterior a 1995 no contemplaba el concurso preventivo del grupo
econdmico y solo tenia en cuenta la hipétesis para el caso de extensidn de quiebra. Pero la juris-
prudencia, durante la vigencia de la ley 19.551, vislumbraba algunos problemas que se presenta-
ban a través de la tramitacién independiente de ciertos concursos que tenian estrechas relacio-
nes econémicas. Ello hizo que la ley 24.522 contuviera normas al respecto, aunque en el derecho
comparado no existen antecedentes del fenémeno del grupo o conjunto aplicado al concurso
preventivo. Se discutié sobre las ideas de concurso de la empresa o del empresario, encontrando-
nos con el derecho francés dentro del primer grupo y en el segundo al derecho italiano, donde han
triunfado las ideas de PROVINCIALI y el concursamiento de la persona, por sobre las de PAJARDI,
que propiciaba a la empresa como presupuesto subjetivo concursal. La Legge Prodi es el unico
antecedente internacional que se ocupa de la crisis patrimonial del grupo de empresas, aunque
no existe la posibilidad de concursamiento preventivo.
En el derecho societario la idea de grupo econdmico 0 agrupamiento societario se revela a
través de conexiones organizativo-contractuales, con vinculaciones entre sujetos que buscan
uniformidad de gestién. Se encuentra aqui la idea de control social y direccién unificada (art. 33,
LGS). La idea de vinculacion societaria ha sido receptada activamente por el derecho financiero
(diversos cuerpos normativos del BCRA) y la de concentraci6n econémica por la Ley de Defensa
de la Competencia (art. 6, ley 25.156). En cambio, la idea de conjunto econémico surge del dere-
cho fiscal, donde tiene primordial importancia el principio de la realidad econdémica, nacida del
seno de la doctrina anglosajona del disregard of legal entily. También el conjunto econémico de
caracter permanente tiene desarrollo en el derecho laboral (art. 31, LCT), donde se determina la
solidaridad laboral entre empresas subordinadas 0 relacionadas, donde hubo maniobras fraudu-
lentas o conduccidn temeraria. Desde el ambito de las ciencias econdmicas, se considerara grupo
econoémico para las normas de consolidacién de los estados contables, a aque! constituido en ra-
zon de la existencia de un control comun, por la sociedad controlante y las sociedades controlada
por ella. Ante ello, no puede lograrse un concepto univoco de aquella figura juridica que participa
del llamado concurso en caso de agrupamiento, aunque puede darsele caracteristicas generales
que permitan identificarla.
En lo concursal, claramente el sujeto concursable es el empresario y también el sujeto sin ac-
tividad empresarial; sin embargo, la regulaci6n del concurso en caso de agrupamiento, se asimila

ERREIUS 289
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

al concursamiento de la empresa /ato sensu, aunque necesariamente importe la de cada uno de

los empresarios 0 sujetos que forman parte de ella. Lo importante aqui es la concentracién eco-
nomico-empresarial y patrimonial, sin existir diferencias en la regulacidn concursal respecto de
si se trata de conjunto o grupo econ6émico. El origen concursal del conjunto 0 grupo econémico
se encuentra en los casos de extension de quiebra (art. 161, LCQ), bajo la idea de control societa-
rio, donde tampoco se trata de la situacién falencial de la empresa sino de la de cada uno de los
sujetos que la componen, También existe agrupamiento contractual sin necesidad de la idea de
control, sino a través de los contratos de colaboracién empresaria donde existe cooperacion y fin
comin entre aquellos (UTE, ACE joint ventures, contratos de explotacién, distribucién, etc.). El
concurso en grupo no se limita a casos societarios o comerciales, donde estrictamente se desarro-
lla el concepto de conjunto 0 grupo econdémico, sino que la forma en que se legisla la figura es mas
abarcativa, incluyendo también toda vinculacién existente entre diferentes sujetos que produz-
can estrechas relaciones econdmico-patrimoniales. Se incluiria también, el caso del concurso de
los c6nyuges cuando realicen actividad econédmica en comun. Serfa mucho mas acertado hablar
de “grupo empresarial”.
Concursalmente, se trata de personas que se agrupan en procura de obtener ventajas de diver-
sas indoles, pero sin fusionarsey sin crear un nuevo sujeto de derecho, pues si asi fuera, no se esta
en un concurso grupal o por agrupamiento sino en un concurso de empresa individual. Existen
diversas personas de derecho, con sus propios patrimonios y sus propios acreedores, que se han
integrado, sea por la via contractual, por la via societaria, o a través de algunas de las formas de
control de hecho o de derecho, para generar un emprendimiento comun, una empresa en comun.

II. CONCURSO AGRUPADO

El concurso por agrupamiento es una técnica concursal que permite llevar adelante un proce-
so reorganizativo de un grupo econdémico.
La denominacion de la ley 24.522 es vaga y ambigua; lo primero porque no concreta la con-
ceptualizacion del presupuesto para estos concursos, y lo segundo porque indistintamente se re-
fiere a conjunto o grupo econdémico. Sin embargo, el conjunto o agrupamiento concursable es el
empresario colectivo no personificado (OTAEGUI). En consecuencia, mas alla de las disquisicio-
nes doctrinarias sobre las técnicas juridicas del agrupamiento 0 conjunto econdmico, lo cierto es
que las caracteristicas puntuales del agrupamiento concursable son que se trata de una empresa
desarrollada por una pluralidad de sujetos que no tiene personalidad juridica propia, sino que
ello pertenece a cada uno de los componentes, que debe existir un interés grupal y el funcio-
namiento como una tinica empresa existiendo direccién unificada, a través de algun sistema de
control o no.
En tal sentido, necesariamente debe analizarse cada caso en particular a través de un criterio
de realidad (GaGLIARDO), por lo que el agrupamiento puede darse por el funcionamiento de dis-
tintos entes en una misma sede, mismo domicilio —fiscal y social-, garantias intergrupales, exis-
tencia de vinculos contractuales organizativos, mismos administradores, identidad de proveedo-
res de materia prima, objetos sociales integrados, unicidad de asesoramiento juridico contable,
etc. (BERGEL - PAOLANTONIO).
La ley concursal exige la acreditacién de ciertos recaudos a los fines de permitir la apertura de
concursos en caso de agrupamiento, el cual puede estar formado indistintamente por personas
fisicas o juridicas que sean sujetos concursables. Se exige permanencia, es decir que no debe tra-
tarse de una relacion accidental o transitoria, la que debe extenderse a situaciones economico-ju-
ridicas de un presente o pasado inmediato, con proyeccion futura, pues lo que pretende la ley con
la regulacién del instituto es la preservaci6n de la empresa como actividad.
Cuando se esta ante técnicas de concentracion societarias la nocién de permanencia no
ofrece dificultades; mucho mas complicado es cuando el grupo viene formado por técnicas no
societarias, especialmente contractuales; la permanencia esta directamente relacionada con el
plazo de duracién de tal relacion. En tal sentido, se niega la posibilidad de concursarse bajo este
régimen a las UTE, a las agrupaciones de colaboracion y a las sociedades accidentales, pues su

290 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XX - CONCURSAMIENTO EN GRUPO 0 CONJUNTO

agrupamiento es circunstancial para un negocio particular (BERGEL - PAOLANTONIO). Sin embar-

go, deberd analizarse cada caso en particular, a fin de conocer si tal agrupamiento contractual no
implica el ejercicio de una actividad empresarial que se prolonga en el tiempo, lo que impone que
se permita el concursamiento en grupo o conjunto (OTARGUT).
Asimismo, se requiere que el grupo o conjunto esté exteriorizado, es decir que haya llegado a
conocimiento de terceros la existencia de la empresa desarrollada por diferentes sujetos de dere-
cho.
Se requiere que el agrupamiento Ilegue a conocimiento publico general, lo que implica que
cualquier sujeto tuvo la oportunidad de conocerlo. Ello se cumple a través de los balances y es-
tados contables, inscripciones registrales, relaciones contractuales y otras circunstancias facticas
que hagan visible la actividad empresarial desarrollada por el grupo 0 conjunto.
La acreditacién de la existencia del grupo, de su permanencia y exteriorizaci6n, se hara en
la demanda de concurso preventivo con la documental glosada en esta, no siendo suficiente la
confesié6n que hagan los presentantes. Ello en virtud de que deviene necesario que el juez tenga
elementos que prima facie le permitan conocer la existencia del agrupamiento, sus integrantes,
su permanencia y exteriorizaci6on.

1. Presupuestos

Para la presentacion en concurso preventivo de los sujetos integrantes de un grupo 0 conjunto

economico, la ley concursal -art. 65, LCQ- exige diferentes recaudos sustanciales y formales.

1.1. Presupuesto subjetivo

El grupo o conjunto econémico puede estar formado por dos 0 mas sujetos, ya sean personas
humanas y/o juridicas.
En caso de que uno de los integrantes del agrupamiento no sea un sujeto concursable, atento
ala imposibilidad de excluirlo, no puede optarse por el concursamiento bajo este régimen. Esta es
una limitaci6n muy importante para el instituto, ya que es comin que en los grandes grupos eco-
némicos exista un banco como parte integrante de ellos, lo que impediria, atento a no ser sujeto
concursable, que dicho holding se presente en concurso preventivo bajo este régimen, reducién-
dose asi la utilizacién para los casos econédmicamente importantes,
Para que ellas puedan presentarse en concurso preventivo, con las prescripciones previstas
para el caso de agrupamiento, es indispensable que en dicha presentacién no haya exclusiones y
se presenten todos los integrantes. En caso de comprobarse que no todos los integrantes se pre-
sentan en concurso en grupo, el juez debe rechazar la demanda. Es suficiente para el juez que de
la documentacién acompaniada o de los propios dichos de los demandantes surja la existencia de
otro integrante que haya sido excluido en la presentacién concursal agrupada. Ante el hecho de
que no todos los integrantes se hayan presentado en concurso bajo este sistema, luego de admiti-
da la demanda de concursamiento, no existe sancion alguna para ello, mas alla de las considera-
ciones que analizaran los acreedores para dar su conformidad a la propuesta de acuerdo que se
les presente o el juez al analizar la homologacién del acuerdo.
No es indispensable que estos sujetos se presenten conjuntamente en concurso preventivo;
la norma no es imperativa -es facultativa-, ya que la ley permite optar entre este tipo de concurso
y el independiente de cada uno de los integrantes del grupo o conjunto econdémico; sin embargo,
cuando se elija tramitar el] concurso agrupado necesariamente deben presentarse todos sus inte-
grantes, es decir que todos pasaran a ser concursados, Si algtin sujeto ya se encuentra concursado
impide el concursamiento del resto del grupo. Y si se presentaron individualmente también se
encuentra excluida la posibilidad de acumular los concursos preventivos porque se paralizarian
los procesos avanzados para ajustarlo a los nuevos.
La finalidad de la norma es evitar manipulaciones fraudulentas que perjudiquen a los acree-
dores y su fundamento es el hecho de que se presenten en concurso aquellos sujetos integrantes
einsolventes y que el resto siga funcionando en grupo 0 conjunto, como si fuese solvente, cuando
directa o indirectamente el estado de cesacién de pagos de uno los afecta. Igualmente, la norma

ERREIUS 291
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

ha sido criticada, sosteniéndose que es desacertada dicha exigencia, ya que es incongruente la

presentacién concursal de sujetos solventes y, mucho mas atin, que estos deban probar que la
cesaci6n de pagos de otros los afecta (Manovil), Ante la crisis global la ley pretende el esfuerzo de
todos para superarla. Y el sacrificio que hagan los acreedores de los sujetos solventes, que pue-
den verse afectados cuando estaban en una posicién mejor que los acreedores del o los sujetos
in malis, se justifica en el hecho de que el agrupamiento es un dato de la realidad que ellos han
conocido o debido conocer con un minimo de diligencia (RIVERA).
Si existe grupo 0 conjunto econoémico y alguno de sus integrantes no se ve afectado por la
insolvencia de otros integrantes, no se dan los recaudos exigidos por la ley para optar por la pre-
sentacion concursal en conjunto, debiendo solicitar el concurso preventivo aisladamente cada
uno de los integrantes que se encuentren i malis. La insolvencia no alcanza la entidad necesaria
de afectar a todos los integrantes y comprometer a todo el grupo, por lo que, legalmente, queda
descartada la posibilidad de presentarse grupalmente en concurso preventivo,
No existe posibilidad de que el juez o los acreedores fuercen el concursamiento del sujeto
excluido, porque la presentacién es voluntaria y solo instable por el sujeto concursable, y mucho
menos que el juez anule o revoque el concurso, pues la ley no lo prevé. Tampoco existe la posi-
bilidad de que el sujeto excluido se incorpore, por propia decision, tardfamente al concurso ya
iniciado, aunque sea sin retrotraer el procedimiento, porque la unica posibilidad de utilizar el
régimen del concurso agrupado es habiéndolo hecho conjuntamente con el resto de los integran-
tes al momento de hacer la peticién concursal. No se permite la presentacion concursal bajo este
régimen en forma sucesiva, sino que debe ser conjunta y simultanea.

1.2. Presupuesto objetivo

En cuanto al presupuesto objetivo, el art. 66, LCQ, dispone que es suficiente la existencia del
estado de cesacién de pagos en uno de los integrantes con virtualidad para afectar a todo el grupo.
Aqui hay una excepcion al art. 1, LCQ, pues puede existir el concurso preventivo de sujetos que no
se encuentren en estado de cesacion de pagos, sino que solo estan afectados por la insolvencia de
otros integrantes del grupo. Ello posibilita el concursamiento de sujetos en estado de cesacién de
pagos y de otros in bonis.
La afectacién de la cesaci6n de pagos a todo el agrupamiento resulta potencial en su evalua-
cién, pues no hace falta acreditar afectaci6n efecto va sino peligro o posibilidad de ella (RIVERA
- ROTIMAN - VITOLO), ya que de otra manera el instituto careceria de sentido y aquello importaria
la insolvencia de todos los integrantes del grupo. En caso de que el estado de cesacion de pagos
no afecte a todos los integrantes, solo se podran presentar en concurso preventivo aquellos insol-
ventes por el tramite ordinario.
No es descabellada la tesis legal respecto del estado de cesacion de pagos sino que sigue la
orientacion moderna de lograr soluciones preventivas antes de que se produzca la insolvencia
generalizada y se torne irreversible. Ademas, el hecho de que todos estuviesen en default no seria
beneficiado por el sistema del concurso agrupado.

2. Tramite

La ley hace una regulacién especifica en relaci6n al proceso del concurso agrupado, el cual
como elementos esenciales se constituye cuando existe mas de un sujeto, vinculados econémi-
camente, cuando al menos uno se encuentra en estado de cesaci6n de pagos con posibilidad de
afeccion al resto y cuando se demande conjuntamente el concurso preventivo de todos bajo el
régimen de agrupamiento.

2.1. Competencia

La ley determina una variacion en el régimen de competencia en el caso de concurso agru-

pado (art. 67, primer parrafo, LCQ), pues ella quedara determinada por el sujeto de activo mas
importante, segtin surja del ultimo balance de cada uno de los integrantes.

292 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XX - CONCURSAMIENTO EN GRUPO 0 CONJUNTO

Si bien no se le encuentra mucha significaci6n a la norma, lo cierto es que esta regla objetiva
tiene importancia para que la competencia no quede asignada siempre al juez de la controlante,
lo que ocurriria si se tomara el balance consolidado; la determinacién de la competencia recaeria
sobre el juez del domicilio del holding, el cual coincidirfa seguramente con aquella persona que
ejerce la direccion del grupo. Sin embargo, ésa debi ser la solucién legal: atribuir competencia al
juez de la sede de las decisiones politicas del grupo.
Indefectiblemente, en principio, la ley debe apartarse del art. 3, LCQ, porque el grupo 0 con-
junto economico, atento a carecer de personalidad, no tiene los atributos que ella concede, como
seria el domicilio. Pero luego, determinado el sujeto con el activo mas importante, sera él quien
determinara la competencia concursal con aplicacion de las reglas del art. 3, LCQ. Esta forma de
atribuir competencia complica a los acreedores del 0 los sujetos insolventes, porque es claro que
seguramente -en la mayoria de los casos- quien tenga el activo mas importante, sea uno de los
sujetos solventes, por lo que el desplazamiento de la competencia perjudicaria la insinuacion al
pasivo concursal.
Al respecto, se planteara también, un problema inadvertido -por el legislador-, cuando uno
de los sujetos -o todos- no tuviesen la obligacidn de llevar balances. En tal caso, debera primar
la regla del patrimonio mas importante (GEBHARDT), lo que debera demostrarse a través de otro
tipo de documentacion acompanada con la demanda de concurso preventivo. En caso de dudas,
debe entender el juez que previno.
Sin embargo, y sin perjuicio del regimen de competencia, los concursos abiertos bajo este
régimen deben darse a conocer por edictos en todas las jurisdicciones que corresponda.

2.2. Demanda. Expedientes separados

Como la ley determina que existira en el caso de concurso agrupado un expediente por cada
uno de los integrantes del grupo o conjunto econdémico, la demanda concursal debe presentarse
para cada una de las personas que conforman el agrupamiento, Ello implica que tramitard un
concurso preventivo por cada sujeto que integre el grupo o conjunto econémico. Se adopta asi el
principio procesal de conexidad 0 acumulaci6n objetiva de acciones, que lleva a tramitar juicios
aut6nomos con sentencia unica (arts. 188 y 194, CPCCN). Ello no implica la existencia de un litis-
consorcio necesario (art. 89, CPCCN), pues los procesos concursales son individuales.
La demanda no debe ser reproducida con el mismo tenor en todos los concursos de los inte-
grantes, sino que tiene que tener una parte comun que es aquella referida al agrupamiento y a los
requisitos especiales necesarios para aplicar el régimen opcional, y otra parte especializada sobre
las cuestiones referentes al integrante. Se trata de demandas simultaneas pero individuales (Ma-
FFiA). En una postura exenta de ritualismo, se sostuvo que, demandada la apertura del concurso
preventivo en una o varias demandas, si se retinen los requisitos, el juez debe abrir los concursos
agrupados (RIVERA).
Ademas de los recaudos del art. 11, LCQ, con las particularidades del caso, debe acreditarse
la existencia del grupo, su permanencia y exteriorizacion y que la presentacion la hacen todos los
sujetos que lo integran.
En caso de incumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ, en alguna de las demandas de
los sujetos involucrados o la no ratificacién por parte de su 6rgano de gobierno, en su caso (art. 6,
LCQ), 0 cuando opere alguna de las causas de desistimiento concursal (arts. 30 y 31, LCQ), es de-
cir que si alguno de los concursos individuales fracasa y se encuentra imposibilitado de ser trami-
tado, el juez rechazara la tramitacién bajo el régimen del agrupamiento y aquellos que cumplan
con los recaudos continuaran tramitando en forma aislada por el tramite ordinario.
Tal solucién implica la remisi6n del expediente al juez competente para cada uno de los con-
cursos conforme a la regla del art. 3, LCQ. Y cuando alguno de estos sujetos se encuentre in bonis
el juez debe hacer extensivo a este el cese del proceso producido por aquel sujeto insolvente.
La resoluci6n que rechaza las demandas de concursos preventivos agrupados es apelable, en
relacién y con efecto suspensivo (arts. 65, in fine y 273, inc. 4, LCQ).

ERREIUS 293
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2.3. Sindicatura

En cuanto a la sindicatura, el art. 67, segundo parrafo, LCQ determina que sera unica para
todos los integrantes del agrupamiento. Ello no impide que el juez, segun el caso, designe una
sindicatura plural. Es decir que en cada concurso actuara el mismo sindico (contador o estudio de
contadores) en forma individual o plural, segtin las particularidades del caso.
Si bien habra un concurso por cada integrante y como lo dispone el tercer parrafo del art. 67,
LCQ, el informe general sera tinico, aunque complementado con un estado de activos y pasivos
consolidados del grupo 0 conjunto econémico.
E! hecho de que deba presentarse un Unico informe general complementado con el estado
consolidado no empece a que la sindicatura debe presentarlos individualmente, en original, en
cada uno de los concursos, pues debe cumplimentarse dicha etapa procesal concursal en todos
los procesos que forman el concurso del agrupamiento. Asimismo, no debe escapar el hecho de
que la sindicatura debera desarrollar cada uno de los items dispuestos por el art. 40, LCQ, con-
siderando cada uno de los concursos de los integrantes del grupo separadamente, aunque luego
ello sea volcado en un unico cuerpo escrito.
En cuanto a los honorarios de la sindicatura, si bien el caso no esta previsto expresamente
por la ley, atento a tratarse de diferentes procesos, la regulaci6n debera ser individual en cada
uno de ellos, teniendo en cuenta el pasivo verificado en cada concurso sin importar que se haya
presentado un Unico informe general y que los concursos hayan culminado con una propuesta
unificada.
Tal orientacion no implica considerar los mismos activos y pasivos en los distintos concursos,
porque la regulacion tendra en cuenta el activo de cada sujeto y el pasivo de cada concursado y
cuando hay duplicidad sera porque algunos o todos los integrantes del agrupamiento son deudo-
res de la misma obligacién, ya sea por ser este solidaria o por ser aquellos unos garantes o fiadores
de otros.

2.4. Legitimacién de los acreedores

El cuarto parrafo del art. 67, LCQ, determina que cualquier acreedor puede observar o im-
pugnar los pedidos de verificacién realizados por el resto de los acreedores sin importar a qué
concurso pertenezca. Existe legitimacion de los acreedores para actuar en la etapa de verificacién
en cualquiera de los procesos que forman el concurso del agrupamiento.
En tal sentido, los acreedores, por ser interesados, tendran, de la misma manera, legitimaci6n
para interponer incidentes de revisi6n 0 revocacion por dolo contra la sentencia verificatoria de
cada concurso. Asimismo, podran observar el informe general de todos los concursos.
El fundamento de la norma radica en la misma existencia del agrupamiento y en la posibili-
dad que otorga la ley de que se presente una propuesta unica, participando todos los acreedores
del grupo de la solucién de la insolvencia que los afecta (RIVERA). Pero la ratio legis pierde su ra-
zon de ser en el caso de propuestas individuales. Resulta objetable que los acreedores participen
de todos los concursos, perjudicando o beneficiando a sus acreedores, cuando después no hay
tratamiento unificado del pasivo
No existe dicha legitimacién para los integrantes del agrupamiento respecto de los otros; solo
la tienen los acreedores de todos y no los deudores concursados en forma agrupada.
A partir de la ley 26.684 y la reforma al art. 34 in fine, LCQ, también los trabajadores -no acree-
dores- podran, revisar los legajos y ser informados por el sindico acerca de los créditos insinua-
dos, facultad limitada al proceso concursal de su empleadora.

2.5. Propuesta unificada

Si bien existen juicios de concursos individuales, la ley, como una cualidad del caso en agru-
pamiento, permite que se presente una propuesta unificada para lograr el acuerdo en conjunto
(art. 67, quinto al séptimo parrafo, LCQ).

294 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XX - CONCURSAMIENTO EN GRUPO 0 CONJUNTO

La posibilidad que otorga la norma de presentar propuesta unificada, es uno de los rasgos
sobresalientes del instituto, implicando que todos los sujetos responden por todo el pasivo del
agrupamiento, tratando de neutralizar la insolvencia de uno con la solvencia de otros; el pasivo es
tratado como si fuera uno solo.
Para poder tratar unificadamente el pasivo, debe hacerse una Unica propuesta que compren-
da a todos los acreedores -ello sin perjuicio de la categorizacién que se haga-, lo que hara que
todos los concursados respondan por el pasivo global de todos. Homologado el acuerdo y pro-
ducida la novacién concursal (art. 55, LCQ), todos los integrantes del grupo 0 conjunto pasan a
ser deudores de todos los acreedores, por lo que devenida la quiebra podran todos los acreedores
participar en la liquidaci6n de todos los sujetos. La ley permite que, previo a presentarse la pro-
puesta, se agrupen los acreedores de todos los sujetos, clasificandolos, y formando categorias que
corresponderan a acreedores de todo el grupo, es decir que puedan haberse relacionado con uno
u otro sujeto integrante.
En realidad, cuando se pretenda hacer una propuesta unificada, la categorizacién de acreedo-
res debera ser tinica para todo el grupo, pero presentada en todos los concursos de los integrantes.
También se prevé una modificacién al régimen de mayorias: si bien se requiere en principio la
doble mayoria exigida por el art. 45, LCQ, en cada una de las categorias, la ley determina una ma-
yoria alternativa, que deja de lado la mayoria de personasy se centra en la de capital. De tal mane-
ra la propuesta quedara aprobada con no menos de las dos terceras partes del capital computable
sobre el total del pasivo del grupo y no menos del 50% de dicho capital computable en cada una
de las categorias. Impropiamente la ley habla de derecho a voto, pero, eliminada la junta de acree-
dores, estos ya no votan la propuesta, sino que prestan conformidad o no a ella; la exclusién del
derecho a voto importara la imposibilidad de prestar conformidad. Lo significativo de la hipotesis
es que como no se computan las mayorias de personas, los acreedores mas importantes y signifi-
cativos cuantitativamente tendran un enorme poder de negociacién en el acuerdo (RIVERA).
Si bien la ley no excluye la posibilidad de que se verifiquen créditos entre los integrantes del
grupo 0 conjunto econdmico o sus cesionarios dentro de los dos anos anteriores ala presentacion,
ellos no podran prestar conformidad al acuerdo, conforme lo prevé el ultimo parrafo del art. 67,
LCQ. En el acuerdo podra preverse la extincién total o parcial de estos créditos, su subordinacién
o cualquier otro convenio particular al respecto. Tal prevision legal es unicamente comprensible
para el caso de que se presente una propuesta unificada, pues en caso contrario, no seria justo que
se modifique concursalmente la ecuaci6n patrimonial de un integrante a favor de otro, cuando
cada uno solucionara su insolvencia o la influencia de la insolvencia de otro, en forma individual.
Si fracasare el acuerdo por cualquier causa que fuese o se incumpliere el que se haya homo-
logado, se declarara la quiebra de todos los integrantes del grupo. Mas dudoso seria extender
dicho efecto en el caso de que se decretase la quiebra directa de uno de ellos, por algtin crédito
posconcursal o por habérsele extendido la quiebra a uno de los integrantes por vinculaciones
extragrupales. En estos casos no corresponderia declarar la quiebra de todos los sujetos, pues
importaria ello una extensién de quiebra que no pareciera ser la intencién de la norma, que pre-
tende liquidar todos los activos de los sujetos agrupados cuando fracasasen los concursos simul-
taneos presentados bajo este régimen.

2.6. Propuestas individuales

En caso de que se presenten propuestas individuales (art. 67, penultimo parrafo, LCQ), lo que
carece de sentido para el caso de agrupamiento, cada concurso sera tratado independientemente
y deberan obtenerse las mayorias del art. 45, LCQ, en cada uno de ellos, culminando el concurso
en la forma ordinaria. En caso de que la propuesta vaya a ser individual, quedara desvirtuado to-
talmente el concurso en caso de agrupamiento.
No tiene sentido la presentacion utilizando este régimen si finalmente se presentaran pro-
puestas individuales; pareciera que la solucién mas factible para el grupo seria tratar unificada-
mente el problema patrimonial.
Si bien los concursos fueron iniciados bajo el régimen del agrupamiento, culminaron como
concursos preventivos ordinarios y comunes, el unico beneficio de los sujetos seria desplazar la

ERREIUS 295
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

competencia del juez concursal natural de cada uno de los integrantes hacia el juez que corres-
ponde entender en el concurso de la persona con activo mas importante. Ante tal situaci6n, podra
ocurrir que se traslade el concurso de la integrante insolvente hacia la jurisdiccion del integrante
con activo mas importante y luego resolverse la cuesti6n como un concurso comtn a través de la
propuesta individual. En contrario, se le da razonabilidad a la prevision legal, en el hecho de que
al presentarse en concurso preventivo los integrantes del agrupamiento no conocen como van a
lograr la solucién de su insolvencia (RIVERA), aunque ello no convence porque mal podria triun-
far un concurso si el propio grupo no conoce ab initio como lo llevara adelante; pero ademas con
dicho pensamiento, no se advierte la necesidad de presentar una propuesta individual, sino que
refuerza la idea de que deben presentarse una unificada.
E] fracaso del concurso preventivo de alguno de los integrantes del grupo, cuando se presen-
ten propuestas individuales, no afectara el de los restantes, es decir que, devenida la quiebra de
uno, no importa la de los otros, salvo que se diera algtin supuesto de extensién de quiebra. Esto
muestra un importante sinsentido al exigir que se presenten todas las empresas del agrupamiento
sin exclusiones aun las que no estan en cesacion de pagos, para luego permitir la formulacion de
propuestas individuales. Por este camino se podria llegar al absurdo de que empresas in bonis
concursadas, afronten la posibilidad de irse ala quiebra innecesariamente por no estar en insol-
vencia, En definitiva, este punto fragil nos lleva a afirmar que las empresas in bonis solo pueden
ser arrastradas al concurso grupal, con la condicién de que se trate conjuntamente el pasivo.
Por la forma en que resuelve la ley la cuestidn de la propuesta y el acuerdo podria decirse que
la regla es el sistema ordinario de propuesta individual, el cual hace continuar el tramite como un
concurso comun, y la excepcién el nuevo sistema unificado que otorgarfa ventajas y riesgos para
solucionar la insolvencia de la empresa.

2.7. Tasa de justicia

En cuanto a la tasa de justicia que debe ser tributada por estos concursos agrupados, de la
misma manera que los honorarios de la sindicatura, debe abonarse individualmente en cada pro-
ceso teniendo en cuenta el pasivo verificado.
En materia impositiva -criterios aplicables para la tasa por servicios judiciales- debe ser per-
fectamente diferenciable el hecho imponible de la base para determinar el tributo. El hecho im-
ponible en el sub examine es el concurso preventivo existente de cada uno de los sujetos que
forman parte del agrupamiento, los cuales ocurrieron ante el érgano jurisdiccional, y ello genera
que se liquide la tasa de justicia independientemente, en cada uno de ellos, tomandose como
base imponible el pasivo verificado en cada uno de ellos, lo que importaria el interés econdmico
de la litis de cada sujeto. Aqui se resuelve a través de procesos independientes la insolvencia pa-
trimonial que afecta a todo el grupo, en forma individual para los sujetos que se presentan como
integrantes del grupo. Y mas alla de la forma en que quede compuesto el pasivo y la imaginaria
duplicidad que se ha querido ver en ellos, la verdad es que las acreencias verificadas simultanea-
mente en los concursos de los integrantes del grupo tendran necesariamente para ello diversidad
subjetiva -incluso en algunos casos hasta objetiva (vgr., en el caso de fianzas u otras garantias)-,
por lo que facilmente puede inferirse que se trata de pasivos diferenciales. El hecho de que se per-
mita optar por la presentacién de una propuesta unificada, no perjudica el argumento, pues ello
es solo una alternativa para mejorar la forma de negociacidén del acuerdo. La idea de vincular la
tasa de justicia con el acuerdo homologado, teniendo en cuenta la propuesta que se haya presen-
tado -individual o unificada-, debe descartarse, pues el hecho imponible no se relaciona con ello,
sino con la iniciacion del proceso y el pasivo concursal verificado sin importar cuanto se cancele
en definitiva a través del acuerdo; la tasa de servicios judiciales se paga por la solucion judicial de
la insolvencia.

II]. CONCURSO DEL GARANTE

A continuacion de la regulacién del concurso en caso de agrupamiento, la ley concursal se
refiere al concurso del garante.

296 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XX - CONCURSAMIENTO EN GRUPO 0 CONJUNTO

Este concursamiento del garante con el garantizado no puede asimilarse al concurso en caso
de agrupamiento, sino respecto de cuestiones procesales. Si bien es cierto ello, no puede dejarse
de destacar que el origen de ambos casos (concurso en caso de agrupamiento y concurso del ga-
rante) nacen del seno de problemas planteados en torno a temas societarios. Si bien los regimenes
instaurados no se limitan a personas juridicas societarias sino que también se aplican a personas
juridicas, las cuestiones que lo generaron fueron societarias. En el caso especifico del concurso
del garante lo fue la practica financiera de hacer garantizar por parte de socios o administradores
todo crédito otorgado a una sociedad con limitacién de responsabilidad (MARTORELL).

1. Presupuestos
Se entiende por garante a toda persona humana o juridica que por cualquier acto juridico
garantice una 0 varias obligaciones en forma personal o real del sujeto en default que se haya
presentado en concurso preventivo.
No quedaran incluidos, como presupuesto subjetivo, aquellos casos en los cuales el garante
surja por su responsabilidad en el régimen societario del que forme parte, pues dicha garantia es
impuesta por ley y no surge de un acto juridico como requiere la norma, aunque si su vinculacién
con la sociedad se hace a través de un acto juridico -contrato-, Igualmente quedan fuera de la
prescripcién legal los casos de responsabilidad extracontractual pues esta nace de hecho y no de
actos juridicos, También los casos de solidaridad legal no pueden ser incorporados al régimen del
art. 68, LCQ. Tampoco puede utilizar este instituto, agrupando sus concursos, los garantes de un
mismo sujeto garantizado, Unicamente la conjuncion puede hacerse entre garante y garantizado.
Si bien el garante no necesita estar en estado de cesacion de pagos, es necesario que la insol-
vencia del deudor principal lo afecte, con entidad para conducirlo a su propia insolvencia. Esto
significa que la o las obligaciones garantizadas deben ser de una entidad suticiente para que la
insolvencia del deudor principal pueda comprometer el patrimonio del garante. Si el garante esta
en estado de cesacién de pagos podra optar por presentarse en los términos del art. 68, LCQ, o en
forma individual y ordinaria (HEREDIA).

2. Régimen procesal
El art. 68, LCQ, dispone que el concurso del garante y garantizado tramitaran en conjunto, lo
que no implica la existencia de agrupamiento.
Como la insolvencia del garantizado puede influir en el patrimonio del garante y ante la real
dificultad que puede existir para que logren un acuerdo entre ellos para presentarse conjunta-
mente en concurso preventivo, la ley otorga esta herramienta al garante para abrir su concurso
luego que lo haya hecho su garantizado y tramiten ellos en forma simultanea. En caso de que
exista un grupo o conjunto economico entre estos sujetos, podran presentarse bajo el régimen del
art. 65 y ss., LCQ, aunque para este supuesto la ley hace aplicables igualmente, en lo pertinente,
las prescripciones dispuestas para el concurso en caso de agrupamiento. Si bien la norma, sin
cortapisas, manda aplicar todo el régimen de la seccién, lo cierto es que solamente adquiriran
virtualidad para el caso del garante aquellos articulos que no sean incompatibles, atendiéndose
al hecho de que no existe grupo 0 conjunto econdémico.
La presentacion concursal de estos sujetos no necesariamente debe ser conjunta, sino que
la ley le otorga al garante la posibilidad de presentar su concurso preventivo, para que tramite
simultaneamente con el de su garantizado en el termino de treinta dias habiles desde la ultima
publicacién de edictos. E] término impuesto se fundamenta en la necesidad de tramitar conjun-
tamente los concursos y en los tramites comunes que el sistema impone y en la imposibilidad de
retrotraer los tramites. El garante podra presentarse en concurso preventivo para hacerlo tramitar
conforme a las reglas del art. 68, LCQ, conjuntamente con la presentacién del deudor principal,
y después de ella -incluso sin necesidad de que el concurso del principal se encuentre abierto-
hasta los treinta dias referidos.
Para ROUILLON, la admision del concurso preventivo del garante en forma conjunta con la del
deudor principal queda supeditada a la conformidad de este, aunque la ley nada prevé al respecto

ERREIUS 297
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

yadoptar dicha tesis dejaria siempre librado a la voluntad del garantizado la posibilidad de que su
garante resuelva juntamente con él la insolvencia que lo afecta.
HEREDIA entiende que necesariamente la presentacion del garante debe hacerse luego de la
ultima publicacién edictal, pues alli fenece la posibilidad de un desistimiento voluntario del con-
curso del deudor principal. Sin embargo, desistido el concurso principal, el del garante continua-
ra si el sujeto estuviese in malisy si no cesara igualmente que el del deudor principal.
No resulta aplicable la regla de competencia del art. 67, LCQ, porque aqui no importa el activo
mas importante sino el juez que previno y este es el del concurso del garantizado que fue el que
se encontraba iniciado al momento de la presentacién del garante. Se trata de otra excepcidn a las
reglas generales de competencia (art. 3, LCQ).
En cuanto al tramite, actuara la misma sindicatura; los acreedores pueden actuar indistinta-
mente en el periodo verificatorio de ambos concursos, y podran presentar propuesta individual
o unificada con las correspondientes consecuencias de una y otra. Carece de utilidad practica el
exigir la presentacién de un solo informe general con el estado patrimonial consolidado pues no
existe conjunto econdmico que lo justifique.
Los garantes deberan verificar los créditos eventuales que tengan contra el deudor principal,
los cuales resultaran ciertos en caso de que paguen las deudas garantizadas, pero no podran dar
conformidad al acuerdo,

298 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO xxI

ACUERDO PREVENTIVO
EXTRAJUDICIAL

I. INTRODUCCION
El acuerdo preventivo extrajudicial tuvo una importante evolucién histérica.
El origen es antiguo, con el mismo derecho concursal, en los viejos estatutos italianos, y se
trataba de convenios celebrados entre el deudor y sus acreedores para evitar las drasticas conse-
cuencias de la quiebra. Se buscaban soluciones alternativas que redujeran los costos y términos
judiciales, que permitieran el refinanciamiento del pasivoy principalmente porque eran mas dis-
cretos que los procesos judiciales.
En la doctrina europea mas contemporanea, fue conocido con diferentes denominaciones,
como “concordato amigable” o réglement amiable (Francia) 0 “concordato extrajudicial” (Italia).
En aquellos momentos tuvo grandes cuestionamientos, atento a las maniobras y fraudes que per-
mitfa realizar, pues ante la inexistencia de los presupuestos concursales, dicho acuerdo era ajeno
al régimen concursal y se regia por las normas de derecho comun, por lo que no debia respetarse
la par condicio.
En nuestro derecho, este tipo de acuerdo tuvo temprano nacimiento doctrinario y de facto,
mucho antes de que reciba la acogida legislativa. Durante la vigencia de los primeros codigos
de comercio se habia afirmado que los arreglos privados estaban prohibidos; misma orientacién
con la ley 4156, pues se entendia que todo deberia resolverse en la junta de acreedores y toda otra
clausula en contrario era nula (MARTIN y HERRERA). Luego, el desarrollo doctrinario dejé de lado
esa virtual prohibicién y admitio su licitud, con las consiguientes discusiones que ello acarreaba
hasta el nacimiento legislativo en 1983 (ley 22.917). La reforma legislativa fue instada por la crisis
de fines de la década del setenta, que hizo surgir acuerdos privados conocidos como “club de
bancos’, los cuales pretendian evitar el concurso y eran manejados por entidades financieras. Su
naturaleza era contractual y primaba la autonomia de la voluntad (ALBERTI).
La ley 22.917 -que reforma la ley 19.551- denomina a estos convenios “acuerdos preconcur-
sales” Las principales caracteristicas del instituto eran evitar la apertura del concurso y superar la
insolvencia, e introdujo la nocion de “dificultades econdmicas o financieras de caracter general”
Si bien fue un paso legislativo importante, el instituto no tuvo la respuesta esperada,
Luego, la ley 24.522 no modifica la regulacion del instituto, sino que, ubicandolo indepen-
diente y sistematicamente en el cuerpo legal, le da forma normativa. Es denominado “acuerdo
preventivo extrajudicial” Su nica finalidad era que quedara excluido de las acciones de inefica-
cia, lo que lo hizo igualmente inaplicable. El principal problema fue que no era aplicado a todos
los acreedores, sino solamente a aquellos que participaban del acuerdo, y la presentaci6n para su
homologacién no producia la suspension de las acciones contra el deudor.
Finalmente, la ley 25.589 logra rescatar verdaderamente el instituto y darle utilidad practica,
tanta que en el uso cotidiano pasé a denominarselo por sus siglas: APE (acuerdo preventivo ex-
trajudicial), La principal reforma de la ley 25,589, que logra darle aplicabilidad y dinamismo al

ERREIUS 299
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

instituto, fue asemejarlo al acuerdo preventivo judicial y dotarlo, luego de homologado, de los
mismos efectos de este en cuanto fuesen compatibles; asf se lo hace oponible e imponible a todos
los acreedores quirografarios, se incorpora la suspension de acciones y se compatibiliza el siste-
ma de mayorias con el de sus efectos.

II, ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

El acuerdo preventivo extrajudicial es un instituto concursal, que consiste en un acuerdo cele-
brado por un deudor en estado de cesacién de pagos o con dificultades econdmicas 0 financieras,
con parte de sus acreedores, homologado judicialmente con las mayorias requeridas, y oponible
e imponible a todos los acreedores anteriores al contrato. El acuerdo no homologado no es un
acuerdo preventivo extrajudicial sino simplemente un contrato, convenio o acuerdo con efecto
solamente respecto de las partes que participaron en él.

1. Naturaleza juridica

Determinar la naturaleza juridica del acuerdo preventivo extrajudicial resulta de real impor-
tancia en la actualidad porque la insuficiente regulacién legal hace que aquella pueda definir las
normas supletorias aplicables a este régimen.
En los origenes doctrinarios del instituto se entendié que la naturaleza del acuerdo extraju-
dicial era netamente contractual, negandosele similitud con el concurso preventivo (Corte Sup.,
Fallos 323:2327).
En la actualidad se han desarrollado, un par de teorias. Por un lado, HEREDIA -autoconvoca-
do en la tesis contractualista- entiende que es un contrato y en la actualidad se basa en el hecho
de que la ley, aunque no se logre homologacion, declara valido el acuerdo para las partes; si es
contrato antes, también lo es luego de la homologacion. Afirma que ese contrato se convierte en
acuerdo obligatorio para todos los acreedores con la homologacion judicial. Importante doctrina
abona y comparte dicha postura. Por otro lado, TRUFFAT -en la tesis concursalista- habla de “sub-
tipo concursal” y antes lo catalogaba como subespecie del concurso preventivo definiendo que
es un concurso rehabilitatorio asimilable al concurso preventivo, que se desarrolla en un tramite
judicial simplificado y no en el ambito extrajudicial, aunque sf nace fuera del proceso. Doctrina y
jurisprudencia mayoritarias se enrolan junto a esta teoria, con lo que no puede negarse que luego
de 2002 el acuerdo preventivo extrajudicial ha mutado su naturaleza.
En realidad, y mas alla de tales teorfas, a partir de la reforma de la ley 25.589 se esta ante un
instituto concursal -preventivo- que tiene dos etapas; una extrajudicial y otra judicial, y que nace
con naturaleza contractual y llega a ser concursal, A partir dela doctrina de BRUNETTI, desarrolla-
da respecto del concurso preventivo, se trataria de un contrato sui generis que llega a conformar
la voluntad por mayoria y se impone a la minoria a través de la homologacién judicial, por lo que
tiene una doble naturaleza negocial-extrajudicial y procesal-judicial. La discusién termina en cir-
culos porque no hay ninguna diferencia entre decir que el APE es un concurso 0 un contrato, si el
concurso preventivo también es concurso y contrato. Nada impide que sea un contrato concursal
asimilable al concurso preventivo.
No hay polémica en cuanto a denominarlo “contrato’) pero tampoco deberia haberla para
considerarlo un concurso, porque se cumple con todos sus principios como instituto sustancial, y
en la fase judicial los caracteres del proceso concursal. Como caracteres comunes a los procesos
concursales, no puede negarse que el publicismo o privatismo -segun el angulo desde donde se
mire- se encuentran presentes en la etapa homologatoria; lo mismo la unidad procesal; no podria
existir un APE conjuntamente con otro proceso concursal. También existe una relativa concurren-
cia de acreedores que queda plasmada en la certificaci6n contable presentada con la demanda,
y en la posibilidad que tienen de oponerse al acuerdo, y la posibilidad de plantear la nulidad del
acuerdo. También existe universalidad, pues se compromete el patrimonio in totum como prenda
comun de los acreedores, intangible también en el caso del APE a través de las acciones recupe-
ratorias o de integracidn patrimonial; no hay dudas para la concursalidad, ya que homologado

300 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

produce efectos respecto de todos los acreedores; en cuanto a la paridad de los acreedores, luego
de la reforma de 2002 no caben dudas de que esta debe ser respetada. La duda aqui recaeria sobre
los principios de oficiosidad e inquisitoriedad, cuya aplicacién, de la misma manera que con la
concurrencia de acreedores, queda limitada para la etapa judicial del APE en lo pertinente, atento
a la inexistencia de verificacion de créditos.
No enerva ello el hecho de que la ley determine que, no homologado el APE, surte efectos
respecto de los firmantes (art. 71, LCQ), pues como contrato queda librado a la autonomia de la
voluntad y, como tal, también puede disponerse que no homologado no tenga tal efecto. Resulta
superflua la norma, atento a las suficientes prescripciones del derecho comin (arts. 957, 958, 959
y cc., CCCN).
Entonces el APE es un instituto concursal que tiene génesis contractual y se desarrolla en
un proceso concursal abreviado, lo cual lo diferencia del acuerdo preventivo, porque este ultimo
tiene desarrollo total en el proceso judicial. Es un instituto concursal conservativo superador de
la crisis empresaria, alternativo del liquidativo, con etapas extrajudiciales y judiciales. En realidad,
se trata de un “concurso preventivo abreviado” (ROUILLON).

2. Presupuestos

Uno de los temas mas conflictivos en el acuerdo preventivo extrajudicial ha sido, desde su
incorporacién en 1983, la delimitaci6n de sus presupuestos.
En cuanto al objetivo, el alcance de las dificultades econémicas o financieras de caracter ge-
neral, y respecto del subjetivo, su igualacién o no respecto del concurso preventivo, es decir, si
aquellos sujetos excluidos del concurso judicial podian celebrar un concurso extrajudicial.

2.1. Presupuesto objetivo

Pareciera que el legislador concursal impone un presupuesto objetivo dual para la posibilidad
de presentar un acuerdo preventivo extrajudicial. La forma de redaccién del art. 69, LCQ, asi lo
impone, Si bien el acapite del articulo habla de “legitimados’, no solamente norma el presupuesto
subjetivo, sino principalmente el objetivo. Aqui la ley se aparta del art. 1, LCQ, habilitando la pre-
sentacion del APE no solamente ante la existencia del estado de cesacién de pagos, sino también
ante la existencia de dificultades econdémicas 0 financieras de caracter general, lo que ciertamente
se repite desde la incorporacion de este instituto en 1983.

2.1.1. Diferencias conceptuales

La incorporacién surge de los vientos modernos del derecho comparado de la época, tan-
to en Francia, donde en el réglement amiable se tenia como presupuesto a la dificultad jurfdi-
ca, economica o financiera, como en Italia, donde la administracidn controlada podia iniciarse
ante un estado de temporanea dificultad para cumplir las obligaciones. Y ello es repetido en la
legislacidn local donde estos nuevos conceptos no tienen el suficiente desarrollo doctrinario y
jurisprudencial para que anticipadamente tengan acogida legislativa. La doctrina desde aquella
época ha tratado de asimilar los conceptos, negandoles diferencias sustanciales y practicas; asi,
se los entendia sindnimos (TONON). La otra postura, entendia que como aquellos acuerdos eran
preconcursales debian prevenir la insolvencia y como tales podian concertarse antes de llegar al
estado de cesacion de pagos, por ello la necesidad de un presupuesto previo a aquel (ALBERTI). Se
estaria ante una preinsolvencia o crisis empresarial, permitiéndose la celebracién de estos acuer-
dos antes del estado de cesacion de pagos y en estos casos quedando fuera del sistema de inopo-
nibilidad concursal (ROUILLON). Entre aquellos participantes de la redaccidn del proyecto que
fuese ley 22.917 no existe consenso; por un lado, QUINTANA FERREYRA entendia que existe una
diferencia conceptual, permitiendo la ley celebrar estos acuerdos, aun antes de haber caido en
cesacién de pagos, para lograr superar dichas dificultades econdémicas o financieras de caracter
general, En cambio, para ALEGRIA el punto carece de importancia practica y entiende que ambas
locuciones responden al mismo concepto. Con la reforma de 1995, y la ley 24.522, las discusiones
continuaron. Los redactores del proyecto entendieron que las dificultades econdmicas
y financie-

ERREIUS 301
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

ras de caracter general representan un estadio previo a la insolvencia, por lo menos en cuanto ala
exteriorizacién. La mayorfa de la doctrina ha seguido esta orientacién, incluso luego de lareforma
de la ley 25.589, entendiendo que el legislador ha tratado de flexibilizar el presupuesto objetivo
para permitir los acuerdos con amplitud.
En teoria, SEGAL diferencié las dificultades econdmicas de las financieras, sosteniendo que
las primeras hacen referencia exclusivamente a lo patrimonial o a la rentabilidad, es decir, a la
capacidad de remunerar adecuadamente los medios financieros invertidos, lo que se traduce en
problemas de mercado; en cambio, las segundas se relacionan con la liquidez, disponibilidades o
medios para cubrir las erogaciones de caja, con el nivel de endeudamiento, la necesidad de supe-
ravit financiero para el repago de los pasivos realizables y el grado de vulnerabilidad empresaria.
También dejé en claro que la generalidad remite a la amplitud de las dificultades e implica que
deben comprender integramente al patrimonio. Para Maerria, las dificultades financieras son una
especie del género dificultades econdmicas.
Desde el punto de vista del tecnicismo econémico, financiero 0 contable podra ser importan-
te y significante, pero desde la éptica juridica, aunque la conjuncion utilizada por el legislador sea
disyuntiva, coincidimos en que la diferencia es leve e irreconocible. Lo que queda claro aqui es
que para celebrar un APE no necesariamente el deudor tiene que estar en estado de cesacién de
pagos, sino que puede hacerlo en un estadio previo cuando ya tenga dificultades que afecten su
estado patrimonial sin llegar a la insolvencia.
Incluso si estuviese en estado de cesacion de pagos también estaria habilitado a celebrar un
APE si dicho estado atin no se ha exteriorizado a través de sus hechos reveladores. Las dificulta-
des econémicas o financieras son el transito previo a la insolvencia, una etapa que la antecede.
Ello, porque la intervencién del patrimonio se debe producir apenas se reflejen las dificultades y
sintomas de la crisis, sin dejar que se llegue al extremo de la cesacién de pagos. Ademas, atento a
que este se exterioriza lo suficientemente tarde, ya ha hecho estragos y se encuentra indefectible-
mente instalado en el patrimonio.
No es desacertado tomar como presupuesto nociones que partan del criterio de dificultades
economicas generalizadas sin llegar a la insolvencia; en dicho caso se tomarian elementos que
caracterizan la crisis de la empresa, quiza por ser las dificultades uno de los de mas facil determi-
nacion o exteriorizacion, podria lograr la verdadera preservacion y prevencion de dicha crisis con
posibilidad cierta de saneamiento. La tesis de las dificultades econdmicas tendria una relacién
con la de crisis de la empresa, de género y especie, siendo aquella una especie del género de esta
La generalidad de las dificultades econdémicas o financieras es entendida como la afeccion
a todo el patrimonio, igualmente que lo que se define respecto del estado de cesacion de pagos.

2.1.2. Exteriorizacion
Otro problema es Ja exteriorizacidn de este presupuesto objetivo alternativo.
Para Marria la confesion del deudor tropieza con un doble problema, el primero, que se con-
fiesan hechos y no estados, lo cual para nosotros es err6neo porque la confesi6n concursal es de
hechos que exteriorizan estados; y el segundo en cuanto a que la confesidn solo tiene virtualidad
cuando perjudica al confesante, elemento propio del derecho procesal civil; revelarse con difi-
cultades econémicas y financieras cuanto menos lo somete al concurso y dicho reconocimiento
judicial puede quedar desvirtuado a través de otras constancias procesales, lo que no se hace en
el proceso comtin.
Sin embargo, la cuesti6n deviene abstracta atento a que el Unico habilitado para presentarse
en APE es el deudor; igual que para el concurso preventivo, es suficiente su confesién o reconoci-
miento judicial. Si reconoce estar en estado de cesacién de pagos nada cambia y si confiesa estar
en dificultades econémicas o financieras de caracter general sera cuestién probatoria de quien
quiera extender dichos efectos a otros institutos concursales, como si estuviese en estado de ce-
sacion de pagos.
Es suficiente la confesidn del deudor en la presentacién del APE para reconocer judicialmente
que se encuentra en estado de cesacion de pagos o en dificultades econdémicas o financieras de
caracter general, seglin como se manifieste en dicha demanda; y en realidad, sea lo que quiera

302 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

confesar el deudor, lo cierto es que las dificultades econdmicas o financieras de caracter general
se revelan también por algunos de los hechos reveladores del estado de cesacidn de pagos, y la
sola existencia de uno de ellos implicaria -por lo menos judicialmente- la insolvencia del patri-
monio.
La importancia de la diferencia realizada por la ley es mas psicoldgica que juridica, ya que
la distincidn resulta harto dificil realizarla en concreto y en la practica, y solamente se hace en el
plano tedrico. La posibilidad que se le otorga al deudor de lograr un acuerdo con sus acreedores
antes de caer en el estado de cesaci6n de pagos, hace que este proyecte dicha solucién, cuando
aquel estado se exteriorice, a priori, con la generalizacién de las dificultades econdédmicas 0 finan-
cieras de su patrimonio y anticipar la solucién antes de que la insolvencia se torne irreversible.

2.2. Presupuesto subjetivo

Una importante evolucién histérica ha tenido el presupuesto subjetivo concursal, la cual atin
no se ha detenido, con la principal puja actual respecto de sise concursa el sujeto o la empresa. En
el tema, la ley es muy simple: en el art. 69, LCQ, se refiere a “deudor’, pero la cuestidn en la prac-
tica no fue tan sencilla. Lo escueto de la norma legal ha hecho que se confundiera el presupuesto
subjetivo del acuerdo preventivo concursal.
La cuesti6n ha sido ampliamente discutida por MaFFia -con una postura, prima facie, con
escasas adhesiones- contra la tesis desarrollada por HEREDIA -seguida, pareciera, por la doctrina
y jurisprudencia-. La posicién de HEREDIA ronda en el hecho de afirmar que el APE es un con-
trato unico cuya causa-fin es evitar la quiebra del deudor, por lo que ab initio tiene naturaleza
concursal. En consecuencia, considera que para entender quiénes pueden transitar dicho cami-
no debe estarse al art. 2, LCQ. Funda su afirmacién en el art. 1, LCQ, que se refiere a concursos
legislados por la ley 24.522, incluyendo al art. 69, LCQ y, por consiguiente, al acuerdo preventivo
extrajudicial. También expone que siendo una institucién preventiva y no liquidativa, le caben las
limitaciones del art. 5, LCQ. En cambio, MaFFia entiende que el APE solamente se convierte en
concursal a partir de su homologaci6n, por lo que las limitaciones de los arts. 2 y 5, LCQ, recién
son operativas a partir de ahi, y no antes.
Debe considerarse como APE concursal, solo al homologado, pues aquel que no se homologa
y surte efecto respecto de los firmantes tiene exclusiva naturaleza contractual (MAFFia) mas alla
de la causa-fin que tengan, pues cualquier contrato de refinanciamiento de deuda podria con-
vertirse en concursal si las partes pretendieron con é! evitar el concursamiento del deudor, pero
ademas la causa-fin de dicho contrato-concurso, cuanto mucho, sera superar la insolvencia o las
dificultades patrimoniales con un instituto no liquidativo.
El APE es el homologado, y solo ese; lo otro es un contrato. El APE que se va a homologar e
imponer a todos los acreedores es un concurso preventivo abreviado, por lo que para él rigen las
limitaciones de los arts. 2 y 5, LCQ. En cuanto a aquel que no se va a presentar a homologar podra
celebrarse por cualquier deudor, con la unica limitacién de su capacidad contractual, quedando
fuera del ambito concursal, pero ese no es el acuerdo preventivo extrajudicial, nombre que solo
puede darse al homologado regulado por la ley concursal.
En definitiva, cualquier deudor podra celebrar los acuerdos que estime necesarios con sus
acreedores, pero si dicho sujeto pretende homologar judicialmente este y oponerlo al resto de
sus acreedores, no debe estar inmerso en las limitaciones de los arts. 2 y 5, LCQ. Sin embargo,
entendiendo que el APEes solamente aquel homologado judicialmente, su presupuesto subjetivo
coincide con el del concurso preventivo, es decir que solamente puede presentar un acuerdo pre-
ventivo extrajudicial aquellos deudores no excluidos por los arts. 2 y 5, LCQ. Todo lo demas queda
en el Ambito del derecho contractual comun.
Para ser precisos, en aplicacién de las normas concursales no podran presentar a homologar
judicialmente un acuerdo preventivo extrajudicial aquellos afectados por el art. 31, in fine, LCQ,
es decir, cuando se ha rechazado o desistido un concurso preventivo, durante un ano, si existen
pedidos de quiebra pendiente; aquellos inhibidos por el art. 59, ultimo parrafo, LCQ, durante un
ano luego de declarado cumplido un acuerdo preventivo u otro APE; los que se encuentren en
quiebra (art. 10, LCQ) 0 en concurso preventivo, atento al principio de unidad procesal-concursal

ERREIUS 303
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

y el comprobado caracter concursal del APE. Y especialmente, por aplicacion del art. 2, in fine,
LCQ (y art. 5, LCQ), las aseguradoras, las AFJP, y los demas sujetos excluidos por leyes especiales,
como las entidades financieras, no podran someterse al APE. Son sujetos habilitados para de-
mandar la homologaci6n de un APE las mutuales, las cuales, luego de la reforma de la ley 25.374,
se encuentran sometidas al régimen concursal.

II]. FASES DEL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

Ya ha quedado claro que el acuerdo preventivo extrajudicial tiene, ademas de la etapa homo-
logatoria judicial, una fase previa y originaria extrajudicial.

1. Fase extrajudicial
La génesis del APE se produce en el Ambito extrajudicial, pudiendo incluso quedar exclusiva-
mente en el ambito contractual y nunca trasvasarse al judicial concursal. Esta es la etapa en la cual
nace el acuerdo como contrato.

1.1. Sujetos involucrados

Dicho acuerdo estara formado por el deudor y sus acreedores. En relacién a los acreedores
involucrados lo importante es determinar si el APE puede ser usado para reestructurar parte del
pasivo o es necesario que el acuerdo involucre a todos los acreedores, 0 cuanto menos a todos los
quirografarios.
El originario art. 69 de la ley 24.522, disponia que el APE podria celebrarse con todos 0 parte
de los acreedores del deudor, teniendo efectos el acuerdo respecto de los firmantes y los restantes
conservaban sus acciones individuales. Coherente razonamiento entre sujetos y efectos, lo que
Hlevé a concluir la naturaleza contractual de aquella figura, que implicaba no respetar la paridad
entre los acreedores.
La actualidad del APE se encuentra modificada no solo por la supresién de la frase “todos o
parte” que contenia la ley 24.522, sino, principalmente, por la modificacion de los efectos del APE
y su concreta asimilacion al concurso preventivo y su rotunda naturaleza concursal. El deudor
debe denunciar, al presentarse, todos sus acreedores y, homologado el APE, surte efecto respecto
de todos los quirografarios. Ello lleva a afirmar que el APE comprende a todos los acreedores, en
principio quirografarios, del deudor in malis al momento del instrumento.
Por lo que el APE resulta ser un concurso con universalidad pasiva -concursalidad- regido
por la par condicio creditorum. Para los quirografarios el APE homologable sera aprobado por ma-
yoria de los acreedores quirografarios. No existe la posibilidad de que el APE incluya acreedores
privilegiados, pues la norma del art. 73, LCQ, solo remite al art. 45, LCQ, y no a los referidos a los
acreedores privilegiados, acotandose el instituto solo para los acreedores quirografarios.
La ley aplica un régimen de mayorias, no la unanimidad, lo que lleva al deudor a acordar el
APE con la cierta cantidad de sus acreedores necesaria para lograr aquella mayoria y someterlo
a homologacion judicial. De no ser asi, y no pudiéndoselo homologar, surtira efecto contractual
respecto de los firmantes, si no se dispusiese lo contrario en el acuerdo.
Igualmente, en la jurisprudencia ha habido homologacién de acuerdos preventivos extraju-
diciales dirigidos solamente a un sector del pasivo, los obligacionistas, con el fin de reestructurar
una parte de la deuda que afecta al deudor in malis (Juzg. Com. 9, “Acindar SA, DSyC 203). La
verdad es que, como instituto concursal, el APE debe abarcar a todos los acreedores -quirografa-
rios- sin poder admitirse los acuerdos parciales. No prevé la ley la posibilidad de reestructuraci6n
concursal parcial del pasivo sino con aplicacion de la universalidad pasiva como requisito con-
cursal ineludible. Pareciera peligroso aplicar un acuerdo, a través de la homologacion judicial,
respecto de una parte del pasivo, cuando dichos efectos podran ser nocivos para ellos en caso
de una quiebra posterior, si el patrimonio no ha salido del default, encontrandose en una peor
posicion los acreedores sometidos a la homologacién respecto de aquellos que quedaron afuera.

304 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

1.2. Elementos del contrato

El art. 70, LCQ, se refiere a la forma del contrato. En principio, el contrato debe exteriorizarse
por escrito. La norma prescribe que el contrato puede celebrarse en instrumento privado y, por
qué no, en instrumento publico, maxime en el caso de escritura ptiblicas, cuando los actos ne-
cesariamente deban ser otorgados en dicha forma instrumental (art. 1017, CCCN). La exigencia
del instrumento privado viene impuesta ad selemnitatem y su omision lo afecta de nulidad, sin
permitirse que se pruebe por otro medio -principio de prueba por escrito-.
Cuando se otorgue en instrumento privado, las firmas de las partes -deudor y acreedores-
deberan estar certificadas por escribano publico. La certificaci6n de la firma del deudor pareceria
innecesaria cuando el contrato fuese presentado a homologar, y deviene indispensable cuando el
acuerdo quede en el ambito extrajudicial o extraconcursal.
Estas firmas de los acreedores no son otra cosa que las conformidades dadas por ellos al acuer-
do celebrado con su deudor. En un atisbo de flexibilidad, innecesario también para el ambito
contractual, la ley permite que las firmas de los acreedores no sean puestas el mismo dia, pues las
adhesiones pueden recabarse escalonadamente por parte del deudor. Asimismo, podrian existir
diferentes instrumentos, simultaneos o diferidos, que conformaran un mismo acuerdo, siempre
que, en todos ellos, en caso de que se presente a homologar, constara la propuesta dirigida a todos
los acreedores, en principio, quirografarios, estén categorizados o no.
Tambien se exige que “las representaciones” -instrumentos donde constan las representacio-
nes legales o voluntarias- se encuentren igualmente certificadas por escribano publico, e incor-
poradas al instrumento. No resulta suficiente la referenciacidn o transcripcién que haga el notario
sobre los instrumentos donde constan las representaciones, siendo indispensable la agregacién
lisa y lana.
El art. 71, LCQ norma la libertad de contenido de dicho contrato y los efectos de este cuando
queda relegado al ambito extrajudicialy no es presentado a homologacion.
Rivera alerta respecto de que la norma ha sido un evidente error que no se condice con la
nueva regulacién del instituto, pues tal libertad es admisible cuando no se requiere homologaci6n
judicial del contrato. La ley erige la libertad de contenido para dicho contrato, lo que representa
el indudable tinte privatista del sistema, con las limitaciones propias del régimen contractual (art.
958 y cc., CCCN). Aun asi, deviene innecesaria la previsién legal en los términos de los arts. 957,
958, 959 y cc., CCCN. La etapa contractual no solo queda subsumida en dicho ambito, sino que
también su regulaci6n sera conforme al derecho comun. Existe una autonomia de la voluntad en
sus justos limites, respetandose el orden publico, la moral y la buena fe.
Mas alla de ello, y luego de la reforma de 2002, aquel acuerdo que vaya a presentarse a homo-
logar contendra una limitacién concreta, cual es la paridad entre los acreedores, indispensable
para convertir el instituto en concursal. Claro que ello podra cumplirse categorizando a los acree-
dores. La compatibilizacién de la libertad de contenido y la igualdad de trato tiene una relacién
de principio y limitacién, es decir que la primera es la regla y ella se cumplira en los limites de la
segunda.
En realidad, la libertad de contenido referida en la norma no es otra cosa que la amplitud
de propuestas prescripta por el art. 43, LCQ, y el respeto de la par condicio, cuando se quiera
homologar el contrato, En tal caso, pueden hacerse propuestas diferenciadas, siempre con la pos-
tulacién de clausulas iguales para los acreedores dentro de cada categoria (doctr. art. 76, LCQ, y
su remision al art. 56, LCQ). El analisis del contenido del acuerdo sera hecho por los acreedores
firmantes y, en tltima instancia, el juez decidira sobre su homologaci6n (art. 52, inc. 4, LCQ).
Claramente el art. 71, in fine, LCQ, dispone que mantenido el contrato en el ambito extraju-
dicial o extraconcursal -aquel no homologado- tiene efectos entre las partes firmantes, salvo que
en este hayan dispuesto lo contrario, es decir, supeditando la validez del contrato a Ja ulterior ho-
mologacion judicial. La gran diferencia sustancial radica en que en la quiebra posterior el APE -
homologado- tiene plena eficacia, en cambio aquel acuerdo extrajudicial no homologado, si bien
tiene validez inter partes, puede caer bajo la inoponibilidad concursal en la quiebra posterior.

ERREIUS 305
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2, Fase judicial
Si a aquel contrato celebrado entre deudor y sus acreedores se le quiere dar virtualidad con-
cursal, resulta indispensable que se lo traslade de la esfera extrajudicial a la judicial a fin de lograr
su homologacion y oponerlo al resto de los acreedores. Comienza aqui el procedimiento judicial
abreviado del acuerdo preventivo extrajudicial.

2.1, Presentacion judicial

La presentaci6on se trata de una verdadera demanda que contiene la pretensién homologa-
toria en virtud de la cual se ejerce una accién concursal. Entonces se trata de una demanda de
homologacién.
La ley determina concretamente en la primera parte del art. 72, LCQ, la competencia y los
requisitos de la presentacién judicial del acuerdo para lograr su homologaci6n.
No caben dudas de que, por tratarse de un concurso rehabilitatorio o preventivo, la legiti-
macion activa corresponde exclusivamente al deudor, asi también surge del art. 69, LCQ. Al ser
una demanda de concurso que, eventualmente, en caso de incumplimiento, desencadenara en
quiebra (art. 76, LCQ, y su remision al art. 63, LCQ), debe cumplirse, ineludiblemente, con las
ratificaciones exigidas por los arts. 6, 7 y 8, LCQ. Ello podra cumplimentarse directamente en la
demanda de homologacidn o dentro de los treinta dias de su presentacion, conforme lo autorizan
los articulos citados, sin que ello afecte la tramitacién de la homologacién del APE.
Tampoco presenta problemas afirmar que el juez competente, al cual debe presentarse a ho-
mologar un APE, es aquel que surja del art. 3, LCQ.
Entonces la demanda -que inicia el proceso judicial- tiene como pretensién la homologacién
del acuerdo, es decir que, dictada la sentencia homologatoria, se abrira el proceso concursal. Sino
se logra la homologacién el proceso queda reducido al ambito extraconcursal.

2.1.1. Recaudos del art. 72, LCQ

Si bien el art. 72, LCQ no tiene inciso que se asemeje, nadie puede negar que el deudor debera
cumplir, aunque minimamente, con el inc. 1 del art. 11, LCQ, e identificarse perfectamente ante
el juez, acompanando Ja documental pertinente. Ello también es importante para determinar la
competencia. Asimismo, no existe similar al inc. 2 del art. 11, LCQ, pero es indudable que el pre-
sentante debe explicarle al juez las circunstancias concretas que hacen al presupuesto objetivo
que invoca (causas, época y hechos). También el deudor que se presenta para homologar un APE
debe denunciar, atento al caracter concursal que adquirira este a través de la sentencia homolo-
gatoria, la existencia de concurso anterior, y justificar que no se encuentra en el periodo de inhi-
bicién del art. 59, LCQ, o afectado por el art. 31, LCQ (art. 11, inc. 7, LCQ).
Era necesario que se acompanien copias para formar el legajo del art. 279, LCQ, aunque ello
ha perdido importancia en la actualidad con las creaciones de los expedientes electrénicos y la
digitalizacion del proceso judicial.
En cuanto al momento en que debe cumplirse con los recaudos del art. 72, LCQ, mas alla
de la aplicaci6n analdgica que pueda hacerse del art. 11, ultimo parrafo, LCQ, deben reunirse al
momento de demandar la homologaci6n, pues alli es donde debe informarse al juez para que lue-
go decida sobre su homologacién y debe constarse con toda la documentacién, oportunamente,
para la oposicién que quiera realizarse.
Elincumplimiento de los recaudos exigidos por el art. 72, LCQ, atento los efectos que produce
la presentacion de la demanda de homologacion, impone el rechazo -por analogia, en los térmi-
nos del art. 13, LCQ-.
La parcialidad de regulaci6n del APE impone su adecuaci6n con las normas del concurso
preventivo, sin diferenciaciones lexicograficas, sino teniendo en cuenta la naturaleza del institu-
to para no desvirtuarlo, El APE es un concurso conservatorio, cuya demanda de homologacién
importa efectos de real significacion, por lo que no resulta desmedida la sanci6n del art. 13, LCQ,
para el incumplimiento de los recaudos legalmente exigidos. Igualmente, se imponen aqui las
condiciones procesales del rechazo in limine de la demanda por defecto de ella, y la aplicacion

306 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

del art. 31, in fine, LCQ, debe ser la sancidn adecuada para evitar los problemas que suscitaria la
presentacién sucesiva de demandas de APE, sin los recaudos legales, neutralizando los efectos del
art. 10, LCQ, que es aplicable. En caso contrario podria utilizarse el instituto para impedir indefi-
nidamente los pedidos de quiebra contra el deudor in malis (C. Nac. Com., en pleno, LL 117-451).
El rechazo de la demanda es apelable (analog. art. 13, LCQ).

2.1.2. Certificacién contable

El art. 72, LCQ, requiere que todos los recaudos exigidos en sus incisos se encuentren “debi-
damente certificados por un contador publico nacional” La certificacié6n contable no importa un
juicio técnico por parte de profesionales -no deben dictaminar-, sino que se esta ante una cons-
tatacién de situaciones de hecho o comprobaciones especiales, que se lleva a cabo a través del
cotejo con los registros contables, comerciales o impositivos u otra documentacién de respaldo.
Por ello, no es necesaria la contabilidad del sujeto pasivo del APE, teniéndose en cuenta ade-
mas que la ley no lo exige expresamente como recaudo legitimable.
La necesidad de contabilidad fue una puja histérica de la doctrina, entre ALBERTI, ROUILLON
y ALEGRIA, los primeros exigiendo sistemas contables que permitan el dictamen del contador y el
ultimo no, porque la ley no lo exige. Actualmente, TRUFFAT, entiende que no se requiere contabili-
dad regular sino contabilidad confiable, es decir que no solo debe llevarse contabilidad, sino que
debe ser seria y confiable. Agrega, junto a LORENTE, que no se requiere que sean comerciantes,
pero si que su giro pueda reconstruirse seriamente sobre la base de libros o documentos que lleve
el deudor. Finalmente, lo que se exige es informacién y constancias de las alegaciones contenidas
en demanda. Marria sentencia que “la contabilidad no solo es un requisito a la hora de solici-
tarse la homologacion del arreglo, sino al par un factor condicionante en orden a legitimacion ex
parte debitoris, quien no disponga de una contabilidad en forma, que al margen de exigencias de
regularidad posibilite informacién bastante, que se olvide del acuerdo preventivo extrajudicial”
El tema queda circunscripto a la posibilidad material que tiene el profesional contable para
realizar la certificacion que exige la ley.
Primero se sugiere una exclusion contra legem propugnada por un deseo que lleva a afirmar
que el recaudo es legalmente exigido, cuando solo podria inferirselo como necesario en una
eventual reforma del régimen. El primer error interpretativo en la cuestion es afirmar -cuando
no surge de la ley- que el contador debe emitir un dictamen, lo que implica un juicio técnico; y
ello no es asi, la certificacién exigida consiste en corroborar la correlacidn entre lo manifestado
en demanda con los libros o documentacion Ilevada por el deudor sin ningtin tipo de valoracion
técnico-contable; es una simple constatacién de datos. Para afirmar que resulta requisito sine qua
non la contabilidad regular, la ley no debiera contentarse con una certificaci6n contable, sino que
deberia exigir un dictamen contable, el cual presupone una auditoria previa que irremediable-
mente podra llevarse a cabo ante contabilidad Nevada en forma. De Jege lata no se requiere que el
deudor que presente un APE lleve contabilidad.
No se requiere contabilidad, ni regular, ni confiable; no es ello lo que se necesita para la certi-
ficacién contable, sino que el deudor que pretende homologar un APE tenga un respaldo, cuanto
menos documental, que le permita al contador certificar sobre los puntos exigidos por la ley (HE-
REDIA - MARTORELL - Dasso - RIVERA - GEBHARDT entre otros), Mas precisamente, lo que se ne-
cesitaria son constancias instrumentales o libros comerciales, aunque no contables, que reflejen
el patrimonio del concursable.
Para la certificaci6n contable no resulta necesario que el contador realice una auditoria pues
no se exige su opinidn fundada, es una simple veeduria informativa. La exigencia legal para el
APE es idéntica a la prescripta en el inc. 5 del art. 11, LCQ, para el concurso preventivo y nadie se
animaria a afirmar que aquel es solamente para aquellos que lleven contabilidad. Si bien es cierto
que en el APE existe mucho menos control que en el concurso preventivo, ya que no hay sindico ni
etapa verificatoria, ello, en una restrictiva interpretacién, no impone un recaudo extralegalmente
no exigido (doctr. art. 19, CN), lo que quedaré subsanado -en lo acotado del APE- con la publi-
cacién edictal y la posibilidad de oposicién que tienen los acreedores. Si la ley en el art. 11, LCQ,
claramente se refiere a “dictamen contable” y en el art. 72, LCQ, en sendos pasajes hace mencién

ERREIUS 307
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

a “certificacion contable’, no puede existir confusidn al respecto y sobre la flexibilidad que le ha

otorgado el legislador al APE. El deudor debe informar al juez con elementos suficientes cumpli-
mentando los requisitos del art. 72, LCQ, pero ello no necesariamente debe hacerse a través de la
formalidad de la contabilidad.

2.1.3. Estado de activo y pasivo

El similar del recaudo previsto en el inc. 1 del art. 72 se lo encuentra en el inc. 3 del art. 11,
aunque aqui es mucho mas simplificado.
Nose requiere para el APE la presentacién de los balances y estados contables como lo hace el
inc. 4 del art. 11, LCQ, recaudo necesario en el caso de que se exigiese que el deudor Ileve conta-
bilidad regular para presentarse en un acuerdo preventivo extrajudicial. Los tres primeros incisos
del art. 72 tienen virtual importancia, pues ellos se refieren al activo y pasivo del deudor, pues, el
art. 75, LCQ, habilita la oposici6n por omisiones 0 exageraciones de activo 0 pasivo.
Debe acompanarse un estado de activo y pasivo, a la fecha del instrumento, con expresién de
las normas de valuacion.
Aunque el inciso no lo prevé expresamente, necesariamente deberan describirse el activo y
pasivo, haciéndose constar toda informacion relevante sobre el patrimonio del deudor, pues ello
hace a la informaci6n integral con la que debe contar el juez para valorar la situaci6n patrimonial
del presentante
En cuanto a la “fecha del instrumento” que rige para la fecha de actualizacién del estado de
activo y pasivo, cabe aclarar que esta se refiere a la fecha en que se celebro el contrato, pero como
en este los acreedores pudieron firmar en forma sucesiva, se tendra como fecha del contrato la ul-
tima estampada en el instrumento y, en caso de que fuesen varios los instrumentos -por haberse
categorizado acreedores u otras razones-, se estaré a la fecha de la firma del tiltimo acuerdo (Juzg.
1 Inst. Civ. y Com. 1 [Jueza Neiiendam] DSC, 238-950). Mucho mas claro y facil hubiese sido que
se determinara en la fecha de la presentacién de la demanda de homologacién.

2.1.4, Lista de acreedores

En el inc. 2 del art. 72, LCQ, se encuentra el simil del inc. 5 del art. 11, LCQ, aunque recor-
tado. Se requiere que se acompane una lista de los acreedores, donde conste domicilio -real, si
lo conociese, y especial contractual, si existiese-, monto de los créditos -y privilegios-, causas,
vencimientos, codeudores, fiadores 0 terceros obligados y responsables -acreedores eventuales-.
Aunque no haya sido exigido expresamente, resulta claro que en el cumplimiento de este in-
ciso el deudor debera indicar las graduaciones -conforme las preferencias- de los créditos corres-
pondientes a los acreedores que componen la lista, pues si bien el APE se limitarfa a los acree-
dores quirografario, el listado exigido abarcara a todos los acreedores y es necesario brindar tal
informacidn al juez para determinar aquellos acreedores computables para las mayorias.
Todo ello debe ser certificado por un contador, quien debe expresar -o afirmar- que no exis-
ten otros acreedores registrados, detallando el respaldo contable y documental de ello. El con-
tador debe hacer constataciones facticas sin ninguna expresién de opinion técnica, pudiéndose
valer de todo registro contable o no, y de toda documentacién que le aporte el deudor. En cuantoa
la expresidn de que no existen otros acreedores, el contador debera dejar constancia de que todos
aquellos incluidos en la lista son los que surgen de aquellos registros o documentos que tuvo a la
vista y puestos a su disposicion por el deudor, de los cuales no surgen otros acreedores. Resulta
imposible que el contador, sin hacer una auditoria -recuérdese que no se le requiere un dicta-
men-, pueda afirmar que no existen otros acreedores, aunque si podra expresar que registrable-
mente no hay otros que los listados. Ademas, debe dejar expresa y detallada constancia de cudles
fueron los instrumentos que tuvo a disposicion para emitir la certificaci6n. Para darle coherencia
a este recaudo con los otros, la fecha de la certificacién debera ser la del instrumento, para corre-
lacionarla asi con el estado de pasivo y activo.
Si bien la norma resulta un poco exigua, es de virtual importancia porque al no existir etapa
de verificacion de créditos el cumplimiento de este requisito va a jugar como elemento primordial
para la determinacion del pasivo concursal.

308 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

Ello, conjugado con los inc, 1 y3 del art. 72, determina que el juez podra tener la conformacion
del activo y pasivo concursal. La informacién brindada por el deudor debe ser !o suficientemente
adecuada para no sustentar su pedido en posibles falsedades que ronden el fraude. Por ello, para
Marri, la lista de acreedores debe asimilarse al informe individual del art. 35, LCQ, aunque reco-
noce que es mucho mas de lo que exige la norma. No existiendo etapa verificatoria, y ademas de
que no se prevé legalmente, es innecesario que se acompanien legajos por cada acreedor.

2.1.5. Lista de juicios

Mismo o similar recaudo al del art. 72, inc. 3, LCQ, consta en el inc. 5, in fine, del art. 11, LCQ,
exigiéndose un listado de procesos judiciales y administrativos donde el deudor actue.
La real importancia del recaudo es mucho mayor que para el concurso preventivo, pues al no
haber proceso judicial de determinacién del pasivo, el detalle de aquellos procesos ayudara al
juez concursal a conformar el pasivo concursal. También seran utiles aquellos en que el deudor
fuese actor, para determinar concretamente el activo componente de su patrimonio y su posibi-
lidad de recuperacién y superacién del default. Para GEBHARDT en cambio, la lista debe limitarse
a aquellos juicios en que el deudor es demandado; aunque en realidad no puede hacerse esa dis-
tincidn cuando la ley no la hace. Tal previsidn servira para conocer el alcance de la suspension de
acciones dispuesta por el art. 72, in fine, LCQ.
Aunque la ley no lo dice en el art. 72, inc. 3, LCQ, que deben ser aquellos de contenido patri-
monial. Debe indicarse su radicacidn. Deben ser procesos en tramite o con condena no cumplida.
Respecto de aquellos juicios contra el deudor en los cuales no se tenga sentencia firme, podria
concluirse al presentar la demanda que tales sujetos no son acreedores del deudor, por lo cual
serian omitidos en la presentaci6n; pero el listado de juicios subsanara ello y dejara ver al juez los
posibles -y potenciales- acreedores que no tienen sentencia a su favor, sin perjuicio de que estos
no seran computados en las mayorias. Es cierto que la ley no exige reserva ni previsién alguna
para que estos eventuales 0 potenciales acreedores sean computados en el pasivo, pues no se
conoce aun silo componen o no. Es Ié6gico que no se computen en el pasivo, pero la ley no prevé
como resguardar los derechos de estos acreedores.
La certificacién sobre el punto exigida al contador excede el marco de su competencia; debe-
ria ser suficiente que la lista se encuentre suscripta por el letrado de la deudora (ALEGRIA).

2.1.6. Enumeracion de libros de comercio

Conforme el inc. 4 del art. 72, LCQ, deben expresarse en la demanda, como también lo exige
el inc. 6 del art. 11, LCQ, no solo los libros de comercio sino todos aquellos que hagan al giro del
deudor, con expresion del ultimo folio utilizado a la fecha del instrumento -léase a la fecha de la
ultima firma puesta en él-.
Igual que para el caso del concurso preventivo, que deben acompanar los libros de contabili-
dad aquellos sujetos que los Ileven. Los que no lleven libros, en principio, no ven perjudicada su
presentacién, pues, como expusimos, la ley no exige que para utilizar el APE se lleve contabilidad
o libro alguno, Véase que la ley requiere que se enumeren aquellos libros que se lleven, sin exigir,
en ningun momento, que necesariamente se lleven.
Por el proemio del art. 72, LCQ, esto debe estar certificado por el contador.
Si bien la ley luego no lo prevé, el juez podra exigir, dentro de sus facultades procesales or-
denatorias e instructorias (arts. 34/36, CPCCN), la presentacidn al juzgado de dichos libros para
que sean intervenidos por el secretario. Aunque pareciera que ello es suplido por la certificacién
contable. Para lograr coherencia en las certificaciones exigidas, la referida a este punto, y princi-
palmente respecto del ultimo folio utilizado, debera ser hecha a la fecha del instrumento, es decir,
ala fecha en que se ha estampado la ultima firma.
Al no ser indispensable para el APE que el deudor lleve contabilidad, este recaudo solamente
sera exigible para aquellos que lleven ese tipo de registros. Igualmente, aunque no se lleve con-
tabilidad regular, deberan informarse cualquier otro libro o registro que hagan al giro del deudor.

ERREIUS 309
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2.1.7. Representacion del capital

En la demanda, conforme el inc. 5 del art. 72 LCQ, el deudor, con la certificacién del contador,
debe expresar concretamente el porcentaje que representan los acreedores que firmaron el con-
trato respecto de la totalidad del pasivo. Es una informacion que sirve al juez para conocer si se
han reunido, prima facie, las mayortas exigidas por la ley.
La certificaci6n contable, sobre el punto debe hacerse a la fecha del instrumento, pues es alli
cuando se ha firmado totalmente este y pueden conocerse los acreedores que lo han suscripto
dando su conformidad al acuerdo a los fines de computar las mayorias. Por ello, la certificacién
debera expresar la representacion del capital y el porcentaje que implica sobre el total de acree-
dores.
Si bien la ley se refiere a los “acreedores registrados’, esta expresi6n debe tomarse /ato sensu
y, en concordancia con el resto del art. 72, LCQ, debe entendérsela como que se refiere a aquellos
acreedores que surjan de los libros o documentacion que lleve el deudor y sean puestos a dispo-
sicién del contador para emitir la certificacién contable. Ademas, es mucho mas importante que
se incluyan aquellos acreedores no registrados que aquellos efectivamente registrados contable-
mente.

Respecto de aquellos acreedores posteriores al contrato, seran considerados posconcursales

para el APE. Si bien la ley no lo prevé expresamente, ello se infiere implicitamente, pues la crista-
lizacién del pasivo quedara efectuada a la fecha del instrumento, momento que sera reflejado a
través de la certificacion contable.

2.2. Suspensidén de acciones

Una de las principales reformas producidas por la ley 25.589 respecto del acuerdo preventivo
extrajudicial fue la suspensi6n de las acciones de contenido patrimonial contra el deudor por el
solo hecho de presentar la demanda de homologacion. La inclusién de este efecto en el APE se
debio a que, con anterioridad, no suspendiéndose las acciones contra el deudor, le era muy dificil
la negociacion del acuerdo, ya que los acreedores preferian continuar adelante con sus acciones.
La ley concursal, modificada por la ley 26.086, dispone, que los efectos de la presentacié6n
solo adquieren relevancia a partir de la orden de publicacion de edictos, y esta se produce admi-
tiéndose formalmente el APE. Durante la vigencia de la ley 24.522, conforme a la ley 25.589, mas
alla de su literalidad, resultaba claro que el dies a quo de esta suspensién no podia operar con la
sola presentacion de la demanda, sino que dicho efecto seria valido a partir de la resoluci6n que
admitiera esta, igualandose la cuestidn a la del concurso preventivo, Dicha resoluci6n previo ana-
lisis de los recaudos de la demanda, la admitira 0 la rechazara in limine. En caso de admisi6n, se
oficiaria a los jueces donde haya juicios contra el deudor para comunicar la presentacién del APE
y asi cumplimentar la manda de la suspension.
El dies a quem de la suspension de acciones sera en principio la homologacién del acuerdo o
el rechazo de este, Luego de la homologacién los acreedores recuperan el ejercicio de sus accio-
nes individuales en los términos del acuerdo homologado (HEREDIA).
Nose traslada al APE el fuero de atraccion, nila prohibici6n de deducir nuevas acciones, pues
la norma solo se refiere a la suspension de acciones; sin embargo, pareciera que esto Ultimo que-
daria implicito en el ultimo parrafo del art. 72, LCQ. Una interpretacién contraria careceria de
sentido, pues la intencién de la norma podria quedar desvirtuada con la iniciaci6n de un nuevo
juicio, No existe fuero de atraccion por no estar legalmente previsto y por ser innecesario atento
a la inexistencia de verificacién de créditos, por lo que los juicios -suspendidos o no- continuan
bajo la érbita de los jueces naturales.
El alcance de la suspension, ha sido sistematizada por la ley 26.086, la cual iguala el efecto al
del concurso preventivo, lo que resulta desacertado, porque en el APE no existe verificacidn de
créditos y no puede impedirse toda litigiosidad sobre los créditos que tenga el deudor., Por aplica-
cion del art. 10, LCQ, la presentacion -y la admisi6n- de la demanda de homologacién del acuer-
do preventivo extrajudicial produce la suspensién de los pedidos de quiebra pendientes, efecto
propio de la prevalencia de la solucion rehabilitatoria o preventiva de la crisis. Ello es concordante
con la aplicacidn también del art. 31, in fine, LCQ.

310 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

Solo seria coherente suspender las ejecuciones 0 cuanto menos los actos de ejecucién for-
zada, salvo los juicios donde se reclamen créditos privilegiados que no se encuentren compren-
didos en el contrato a homologarse, procesos que seguiran su curso. Concretamente, la norma
solamente se referira a juicios que no sean de conocimiento, es decir, ejecutivos, exceptuados los
basados en garantias reales y, en realidad, todos los referidos a créditos privilegiados. No hay pro-
blema con la aplicacién de las excepciones de los inc. 1 y 2, art. 21, LCQ. En cuanto ala aplicacién
de la excepcién del inc. 3, art. 21, LCQ, entendiendo que solo se daria para excepcionales casos de
juicios ejecutivos, deberan igualmente suspenderse los actos de ejecucidén forzada, respecto del
deudor que se encuentra en APE, quedando sometido el acreedor al acuerdo homologado.
El problema que se daba en el régimen anterior era que los acreedores no denunciados por el
deudor no tenian un mecanismo para obtener el reconocimiento de su crédito, y el caso de aque-
llos acreedores denunciados, pero que tenian diferencias en cuanto al monto o cualidad del cré-
dito admitido por su deudor, los que no podian ni siquiera oponerse al acuerdo, y ellos no tenian
la posibilidad de deducir 0 continuar sus acciones individuales. La reforma soluciona el problema
porque, estando exceptuados en el art. 21, inc. 2, LCQ, se les permite el ejercicio de sus acciones
individuales causales para corregir judicialmente las diferencias que tengan con la acreencia re-
conociday denunciada por el deudor. Obtenida la sentencia del juicio de conocimiento o laboral,
en caso de tratarse de créditos incluidos en el APE (quirografarios), quedaran sometidos a él, si ha
obtenido la homologacién.
Ante la inexistencia de remisi6n al parrafo cuarto del art. 21, LCQ, las medidas cautelares se
mantienen y podran dictarse nuevas; sin embargo, en resguardo del instituto concursal, también
seria aplicable el art. 24, LCQ, que permite la suspensién temporanea de medidas cautelares y
remates judiciales. Respecto de los actos de ejecucién forzada ellos quedan suspendidos, sin im-
portar el tipo de juicio en los que se estén ejecutando (doctr. primer parrafo, art. 21, LCQ, por
remision del art. 72, in fine, LCQ).
La inobservancia de la suspension dispuesta por el art. 72, in fine, LCQ, produce la nulidad de
lo actuado.

2.3. Publicidad edictal

Reunidos los recaudos de la demanda de homologacion, el juez dictara un auto -providencia

simple en los términos del art. 160 del CPCCN- que tendra por presentado al deudor, por cons-
tituido su domicilio procesal, y expresamente declarara cumplidos los recaudos del art. 72, LCQ.
Ademas, atento a que todavia no se esta ante un proceso concursal, en uso de las facultades
procesales contenidas en los arts. 34, 35 y 36, CPCCN, el juez podra requerir que el deudor pre-
sente sus libros para ser intervenidos judicialmente (doctr. inc. 5, art. 11, LCQ). Sin embargo, no
habiendo concurso, el juez no podra ordenar el oficio al Registro de Juicios Universales, ni decre-
tar la inhibiciédn general de bienes (ALEGRIA), lo que se hara si se homologa el acuerdo. También,
si el deudor ha categorizado, el juez deberd incluir en la resolucién la fijacidn definitiva de las
categorias, en simil forma que lo determina el art. 42, LCQ, lo que tendra verdadera importancia
luego de la homologacidén del acuerdo.
La misma resoluci6n ordenara la publicacion de edictos (art. 74, LCQ). La orden de publicar
los edictos producira la suspensién de acciones lo que se efectivizara con el librando los oficios
correspondientes, Atento al efecto suspensivo de las acciones que produce la orden de publica-
cion de edictos, omitida esta, el deudor se debera tener por desistido del APE, conforme al art. 30,
LCQ, con las consecuencias del art. 31, in fine, LCQ.
La norma resulta incompleta, pues le faltan previsiones que deberan ser integradas por el
juez. El sistema de publicacién edictal en el concurso preventivo viene resuelto legalmente en los
arts. 27, 28, 30 y 31, in fine, LCQ. Entonces, el juez en aquel primer despacho, amén de ordenar la
publicacién de los edictos, debera determinar que esta debera hacerse en el término de cinco dias
desde la notificacién “por nota” de la resolucion, lo que se acreditara con los recibos correspon-
dientes, que estaran a cargo del deudor (conf. art. 27, in fine, LCQ) y debera imponer ademas la
sancion por incumplimiento de dicha carga.

ERREIUS 311
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La ley no dispone qué deben contener los edictos, cuesti6n que debera también dejar esta-
blecida el juez, debiendo contener la caratula y radicacién del APE, los datos precisos del deudor
con su domicilio real y procesal, también de los socios con responsabilidad ilimitada en su caso,
y el plazo para presentar oposiciones, aunque esto tampoco pareceria un requisito indispensable,
porque el juez no fija el plazo de las oposiciones pues este corre a partir de la ultima publicacion.
No debe expresarse en los edictos el acuerdo con los acreedores, lo que debera ser compulsado en
eljuzgado por los interesados; ademas, claramente la ley dispone que se publique la presentacién
del acuerdo y no el acuerdo mismo.
Lo que si viene previsto por el art. 74, LCQ, es que los edictos se publicaran por cinco dias en el
Boletin Oficial de la jurisdicci6n del tribunal y en un diario de gran circulacion del lugar. En caso
de establecimientos en otros lugares debera repetirse la misma publicacion en cada uno de ellos.
Lo que se da a conocer en los edictos es la presentacién de la demanda de homologacién y no
la obtencién de las mayorias. Para ello el primer despacho de la presentacién del APE deberia ser
asimilado a la resolucién del art. 49, LCQ, para el concurso preventivo. La ley no exige un examen
previo del juez respecto de las conformidades de los acreedores y de las mayorias alcanzadas, lo
que recién se hara al momento de la homologacion, aunque seria saludable que se hiciera para
poder rechazar in limine aquella demanda que no alcanza las mayorias legales, para impedir el
efecto del art. 72, in fine, LCQ, hasta que ello sea resuelto en la resolucion sobre la homologacion.
También, la publicidad edictal tiene como finalidad dar a conocer la presentacion del acuer-
do a todos aquellos acreedores que no prestaron su conformidad a este, ya sea que hayan sido
denunciados o no por el deudor. Incluso, también, atento a que ella produce la presuncién de
conocimiento erga omnes de la demanda del APE, se da a conocer a terceros que puedan verse
afectados por el acuerdo.

2.4. Etapa homologatoria

Suscripto el contrato por el deudor y sus acreedores, este es presentado judicialmente para
que en caso de que sean reunidas las conformidades en las mayorias exigidas, y no se dedujesen
oposiciones o se rechazasen las intentadas, aquel sea homologado judicialmente como un acuer-
do concursal. Luego de la publicacién de edictos se abre el periodo de oposicién de los acreedo-
res, abriéndose asi el breve momento contencioso asignado a este instituto.

2.4.1. Mayorias
Una de las reformas trascendentales de la ley 25.589 sobre el acuerdo preventivo extrajudicial
fue la modificacién respecto del computo de las mayorias.
Bajo la vigencia de la norma, segtin ley 24.522, las mayorias se formaban computando tanto el
capital quirografario como el privilegiado, una incongruencia que se acrecentaba cuando luego
se prescribia que los efectos de la homologaci6n recaian sobre los firmantes. Ello fue el quid de la
inaplicabilidad del instituto, en su segunda etapa —léase ley 24.522 (1995/2002)-. Si bien desde la
ley 24.522 se requieren mayorias para la homologacioén del APE, a partir de 2002 adquiere sentido
dicha exigencia, atento al hecho de producir efecto respecto de todos los acreedores.
La ley 25.589 mejor6 el sistema reformando el art. 73, LCQ, tomando para el c6mputo de las
mayorias solo el capital y pasivo quirografario. Igual que la f6rmula del art. 45, LCQ, se requiere el
sistema de doble mayoria, mayoria absoluta de personas, es decir, mas de la mitad de los acree-
dores quirografarios, y dos tercios del capital computable, es decir, el quirografario, descontadas
las exclusiones.
La ley no prevé la posibilidad de presentar un acuerdo para acreedores privilegiados, ya sean
especiales o generales, pero pareceria propio de la naturaleza del APE que, si bien no hay obice
para que se celebren acuerdos con dicho tipo de acreedores, la presentaci6n a homologacion solo
se haga respecto de los quirografarios. No hay remision alguna a las normas del concurso preven-
tivo referidas a los acreedores privilegiados.
Son necesarias las mismas mayorias que para el concurso preventivo. La diferencia radica en
que en el concurso preventivo estas se computaran en cada una de las categorias y en el acuer-
do preventivo extrajudicial se hard en forma conjunta, aun cuando se haya categorizado. Dichas

312 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

mayorias se computaran teniendo en cuenta el pasivo quirografario y resulta importante hacer

notar que si bien en dicho pasivo quedaran incluidos los privilegiados que hayan renunciado a
su privilegio, no podran efectuar dicha renuncia los acreedores laborales, pues esta, respecto de
dichos créditos, solo es posible en el concurso preventivo (art. 43, LCQ); fuera de él es nula, de
nulidad absoluta (HEREDIA).
No existe ningtin inconveniente en que el deudor categorice a los acreedores, aunque para el
caso seria indispensable, que el juez dicte una resolucion de categorizacién, asimilable al art. 42,
LCQ, para vincular a todos aquellos acreedores que no firmaron o conformaron el acuerdo, o, en
todo caso, que la cuestién esté prevista claramente en el contrato, sin que se vean afectados los
acreedores que no participaron de este.
La existencia de categorias y el c6mputo de las mayorias globales imponen al juez un indis-
cutido contralor del acuerdo en los términos del inc. 4, art. 52, LCQ, ya que podria existir una ca-
tegoria a la cual ningun acreedor haya prestado su conformidad, pero homologable al fin porque
las conformidades en conjunto han llegado a formar mayoria. El tema seria asimilable a la inad-
misible propuesta residual en el concurso preventivo. Y la categorizacién no puede asimilarse
al solo hecho de presentar acuerdos diferenciados entre acreedores y nada mas, pues tiene real
importancia para someter a la propuesta de cada categoria a los acreedores disidentes.
Consecuentemente, el hecho de que el computo de las mayorias se efecttie en conjunto y no
por categorias (art. 73, LCQ) hace inaplicable el cramdown power al APE.
2.4.1.1. CASO DE TITULOS EMITIDOS EN SERIE

Una cuestién importante que ha ocupado a la doctrina y la jurisprudencia (C. Nac. Com., sala
A, JA del 16/2/2005) es la de las conformidades que deberan presentar los acreedores por titulos
emitidos en serie y la aplicacidn del art. 45 bis, LCQ, en el APE. A simple vista no pareciera haber
ningtin inconveniente en aplicar la norma.
Concordando el sistema con el dispuesto para el concurso preventivo, las conformidades po-
dran darse individualmente o a través del fiduciario, pero su cémputo sera realizado acorde con el
art. 45 bis, inc. 3, LCQ, es decir, conforme a la representacion de capital, y en cuanto a la mayoria
de personas, se suscitara el problema ya explicado oportunamente, computdandose una por las
conformidades y otra por las disidencias.
Tratandose de un APE, donde la gestacion del contrato y la obtencidén de las mayorias es rea-
lizada extrajudicialmente, se entiende, en principio, que no existe posibilidad de que en la de-
manda de homologacion se solicite la convocatoria a la asamblea para reunir las conformidades
de este tipo de acreedores; en todo caso, podria instrumentarse como una diligencia preliminar
ante el juez competente para el APE, pero previo a la demanda (Dasso). En caso de que dicha
diligencia preliminar se efecttie junto con la demanda de homologaci6n, esta no producira la sus-
pensién de acciones, pues se necesita cumplir con aquella diligencia para que la demanda quede
habilitada para la homologacion del acuerdo.
2.4.1.2. MOMENTO EN QUE DEBEN REUNIRSE LAS MAYORIAS

Un tema importante es determinar en qué momento deben ser alcanzadas las mayorias. La
cuestion no es baladi, pues de la posicién que se adopte surgira la posibilidad de acompanar 0 no
conformidades luego de la presentacion de la demanda de homologacion.
Para la mayor parte de la doctrina, atento a que el art. 72, LCQ, no requiere que las mayorias
estén reunidas al momento de demandar, no se excluye que se agreguen nuevas conformidades
mas tarde, para mejorar la posibilidad de homologacion, por lo que podrian completarse las ma-
yorias hasta el momento de dictarse la sentencia homologatoria (CNCom., sala D LL, 2008-B-
694).
Sin embargo, en una interpretacion finalista, es imperioso que las mayorias necesarias para la
homologacién estén reunidas al momento de su demanda (C. Nac. Com., sala D, LL, Suplemento
APE, noviembre de 2004, pag. 139) pues, en caso contrario, la presentacién de mayorias luego de
la demanda dificultaria el control no solo judicial, sino también el multidireccional acotado que
hardn los acreedores en la etapa de oposicion.

ERREIUS 313
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Excepcionalmente podrian admitirse conformidades tardias hasta la primera publicacion de

edictos, pues es allf donde comienza el contradictorio del APE. Ademas de ello, debe considerarse
que, para demandar la homologacidon del acuerdo, es necesario que se hayan cumplido los requi-
sitos para ello y la demanda debe estar integrada al momento de su proposicién, por lo que las
mayorias, recaudo de la homologacién, deben estar reunidas al momento de demandarse esta; lo
contrario importaria una modificacién de la demanda (doctr. art. 331, CPCCN, y 31, LCQ).
Se demanda la homologacién y deben estar dados los recaudos para ello. Por ello, el juez de-
beria hacer un andlisis sobre la obtencién de las mayorias al momento de admitir la demanda de
homologacién.

2.4.2, Oposicion
Lamentablemente, y ante la inexistencia de proceso verificatorio y de sindico, el sistema de
oposicion resulta escueto e insuficiente como atisbo de contradictorio en el acuerdo preventivo
extrajudicial. Se afirma ello, atento alo reducido de los legitimados, las causales extremadamente
limitadas y el procedimiento insuficiente. La regulacién la contiene el primer parrafo del art. 75,
LCQ.
La oposicién no tiene por objeto obtener el reconocimiento del crédito sobre su existencia y
legitimidad, segtin invoque el acreedor, sino la funcion del incidente de oposicidn es determinar
si el acuerdo es homologable o no.
2.4.2.1. LEGITIMACION
La legitimacion activa es reducida por la ley a dos supuestos: los acreedores denunciados 0 in-
cluidos en el listado del deudor, por un lado, y por otro, aquellos no denunciados que demuestren
sumariamente haber sido omitidos en el listado incluido en la demanda.
Pareciera que solamente los acreedores omitidos en el listado de la demanda son los que de-
ben acreditar sumariamente ser acreedores del deudor o, como dice la ley, “haber sido omitidos”
Ello no es tan asi; todos los acreedores que pretendan oponerse al acuerdo deberian acreditar la
calidad de tales, pues la denuncia realizada por el deudor en la demanda al respecto no es vincu-
lante en el Ambito concursal (Marria).
En cuanto a los acreedores denunciados, aquellos que conformaron el acuerdo y dieron su
conformidad a este igualmente tendran interés en oponerse, por las causales establecidas por
ley, no existe ébice legal ni de hecho que impida que los acreedores que prestaron conformidad
al acuerdo se opongan a su homologacion. Puede darse que, tratandose de un proceso extrajudi-
cial ab initio, sin la publicidad judicial, el acreedor que ha dado conformidad al acuerdo no haya
tenido el suficiente conocimiento sobre el activo y pasivo de su deudor, en cuyo caso no hubiese
dado la conformidad extrajudicialmente si hubiese tenido conocimiento de lo denunciado por el
deudor al momento de demandar.
La legitimacion de los restantes acreedores, los omitidos, surge del simple hecho de que se ve-
ran afectados ante la homologacidén del acuerdo. Ellos deben acreditar sumariamente ser acree-
dores y su omisién -la cual es patente al no estar en la lista presentada por el deudor-, lo que se
hara al presentar la oposicién con la prueba instrumental de la que pueda valerse el opositor, con
una valoracién prima facie por parte del juez.
También estan aquellos acreedores omitidos en el listado que pretenden ser incorporados,
pero sin que ello implique necesariamente oponerse al acuerdo; ellos deberan iniciar o conti-
nuar sus acciones individuales -causales-, para que su crédito no reconocido por el deudor sea
admitido judicialmente y queden encuadrados en el Aambito del APE, en el caso de que resulte
homologado,
Los acreedores privilegiados, ajenos al APE, no pueden oponerse a este, ni siquiera acreditan-
do la insuficiencia del asiento del privilegio, pues ellos continian con sus acciones individuales y
en todo caso se encuentran habilitados para solicitar la quiebra del deudor.
El gran problema se suscita con aquellos acreedores cuya condicién no se conocia 0 no se
encontraba resuelta al momento de celebrarse el acuerdo, circunstancia que impidio al deudor
incluirlos u omitirlos en la demanda. No existe para ellos un sistema de incorporacion al pasivo.

314 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

Como no se conocia que fuesen acreedores al momento de presentarse la demanda y el listado de

acreedores, no podrfan oponerse al acuerdo por su omisién, por no ser una omisién deliberada
del pasivo, En el caso de que la acreencia sea determinante para el c6mputo de las mayorias de-
berd admitirse su oposicidn acreditando la calidad de acreedor.
Toda discusi6n que existe entre el acreedor opository el deudor respecto del caracter de acree-
dor de aquel, debe suscitarse por el juicio individual correspondiente, pues presentada la oposi-
cidn, si el juez entiende prima facie acreditado tal caracter, no existe oportunidad de discusion del
tema dentro del acotado incidente de la oposicion. Cuando el juez no reconozca tal condicion, el
acreedor debera instar su juicio individual para que se le reconozca su crédito, careciendo de la
posibilidad de oponerse al acuerdo, Lo mismo para el caso de los créditos litigiosos.
2.4.2.2, CAUSALES
Las causales de la oposicién quedan limitadas taxativamente a las dispuestas por la ley, y ellas
son: omisiones 0 exageraciones del activo o pasivo, 0 la inexistencia de las mayorias legales.
En el caso de la exageracién del pasivo, como la confesion hecha por el deudor en demanda
solo sirve para asignar la condicién de acreedor frente al mismo deudor, pero no respecto de to-
dos los acreedores concursales, se habilita la oposicién de los acreedores que no participaron del
acuerdo, para excluir a aquellos que han prestado su conformidad a este. La falta de oposicién al
respecto tiene como valido dicho pasivo conformante del acuerdo y de las mayorias.
Al referirse a las causales subjetivas, la ley omite el calificativo de “fraudulento” utilizado para
el concurso preventivo, pero ello, como dice MAFFIA no excluye que cuanto menos las omisiones
o exageraciones sean consideradas “deliberadas” y no cuando se trate de un mero error. Necesa-
riamente deberan influir en el resultado del acuerdo.
La posibilidad que se les otorga a los acreedores de oponerse por la falta de mayorias deja ver
que ellas deben estar reunidas al momento de demandar la homologacién del acuerdo, pues de
lo contrario si se pudiesen acompanar conformidades hasta el momento de la homologacion la
causal prevista para la oposicion caeria en saco roto y seria inutil.
De igual manera que en el concurso preventivo, los acreedores no tienen oportunidad de opo-
nerse por razones de viabilidad 0 conveniencia del acuerdo, ni en razones del meérito.
Tampoco se incluye dentro de sus posibilidades atacarlo por considerarlo abusivo o en frau-
de a la ley, sin embargo, de la misma manera que se admite como causal de la impugnacion del
acuerdo preventivo judicial en caso de propuesta abusiva o fraude a la ley debe habilitarse la opo-
sicion de los acreedores a los fines de que el juez aplique la facultad homologatoria que le otorga
el art. 52, inc. 4 LCQ.

2.4.2.3. TRAMITE
El tramite de oposicién transitara por un incidente aut6nomo, que podra interponerse hasta
diez dias luego de la ultima publicacién de edictos, con un pobre periodo probatorio de tan solo
diez dias.
La oposicién, 0, mejor dicho, el incidente de oposici6n, se inicia con un escrito de promocion
-rectius: demanda incidental- que debera llevar patrocinio letrado, acompafandose la documen-
tal y ofreciéndose la restante prueba.
Si bien la ley no lo dice, de la oposicié6n debera darse traslado al deudory en el caso de exage-
racién del pasivo también al acreedor afectado (art. 18, CN).
En cuanto a la prueba, mas alla de lo exiguo del plazo -el que debio ser de veinte dias-, existe
libertad de medios probatorios, debiendo el juez concentrarlos a fin de que sean producidos en el
término fijado por la ley.
Supletoriamente, no se aplican las normas de los arts. 280 y ss., LCQ, pero si las reglas proce-
sales concursales del art. 273, LCQ.
La oposicion sera resuelta a través de una interlocutoria, la cual en caso de ser admitida o
rechazada podra ser apelable. En el primer caso, al obstarse la homologacién, la cuesti6n queda
en el Ambito judicial extraconcursal, por lo que la apelacién se impone por el art. 242, CPCCN; en
cambio, al ser rechazada la oposicion, los autos quedan en estado de decidirse -en la misma sen-

ERREIUS 315
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

tencia- la homologacion o no del acuerdo; en caso de homologacion se pasa al ambito concursal

y serfa aplicable la restriccién del inc. 3 del art. 273, LCQ. Se esta ante un supuesto de excepcidn,
pues no existe otro remedio que permita al acreedor atacar la homologacion del acuerdo. Y en
caso de que se rechace la homologaci6n, no existe gravamen para el acreedor que importe admi-
tirle la apelacion.
Finalmente, el ultimo parrafo del art. 75, LCQ, contiene una inaudita prevision respecto de los
honorarios a regularse en caso de “impugnaciones’, cuya redaccién es originaria de la ley 24.522.
No resulta acertado que a los fines de la determinacién de los emolumentos de los letrados que
actuaron en los incidentes de oposicién, no se tenga en cuenta el valor econémico de la actuacion,
pauta indispensable y generalmente utilizada para la fijaci6n justa de los honorarios. La norma
llevara, en la practica, a iniciar oposiciones sin que ellas generen costas acordes con la importan-
cia del asunto, y asi, facilitandose estas, aunque no tengan seriedad suficiente, incluso podra dar
lugar a maniobras extorsivas por parte de los acreedores. Ello no es una cuestion de justicia, pues
el juez podra determinar los honorarios justos teniendo en cuenta la magnitud y entidad de los
trabajos, pero ineludiblemente debera hacerlo en relacién con el valor de! pleito.

2.4.3. Sentencia homologatoria

Determina el segundo parrafo del art. 75, LCQ, que no existiendo oposiciones y cumplidos los
requisitos legales se homologara el acuerdo. Debe estarse a la intencién del precepto; en princi-
pio, no solo queda viabilizada la homologaci6n cuando no hubo oposiciones sino también cuan-
do las opuestas hayan sido denegadas ab initio o se haya rechazado el incidente en sentencia.
Respecto del cumplimiento de los recaudos legales, deben darse los presupuestos objetivos
y subjetivos del APE: correcta publicacion edictal, las mayorias exigidas por la ley con las forma-
lidades requeridas y, ademas, que el acuerdo arribado no sea abusivo o fraudulento (analog. art.
52, inc. 4, LCQ). Atento a la forma en que se computan las mayorias, el juez no se encuentra en
condiciones de aplicar el cramdown power en el APE. Entonces también en el APE se reconoce el
control de legalidad formal y sustancial del acuerdo por parte del juez.
Igualmente, de la misma manera que en el concurso preventivo, se verdn los problemas que
tendra el juez para ello, ante la inexistencia del plan de empresa para superar la crisis. No se pon-
deraran en la sentencia homologatoria ni la competencia del juez ni el cumplimiento de los re-
caudos requeridos para demandar, pues ello ya fue decidido al incoarse el procedimiento.
El rechazo de la homologaci6n del acuerdo no produce la declaracién de quiebra, pues la ley
no prevé dicha sanci6n (art. 77, inc. 1, LCQ), y porque el APE no implica una declaracién potencial
de quiebra como lo es el concurso preventivo, aunque si se debe aplicar analdgicamente el art. 31,
in fine, LCQ.
La resolucién que se dicte sera apelable. La que rechace la oposicién y homologue el acuerdo,
lo sera por los acreedores que se opusieron y respecto de dicho rechazo, y la que rechace la homo-
logacion sera apelable por el deudor. Ello, en excepcion a la limitacion ala apelabilidad contenida
por el inc. 3 del art. 273, LCQ, atento a no existir otro remedio dispuesto por la ley para atacar 0
desvirtuar el gravamen producido por esta sentencia.
En cuanto a la regulacion de honorarios y la tasa de justicia aplicable, en el caso del APE, no
existe diferencia con el concurso preventivo, salvo que alguna norma local expresamente haga la
distincion. Sin previsidn legal especial, para los honorarios resulta aplicable el art. 266, LCQ. Y la
tasa de justicia a abonarse es la misma, se homologue o no el APE, porque el servicio jurisdiccio-
nal que origina la obligacién de pagar dicho tributo es analogo en ambos supuestos. La base im-
ponible de dicha tasa sera el pasivo denunciado, pues es dicho monto el que se resuelve a través
del APE.

2.4.4. Efectos del acuerdo homologado

Las anteriores versiones del acuerdo preventivo extrajudicial contenian efectos muy diferen-
tes para el instituto que los asignados a partir de la ley 25.589. En la primera edicién, ley 22.917,
donde era llamado “acuerdo preconcursal’, aquel que lograba la homologacion quedaba librado
de la ineficacia que podia declararse de aquel que no era homologado, es decir que tenia efec-

316 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

tos respecto de aquellos acreedores participes y el contrato era oponible a todos. En la segunda
edicién del instituto, versién ley 24.522, el art. 76, LCQ, disponia que el acuerdo preventivo ex-
trajudicial homologado fuera oponible a los acreedores que no participaron en él, pero no se les
imponian a ellos sus efectos.
El art. 76, LCQ, remite expresamente a los efectos del art. 56 y a las secciones III, IV y V del
capitulo V, del titulo II de la ley en las que se incluyen los arts. 55 a 64, LCQ.
2.4.4.1. OPONIBILIDAD E IMPONIBILIDAD

La reforma realizada por la ley 25.589 al art. 76, LCQ, dio un giro fundamental en la cuesti6n
yno se contento con que el APE homologado fuese oponible a los acreedores que no lo firmaron,
sino que también se dispuso que sus efectos fueran imponibles a todos los acreedores. Es decir
que no solo debe respetarse el acuerdo homologado en caso de quiebra ulterior (oponibilidad),
sino que los efectos se extienden a todos los acreedores aun cuando no hayan participado de é1
(imponibilidad).
La oponibilidad viene relacionada con el principio de relatividad de los efectos de los contra-
tos por el cual no puede perjudicar derechos de terceros (arts, 1021, 1022 y ce., CCCN), es decir
que, aunque no pueda perjudicarlos si les es oponible, porque los contratos se oponen erga om-
nes, de la misma manera que ocurre con el convenio firmado por el deudor y su deudor o con el
acuerdo preventivo extrajudicial homologado.
La imponibilidad, el principal efecto del APE, ha sido atacado en su constitucionalidad, di-
ciéndose que dicha imposicidn del acuerdo a los acreedores no participes resulta potencialmente
frustratoria de principios constitucionales (arts. 17, 18 y 19, CN) (Fargosi). No existe compatibili-
zacion entre el sistema de oposicién y la imposicion a todos los quirografarios. También se sostuvo
que la libertad de contenido y la no aplicaci6n del principio de la par condicio creditorum frente
al efecto de la homologacion, y concretamente el art. 76, LCQ, devienen igualmente contrarios a
la Constitucién (Dictamen Fiscal de CAMaRa, in re “Romi”; la C. Nac. Com., sala B, en los mismos
autos sostuvo la constitucionalidad de la figura, RSyC 219-138). Aunque, en realidad, la modifi-
cacion del contenido y efectos de relaciones juridicas por efecto de una decisién de la mayoria de
una colectividad de acreedores de un deudor comun, es generalmente admitido como una limi-
tacidn razonable al derecho de propiedad. Ademas, la libertad de contenido, queda cubierta y li-
mitada con el control de legalidad sustancial que hace el juez al tiempo de homologar el acuerdo.
Se trata de una de las principales modificaciones respecto del APE, con la que se lo intenta
igualar en cuanto a sus efectos al concurso preventivo, concatenandose el sistema de mayorias
con los efectos de la homologaci6n.
2.4.4.2. OTROS EFECTOS DEL ART. 56, LCQ
Claramente el art. 76, LCQ, remite a los efectos del art. 56 del mismo cuerpo legal, pero no
todo de los ocho parrafos que lo componen son aplicables al instituto del APE. En principio, no
caben dudas de que uno de los efectos del APE homologado es que estos se extienden a todos los
acreedores quirografarios -incluidos los privilegiados que hayan renunciado a su privilegio- con
créditos de causa 0 titulo anterior al instrumento, aunque no hayan participado en él. Esta es la
regla de imponibilidad del acuerdo a todos los acreedores quirografarios (primer y segundo pa-
rrafos del art. 56, LCQ).
Se consagra el principio de la paridad entre los acreedores, determinandose (parrafo tercero
del art. 56, LCQ) que resultan nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan lo es-
tablecido en el acuerdo para cada categoria. Los efectos del acuerdo homologado se extienden a
los socios con responsabilidad ilimitada (cuarto parrafo del art. 56, LCQ). Lo prescripto respecto
de los verificantes tardios en principio puede aplicarse para aquellos acreedores no incluidos por
ser litigiosos. Asi, a aquellos acreedores que concluyan sus acciones individuales y tengan recono-
cidos sus créditos, en cuanto a su causa y monto, se les aplicaran los efectos del acuerdo homolo-
gado (quinto parrafo, art. 56, LCQ). Asimismo, aquellos no podran reclamar de sus coacreedores
lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, debiendo el juez determinar la forma en que se
les aplicaran los efectos ya ocurridos conforme a la naturaleza de las prestaciones (décimo parra-
fo, art. 56, LCQ). No existiendo verificacién de créditos ni sistema aut6nomo de incorporacién al

ERREIUS 37
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

pasivo concursal, no resultan aplicables al APE las normas referidas al incidente de verificacion
tardia y a la prescripcién concursal (art. 56, sexto y séptimo a noveno parrafos, LCQ).
Entonces el acuerdo preventivo extrajudicial conforme el art. 56, LCQ, resulta oponible e im-
ponible a todos los acreedores de causa o titulo anterior a la fecha del instrumento (primer parra-
fo), incluyéndose los privilegiados que renunciaron al privilegio (segundo parrafo) respectandose
la par condicio creditorum (tercer parrafo), con extensidn a los socios con responsabilidad ilimi-
tada (cuarto parrafo). Si bien la segunda parte del art. 56, LCQ referida a la verificacion tardia de
crédito no resulta aplicable por no haber procedimiento incorporativo al pasivo concursal, todo
acreedor que apareciese 0 reclamase algtin crédito contra el deudor, hayan sido incluidos en la
lista acompanada con la demanda o no, no podran reclamar a sus coacreedores lo que hubiesen
percibido en razén del acuerdo, debiendo el juez fijar la forma en que se le aplicaran los efectos
del acuerdo (ultimo parrafo).
No ha habido dudas en la doctrina respecto de la aplicacion del art. 56, LCQ; sin embargo, si
se ha discutido el alcance de las restantes remisiones que efecttia el art. 76, LCQ.
2.4.4.3. NOVACION
Rapidamente de sancionada
la ley 25.589 reconocimos que la ley ha igualado los efectos de los
acuerdos preventivos judiciales y extrajudiciales, haciendo aplicable la novacién concursal. No
podia negarse que la homologacion del APE tenia como efecto la novacién.
Dichas conclusiones fueron tildadas por HEREDIA de apresuradas, quien entiende que las re-
misiones del art. 76, LCQ, no son tales. Afirma que el art. 76, LCQ, solamente manda a aplicar el
art. 56, LCQ, entendiéndolo como excluyente de cualquier otro efecto que pudiere resultar de las
restantes normas de la Seccion III de la ley, de la cual forma parte el art. 56, LCQ. Alega que hubie-
ra bastado para ello que se hiciera una remisidn genérica a la secci6n y no puntual a una norma,
pues sino el legislador fue repetitivo en su instrumentacion legal. Ademas, establece la diferencia
puntual de las expresiones “produce los efectos previstos en’, y “queda sometido a las previsiones
de” La disconformidad de HEREDIA se centraba en la aplicacion concreta del art. 55, LCQ (primer
articulo de la Seccién III), y la produccidn de la novacion concursal en el APE. Contra ello sostuvo
que la intencién de novar no puede presumirse (art. 810, CC, norma no reproducida en el CCCN)
y debe interpretarse restrictivamente. Ademas, dice que el art. 55, LCQ, hace referencia al “con-
curso” y el APE no lo es. Finaliza excluyendo la novacién por la inexistencia de verificacién.
Sin embargo, contestando y rebatiendo lo expuesto por HEREDIA, los cuales de lege lata resul-
tan inadmisibles, es facil demostrar las causales del doble envio legislativo, el expreso al art. 56,
LCQ, y el referido ala Secci6n III. El primer argumento es el literal, es decir, el simple hecho de que
la ley hace una doble remisi6n, esté bien o mal hecha. Y no podrian excluirse caprichosamente
efectos que la misma ley manda a producir. Después hay que entender que el doble envid tiene
un sentido a pesar de la mala técnica legislativa, y el mismo se debio a que el régimen de mayorias
concatenado con el efecto del art. 56, LCQ, fueron las principales reformas que hizo la ley 25.589
en el instituto, y se incluyé asi el efecto diferenciador con la ley anterior, en forma expresa, aunque
sobreabundante y repetitiva (el legislador fue repetitivo). Respecto de la aplicacién concreta de la
novacion concursal legal al APE no hay ninguna imposibilidad en su aplicacion, primero porque
la ley manda aplicar toda la Seccién II, incluido el art. 55, LCQ; segundo porque se esta ante una
novacién legal y resultan inaplicables las previsiones del CCCN sobre la novacién convencional
con animus novandi. Y respecto de la expresion “concurso” contenida en el art. 55, LCQ, mas alla
de que el APE es un concurso, si se sostuviese lo contrario, dicha menci6n en el articulo carece-
ria de importancia porque al estar ante una remisi6n, a lo que la ley le da virtualidad es al efecto
contenido en la norma y no a las otras expresiones en ella contenidas. Tampoco el hecho de la
inexistencia de verificacién es ébice para la aplicacién de la novacién porque ella, en el APE, es
superada por la certificacién contable que cristaliza el pasivo al momento de la celebracion del
contrato. Entonces, la verdadera intencién del legislador fue igualar los efectos del acuerdo pre-
ventivo extrajudicial a los del concurso preventivo.
La doctrina mayoritaria hace aplicable la novacién concursal al APE, pero existe una minoria
que excluye tal posibilidad.

318 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXI - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

2.4.4.4. OTROS EFECTOS

La remision del art. 76, LCQ, ademas del art. 56, LCQ, por remisi6n expresa, y los arts. 55 y 56,
LCQ, incluye los restantes efectos del concurso preventivo de la seccion III, arts. 60 a 62, LCQ, y lo
relativo ala nulidad del acuerdo, y los arts. 63 y 64, LCQ, referidos alos efectos del incumplimiento
(la quiebra). Normas que devienen aplicables, segun su pertinencia con el APE.
El art. 57, LCQ, no resulta aplicable porque el APE queda limitado a los acreedores quirogra-
farios y no abarca a los privilegiados. No existiendo método incorporativo al pasivo concursal, no
resulta aplicable el art. 58, LCQ, referido a la reclamacion revisionante contra créditos admitidos.
No existen razones que no hagan aplicables las normas contenidas en el art. 59, LCQ, en cuan-
to fuese compatible con el APE. Por ello, se tomaran las medidas tendientes al cumplimiento del
acuerdo, constituyéndose las garantias pertinentes. Se decretara la inhibicién general de bienes
del deudor pudiendo pactarse que ella no sea trabada y en todo caso el juez podra autorizar, si co-
rrespondiese, la realizacién de actos que alteren dicha inhibicién. No seran aplicables las normas
sobre conclusién de concurso (art. 59, primer, cuarto y quinto parrafos, LCQ) porque en realidad
no existiéd proceso concursal que deba extinguirse, sino que a partir de la homologacién nace el
concurso como instituto.
Finalmente, en caso de cumplimiento del acuerdo (art. 59, sexto y séptimo parrafos, LCQ), el
juez lo declarara a través de una resoluci6n, haciéndose aplicable la inhibicién para presentarse
nuevamente en concurso preventivo judicial o extrajudicial hasta después de transcurrido un ano
desde dicha resolucion. Tampoco podra convertir la quiebra en los términos del art. 90 yss., LCQ.
No existen dudas de que la ley hace aplicable al APE la Seccién IV y las consecuencias de la
nulidad del acuerdo con su consiguiente declaracién de quiebra, en su caso y las normas conte-
nidas en la SeccionV respecto de la declaracién de quiebra por incumplimiento del acuerdo. En
todos los casos en que se declare la quiebra, ya sea estando pendiente el cumplimiento del APE o
cuando se haya decretado por incumplimiento de este, atento a la inexistencia de medio incorpo-
rativo al pasivo concursal (rectius: verificacién), es indispensable que los acreedores se presenten
a verificar sus créditos en dicha etapa falencial.
En resumen, la remision genérica no ha sido de ninguna manera feliz y el juzgador debera
actuar teniendo en cuenta el plexo normativo total y la compatibilidad del instituto del acuerdo
preventivo extrajudicial con la normativa a la que se ha remitido. Pero no puede dudarse que,
en definitiva, produce los mismos efectos que el acuerdo judicial porque el APE es un verdadero
concurso conservatorio reducido.

3. Criticas

Una primordial desventaja del instituto, es que el deudor podria utilizar el régimen ocultando
situaciones mas graves que las que expone, por la falta de control de un funcionario como lo es el
sindico en el concurso preventivo y la quiebra. Lamentablemente, no puede mas que mirarse con
disfavor al acuerdo preventivo extrajudicial, atento a la libertad para su celebracion, desarrollo y
concrecién, la magnitud de sus efectos y la falta de contro!. La Fiscal General GILs CARBO, sostuvo
que “el acuerdo preventivo extrajudicial opera en la practica al servicio del fraude”
RIVERA defiende el instituto, sosteniendo que la mayor parte de estos cuestionamientos care-
ce de entidad y responde a la vision extremadamente procesalista de los temas concursales, esto
es, una visién en la que predomina una exaltaci6n de las formas por encima de la finalidad obvia
de los mecanismos concursales que no son otra cosa que instrumentos creados para solucionar
problemas de contenido econdémico; hay temor ante la ausencia de control acerca de quiénes son
los acreedores 0 como se obtienen las conformidades o porque el procedimiento se privatiza,
pero esta es la via que sigue el mundo entero. Sin embargo, todas esas cuestiones terminan sien-
do dogmaticas, ya que no puede deslindarse el concurso instituto del concurso como proceso, y
ademas el hecho de que se aplique en el derecho extranjero, no justifica adaptar los institutos a
nuestro derecho sine die porque nuestra idiosincrasia hace que deban regularse de una determi-
nada manera para proteger todos los intereses involucrados.

ERREIUS 319
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Igualmente, ello no permite desconocer que a pesar de las criticas el acuerdo preventivo ex-
trajudicial se manifiesta como una institucién eficaz y lo cierto es que ha sido usada por muchas
empresas de envergadura para reestructurar sus obligaciones después de la crisis. Como con-
trapunto, es real que luego del primer auge que tuvo el acuerdo preventivo extrajudicial luego
de la entrada en vigencia de la ley 25.589, a esta altura ello se ha apaciguado y ya no tiene tanta
utilizaci6n como en aquellos momentos, seguramente por las objeciones que se le ha hecho ala
regulacién y porque en el fondo, jurisprudencialmente, en forma general, se han impedido las
maniobras espurias que se intentaban hacer con la aplicacion del instituto. A pesar de ello, no
debe ser descartado y debe atin mejorarse su regulacién para que sea convierta en una buena y
real alternativa de restructuracién de deudas para aquellos que pretendan evitar el total pasaje
judicial que impone el concurso preventivo.
De lograrse legislativamente convertir al acuerdo preventivo extrajudicial en una herramienta
util y que a la vez confiera seguridades a los acreedores.

320 DARIO J. GRAZIABILE

 CUARTA PARTE

CONCURSO LIQUIDATIVO
 CAPITULO XXII

DECLARACION DE QUIEBRA

I, INTRODUCCION
La quiebra se desarrolla a través de un proceso de ejecucidén colectiva, con el fin de liquidar los
bienes del deudor en default, y distribuir el producido entre sus acreedores, conforme al orden de
las preferencias legales y a prorrata entre aquellos de equivalente rango.
La quiebra como instituto nace como el primero histéricamente existente para resolver la in-
solvencia patrimonial, aunque en la actualidad sus resultados positivos se han visto altamente
mermados y se ha recurrido a soluciones alternativas y distintas al remedio falencial liquidativo.
Alrededor de la década del 30 ya se hablaba de la bancarrotta de la bancarrotta o la quiebra de la
quiebra.
Existe una relaci6n directa entre el principio de garantia patrimonial, es decir que el patri-
monio es prenda comtn de los acreedores (arts. 242, 743 y cc., CCCN), y la responsabilidad y la
jurisdiccion coactiva.
La quiebra como proceso es una ejecucién coactiva patrimonial por insolvencia que tiende
principalmente a la liquidacién de los bienes del deudor in mais. Y la quiebra es ejecucidn colec-
tiva porque involucra a todos los acreedores; esto no significa que deben actuar todos sino solo
aquellos que se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de ellos,
pues es suficiente exista de manera potencial la existencia de colectividad.
No debe confundirse el problema patrimonial de insolvencia, y el estado de cesacién de pa-
gos, como situacion falencial, de la quiebra como proceso e instrumento juridico para encarar
aquel diagnéstico patrimonial, y de la quiebra como instituto sustancial concursal, que afecta
el cessaius como persona, sometiéndolo al siatus de fallido y determina sus consecuencias. Esta
concatenacién de quiebra instituto y quiebra proceso deja entrever que, juridicamente, estas exis-
ten conjuntamente sin posibilidad de que adquiera virtualidad una sin la otra. El estado econd-
mico-patrimonial de la insolvencia, como situacién de facto, es presupuesto de la quiebra, pero
no puede constituirla aisladamente, sino que para trasladarlo al plano juridico es necesario com-
ponerla procesalmente a través de la sentencia de quiebra que la declara. Debe diferenciarse la
quiebra de la quiebra virtual o de hecho, la cual resulta inadmisible en nuestro derecho. Sin la
actuacion jurisdiccional aquella insolvencia no produce efectos sobre el deudor in malis. La sen-
tencia de quiebra abre el proceso falencial y constituye al deudor en fallido, No existe estado de
quiebra sin que el juez lo declare. La teoria de la quiebra virtual sostiene que los efectos de la in-
solvencia patrimonial se producen desde el nacimiento de esta aun sin declaracién judicial. Para
que el estado patrimonial de cesacién de pagos produzca los efectos juridico-legales, es necesaria
su declaracién judicial, que transforma la quiebra econdmica de hecho en quiebra de derecho.
No existe la posibilidad de que la quiebra sea declarada de oficio, la misma puede devenir a
través de diferentes hipdtesis, pero siempre como resultado de la instancia de parte. El hecho de
que la quiebra no pueda ser declarada de oficio implica que, reunidos los recaudos legales, el juez
no puede declararla sin que exista demanda de parte interesada, ni siquiera puede ser instada por
el Ministerio Publico.

ERREIUS 323
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Es necesario que para la declaracidn de quiebra el deudor sea sujeto concursable y se encuen-
tre en estado de cesacién de pagos o se den los otros presupuestos concursales exigidos por la ley,
cuando no hace necesaria la insolvencia (vgr., extensidn de quiebra).
Puede ser declarada la quiebra en caso de frustraci6on del concurso preventivo, lo que se llama
quiebra indirecta por peticion de acreedor, lo que abriria la quiebra directa forzosa y necesaria, 0
incoada directamente por el deudor, produciendo la quiebra directa voluntaria y la quiebra refle-
ja, dependiente o por extensién, respecto de aquellos que no son deudores, pero les cabe alguna
responsabilidad en la quiebra del fallido. En la primera hipotesis, el estado de cesacién de pagos
ya viene contenido en el concurso preventivo; en la segunda debera ser probado por el acreedor
a traves de los hechos reveladores, y en el tercero viene confesado por el mismo deudor, en simi-
litud al caso de la demanda de concurso preventivo.
El art. 77, LCQ, determina los casos en que debe ser declarada la quiebra, a los cuales deben
incorporarsele aquellos de quiebra indirecta no incluidos en su inc. 1 que surgen de otras dispo-
siciones legales y los supuestos de extension de quiebra.

II. QUIEBRA INDIRECTA

La llamada quiebra indirecta es aquella originada a través de un concurso preventivo previo
que ha fracasado.
Es indirecta porque no surge a partir de una demanda autonoma en la que se pretende abrir
un proceso falencial, sino que es la consecuencia de la conclusién del concurso preventivo que no
ha alcanzado su objetivo, por lo que nace como consecuencia de la demanda del concurso con-
servatorio, que al haberse frustrado deviene en quiebra. Es la conversi6én del concurso preventivo
en quiebra.
La demanda de concurso preventivo lleva implicita la petici6n de quiebra del deudor ante el
fracaso de aquel. La quiebra indirecta se decreta por cualquier causa de frustracién -entendido en
sentido /ato- del concurso preventivo. Se esta ante el pasaje de un mismo procedimiento de pre-
ventivo a liquidativo, lo que en derecho concursal se ha dado en llamar conversion, transforma-
cién, consecuci6n o sucesién de procedimientos (Marria). Es la visualizacién concreta del prin-
cipio de unidad procesal concursal (FERNANDEZ). La consecuencia de la quiebra ante el concurso
preventivo fracasado nace recién con la ley 11.719 y con la idea de que la peticién de concurso
preventivo implica una peticion condicional de quiebra (CASTILLO). Es de advertir que aquella ley
que legisla por primera vez la convocatoria de acreedores, es decir, la ley 4156, no contemplaba tal
consecuencia, salvo la existencia de incumplimientos, lo que mentaba la existencia de la cesaci6n
de pagos. Eliminado por la ley 24.522 el acuerdo resolutorio, no existe mas la quiebra consecuen-
cial que se dictaba ante su fracaso.
Hay que reconocer que existen supuestos de conclusion del concurso preventivo que no pro-
ducen la quiebra indirecta, porque no han llegado a un grado de avance del procedimiento tal
que merezca dichas consecuencias. Dichos casos son los distintos tipos de desistimiento, ya sea
en forma voluntaria (art. 30, LCQ) o como sancién en los supuestos de los arts. 6, 7, 8, LCQ -falta
de ratificaci6n-, 14 inc. 4, LCQ -falta de publicacion de edictos-, 5, LCQ —falta de presentacion de
libros-, 8, LCQ -falta de depdsito gastos correspondencia-, conforme el art. 31, LCQ. También hay
casos donde se decreta la quiebra directa que hace concluir el concurso preventivo, sin que exista
continuidad entre el proceso conservatorio y el liquidativo. Tal situacién se produce en el caso de
la quiebra forzosa solicitada por un acreedor en relacién a un crédito de causa 0 titulo posterior
a la demanda de concurso preventivo o por un acreedor prededucible (art. 240, LCQ), cuando
este no es desinteresado dentro del concurso preventivo y también la quiebra directa decretada
por intermedio de la peticion realizada por un acreedor privilegiado no incluido en el acuerdo
preventivo (art. 57, LCQ).

324 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXII - DECLARACION DE QUIEBRA

1. Distintos casos

El inc. 1 del art. 77, LCQ, prevé algunos de los supuestos de quiebra indirecta, aunque no
todos.
La norma indica que la quiebra sera declarada cuando no se logren las mayorfas para el acuer-
do dentro del periodo de exclusividad (art. 46, LCQ), cuando no se acompaiien la conformidades
de los privilegiados cuyo acuerdo condiciona el de los quirografarios (art. 47, LCQ), cuando no
existan inscriptos o no se logren las conformidades en el caso del cramdown (art. 48, inc. 2 y 8,
LCQ), cuando se haga lugar a una impugnacién contra el acuerdo (art. 51, LCQ), cuando no se
abonen los honorarios regulados en el concurso preventivo (art. 54, LCQ), cuando se decrete la
nulidad del acuerdo (art. 61, LCQ) y cuando exista incumplimiento del acuerdo (art. 63, LCQ).
Se podria afirmar que, de los casos de quiebra indirecta prescriptos por la norma, faltan al-
gunos; en realidad, faltan tres (arts. 43, pentiltimo parrafo, 53, ultimo parrafo, y 52, inc. 4, LCQ),
aunque en uno de ellos no se lo prescriba expresamente (art. 52, inc. 4, LCQ). El numero podria
alcanzar a cuatro si se incorpora como situacién independiente al art. 67, parr. 7, LCQ, aunque es
asimilable a la del art. 46, LCQ, y la falta de conformidades para el acuerdo.
Entonces, las situaciones previstas por el art. 77, inc. 1, LCQ, en principio, no son taxativas
para la declaracion de la quiebra indirecta.
La primera oportunidad en que puede decretarse la quiebra indirecta por fracaso del concur-
so preventivo, es el supuesto del art. 43, penultimo parrafo, LCQ, omitido por el art. 77, LCQ, que
prevé la declaracion de quiebra cuando no se exteriorice en el expediente concursal oportuna-
mente la propuesta y se convertiria en la primera oportunidad dentro del concurso preventivo en
que pueda declararse la quiebra indirecta.
Luego esta el caso del art. 46, LCQ, y la quiebra indirecta por no acompanar las conformidades
al acuerdo dentro del periodo de exclusividad, el que se constituye en un caso concreto de frustra-
cién del concurso preventivo que no logr6 su finalidad. Esta declaracion de quiebra solo procede
cuando no se habilite el salvataje del art. 48, LCQ.
También, por falta de conformidades, es el caso del art. 47, LCQ cuando el deudor condiciona
el acuerdo con los acreedores quirografarios a lograr otro con los acreedores privilegiados, sin que
pueda conformar este y acompaiiar las conformidades al expediente. Es otra situacidn de frustra-
cién del concurso preventivo cuya declaraci6n de quiebra procede salvo los casos del art. 48, LCQ.
En cuanto a la declaracién de quiebra en caso de cramdown, no existen dudas respecto del
inc. 2 del art. 48, LCQ, y cuando no se inscribiesen interesados en el registro abierto a tales efec-
tos, se declarard la quiebra. Sin embargo, la remisién hecha por el art. 77, LCQ, al inc. 5 del art. 48,
LCQ, es errénea, pues luego de la reforma de la ley 25.589, la declaracion de quiebra por inexisten-
cia de acuerdo en el cramdown pas6 del inc. 5 al 8 del mismo articulo. Si ninguno de los terceros
inscriptos o el concursado logran las conformidades correspondientes sera decretada la quiebra.
También el art. 77, LCQ, se olvida del art. 53, ultimo parrafo, LCQ, por el cual, sino se deposita el
precio de la adquisicién de las partes sociales en el término previsto, se declarard la quiebra por
verse frustrada la transferencia de aquellas y, por ende, la homologacién del acuerdo.
De la misma manera la quiebra sera declarada cuando se haga lugar a una impugnaci6n al
acuerdo por alguna de las causales dispuestas en el art. 50, LCQ como lo dispone el art. 51, LCQ
(art. 77, ine. 1, LCQ).
Asimismo, debe agregarse, entre los omitidos por el art. 77, LCQ, el caso en que el juez no ho-
mologue el acuerdo por considerar la propuesta abusiva o en fraude a la ley (art. 52, inc. 4, LCQ),
que, aunque la ley no lo exprese, la declaracién de quiebra es la consecuencia natural del rechazo
de la homologacion del acuerdo.
Ademias de aquellas hipotesis, también cuando se resuelva la nulidad del acuerdo debe decre-
tarse la quiebra indirecta del concursado (arts. 61 y 77, ine. 1, LCQ).
Y si bien se entendio que el caso del art. 54, LCQ, no seria una situacion de quiebra indirecta
porque no se estaria ante un incumplimiento del acuerdo que comprende acreedores concur-
sales que habiliten la quiebra indirecta (MAFFfA) sino una de quiebra directa a pedido de acree-
dor, estando el supuesto en la previsién del art. 77, inc. 1, LCQ, es valido entender que se trata

ERREIUS 325
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

de un supuesto de quiebra indirecta por incumplimiento de una obligacion nacida del concurso
preventivo, el cual lo hace fracasar, se esta ante una carga procesal, estrechamente ligada con el
acuerdo homologado (QUINTANA FERREYRA). La falta de pago de los honorarios de los funciona-
rios concursales equivale al incumplimiento del acuerdo.
Finalmente, cuando se esta ante el incumplimiento del acuerdo, aquellos deudores compren-
didos en él, deberan denunciarlo ante el juez para que decrete la quiebra (art. 63, LCQ).

2. Declaracion de quiebra indirecta

E! fracaso del concurso preventivo impone la declaracién de quiebra en forma oficiosa 0 a
través de instancia de sujeto interesado. En el primer supuesto la comprobacion por el juez del
supuesto de hecho determina el decreto de quiebray en los segundos, planteada la impugnacién
(art. 51, LCQ), la nulidad (art. 61, LCQ) o el incumplimiento por el interesado (arts. 54 y 63, LCQ),
previa vista al concursado conforme el procedimiento especificamente reglado para cada caso, se
dictard la sentencia falencial. El juez no se encuentra en condiciones jurisdiccionales de juzgar si
la quiebra es una medida conveniente o no para los acreedores o para el propio deudor, configu-
rada la hipotesis de fracaso del concurso preventivo y reunidos los recaudos legales se encuentra
obligado a decretar la quiebra (GEBHARDT).
Si bien en todos estos casos la quiebra indirecta sera declara por el juez ministerio legis y en
forma automatica, ello no implica que tenga la potestad de abrir la misma ex officio por su pro-
pia iniciativa, sino que para ello se encuentra habilitado ante la instancia abierta por el deudor
al demandar su concurso preventivo y la comprobacién de los supuestos de hechos contenidos
en cada una de las normas. El juez solo impulsa oficiosamente el proceso, no abre la instancia
(ROUILLON).
La sentencia que decrete una quiebra indirecta contendra los mismos recaudos que la senten-
cia comtin de quiebra (art. 88, LCQ), salvo algunas diferencias segtin el momento en que aquella
ha sido declarada. Especialmente en el Ultimo parrafo el art. 88, LCQ, se determina la fijacién de
un periodo tempestivo de verificacion de créditos para los casos de quiebra directa o indirecta
causada por incumplimiento o nulidad del acuerdo, por lo que la sentencia debe contener la fe-
cha hasta la cual pueden presentarse los acreedores a solicitar verificaci6n ante el sindico, y las
fechas en que este debe acompaifiar los informes individuales y el general. En los restantes su-
puestos la verificacién sera incidental y los créditos ya verificados seran reajustados por el sindico.
La sentencia de quiebra indirecta no es recurrida a través del sistema aut6nomo concursal
sino por intermedio de la apelacién, lo que se impone expresamente por la ley en algunos casos
(arts. 51, parr. 3, 61, 63, parr. 2, LCQ). El efecto del recurso debe ser devolutivo o suspensivo relati-
vo, como en los casos de los arts. 61 y 63, LCQ (quiebra por nulidad o incumplimiento del acuer-
do), en los cuales no se afectan el cumplimiento de los arts. 177/199, LCQ. En los supuestos de los
arts. 43, 47, 48, 54, LCQ laley no dispone expresamente la apelabilidad de la sentencia de quiebra;
sin embargo, la inexistencia de otro remedio procesal determinado por la ley concursal, contra
el gravamen irreparable que ocasiona al concursado dicho pronunciamiento, hace desplazar la
regla del art. 273, inc. 3, LCQ, y lleva a admitir la apelaci6n (SCBA LL 22/2/2008). La ley impone
expresamente la posibilidad de apelacidn cuando la sentencia de quiebra indirecta se decreta
como consecuencia de un procedimiento anterior instado por un acreedor que concluye con una
determinada resolucién en la cual también debe declararse la quiebra (impugnacién, nulidad
e incumplimiento), en aquellos supuestos donde la quiebra puede ser declarada oficiosamente
con la simple constatacion factica de haber cumplido la hipotesis por la cual se decreta la quiebra
(falta de exteriorizacién de la propuesta, falta de mayorias, fracaso del salvataje y falta de pago de
honorarios). En el caso de la negacién de la homologaci6n del acuerdo, la ley no solo omite la ape-
laci6én, sino que directamente no prevé la declaracién de quiebra (art. 52, LCQ). En dicho orden
todas las sentencias de quiebra indirecta, cualquiera sea el supuesto en virtud del cual se dicten
son recurribles a través del recurso de apelacion, por aplicacidn de la interpretacién analdgica. Y
tal apelacidn debe ser concedida con efecto devolutivo o suspensivo relativo, pues no se afectara
el cumplimiento de los arts. 177/199, LCQ.

326 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXII - DECLARACION DE QUIEBRA

3. Efectos del concurso preventivo en la quiebra posterior

El hecho de que previo a la quiebra se haya desarrollado un concurso preventivo hace que
ciertos efectos propios de los concursos producidos durante la tramitacién del proceso conser-
vatorio tengan validez o se trasladen a la quiebra ulterior. Es una consecuencia propia del princi-
pio de unidad del proceso concursal, que hace respetar lo acontecido en el concurso preventivo,
como proceso antecedente, previo a su sucesién por la quiebra.
La sentencia de quiebra indirecta no fijara la audiencia para sorteo del contador que actuara
como sindico, pues seguird actuando el sindico designado en el concurso preventivo fracasado,
ello incluso en los supuestos de incumplimiento del acuerdo, donde el art. 253, inc. 7, LCQ, de-
termina que debe designarse nuevo funcionario, porque prima la especialidad del art. 64, LCQ,
que dispone lo contrario. Solamente se podra designar nuevo sindico cuando se haya producido
la excepcionalisima situacién de que el sindico del concurso preventivo haya cesado en sus fun-
ciones (art. 59, LCQ).
En cuanto a la verificacién de créditos, deben respetarse los efectos producidos en esta etapa,
atento la autoridad de cosa juzgada material alcanzado por la sentencia recaida en tal sentido
(doct. arts. 37 y 202, parr. 2, LCQ). La ley 19.551 prevefa que los acreedores posteriores pudieran
impugnar los créditos verificados en el concurso preventivo, norma no reproducida en la ley ac-
tual, por lo que los acreedores posteriores al concurso preventivo deberan respetar la cosa juz-
gada del concurso preventivo, salvo el supuesto de inoponibilidad, es decir, cuando el crédito
verificado se haya originado a través de un acto inoponible a los acreedores. Para RIVERA puede
impugnarse la sentencia verificatoria del concurso preventivo a través de la accidn de cosa juzga-
da fraudulenta.
No se ven afectados en la quiebra ulterior los actos de administracién ordinarios 0 aquellos
con autorizacion judicial, otorgados por el fallido en la etapa de tramite del concurso preventivo
(doct. arts. 15, 16, 59, parr. 3, 121, LCQ), respecto de los cuales no recae la accién de inoponibili-
dad concursal.
Losa juzgada de la fecha de iniciacidén del estado de cesaci6n de pagos solo lo sera respecto
de aquellos que pudieron participar del procedimiento de fijacién y hacer observaciones (art. 40,
LCQ), y constituira una mera presuncion inris tantum para los que no, entre los que se incluiran
los acreedores posteriores al concurso preventivo. En resguardo del principio de unidad, la fecha
de iniciacién del estado de cesacion de pagos, en el caso de quiebra indirecta, sera anterior a la
presentacién de la demanda de concurso preventivo (art. 115, LCQ) y la retroacci6n a los fines de
la inoponibilidad concursal sera de dos afios contados desde dicha presentaci6n (art. 116, LCQ).
También, expresamente el art. 239, parr. 2, LCQ, dispone que se conservan, en la quiebra, los
privilegios reconocidos en el concurso preventivo, previendo igual regla para los créditos prede-
ducibles. La subsistencia radica en que el crédito mantiene idéntica naturaleza cualitativa (privi-
legiada), pudiendo modificarse cuantitativamente (monto) quedando reducido al importe que
al acreedor restare percibir, deducido el porcentual en que hubiere quedado satisfecho por el
cumplimiento parcial del acuerdo preventivo. El parr. 3 del mismo articulo prescribe que aquellos
privilegios reconocidos solo por un periodo anterior a la presentacién del concurso preventivo
acumulan dicha preferencia por el periodo correspondiente al concurso preventivo y ala quiebra.
La unidad procesal concursal también hace respetar en la quiebra posterior los efectos pro-
ducidos por la homologacioén y el cumplimiento parcial del acuerdo preventivo, salvo que la quie-
bra haya recaido por nulidad del acuerdo. Luego de la homologacién, las acreencias concurren a
la quiebra, novadas, y los garantes o codeudores responden por la obligacién originaria (art. 55,
LCOQ).

II. QUIEBRA DIRECTA FORZOSA

La quiebra directa, contrariamente a la indirecta, es aquella que no importa la consecucidn de
un concurso preventivo anterior. Es forzosa cuando es demandada judicialmente por un acree-
dor, ejerciendo la accién ejecutiva colectiva.

ERREIUS 327
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La incoacion de la quiebra directa forzosa importa el ejercicio de una verdadera accion cuyo
inicio se produce a través de una demanda, la cual insta la jurisdiccion y abre un proceso judicial
-llamado instrucci6én prefalencial, anteconcurso o antequiebra-, el cual a través de la sentencia
de quiebra se convertird en concursal. Como toda demanda la peticion de quiebra interrumpe la
prescripcion del crédito que tenga el acreedor peticionante contra el deudor.

1. Legitimacién
Los arts. 80 y 81, LCQ, determinan la legitimaci6n y las exclusiones para pedir la quiebra de
un deudor insolvente.
Se ha discutido si se trata de /egitimatio ad causam o legitimatio ad processum. HEREDIA en-
tiende que es una legitimacidn en la causa porque se trata de la titularidad del interés materia de
conflicto consistente en la pretensién o afirmacion de ser titular del derecho o relacion juridica
material objeto de la demanda, su tinica actuaci6n es demandar la apertura del concurso; para
Marrf{a, en cambio, es solo una cuestion de legitimacién procesal, pues se trata del demandante o
peticionante de la quiebra, cuya calidad de acreedor lo legitima a eso, sin que dicha circunstancia
quede incorporada al proceso, lo que se hard a través de la verificaciOn; se trata de un acreedor
procesal y no sustancial, ni de un juicio entre acreedor demandante y su deudor. En realidad, se
esta ante una situacion de legitimacién sustancial, pues es una verdadera legitimacion para obrar,
ya que el acreedor es habil para provocar el dictado de la sentencia de quiebra contra su deudor,
mas alla de que luego, en la etapa verificatoria, se resuelva sobre lo sustancial de su crédito y de
su posicion frente al deudor fallido. Es el ejercicio de la accién ejecutiva colectiva y el caracter
de acreedor es condicién de la accién y no simple presupuesto procesal (MORELLO). El acreedor
acttia en proteccidn del propio interés, aun cuando como resultado de hecho realice la proteccién
de los intereses de todos los acreedores (PaJARDI).

1.1. Acreedores

Para poder solicitar la quiebra debe tratarse de un acreedor sin importar la naturalezay prefe-
rencia del crédito, siendo relevante, solamente que sea titular de un crédito exigible.
La obligacién puede ser de dar o de hacer, siendo admisible la peticién de quiebra por el in-
cumplimiento de una obligacidn de escriturar (ROUILLON). Tampoco interesa la causa de la obli-
gacion, la cual ni siquiera debe quedar acreditada cuando la demanda de quiebra se base en al-
gun documento incausado. En la actualidad no existe distinci6n entre la naturaleza comercial
o civil de la obligaci6n. Anteriormente, los codigos de comercio requerian que la obligacién en
virtud de la cual se pedia la quiebra sea comercial, sin perjuicio de que luego se vean involucradas
también obligaciones civiles.
La ley 11.719 requeria que el acreedor peticionante de la quiebra sea “legitimo” lo que habia
dado a entender que necesitaba titulo ejecutivo o ejecutorio, es decir que el acreedor tenia que
tener un crédito exigible y con derecho a ejercer la accion ejecutiva. Recaudo que adecuadamente
fue excluido por la ley 19.551.
Se ha dado el cuestionamiento de la viabilidad de la solicitud de quiebra estando pendiente
un proceso de ejecucién individual, imponiéndose para ello, cuanto menos, el desistimiento pre-
vio de la ejecucién, sin embargo, la ley nada dice sobre la coexistencia de la ejecucién individual y
la colectiva, lo que en principio no impediria la peticién de quiebra. Lo cierto es que efectivizado
el pedido de quiebra no podra continuarse con la accion individual. No se exige el fracaso previo
de la via individual, sino que nada impide que ambas coexistan si se advierte que la primera ele-
gida resulta inerte.
También podra solicitar la quiebra de su deudor el acreedor cuyo crédito esta bajo condicién
resolutoria, pues es acreedor hasta tanto se cumpla tal modalidad, sin embargo, carece de legi-
timacién cuando la condicién es suspensiva ya que adquiriria el caracter de acreedor recién en
caso de que se de aque! hecho. La primera, es decir la obligaci6n sometida a condicion resolutoria
se comporta como una obligacion pura y simple, teniendo plena eficacia y exigibilidad siempre
que no se cumpla el hecho que la tendra por resuelta.

328 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXII - DECLARACION DE QUIEBRA

También tiene legitimacion el acreedor privilegiado. El acreedor con privilegio especial, ex-
cluido el de causa laboral, debe demostrar que el bien asiento del privilegio es insuficiente para
atender el crédito, La solucion tiene su razon de ser en el hecho de que el acreedor privilegiado
especial tiene como garantia de su acreencia un bien del patrimonio del deudor, el cual puede
ser realizado independientemente del resto. Pero cuando el producido no cubre el crédito, el sal-
do insoluto es un crédito quirografario, por lo cual debe admitirse la petici6n de quiebra -conf.
art. 57, LCQ- (Rivera). La posibilidad que se le da al acreedor laboral con privilegio especial, sin
necesidad de acreditar la insuficiencia de los bienes, se debe a que generalmente dicho acreedor
concurrira con otros de iguales caracteristicas, lo que deja inferir que eventualmente el asiento
del privilegio sera insuficiente para cubrir todos los créditos de igual rango. No hay reparos para
que un acreedor con privilegio general solicite la quiebra de su deudor para asi hacer valer su
preferencia en la liquidacion falencial.
Cuando se ha tramitado un concurso preventivo homologado, el crédito quirografario habili-
tado para solicitar la quiebra del concursado debe ser de causa 0 titulo posterior a la presentaci6n
del concurso preventivo.
Razones de orden publicoy solidaridad familiar hacen excluir de la legitimacion para solicitar
la quiebra al conyuge del deudor y a sus ascendientes y descendientes, asf como también a los ce-
sionarios de estos. El conyuge divorciado, atento la disolucion del vinculo, se encuentra habilita-
do para demandar la quiebra de su ex conyuge, no asi aquel separado personalmente o, de hecho,
pues alli no hay disolucion vincular, En cuanto a los parientes, atento que la ley no distingue, se
incluyen a los consanguineos y a los afines, incluidos los adoptivos y no a los colaterales, es decir,
hermanos, cufiados, tios y sobrinos. La solucion legal se aplica también para aquellos casos en
que la deudora sea una sociedad de personas cuya quiebra importe la de los socios, por extension.

1.2. Crédito exigible

Para poder solicitar la quiebra debe tratarse de un acreedor sin importar la naturaleza y prefe-
rencia del crédito, siendo relevante, solamente que sea exigible, es decir que se trate de un crédito
vencido, o sin ninguna modalidad o litigiosidad que afecte su exigibilidad.
La ley 4156 no hacia referencia alguna al caracter de acreedor y habilitaba a todos para pedir
la quiebra, aunque la doctrina requeria exigibilidad del crédito (MARTIN y HERRERA - MALAGARRI-
GA). La ley 11.719 y los codigos de comercié de 1862 y 1889 hacian referencia al acreedor legitimo,
lo que fue interpretado como aquel que tenia crédito liquido y exigible, sin embargo, la posici6n
de CASTILLO era que solo se requeria la perfecta documentacién de la deuda en instrumento pu-
blico o privado con firma certificada o reconocida y no su exigibilidad. Tesis, esta ultima, adop-
tada por la ley 19.551, que elimin6 la referencia a la legitimidad del acreedor, entendiendo que
no era necesaria la exigibilidad del crédito sino solo la acreditacién de la existencia del estado de
cesacién de pagos a través de alguno de sus hechos reveladores, La exigibilidad del crédito vino
restaurada, por la ley 24.522, por la cual se excluye de la peticidn de quiebra a los créditos even-
tuales y litigiosos y también a aquellos a plazo y condicionales. Se justificé la norma en razones
practicas y en una forma de desalentar la practica habitual y abusiva de pedir directamente la
quiebra del acreedor sin acudir a la ejecucién individual, para lograr el cobro del crédito en forma
mas expeditiva.
La exigibilidad no requiere que el deudor se encuentre en mora, pues ella es consecuencia
posterior de la exigibilidad, porque ante aquella se produce el retraso, pero sin ella, el acreedor
debera revelar la insolvencia a través de otro hecho distinto a su obligaci6n incumplida, porque
la misma, al no estar en mora, no encuadra en el inc. 2 del art. 79, LCQ. La exigibilidad del crédito
solo es relevante cuando el estado de cesacidn de pagos se intente probar a través del incumpli-
miento de una obligacién, no asi en otros casos donde la insolvencia se exteriorice a través de
otro hecho (GEBHARDT). El hecho de que la obligacién deba ser exigible no impone que la misma
sea liquida, pudiéndose solicitar la quiebra con créditos iliquidos. Es necesario que el acreedor
peticionante tenga un crédito exigible, pero ello no limita la peticidn de quiebra y no excluye a
aquel acreedor que quiera acreditar el estado de cesacion de pagos a través de un hecho revelador
diferente al incumplimiento, pues su crédito podra ser exigible pero no estar en mora, por lo que
la exigibilidad de su crédito le dara legitimatio ad causam pero se debera servir de algtin hecho

ERREIUS 329
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

revelador -aunque mas no sea otra obligacion incumplida pero que se encuentre en mora- para
cumplir el recaudo referido al estado de cesacién de pagos. Por ello, el art. 80, LCQ, no ha limita-
do, ante la exigencia de que sea exigible el crédito, que el hecho revelador para pedir la quiebra
forzosa sea el incumplimiento
En realidad, la exigibilidad del crédito no deberia ser recaudo para peticionar la quiebra, sien-
do suficiente el hecho de ser acreedor y de la existencia del estado de cesacién de pagos. Se po-
sibilitarfa asi a todos los acreedores proteger su acreencia frente a la insolvencia de su deudor,
sin necesidad de verse postergados hasta que ocurra la exigibilidad de su crédito, con la unica
diferencia de que su obligacién lo servira como hecho revelador del estado de cesacién de pagos,
porque al no ser exigible no puede considerarse incumplida, llevando ello al acreedor a recurrir a
otros hechos reveladores 0 incluso al incumplimiento de otras obligaciones (LORENTE - IGLESIAS).
El crédito litigioso, o eventual, es decir el que se encuentra controvertido en juicio, carece de
exigibilidad, porque, al estar judicializado, no puede ser ejecutado hasta tanto la sentencia que los
resuelve adquiera autoridad de cosa juzgada. La sentencia reconocera 0 no la exigibilidad discu-
tida, ya sea en relacion al objeto o al sujeto de la obligacién, por lo que, para solicitar la quiebra,
se requieren dos elementos la exigibilidad como elemento sustancial y la ejecutabilidad como
elemento procesal.

2. Antequiebra
Para el caso de la peticion de quiebra por acreedor, la ley concursal legisla un proceso sumari-
simo de restringida cognicién, y no contradictorio, respecto de lo cual se cuida en afirmar que no
es un juicio, exactamente prescribe que no existe juicio de antequiebra.
El problema de la “antequiebra’ el “anteconcurso” o la mal llamada “instruccién prefalencial’,
siempre ha rondado rededor de dos temas importantes, el derecho de defensa del deudor a quien
se le pide la quiebra y la celeridad con que debe resolverse aquella quiebra pedida a fin de que en
caso de que la misma sea declarada no se vea burlada en sus efectos por la tardanza en la reso-
lucién. Por ello se sostuvo que, aunque no exista juicio de antequiebra, al deudor no se le puede
impedir que invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho (MORELLO) por lo que
seria prudente en ciertos casos admitir prueba informativa y pericial, encuadrando la hipotesis de
falsedad de firma, abriéndose un periodo probatorio, excepcional y limitado (RIVERA).
Sin embargo, la ley es clara y proscribe el contradictorio prefalencial (PAJARDI - Marria). No
hay instruccién prefalencial alguna, pues no se produce prueba respecto de los hechos controver-
tidos, mas alla de la instrumental.
Con la vigencia de la ley 11.719, se entendia que la sentencia de quiebra se dicta sin un previo
procedimiento contradictorio, evitando asi dilaciones; abrir el juicio se convierte en una solucion
extralegal (FERNANDEZ). Luego, el legislador de 1972 quiso evitar el efecto que producian los an-
tecedentes nacionales que propiciaban la apertura a prueba del pedido de quiebra por acreedor
dilatando injustificadamente el tramite, prescribiendo que no hay juicio de antequiebra.
Ante la inexistencia de juicio en la etapa prefalencial, el juez dictara sentencia declarando la
quiebra o rechazando el pedido con las alegaciones y acreditaciones que haya hecho el acreedor
peticionante y las defensas y prueba preconstituida que pueda aportar el deudor, lo que nos lleva
a concluir, que no habra apertura a prueba alguna en los pedidos de quiebra por acreedor, La
solucion dada respecto de la inexistencia de juicio prefalencial puede parecer, a primera vista, in-
justa o disvaliosa, ello no es asi. Si bien en realidad aquel al cual se le solicita la quiebra no puede
defenderse mas que con prueba documental 0 con el depdsito correspondiente, la garantia del
derecho de defensa no queda violada, sino que la misma queda trasladada a una etapa poste-
rior, pues ante la declaracion de quiebra solo queda viable para el fallido la reposicidn de dicha
resolucién. La revocatoria de la sentencia de quiebra habilita al deudor fallido a contrarrestar la
existencia de los presupuestos concursales, lo que aqui podra hacer valiéndose de toda la prueba
que crea conveniente. Es decir que en la etapa recursiva falencial se establece el contradictorio
negado en el anteconcurso,

330 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXII - DECLARACION DE QUIEBRA

La ley concursal legisla un proceso jurisdiccional sumarisimo -o sumario- de restringida cog-

nicidn (cognitio sumaria), y no contradictorio, respecto de lo cual se cuida en afirmar que no es un
juicio, exactamente prescribe que no existe juicio de antequiebra, El hecho de que la antequiebra
no sea contradictoria o si se quiere, plenamente contradictoria, no quita que se aplique el prin-
cipio de la contradiccién procesal en resguardo de la garantia constitucional de debido proceso
(art. 18, CN), lo que se cumplimenta con el emplazamiento del deudor. Por ello no hay juicio de
antequiebra.
No se trata de una “instruccién prefalencial’ no se aplica el principio inquisitivo en forma
pura, pues si bien existen amplias facultades judiciales, las mismas no llegan a una indagaci6n
oficiosa, sino que siempre se encuentra presente el principio dispositivo, por lo que su naturaleza
es mixta. La instancia es iniciada por el acreedor, sobre quien pesa la carga probatoria de su ca-
racter de acreedor y su crédito, como asi también de los hechos reveladores de la insolvencia y del
presupuesto sustancial subjetivo
Ala etapa prefalencial puede oponerse la perencion de la instancia. La accidn de ante quiebra
perime a los tres meses (art. 277, LCQ), no aplicandose los plazos de las normas locales porque la
antequiebra queda incluida en “las demas actuaciones” previstas en el art. 277, LCQ, aun fuera de
la existencia de concurso.

3. Demanda
En concreto, esta etapa prefalencial nace con Ja presentacién del acreedor, el cual debe hacer-
lo con los recaudos exigidos por el art. 83, parr. 1, LCQ
y los requisitos procesales exigidos para las
demandas judiciales (art. 330, CPCCN). La peticién de quiebra por acreedor es una demanda que
incoa una accion que tiene como pretension decretar la quiebra del deudor.
El peticionante debe acreditar su legitimatio ad causam, es decir que debe probar ser acree-
dor con obligacion exigible, concretamente se requiere que pruebe sumariamente su crédito.
El acreedor debe tener también legitimatio ad processum, es decir, su capacidad para ser parte
procesal, en forma personal o por representacion necesaria o voluntaria. Para esta representaci6n
voluntaria resulta suficiente el poder general para juicios (ROUILLON). Asimismo, podra pedirse la
quiebra a través de la franquicia del art. 48, CPCCN.
Ademas, debe comprobar la existencia de algtin hecho revelador que haga presumir el estado
de cesacién de pagos que, como dijimos, al tratarse de un crédito exigible bastaria con la acredi-
tacion de dicho incumplimiento si el deudor se encontrase en mora. Finalmente debe probar que
el deudor al que se le pide la quiebra es un sujeto concursable. No es necesario que el acreedor
invoque ni pruebe la causa de su crédito, lo que queda reservado para la etapa verificatoria (Ma-
FEIA - ROUILLON).
Todas estas comprobaciones deben hacerse sumariamente a través de prueba documental y
preconstituida, pues no existe contradiccion ni juicio que pueda abrirse a prueba.

4. Facultades judiciales
Previa vista al deudor, el juez debe tener acreditados los extremos exigidos para la demanda,
aunque mas no sea prima facie.
A los fines comprobatorios, en el parr. 2, art. 83, LCQ, la ley otorga al juez poderes de tinte ins-
tructorio, posibilitando que de oficio tome las medidas necesarias para la comprobacion de los
presupuestos concursales alegados por el peticionante, no sobre su calidad de acreedor ni sobre
el crédito.
Es decir que la actividad judicial va a ser complementaria de la del acreedor y no hace mermar
la carga probatoria. A modo de ejemplo, en caso de que la deudora sea una sociedad, debera el
juez diligenciar las medidas necesarias para conocer su inscripcidn y los socios con responsabili-
dad ilimitada en su caso.
Dichas medidas deben compatibilizarse con la celeridad de Ja etapa prefalencial. Se entre-
mezclan en el anteconcurso falimentario matices dispositivos e inquisitivos pero, estos ultimos,

ERREIUS 331
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

no son propiamente oficiosos del juez y siempre estan subordinados a la accién del acreedor,
quien no puede ser suplido en su carga probatoria sino solamente complementado. GEBHARDT
ha justificado estas facultades judiciales con la “naturaleza publicistica del proceso falencial que
se postula en perjuicio del deudor. El acreedor prueba solo los hechos reveladores del estado de
cesacién de pagos y el juez podra investigar la verdadera existencia del estado de cesacién de
pagos, pero siempre a partir de aquello alegado y probado por el acreedor. Por ello, no se trata
de una verdadera instruccion, sino de un proceso de naturaleza mixta, compuesta por factores
dispositivos que pesan sobre la responsabilidad del acreedor y de factores indagatorios que con
confiados a la prudente y vigilante iniciativa del juez.

5. Citacién del deudor

Antes de ordenarla citacién del deudor, incumplidas las premisas de la peticién de quiebra, el
juez puede rechazar la demanda in limine o hacerlo por falta de legitimacion activa o por enten-
der no configurados los presupuestos concursales en el grado de verosimilitud necesarios,
Por el contrario, acreditados aquellos extremos, la ley habilita en el art. 84, LCQ, la citacién del
deudor a quien se lo emplaza por cinco dias.
Los antiguos Codigos de Comercio disponian que pedida la quiebra por acreedor legitimo
“el juez resolvera a la brevedad posible, pudiendo oir verbalmente al deudor a quien se citara al
efecto” (art. 1392, parr. 2, CCom. de 1889), lo que configuraba una opcion para el juez. La ley 4156
no disponia tramite alguno posterior a la petici6n de quiebra. En aquella época la jurisprudencia
comercial admitia pretorianamente la citacién al deudor a dar explicaciones y en algunos casos la
produccion de una prueba sumaria. En 1933 la ley 11.719 prescribiéd expresamente que el deudor
debia ser oido antes de declararse su quiebra, por lo que se impuso obligatoriamente para el juez
la citacion del deudor luego de la petici6n de quiebra por acreedor, respetando la garantia consti-
tucional de la defensa enjuicio (art. 18, CN).
En la actualidad dicha citacién del deudor debe ser asimilada a un traslado de demanda, por
lo que la misma debe ser notificada en la forma dispuesta en los codigos rituales locales para tales
actos procesales, por cédula y con las copias pertinentes.
Si pedida la quiebra se comprobase la existencia de socios con responsabilidad ilimitada,
atento que la quiebra de la sociedad implica la de ellos (art. 160, LCQ), deberan ser igualmente
citados en los términos del art. 84, LCQ. La participacién del deudor no convierte ala antequiebra
enjuicio contradictorio, pues no podra abrirse a pruebay solamente podra defenderse a través de
sus alegaciones, negacionesy la prueba documental que aporte. Es un mero descargo.
La ley en su art. 87, parr. 1, LCQ, permite al acreedor desistir de su pedido de quiebra antes
de que se haga efectiva la citacién al deudor, pues realizado y formalizado el emplazamiento se
encuentra trabada la /itis. Las leyes 4156 y 11.719 nada preveian; sin embargo, era admitido ju-
risprudencialmente antes de que adquiera firmeza la declaraci6n de quiebra, Doctrinariamente
se sostuvo que solo procederia antes de la declaracié6n de quiebra (CasTILLo). Sin embargo, la
ley 19.551 prohibio el desistimiento del pedido de quiebra por el acreedor, aunque la norma fue
mitigada seriamente por la jurisprudencia. La ley regula asi una constante praxis judicial dada
durante la vigencia de la ley anterior. Se trata de un desistimiento del proceso o de la accién que
no afecta la satisfaccion del crédito del peticionante.

6. Defensas oponibles
Las defensas que podra oponer el deudor se limitan ala incompetencia, recusaci6n con causa,
denuncia de presentacion en concurso preventivo ante un crédito anterior a la presentacion del
mismo (art. 10, LCQ), peticién de propia quiebra (art. 82, LCQ), falta de legitimacion o personeria
del acreedor, falta de legitimacién pasiva en el emplazado, no ser el deudor sujeto concursable,
inexistencia del estado de cesacion de pagos.
Salvo el cuestionamiento sobre los presupuestos concursales sustanciales (ser sujeto concur-
sable o estar en insolvencia) que podran replantearse al momento de impugnar la sentencia de

332 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXII - DECLARACION DE QUIEBRA

quiebra, las demas defensas inicamente podran ser opuestas en esta instancia y no se reeditara
su discusién luego de la quiebra. En cuanto a la incompetencia, sino se plantease al contestar la
vista, podra discutirse luego del decreto de quiebra en la oportunidad del art. 100, LCQ que ha-
bilita un planteo de incompetencia luego de declarada la quiebra, siempre que sobre el punto no
exista cosa juzgada.
Si el deudor no compareciese, ello no implicara allanamiento ni rebeldia, debiendo el juez
resolver en consecuencia teniendo en cuenta las constancias de autos.
Respecto de la inexistencia del estado de cesacion de pagos, el deudor, si no hubiese can-
celado antes el crédito y acompafia la documentacién correspondiente - recibo de pago- para
desacreditar la legitimacion del peticionante, podra depositar en pago o embargo las sumas co-
rrespondientes, y asi contrarrestar la presuncién de su estado de cesacién de pagos revelado por
el incumplimiento del crédito en virtud del cual le piden la quiebra. El depdsito debe contener,
para probar que se encuentra in bonis, las sumas correspondientes a capital y sus intereses desde
la mora (C. Nac. Com. en pleno, LL 1986-C-276). No es necesario que se integre suma alguna por
las costas de la peticion de quiebra, pues dicha imposicién se hara luego del depésito, Para solici-
tar la quiebra no es necesaria la mora del deudor pero si lo es cuando el crédito del peticionante
sirvié como hecho revelador. Si el depdsito es dado en pago tiene plenos efectos extintivos y el
acreedor quedara desinteresado retirando dichas sumas si fuesen facilmente liquidables, pues
toda discusién al respecto es ajena al pedido de quiebra y deberan ventilarse por separado (Ma-
FFIA). Si el depdsito fue dado a embargo se discutiran en el juicio correspondiente las cuestiones
relativas al crédito.
En caso de que existan multiples pedidos de quiebra, a fin de desvirtuarlos, el deudor debe
defenderse independientemente en cada de uno de ellos, y el hecho de depositar en uno no im-
plica que deba comprender el importe de todos (ROUILLON). Expresamente el art. 87, parr. 2, LCQ,
somete los pagos hechos al acreedor en caso de que igualmente se decrete la quiebra, a la inopo-
nibilidad concursal (art. 122, LCQ), presumiéndose que dicho pago se ha hecho en beneficio de
todos los acreedores, por lo que el acreedor que ha cobrado debe reintegrar a la quiebra lo perci-
bido y en caso de resistencia podra compelerse el cumplimiento con mas sus intereses.

7. Inexistencia de etapa probatoria

No existe posibilidad de abrir a prueba la antequiebra, el proceso rapido y expeditivo, luego de

la sustanciacion requiere una urgente resolucion.
Por otro lado, se entiende que, aunque no exista juicio de antequiebra, al deudor no se le pue-
de impedir que invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho, también que es pru-
dente en ciertos casos admitir prueba informativa y pericial, encuadrando la hipotesis de falsedad
de firma. Rivera afirma que seria prudente en ciertos casos admitir prueba informativa y pericial,
encuadrando la hipotesis de falsedad de firma, abriéndose un periodo probatorio, excepcional y
limitado, contestada la vista por el peticionante de la quiebra, si procede, el juez debe abrir una
cierta etapa probatoria para la produccion de ciertas pruebas que sean exigidas inexorablemente
por la naturaleza de las defensas opuestas.
No existe juicio de antequiebra por lo que si no existe juicio no hay conocimiento pleno del
juez por inexistencia de etapa probatoria. Ello implica que la inexistencia de juicio de antequiebra
implica negar la posibilidad de abrir a prueba la etapa prefalencial. El juicio queda diferido para la
etapa impugnativa de la sentencia de quiebra. No hay posibilidad alguna de abrir la antequiebra a
prueba, ni para discutir el crédito del peticionante, ni siquiera frente a la negativa de la firma por
parte del deudor, todo queda limitado a la existencia de los presupuestos concursal y especial-
mente a desvirtuar el hecho revelador del estado de cesacién de pago, acreditando encontrarse
in bonis.

8. Conclusion de la antequiebra
Entonces, no existiendo etapa probatoria, el tramite continua con audiencia del acreedor lue-
go de contestada la vista por el deudory el juez resolvera sin mas tramite. El traslado al acreedor

ERREIUS 333
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

lo sera por cinco dias (art. 273, inc. 1, LCQ). El acreedor se limitara a reconocer o negar las alega-
ciones y defensas del deudor y la prueba documental por él aportada.
En cualquier etapa del proceso, antes de que la quiebra sea declarada, el juez a peticion del
acreedor y bajo su responsabilidad podra decretar medidas cautelares conforme lo prevé el art.
85, LCQ. Deben cumplimentarse para ello los recaudos sustanciales y procesales exigidos por las
leyes procesales, es decir, respecto de lo primero, debe haber verosimilitud del derecho invoca-
do -fumus bonis iuris— y peligro en la demora -periculum in mora- y, en cuanto a lo segundo,
debe prestarse contracautela, real o personal de tercera persona. Como bien lo expresa la norma
se trata de medidas tendientes a preservar el patrimonio del deudor in malis, por lo que podra
trabarse la inhibicion general de bienes o disponerse intervenci6n judicial de la administracion
o cualquier otra medida a tales fines. Este es el rasgo fundamental de la norma, pues se aparta de
las cautelares comunes posibilitando medidas universales y no graduadas conforme al derecho
invocado, Aunque expresamente no se dispone, la prevision se extiende a socios con responsabi-
lidad ilimitada cuando se trate de pedido de quiebra de una sociedad en la cual existe dicho tipo
de responsabilidad.
La resolucion que recaiga ante el pedido de quiebra forzosa sera rechazando el pedido 0 de-
cretando la quiebra. Desestimado el pedido de quiebra corresponde al juez en la misma sentencia
imponer las costas, las cuales recaeran segtin las circunstanciasy aplicando el principio de la de-
rrota (art. 68, CPCCN) al acreedor. No existe posibilidad de aplicar el vencimiento parcial (art. 71,
CPCCN) pues se rechaza el pedido o se decreta la quiebra, no hay intermedios. Nada impide que
atendiendo las circunstancias del caso se apliquen las excepciones a dicho principio y el juez pue-
da eximir de costas al vencido e imponerlas en el orden causado (arts. 68, parr. 2, y 70, CPCCN).
Mas alla de todo eso, debe primar el principio del vencimiento y primordialmente las costas de-
ben ser impuestas al acreedor peticionante. En tal orientacién, deberian imponersele las costas al
acreedor cuando el pedido fue rechazado por su falta de legitimacién 0 la del deudor, cuando se
desvirttia el crédito invocado. En el caso de que la defensa sea la de concurso preventivo anterior,
correspondera imponer las costas al acreedor, cuando él debid conocer dicho proceso universal
a través de la publicacidn edictal; en caso contrario seran impuestas al deudor. Pareceria que en
caso de que el deudor deposite, debieran imponerse en el orden causado, pues el acreedor acre-
dité el hecho revelador de la insolvencia y el deudor lo desvirtuo.
Se entendidé que la sentencia es inapelable, por aplicacién del art. 273, inc. 3, LCQ, y por en-
tender que la resolucidn no causa estado y, por ende, tampoco gravamen irreparable (Corte Sup.,
Fallos 241:199), Sin embargo, tratandose de una etapa prefalencial, a la cual le resulta inaplicable
la regla del inc. 3 del art. 273, LCQ, sumado a que el rechazo del pedido de quiebra no afecta la
celeridad que fundamenta aquella norma directriz, corresponde admitir la apelacidn (Sup. Corte
Bs. As, DJBA 117-47). No existen dudas ni discrepancias respecto de la apelabilidad de la imposi-
cion de costas.

IV. QUIEBRA DIRECTA VOLUNTARIA

También se permite al deudor insolvente demandar su propia quiebra en forma voluntaria.
Siempre histéricamente se ha permitido al deudor solicitar su propia quiebra, aunque en la
practica ha sido utilizada excepcionalmente. Se ha discutido sobre la naturaleza de la accién, en-
tendiéndose por un lado que se trata de una excepcion que el deudor hace valer frente ala eventual
accion del acreedor (SaTTA); en contrario, se afirmé que es una verdadera accién que promueve
la falencia para cumplir y obtener la liberaci6n de las deudas (PROVINCIALI). Concordantemente
con ello, se sostuvo que es un derecho del deudor a la eleccién de una ejecucién legitima y a pa-
ralizar la ejecuciOn del acreedor, es la accién del deudor contra sus acreedores, quien in primis
tiene el deber de cumplir e in secundis tiene el derecho de cumplir (PajarDI - GUYENOT). Antes
era un poder-deber, pues debia solicitarse la propia quiebra en un tiempo determinado; ahora,
derogada esa exigencia, es un derecho instituido en interés no solo del deudor sino tambien de
sus acreedores y de los terceros en general (ROUILLON). Los cddigos de comercio exigian que el
deudor denuncie su insolvencia en el término de tres dias, ampliado a cuatro para algunos casos
por la ley 11.719. La presentacion tardia de la quiebra podia incidir en la calificaci6n de conducta.

334 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXII - DECLARACION DE QUIEBRA

El fundamento de la prevision era que debia solucionarse lo antes posible la insolvencia, es decir,
no bien era advertida por el deudory no se diluyera su patrimonio. Bajo el régimen de la ley 4156,
se entendia que en primera instancia el deudor debia transitar el tramite de la convocatoria de
acreedores, por lo que no se legislé en 1902 sobre los requisitos de la demanda de propia quiebra,
asi como tampoco sobre la necesidad de peticién tempestiva (ARMENGOL). Asimismo, la jurispru-
dencia paulatinamente fue flexibilizando la exigencia de presentacion tempestiva. La ley 22.917
de 1983 suprime dicho plazo y la ley 24.522 siguio la misma orientacion, excluyéndose ademas del
régimen concursal a la calificaci6n de conducta.
La peticién de quiebra por parte del mismo deudor no solo enerva la ejecucién individual de
sus acreedores, sino que también prevalece sobre los pedidos de quiebra que hayan hecho ellos,
sin importar el tramite en que se encuentren dichos pedidos, siempre que no se haya declarado
la quiebra (art. 82, parr. 1, LCQ) La solucién es conteste con el art. 10, LCQ y la prevalencia del
concurso preventivo. En la praxis judicial, tiene como efecto importante el hecho de que los ho-
norarios por la quiebra no seran regulados a los letrados del acreedor sino al abogado de la fallida
(Ton6n).

1. Demanda

La quiebra voluntaria se incoa a través de una verdadera demanda. Dicha demanda debe con-
tener como recaudos, conforme ala remisién hecha por el parr. 1 del art. 86, LCQ, los previstos por
el art. 11, LCQ; sin embargo, la omisié6n en su cumplimiento no obsta la declaracion de quiebra.
Como minimo, debe contener los requisitos de una demanda, pues existe el deber de todo litigan-
te de expresarse con claridad ante el magistrado (MaFFia).
El deudor puede presentarse por si 0 a través de apoderado con poder especial, ello en virtud
de que el deudor confiesa 0 acredita encontrarse en estado de cesacién de pagos. Asimismo, debe
abonarse la tasa de justicia correspondiente a monto indeterminado, la cual sera integrada al mo-
mento de culminacién de la quiebra con la preferencia del art. 240, LCQ.
No es necesario que el deudor acredite el estado de cesacion de pagos siendo suficiente su
confesion. La cuestién ronda en el hecho de requerir para la quiebra voluntaria la prueba de la
insolvencia o si resulta suficiente la acreditacion de un hecho que la revele. Para ley es suficiente
acreditar un hecho que revele que el deudor se encuentra in malis, siendo suficiente para ello la
confesion, como reconocimiento judicial de la insolvencia y su manifestaci6n mas directa (art. 79,
inc. 1, LCQ). En opinién de ROUILLON, si bien es suficiente la confesidn del deudor como hecho
revelador para tener acreditada la insolvencia, entiende ademas que el juez oficiosamente puede
tomar las medidas que estime pertinentes en orden a formar su propia conviccién sobre dicho
estado. El solo hecho de que el deudor peticione su propia quiebra es relevante como recono-
cimiento judicial de su estado de insolvencia (FERNANDEZ - CASTILLO - QUINTANA FERREYRA).
En cambio, se exigid que el deudor peticionante de propia quiebra necesariamente explique las
causas concretas de su situacién patrimonial (art. 11, inc. 2, LCQ), pues la mera presentacidn no
sirve sin explicarse frente al juez (ARGERI - CAMARA). Sin embargo, conforme el sistema legal, es
suficiente que el deudor exponga que peticiona su quiebra por encontrarse en estado de cesacién
de pagos. El solo hecho de que el deudor peticione su propia quiebra es relevante como reconoci-
miento judicial de su estado de insolvencia.
En caso de sociedades con socios con responsabilidad ilimitada, atento que debera decre-
tarseles la quiebra pues la de la sociedad importa la de los socios solidarios (art. 160, LCQ), estos
deben cumplir con los recaudos formales exigidos por el art. 86, LCQ, siempre que hayan decidido
la presentaciOn, haya o no suscripto la demanda. Para los restantes, el juez debera exigir el cum-
plimiento de dichos requisitos luego de decretada la quiebra (art. 86, parr. 3, LCQ), aunque
la falta
de su acatamiento no los perjudica (CAMARA).
El art. 82, parr. 2, LCQ, para el caso personas de existencia ideal prevé la aplicacién del art. 6,
LCQ, y la ratificacién del 6rgano de gobierno, lo que deviene coherente con el régimen societario,
ante la trascendencia que tiene la quiebra sobre dichos entes, la cual importa su disolucion (art.
94, ine. 6, LGS). Para ROUILLON, el juez no deberia decretar la quiebra hasta tanto no se presenta la
ratificacion, lo que importaria exigir para peticionar la quiebra la decision del organo de gobierno.

ERREIUS 335
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Se ha decidido que, no ratificado el pedido de quiebra, dicha demanda se torna inexistente, lo que
implica que deba dejarse sin efecto la sentencia, ya que no se trata de un caso de desistimiento,
puro y simple, porque atin no se encontraba conformada la voluntad de quebrar como requisito
sustancial de la demanda (C. Nac. Com., sala C, ED 94-554). Sin embargo, y si bien no se trata téc-
nicamente de un desistimiento, se producen los efectos del mismo y resulta aplicable la sancion
del art. 31 in fine, LCQ, que impide la nueva presentacién voluntaria si existen pedidos de quiebra
pendientes.
En sentido contrario, la ley prevé que cuando se tratase de incapaces, la autorizaci6n judicial
debe ser previa al pedido de quiebra voluntaria. Lo mismo para los inhabilitados, quienes deben
solicitar su propia quiebra junto con su curador y autorizacién judicial previa. Tal prevision debe
ser aplicada para el caso del pedido de propia quiebra del patrimonio del fallecido, por lo que la
demanda debe ser efectuada por todos los herederos no siendo posible la ratificacién posterior.
Con la demanda de propia quiebra, el deudor y los socios con responsabilidad ilimitada en
su caso deben poner a disposicién del juez sus bienes, indicando el lugar fisico preciso donde se
encuentren, para que por efecto del desapoderamiento falimentario se proceda a su incautacion,
por medio de la toma de la tenencia por parte del sindico (art. 86, parr. 2, LCQ) cuando sea decre-
tada la quiebra. Sin embargo, la ley no dispone sancion alguna por su incumplimiento, lo que hara
que solo excepcionalmente se cumpla con el precepto.

2. Rechazo de la demanda

E] juez podra rechazar el pedido de propia quiebra por cuestiones procesales como la incom-
petencia, o los defectos de personeria en el peticionante, o por cuestiones sustanciales, como el
caso de que el peticionante no sea sujeto concursable.
En caso de que el magistrado se considere incompetente, la consecuencia dilatoria de tal de-
cisién es la remisién del expediente al juzgado competente. No puede el juez incompetente re-
chazar la peticidn de quiebra, resolucién que quedara reservada al juez que sea competente.
El defecto en la personeria, impone el rechazo de la demanda, salvo que se trate de una de-
ficiencia en la representaci6n voluntaria, para lo cual podra el juez otorgar un plazo para que se
subsane bajo apercibimiento de rechazar la peticion. La falta de autorizacién del érgano de admi-
nistracion de las personas juridicas haria que se rechace la demanda, de la misma manera que la
peticién de quiebra de incapaces sin autorizacion judicial o la del patrimonio del fallecido sin la
concurrencia de todos los acreedores.
En la actualidad se ha visto un problema en relacidn a los consumidores, a quienes el sistema
crediticio les ha resultado abusivo, sumdndose a ello los problemas de las crisis econdmicas y el
desempleo, lo que ha hecho, que se convirtieran en insolventes, casi sin bienes y en el mejor de los
casos asalariados. También se ha dado que los bienes existentes, generalmente inmuebles se en-
cuentran afectados al régimen de proteccién de la vivienda no pudiendo ser afectados al pago de
los créditos. Una corriente jurisprudencial ha rechazado estas quiebras voluntarias por conside-
rarlas abusivas atento no existir bienes para liquidar, haciéndose una utilizacién antifuncional del
instituto, buscando neutralizar la ejecucidn individual de sus acreedores y limitando el embargo
de sus haberes al ano de la inhabilitacién falencial. Sin embargo, la ley no habilita tal rechazo dela
quiebra voluntaria, tampoco la ley exige como recaudo para la viabilidad de la quiebra la existen-
cia de un determinado activo o carecer de actividad econdémica, no pudiendo caracterizarse de tal
manera el ejercicio abusivo de derecho alegado, sin normas legales que otorguen los elementos
para su constitucion.
La resoluci6n es apelable por el deudor, porque se esta en el Ambito preconcursal al cual no se
le aplica la regla de inapelabilidad del art. 273, inc. 3, LCQ (MaFFia - TONON).

3. Desistimiento

Se prevé en el art. 87 segunda parte, LCQ, que el deudor se encuentra imposibilitado de desis-
tir del pedido de su propia quiebra, salvo que antes de la primera publicacion de edictos acredite

336 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXII - DECLARACION DE QUIEBRA

que se encuentra in bonis. En realidad, no se esta ante un desistimiento sino ante una retractacion
(FERNANDEZ - ARGERI en contra QUINTANA FERREYRA).
Si el hecho revelador del estado de cesacion de pagos fue solo su confesion, retractando la
misma pareciera suficiente, interpretar lo contrario importaria que fuera mds gravoso para el deu-
dor, en cuanto a la prueba a producirse, acreditar el hecho negativo de la inexistencia del estado
de cesacién de pagos que la efectiva insolvencia, mucho mas importante que la anterior. Si es su-
ficiente el hecho revelador, desvirtuado este, se adultera la insolvencia exteriorizada. En cambio,
si existiesen incumplimientos morosos, debera acreditar que posee liquidez para afrontarlos, ya
sea depositando en el expediente, en pago o embargo 0 acompaniando recibo de haber cancelado
el crédito. La falta de ratificacién no importa un desistimiento pues sin ella no se encontraba con-
formada la voluntad societaria de quebrar; en cambio, para que exista desistimiento, se expresd
dicha voluntad y luego se la retrae. Se entenderia, que se trata no de un desistimiento de la pre-
tensidn sino de una retractacion de la confesion de insolvencia. Carece de fundamento el hecho
de permitir al deudor solicitar su propia quiebra para luego autorizarlo legalmente a desistir de
la misma, lo que acarrearia peticiones extorsivas, fraudulentas y nocivas para los intereses de los
acreedores, cuando la intencidn del instituto es otra.

V. SENTENCIA DE QUIEBRA
La quiebra, cualquiera sea su tipo, se abre a través de una sentencia, entendida como el acto
jurisdiccional que da inicio al proceso falencial. Desechada la nocién de quiebra virtual o de he-
cho, por la mera existencia ipso facto de la insolvencia, puede afirmarse que no existe quiebra sin
la sentencia que la declare y constituya.
Se trata de una sentencia declarativa de constituci6n con efecto erga omnes.
Histéricamente se han dado diversas posturas respecto de la naturaleza juridica de la sen-
tencia de quiebra. En un primer lugar aquella que la entiende como una sentencia ejecutiva o de
ejecucion (CARNELUTTI, AZZOLINA, PROVINCIALI), en un segundo sector se encuentra a los que
afirman que se trataria de una sentencia de conocimiento (BRUNETTI, NAVARRINI), en otro grupo
se encuentra la doctrina que define a la sentencia de quiebra como una ejecucién cautelar (CAN-
DIAN, CALAMANDRE}), luego aquella tesis que la entiende como un titulo ejecutivo (ANDREOLI),
no faltaron aquellos que afirmaron que era una sentencia administrativa (LIPARI) y finalmente los
que la entendieron como un resolucion sui generis, de naturaleza mixta, administrativa y jurisdic-
cional (BONELLI).
La sentencia es declarativa, pues declara la existencia de los presupuestos sustanciales con-
cursales, tanto objetivo como subjetivo, y es constitutiva porque constituye dicho estado o porque
crea el status de fallido. La diferencia radica en considerar que la sentencia tiene efectos perso-
nales que modifican el estado de la persona del deudor o entender que no se modifica el estado
de la persona, sino que constituye un estado patrimonial falimentario. En realidad, no se trata
estrictamente de un estado personal sino del estado de quiebra entendido patrimonialmente; sin
embargo, debe reconocerse que, en la quiebra, entendida procesalmente, existe cierto someti-
miento del fallido, que podria ser considerado como un estado, que lo afecta como persona. Cabe
dejar bien en claro que la quiebra no presupone incapacidad del deudor.
Es un acto jurisdiccional pleno que da certeza a los acreedoresy terceros, respecto de la exis-
tencia de los presupuestos concursales sustanciales, transmutando una situaciédn de hecho a un
estado de derecho, el de la quiebra (Satta). También incoa el proceso concursal, el que nace a
través de la sentencia.
La sentencia de quiebra inicia la ejecucién colectiva, ordenando el desapoderamiento y la
subsiguiente realizacion de los bienes del fallido. Como sentencia, tiene plena naturaleza proce-
saly, en tal sentido, emana de un organo judicial que goza de competencia exclusiva para pronun-
ciarla, da origen al proceso, es incoativa, hace nacer situaciones juridicas, es recurrible y puede
alcanzar el efecto de cosa juzgada respecto de la existencia de los presupuestos sustanciales, debe
contener todas las exigencias procesales de una sentencia y debe ser motivada.

ERREIUS 337
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Respecto de la fundamentaci6n, atento no tratarse de una plena cognicion sino de una mera
constatacién de presupuestos, sera muy escueta. Ello, también atento la sumariedad de la ante-
quiebra y los escasos elementos de juicio que se arriman previo a su dictado (MAFFia).
También como toda sentencia, la de quiebra es impugnable, pero no lo es a través de los re-
medios comunes de los cédigos procesales sino a través de un sistema aut6nomo instaurado por
la legislaci6n concursal.

1. Recaudos

Los requisitos que debe contener la sentencia de quiebra estan enumerados en el art. 88, LCQ.
Pueden diferenciarse los que tienden a la proteccion del patrimonio de los que apuntan a la ad-
ministracién de los mismos y de los estrictamente procesales. Como preliminar, el juez debe de-
clarar la apertura de la quiebra haciendo una breve motivaci6n que importe la consideracion de
la existencia y cumplimiento de los requisitos necesarios para la existencia de concurso. Asi da
inicio al proceso universal dando fin a la etapa prefalencial. Como el contenido de la sentencia de
quiebra es muy similar al de la sentencia del concurso preventivo, es pertinente detenerse aqui en
los recaudos especificos de la sentencia falimentaria.
En el inc. 1 se exige que se individualice al fallido, debiendo detallarselo de la manera mas
precisa posible a fin de evitar perjudicar a homonimos. En caso de sociedades, también deben in-
dicarse cudles son los socios con responsabilidad ilimitada, quienes seran igualmente declarados
en quiebra, en forma refleja (art. 160, LCQ). El juez debera arbitrar las medidas necesarias para la
averiguacién de los datos minimos del deudor.
Conforme al inc, 2, el juez debe inscribir la quiebra. Si bien se ha creado en 2018 el Registro
Nacional de Concursos (art. 295, LCQ), el mismo atin no se encuentra en funcionamiento, por lo
que la inscripcion se hara en el Registro de Juicios Universales correspondiente a cada jurisdic-
cion.
Juntamente con ello, debe trabarse la inhibicion general de bienes del fallido como medida
asegurativa del patrimonio cesante, especialmente de bienes registrables. En tal sentido deben
librarse oficios a los Registros de la Propiedad Inmueble y Automotor y en otros donde se en-
cuentren inscriptos bienes a nombre del fallido. También debe inhibirse a los socios con respon-
sabilidad ilimitada. La inhibicidn general de bienes no caducara hasta tanto quede concluida la
falencia, que atento que se toma razén de dicha medida juntamente con el estado falencial, la
misma solo debe levantarse 0, en todo caso, adquiere virtualidad la caducidad, y seria necesaria
la reinscripcién, luego de comunicada la rehabilitacién del fallido (CAstRO HERNANDEZ). No re-
sulta necesaria la reinscripcion de la inhibicién general de bienes, porque respecto de los bienes
comprendidos en el desapoderamiento de la quiebra y con relacién a los adquiridos luego de la
rehabilitacion, la inhibicién debera seguir trabada hasta tanto se concluya la quiebra y se comuni-
que tal circunstancia en el registro. Respecto de los bienes adquiridos con posterioridad a la reha-
bilitacién, debera requerirse expresamente el levantamiento judicial de dicha medida solamente
respecto de dichos bienes.
La sentencia debe contener, conforme al inc. 3, la orden de entrega de bienes al sindico por
parte del fallido y terceros. Debe tratarse de bienes que formen parte del patrimonio en default. La
medida favorece el desapoderamiento, la incautaci6n y ocupacion de bienes muebles.
Se exigir en la sentencia que el deudor entregue dentro de las veinticuatro horas, los libros de
contabilidad o de comercio y toda la documentacidn al respecto, a los fines de su incautacién por
el sindico (inc. 4). Como la entrega se hace al sindico, el término comienza a contarse desde la
notificacién ministerio legis de la aceptacion del cargo de aquel. Ademas, en caso de que se trate
de una quiebra voluntaria, el juez debera intimar al fallido para que cumplimente los requisitos
exigidos por el art. 86, LCQ.
En elinc. 5 se requiere que se declare la prohibicién de hacer pagos al fallido. La norma resulta
sobreabundante, atento a que ello es una consecuencia légica de la quiebra, del desapoderamien-
to y de la imposibilidad de administracion de sus bienes por parte del fallido. Los pagos hechos al
fallido luego de la quiebra son inoponibles a los acreedores (art. 109, parr. 2, LCQ).

338 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXII - DECLARACION DE QUIEBRA

Conforme el inc. 6 el juez debe ordenar interceptar la correspondencia que esté dirigida al
fallido y entregarsela al sindico (art. 114, LCQ). La previsidn es consecuencia de un resabio de otra
época, ahora las comunicaciones se realizan mucho mas efectiva y rapidamente a través de otros
medios que no podran ser controlados por el juez (teléfono, fax, mail, etc.), porque la extensién
de la norma a tales supuestos, afectaria de la garantia constitucional de inviolabilidad de la co-
rrespondencia (art. 18, CN).
Innecesariamente, la sentencia de quiebra debe intimar al fallido a constituir domicilio pro-
cesal (inc. 7). La norma también exige la constitucién del domicilio ad litem para los socios con
responsabilidad ilimitada. En caso de no constituirse domicilio, se lo tendra por constituido en los
estrados judiciales y las resoluciones les seran notilicadas ministerio legis.
Deben cursarse, conforme lo exige el inc. 8, las comunicaciones tendientes a hacer operativa
la restriccién de salir del pais que pesa sobre el fallido. Es suficiente la notificacién de la quiebra al
Ministerio del Interior, para su inscripcion en el Registro de Aptitud Migratoria.
Se exige que la sentencia contenga la orden de venta de los bienes del fallido y designe el
martillero que lo Ilevara a cabo (inc. 9). En la practica lo Unico que podria hacerse es designar
al realizador, porque generalmente al momento de decretarse la quiebra atin no se encuentran
individualizados los bienes. Esto impide el decreto de venta por la falta de recaudos procesales
para ello, Igualmente, es costumbre que en la sentencia de quiebra se incluya una orden de venta
simbolica y generalizada de todos los bienes. La disposici6n pretende no dilatar la venta de los
bienes desapoderados, la que deberia hacerse inmediatamente.
También debe designarse un inventariador (inc. 10), nombramiento que generalmente recae
sobre el sindico, el oficial de justicia o el mismo martillero designado, ya sea individualmente o en
forma conjunta. Excepcionalmente se designa un escribano.
Finalmente, el inc. 11 dispone que debe designarse una audiencia para sortear al contador
que actuara como sindico. Juntamente con ello, el juez debe clasificar a la quiebra segin su com-
plejidad y magnitud. Tal audiencia no sera fijada en los casos de quiebra indirecta, donde seguira
actuando el sindico que entendi6 en el concurso preventivo fracasado.
En el ultimo parrafo, el art, 88, LCQ, determina la fijaci6n de un periodo tempestivo de verifi-
cacién de créditos para los casos de quiebra directa 0 indirecta causada por incumplimiento o nu-
lidad del acuerdo, por lo que la sentencia debe contener la fecha hasta la cual pueden presentarse
los acreedores a solicitar verificacién ante el sindico, y las fechas en que este debe acompaiiar los
informes individuales y el general.

2. Publicacion
Como toda sentencia, la de quiebra debe quedar notificada a los interesados. Asi, para el deu-
dor, en caso de quiebra voluntaria, dicha notificacién se lleva a cabo “por nota” a través de la
notificacion ficta ministerio legis. Ante una quiebra forzosa, el deudor fallido queda notificado
también “por nota’ si se presenté contestando la vista del art. 84, LCQ; si no intervino en la etapa
prefalencial se notifica en forma tacita a través de la clausura 0 incautacidn, 0 a través de la publi-
cacion de edictos, lo que se produzca antes.
Los acreedores y todos los terceros que puedan tener algtin interés en la quiebra quedan no-
tificados, en todos los casos a través de la publicacion de edictos, la cual hace oponible la quiebra
erga omnes, pues dicha forma de anoticiamiento produce la presuncidén iure el de iure del cono-
cimiento de la quiebra el dia siguiente a la Ultima publicacion. Se trata de una ficcion legal, nece-
saria, pero en casi la totalidad de los casos inoperante para la finalidad por la cual ha sido creada
(Sup. Corte Bs. As., ED 78-309).
La norma sobre publicacion de edictos en la quiebra esta contenida en el art. 89, LCQ. Dicha
publicacién de edictos debe hacerse por el secretario del juzgado dentro de las veinticuatro horas,
segun la norma, de dictada la sentencia de quiebra, Se publicaran edictos por cinco dias, sola-
mente en el Boletin Oficial.
Atento la inexistencia natural de fondos al decretarse la quiebra, la publicacién de edictos so-
lamente se hara en el Boletin Oficial de cada jurisdicci6n que corresponda; sin embargo, en caso

ERREIUS 339
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

de existir fondos, seria prudente y acertado que el juez (art. 274, LCQ) ordene que la sentencia de
quiebra se haga saber, publicandose edictos en diarios de amplia circulaci6n. El pago de dichos
edictos queda diferido para la etapa de distribuci6n (art. 273, inc. 8, LCQ), considerandose un
crédito prededucible (art. 240, LCQ). Elincumplimiento en la publicacién oportuna de los edictos
responsabiliza al actuario. La publicacién debe hacerse en todas las jurisdicciones donde el falli-
do tenga bienes, establecimiento o se domicilie algtin socio solidario.
Los edictos deben contener la declaracién de quiebra, individualizando al fallido y sus socios
solidarios, en su caso, la orden de entrega de bienes, libros y documentaci6n al sindico, la prohi-
bicién de hacer pagos al fallido y la intimacién para constituir domicilio. Ademas, cuando se haya
fijado periodo de verificacién tempestivo, debe determinarse concretamente la fecha hasta la cual
pueden presentarse los acreedores ante el sindico para insinuarse al pasivo concursal. También
debe hacerse constar el nombre y domicilio del sindico, lo que implica que el término para publi-
car los edictos no correra a partir de la sentencia de quiebra sino luego de que queda notificada
opes legis la aceptacion del cargo por parte del sindico, momento en que recién podran conocerse
los datos exigidos por la norma para publicar.

340 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIII

IMPUGNACION DELA
SENTENCIA DE QUIEBRA

I. INTRODUCCION
Las particularidades del proceso concursal, mas especificamente de la quiebra, teniendo en
cuenta su fase prefalencial y la forma en que debe primar la celeridad para constatar el estado de
cesacion de pagos como situacion de hecho e instaurar la insolvencia como status de derecho a
través del decreto de quiebra, lleva ala ley a consagrar un sistema impugnativo de la misma, au-
tonomo y diferenciado de los clasicos recursos procesales.
Ello es propio del derecho comparado, donde se legislan dos sistemas: uno que determina la
aplicaci6n del método recursivo ordinario de los ordenamientos procesales y otro que instaura
una impugnaci6n falimentaria propia. El primer sistema utiliza la impugnacion realizada a través
del recurso -apelacién- resuelto por un 6rgano judicial superior -alzada- y el segundo a través
de la acci6n -oposicién, reposicién, revocatoria- que desarrollara y decidira el mismo juez con-
cursal. La elecci6n de una u otra modalidad varia segtin la posibilidad de ejercicio del derecho
de defensa que tenga el deudor en la etapa prefalencial. Y como bien ensena PAJARDI, el sistema
impugnativo falencial especifico se basa en la carencia de garantias ordinarias observadas en el
procedimiento declarativo, que exige un conocimiento preciso y riguroso, atento la gravedad e
importancia de los efectos de la quiebra. En el caso del recurso, la impugnaci6n se apoyara en
errores in procedendo o vicios in indicando; en cambio, la accién impugnativa se basara en las
consecuencias propias de un verdadero contradictorio desarrollado a través de la cognicién pro-
cesal factica.
La inexistencia de juicio de antequiebra hace que la etapa contenciosa del procedimiento, en
cierta manera, sea trasladada a una etapa posterior a la sentencia que abre la quiebra, donde se
permitira, a través del sistema impugnativo autonomo consagrado por la ley -especialmente con
la reposici6n- efectuar un debate amplio en cuanto a defensas y pruebas, con verdadero conoci-
miento por parte del juez.
Adoptado el sistema propio de impugnaci6n, se legislan dos remedios especificos, los cuales
serdn resueltos por el mismo juez concursal, y son llamados de reposicién o revocatoria, uno, y el
otro, levantamiento sin tramite, resultando inadmisible la apelacién de la sentencia de quiebra.
Dicha apelacién queda diferida en el tiempo para atacar las resoluciones que hacen lugar o no a
las impugnaciones especificas planteadas. Los remedios falimentarios son resueltos por el mismo
juez que decreto la quiebra. Finalmente, la ley legisla un planteo de incompetencia, que técnica-
mente no resulta ser un recurso, ni medio impugnativo sirictu sensu, sino un remedio dilatorio
para hacer tramitar la quiebra ante el juez competente.

ERREIUS 341
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

II. REPOSICION O REVOCATORIA DE LA QUIEBRA

Si bien puede referirse a la revocatoria como recurso, pues asi lo denomina la ley, lo cierto
es que se trata de una verdadera accién de impugnacién (CALAMANDRE]), en la cual, ademas de
resolverse una cuesti6n de iure, se analizan cuestiones de facto, es decir, los postulados tenidos en
cuenta para dictar la sentencia. La reposicién constituye una verdadera accion, ejercida a través
de una demanda que contiene la pretensién de desacreditar los presupuestos concursales, con
alegacion factica y ofrecimiento de prueba. Instaura el verdadero contradictorio cognitivo. En tal
sentido, nada tiene que ver con el recurso de revocatoria de las leyes procesales. Quiza mas ade-
cuada sea la riibrica del derecho italiano que denomina a esta impugnacién como “oposicidn ala
sentencia de quiebra’, pues no se hace referencia directamente a un recurso -en el sentido técnico
estricto del vocablo- y no deja que se confunda con aquel referido de los cédigos rituales (art, 238,
CPCCN).
La diferencia apuntada impide que la impugnacion de la sentencia de quiebra a través de la
revocatoria falencial sea interpuesta como subsidiaria del recurso de apelacién comiin ni vicever-
sa. Resulta inadmisible la apelacién de la sentencia de quiebra, Dicha apelacion queda diferida
en el tiempo para atacar las resoluciones que hacen lugar o no, a las impugnaciones especificas
planteadas. Los remedios falimentarios son resueltos por el mismo juez que decret6 la quiebra,
por lo que se constituye en juez de la admisibilidad y fundabilidad de la reposicion.
A través de esta revocatoria 0 reposicidn se busca dejar sin efecto la sentencia de quiebra,
por inexistencia de los postulados tenidos en cuenta para su dictado, dicho remedio implica el
restablecimiento del contradictorio -afectado inicialmente por la prohibicién del juicio de ante-
quiebra-.
Historicamente hasta la ley 19.551, todos los regimenes falimentarios contenian el precepto
de la nulidad de la sentencia de quiebra, pero en realidad lo que legislaban era lo que, a partir de
1972, pasé a ser el llamado recurso de reposicion. Nunca se ha legislado sobre la nulidad procesal
de la sentencia de quiebra, pues ello esta previsto en los cédigos rituales locales. Como la nulidad
no es autOnoma en el derecho procesal, sino que se plantea juntamente con el recurso de apela-
cion, los errores de procedimiento, es decir, los vicios formales que se produzcan, deben ser plan-
teados en la reposicion desvirtuando los presupuestos concursales. En caso de que no lograrse
ello, la nulidad debera ser incluida en la apelacidn de la resolucion que decide la revocatoria, in-
vocandose concretamente el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar, algo un tanto
dificil si no se pudo descartar la existencia de los presupuestos concursales.

1. Legitimacion
La accién impugnativa de reposicién o revocatoria se encuentra prevista en el art. 94, LCQ y
solo procede para los supuestos de quiebra directa forzosa.
No procede la revocatoria contra la declaracién de quiebra indirecta, respecto de la cual se
admitira la apelacién, segtin sea el caso. Entonces, conforme lo dispone expresamente la ley, la
apelacion procede en los casos de admisién de impugnaciones al acuerdo (arts. 51, parr. 3, LCQ)
nulidad del acuerdo preventivo (art. 61, LCQ) y cuando recaiga por incumplimiento del acuerdo
(art. 63, parr. 2, LCQ). En los restantes supuestos de quiebra indirecta (arts. 43, 47, 48, 54, LCQ),
la ley no dispone expresamente la apelabilidad de la sentencia de quiebra; sin embargo, debe
admitirse tal recurso. Tampoco procede la revocatoria en los casos de quiebra directa voluntaria,
y en los de extensiones de quiebra, salvo el caso del art. 160, LCQ. Para la extension de quiebra la
ley prevé la apelacion.
Entonces, podra ser interpuesta por el fallido cuando la quiebra ha sido declarada a peticion
de acreedor.
Claramente la ley excluye la posibilidad de reponer la sentencia de quiebra al acreedor peti-
cionante, lo que importaria una forma de desistimiento no permitido.
En Italia, la Legge Fallimentare, otorga legitimacidn activa para revocar la quiebra a cualquier
interesado, con excepcidn del peticionante de la quiebra, sea acreedor o el propio deudor (Payar-
pi). En nuestro medio, de lege ferenda debiera admitirse la legitimacion, de cualquier acreedor

342 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXiIll - IMPUGNACION DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA

involucrado 0 tercero que pueda verse afectado, traduciéndose en una posibilidad amplia del
planteo de la revocatoria de la sentencia de quiebra. Ello no es otra cosa que posibilitar la actua-
cion de un sujeto procesal en el marco de su propio interés, ya sea por tratarse de un acreedor y
verse afectada su accién individual 0 en el caso de un tercero donde la quiebra afecte el contrato
concertado con el fallido,
También esta legitimado el socio con responsabilidad ilimitada, cuando la sociedad fallida de
la que forma parte haya sido declarada en quiebra a peticién de acreedor, 0 por pedido de propia
quiebra respecto de cuya decision el recurrente no ha prestado conformidad, Unico supuesto de
habilitacion de la reposicién de la quiebra voluntaria. La revocatoria puede interponerse contra
la sentencia de quiebra de la sociedad, desacreditandose los presupuestos subjetivos o contra la
sentencia extendida por inexistencia de los presupuestos sustanciales para declararla -vgr, por
no ser socio solidario-. En tal sentido puede impugnar tanto la sentencia principal como 1a refleja.
Tal conclusion surge del hecho de que la ley no le permite atacar los presupuestos de la sentencia
de extensidn a través del recurso de apelacién.

2. Causales

E] parr. 1 del art. 95, LCQ, dispone que, como tinicas causales, la revocatoria solo puede fun-
darse en Ja inexistencia de los presupuestos sustanciales para la existencia del concurso, esto es,
el estado de cesacion de pagos y la concursabilidad del sujeto fallido.
Para alguna doctrina (RIVERA - GEBHARDT, entre otros), al margen de la letra de la ley, la repo-
sici6n también puede fundarse en la falta de legitimaci6n del acreedor peticionante de la quiebra,
sin embargo ello no es posible, ya que la discusién al respecto qued6 sellada en la etapa prefalen-
cial, y aunque no se hubiere planteado en aquella oportunidad, lo inico que le queda al fallido,
luego de la sentencia de quiebra, es desacreditar la existencia de los presupuestos concursales,
admitiéndose la falta de legitimacion, si con ella se desvirtuara la insolvencia, siendo el crédito del
peticionante el unico hecho revelador.
Tampoco se admitira, como propone RIVERA, el cuestionamiento por medio de la revocatoria,
para el caso en que exista irregularidad de la citacidn del deudor en la oportunidad del art. 84,
LCQ, porque ya decretada la quiebra, la misma solamente puede reponerse si se desacreditan los
presupuestos legales para su existencia.
No procede plantear a través de la reposicién la incompetencia del juez, pues no se pretende
revocar la sentencia sino su remision ante juez competente; tampoco la inexistencia de pluralidad
de acreedores, lo que no importa un presupuesto concursal, asi como tampoco la existencia de
una ejecucién individual tramitada por el acreedor peticionante de la quiebra.
En cuanto a los socios con responsabilidad ilimitada, la revocatoria que planteen sera de la
quiebra de la sociedad y de la de ellos extendida por aquella, cuando haya sido inmediata. A la
primera atacara por inexistencia de algunos de sus presupuestos objetivo o subjetivo, lo que haria
caer el presupuesto objetivo de la segunda (sentencia de quiebra) y, revocada la quiebra de la so-
ciedad, cae la refleja de los socios solidarios, Su quiebra decretada en forma inmediata, la atacara
por inexistencia del presupuesto subjetivo, es decir, la calidad de socio solidario con responsa-
bilidad ilimitada. Nunca el socio podra enervar su quiebra alegando y probando estar in bonis
porque su estado de cesacién de pagos no es presupuesto de la quiebra extendida. En los demas
casos de quiebra por extensién, aunque se trate de acreedores con responsabilidad ilimitada pero
su quiebra no sea extendida inmediatamente, sino que ello discutira su calidad de socio solidario
luego en el tramite de extension de quiebra, dicho sujeto tendra el recurso de apelacion.
Cualquier planteo de revocatoria que no se ajuste a discutir los presupuestos concursales o
la existencia de concurso anterior debe ser rechazado in limine por el juez para evitar maniobras
dilatorias por parte del deudor fallido.
Solamente pareciera admisible, mas alla de las causales previstas legalmente, fundar la revo-
catoria en la existencia de otro concurso, demandado o en tramite, siendo el crédito del acree-
dor peticionante de causa 0 titulo anterior a la presentacién de aquel (doctr. arts. 10, 82, 104 inc.
2, 239 segundo parrafo, LCQ). La existencia de un concurso anterior, es lo que HEREDIA llama

ERREIUS 343
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

presupuesto negativo, que se constituye en causa obstativa de otro concurso. En tales términos
la validez de la quiebra queda supeditada a que el deudor no haya demandado previamente su
concurso preventivo, ya sea que se encontrase tramitando al momento de dictarse la sentencia
falencial o que atin no se haya sobre su apertura, estando en etapa anteconcursal.

3. Tramite

La revocatoria podra interponerse dentro de los cinco dias habiles posteriores a la toma de
conocimiento de la sentencia de quiebra por parte del fallido, ante el mismo juez de la quiebra.
Se entiende que ello ocurrira, como en forma ejemplificativa se refiere la ley, al momento
de efectuarse la clausura o incautaci6on de sus bienes, a través de una notificacion tacita y, en su
defecto, a partir de la tiltima publicacién de edictos si se produjere anteriormente. En caso de que
el deudor se haya presentado en la oportunidad del art. 84, LCQ, la sentencia le sera notificada
“por nota” y, a partir de alli, se contara el plazo; también el deudor podra quedar notificado per-
sonalmente si se presentare en el expediente de la quiebra antes de que se produzca alguna de
las anteriores notificaciones referidas. Nunca la sentencia de quiebra se le notifica por cédula al
fallido. En el caso del socio con responsabilidad ilimitada, al cual se le ha extendido la quiebra, no
se produce el conocimiento de la sentencia a partir de la clausura 0 incautaci6n, salvo que haya
estado presente cuando dichas diligencias son practicadas por el sindico (MENENDEZ).
La reposicién tramitara por incidente (art. 280 y ss., LCQ), el cual serd iniciado por una de-
manda realizada por escrito, fundada y con el ofrecimiento de prueba correspondiente. La oposi-
cidn ala sentencia de quiebra se desarrollara a través de un proceso contencioso de conocimiento
pleno. La inexistencia de juicio de antequiebra hace trasladar a la etapa posfalencial la discusi6n
cognoscitiva respecto de la existencia de los presupuestos sustanciales del concurso.
El] art. 97, LCQ, prescribe que la interposicién de la accién impugnativa -igual que el levan-
tamiento sin tramite- no impide la prosecucion de la quiebra; sin embargo, no podra disponer
se de los bienes, sin perjuicio de aquellos que sean perecederos, que deberan ser liquidados por
el sindico (art. 184, LCQ). Tal solucion se condice con el hecho de que la sentencia de quiebra es
provisoriamente ejecutiva aun antes de quedar firme. No existe 6bice en que presentada la im-
pugnacion continuase el tramite falencial, produciéndose sus efectos.
E|! parr. 2 del art. 95, LCQ, dispone que seran partes en el incidente, el fallido, incluido el socio
con responsabilidad ilimitada, el acreedor peticionante de la quiebra y el sindico. También ac-
tuara como parte el socio con responsabilidad ilimitada que interpuso la revocatoria. No existen
dudas de que el fallido acttia en resguardo de un interés personal y no pierde su legitimacién
procesal para discutir la quiebra que se le ha declarado, como legitimado activo y participe del
incidente. En cuanto al acreedor peticionante de la quiebra, su actuacién surge del interés en el
mantenimiento de la quiebra declarada a través de su demanda y reafirmar la existencia de los
presupuestos concursales (RIVERA). El sindico no acttia como parte, sino que interviene como
funcionario imparcial, aunque algunos entienden que es contradictor en este incidente (HERE-
p14). La norma es clara y no pueden admitirse otros supuestos no contemplados, aunque igual-
mente alguna doctrina incluye a otros acreedores que hayan adherido a la peticion de quiebra o
hayan tenido pedidos de quiebra pendientes (QUINTANA FERREYRA - ROUILLON).
Admitido el incidente, y siendo un real contradictorio, se abrira a prueba si correspondiere,
respetandose las reglas generales respecto de la carga de la prueba, debiendo el fallido probar la
inexistencia de los presupuestos concursales y el peticionante corroborar la existencia de ellos,
El allanamiento que pueda hacer el acreedor peticionante de la quiebra a la reposicién ins-
tada por el fallido, ya sea expreso 0 tacito a través de la incontestacién de la demanda, resulta
irrelevante para el juez, pues la accion es indisponible para las partes, por lo que el magistrado
debe decidir si se revoca 0 no la sentencia de quiebra, independientemente de la actitud asumida
por los litigantes respecto a la subsistencia del proceso. Ademas, darle virtualidad a dicho allana-
miento importaria una violaci6n a la restriccién legal que se le impone al acreedor para desistir
de su demanda de quiebra (art. 87, primera parte, LCQ). En dicho supuesto el juez deberd evaluar
el mérito de la prueba producida por el impugnante sobre la inexistencia de los presupuestos
concursales.

344 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIll - IMPUGNACION DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA

4, Resolucion

Producida la prueba, el juez resolvera, alos diez dias de que el incidente se encuentre en con-
diciones, teniendo en cuenta tanto las circunstancias obrantes en la quiebra principal como las
existentes en los incidentes.
Se plante6 en doctrina sila valoracién del juez sobre la existencia de los presupuestos concur-
sales debe ser realizada al momento de dictarse la sentencia de quiebra, independientemente de
su subsistencia posterior, o al tiempo de resolverse la reposicion. Por un lado, se entendié que en
caso de que los presupuestos concursales hayan desaparecido luego de decretada la quiebra, ello,
no afecta la reposicion, la que sera desechada, habilitandose la conclusion de la quiebra; y en caso
contrario, si fuesen inexistentes los presupuesto al declararlay luego sobrevinieran, se revocara la
quiebra y los interesados estaran habilitados para plantearla nuevamente, con la concurrencia de
los presupuestos concursales (PROVINCIAL! - ROUILLON, entre otros). Desde otra dptica, se sostu-
vo que, al tratarse de un incidente impugnativo con ofrecimiento de prueba, permite la alegacion
de hechos nuevos y el juez debe ponderar los hechos constitutivos que hubiesen incidido sobre
la relacidn que debe juzgar (art. 163, inc. 6, CPCCN), considera provisoria la sentencia de quiebra
(BONELLI - MAFFiA - RIVERA, entre otros). En realidad, mas alld de que no se trata de un recur-
so en sentido técnico, sino de una accién impugnativa que desarrolla un proceso contencioso y
cognitivo sobre la existencia de los presupuestos concursales, deben ponderarse las situaciones
facticas desarrolladas en la demanda, al momento de la sentencia que se pretende impugnar y es
ello, lo unico que se tendra en miras para reponer 0 no la sentencia. Si bien carecen de relevancia
los hechos posteriores a la sentencia, resultan importantes en la revocatoria aquellos anteriores
ignorados, no alegados 0 no probados en aquella oportunidad, que pueden introducirse por tra-
tarse de una acci6n y no un recurso, Tampoco se provocaria aqui el problema de mantener la
quiebra de un deudor solvente, pues si bien no es apta para cuestionar la sentencia la reposicion,
el fallido podra, estando en fondos plantear el levantamiento sin tramite y evitar la quiebra. Ello
también conforme el texto del art. 95, primer parrafo, LCQ que prevé que la reposicién “solo pue-
de fundarse en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formacién del concurso”
La sentencia debera contener la imposici6n de costas que se realizara conforme al princi-
pio del vencimiento (arts. 278, LCQ y 68, CPCCN). En consecuencia, admitida la revocatoria, las
costas recaeran sobre el acreedor peticionante, salvo que haya tenido razones para litigar y se
impongan en el orden causado y, confirmada la quiebra, aquellas seran cargadas al concurso (art.
240, LCQ), incluidas aquellas originadas en la defensa del fallido, difiriéndose la regulacién de
honorarios para el momento determinado por el art. 265, LCQ.
La resolucién que recaiga en el incidente es apelable (art. 285, LCQ) y se concedera con efecto
suspensivo cuando haga lugar ala revocatoria (arts. 273, inc. 4, y97, LCQ), es decir, no se ejecutara
revocando la sentencia de quiebra hasta que no adquiera firmeza, y en cambio la que mantiene
la quiebra tiene efecto devolutivo en los términos del art. 97, LCQ -analogamente art. 96, ultimo
parrafo, LCQ- por lo que no se afectara la quiebra hasta la resolucién final de la alzada (ZAVALA
RODRIGUEZ - GEBHARDT). Entonces, la quiebra no quedara revocada hasta que la sentencia que
resuelve la reposici6n adquiera firmeza.

Il. LEVANTAMIENTO SIN TRAMITE

La ley prevé otro remedio especifico contra la sentencia de quiebra, cuya legitimacion corres-
ponde al fallido y que consiste en su reposici6n sin sustanciacién.
El origen del levantamiento sin tramite debe encontrarse en alguna importante jurispruden-
cia recaida bajo la vigencia de la ley 4156 y bajo la ley 11.719 donde en boga de la teoria materia-
lista sobre el estado de cesacién de pagos, se permitia el levantamiento de la quiebra a través del
dep6osito judicial.
Como sencillamente advierte MaFria, lo significado con la frase “sin tramite” es que el tramite
no es el anterior (el incidente genérico de la revocatoria), por lo que quiere decir “con otro trami-
te’, en rigor, “sin sustanciar el incidente” Sin perjuicio de su autonomia, la legislacién lo desarrolla

ERREIUS 345
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

como una variante de la reposicion, por lo que en algunas situaciones debe remitirse a sus normas
y, en otras, la previsidn es comuin a ambos remedios impugnativos.
El] remedio consiste en acreditar, por parte del fallido, que se encuentra in bonis. El funda-
mento de la revocacion inmediata sera la inexistencia del estado de cesacién de pagos, desacre-
ditando el hecho revelador tenido en cuenta por el juez para decretar la quiebra, cuando aquel
unicamente ha sido uno o varios incumplimientos morosos, Este remedio procesal tiene viabili-
dad tnicamente cuando el hecho revelador de la insolvencia ha sido la mora en el cumplimiento
de una obligacién. Cualquier otro hecho revelador que no sea la mora en el cumplimiento de las
obligaciones, que haya exteriorizado el estado de cesacién de pagos, enerva la viabilidad del le-
vantamiento sin tramite.
Se trataria de una reposicion especial que atacaria solamente, la sentencia de quiebra directa
forzosa. El levantamiento sin tramite es una clara recepcién de un modo de autocomposicién de
la litis en materia concursal, una manifestacién del sobreseimiento de tramite de ejecucion.

1. Trdmite

El art. 96, parr. 1, LCQ, autoriza al fallido a depositar el importe correspondiente a los créditos
-y sus accesorios- con cuyo incumplimiento se acredité el estado de cesacién de pagos.
El término para plantear el levantamiento sin tramite, es el prescripto por el art. 94, LCQ, es
decir, desde la clausura o incautaci6n o desde la ultima publicacidn de edictos, si se produjese
anteriormente.
Se ha discutido en doctrina si es posible intentar las dos impugnaciones, la de reposicion y
el levantamiento sin tramite, o una excluye a la otra. Los que pregonan permitir la interposicion
simultanea entienden que primero debe resolverse el levantamiento sin tramite y luego la repo-
sicidn (HEREDIA). Sin embargo, en atencidn a la autonomia que se les reconoce a dichos medios
impugnativos, los remedios son excluyentes y el fallido debe elegir, si no importaria un doble re-
clamo (CAMARA, ROUILLON).
En cuanto a la legitimacién activa, ella solo le corresponde al fallido. Ni siquiera, dicha legi-
timacién, puede ser extendida a los socios con responsabilidad ilimitada, pues para levantar la
quiebra es necesario acreditar que la sociedad se encuentra in bonis, siendo irrelevante la situa-
cién patrimonial de los socios solidarios, quienes son declarados en quiebra en forma refleja y en
su caso, la prueba de estar en fondos de la sociedad debe ser efectuada por la fallida. El depdsito
hecho por el socio no enerva el estado de cesacién de pagos de la sociedad, tratandose entonces
del depdsito efectuado con fondos de tercero, inadmisible a los fines de revocar la quiebra. Tam-
poco el socio podra levantar su propia quiebra extendida de la social a través del deposito porque
su estado patrimonial no es presupuesto de su declaracion de quiebra por lo que el levantamiento
sin tramite es inidéneo a tales fines.
La cuestion se resolvera inaudita parte, sin intervencion del acreedor peticionante de la quie-
bra ni del sindico.
E! remedio procesal consiste en el depdsito, efectuado con fondos propios del fallido. Como
con el depésito el deudor acredita encontrarse in bonis, no se lograria tal propésito con la sola ma-
nifestacién del acreedor de haber cobrado, asf como tampoco tendria virtualidad el pago hecho
por terceros, porque no desvirtua que el deudor esta en default.
Atento la necesidad de que el deposito sea integro, debe contener el importe del capital y sus
accesorios, es decir, intereses desde la mora gastos y las costas que integran el crédito (no las de
la quiebra). Sin embargo, el juez debe ser algo flexible al resolver, pues si entiende desacreditado
el incumplimiento y, por ende, la insolvencia, debe admitir el levantamiento de la quiebra si el
depésito estima una suma para intereses -al no haber liquidacién- que no es notoriamente in-
suficiente, integrandose el resto en un plazo perentorio luego de la aprobaci6n de la liquidacién.
Dichas sumas pueden ser dadas por el fallido, en pago o a embargo, e incluso de manera mixta
o multiple si son varios los incumplimientos revelados. En el caso que se dé en pago, el fallido no
tiene intencién de desconocer los créditos, por lo que libremente podran ser retirados los fondos
por el o los acreedores, Cuando la intencion sea discutir los créditos debera darlo a embargo y,

346 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIll - IMPUGNACION DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA

en tal caso, el juez trabara embargo sobre las sumas depositadas y el acreedor debera transitar
el juicio que corresponda, para lograr cobrarse, y allf el deudor podra oponer las defensas que le
incumban. Resultaria apropiado que cuando se trabe el embargo el juez concursal determine un
plazo perentorio para que el acreedor inicie su accidén, bajo apercibimiento de liberar los fondos,
con el fin de que los mismos no queden inmovilizados hasta la prescripcion de la accion.
También el deposito debe comprender todos aquellos créditos que funden pedidos de quie-
bra que hayan quedado pendientes, salvo que respecto de ellos se demuestre prima facie la ilegiti-
midad del reclamo, sin perjuicio de los derechos del acreedor (art. 96, parr. 2, LCQ). Tal solucién le
permite al deudor defenderse ante todos los pedidos de quiebra efectuados en su contra. Como se
levanta la quiebra, dichos pedidos de quiebra cesaran quedando al acreedor la accion individual
correspondiente. Debe incluirse dentro de las peticiones en tramite, aquellas admitidas el mismo
dia de la sentencia de quiebra, aunque no aquellas que solo fueron presentadas sin resolucién
judicial alguna que las admita como tal. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez de la quiebra, si se
demostrare prima facie con el mero alcance de verosimilitud la ilegitimidad de los créditos por los
que se pidio la quiebra al fallido en otros tramites, podra eximir el depésito de dichas acreencias.

2. Resolucion

El depésito efectuado sera directamente analizado por el juez sin necesidad de que se corra
traslado alguno al acreedor ni al sindico, El juez no solo analizara la pertinencia del deposito sino
fundamentalmente la inexistencia del estado de cesacion de pagos, pero no debera pronunciarse
sobre la controversia del derecho existente entre el deudor y el acreedor
Conforme al parr. 3 del art. 96, LCQ, resuelta la cuestion y revocada o levantada la quiebra, la
misma quedara supeditada al depésito por parte del deudor, dentro de los cinco dias, de la suma
que se fije en dicha resolucion para responder a los gastos del concurso, pues las costas le seran
impuestas. El depdsito de los gastos es un recaudo de ejecucién del levantamiento (Marria) y no
condicién de este.
La resoluci6n que deniega el levantamiento, sera apelable inicamente por el deudor, con
efecto devolutivo (art. 96, parr. 4, LCQ). El recurso sera resuelto por la alzada sin sustanciaci6n.
Claramente carecen de legitimacidn el sindico y los acreedores. Tampoco puede apelar, como se
propuso, el acreedor cuyo crédito fue considerado ilegitimo y no fue depositado, pues alli debera
ocurrir por la via ordinaria correspondiente. En tal sentido, la resolucién que revoca la quiebra es
inapelable, pues no produce gravamen irreparable, ya que no causa estado y podra peticionarse
nuevamente la quiebra.

IV. EFECTOS DE LA REVOCACION

Los efectos de la reposicién y del levantamiento sin tramite son comunes y se encuentran pre-
vistos en el art. 98, LCQ. El tema de los efectos de la reposici6n de la sentencia de quiebra es muy
delicado desde el punto de vista ético, humano y juridico (PAJARDI).
Revocada la quiebra, ella concluye, por lo que la reposicién o el levantamiento sin tramite
admitidos son un modo conclusivo de la falencia.
Los efectos de la revocacién se producen ex tune pero no son absolutamente retroactivos,
pues los actos cumplidos seran validos, por lo que en ciertas circunstancias los efectos se produ-
ciran ex nuncy solamente para el futuro. Ello implica que no se podra volver al status quo anterior
a la sentencia, por lo menos en su totalidad, para no afectar derecho de terceros adquiridos en
virtud de la quiebra decretada.

1. Efectos de la conclusion de la quiebra

Como la reposicidn importa la inexistencia de la quiebra como si esta nunca hubiese existido,
produciéndose en lo posible, la restituto in integrum al deudor. Respecto a los efectos consolida-

ERREIUS 347
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

dos, los efectos de la revocacion no se retrotraen, por lo que, la ley debio prever los efectos que se
producirian sobre ciertas situaciones cumplidas mientras la quiebra estaba decretada.
Se dispone que los actos otorgados por el sindico en sus funciones son validos y oponibles al
deudor, incluso la disposicidn que se haya hecho de los bienes perecederos, teniendo este solo
derecho a que se le entregue el producido de dichas ventas. Asimismo, resulta oponible al deudor,
la resoluci6n que se haya operado de los contratos en curso de ejecucion. Es una suerte de estabi-
lidad de los efectos consolidados.
En el caso de que el deudor haya realizado actos como sino estuviese fallido, en contradicci6n
con el desapoderamiento, al revocarse la quiebra y sus efectos, tales actos seran plenamente vali-
dos (FERNANDEZ). Pero mas alla de ello, cesan los efectos patrimoniales -se restituyen los bienes
al deudor- y también los personales, cesando el denominado status de fallido. Los acreedores
recuperan sus acciones individuales e incluso la posibilidad de solicitar que se decrete nueva-
mente la quiebra de su deudor. Cesa la actuacién de los funcionarios que forman parte del oficio
falencial.

2. Dafios y perjuicios
Innecesariamente la ley prevé una norma superflua sobre danos y perjuicios por la revocacion
de la quiebra, los cuales se podrian reclamar por los principios generales de la reparacién de da-
nos. El antecedente de la norma, contenido en la ley 19.551, solo habilitaba el reclamo del dao
moral, pues remitia al art. 1078, CC, igualmente el precepto viene previsto, de una u otra forma,
desde los cédigos de comercio, donde se discutia sobre cuando el acreedor estaba obligado a in-
demnizacién, cuando actuare con culpa leve, con dolo 0 con culpa grave.
En el art. 99, LCQ, se prescribe concretamente el derecho a reclamo de danos y perjuicios
contra el peticionante de la quiebra, cuando exista revocacion de la sentencia, importando ello un
caso de responsabilidad extracontractual subjetiva (aquiliana).
Como tal deben cumplirse los postulados exigidos por el sistema de responsabilidad civil,
debe haber un dano material y/o moral, producido por una conducta (accién u omision) antiju-
ridica o ilicita (contraria a una norma juridica), es decir que debe darse la triple relacién dafio-
norma-accidn. Ademas de ello, debe haber un factor de atribucién o de imputacion legal que
determine el sujeto responsable y haga cuartipartita aquella relacion, siendo la nueva postulacion
dano-norma-accién-responsable (factores objetivos o subjetivos). Y finalmente, debe existir una
relacién de causalidad (causalidad adecuada) que ligue la accidn antijuridica del sujeto respon-
sable con el dafio producido.
Son presupuestos del reclamo de dafios y perjuicios falencial, la revocacién de la sentencia
de quiebra por haberse peticionado la quiebra sin derecho (conducta ilicita o antijuridica), lo
cual se le atribuye al acreedor peticionante a titulo de dolo o culpa grave (factor de atribucién o
imputabilidad legal) y finalmente que se haya causado un menoscabo al deudor (dafo) en virtud
de dicha quiebra (relaci6n de causalidad). Pareciera que la accién legislada concursalmente no
permite recurrir a factores de atribucién objetivos como seria el abuso del derecho, pero ello no
excluye que pueda demandarse por responsabilidad a través de una accién ordinaria tramitando
ante el juez natural competente y no ante el juez del concurso. Ello no impide que si el abuso del
derecho queda subsumido en alguno de los factores de atribucion subjetivo de responsabilidad
determinados por la ley (dolo 0 culpa grave) puede demandarse los dafos en sede concursal
Se ha discutido sobre la legitimacién activa de esta accion diferenciandose los remedios im-
pugnativos en virtud de los cuales se ha revocado la sentencia de quiebra, admitiéndolos algunos
solo ante la revocacion de Ja quiebra por intermedio de incidente (art. 94, LCQ) (MaFFia) y no
para el caso del levantamiento sin tramite (art. 96, LCQ). Aunque en realidad, el presupuesto de
admisibilidad que deja expedita la accién es la revocacién de la quiebra sin que se diferencie a
través de qué medio impugnativo se llegaa ella, pareciera que cualquiera sea el remedio utilizado,
siempre la revocaci6n se produce por inexistencia de presupuestos sustanciales para la existencia
de la quiebra, y los dafios y perjuicios que se reclamen tienen la misma entidad (HEREDIA). Tam-
bién tienen legitimacién activa los socios con responsabilidad ilimitada que lograron revocar la
sentencia de la sociedad 0 la propia.

348 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIII - IMPUGNACION DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA

La legitimacion pasiva corresponde al acreedor peticionante de la quiebra, no pudiéndose

incluir en ella a los adherentes. En caso de que los reclamantes sean socios con responsabilidad
ilimitada, su accidn sera intentada contra el acreedor peticionante o contra la sociedad que haya
solicitado su propia quiebra.
La indemnizacion sera reclamada en juicio por danos y perjuicios, Sera juez competente el
que entendio en la quiebra, sin necesidad de que actte el sindico, quien ha cesado en sus funcio-
nes al levantarse la quiebra. La accién prescribe a los tres anos (art. 2561, CCCN) contados desde
el momento en que quedé firme la revocacion de la sentencia de quiebra.

V. INCOMPETENCIA
Como tltima defensa prevista por la ley contra la sentencia de quiebra, se encuentra el plan-
teo de incompetencia que importa una medida dilatoria que no deja sin efecto la falencia, sino
que produce la remisién del expediente al juez competente. No se trata de un verdadero recurso
contra la sentencia de quiebra, sino que técnicamente es una excepcion dilatoria de declinacion
de incompetencia.
La oportunidad es la prevista por el art. 100, LCQ. Sin embargo, dicho momento, no es el pri-
mero que puede ser planteada 0 resuelta la incompetencia. El deudor ya pudo haberla opuesto al
contestar la vista del art, 84, LCQ, supuesto en que al resolverse por la competencia imposibilita
el planteo en la oportunidad posterior ala quiebra, por haber cosa juzgada al respeto. También el
juez pudo haberla resuelto ex officio al peticionarse la quiebra 0 al momento de resolver de decre-
tar la quiebra, lo que no obsta el planteo del deudor luego de decretada la quiebra, Todo esto no
impide que se plantee la inhibitoria ante el juez que se entienda competente.
La incompetencia pueden oponerla el deudor -siempre que la quiebra no sea voluntaria- 0
cualquier acreedor con excepcion del peticionante de la quiebra, y el plazo es el de cinco dias
desde la clausura, incautacion o ultima publicacién de edictos, lo que ocurra antes para el deudor,
mientras que para los acreedores necesariamente el plazo se contara desde la ultima publicaci6n
edictal.
Solo procede en quiebras directas; en las indirectas, la competencia fue atribuida y consenti-
da al juez donde tramit6 el concurso preventivo, siempre conforme al art. 3, LCQ.
Participardn del incidente (art. 280 y ss., LCQ) el deudor, el sindico, el acreedor peticionante
de la quiebra y el acreedor que haya planteado la incompetencia en su caso.
La ley prescribe que, en principio, no cesan los efectos de la quiebra, pero también prevé otro
efecto, algo ins6lito, que se produce desde la interposicién de la incompetencia, pues se prevé
que si el fallido, ahora exclusivamente persona juridica, se encuentra inscripto en el Registro Pu-
blico de la jurisdiccidn del juzgado no se suspendera el procedimiento por la mera interposici6n
de la incompetencia, lo que hace entender a contrario sensu que si no obra dicha inscripcion, el
proceso se suspende. La solucion legal beneficia con la suspension del proceso, en cierta forma,
a aquel deudor que teniendo la obligacién de inscribirse no lo haya hecho, privilegiandose asi la
irregularidad. Si bien es cierto que la inscripcion haria presumir que la competencia corresponde
al juez que declaré la quiebra, para evitar tal diferencia, que perjudicarfa en cierta manera al su-
jeto irregular, deberia preverse que el procedimiento no se suspenda por la mera interposicion de
la defensa para ninguno de los casos, Lo que hace suspender la interposicién de la incompetencia
es el proceso falencial, pero no los efectos sustanciales de la quiebra, es decir que siguen aplican-
dose los efectos patrimoniales (desapoderamiento) y personales.
Declarada la incompetencia dehe remitirse el expediente al juez competente, aunque sea de
otra jurisdiccion, siendo plenamente eficaces los actos cumplidos. La ley concursal se aparta de la
solucién dada por los cédigos rituales locales, que disponen, en caso de que la competencia sea
atribuida a un juez de otra jurisdiccién, el archivo del expediente tramitado ante el juez incom-
petente.

ERREIUS 349
 CAPITULO XXIV

CONVERSION DE LA QUIEBRA
EN CONCURSO PREVENTIVO

I. INTRODUCCION
Se conocio siempre en el derecho concursal a la conversion como aquel pasaje del concurso
preventivo ala quiebra. Actualmente también se transforma el concurso de liquidativo a conser-
vatorio.
Tal transformacion se lleva a cabo a través de un instituto incorporado por la ley 24.522 que
impone la conversién de la quiebra declarada en concurso preventivo, Anteriormente, existia el
acuerdo resolucitorio de la quiebra que consistia en que el deudor quebrado lograra un acuerdo
con sus acreedores en una junta, para concluir la quiebra y lograr la aplicacidn de los efectos del
concurso preventivo, El acuerdo resolutorio no proporcionaba los frutos pretendidos de las leyes
anteriores, importando un reiterado fracaso desde los antiguos cédigos de comercio. Ello se debia
al momento en que dicho acuerdo podia ser negociado, pues se producia avanzada la quiebra,
con fuertes efectos del desapoderamiento de los bienes. No se lograba la recuperacion de la ren-
tabilidad de la actividad ni la superacién de la crisis sin la administracidn a cargo del deudor, y
mucho menos con su actividad paralizada, sumado a ello, la descontianza que importaba encon-
trarse en estado falencial.
El origen de la conversién como la regula la ley actual se encuentra en el Bankrupicy Code
norteamericano (Dasso), donde se permite al deudor concursado transformar el proceso de li-
quidacién del Chapter Seven al de reorganizacién del Chapter Eleven. Sin embargo, Rusin afir-
ma que nace de un debate generado en el seno de la Comisi6n Reformadora del Ministerio de
Justicia de 1991 del cual formaba parte. Dicho proyecto se orient6 hacia legislaciones europeas
respetando el principio de unidad concursal, y el proyecto del Ministerio de Economia, que a la
postre fue ley, se alimenté mas del derecho anglosajén, aunque el tema tiene ribetes distintivos.
En el derecho italiano, la Legge Prodi autoriza la conversién de la quiebra en el procedimiento de
la administracion extraordinaria.
No existen dudas respecto a que, en el derecho concursal actual, la conversién puede ser del
concurso preventivo en quiebra -como lo fue histéricamente- 0 del proceso concursal liquidativo
a otro conservatorio.
La transformacién del proceso preventivo a la quiebra se hace aplicando estrictamente el
principio de unidad, sin extinguirse un proceso para iniciar el otro, se hace en forma continuada;
en cambio, en la conversién de la quiebra en concurso preventivo, se deja sin efectos concursales
al proceso iniciador. La realidad indica que no se convierte el tramite, se transforma el proce-
so, toda vez que existe una imposibilidad técnica de convertir el proceso falencial en preventivo
(GARAGUSO).

ERREIUS 351
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

II. CONVERSION DE LA QUIEBRA EN CONCURSO CONSERVATIVO

Es el concurso preventivo del quebrado (MaAFFia). Es decir que se est ante la demanda de
concurso preventivo efectuada por el deudor que se encuentra en quiebra decretada, en el plazo
y con los recaudos legales. Una forma mas de lograr la solucién preventiva de la insolvencia que
afecta al patrimonio cesante. Se trata de otorgarle a aquel que quiza desprevenidamente cayo en
quiebra, o al que quiso resistirla con suerte adversa, una nueva chance que la ley antes negaba
(GEBHARDT).
No es 6bice para la conversi6n en concurso preventivo la previsién del art. 10, LCQ, en el
cual debe ser entendido, como principio general, que puede demandarse el concurso preventivo
mientras la quiebra no sea decretada, y el art. 90, LCQ, sera la excepcion, podra convertirse la
quiebra en concurso preventivo en el tiempo y la forma dispuestos por la ley.

1. Legitimacién

Aunque de una manera un tanto imprecisa el art. 90, LCQ determina los sujetos legitimados
para convertir su quiebra en concurso preventivo,
Es tan defectuosa la técnica legislativa utilizada para determina la legitimacion de la conver-
sién, que no puede decirse que la misma sea enunciativa o taxativa, ni respecto de la admision
ni de la exclusion, sino que indefectiblemente debe hacerse una interpretaci6n cientifica de la
norma y de los principios concursales en generales, los cuales impiden hacer una exégesis es-
trictamente literal, y analizar cada caso en particular con las particularidades que cada uno trae
y mucho mas importante con las consecuencias que acarrea. En realidad, la ley debid limitarse a
decir que podian convertir su quiebra aquellos que puedan concursarse preventivamente y luego
enumerar taxativamente las exclusiones, pero no como se hizo, que se enumeran admisiones y
exclusiones, quedando casos implicitamente en zonas grises que hacen al intérprete decidir su
legitimacién o no.
Es claro que unicamente se encuentra legitimado para promover la conversi6n en concurso
preventivo el deudor fallido, no pueden convertir la quiebra ni los acreedores, ni terceros, ni el
sindico, ni el juez ex officio.
En principio debe tratarse de un sujeto habilitado para solicitar su concurso preventivo. Podra
ser persona humana 0 juridica -incluso en liquidacién-, con participacién estatal, el patrimonio
del fallecido, deudores domiciliados en el extranjero (arts. 2 y 5, LCQ) y las mutuales (ley 20.321,
modificada por la ley 25.374). Estan excluidas de la conversién las aseguradoras (ley 20.091), las
AFJP (ley 24.241) y las entidades financieras (ley 21.526 con la reforma de la ley 25.780).
El parr, 2 de la norma permite convertir la quiebra en concurso preventivo a los socios con
responsabilidad ilimitada cuya quiebra se ha extendido en forma automatica (art. 160, LCQ). La
ley no se refiere a si dicha legitimacion es a los fines de convertir la quiebra de la sociedad, la
propia o ambas; admitiéndose la conversion de la quiebra del socio coexistiria la quiebra de la
sociedad con el concurso preventivo de aquel, lo que no parece incompatible; en cambio, si se
convirtiese la quiebra de la sociedad desaparece el proceso concursal de los socios, porque no
existe extensidn del concurso preventivo. Lo que realmente habilita la ley es que el socio ilimita-
damente responsable convierta su quiebra, porque la de la sociedad debe hacerla su érgano de
administracion.
Ademias, debe interpretarse a contrario sensu que en los restantes casos de extension de quie-
bra (art. 161, LCQ), aquellos que proceden como sancidn, no existe legitimacion de convertirla
por parte de aquellos fallidos a quienes se les extendio la quiebra, pues dicha extensidn se pro-
duciria incluso estando previamente en concurso preventivo. La ley tampoco los incluye en el
apartado sobre deudores excluidos, pero, la extensién de quiebra es atinente a atribuir responsa-
bilidad por el pasivo de otro, y posibilitarle la conversién impediria los efectos de dicha extensién
(Dasso - MARTORELL). Tampoco la insolvencia es presupuesto de la quiebra extendida.
En el ultimo parrafo de la norma se excluye, es decir no pueden convertir su quiebra, los falli-
dos por quiebra indirecta, los por quiebra directa, pero tramitando un concurso preventivo y los
inhibidos por el art. 59, LCQ. Entonces, no pueden convertir su quiebra, los deudores cuya quiebra

352 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIV - CONVERSION DE LA QUIEBRA EN CONCURSO PREVENTIVO

sea indirecta por incumplimiento del acuerdo preventivo, frustracién del concurso preventivo -la
norma dice estando en tramite el concurso preventivo-, hipdtesis en la que se incluiran los casos
de quiebra por no presentacion de la propuesta, no obtencion de las conformidades, fracaso del
salvataje, impugnacién del acuerdo admitida, falta de pago de los honorarios de los funcionarios
del concurso, nulidad del acuerdo. Ademas de ello, tampoco pueden convertir su quiebra, los
fallidos por quiebra directa forzosa por obligacién de causa o titulo posterior a concurso preven-
tivo en tramite. Solucidn que ha parecido severa (IGLESIAS), pero que queda incluida dentro de la
expresion “estando en tramite un concurso preventivo".

1.1. Caso del desistimiento del concurso preventivo

Un caso particular y no previsto por la ley es aquel encuadrado en el art, 31, ultimo parrafo,
LCQ, es decir, cuando se haya tenido por desistido al deudor de su concurso preventivo y luego le
fuese declarada la quiebra, y la relacién de ello con los pedidos de quiebra pendientes para pro-
ducir la conversion dentro del ano del desistimiento.
La mayorta de la doctrina entiende que solo podra convertirla en concurso preventivo si no
existen otros pedidos de quiebra pendientes (Marria - HEREDIA, entre muchos otros). Otros en-
tienden que no juega Ja limitacion del art. 31, in fine, LCQ, por lo que para la conversion es indife-
rente que existan o no pedidos de quiebra pendientes (RIVERA).
La jurisprudencia plenaria capitalina ha decidido que solo podra ser convertida la quiebra
siempre que la demanda o peticion de la quiebra que se pretende convertir, sea posterior al con-
curso preventivo desistido (CNCom. en pleno JA, 1998-I-108), y no cuando la quiebra haya recai-
do por una peticidén que habia quedado suspendida por la presentacidn en concurso preventivo
que a la postre fue desistido (doctr. art. 10, LCQ). Sin embargo, cabe reconocer que la ley no efec-
tua tal distincién

1.2, Conversion de la quiebra voluntaria

Importante tratamiento tuvo en la doctrina y la jurisprudencia la posibilidad de convertir la

quiebra voluntaria en concurso preventivo, es decir, la legitimacién del deudor peticionante de su
propia quiebra. Se han dado divergentes argumentaciones para distintas soluciones.
Los que les negaron tal legitimacion, excluyéndola de la posibilidad de conversion (Escuri -
JUNYENT Bas), se han fundado en la doctrina de los propios actos e importaria un desistimiento de
la quiebra no permitido por el art. 87 in fine, LCQ (Rivera); otros por considerar que la conversion
ha sido prevista para el fallido inadvertido, o para quien quiso resistirla sin suerte, entendiendo
ademas que la peticién de quiebra voluntaria importa resignar la solucién del concurso preventi-
vo (GEBHARDT). Se viola el principio procesal de electa una via non datur recursus ad alteram., En
cambio, aquellos que han admitido la conversi6n en concurso preventivo de la quiebra voluntaria
(Dasso - ALEGRIA - GARAGUSO) sostuvieron una interpretacion literal dela ley y afirmaron que no
se encontraba dentro del elenco de deudores excluidos, como de la misma forma lo postula el an-
tecedente internacional -Bankruptcy Code- (TRUFFAT), también se argumenté que no se desiste
de la quiebra sino que se ratifica su insolvencia, solo modificando la forma de solucionarla, lo que
no podria ponerlo en una situacidn peor que la de los fallidos forzosos (HEREDIA). También como
en toda discusién existen posiciones eclécticas que entienden que debe analizarse en cada caso
en particular, teniendo en cuenta que la conversién no importa un ejercicio abusivo del derecho
(Marria), no se afecta la buena fe, la moral y las buenas costumbres o cuando la quiebra no tuvo
fines espurios o cuando se demuestre que la situacion ha mejorado y puede mantenerse la conti-
nuacién de la empresa, es decir que se le exige al deudor una explicacidn razonable que justifique
la modificacién de la accién (GALLI), o admitiéndola cuando la peticién de propia quiebra no tuvo
fines espurios.
En la jurisprudencia, el fallo mas emblematico sobre el tema, fue el plenario “Pujol” (C. Nac.
Com., en pleno, ED 198-38) se entendié por mayoria que “ni en el texto legal ni en sus antece-
dentes existe exclusién o prohibicidn para que este deudor solicite la conversién y es sabido que
las excepciones deben interpretarse restrictivamente, y no pueden extenderse a casos analogos’.
Afirman que la ley tiene un principio general habilitando a convertir la quiebra todos los deudores

ERREIUS 353
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

habilitados para estar en concurso preventivo, y luego enumera los fallidos excluidos, sin men-
cionar al deudor que solicit6é su propia quiebra. También se fundan en el principio de la reforma
concursal de 1995 que flexibilizé el procedimiento preventivo para superar la crisis empresarial,
favoreciendo la solucién preventiva por sobre la liquidativa, La minoria del plenario, con mas rea-
lismo procesal de la cuesti6n, entendi6 que el deudor puede elegir entre pedir su propia quiebra o
su concurso preventivo y optado voluntariamente por la liquidad va consumiendo la opcién legal,
electa una via non datar recursos ad alteram, modificada ella debe exponer y justificar la razon
del cambio de actitud. Entendiendo ademas que “no es necesario que el art. 90, LCQ, inhabilite
expresamente al deudor peticionario de su propia quiebra para solicitar la conversi6n, pues ese
impedimento resulta de principios generales del derecho, de los fines queridos por el legislador y
de otra norma inserta en el mismo cuerpo legal”
En realidad, el deudor que peticioné su propia quiebra y logré que la misma se declare no
podra convertirla en concurso preventivo. El deudor tiene un derecho subjetivo a solucionar su
insolvencia, él mismo lo ejercita a través de las acciones permitidas por el ordenamiento juridico,
que variaran segtin la pretension de este. Si el deudor entiende que el estado de cesacién de pagos
que lo afecta se soluciona a través de la via liquidativa, elegira la accidn de quiebra voluntaria,
que implica una pretensién; en cambio, si entiende que atravesara la crisis a través del régimen
preventivo, incoara el concurso preventivo, lo que implica una pretension totalmente diferente.
El deudor tiene ab initio la posibilidad de ejercer la accidn que sea concordante con su preten-
sion, y elegida la misma no puede modificarla luego de que aquella ha tenido admision procesal
favorable. En derecho procesal (art. 278, LCQ), la conversién del fallido voluntario es inadmisible.
Permitir esta maniobra es convalidad un fraude a la ley (art. 12, CCCN) ya que el deudor para evi-
tar la premura en la demanda de su concurso preventivo y el eventual rechazo de la misma y las
consecuencias del art. 31, LCQ le convendra demandar su quiebra voluntaria, la cual al no cum-
plirse los recaudos del art. 11, LCQ igualmente sera decretada posibilitando al fallido convertirla,
luego de un lapso mas 0 menos prolongado, cumpliendo tales requisitos, habiendo obtenido los
efectos del concursamiento, no desde esta demanda sino desde que peticiono su propia quiebra.
Se configura en una forma indirecta de desistimiento de la quiebra voluntaria lo que no es per-
mitido en nuestro régimen concursal, siendo admisible inicamente la retractaci6n cuando no
existiese insolvencia (art. 87, segunda parte, LCQ), lo que de la misma manera impediria sostener
el concurso rehabilitatorio. No es razonable indicar que la ley no excluye al quebrado voluntario
de los legitimados activos, cuando ni para el caso de admisiones, ni en el de exclusiones, la enu-
meraci6én legal es completa.
A pesar de ello, en resguardo de las garantias constitucionales del debido proceso (art. 18, CN)
debera el juez analizar cada caso en particular, evitando por un lado las maniobras abusivas que
se presentan admitiendo la conversion, como asi también el perjuicio de impedirla cuando real-
mente hubo razones valederas que llevaron a error al demandar la propia quiebra.

2. Tramite

El pedido de conversidn debe hacerse dentro de los diez dias de la ultima publicacién por
edictos de la sentencia de quiebra, independientemente de que el deudor haya tenido conoci-
miento de ella anteriormente. No se trata de un plazo de prescripcién ni de caducidad sino de un
plazo procesal para el cumplimiento de una facultad para ejercer un determinado acto procesal;
por ello, los dias son habiles (art. 273, inc. 2, LCQ) y puede utilizarse el dia de cargo o plazo de
gracia (art. 124, CPCCN). Se trata de un término perentorio (art. 273, inc. 1, LCQ).
Ademas, debe cumplimentarse con los recaudos exigidos por el art. 11, LCQ, para la demanda
de concurso preventivo (art. 92, LCQ). La presentacién se hace en el mismo expediente de la quie-
bra, pues se convierte esta, no abriendo la demanda de conversion -rectius: demanda de concurso
preventivo-, en un proceso concursal aut6nomo.
E] art. 91, LCQ, determina los efectos de dicho pedido de conversion. Es incorrecto entender,
como lo hace HEREDIA, que puedan disgregarse el pedido de conversion y la demanda de con-
curso preventivo, pues la demanda de concurso preventivo importa el pedido de conversion de
la quiebra declarada. No puede haber conversidn de la quiebra sin que se demande la apertura

354 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIV - CONVERSION DE LA QUIEBRA EN CONCURSO PREVENTIVO

del concurso preventivo y el quebrado no puede presentarse en concurso preventivo sino es por
medio de la conversidén. En otras palabras, la demanda de concurso preventivo es la que produce
la conversion,
Entonces, la presentacion de la demanda de concurso preventivo que importara la conversion
de la quiebra impide la impugnacidn de la sentencia de quiebra a través de los medios dispuestos
por los arts. 94 y 96, LCQ, y en caso de que ya se los haya interpuesto, se los tiene por desistidos
ipso iure, todo sin necesidad de manifestacién expresa por parte del fallido, es decir que la con-
version presume el decaimiento de la reposicion. El fundamento simple de la previsién es que
deviene abstracto resolver al respecto y la argumentaci6n compleja en apoyo de la soluci6n legal,
es que el recurso impugna una sentencia de quiebra entendida ilegitima y la conversion requiere
una sentencia de quiebra legitima.
Lo que no paraliza el pedido de conversi6n es el planteo de incompetencia en los términos del
art. 100, LCQ, pues las mismas reglas (art. 3, LCQ) para fijar la competencia se aplicaran al concur-
so preventivo. Sin embargo, si se le reconoce al planteo de incompetencia los efectos suspensivos
del procedimiento, el juez no podra avocarse a analizar la conversion.
La ley no prevé que se suspenda el procedimiento de la quiebra con la sola presentacion de
la conversi6n, respecto de lo cual hubiese sido buena solucién que se suspendiera la liquidacién
con excepcion de la que corresponda a los bienes perecederos, igualando asi los efectos de la
presentacién de la reposicién. La previsién del art. 203, LCQ, que impide la realizacién de los
bienes en caso de conversion (art. 90, LCQ) solo es aplicable a partir de la sentencia de conversion
que deja sin efecto la quiebra y abre el concurso preventivo. Entonces la mera interposicién de
la conversion no impide el cumplimiento de los efectos de la sentencia de quiebra, hasta el mo-
mento en que aquella sea admitida judicialmente, De la misma manera, los efectos del concurso
preventivo, especialmente aquellos validos a partir de la presentacion, seran tenidos en cuenta a
partir de dicha demanda y no desde la apertura del concurso preventivo, en tal sentido, la ley no
varia la situacién ya sea se trate de un concurso preventivo originario 0 de uno derivado de una
quiebra convertida.

3. Resolucion
En cuanto al pronunciamiento que debera dictarse al decidir sobre la conversién, impone in-
terpretar que el fallo contendrd dos partes, una que ineludiblemente dejard sin efecto la sentencia
de quiebra y otra que abrira el concurso preventivo con las previsiones del art. 14, LCQ, algo asi
como dos resoluciones 0 decisiones en una sola sentencia. El sentido funcional de la pretension
se orienta en el sentido del favor debitoris corrigiendo la sentencia de quiebra validamente dic-
tada, mediante la sustitucidn de la misma por la sentencia de apertura del concurso preventivo
(GARAGUSO).
El art. 93, LCQ prevé que “vencido el plazo fijo segun el articulo anterior, el juez deja sin efecto
la sentencia de quiebra y dicta sentencia conforme lo dispuesto en los arts. 13 y 14. Solo puede
rechazar la conversion en concurso preventivo por no haberse cumplido los requisitos del arti-
culo 11” El cumplimiento de los requisitos de la demanda de concurso preventivo impone que el
juez decida sobre la conversion (art. 93, LCQ). La conversion extingue el proceso falimentario y se
presenta como una forma especial de concursamiento preventivo.
La ley pareciera que taxativamente permite rechazar la conversién, por la sola causal de in-
cumplimiento de los recaudos del art. 11, LCQ, aunque, igualmente podra rechazarse por la falta
de concurrencia de las condiciones de admisibilidady fundabilidad establecidas legalmente (Ga-
RAGUSO), es decir, cuando la conversion sea extemporanea 0 hubiese sido solicitada por un sujeto
no legitimado para ello (arts. 2, 5 y 90, LCQ) y también cuando el presentante carezca de perso-
neria en los términos de los arts. 6, 7 y 8, LCQ. En caso de no haber ratificaci6n conforme a las
exigencias de los articulos citados se tendra al deudor por desistido del concurso, lo que deviene
insoslayable, aunque la ley no lo prevea expresamente para este caso, porque es necesaria para la
vinculacién de las voluntades involucradas, ademas de que se esta, no solo ante una conversion,
sino ante una demanda de concurso preventivo,

ERREIUS 355
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La resolucién que deniega la conversién es apelable (andlogamente, art. 13 in fine, LCQ), con
efecto suspensivo. El efecto suspensivo del recurso no impide la continuaci6n de la quiebra por-
que tal efecto se refiere a la sentencia denegatoria de la conversién, por lo que no se deja sin efecto
la sentencia de quiebra ni se abre el concurso preventivo, por lo que, en la practica, respecto al
tramite falencial, el recurso funcionarad como de efecto devolutivo. La sentencia que abre el con-
curso preventivo y deja sin efecto la sentencia de quiebra es inapelable, incluso para el acreedor
peticionante de la quiebra.

4. Efectos
Se planted en doctrina los efectos concretos de la conversién sobre la quiebra. La unica refe-
rencia legal para solucionar la cuestién es que la ley expresa que ante la conversion se “deja sin
efecto la sentencia de quiebra’ Se pasa del status de fallido al del concursado preventivamente.
La primera tesis se apoya en la “consecucidn” del derecho italiano y sostuvo que teniendo en
cuenta el principio de unidad del proceso concursal, se debe entender que si fracasa el concurso
preventivo que convirtié la quiebra, continua la quiebra anterior, pues su abrogacién, como pro-
ceso concursal liquidativo, esta sometida a la condicion de que se tramite exitosamente el concur-
so preventivo (CONIL Paz - Mosso - RIVERA), argumentos perfectamente validos pero sostenibles
solamente de lege ferenda. Ello, porque si bien dicha solucidn parece la mas compatible con la
justicia y con los principios concursales, no puede escapar de la previsi6n expresa de la ley que
impone dejar sin efecto la quiebra, lo que implica que no recuperara sus efectos.
La segunda afirma que no afectaria el principio de unidad porque el proceso concursal co-
menzaria con el concurso preventivo y no con la quiebra convertida, por lo que la cristalizacio6n
del pasivo no se producira al momento de la quiebra sino cuando se presenta la conversion, que
implica la presentacidn en concurso preventivo (TRUFFAT - MaFria). Hubiera sido preferible que
se dicte una sentencia de conversidn que respete la consecucién del procedimiento sin solucioén
de continuidad. Marrfa avizora la posibilidad de plantear la inconstitucionalidad del art. 93, LCQ.
Una posicion intermedia es la intentada por HEREDIA, quien entiende que desistido el concur-
sO preventivo que produjo la conversi6n como la sentencia de quiebra ha sido dejada sin efecto,
no puede renacer, sino que se dictara una nueva sentencia de quiebra, importando para nosotros,
como viene propuesto, un supuesto de declaracion de quiebra ex officio que resulta totalmente
desconocido en nuestra legislacién.
Conforme el texto del art. 93, LCQ “el juez deja sin efecto la sentencia de quiebra’ y ello el con-
cluyente, Al dejarse sin efecto la quiebra, no existe una verdadera conversién, porque el concurso
liquidativo no se convierte en conservativo, sino que deja de existir y nace el concurso preventivo,
no hay transformacién, mutaci6n 0 evolucion de un proceso a otro, sino que hay abrogacién de la
quiebra, una revocacion entendida en sentido /aio.
Podria decirse que tal solucién impondria ademas dejar sin efecto la designacién del sindico
de la quiebra y designar uno nuevo para el concurso preventivo. Sin embargo, en la practica es
habitual que el juez haga continuar al sindico ya designado. En principio, como los sorteos de
contadores se hacen independientemente para las quiebras y para los concursos preventivos, de-
jada sin efecto la falencia deberia reintegrarse al contador ala lista y sortear uno nuevo del listado
correspondiente al concurso preventivo.

4.1. Desistimiento del concurso preventivo

E] problema se plantea cuando se desiste del concurso preventivo proveniente de una quiebra
convertida y una nueva conversién ante un nuevo decreto falencial. Como expresaba MarFrFia, “el
fallido, entonces, se libra de la quiebra convirtiendo, y del concurso preventivo por desistimiento
espontaneo, o sancionatorio...”
Aquellos que hacen primar la unidad concursal y entienden que no cesaron los efectos de la
quiebra convertida cuando fracaso el concurso preventivo, facilmente solucionan el problema
haciendo renacer aquella, solucién que quita el disvalor de la ley, pero solamente sostenible en el
plano de lege ferenda.

356 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIV - CONVERSION DE LA QUIEBRA EN CONCURSO PREVENTIVO

Aquellos que han hecho cesar los efectos de la quiebra convertida se dividen en dos grupos;
uno, que correctamente, entiende de estricta le ge lata que desistido el concurso no se decreta la
quiebra ni recobra validez la anterior convertida, y el otro afirma que debe decretarse una nueva
quiebra de oficio (HEREDIA), lo que parece una solucién contra legem, atento la improcedencia,
en nuestro derecho, de la quiebra ex officio.
Lamentablemente el texto legal no deja dudas y la quiebra ha sido dejada sin efecto y, por ello,
no recobra su validez. Es decir que, desistido el concurso preventivo que convirtié la quiebra, se
produce solo eso, el desistimiento del proceso y habilita una nueva peticion de quiebra, la cual
no podra ser convertida, pues ello constituiria un ejercicio abusivo del derecho en los términos
del art. 10, CCCN, sometiéndose el deudor a una situacién de concursamiento constantemente
frustrado.

4,2. Fecha de retroaccion

Se presenta un par de cuestiones mas en rededor de la conversion. Una, el quid de la fecha

de la retroaccion en los términos del art. 116, LCQ, que como la quiebra fue dejada sin efecto se
considerara teniendo en cuenta el concurso preventivo que la convirtio.
Como bien dispone el art. 116, LCQ, las acciones de inoponibilidad solo pueden ejercerse
respecto de actos celebrados dentro de los dos anos anteriores al decreto de la quiebra o de pre-
sentado el concurso preventivo. Ello en caso de conversion, la retroaccidn se contara a partir del
pedido de conversion, que importa la demanda de concurso preventivo, lo cual no modifica, en
modo alguno, la fijacidn judicial de la fecha real de iniciacién del estado de cesacidén de pagos en
los términos del art. 115, LCQ. Se resolvi6 al respecto que el periodo de sospecha debe ser contado
desde la sentencia de quiebra, pues de no seguirse este criterio se caeria en el absurdo de posibi-
litar al mismo fallido, por su conducta y su sola voluntad la determinacion de la fecha maxima del
periodo de sospecha (Juzg, Proc. Conc. 3, Mendoza -juez Mosso-, ED 172-269).

4.3. Créditos prededucibles de la quiebra convertida

La otra cuestidn, es el caso de los créditos nacidos durante la quiebra dejada sin efecto, que
ante ella eran prededucibles (vgr., honorarios del sindico o del letrado del peticionante de la quie-
bra) y abierto el concurso preventivo, pasan a ser comunes de causa 0 titulo anterior a su presen-
tacién -rectius: conversién-.
Para MARTORELL encuadran en el art. 240, LCQ, igualmente luego de la conversion. Si bien
es cierto, como ha expuesto YADAROLA, que estos créditos se cualifican a partir de dos elementos
basicos: que el crédito haya nacido con posterioridad 0 concomitantemente a la apertura judicial
del concurso, aunque excepcionalmente su nacimiento podia ser anterior y, en el caso de que sea
de fecha anterior, es necesario que se hayan originado en actos que beneficien directamente a la
masa. Si se trata de un crédito de causa anterior a la quiebra, este no sera prededucible, pero en el
caso que estos gastos hayan beneficiado a los acreedores, entra en juego otro principio que es el
del enriquecimiento y se produce la prededucibilidad. Sin embargo, en la conversion, dejandose
sin efecto la quiebra, no puede afirmarse que la misma haya beneficiado de alguna manera a los
acreedores y aquella excepcion del crédito prededucible devengado anteriormente al concurso
no resulta aplicable.
Estas divergencias planteadas son consecuencia de la incongruencia ininteligible en su apli-
cacién, y ello es verdad, solo se tuvo en cuenta que el traspaso del proceso liquidativo al preven-
tivo debia hacerse al poco tiempo de decretada la quiebra y no cuando ella ya ha avanzado, para
asi posibilitar la utilizacidn del instituto y que no pasase intrascendente como el anterior acuerdo
resolutorio. Todo ello no puede ser compatibilizado con el verdadero tramite del proceso concur-
sal y principalmente con la unidad, que lo rige como principio. La conversién historicamente fue
conocida de preventiva a liquidativa y ha tenido un amplio desarrollo doctrinario y jurispruden-
cial para concatenar los efectos producidos en el concurso preventivo luego devenido en quiebra
indirecta. Ello falta atin en la conversién de la quiebra en concurso preventivo, lo que unicamente
se solucionaria con una modificacion legislativa.

ERREIUS 357
 CAPITULO XxV

EFECTOS PERSONALES

I, INTRODUCCION
Son diversos los efectos que produce la sentencia de quiebra. Constituida la quiebra de iure, la
misma acarrea consecuencias patrimoniales y personales.
La sentencia de quiebra produce efectos en forma inmediata. El dies a quo de la produccion
de los efectos falimentarios es el dictado de la sentencia de quiebra sin importar el momento en
que la misma adquiera firmeza (doct. arts. 106, 128, 234 y cones., LCQ). Al reconocerse la exis-
tencia del estado de cesacidn de pagos y de tratarse de un sujeto concursable (presupuestos sus-
tanciales) se abre el proceso concursal y se crea la quiebra. De tal manera la sentencia de quiebra
declara la existencia de la insolvencia y constituye el estado falencial. La quiebra decretada pro-
duce efectos en diversas direcciones temporales, para el pasado, presente y futuro (SATANOWSKY).
El hecho de que los efectos se produzcan desde el mismo dictado de la sentencia, los actos
realizados el mismo dia deben ser considerados posteriores a la quiebra, porque la sentencia de
quiebra al ser fechada tiene efectos en relacién al dia en que se dicta y desde la hora cero de dicho
dia, siendo irrelevante a tales fines, la alegacidn de buena fe o ignorancia del tercero (CAMARA).
Prevalece el interés general concursal por sobre el particular, atento que el presupuesto concursal
sustantivo se constituye en un periodo de tiempo anterior a la quiebra, perfectamente conocido
por el fallido.

II, EFECTOS PERSONALES

La quiebra en sus origenes era considerada un delito y en relacién a los efectos personales
sobre el fallido extremadamente sancionatoria. En aquella época existian verdaderos efectos per-
sonales.
En la actualidad, los efectos personales, se traducen en limitaciones a la libertad personal
del fallido. Sin embargo, la quiebra, procedimiento universal de tinte netamente patrimonial, no
deberia producir efectos personales. Esto es el status de fallido del que ha hablado PajarpI. Aun-
que, en realidad, la distincion entre efectos personales y patrimoniales es relativa, pues los efectos
recaen siempre sobre el fallido, dado que no puede separarse el patrimonio de la persona, porque
es un atributo de ella. Sin embargo, lo que se llama efectos personales son los que recaen sobre
la persona del fallido strictu sensu. Se esta ante consecuencias que surgian de antiguas concep-
ciones continentales de la quiebra, que entendian al quebrado como un defraudador, decoctor
ergo fraudator, existiendo contra el fallido una presuncién de fraude. Se trata de efectos que ac-
tualmente fueron morigerados por las legislaciones modernas, principalmente las que se estan
adecuando a modelos anglosajones. Se pasa de las penas infamantes de los estatutos italianos
(prision, tortura y muerte, la rotura del banco del mercado, etc.) a la consideracion de la quiebra
como un desenlace propio del ejercicio del comercio.

ERREIUS 359
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Estos efectos personales son conocidos como interdicciones legales, dirigidas al fallido y no
directamente a proteger intereses de los acreedores (HEREDIA). Entre los efectos personales, en
la ley concursal se encuentran la cooperacion del fallido, la limitacion a la libertad de salida del
pais, intercepcién de la correspondencia y limitaciones para el ejercicio de ciertas actividades, lo
que se conjuga con la inhabilitacion que produce la quiebra. Ello no implica incapacidad alguna,
de hecho, ni de derecho.
Hay que reconocer que estas restricciones a derechos, no tendrian ningun sentido sino vienen
impuestas, aunque sea en forma indirecta, en protecci6n del interés de los acreedores a quienes
afecta la quiebra. En otras palabras, si bien estos efectos estan dirigidos al fallido tienden a hacer
efectiva la finalidad de la quiebra, en resguardo de los intereses protegidos por el concurso.
Es indiscutible el anacronismo y sinsentido de la regulacién legal en la materia, sumado a la
ausencia de aplicacidn practica de los preceptos. Carece de sentido la imposicién del deber de
colaboracién sin ninguna sancién concreta por su falta de cumplimiento. Es inapropiada la inter-
diccion de salida del pais a esos fines si en definitiva no puede hacerse cumplir al fallido la orden
de informar sobre su patrimonio si es reticente a ello.

1. Deber de cooperacién
En derecho procesal que cuando una persona se somete a la jurisdicci6n debe hacerlo con
buena fe y con el deber de auxiliar a la justicia, esto es, facilitar el conocimiento de los hechos y
contribuir para el desarrollo normal del tramite.
En el art. 102, LCQ, bajo el rétulo “cooperacién del fallido’ la ley prevé que el deudor fallido y
sus representantes, y los administradores cuando se trate de una persona juridica, deben prestar
toda colaboracién al oficio falencial (juez, sindico) cuando les sea requerido para determinar la
verdadera situacion patrimonial del fallido, ya sea en su faz activa -bienes- o en su faz pasiva -
deudas-. Tal dispositivo alcanza a los herederos en la quiebra del patrimonio del fallecido, pero
no en el caso de muerte del fallido.
En el caso de persona humana, se entiende por representantes a aquellos que tienen faculta-
des de administracion (vgr., factor), por lo que no alcanza al representante que no tenga injeren-
cia en la administracidn, pues el mismo no tendra conocimiento sobre la situacion patrimonial
del deudor, asi como tampoco a los apoderados judiciales, quienes se encuentran bajo el secreto
profesional (HEREDIA).
No se trata como expresa la ley de “los administradores de la sociedad” sino que la cuesti6n
debe ser extendida a cualquier persona juridica. Se ha discutido en doctrina el alcance del deber
de cooperacién de los representantes y administradores de la fallida, cuando se trate de personas
juridicas. Por un lado, se sostuvo que solo correspondia a quienes ejercian tales funciones al mo-
mento del decreto de quiebra (CAMARA) y para otros obligaba también a quienes lo hayan sido
desde la fecha del inicio del estado de cesacién de pagos, aunque no estuviesen en funciones al
momento de la quiebra (QUINTANA FERREYRA). Sin embargo, ello no puede ser asi, porque los ex
administradores no forman parte de la persona ideal al momento de la quiebra y ello no imposibi-
lita que los que ejercen dicho cargo contemporaneamente con la quiebra no puedan colaborar y
dar informacion sobre cuestiones acontecidas con anterioridad. Si bien es cierto que la situacion
patrimonial que debe analizarse es la anterior ala quiebra, también lo es que a aquellos ex admi-
nistradores 0 ex representantes no puede extendérseles un deber que pesa en realidad sobre la fa-
llida de la cual no forman mas parte. Ello, sin perjuicio de que puedan quedar luego involucrados
por las acciones de responsabilidad falimentaria o social.
Teniendo en cuenta la naturalezay el objeto de la obligacion, la misma no puede ser delegada.
Si bien, respecto de la forma de hacerse efectiva la prevision legal, la norma dispone expre-
samente, y de acuerdo con el art. 274, inc. 1, LCQ, que sera el juez quien hara comparecer al falli-
do, incluso por la fuerza publica, a dar explicaciones, también podra requerir tal colaboracion el
sindico en ejercicio de las atribuciones del art. 275, inc. 3, LCQ, principalmente al momento de
proceder a la incautacion de los bienes y en la etapa tempestiva de verificaci6n. En caso de que el
funcionario crea necesaria la fuerza publica para el comparendo debe solicitarselo al juez. Para

360 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXV - EFECTOS PERSONALES

el cumplimiento de dicho deber no puede dejarse de lado la garantia constitucional que exime al
declarante de manifestarse en su contra (art. 18, CN), por lo que no corresponde disponer el jura-
mento de decir verdad. No existe sancidn alguna si se negase a dar las explicaciones requeridas,
por lo que su silencio no acarrea consecuencia alguna.
La ley 19.551 también preveia la posibilidad de arrestar a quien incumpliera con tal deber de
colaboraci6n, por el término de treinta dias. Resabio de los efectos penales que producia anti-
guamente la quiebra. Igualmente, ello no era aplicado con asiduidad en la practica, sino que en
algunas oportunidades se imponia multa por el incumplimiento.
El deber de colaboracién perdura durante todo el proceso hasta que se concluya la quiebra
(RIVERA - ROITMAN -ViTOLO) y se trata de un deber juridico personalisimo que no se transmite a
los herederos.

2. Autorizacién para viaje al exterior

A los fines de posibilitar el cumplimiento efectivo del deber de colaboracién que pesa sobre
el fallido, la ley le impone una restriccién ambulatoria que le exige solicitar autorizacién judicial
para salir al exterior del pais. La interdiccidn no es absoluta y no determina la obligacién de resi-
dencia en el pais, La prevision se relaciona con el inc. 8 del art. 88, LCQ, que impone realizar las
comunicaciones necesarias para que el fallido no pueda salir sin la debida autorizaci6n judicial
mientras dure la interdiccién,
La interdiccién para salir del pais es otro resabio de la antigua quiebra que producia el arresto
del fallido. No solo se privaba al deudor de la libertad ambulatoria sino de la libertad personal en
general, porque se presumia que el quebrado era un deudor fraudulento.
Dicha medida no tiene connotaciones penales, sino que tiende solo a fines de seguridad para
el cumplimiento de la colaboraci6n referida. La norma contenida en el art. 103, LCQ, debe ser in-
terpretada con criterio restrictivo para no ver asi afectada la garantia constitucional de la libertad
ambulatoria (art. 14, CN), lo que hace primar el otorgamiento de la autorizacién, la cual no puede
verse condicionada por requisitos ajenos a los expresamente previstos por la ley, La aplicaci6n de
la autorizacion para viajar al exterior, no puede desvirtuar ni desnaturalizar la proteccién consti-
tucional, por lo que la ponderacion judicial debe ser siempre a favor de su otorgamiento (RIVERA
- ROITMAN - VITOLO).
Se trata de una prohibicién instrumental, en tanto esta prevista para posibilitar el deber de
colaboracién. No tiene una finalidad en si misma, represiva o sancionadora, sino que es com-
plementaria de la obligaci6n de cooperacion. La medida se hace efectiva con su toma de razon
en el Registro de Aptitud Migratoria de la Direcci6n Nacional de Migraciones, dependiente del
Ministerio del Interior.
La estricta interpretacién impone que la norma solamente afecte al fallido persona humana,
incluidos los socios con responsabilidad ilimitada (art. 160, LCQ) y a los administradores de la
persona juridica. En cuanto a estos tltimos, la hermenéutica estricta que exige la interdicci6n,
impone que solo sean aquellos que se encontraban en funciones al momento de decretarse la
quiebra, quedando fuera del alcance de la restriccié6n aquellos que por cualquier causa ya no lo
estuviesen. Tampoco quedan incluidos los representantes de la persona juridica, los sindicos de
las sociedades anénimas, la comisi6n fiscalizadora, y los directores suplentes que nunca entraron
en funciones.
En principio, la necesidad de autorizacién judicial para ausentarse al exterior se requiere has-
ta la presentacion del informe general por el sindico. El pedido tramita a través de una simple
incidencia dentro del expediente principal, con intervencién de la sindicatura. En la presenta-
cién, el concursado debe indicar fecha del viaje -salida y llegada-, su destino y la causa de este. Se
resolvera previa vista al sindico.
El juez otorgara la autorizacién siempre que la presencia del sujeto, en los términos del art.
102, LCQ, no sea requerida o cuando la solicitud se funde en casos de necesidad y urgencia en
realizar el viaje. Puede darse el caso en que se superponga la necesidad de la colaboracidn del
fallido con la necesidad y urgencia del viaje, pareciera que deberia primar el interés del concurso

ERREIUS 361
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

por sobre el personal del quebrado (ARGERI); sin embargo, ello no debe ser tajante y el juez debera
analizar cada caso en particular.
Otorgada la autorizacion, el fallido debera salir del pais con testimonio de la misma.
A través de resolucion fundada el juez podra extender la referida interdiccion. El fundamento
debe centrarse en la necesidad de la colaboraci6n especifica del fallido para recomponer el activo
falimentario, ya no puede referirse a la composicion del pasivo, pues la etapa de verificacion or-
dinaria ya ha sido cumplida. La extensidn no puede superar los seis meses y la resolucidn que la
decida es apelable con efecto devolutivo.
Luego de presentado el informe general y cuando el juez no decida la extension de la interdic-
cidn, el fallido podra solicitar su levantamiento oficiandose al Ministerio del Interior para comu-
nicar tal circunstancia,
Tampoco en este caso, se prevé sancién para el caso de violarse la norma legal, aunque que-
dara enmarcada en la desobediencia de la orden judicial (art. 240, CPen.).

3. Intercepcidn de la correspondencia
E] art. 88, inc. 6, LCQ, prevé que en la sentencia de quiebra el juez ordene interceptar la co-
rrespondencia dirigida al fallido, prescripcidn que se complementa con el art. 114, LCQ, previsto
para la quiebra, que dispone la forma de hacer operativa aquella manda. La finalidad de la pres-
cripcién es tratar de recabar informacién sobre el patrimonio cesante, ya sea ubicando bienes o
conociendo su pasivo.
Se trata de una medida investigativa e inquisitoria. Si bien la norma se encuentra dentro de
la seccidn que regula el desapoderamiento se esta ante un verdadero efecto personal que debe
ser interpretado restrictivamente atento la garantia constitucional de inviolabilidad de la corres-
pondencia epistolar y los papeles privados (art. 18, CN). Es necesario que en caso de que existan
justificativos para el allanamiento y la ocupacién de dichos papeles, una ley regule tal situacion y
eso es lo que hace la ley concursal. El art. 114, LCQ, reglamenta en cierto modo aquella garantia
constitucional. Para algunos la norma es infamante y debe ser derogada (GrisPo). En la actuali-
dad resulta carente de utilidad, pues atento el avance de las comunicaciones es casi imposible
interceptar alguna, en los limites constitucionales, que sea valedera a los fines del concurso.
La norma no solo se refiere a la correspondencia sino también a comunicaciones, lo que per-
mitiria extender la previsién a otros medios ya sean de soporte papel o electrénico incluyéndose
los correos electrénicos, aunque resulta casi imposible su intercepcion o desvio, En contrario, el
art. 88, inc. 6, LCQ, dispone que la sentencia de quiebra solamente ordenara la intercepcion de la
correspondencia y no de toda otra comunicacion.
La intercepcién se cumple remitiendo los correspondientes oficios a las distintas oficinas
de correos, pero también podran tomarse medidas complementarias para interceptar comuni-
caciones que no se corresponda exclusivamente con la correspondencia epistolar, pudiéndose
interceptar correos electronicos a través de comunicaciones dirigidas al proveedor del servicio
de e-mail.
La operatividad de la norma implica que la correspondencia sera abierta en el ambito judicial,
con la presencia del juez, el sindico y el fallido y se debera labrar acta por el actuario. El sindico
solamente debe ocuparse de aquella correspondencia relacionada con el patrimonio y reintegrar
al fallido las estrictamente personales. Cuando la correspondencia tiene contenido estrictamente
personal debe ser reintegrada al fallido y el sindico que tuvo conocimiento de la misma debera
sujetarse al deber tacito de confidencialidad que impone la garantia constitucional. El fallido tie-
ne derecho a conocer el contenido de toda correspondencia y el sindico el deber de mantener
en secreto aquella sin vinculacién patrimonial (PajArD1), En caso de duda respecto del caracter
personal de la comunicaci6n debe resolver el juez teniendo especialmente en cuenta los derechos
del fallido. No afecta la correspondencia enviada por el fallido sino solamente aquella que le sea
remitida a él, la interpretacion restrictiva no nos permite entender otra cosa. Sin embargo, cuando
se trata de una persona juridica, debe interceptarse, asimismo, aquella correspondencia dirigidaa
sus representantes o administradores, cuando sea enviada en tal caractery no en forma personal.

362 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXV - EFECTOS PERSONALES

Como en la actualidad las comunicaciones se realizan en forma mucho mas rapida y efectiva,
a través de otros medios que no podran ser controlados por el juez (teléfono, fax, e-mail, etc.), la
prevision es carente de utilidad.

4, Ejercicio de profesién u oficio

La quiebra no produce incapacidad de derecho ni de hecho respecto del fallido, quien no es
un muerto civil. El fallido se encuentra imposibilitado de ejercer el comercio por la inhabilitaci6n
que por la misma quiebra pesa sobre él; sin embargo, por intermedio del art. 104, parr. 1, LCQ,
y en concordancia con el art. 14 bis, Carta Magna, expresamente la ley le permite el desempeno
de empleo, profesion u oficio, El fundamento de la norma radica en el hecho de darle al fallido la
posibilidad, de proveerse su sustento y el de su familia.
Las tareas artesanales son aquellas referidas a un arte u oficio meramente mecanico, en las
profesionales deben quedar incorporadas las profesiones liberales y los oficios técnicos y por tl-
timo la relaci6n de dependencia es el empleo o la ocupacién bajo las 6rdenes de un empleador.
Mas alla de ello debe hacerse una hermenéutica amplia de la cuestion quedando incluida toda
actividad patrimonial en relacién de dependencia o no para la cual el fallido no se encuentra in-
habilitado,
En verdad, y como lo hace notar MAFFfA, la prescripcién es superflua, pues el fallido puede
realizar toda actividad que no le esté vedada y la ley debié limitarse a regular la incidencia de la
quiebra sobre los ingresos y las deudas posteriores a su declaracién. Ademas, la ley no podria
impedirle al fallido que adquiera su sustento tanto para si como para su familia. Anteriores leyes
concursales desde el primer Codigo de Comercio determinaban una prestacion alimentaria para
el fallido (normas no vigentes actualmente) dejando desamparada a aquella persona imposibili-
tada fisica 0 psiquicamente de proveerse su sustento; sin embargo, se entendid, en solucidn equi-
tativa y justa, que el fallido, en tales condiciones podra solicitar al juez una pensién alimentaria,
cuando se fundamente y acredite la urgencia y necesidad (HEREDIA). Actualmente en el derecho
comparado sigue vigente dicha prevision. Sin embargo, tal pensi6n no podra ser otorgada 0 cesa-
r4 cuando los bienes de la quiebra fuesen insuficientes (RAM{REZ).
Tal facultad no impide que los ingresos que obtenga por tales actividades se encuentren al-
canzados por el desapoderamiento en la proporci6n embargable y, respecto de aquella que que-
da exceptuada, el fallido conserva la libre administracion y disposicion. Rehabilitado el fallido los
ingresos que obtenga en momento posterior no quedan afectados por la quiebra.

Ill. SEGUNDA QUIEBRA

El parr. 2, art. 104, LCQ, prevé la regla a seguir por las deudas contraidas por el fallido luego de
la quiebra y que puedan provenir de las actividades desarrolladas. Si bien la norma se encuentra
inmersa dentro de la seccién de los efectos personales es una verdadera prescripcion sobre los
alcances del desapoderamiento y la inhabilitacion. Se trata de lo que se conoce como segunda
quiebra.
Se instaura asi el sistema de quiebras sucesivas (para los franceses jaillite sur faillite) y pre-
viéndose concretamente que aquellas deudas que contrajese el fallido, luego de la quiebra y antes
de la rehabilitacién, daran lugar a un nuevo concurso que afectara el remanente -rectius: saldo-
de la presente quiebra liquidada y los bienes adquiridos con posterioridad al cese de la habilita-
cidn. Esta es una clara consecuencia de la quiebra, pues ella solo tiene injerencia sobre las deudas
anteriores, es decir, de causa o titulo anterior a la sentencia de quiebra y respecto de las posterio-
res que puedan ser consideradas prededucibles (arts. 240 y 244, LCQ), pero aquellas posteriores
no encuadradas en aquel concepto son ajenas a la quiebra. El titular de dichos créditos no sola-
mente puede promover la iniciacién de una nueva o segunda quiebra, sino que también tiene la
accion individual correspondiente, siempre afectando el saldo de la primera quiebra o los bienes
posteriores a la rehabilitacién.

ERREIUS 363
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La admision de una nueva quiebra, no enerva el principio de universalidad, en relacion al

cual puede existir solo un proceso universal en relacié6n a una persona, 0 mas precisamente al
patrimonio de un sujeto de derecho, porque la llamada segunda quiebra afecta el patrimonio de
aquella persona considerado a partir de la rehabilitacion, por lo que el patrimonio del sujeto se
desdobla, por un lado en relacion al existente al momento de la sentencia de quiebra y hasta el
cese de la inhabilitacion, y por otro con respecto alos bienes que integren dicho patrimonio luego
de que el fallido ha quedado rehabilitado. En otras palabras, las quiebras afectan “patrimonios”
diferentes. Se trata del mismo sujeto, pero el patrimonio se compone de distintos bienes, teniendo
distinto activo y distinto pasivo.
No existe relacién alguna entre las dos quiebras, ni procesal, ni sustancial, en referencia al
activo y al pasivo.
Los créditos posteriores al decreto de quiebra podran afectar el saldo y no el remanente de
aquella. Ello, porque la existencia de remanente, luego del pago de los créditos prededucibles
y los verificados, queda afectado al pago de los intereses suspendidos (art. 228, segunda parte,
LCQ), y luego de dicho pago, si hubiese saldo, el mismo es el que quedara desapoderado en la
segunda quiebra 0 afectado a la accién individual por deudas posteriores.
Si bien la medida legal pareciera ser injusta con los acreedores posteriores, la verdad es que
estos, a quienes se les opone la primera quiebra, conocida erga omnes a través de la publicacio6n
de edictos, asumen las consecuencias de la ignorancia de haber contratado con el fallido.

IV. MUERTE DEL FALLIDO

La muerte, la incapacidad nila inhabilitacién del fallido afectan el tramite de la quiebra, que
es sustituido por los herederos, el representante necesario o curador, segun el caso (art. 105, parrs.
ly3, LCQ).
En el caso del curador, como bien afirma Rivera, no hay sustitucidn del fallido, sino que in-
tegra la declaracion de voluntad del inhabilitado, por lo que existira una participacion conjunta.,
En puridad técnica juridica, los herederos, tampoco sustituyen al causante, sino que lo suceden
y lo reemplazan por modificacién de la relacién sustancial involucrada en el proceso, En el caso
del representante legal, ni sustituye ni sucede, sino que acta en nombre del incapaz. En este caso
también debe asumir el Ministerio Publico la representacién promiscua.
Tampoco la quiebra produce ningun efecto sobre la sucesion, no hay efectos patrimoniales ni
personales sobre los herederos cuando se acepte la herencia con beneficio de inventario para que
no se confundan los patrimonios del causante fallido con el de sus herederos. Soluciones concor-
dantes con el caracter patrimonial del instituto y del proceso falencial. Existe un deslinde entre el
juicio sucesorio y la quiebra, ambos universales, pero con distinto objeto por!o que los efectos pa-
trimoniales quedan reservados para el proceso concursal. El tramite sucesorio debe llegar hasta
el dictado de la declaratoria de herederos 0 aprobaci6n de testamento, sin que se disponga nada
acerca de los bienes, hasta tanto finalice el proceso de quiebra; de existir remanente la sucesi6n
contintia hasta la particién.
Lo mismo ocurre en el caso de la quiebra decretada directamente sobre el patrimonio del
fallecido, pues no deriva de la falencia, efecto personal alguno al respecto, ni afecta a la sucesi6n.

V. DISOLUCION DE LA PERSONA JURIDICA

Respecto de las personas juridicas, especialmente para el caso de las sociedades (art. 94, inc.
6, LGS) y para las cooperativas (art. 86, inc. 3, ley 20.337), se determina que la quiebra de la so-
ciedad es causa de disolucién, ello surge implicitamente, ademas, respecto de las asociaciones
civiles y fundaciones del art. 163, inc. e, CCC,
Dicha disolucion se produce ipso iure sin necesidad de que ello sea convenido expresamente
por los socios, subsistiendo como persona juridica en disolucién a tales efectos, lo que en reali-
dad implica que contintia la sociedad con el objeto de ser liquidada, continuando sus organos.

364 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXV - EFECTOS PERSONALES

Concretamente, la quiebra produce la disolucién social, asi lo dispone la ley (interpretacién li-
teral), continudndose el proceso liquidativo falencial a ese fin, con la entidad en liquidacion, sin
perjuicio de las posibilidades de reconduccién posibilitadas, no por la ley societaria sino por la ley
concursal, a las que hicimos referencia (interpretaci6n sistematica).
Dicha soluci6n no se ve enervada ante la continuacion de la actividad de la fallida pues, desde
el punto de vista societario, la liquidacidn de la sociedad disuelta puede hacerse con continuidad
de la actividad para transferir el fondo empresarial en funcionamiento y desde la érbita concursal,
la continuidad de la actividad de la empresa en quiebra tiene tal finalidad (TONON).
En principio, la disolucién no se produce cuando la quiebra fue revocada (art. 94 y ss., LCQ)
o convertida en concurso preventivo (art. 93, LCQ) y en caso de conclusién de la quiebra por
avenimiento (art. 94, inc. 6, LGS), pero, en realidad, si dicha falencia culmina por alguna de las
formas de conclusién no liquidativa (falta de acreedores, carta de pago), no quedaria producida
tal disoluci6n.
La disolucién se produciria en casos de falta de activo, distribucién final y pago total y el iter
extintivo culminara con la extinci6n misma de la persona de existencia ideal y las cancelaciones
registrales correspondientes. Pero como bien explica TONON, en el caso de conclusién de la quie-
bra por pago total con saldo para la sociedad debera continuarse con dicha liquidacion a los fines
disolutorios o podria reconducirse el ente en los términos del art. 95, LGS.

VI. INHABILITACION DEL FALLIDO

El fallido no es un muerto civil, por lo que no puede ser considerado un incapaz. No exis-
te capilis deminutio por causa de quiebra. El fallido no queda afectado por incapacidades de
hecho porque no existe prescripcién legal para ello; el art. 24, CCCN, no lo incluye, las restric-
ciones de la quiebra son en beneficio de los acreedores y no tienden a la proteccién del fallido
como silo hace el régimen de incapacidad; el sindico no es representante legal del deudor falli-
do y este no puede invocar las nulidades propias que protegen al incapaz de hecho. Tampoco el
fallido es un incapaz de derecho pues es plenamente capaz con las limitaciones patrimoniales
del desapoderamiento, Lo normado por el art. 1001, CCCN, que implica que los fallidos no pue-
den contratar en cuanto a los bienes afectados al desapoderamiento, no importa una incapa-
cidad, pues el contrato sera valido, aunque afectado al sistema de inoponibilidad concursal.
Igualmente, tampoco importa una incapacidad el caso del art. 694, CCCN, referido a la pérdida
de la administracién de los bienes de hijos menores, norma implicitamente derogada por el
108, ine. 3, LCQ (HEREDIA). Aunque debe reconocerse que igualmente “nadie se salva de alguna
incapacidad de derecho” (MAFrFfA).
La inhabilitacion, es uno de los pilares fundamentales del sistema patrimonial concursal y es
la piedra de toque de la liberacién del fallido por los saldos insolutos luego de finalizada la quie-
bra. La relacién existente entre el desapoderamiento, la inhabilitacién y la conclusién falencial,
introduce el efecto liberatorio de los créditos impagos en la quiebra.
El fundamento de las inhabilitaciones del fallido gira en torno a la pérdida del crédito y a las
nociones morales de indignidad que produce la quiebra, sumado a ello, la concepcidn infamante y
deshonrosa que aun en la actualidad subyace ideolégicamente en la normativa vigente (GARCIA).
Con la ley 19.551 existia en la legislaci6n concursal la calificaci6n de conducta que determi-
naba si la quiebra era culpable o fraudulentay en tales casos producia la inhabilitacidn del fallido
y sus administradores. En la quiebra casual no se producia inhabilitacién alguna. El sistema no
era eficaz por diferentes motivos, no existfa interés en Ilevarlo adelante por el sindico, por lo que
en la mayoria de los casos se resolvia luego de haber transcurrido el término maximo de la inha-
bilitaci6n que se contaba desde la sentencia de quiebra, adunado a ello, el hecho de que no exis-
tia -ni existe- registro alguno donde inscribir la inhabilitacion, lo que imposibilitaba su eficacia
practica y complicaba la represion penal por la falta de coordinacion entre los sistemas concursal
y criminal. Ademas de ello, también se derogan las facultades de arresto o detencién que tenia el
juez concursal en los casos en que el fallido no colaborase en el proceso o cuando se clausuraba
el procedimiento de la quiebra por falta de activos. El sistema instaurado por el ancien régime

ERREIUS 365
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

presentaba un desdoblamiento de los métodos represivos de la quiebra, uno en el ambito comer-

cial y otro en el penal, lo cual habia dado malogrados resultados. La conducta que era culpable o
fraudulenta para la ley concursal, no era la tipificada en la ley penal (MaFFia).

1. Ley 24.522
La ley 24.522 suprime la calificaci6n de conducta, lo que se venia pregonando desde 1940, en
el Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial, sin que nunca se haya adecuado la norma-
tiva penal. Considerado un régimen represivo, el de la calificaci6n de conducta, se sostuvo, luego
de la reforma, que era aplicable el principio de la ley penal mas benigna (C. Nac. Com., en pleno,
ED 128-306), por lo quedaban los fallidos subsumidos en el nuevo sistema inhabilitatorio,
El nuevo régimen inhabilitatorio, instaurado por la ley 24.522 es automatico en cuanto a su
inicio, siendo totalmente objetivo, por la sola existencia de la quiebra, sin ninguna connotacion
subjetiva relacionada con la actuacion del fallido. La inhabilitacién actual, es un mas automatica
que la de la ley 19.551 y menos subjetiva que la de la ley derogada (GARcia),.
Esta inhabilitacién, si bien no importa incapacidad, limita el ejercicio de ciertos derechos del
fallido, afectandolo personal y patrimonialmente, pues tiene consecuencias directas respecto del
desapoderamiento, Es una disminucién en la capacidad. La inhabilitacién falimentaria no debe
ser confundida con otras inhabilitaciones del derecho (civil, penal o comercial), con las cuales,
si bien tiene similitudes, no son idénticas. En tal sentido, la inhabilitaci6n falencial imposibilita
el ejercicio de ciertos derechos o el desempeno de determinada actividad, asi como también la
limitaci6n al ejercicio de ciertos cargos o actividades profesionales (Garcia).

1.1. Efectos

La inhabilitaci6n debe desterrar toda reminiscencia sancionatoria penal o criminal, pero

debe ir entrelazada con el desapoderamiento para el funcionamiento adecuado del sistema patri-
monial concursal, en su especial funcion en la quiebra. La inhabilitacién debe ser patrimonial y
no personal, sin ningun menoscabo infamante.
Como primera medida corresponde determinar el dies a quo de la inhabilitacidn. No existen
dudas de que la inhabilitaci6n es automatica. La inhabilitaciédn se produce desde la misma fecha
de la sentencia de quiebra, asilo dispone el art. 234, LCQ tanto para las personas fisicas como para
las juridicas.
La ley crea una presunci6én iure et de ture de que se ha realizado un acto ilicito que merece
la inhabilitaci6n. Conforme, la misma literalidad de la ley es innecesario que la sentencia haya
adquirido firmeza, lo que se condice con la generalidad de los efectos que ella produce desde
su dictado y el hecho de que pueda ser dejada sin efecto importa un caso de conclusién de la
quiebra que rehabilita al fallido; ademas, como el término de la inhabilitaci6n se cuenta desde
la sentencia de quiebra, podria cesar antes de que ella quedase firme. Resulta concordante con
esta solucion el hecho de que igualmente y desde la fecha de la sentencia de quiebra se produ-
ce el desapoderamiento del fallido y en aquella se ordena la traba de la inhibicién general de
bienes.
Los efectos de la inhabilitaci6n se encuentran previstos en el art. 238, LCQ. Allf se dispone
que la inhabilitacié6n importa, en concordancia con otras normas del ordenamiento juridico, en
principio la imposibilidad de ejercicio del comercio. También impide que el fallido, por estar in-
habilitado, forme parte de érganos de personas juridicas, administradores, directores y gerentes
(arts. 264, inc. 2, LGS, ley 20.091, art. 9, ley 24.083, entre otras), sindicos (arts. 280, segunda parte, y
286, LGS, art. 64, inc. 1, ley 20.337), liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales
y fundaciones. Tampoco el fallido podra integrar sociedades (art. 91, parr. 2, LGS), ya sea como
socio o accionista, aunque si podra formar parte de asociaciones, mutuales o fundaciones. La in-
habilitaci6n también impide al fallido ser factor o apoderado con facultades generales de socieda-
des. Tales restricciones se fundan en la pérdida de confianza o desconfianza como consecuencia
de la pérdida del crédito.

366 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXV - EFECTOS PERSONALES

2. Personas humanas fallidas

La inhabilitaci6n de personas humanas abarca al fallido y a los administradores de las perso-

nas juridicas.
La duracién de la inhabilitacion de las personas fisicas se encuentra regulada en el parr. 1 del
art. 236, LCQ, el cual prevé el dies ad quem de la misma. La inhabilitacion tiene como término de
duracion el de un ano y la rehabilitaci6n 0 cese de la inhabilitaci6n se producira de pleno derecho
al ano, o al vencimiento del plazo -mayor o menor- fijado por el juez. El ailio se cuenta desde la
misma sentencia de quiebra.
Lo cierto es que deberia hacerse alguna diferenciacion entre el fallido casual de aquellos que
utilizaron la quiebra para liberarse de sus obligaciones en forma fraudulenta o cuando culposa-
mente desencadenaron en insolvencia. En estos tltimos casos es exiguo el término de un ano y no
deberian ser rehabilitados hasta que no finalice el proceso falimentario.

2.1. Reduccion o cese anticipado

El parr. 2 del art. 236, LCQ, supone la reduccién de la inhabilitacion. A criterio judicial, el juez
podra no solo reducir sino dejar sin efecto la inhabilitacion cuando el afectado no esta verosi-
milmente y prima facie incurso en delito penal. El primer caso implica la determinacién de una
inhabilitaci6n por un tiempo menor a un ano y el segundo supuesto importa directamente hacer
producir la rehabilitacién del sujeto.
La ley, aunque no lo diga expresamente, no se refiere a cualquier proceso penal sino a aque-
llos relacionados con la quiebra y legislados en los arts. 176 a 180, CPen. No quedan incluidos los
delitos previstos en la ley penal tributaria, ni otros delitos de indole econémica.
Dicha reduccion o cese debe ser solicitada al juez por el interesado y resolverse previa vista a
la sindicatura, la cual debera opinar fundadamente sobre el petitur.
Esta prevision legal no deja de lado la garantia constitucional de presuncidén de inocencia
(art. 18, CN), sino que no debe surgir la posible comision de delito. Algunos entienden que debe
aguardarse a la presentacion del informe general del sindico, pues solo con él el juez podra tener
en cuenta, aunque mas no sea superficialmente la comisién de delito (GEBHARDT). Para RIVERA,
igualmente y aunque no se haya iniciado proceso penal, la inhabilitacién no podra ser reducida si
han fracasado las diligencias de incautacién y se ha clausurado el proceso por falta de activo, pues
ello presume el fraude.
La garantia constitucional de presunci6n de inocencia, queda especificamente reservada
para el ambito de la justicia penal, y es el juez concursal quien evaluara sobre la posible conducta
delictiva del fallido, jurisdicci6n propia de los jueces penales (art. 18, CN). Deberia preverse la
intervencion del Ministerio Fiscal en la incidencia, ya que su opinion, atento la especificidad de
su funcién, ayudaria al juez, brindando elementos de juicio sobre la materia penal (GARCIA). No
existe mucho margen para el juez y debera resolver favorablemente el cese, salvo que sea consi-
derada como verdadera la existencia de una conducta sancionable penalmente, la cual a primera
vista podria quedar configurada con la simple denuncia penal. En tal sentido, la reduccidn 0 cese
solamente sera posible para el que sin duda sea considerado fallido de buena fe. El juez concursal
no se especializa en derecho penal, lo dificulta conocer si el inhabilitado asumi6 una conducta
reprochable penalmente conforme los tipos penales.

2.2. Prérroga o retoma de vigencia

En el parr. 3 del art. 236, LCQ, la ley prevé la posibilidad de prorroga de la inhabilitacidn cuan-
do el sujeto es sometido a proceso penal.
Se discute en doctrina cuando debe entenderse que el fallido ha quedado sometido a proceso
penal. Por un lado, se sostiene que la indagatoria convierte al sujeto en procesado latu sensu; en otro
sentido, se exige auto de procesamiento firme y, en ultimo orden, se entiende que el proceso penal
comienza desde el primer auto que lo abre, independientemente del procesamiento, pues este es
solo una etapa del proceso. Si bien es cierto que el proceso penal no es iniciado con el auto de pro-
cesamiento, y que el primer acto procesal que relaciona al sujeto con el proceso es la indagatoria,

ERREIUS 367
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

recién con el procesamiento es donde se le puede dar, jurisdiccionalmente, identidad subjetiva a

aquel proceso penal ya iniciado, por lo que, y en una interpretacién finalista, es necesario el proce-
samiento firme del fallido, pues recién alli es donde queda sometido al proceso penal.
En caso de haberse dictado el auto de “falta de mérito’ el sujeto igual se encuentra sometido a
proceso penal a espera de nuevas probanzas que coadyuven a su incriminacion hasta el sobresei-
miento o absolucion. Por lo que la inhabilitaci6n continuara temporalmente hasta que adquiera
firmeza el sobreseimiento o la absolucién. Deberd tomarse como acto que marca el cese el sobre-
seimiento, la sentencia absolutoria o el cumplimiento de la condena accesoria de inhabilitacién
impuesta por el juez penal (Cam. Civ. Com. Bahia Blanca, sala I, DSC, 227-1174). La inhabilita-
cion falencial se prolongara por el tiempo en que el fallido quede inhabilitado penalmente. Dicha
extensién temporal de la inhabilitacién debe ser correlacionada con la conclusién de la quiebra,
pues por mas que el fallido se encuentre sometido a proceso penal, la inhabilitacion falencial cesa
con la conclusion del proceso de quiebra.
También existe la posibilidad de que la inhabilitaci6n cesada retome su vigencia por las mis-
mas razones por la que puede ser prorrogada, cuando el sometimiento a proceso penal se produ-
ce luego del cese de la inhabilitacion.

2.3. Cese de la inhabilitacién o rehabilitacién del fallido

Con relacion al cese de la inhabilitacién, no existen problemas en los casos de reduccidén o

cuando se pretenda dejar sin efecto la inhabilitacion, pues ella sera solicitada por el interesado, y
siempre antes del vencimiento del plazo; sin embargo, no es tan simple determinar si correspon-
de que el juez declare la rehabilitaci6n automaticamente por el mero cumplimiento del término
sin investigar sobre el sometimiento a proceso penal del inhabilitado a fin de resolver sobre la
posible prorroga de la medida.
Es importante determinar si la rehabilitacidn opere en forma automatica, lo que importa que
con el solo transcurso del tiempo el juez deba declararla sin ninguna otra consideracién (CSJN,
“Barreiro> LL 6/9/2010) o de pleno derecho, para lo que se requiere que exista una declaracién
judicial que haga retrotraer sus efectos al momento en que se ha cumplido dicho plazo (RIVERA -
ROITMAN -VITOLO) y su injerencia sobre la prérroga de la inhabilitaci6n.
Conforme el texto legal, la rehabilitaci6n no es automatica sino ipso iure por lo que seria ne-
cesario un auto judicial declarativo que no solo certifique el cumplimiento del plazo, quedando
perfeccionado el efecto del cese de la inhabilitaci6n de manera retroactiva al momento en que
se cumpli6 el ano de la sentencia de quiebra, certificandose judicialmente el cumplimiento del
plazo, Pero, en este tiltimo caso, el juez no solo debe ponderar el efectivo transcurso del tiempo
sino la inexistencia de causales de prorroga, y esto es estar sometido el fallido a proceso penal, lo
que claramente impediria que el fallido quede rehabilitado. Repetimos, en caso de inexistencia
de proceso penal, la resolucion retrotraeria sus efectos a la fecha en que ipso iure se produjo la
rehabilitacion.
Esta a cargo del juez concursal y inicamente bajo su responsabilidad decidir sobre el resta-
blecimiento o prorroga de la inhabilitacién, y la inica forma de poder hacerlo es conocer a tra-
vés de un certificado de antecedentes penales (Registro Nacional de Reincidencia) si el fallido se
encuentra procesado penalmente, el que debera ser acompanado por el fallido interesado en su
rehabilitacion. El juez debe decidir previa intervenci6n del sindico.
En caso de decisién de prorroga de la inhabilitaci6n, se determina la continuacion de la na-
cida desde la quiebra, porque ella es la puede prorrogarse, excepcionalmente podra retomar su
vigencia si ha sido el fallido rehabilitado con anterioridad sin conocerse que estaba sometido a
proceso por delito penal El desapoderamiento falencial es un efecto que se produce ipso iure con
la sentencia de quiebra y cesa con la rehabilitacidn, por lo que la reconduccién de la inhabilita-
cién que produce la decisi6n que le hace retomar su vigencia, impide que la rehabilitaci6n dejada
sin efecto, haga cesar el desapoderamiento. No se trata de una nueva inhabilitaci6n, sino de la
reconduccion de la nacida con la sentencia de quiebra, que se prorroga sino cesé 0 retoma su
vigencia sin considerarse su cese. Cuando la inhabilitacidn retoma su vigencia 0 se reconduce lo
hace sin solucidn de continuidad, quedando desapoderados los bienes ingresados al patrimonio

368 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXV - EFECTOS PERSONALES

del fallido en el medio tempore pero sin afectar los derechos de los terceros adquirentes de buena
fe y a titulo oneroso, que contrataron con el fallido rehabilitado.
La inhabilitacion de la persona fisica cesa igualmente por la conclusion de la quiebra (inclui-
do el caso de conversién en concurso preventivo) producida antes de la rehabilitacién.

3. Personas juridicas fallidas y sus 6rganos de administracién

De la misma manera que para las personas humanas, la inhabilitacion de las personas juridi-
cas se produce a partir de la sentencia de quiebra, pero como ella ocasiona la disolucion del ente,
correlativamente, en el art. 237, LCQ, se prevé que dicho efecto es definitivo, salvo que concluya
la quiebra 0 se la convierta en concurso preventivo.
No todos los casos de conclusi6n de la quiebra modifican el régimen de la inhabilitacidn sino
solamente aquellos que permiten la reconduccion de la persona juridica y no producen su diso-
lucién, De todas maneras, se le ha reconocido efecto extintivo de la inhabilitacidn falimentaria a
la conclusién de la quiebra por distribucion final con pago total, luego de afectado el remanente
alos intereses y quedando saldo para la fallida (art. 228, LCQ), pues en lugar de repartirselo entre
los socios podria reconducirse la sociedad (art. 95, LGS) (Garcia).
El fundamento de la norma radica en la relacién existente entre la inhabilitacién y el desa-
poderamiento, al retomar la actividad, la persona juridica debe ser rehabilitada al cesar el des-
apoderamiento por la conclusion de la quiebra no liquidativa. La inhabilitacién permanente de
la persona juridica también se relaciona con su disolucion por causa de la quiebra, lo que no se
produce en caso de que la quiebra concluya sin liquidacién.
Para el caso de personas juridicas, la inhabilitacion se extiende a las personas humanas que
forman parte de su 6rgano de administracién y también, conforme el parr. 1 del art. 235, LCQ a
los administradores que lo fueron desde la fecha del inicio efectivo -sin el limite de la retroacci6n
prevista en el art. 116, LCQ- del estado de cesacion de pagos.
Si bien la norma se refiere exclusivamente a las personas humanas que forman parte del ér-
gano de administracion, de aceptarse la tesis -arduamente discutida en la doctrina societaria- de
que la administracion de una persona juridica también puede ser desarrollada por otra persona
de igual caracter, esta igualmente deberia quedar inhabilitada (Garcia).
Atento las restricciones que importa la inhabilitacién, la misma debe ser interpretada en
forma estricta y no podra ser extendida a otros 6rganos sociales, como los de gobierno o control.
Sin perjuicio de las responsabilidades que les quepa por su actuar, tampoco alcanza a los ad-
ministradores de hecho, quienes no han tenido un nombramiento formal como 6rgano social.
Tampoco la inhabilitacién afecta a los administradores suplentes que no hayan ejercido efec-
tivamente el cargo, pues nunca lograron integrar el 6rgano administrativo, asi como tampoco
a los interventores, quienes, como funcionarios judiciales auxiliares, inicamente ejercen una
especie de control sobre el 6rgano administrativo, conforme a las atribuciones conferidas judi-
cialmente. En cambio, si deben ser inhabilitados los liquidadores societarios, quienes son los
administradores del ente en liquidacién (arts. 105 y 108, LGS) y, de hecho, como ya expusimos
dicha transmutacién de los érganos sociales -administrativo a liquidativo- se produce, en al-
gunos casos, por la misma sentencia de quiebra. Conforme lo expuesto, quedaran inhabilitados
los directores de la sociedad anénima, los socios gerentes de la sociedad de responsabilidad
limitada, los integrantes del consejo de administracién de las cooperativas, el socio comandita-
do o el administrador en la sociedad en comandita simple 0 por acciones y todos los socios en
la sociedad colectiva.
Especialmente el parr. 2 del art. 235, LCQ, regula el comienzo de la inhabilitaci6n para estos
casos, siendo la sentencia de quiebra para los administradores contemporaneos a ella, y la ad-
quisicidn de firmeza de la fecha fijada como de comienzo del estado de cesacién de pagos para
aquellos que no se desempenan como administradores a la fecha en que se decreta la quiebra.
En ambos casos, la inhabilitacion es por el término de un ano. A la ley no le importa la diligencia
puesta por los administradores en las funciones ejercidas en la empresa, sino que objetivamente
los inhabilita.

ERREIUS 369
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Debe tenerse en cuenta que la resolucién que fija la fecha de inicio del estado de cesacion de
pagos, al adquirir firmeza, hace cosa juzgada respecto del fallido, los acreedores y los terceros que
participaron del tramite, y es presuncién iuris tantum respecto de los no participes, por lo que si
el ex administrador no intervino, podra oponerse a dicha resolucién, probando que el inicio de la
insolvencia fue posterior a su desvinculacion del ente.
El régimen queda complementado con el sistema de responsabilidades de terceros (art. 173,
LCQ), donde se analizard la conducta del cémplice del fallido.

4. Efectos liberatorios de la quiebra

Se ha considerado a la inhabilitaci6n como un modo conclusivo, pues posee efecto extintivo
de las obligaciones, dividiendo el patrimonio en dos, uno el desapoderado y otro nuevo ajeno a
aquella ejecucion (Cont Paz). La rehabilitacién implica liberacién.
Del juego de los arts. 104, parte 2, 107 y 125, parte 1, los acreedores concursales pueden hacer
valer sus derechos tinicamente sobre los bienes desapoderados adquiridos hasta la rehabilita-
cidn, lo que implica a contrario sensu que no podran agredir los bienes que componen el patri-
monio luego del cese de la inhabilitacidn. Entonces, el desapoderamiento se extiende hasta la
rehabilitacion, A partir de alli, se desdobla el patrimonio, afectandose los bienes adquiridos luego
del cese de la inhabilitacién a los créditos nacidos con posterioridad a la quiebra. No solo el des-
apoderamiento se extiende hasta la rehabilitacién, sino que concluida la quiebra cesa el desapo-
deramiento como efecto patrimonial por lo que no existen bienes sobre los cuales puedan ejercer
los derechos los acreedores concursales.
La derogacion del art. 253, LCQ, que expresamente preveia el efecto extintivo, fue consecuen-
cia de la derogacion de la calificacion de conducta, por lo que se debié a una derogacién involun-
taria, la cual no evita que el efecto extintivo igualmente se cumpla. No parece ser la solucion legal,
aun derogado el antiguo art. 253, LCQ que los acreedores concursales puedan luego de concluida
la quiebra accionar contra los bienes adquiridos luego de la rehabilitacién, pues qué sentido ten-
dria esperar para ello la conclusién de la quiebra, lo que ademas del efecto temporal haria que
se produzca una desventaja con respecto a los acreedores posconcursales que al ser exigibles po-
drian ejecutar el patrimonio posterior a la rehabilitacion,
En el supuesto de quiebras no liquidativas, como en ellas no se realiza la liquidacion total de
los bienes desapoderados, concluida la falencia, se confunden los bienes de aquel patrimonio de
afectacion con los posteriores a la rehabilitacidn, por lo que no pueden extinguirse las acreencias
de los acreedores no concurrentes que no participaron en la conclusién no liquidativa.
En consecuencia, concluida la quiebra en forma liquidativa los acreedores falenciales no
recuperan sus acciones individuales, ni los concurrentes por el saldo insoluto, ni los no concu-
rrentes por la totalidad de su crédito. En cambio, cuando la conclusién es no liquidativa, los no
concurrentes recuperan sus acciones individuales y los concurrentes quedan sometidos al modo
conclusivo (avenimiento o carta de pago). Esto porque la conclusién no liquidativa deja sin efecto
el desapoderamiento, cuyo Unico fin es reguardar el patrimonio cesante para su liquidacién,
El cese de la inhabilitacién hace renacer en el fallido el ejercicio de todas estas actividades e
impone el limite temporal del desapoderamiento (art. 107, LCQ), lo que no importa su cese, sino
que tal efecto sigue cumpliéndose, pero solo respecto de los bienes existentes antes de la rehabi-
litacién, por lo que todos los bienes adquiridos por el fallido luego del cese de la inhabilitaci6n no
quedaran afectados al desapoderamiento y seran ajenos a la quiebra.
En cuanto al levantamiento de la inhibicion general de bienes, atento la imposibilidad regis-
tral de desdoblar la misma teniendo en cuenta los efectos de la quiebra en general y de la inha-
bilitaci6n en especial, esta debe mantenerse, pudiendo el interesado solicitar en cada caso en
particular su levantamiento cuando se pretenda la inscripcion de bienes no afectados al desapo-
deramiento falimentario (doct. art. 238, LCQ). En otros términos, el fin del desapoderamiento que
tiene lugar contemporaneamente al cese de la inhabilitacion (art. 107, LCQ) significa que, de alli
en mas, el fallido no se vera privado de la administracion y disposicidn de los nuevos bienes que
adquiera, y por ende no seran ellos sometidos a liquidacidn en la quiebra en la que ces6 su in-

370 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXV - EFECTOS PERSONALES

habilitacion. Pero todos los bienes que hasta ese momento estaban sujetos al desapoderamiento
conformando la masa activa de la quiebra, permaneceran en esa situaci6én, y respecto de ellos, el
fallido no readquiere su libre administraci6n y disposicién, lo que fundamenta el mantenimiento
de la traba de la inhibicién general de bienes.

ERREIUS 371
 CAPITULO XXxVI

EFECTOS PATRIMONIALES

I, INTRODUCCION
Como instituto y proceso universal destinado a la soluci6n de una afeccion patrimonial, los
efectos principales de la quiebra son aquellos que recaen directamente sobre el patrimonio, es
decir, los patrimoniales. Y todas las demas secuelas de la falencia tienen directa relacion con es-
tos efectos patrimoniales, existiendo una concatenacidn estrecha entre ellos. Como principio, la
quiebra produce efectos patrimoniales y, entendidos ellos en sentido /ato, se abarcaria a todos
los demas efectos, pues de una u otra manera son patrimoniales y afectan al patrimonio in mailis.
Siguiendo la clasica clasificacién de los efectos de la quiebra, se presentan los efectos patrimo-
niales strictu sensu, es decir, el desapoderamiento, como efecto primordial y sustancial, y la incau-
tacién, como efecto formal, a los fines de hacer efectivo aquel desapoderamiento. Si se considera
ala quiebra como productora de efectos patrimoniales se concluye que el desapoderamiento es el
principal de ellos y la incautacién, el modo de hacerlo efectivo. Se busca con ello la cristalizacién
del activo 0, como afirma Marria la conformacion e intangibilidad de la masa activa falencial.

Il. DESAPODERAMIENTO

Como recaudo necesario del concurso liquidativo, la ley prevé una especie de patrimonio se-
parado que queda afectado desde la sentencia de quiebra, al régimen concursal, hasta su enaje-
nacion. El sistema patrimonial concursal impone la afectacién de los bienes que componen el
activo liquidable sobre los cuales los acreedores concursales haran valer sus derechos. E]! efecto
patrimonial de la quiebra por excelencia, el desapoderamiento, descansa en las ideas de patri-
monio y responsabilidad, en la idea del patrimonio como prenda comtin de los acreedores. El
desapoderamiento mantiene incdlume la garantia de los acreedores.
El desapoderamiento, como instituto propio del derecho concursal, es el efecto asegurativo
que permite mantener intangible el patrimonio, para liquidarlo y distribuir su producido entre los
acreedores. Es la inmovilizacién del patrimonio cesante. El desapoderamiento es el efecto sustan-
cial de la quiebra y, la incautacidén, el formal que lo hace operativo. Su antecedente remoto se lo
encuentra en la missio in possesionem del derecho romano y el contrapunto historico lo represen-
ta el arrest process 0 secuestro real del derecho germanico.
El desapoderamiento no requiere, para lograr operar con plenitud y eficacia, materializaci6n
ni exteriorizacién alguna, sino que es un efecto implicito en la sentencia de quiebra (GARAGUSO).
La extensidn del desapoderamiento y su dies a quo detalladamente son previstos por la ley; por
un lado, el art. 106, LCQ, senala que la sentencia de quiebra hace producir el desapoderamiento
como efecto falencial y, por otro lado, el art. 107, primera parte, LCQ, dispone la extensién de
dicho desapoderamiento, el cual se produce ipso iure -desde la sentencia- respecto de los bienes
existentes a la fecha del decreto de quiebra y los que adquiera hasta el cese de la inhabilitacion.

ERREIUS 373
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La ejecutoriedad de la sentencia de quiebra se produce, desde su mismo dictado, en forma

inmediata. Claramente para producirse el desapoderamiento no es necesario que la sentencia de
quiebra se encuentre firme y el efecto se produce independientemente de la publicacion edictal
que de ella se haga. Tampoco afecta temporalmente las consecuencias del desapoderamiento, el
hecho de que nose trabe la inhibicién general de bienes, pues aquel se produce de pleno derecho.
El sindico procedera a la incautacién de los bienes inmediatamente de decretada la quiebra.
Como caracteres del desapoderamiento se destaca que es legal y opera ipso iure desde la sen-
tencia de quiebra, en tal sentido es forzoso y no puede ser limitado ni sustituido judicialmente, y
ademas, es general pues en principio abarca todo el patrimonio (OBARRIO). Es una situacién de
derecho que de facto se concreta a través de la incautacion,

1. Naturaleza juridica
Arduamente se ha discutido sobre la naturaleza del desapoderamiento, desarrollandose va-
rias teorfas. Tempranamente fueron descartadas aquellas con fundamentos subjetivos que en-
tendian que la quiebra y el desapoderamiento producian una afeccién en la capacidad del fallido,
atento el caracter del patrimonio como atributo de la personalidad. Se dividian entre las que en-
tendian al fallido como incapaz (Masse) y las que lo consideraban un muerto civil. Con mayor re-
levancia actual, pueden sistematizarse las tesis objetivas en aquellas que entienden que el fallido
pierde la propiedad de sus bienes y ello traspasa al sindico, los acreedores 0 el Estado (Rocco), o
se constituye un ente moral transitorio como patrimonio de afectacién (BONELLI); y aquellas que
afirman que el fallido conserva la propiedad de su patrimonio, las cuales se subdividen en la que
entiende que los acreedores adquieren un derecho real de prenda sobre el patrimonio (KOHLER,
THALLER, BOLAFFIO, NAVARRINI, BRUNETTI, entre otros), la que considera el desapoderamiento
un secuestro, ya sea a través de la teoria de la representacién por parte del sindico (SALGADO DE
SOMOZA, con gran influencia en el derecho germano) 0 como consecuencia procesal, semejante
al embargo, con el fin de la liquidacién (FERRARA, CARNELUTTI, CrcU, SATTA, PROVINCIALI, entre
otros). Otras teorias menos importantes fueron las que consideraron el desapoderamiento como
una hipoteca legal de masa, como un patrimonio de afectacién (CaNDiaN), pérdida de la legitima-
cion, como una transmision fiduciaria (LAFAILLE), entre muchas otras. Ninguna de las antiguas
tesis satisface a la doctrina moderna, pues no se esta ante diferentes naturalezas sino frente a
diversas consecuencias.
En realidad, se reduce el ius abutendi del fallido, limitandose la legitimacién para actuar sobre
su patrimonio, tanto para disponer como para administrarlo, continuando en la titularidad del
dominio de los bienes que componen la universalidad patrimonial. El desapoderamiento no solo
afecta la transmisién de los bienes, sino que también la constituci6n de gravamen y en general la
celebracioén de actos juridicos que importen directa o indirectamente un desmedro patrimonial
(QUINTANA FERREYRA). Se trataria, de una situacién material de aprehensidn del patrimonio para
su administracion, su liquidacién y la proporcional distribucién del producido (PajARDI).

2. Conceptualizacion

El desapoderamiento es una medida cautelar con caracterizaciones concursales especificas,

que tiende a la inmovilizacién del patrimonio del deudor in mais.
Mas alla de la denominacién que quiera darsele, el desapoderamiento no afecta la propie-
dad del fallido sobre sus bienes, lo cierto es que pierde la disponibilidad juridica y material de su
patrimonio (PAJARDI), poderes que se transfieren a los 6rganos de la quiebra (PROVINCIALI), En
tal sentido, una cosa es el derecho de propiedad y otra la facultad de disponer de dicho derecho
(CHIoveNDA). Ello se traduce en una limitacién real, que es la imposibilidad de disponer de los
bienes desapoderados y una limitacién personal, que es la de impedir que el fallido administre
dichos bienes (RAMiREZ). La pérdida de la propiedad se produce recién con la realizacién de los
bienes.
E] fallido no solo pierde el ius utendi sino que tambien el ius fruendi, pero no se ve privado de
la posesion de sus bienes sino solamente del corpus, pues el animus domini continua en el que-

374 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

brado. El corpus posesorio lo detenta el sindico con la unica finalidad de administrarlo y partici-
par de la ejecucién forzada judicial que se haga, pues nunca posee nomine proprio, es un simple
tenedor de los bienes (art. 1910, CCC).

3. Operatividad
Producido el desapoderamiento del fallido y privado de las facultades de disposicion y admi-
nistracion sobre su patrimonio corresponde al régimen concursal determinar quién las ejercera
y, la funcion le correspondera al sindico. Se busca asi una unidad de direccién a los fines de la
liquidacion. El sindico tampoco representa al deudor ni alos acreedores en la administracién de
los bienes, sino que lo realiza por mandato legal.
La administracién del patrimonio del fallido pasara a manos del sindico del concurso y la
disposicion de los bienes que lo componen, de titularidad del quebrado, estara a cargo del juez
concursal con participacion de la sindicatura (art. 109, parr. 1, LCQ). En consecuencia, no existe
transferencia de dominio de los bienes desapoderados al sindico y mucho menos a sus acreedo-
res. La unica transferencia que se produciria es la de los poderes de administracion y disposicién
del patrimonio cesante a manos del oficio de la quiebra (FERNANDEZ).
En realidad, la actividad del funcionario concursal, en cuanto a la administracién, estara
enderezada a realizar actos de custodia -conservacion fisica-, conservacidn -conservaci6én va-
lorativa- y productividad -administraci6n strict sensu- sobre los bienes afectados al desapode-
ramiento. Y concretamente respecto de los actos de disposici6n -administracion alineativa-, el
sindico participa de la enajenacidn de los bienes que se realiza por cuenta de la quiebra y bajo la
autoridad del juez.
Como el accionar de la sindicatura tiende a la liquidacion del patrimonio y a la distribucién
del producido entre los acreedores, entre los poderes legales sobre los bienes desapoderados no
puede incorporarse aquellos que impidan dichos fines (vgr., liberalidades). Por ello, la adminis-
tracién falimentaria encuentra su razon de ser en la conservacién del patrimonio, ya sea fisica a
través de la custodia 0 juridica conservandolos en especie, valor y percibiendo para el concurso
los frutos de los mismos.
La ley se refiere a los actos de administracion ordinarios, pues cuando se esta ante actos ex-
traordinarios de administracion, el sindico debera requerir autorizacion judicial previa, la decla-
racién jurisdiccional integrara asi las facultades de la sindicatura. Los actos de administracién
extraordinaria se encuentran bajo la orbita del sindico con necesidad de ser integrados por el
magistrado concursal para que aquel pueda realizarlos operativamente (CAMara). Si bien la falta
de autorizacion previa, y mas alla de las sanciones correspondientes al funcionario publico, podra
producir que el acto sea anulado, atento su nulidad relativa (art. 388, CCC) y el caracter integrativo
de la autorizacién judicial, igualmente puede ratificarse judicialmente el acto luego de su con-
figuracion. Ello, porque si bien los actos de administracién, en principio, se encuentran dentro
de la érbita del control judicial, cuando aquellos sean extraordinarios corresponde la actuacién
jurisdiccional directa teniendo el juez, a su cargo, la tutela de los intereses comprometidos en la
falencia (ARGERI).
La operatividad del desapoderamiento hace que pierda vigencia el principio del prior in tem-
pore potior in ius para darle preeminencia a la par condicio creditorum. El concurso hace perder
también la preferencia procesal del primer embargante, ningtin acreedor ante el desapodera-
miento puede ejercitar individualmente sus derechos.

4. Extensién

El desapoderamiento importa la privacién de la legitimaci6én del fallido para otorgar actos

de administraci6n o disposicién sobre su patrimonio o especificamente sobre los bienes que lo
componen (art. 107, segunda parte, LCQ).

ERREIUS 375
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

4,1. Bienes alcanzados

E] desapoderamiento afecta a los bienes componentes del patrimonio insolvente al momento

del decreto de quiebra, es decir los bienes presentes y los futuros, es decir aquellos que adquiera
el fallido hasta su rehabilitaci6n, (art. 107, LCQ), hoy el fin de la inhabilitacién conforme con la
regla de los arts. 236 y 237, LCQ. Los bienes presentes son los que se encuentran bajo el dominio
del fallido sin perjuicio de que estén en su poder o en el de un tercero.
También caen en el desapoderamiento los bienes afectados por acciones de recomposici6n
patrimonial y que como consecuencia de las mismas ingresen al concurso (art. 124, in fine, LCQ).
Sin embargo, ello no es tan exacto, pues no existe verdadero desapoderamiento ante la recom-
posicion patrimonial lograda a través de la inoponibilidad concursal, pues dichos bienes nunca
reingresan al patrimonio del fallido sino que continuan siendo propiedad de terceros, aunque si
quedaran sujetos a la ejecucién colectiva como integrantes de la masa activa liquidable (TON6N).
En realidad, los desapoderados de dichos bienes son los terceros y no como consecuencia de la
sentencia de quiebra sino por la sentencia de inoponibilidad.
E] desapoderamiento no alcanza a los bienes que no estuviesen bajo el dominio del fallido,
sino que solo los tuviese en su poder por cualquier titulo no tendiente a transmitir la propiedad,
es decir que los bienes ajenos no quedan afectados por la quiebra. Un caso referido por CAMARA
y GARAGUSO, que no comparten esta conclusion, se refiere a la mal llamada accion de reivindi-
cacion en la quiebra de los arts. 138 y 188, LCQ, pero la misma no tiene como fin la recuperacion
por el tercero de bienes afectados por el desapoderamiento, pues no son del fallido, sino a bienes
afectados por la incautacién, ya que estaban en poder del fallido.
E] desapoderamiento recae sobre el patrimonio como wniversitas inrisy particularmente so-
bre los bienes que lo componen, ya sean corporales o inmateriales, encontrandose comprendidas
las cosas y los derechos, acciones, facultades, poderes, entre otros (arts. 15 y 16, CCC).
En particular, y en una enumeracion arbitraria e incompleta, puede decirse que quedan al-
canzados por el desapoderamiento el precio de los bienes subastados en una ejecucion individual
antes de ser pagado el ejecutante, los fondos existentes en cuentas corrientes, caja de ahorro y
otras similares a nombre del fallido, los aportes debidos por los socios con responsabilidad limi-
tada de la sociedad fallida, el producto o las indemnizaciones de las acciones de responsabili-
dad, las indemnizaciones por expropiaciones, indemnizaciones de la aseguradora, entre muchos
otros.

4.2. Bienes excluidos

E] desapoderamiento no es un efecto absoluto, pues no se aplica sobre todos los bienes com-
ponentes del patrimonio sino solamente sobre aquellos que componen la prenda comin de los
acreedores del titular de aquella universalidad. Respecto de los bienes excluidos del desapodera-
miento, el fallido conserva sus facultades de disposicién y administracidn. Es por ello que existen
patrimonios separados, uno afectado a la quiebra y al desapoderamiento y otro sin afectacion
falencial.
El art. 108, LCQ, contiene el catalogo de los bienes excluidos del desapoderamiento, los que
importan las excepciones al principio de universalidad concursal consagrado en el parr. 2, art. 2,
LCQ. La enumeracion que hace la norma, como exclusién, debe interpretarse en forma estric-
ta, sin posibilidades de extensién analdgica. En concordancia con tal interpretacion restrictiva
la enumeracion legal es taxativa (CAMARA - GARAGUSO), aunque no produce un numeras clau-
sus, pues deja abierta la posibilidad de ampliacion por intermedio de otras leyes (QUINTANA FE-
RREYRA —- HEREDIA - RIVERA).
Siguiendo a BRUNETTI se ha clasificado a los bienes excluidos del desapoderamiento en bie-
nes indisponibles por su naturaleza (art. 108, inc. 1, 5 y 6, LCQ), bienes indisponibles por ser in-
alienables (art. 108, inc. 3 y 4, LCQ) y bienes indisponibles por ley (art. 108, inc. 2 y 7, LCQ). Para
GARAGUSO, las excepciones legales se dan por razones cualitativas, cuantitativas o temporales.
Son cualitativamente excluidos cuando se tienen en cuenta el sentido econdémico, la posicion del
fallido ante sus titulares o por razones estrictamente humanitarias; en cambio, la exclusi6n es me-
ramente cuantitativa cuando se afecta un determinado porcentaje de los bienes (salarios, remu-

376 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

neraciones) y, finalmente, la injerencia exclusiva del desapoderamiento sera temporal cuando se

tiene en cuenta una determinada fecha para afectarlos 0 no al desapoderamiento (bien de familia,
bienes futuros posteriores a la rehabilitacién, etcétera). El deudor, en principio, responde por sus
deudas, con todos sus bienes, con la excepcién de aquellos excluidos por razones humanitarias.
Las exclusiones se fundan en el respecto de la persona humana, y la relacidn de los bienes en la
esfera moral de la persona o su injerencia en sus exigencias vitales (PAJARDI).

4.2.1. Bienes excluidos por el art. 108, LCQ

Entre los bienes excluidos se encuentran los derechos no patrimoniales (inc. 1, art. 108, LCQ).
Los derechos que carecen de contenido patrimonial son los que se fundan en relaciones de fa-
milia strictu sensu, y los derechos personalisimos como la dignidad de la persona, la intimidad,
el honor y la integridad fisica, entre otros (art. 51 y ss., CCC). También son extrapatrimoniales los
derechos politicos. Se esta ante aquellos derechos inseparables de la persona y que no pueden ser
ejercidos por otros (art. 1617, CCC). En realidad, la excepcidn cae en un vacio porque los “bienes
no patrimoniales’ atento la naturaleza de los mismos, no quedan incluidos en la garantia de los
acreedores, por el simple hecho de que no son patrimoniales. Por ello es que se entiende que la
norma no se refiere estrictamente a los derechos no patrimoniales sino a su valor econdmico 0,
mejor dicho, a sus consecuencias pecuniarias, es decir, derechos patrimoniales, pero estrecha-
mente ligados con la persona del fallido, de los cuales no podria disponerse sin su consentimiento
(CAMARA - TONON - Marri). De la misma manera quedan comprendidas las acciones sobre el
estado de las personas, acciones referidas a divorcio vincular, separacion personal o nulidad del
matrimonio, derechos emergentes del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, entre otros.
También son intuitu personaey carecen de valor econémico, estando fuera del comercio (art. 234,
CCC), los derechos reales de uso y habitacién, el derecho personal de uso de la cosa dada en co-
modatoy el de uso y goce de la cosa dada en locacién al fallido (IIEREDIA).
Son créditos de similar naturaleza y por ello también excluidos del desapoderamiento, las
indemnizaciones por danos a la persona, ya sean materiales o morales (art. 108, inc. 6, LCQ). En
realidad, no se trata de bienes no patrimoniales, sino que aqui se esta ante bienes con valor pecu-
niario, pero que no pueden ser separados de la persona. Si bien estas acciones son transmisibles,
igualmente son inherentes a la persona por su naturaleza y finalidad, ya que tienden a un resar-
cimiento personal (HEREDIA). Nunca la indemnizacién fue tenida en cuenta por los acreedores
como garantia patrimonial de su crédito porque ella importa solo una satisfaccidn o un bienestar
para el lesionado. En dicho orden, el fallido no pierde la legitimacion procesal para reclamar la
indemnizacion, siendo indiferente que el acto danoso sea anterior o posterior ala quiebra, pues
no queda afectado por ella, y los acreedores no pueden considerar la indemnizacién como inte-
grante del patrimonio liquidable. Tampoco se produce el desapoderamiento cuando por muerte
del fallido dichas indemnizaciones pasan a sus herederos.
Concordantemente con lo expuesto y en referencia a la legitimacién procesal del fallido, en
forma general la ley establece que no queda afectada por el desapoderamiento la facultad de ac-
tuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento 0 cuando
la ley especificamente admita su intervencion (art. 108, inc. 5, LCQ). Ello, sin perjuicio de que, si
lo obtenido por la sentencia es un bien eventualmente desapoderable, lo cobrado por el fallido
podra ser objeto del efecto patrimonial del art. 107, LCQ.
También, se excluye en el art. 108, inc. 3, LCQ, al “usufructo de los bienes de los hijos menores
del fallido” Ello tenia origen en el ejercicio de la patria potestad, lo que ha quedado derogado con
el nuevo régimen de responsabilidad parental (arts. 677 y ss., CCC). Los bienes de los hijos no se
encuentran afectados por la quiebra de los padres. Tampoco los frutos de dichos bienes, porque
los padres, en la actualidad, carece de derecho a renta sobre ellos (art. 697 y ss., CCC).
El inc. 4, art. 108, LCQ se refiere, en cuanto a la exclusion del desapoderamiento, a “la admi-
nistracién de los bienes propios del cényuge” no fallido. La administracién de un cényuge de los
bienes propios del otro, que es la situacién prevista en la norma, solamente puede ser Ilevada a
cabo a través de mandato -expreso o tacito- (art. 459, CCC). En tal sentido cabe destacar que los
bienes inscriptos bajo el dominio del fallido -mas alla de la ganancialidad que el régimen del
matrimonio les otorga, no estando prevista su exclusion en el art. 108, LCQ, por la parte ganancial

ERREIUS 377
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

indivisa, articulo que por demas es de interpretacion restrictiva-, quedan desapoderados en su

totalidad.

4.2.2, Bienes inembargables

También quedan excluidos del desapoderamiento los bienes inembargables, aunque nueva-
mente la previsién es superflua pues la inembargabilidad concebida para la ejecuci6n individual
se extenderia, sin mas, a la ejecuci6n colectiva. En tal concepto deben incorporarse a los bienes
excluidos por otras leyes, pues de otros ordenamientos directamente surgen inembargabilidades
de bienes (art. 108, inc. 2 y 7, LCQ).
Tanto las leyes de fondo como los cédigos de forma disponen de una férmula generalizada
como principio general o directamente determinan bienes especificos como inembargables. El
art. 744, CCC, dispone la inembargabilidad por no ser parte de la garantia de los acreedores, las
ropas y muebles indispensables del deudor y su familia, los instrumentos indispensables para su
profesién, arte u oficio, los sepulcros salvo por deudas por su compra, construcci6n 0 reparacion,
los bienes afectados a religidn reconocida, los derechos de uso y habitacion, las servidumbres
prediales, las indemnizaciones por dahos moral y por dafo material por dans psicofisicos y las
indemnizaciones por alimentos en caso de homicidio. En concordancia el art. 219 inc. 1, CPCC,
prevé que en general no podra trabarse nunca embargo sobre bienes de indispensable uso para
el deudory su familia.
La jurisprudencia ha entendido que el caracter de indispensabilidad del bien estara deter-
minado por su destino, teniéndose en cuenta un nivel medio de vida de la poblacién en general,
lo que haria excluir los bienes de lujo. Tales reglas entran en concordancia con el art. 177, LCQ,
que deja en poder del fallido los bienes imprescindibles para su subsistencia y la de su familia. En
ese orden la norma procesal también excluye del embargo y, por ende, del desapoderamiento,
los bienes indispensables para el ejercicio de su oficio o profesién. Especial importancia tiene la
inembargabilidad de los inmuebles adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario nacional,
mientras mantengan los caracteres de vivienda familiar unica (arts. 20, decreto-ley 13.128, y 35,
ley 22.232), aun luego de cancelada la hipoteca. La ley no tutela solo al banco sino también al
adquirente, por razones de interés generaly en atencion al fin tuitivo de la ley. Dicha disposicién
reconoce como ratio legis el notorio objetivo social del afianzamiento de la vivienda propia, fruto
del esfuerzo de los componentes del grupo familiar y de la ayuda social por via estatal. Tal pro-
teccion juridica, concordando con las funciones de fomento de la vivienda familiar atribuidas ala
funcién del banco, halla su soporte constitucional en el art. 14, CN, en cuanto tiende al afianza-
miento de la vivienda, fruto del esfuerzo de los integrantes del grupo familiar, y de la ayuda estatal.
En otras leyes se encuentra que resultan inembargables, a modo ejemplificativo, las jubilaciones y
pensiones, en un ochenta por ciento los sueldos y salarios -salvo por obligacién alimentaria-, las
indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de preaviso.

4.2.3. Bienes afectados al régimen patrimonial del matrimonio

‘También es dable analizar en particular las consecuencias de la quiebra sobre los bienes afec-
tados al régimen patrimonial del matrimonio.
Este especial sistema patrimonial, salvo convencion matrimonial en contrario, diferencia dis-
tintas masas patrimoniales, y cada cényuge administra los bienes propios y los gananciales que
adquiera (arts. 469 y 470, CCC). Entonces los bienes propios y gananciales de titularidad de cada
conyuge estan sometidos a la gestié6n de cada uno, En cuanto a los bienes propios o gananciales
adquiridos en condominio entre los conyuges, la gesti6n corresponde a cada uno de ellos confor-
me las reglas del condominio. Cada uno de los cényuges tiene responsabilidad patrimonial con
sus bienes propios y gananciales por él adquiridos (art. 467, CCC).
Los bienes inscriptos bajo el dominio del fallido, mas alla de la ganancialidad que el régimen
del matrimonio les otorga, quedan sometidos al desapoderamiento. La solucién es concordante
con el art. 470, CCC, pues, aunque sean gananciales, se encuentran dentro del régimen de admi-
nistracion y disposicion del conyuge fallido los bienes adquiridos por este durante el matrimonio.
En caso de tratarse de bienes muebles quedaran todos sometidos al desapoderamiento como si

378 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

fuesen bienes de administracién conjunta existiendo condominio entre los cényuges (doct. 1895,
CCC), salvo que el cényuge del fallido pruebe que sean propios o gananciales bajo su administra-
cion, es decir que debe acreditar haberlos adquirido antes o durante el matrimonio.
La doctrina, desarrollada en tiempos del antiguo Cédigo Civil, era casi undanime sobre el tema,
al entender que la solucién es consecuencia del régimen separado de gestion de bienes que existe
entre los conyuges, ya sean bienes propios o gananciales, quien responde por las deudas es el
cényuge que las ha contrafdo, pues el acreedor contraté con una persona y no con la sociedad
conyugal, y asf queda afectado a la prenda comun de sus acreedores, los bienes propios y los ga-
nanciales que administre el fallido, Por el contrario, y como unica excepcién se entendi6d que la
quiebra produce la disolucién del régimen patrimonial del patrimonio fundandose en art. 1294,
CCiv. -similar al art. 477, CCC) y el cényuge in bonis tiene derecho a los bienes gananciales ne-
tos, sin esperar el remanente que resta una vez desinteresados los acreedores del otro cényuge
(Esparza). Prevalece la primera de las posiciones expuestas atento que el concurso solo habilita
a pedir la disolucidn de la sociedad conyugal, pero no la produce ipso iure. Y en caso de que
sea solicitada dicha disolucion, en la liquidacion de la sociedad conyugal, el conyuge in bonis
solo tendra derecho a la mitad indivisa de los bienes gananciales administrados por el cényuge
fallido, luego de atendidos los acreedores de la quiebra (SCJ Mendoza, salaI ED, 160-72, SCBA,
30/6/2004, “Garcia Diez”). Es decir que el crédito del cényuge no fallido, atento que la disolucién
por causa del concurso, es solicitada y se produce luego de la declaracion de quiebra, es de natu-
raleza posconcursal, Ello, porque con la disolucién del matrimonio y la consiguiente disolucién
de la sociedad conyugal, nace claramente para el c6nyuge no titular el derecho a participar en la
mitad de los gananciales administrados por el otro, en la medida de que esos bienes no hayan
quedado previamente sujetos a la accion de los acreedores por deudas anteriores ala cesacidn de
la comunidad.
Los bienes que no quedan afectados por el desapoderamiento son aquellos propios y ganan-
ciales de titularidad del cényuge no fallido, cuya administracién y disposicidn le corresponden
y también aquellos propios del conyuge in bonis, cuya administraci6n corresponda al conyuge
fallido.
En conclusién, solamente quedan sometidos a la quiebra los bienes que se encuentran bajo el
dominio del quebrado, incluidos propios y gananciales (SCBA, “Garcia Diez’, 30/6/2004).

4.2.4, Bien inmueble afectado al régimen de proteccion de la vivienda

La principal exclusion al desapoderamiento prevista por una legislacion ajena a la concursal
(en este caso el CCC), es la de la vivienda -anteriormente conocido como bien de familia-. El pro-
blema radica en lo dificultoso que resulta lograr un equilibrio entre los distintos bienes tutelados,
la vivienda y el crédito. Sobre el tema se discutié también la legitimaci6n del sindico para plantear
la desafectacioén, la que le fue negada por nuestro mas alto tribunal (CSJN, 10/4/2007, “Baumwo-
hispiner”).
4.2.4.1. EFECTOS BAJO EL REGIMEN DEL BIEN DE FAMILIA

En relacion al bien de familia se habian reconocido diversas posiciones que no lograban im-
ponerse concretamente en las soluciones jurisprudenciales.
Una, excluia al bien de familia de la quiebra (FLoRIT - Rossi), la cual contaba con escasos
adeptos debido a que afectaba a los acreedores a los cuales el bien de familia les era inoponible;
una segunda que excluye también el bien de familia de la quiebra si se constituy6 antes del inicio
de la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos, en caso contrario el bien queda desapode-
rado (SAJON), otra que propiciaba que en el caso de desafectacién del inmueble constituido como
bien de familia en la quiebra, por la existencia de acreedores anteriores a su inscripcién o benefi-
ciarios de las excepciones del art. 38, ley 14.394, el saldo remanente debia ser restituido al fallido,
continuando la tutela de la ley, a través de la subrogacién real sobre el monto residual de la rea-
lizacion del bien, excluyéndose beneficio alguno de los acreedores posteriores a la constitucién
(KEMELMAJER DE CARLUCCI); otra que ante dicha circunstancia, la desafectaci6n aprovechaba a
todo el concurso y propiciaba la aplicaci6n extrema de la par condicio creditorum, es decir que
beneficio a todos los acreedores concursales (Bouzat, CSJN, ED, 169-235, SCBA, 9/5/1995, “Klos-

ERREIUS 379
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

ter”), haciendo primar la ley concursal por sobre la del bien de familia; y la Ultima, segun la cual,
primero cobran los acreedores anteriores 0 excepcionados por el art. 38 de la ley y el remanente
pasa a la masa y se distribuye conforme las reglas del concurso (TRuFFAT, SCBA, 2/7/2010, “Kle-
mensiewicz”).
4.2.4.2. EFECTOS BAJO EL REGIMEN DEL CCC

A partir de la sancién del Cédigo Civil y Comercial, la cuestién ha logrado expresa soluci6n,
ya que el art. 249, CCC prevé que si bien la ejecucion de la vivienda en la quiebra solo puede ser
solicitada por los acreedores a los que la afectacion les es inoponible, “los acreedores sin derecho
arequerir la ejecucién no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobres los im-
portes que la sustituyen en concepto de indemnizacion o precio, aunque sea obtenido en subasta
judicial’ incluida la falencial. Luego se prevé que “si el inmueble se subasta y queda remanente,
este se entrega al propietario del inmueble’ asi se adopta la tesis de KEMELMAJER DE CARLUCCI.
La solucidn legislativa no parece la mas adecuada, porque primero debieran cobrar los acree-
dores que provocaron la desafectacién del bien, pero sin corresponder restituir el remanente al
fallido, porque al cesar la inoponibilidad, desaparecido el asiento de la tutela de la vivienda, los
acreedores posteriores pueden servirse del saldo. Entonces, ante la desafectacion forzosa del bien
en la quiebra, desinteresados los acreedores a los cuales originariamente no les era inoponible la
proteccion de la vivienda, debiera ingresar al activo concursal el remanente; quedandole la po-
sibilidad al deudor fallido de requerir voluntariamente la desafectacion del inmueble para hacer
frente a las deudas anteriores y sustituirlo por otro para ser constituido en el mismo régimen con
efecto retroactivo a la inscripcién primitiva. Con el régimen anterior, se admitio jurisprudencial-
mente, la posibilidad de sustituci6n del inmueble afectado como bien de familia, por otro bien de
similares caracteristicas, siendo este el Unico supuesto de subrogacién real, en sentido amplio,
admisible, pues es el unico que continua con la tutela de la vivienda, pues en los toros casos de
subrogacion real (dinero), no existe conexion directa entre el bien desaparecido, su reemplazante
y la tutela referida (CCC, San Isidro, sala 1, LLBA, 1997-527). En tal sentido le asistia al deudor
la posibilidad de que, ante la eminente desafectacién de un inmueble afectado al régimen de
proteccion de la vivienda, constituyera uno nuevo como bien de familia con efecto retroactivo
a la primera inscripcidn y asi lograr la proteccién de la vivienda familiar (art. 14 bis, CN). El ra-
zonamiento contrario importa para el deudor la obligaci6n de no poder mudar su morada, sino
sacrificando la tutela impuesta. Todo ello en pro de la proteccién de la vivienda familiar y siempre
evitando el fraude a los acreedores. Tampoco se negaba el caracter constitutivo de la inscripcion
registral, por lo que la unica forma en que puede producirse esta sustitucion es a través de la venia
judicial, A través de una sentencia declarativa que instituye en el nuevo bien, los efectos reconoci-
dos y constituidos en el otro a partir de la toma de razon en el registro de su afectaci6n como bien
de familia. No es una subrogaci6n real, sfrictu sensu, porque dicha instituci6n, debe ser evaluada
en el caso concreto y a fin de continuar aplicando el amparo del bien de familia y no en otros ca-
sos, en que, si bien se podria producir tal subrogaci6n, no se cumple con la proteccién pretendida.
Ademas, lo cierto es que la ley busca la proteccién de la vivienda y es indispensable para ello, la
existencia de un inmueble con las condiciones descriptas en la ley, por ello, la protecci6n dispues-
ta solo puede ser concebida respecto a un inmueble y no sobre dinero que los sustituya; porque
lo expuesto exira commercium, con la afectacién del bien de familia, es el inmueble como asiento
humano y no su valor pecuniario. Sin embargo, en caso de quiebra existe la posibilidad de que el
fallido solicite la sustitucién del inmueble protegido para pagar los créditos anteriores, por otro
que cumpla las caracteristicas legales, siendo su constitucién retroactiva a la primera inscripcion,
También ahora, expresamente el art. 248, CCCN prevé la subrogacion real, permitiendo que
‘la afectacidn se transmite a la vivienda adquirida en sustitucién de la afectada y a los importes
que la sustituyen en concepto de indemnizacién o precio” (SCBA, 2/7/2010, “Klemensiewicz”).
4.2.4.3. LEGITIMACION PARA LOGRAR LA DESAFECTACION EN LA QUIEBRA

El art. 249, in fine, CCC dispone que “en el proceso concursal, la ejecucién de la vivienda solo
puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este articulo; que no son otros que aque-
llos a los que la afectacion les es inoponible, por lo que el sindico carece de legitimacién para
lograr la desafectacion de la vivienda protegida en caso de concurso. Con el régimen anterior, se

380 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

le reconocia legitimacion al sindico, y ahora, con la expresa disposicion legal, tampoco se excluye
el interés del sindico como funcionario concursal. Tal interés del funcionario concursal, o mejor
dicho del concurso, se centra en el hecho de que los acreedores a los cuales les es inoponible el
sistema de afectacion de la vivienda podran cobrar sus créditos de estos bienes, pero no necesa-
riamente pueden solicitar su desafectacién sino que también podran concurrir a la quiebra a ser
desinteresados en moneda falencial sin ocurrir a la liquidaci6n de dicho inmueble, por lo que
disminuirfan el activo destinado a cubrir los créditos concursales a los cuales la proteccién de la
vivienda les es oponible. Entonces el sindico deberia poder, aun en el sistema actual, desafectar
el inmueble de dicha proteccién para que cobren los acreedores a los cuales el régimen les es
inoponible para que ellos no disminuyan los bienes desapoderados sobre los que se cobraran los
restantes acreedores sometidos al concurso.
En definitiva, en la actualidad se aplica el sistema legal por el cual, la vivienda tinicamente
puede ser desafectada y liquidada por los acreedores a los cuales les es inoponible el régimen
protectorio, y sobre su producido solo ello puede cobrarse sus créditos y en caso de remanente,
el mismo es ajeno al concurso, restituyéndose al propietario y aplicandose el principio de subro-
gacion real.

5. Inoponibilidad
El art. 109, LCQ prevé la sancién de inoponibilidad respecto de los actos otorgados por el
concursado en infraccion al sistema del desapoderamiento. De igual manera y con la misma con-
secuencia se sanciona a los pagos hechos al fallido o los por él realizados, luego de decretada la
quiebra.
La inoponibilidad es la consecuencia concreta de la violacion de las reglas del desapodera-
miento, pues ante la afectacidn de la integridad patrimonial, a través de los actos realizados por
el fallido, la ley prevé que ello no afecte a los acreedores. El acto continta siendo valido entre las
partes otorgantes, quienes afectado el bien objeto del acto al concurso podran demandarse la
indemnizacion correspondiente. En el ambito de la validez, la inoponibilidad produce una inva-
lidez con relatividad subjetiva (CAMARA). En caso de que la quiebra concluya sin que se liquide
dicho bien objeto de la inoponibilidad el mismo sera restituido al tercero. Se trataria de un siste-
ma de intangibilidad patrimonial a favor de los acreedores (desapoderamiento e inoponibilidad).
Tales efectos los prevé el art. 109, parr. 2, LCQ, el cual remite al art. 119, pentltimo parrafo,
LCQ, aunque debe entenderse que el envio se produce al art. 118, LCQ, por tratarse de un eviden-
te error legislativo. Si la remisidn legal es considerada correcta, la inoponibilidad sera declarada
a través de un juicio ordinario o incidente si hay acuerdo; en caso contrario, si se entiende que
debi6 remitirse al art. 118, LCQ, la inoponibilidad se producira ipso iure. Pareciera, que la inopo-
nibilidad debio estipularse de pleno derecho, de la misma manera que para ciertos casos de actos
celebrados antes de la quiebra (art. 118, LCQ), por lo que la ley impone un procedimiento mas
complejo para declarar la inoponibilidad estando vigente el desapoderamiento que para hacerlo
respecto de un acto celebrado en el periodo de sospecha antes de la declaracién de quiebra. Asilo
advirtié rapidamente la mayoria de la doctrina (IGLESIAS - LORENTE). No resulta tan facil explicar
como puede dejarse de lado el dispositivo legal, el cual hace una remisi6n expresa a un parrafo
concreto de un articulo, la interpretacién literal no permite otra conclusién que la aplicacion del
art. 119, LCQ, y ello importarfa una modificacién del régimen de la ley 19.551 que imponia la in-
oponibilidad de pleno derecho. Respecto de los pagos hechos al fallido, la norma del inc. 5, art.
88, LCQ, que dispone que los mismos seran “ineficaces’, habilitarfa definir que la inoponibilidad
se producira de pleno derecho; tal dispositivo implicaria una contradicci6n con el art. 109, parr. 2,
que remite al art. 119, LCQ, por lo que una interpretaci6n integradora del sistema de inoponibili-
dad concursal haria primar la declaracion ipso iure para este caso y para los otros actos que afec-
ten el desapoderamiento, pues ello es consecuencia de la sentencia de quiebra, siendo aplicable
el art. 118, LCQ. Es indiscutible el error del legislador.
Sin perjuicio de que se imponga la inoponibilidad ipso iure, para que opere la misma se re-
quiere indefectiblemente una resolucion judicial que la declare. Ello sin necesidad de sustancia-

ERREIUS 381
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

cidn previa, pues el derecho de defensa queda diferido para la etapa impugnativa, habilitandose
la misma por apelacion o por incidentes.
Si bien el art. 88, inc. 5, LCQ solamente se refiere a los pagos hechos al fallido, el art. 109, LCQ
integra la cuestion con estos mas los pagos que efectue el fallido porque ambos son violatorios del
desapoderamiento, los primeros porque el fallido recibe fondos que forman parte de su patrimo-
nio y por ende sujeto al desapoderamiento, y los segundo porque excluye fondos patrimoniales
que estarian afectados al activo falencial. Declarada la inoponibilidad, en caso de que el pago
haya sido hecho al fallido, el mismo no tendra efecto cancelatorio, para el concurso sera como no
realizado y el sindico podra ejecutar el crédito; el pago hecho por el fallido impone la restitucién
de lo percibido por el tercero.

6. Legitimacioén procesal del fallido

La legitimacion es la posibilidad de ejercer en juicio la tutela de un derecho, Para que un su-
jeto pueda ser parte en un proceso debe tener legitimacién sustancial para ello (legilimario ad
causam) y para que pueda actuar personalmente debe reunir ademas legitimacién procesal (/egi-
timatio ad procesum).
Ala privacion de las facultades de disposicién y administracion de los bienes desapoderados,
como medida sustancial, el régimen falencial le suma al fallido, como efecto de la quiebra, una
imposibilidad procesal que es la falta de legitimacién de estar enjuicio cuando el mismo esta re-
lacionado con bienes desapoderados. La legitimacién para estar enjuicio como un acto de admi-
nistracién sobre los bienes involucrados, lo normado al respecto es una consecuencia general del
desapoderamiento y de la pérdida de las facultades que ello conlleva.
La pérdida de legitimacion del fallido en todo litigio referido a bienes desapoderados opera
de inmediato al momento del decreto de quiebra (arg. arts. 106 y 107, LCQ), siendo sustituido
por el sindico, tinico sujeto legitimado para continuar -o iniciar- o repeler dichas acciones quien
goza de una legitimacién extraordinaria operada por sustitucién procesal. El sindico adquiere
la legitimatio ad causam perdida por el fallido sin pretender ser titular del derecho objeto del
proceso. Esta cuestién viene relacionada con la sustitucién procesal la que importa un cambio
de la titularidad del derecho (sustitucién de partes) o cuando los sujetos de la relacién sustancial
se mantienen, pero el derecho en el proceso no lo ejercer el titular sino un tercero en su propio
interés, El sindico sustituye procesalmente al fallido.,
El fallido, en ciertos supuestos, conserva una legitimacion residual ante la inaccion del sin-
dico, la cual cesara desde el momento en que este asuma el rol que le corresponda. El deber de
colaboracién que tiene el fallido con el sindico (art. 102, LCQ) y con el juez (art. 274, LCQ), no lo
autoriza a conservar la legitimacién en esta clase de acciones, sin perjuicio de su derecho a ser
oido en proteccién de su patrimonio -desapoderado, pero no expropiado-.

6.1. Sustitucién procesal por el sindico

El principio de la pérdida de la legitimatio ad causam |o sienta el art. 110, LCQ, en la primera
parte del parr. 1. El desapoderamiento produce la pérdida de la legitimatio ad causam del fallido,
es decir, la posibilidad de obtener una sentencia de fondo que se pronuncie sobre su pretension,
algo asi como encontrarse desapoderado de la accién respectiva. En cambio, no queda afectado
en general en la legitimaci6n procesal formal o legitimatio ad processum, lo que importa la posi-
bilidad de intervenir procesalmente, aunque sus actos sean inoponibles a los acreedores 0, en su
caso, en beneficio o resguardo de la masa activa.
En tal sentido, desde la sentencia de quiebra el fallido queda sustituido por el sindico en todo
proceso judicial o administrativo referido a bienes desapoderados (sustitucién procesal). La ley
se refiere a “litigio’ lo que debe interpretarse /ato sensu, incluyéndose no solo a Ja relacién juridi-
ca procesal jurisdiccional sino también a toda contienda de cardcter administrativo (QUINTANA
FERREYRA). La norma no restringe la cuestidn a los “juicios’, lo que haria limitar la pérdida de
legitimacion solo a los procesos judiciales.

382 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

Entendiéndose ala legitimacion para estar en juicio como un acto de administracion sobre los
bienes involucrados, lo normado al respecto es una consecuencia general del desapoderamiento
y de la pérdida de las facultades que ello conlleva.
En realidad, el principio general es permitir la participacion del deudor en el proceso, ga-
rantizando su derecho de defensa enjuicio, la excepcién de la norma y referida a los juicios que
recaigan sobre bienes desapoderados busca a través de la limitacién de la actividad procesal del
fallido, evitar abusos y dilaciones indebidas (Escut1). Ello, porque el quebrado no podra cumplir
actos que comprometan el activo falencial. Actualmente el sindico reemplaza al fallido, en cuanto
a su actuacion ante la justicia cuando se vea involucrada la masa activa falencial, pero no lo hace
en forma absoluta, Asimismo, la relatividad de la ilegitimacion procesal se debe a que el fallido es
desapoderado de sus bienes, pero no expropiado de ellos.
Entonces, el sindico adquirira la calidad de parte, sustituyendo al fallido. Concretamente en
el supuesto del art. 110, primera parte LCQ, el sindico asume la legitimacién en la causa perdida
por el fallido, respecto de los juicios referidos a bienes desapoderados. Esa legitimatio ad causam
es asumida por el sindico, quien no lo hace en nombre propio, sino que lo hace en ejercicio de
sus funciones concursales sustituyendo al fallido. Es comun decir que la legitimacion del sindico
respecto de los bienes sometidos al desapoderamiento se hace en representacion del deudor, de
los acreedores o de la quiebra, pero en realidad el sindico se erige en parte sustancial por manda-
to legal. El sindico no solo actuara como actor ejerciendo pretensiones a los fines de incorporar
bienes al activo falencial, como por ejemplo las acciones de cobro de créditos, sino que también
sera parte para procurar que bienes no sean detraidos del activo desapoderado, como por ejem-
plo en una accién por exclusi6n de bienes por entenderse que los mismos quedan exceptuados
del desapoderamiento. De la misma manera la legitimacién para las acciones de recomposicién
patrimonial y de extensién de quiebra.
Como dicha sustitucién se produce desde el mismo momento de la quiebra, se revocan to-
dos los mandatos procesales otorgados por el ahora fallido y la actuacién del sindico se produce
sin solucién de continuidad. En tal sentido, los actos procesales posteriores—a la quiebra y de-
sarrollados por el fallido seran inoponibles a los acreedores y aquellas resoluciones recaidas en
los procesos judiciales en los cuales no ha intervenido el sindico, tampoco seran oponibles a los
acreedores. Sin embargo, el sindico puede asumir los actos procesales cumplidos, importando
ello una especie de ratificacié6n oponible a los acreedores (CAMARA).

6.2. Legitimacién residual

La segunda parte del parr. 1, art. 110, LCQ permite, sin embargo, que el fallido inste y solicite
las medidas cautelares necesarias, en resguardo de los bienes desapoderados, hasta que el sindi-
co tome intervencién en el proceso judicial o cuando existiese omision del funcionario publico
en el Ambito extrajudicial. Ello se debe a que el fallido no pierde legitimacién para impedir que
bienes desapoderados salgan de su patrimonio 0, mejor dicho, del concurso, no se trata de una
intervencion adhesiva a la del sindico, como se expuso (ARGERI), sino de iure proprio en virtud del
derecho al remanente -rectius: saldo- que le corresponde al quebrado. En todo caso, dicha inter-
vencion podra ser concurrente con la del sindico (PayARDI) o residual ante la inactividad de aquel
(Corte Sup., ED 140-268). Tampoco se ve afectada la legitimidad procesal del fallido para excluir
bienes del desapoderamiento, cuando asi sea previsto legalmente conforme a las excepciones del
art. 108, LCQ. Nunca puede permitirse la legitimacidn del fallido que perjudique la composicién
de la masa activa del concurso.
En cuanto a la participacién en la conformacién de la masa pasiva 0 mas precisamente en
la etapa verificatoria, ya se han dejado de lado las discusiones de antano, pues a partir de 1995 y
como era corriente jurisprudencial, la segunda parte del art. 110, LCQ, permite, aunque a través
de una superfetacion, la actuaci6n del deudor fallido, tanto en la etapa de verificaci6n tempestiva
como en la eventual. Entonces, en ningtin caso el fallido se ve privado de la legifimatio ad causam
en juicios referidos al pasivo concursal, ya sean que tramiten en el ambito del concurso o fuera
de él, la cual en la relacion obligacional sera pasiva, pero si ella se la transporta a la legilimatio ad
procesum, podra ser activa, cuando se oponga a la adquisicién de fuerza de cosa juzgada de la
incorporacién de un crédito judicialmente admitido (incidente de revisién iniciado por el deu-

ERREIUS 383
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

dor) 0 pasiva en todo caso que se insintie algtin crédito concursal (en general en todo el tramite
verificatorio). Para Rivera y Marria, el hecho de que la norma exprese que el fallido “puede ha-
cerse parte” en la etapa eventual de verificacion implica que no es necesario correr traslado al
fallido en los incidentes de revision o verificacidn tardia, sino que es facultad de él hacerse parte
en ellos, Sin embargo, la posibilidad que tiene el fallido de hacerse o no parte en un incidente es
independiente del traslado que se le dé del mismo; en consecuencia, debera darsele intervencion
a través del correspondiente traslado y el fallido se hara o no parte en el incidente contentando o
no dicho traslado.
Igualmente, de otras normas de la ley concursal surge que el fallido tiene legitimacién para
actuar en el concurso, asi, puede participar en el tramite de fijaci6n de la fecha inicial del estado
de cesacién de pagos (art. 117, LCQ), ser parte en las acciones de inoponibilidad concursal (art.
119, LCQ), participar en los incidentes de restitucion de bienes de terceros (art. 188, LCQ), obser-
var el informe final (art. 218, LCQ), solicitar la conclusi6n de la quiebra por avenimiento 0 pago
total (arts. 225, 228y 229, LCQ), entre muchos otros casos.

7. Herencias, legados y donaciones

Los arts, 111 a 113, LCQ han regulado la aplicacién de los efectos del desapoderamiento a
las sucesiones, legados y donaciones, juntamente con una pretension genuina de los concursos,
una suerte de accion subrogatoria. En forma pormenorizada la ley estipula los efectos del desa-
poderamiento sobre las herencias, legados y donaciones que reciba el fallido antes del cese de la
inhabilitacion. En principio, las herencias, legados y donaciones recibidas por el fallido quedan
afectados al desapoderamiento concursal. Se busca una perfecta interrelacidn entre el concurso
y la sucesi6n.
En todos los tramites del juicio sucesorio tiene intervencion el sindico concursal, con los limi-
tes de los intereses de los acreedores, es decir, con la intencion de hacer ingresar bienes a la quie-
bra. Asimismo, tiene facultad de exigir que la particién se haga judicialmente (art. 2371, CCC).
También puede ejercer las acciones de nulidad del testamento, que disminuyan la herencia del
fallido, la accién de desheredacién contra un coheredero del fallido.

7.1. Aceptacion de la herencia

Especialmente el art. 111, LCQ determina las consecuencias de la quiebra sobre la herencia 0,
mejor dicho, las preferencias de cobro de los distintos acreedores en los diferentes patrimonios, el
del causante y el del heredero fallido.
E] derogado sistema de la ley civil de fondo, luego de la reforma de la ley 17.711 respecto de
la aceptacion de la herencia, determinaba en el art. 3363, CCiv., que toda herencia se presumia
aceptada bajo beneficio de inventario, por lo que la aceptaci6n pura y simple debia hacerse ex-
presamente, sustituyéndose asi, respecto del heredero, la responsabilidad intra vires por la limi-
tada intra vires. Dicha aceptaci6n se presumia iuris fantum, salvo expresion en contra o pérdida
del beneficio de inventario (art. 3363, parr. 2, CCiv.). Tal sistema hacia que no se confundan los
patrimonios del causante con el del heredero, salvo cese del beneficio, donde se produce la con-
fusién patrimonial, convirtiéndose el heredero en puro y simple, pasando a ser los acreedores del
causante acreedores del heredero, en pie de igualdad con los acreedores personales del heredero
(arts. 3408 y 3409, CCiv.).
Con el CCC hubo algunos cambios y particularmente el de denominacion, ya no se habla de
beneficio de inventario sino de responsabilidad limitada de los herederos. La opcién para aceptar
o repudiar la herencia debe hacerse antes de los diez afios desde la apertura de la sucesi6n (art.
2288, CCC), aunque los terceros interesados pueden exigir que opte en el término de uno a tres
meses (art. 2289, CCC) y, en el caso de quiebra, dicha intimacién podria hacerla el sindico (CA-
MARA) 0 directamente los acreedores. Los acreedores de la sucesi6n pueden mantener la separa-
cin de patrimonios y ejercer su preferencia sobre los bienes del causante (art. 2316 y ss., CCC),
Cuando se pierde la responsabilidad limitada, sobre los bienes del heredero, los acreedores de
este tienen preferencia sobre los acreedores del causante, salvo los posteriores ala apertura de la
sucesion que concurren a prorrata con los del causante (art. 2322, CCC).

384 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

En caso de quiebra del heredero, este no se ve afectado para aceptar o repudiar la herencia y
en el proceso sucesorio siempre el sindico sustituira al heredero fallido. El sindico podra intimar
al quebrado a fin que dentro del plazo de treinta dias exteriorice su voluntad de aceptar o repudiar
la herencia, de acuerdo con lo reglado por el art. 2289, CCC. En caso de silencio el sindico podra
subrogarse en los derechos del deudor (art 739, CCC), hasta la concurrencia de los derechos de
los acreedores y gastos falenciales, debiendo presumirse de pleno derecho que la aceptacion lo es
con beneficio de inventario.
Cuando el heredero fallido fuere aceptante de la herencia, atento la limitacién de responsabi-
lidad (art. 2317, CCC), primero seran desinteresados los acreedores del causante y las cargas de la
sucesion y el saldo ingresa a la quiebra y es afectado al desapoderamiento, Ello habilita a que los
acreedores concursales puedan cobrar sus acreencias de los bienes del causante, los cuales, des-
interesados los acreedores del de cujus y cumplidas las cargas de la sucesién son desapoderados
hasta el limite de los créditos concursales. Tal interpretaci6n surge en concordancia con las nor-
mas comunes y de una armonizacion con el parr. 2, art. 111, LCQ. Si los acreedores del causante
no quedasen desinteresados con el patrimonio sucesorio, cobraran de los bienes desapoderados,
luego de pagados los acreedores concursales y los gastos del concurso, salvo que se dé el supuesto
de ilimitaci6n de responsabilidad en los términos de los arts. 2321 y 2322, CCC. Si esto ocurre,
debe distinguirse el momento en que se produce la ilimitacion de responsabilidad. Si ocurre antes
de la quiebra, los acreedores, tanto concursales como los del causante, concurriran a prorrata so-
bre los bienes desapoderados, ya sean los originarios del heredero como los incorporados por la
sucesion. Si ello ocurre luego de decretada la quiebra, existira preferencia de estos y de los gastos
del concurso sobre los bienes desapoderados no sucesorios.
Ante el repudio de la herencia por parte del fallido, atento tratarse de un acto a titulo gratuito
corresponde la declaracién de inoponibilidad de pleno derecho (arts. 111 in fine y 118, inc. 1,
LCQ), provocando ello que los bienes del acervo hereditario conformen parte de la masa activa
falencial hasta cubrir los créditos y los gastos del concurso. En tal sentido, como el repudio de la
herencia no puede perjudicar a los acreedores del heredero fallido, los bienes de la sucesién en-
traran a la quiebra hasta el interés de los acreedores y los créditos prededucibles y el remanente
sera restituido a la sucesion. La inoponibilidad de la repudiacion no impide su aceptacién por el
sindico, pero la sancién solo se establece en interés de los acreedores, de tal suerte que quedara
firme la repudiacidn en cuanto exceda del interés concursal, que representan los créditos verifica-
dos de los acreedores y los gastos integros del concurso de acuerdo con la regla del art. 240, LCQ.

7.2. Legados y donaciones

La ley concursal en sus arts. 112 y 113 prevén los efectos de la quiebra sobre bienes legados o
donados al fallido. Antes de la reforma de 1972 era perfectamente valida y oponible al concurso
la condicién incluida en la donaci6n o legado que excluia que los bienes queden afectados por el
desapoderamiento, En los regimenes de los antiguos codigos de comercio y de las primeras leyes
de quiebra se hacia primar la voluntad del donante 0 testador por sobre los acreedores del dona-
tario o legatario. Luego de la ley 19.551, por razones de equidady a fin de evitar fraudes, tanto los
legados como las donaciones hechas al fallido se ven afectadas por la quiebra y resultan inoponi-
bles a ella las condiciones impuestas en contra de ello y los cargos.
Se impone como solucion legal que los bienes legados y donados quedan desapoderados e in-
oponible alos acreedores la condici6n que impone que los bienes no queden afectados a la quie-
bra. Dicha inoponibilidad opera ipso iure (art. 118, LCQ). La soluci6n concuerda con el art. 2468,
CCC. Como bien se habia advertido (GEBHARDT), la norma concursal contradecia lo previsto en
el art. 3608, CCiv., donde se establecfa que la condicién legalmente imposible anulaba la disposi-
cidn en la cual se haya impuesto. Se decia que la soluci6n concursal no respetaba la voluntad del
testador o donante, quien pretendia favorecer al fallido, pero no a sus acreedores.
Respecto de las donaciones posteriores a la quiebra, aceptada la donacidn por el fallido, los
bienes referidos ingresaran ala masa por efecto del desapoderamiento, Aqui se plantea el proble-
ma de la aceptacion de la donacién por parte del fallido en los términos del art. 1545, CCC. Atento
ser el donatario el unico legitimado para aceptar la donacién, lo que hace perfeccionar el contrato
de donacién, no existe ingreso automatico de los bienes donados a la quiebra, por lo que estos no

ERREIUS 385
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

podran ser desapoderados hasta que no exista aceptacion de la donacion. El! sindico no puede
sustituir al deudor en la aceptacidn de la donacién.
En caso de que la donacion sea con cargo, la misma puede ser aceptada por el sindico que-
dando obligado el concurso por el cargo y, si resulta rechazada por el sindico y aceptada por el
fallido, el donante no tiene derecho contra el concurso por el cargo impuesto. En rigor, se impide
a quien no es donatario aceptar o rechazar la donacion, por lo que repetimos que el sindico no
se encuentra habilitado para aceptar o rechazar la donacion strictu sensu, sino que en interés de
los acreedores puede oponerse a la voluntad exteriorizada al respecto por el fallido. Para tener
por aceptada la donacién con cargo o rechazar la aceptada por el fallido, el sindico debe hacerlo
con previa autorizacién judicial (ROUILLON - HEREDIA). El incumplimiento del cargo permite al
donante o a los beneficiarios del cargo reclamar el cumplimiento del mismo, cuyo crédito sera
considerado prededucible (art. 240, LCQ). Es claro que el beneficio obtenido en el concurso por
la incorporacion de los bienes provenientes de la donacion con cargo implica asumir como gasto
de concurso el cumplimiento del mismo, y su exigibilidad en términos predeductivos

II. INCAUTACION
La incautaci6n es la aprehensién de los bienes componentes del patrimonio in malis corres-
pondiente al fallido, por parte del funcionario publico concursal -el sindico-, lo que se produce
en forma inmediata posterior al dictado de la sentencia de quiebra. En realidad, ello no es tan asi,
lo que si tiene inmediatez es el desapoderamiento, la incautacién se hace con la mediatez propia
de las situaciones defacto; lo que si deja ver la norma es que se llevara a cabo sin necesidad de que
la sentencia de quiebra adquiera firmeza, ni aun que quede notificada.
Dentro del sistema patrimonial concursal, la incautaci6n carece de autonomia, es una nece-
saria consecuencia del desapoderamiento y acta como complementaria del mismo. La incauta-
cidn es una fase formal del sistema patrimonial concursal que materializa el desapoderamiento.
La incautacién perdura hasta la conclusion de la quiebra, pues esta configura el dies ad quem
del desapoderamiento.
Es el acto que materializa el desapoderamiento, privando al fallido del corpus de la posesion
de los bienes que integran su patrimonio. La incautacion es un hecho juridico que se realiza como
consecuencia de la situacién juridica creada y constituida por el desapoderamiento establecido
por la sentencia de quiebra (RAMIREZ). Como el quebrado contintia con la propiedad de dichos
bienes, el sindico no adquiere el animus posesorio sino solo la tenencia como un simple deposi-
tario de dichos bienes, a los fines de la liquidaci6n patrimonial.
La incautacion es un instituto concursal de naturaleza precautoria, que tiende a cautelar el
patrimonio del fallido a los fines de su liquidacién.
La incautacion es sin lugar a duda alguna un efecto patrimonial de la sentencia de quiebra,
que complementa el sistema normativo. En efecto, por una parte, se priva al deudor de los dere-
chos de administracion y disposicion de sus bienes, y por otra se le priva de la tenencia, se los ad-
ministra en interés de los acreedores, se los conserva y por ultimo se los realiza. El primer aspecto
mencionado es el desapoderamiento, los siguientes la incautacion y el ultimo la liquidacién.

1. Operatividad
La concatenacién del desapoderamiento con la incautacién se produce en la misma senten-
cia de quiebra donde se ordena la materializacién de aquel por intermedio de esta. El juez con-
cursal en la sentencia ordenara la traba de la inhibicién general de bienes, la entrega de bienes al
sindico, la entrega de libros comerciales e informara sobre la prohibicidn de hacer pagos al fallido,
designando para todo ello el funcionario que procedera a la incautacién, previo inventario.
La ley exige que la incautacion se lleve a cabo “inmediatamente’, la inminencia de la incau-
tacion y la imposibilidad material de su concrecién no quita que la mencién legal se refiera a la
urgencia con que deben ser incautados los bienes del fallido, sin necesidad de que la sentencia

386 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

de quiebra quede notificada y a que los funcionarios deben llevarla a cabo sin ningun tipo de
dilacién.

1.1. Funcionario incautador

Atento la inmediatez con que se produce la incautacién, la misma es previa a la designacién

del sindico -salvo el caso de quiebra indirecta-, por lo que el juez concursal debera determinar el
funcionario que la llevara a cabo, pudiendo ser un notario (art. 177, parr. 1, LCQ) 0 un oficial de
justicia. También se ha entendido que la incautacién, puede ser encargada al secretario del juzga-
do concursal o a un empleado del mismo (RrvERa). Respecto del primero, esta actividad no se en-
cuentra bajo la competencia del actuario, aunque dicha actividad expresamente la disponian las
antiguas leyes de quiebras (hasta 1972), reconociéndose que en la practica nunca tal operacion
era realizada por el funcionario judicial (VARANGOT). En cuanto al segundo, ello solamente podria
ser posible sise lo constituye como oficial de justicia ad hoc. Y con relacién al escribano, si bien asi
lo prevé la ley, se concuerda con la doctrina que entiende que las funciones notariales quedarian
limitadas al inventario de los bienes, pero no a la efectivizacién de la incautacién.
En la practica la incautacion solo la podra realizar el sindico o un oficial de justicia, con el
correspondiente mandamiento de incautacion. El referido mandamiento judicial, atento la in-
mediatez con que debe realizarse la incautacién debera, sin necesidad de alegaciones previas,
facultar al sindico para solicitar auxilio de la fuerza publica para el allanamiento de domicilio ya
contratar los servicios de un cerrajero. Seria igualmente de buena practica que directamente sea
librado con habilitacion de dias y horas para su diligenciamiento,
El inventario y la incautaci6n propiamente dicha deben hacerse en forma sucesiva sin solu-
cién de continuidad, es decir que juntamente con el funcionario inventariador deberaé concurrir
el incautador munido del correspondiente mandamiento, El inventario se hara por triplicado, en-
tregdndose uno al sindico y los otros seran agregados al expediente y al legajo de copias. El inven-
tario, que importa el detalle descriptivo de todos los bienes, es una formalidad previa y esencial
ala incautaci6n, y resulta de real importancia porque la administracién de los bienes desapode-
rados sera la administracién de bienes ajenos respecto de lo cual de una u otra manera el sindico
debera rendir cuentas (SEGOVIA).
Cuando la incautacién se haga por un funcionario distinto al sindico, por no haber aceptado
este alin su cargo, debera ordenarse la vigilancia policial para la custodia de los bienes (art. 178,
LCQ). En realidad, no en todos los procesos falenciales se ordena la custodia policial, y no por
negligencia de los jueces concursales sino por falta de recursos humanos en las fuerzas policiales,
reservandose tal medida para los casos en que exista un grado importante de riesgo y el valor de
los bienes lo amerite. Si igualmente la policifa no puede llevar a cabo esta labor podran contratarse
fuerzas privadas de seguridad si existiesen fondos para afrontar los honorarios correspondientes,
En caso de que los bienes se encuentren en otra jurisdiccion, la incautacion sera realizada por
el agente fiscal o un oficial de justicia de aquella jurisdicci6n, previa rogatoria del juez concursal,
la cual debe librarse a las veinticuatro horas de dictada la sentencia de quiebra (art. 177, penilti-
mo parrafo, LCQ).

1.2. Bienes a incautar

La incautacion alcanza a todos los bienes desapoderados. Cuando se trata de bienes inem-
bargables y, por ende, exceptuados de desapoderamiento, el art. 177, ultimo parrafo, LCQ, pres-
cribe en forma innecesaria que aquellos bienes que sean imprescindibles para la subsistencia del
fallido y su familia no seran incautados, aunque si inventariados y seran entregados a aquel bajo
recibo,
En forma reiterativa, el antepentltimo parrafo del art. 177, LCQ, prevé que la incautacion tam-
bién se practicara sobre los bienes de los socios ilimitadamente responsables, sin embargo, como
ellos son declarados en quiebra, en forma refleja (art. 160, LCQ), la incautaci6n de sus bienes no
es consecuencia de la quiebra social, sino que lo es de la propia.
En la incautacioén también quedan comprendidos los papeles y libros comerciales del fallido a
los fines de poder hacer la reconstrucci6n del patrimonio cesante y su evolucion hasta la quiebra.

ERREIUS 387
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Tal incautacién debe comprender todos los papeles del fallido y no solo los libros contables sino
todos los libros de comercio, la documentacién respaldatoria de los registros, los libros y registros
societarios, los laborales, los libros, registros y documentacién impositiva, los documentos vin-
culados con la titularidad y el dominio de los bienes, la documentacidn donde consten contratos
celebrados por el fallido y las autorizaciones y habilitaciones para funcionar o que importen algun
permiso o concesi6n (GARAGUSO). En realidad, la incautacién importa la de todos los “papeles”
referidos ala actividad patrimonial del fallido. No corresponde que dicha documentacion sea en-
tregada al juzgado interviniente, pues la incautaci6n y, por ende, conservacién de los mismos es
responsabilidad del sindico. Es obligacion del sindico la conservacién de los papeles comerciales
del fallido, lo que debe extenderse temporalmente al término de diez afios (art. 328, CCC), pu-
diendo afectar, con autorizacion judicial, fondos para proveerse de un lugar fisico suficiente para
ello, Transcurrido los diez anos, los libros y documentacion podran ser destruidos, sin embargo,
debe hacerse la salvedad de aquella documentaci6n necesaria en los casos en que la sindicatura
haya promovido acciones de responsabilidad concursal o societaria 0 cualquier otra en la cual
sea indispensable, como medio de prueba, la referida instrumental (MARTORELL).En la diligencia,
conforme al art. 180, LCQ, el oficial encargado de la misma debe intervenirlos, cerrando los claros
y colocando nota datada al final del Ultimo asiento, con constancia de las hojas utilizadas. Si bien
la ley prevé que dicha atestacién debe ser suscripta por el sindico y por el funcionario o notario
que intervenga, lo cierto es que, si en la incautacion acttia uno, no lo hard el otro, por lo que sera
suscripto por el sindico u oficial que realice la diligencia y, en su caso, por el notario cuando sea
el inventariador.

1.3. Forma de efectivizar la incautaci6n

El art. 177, parr. 2, LCQ, determina que la incautacion debe ser hecha en la forma mas conve-
niente teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes. En las diligencias que se practiquen podra
intervenir el fallido, En forma ejemplificativa, la ley determina la manera en que se desarrollara la
incautacién de los bienes inmuebles, bienes muebles y bienes en poder de terceros. Respecto de
los bienes inmuebles, se procedera a la clausura del establecimiento del deudor, de sus oficinas
y demas lugares donde se encuentren sus bienes y documentos. En caso de tratarse de la vivien-
da familiar, si aquella queda afectada al desapoderamiento, podra dejarsele la ocupacién de la
misma al fallido y su familia hasta el momento de la liquidacién de dicho bien. Para el caso de los
bienes muebles debera levantarse inventario, en el que constara la descripcién de aquellos y se-
ran entregados directamente al sindico 0 al oficial que realice la diligencia. Igualmente, el art. 179,
parr. 2, LCQ, permite que la ocupacion de los bienes pueda ser hecha por un tercero mandatario
del sindico.
Cuando existan bienes de propiedad del fallido que estuviesen en poder de terceros y ellos
estuviesen afectados al desapoderamiento, el oficio falencial procedera a su incautacion. Si el ter-
cero tuviere los bienes en su poder en virtud de una causa que le da derecho a continuar con la
tenencia de los mismos (vgr., contrato de alquiler), sera su carga probar el titulo que ostenta sobre
el bien y, en consecuencia, la incautacién quedara cumplida con la notificacion al tercero del
decreto de quiebra, ello a los fines de que tome conocimiento de la afectacién del desapodera-
miento y para que cuando deba cumplir la obligacién de restitucidn lo haga al sindico y no al fa-
llido. Igualmente, en el caso de que el tercero no tuviere aquel derecho de tenencia del bien podra
ser designado depositario si fuese persona de notoria responsabilidad. Es necesario, si el tercero
invoca un derecho sobre los bienes inexistente, que sea descalificado judicialmente para poder
proceder a laincautacién (GARAGUSO).

2. Conservacion y administracion de los bienes

A los fines de la liquidacién de los bienes desapoderados son necesarias ciertas actividades
tendientes a la conservacion y administracion de los mismos.
La actividad de administracidn y conservaci6n se encuentra a cargo del sindico, quien susti-
tuye al fallido. Si bien el mismo desapoderamiento (art. 109, LCQ) es el que habilita al funcionario
a administrar los bienes del fallido, lo cierto es que en el ambito material de la incautaci6én dicho

388 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

deber se ve plasmado de facto (art. 179, parr. 1, LCQ). Estas funciones sindicales variaran segun
la naturaleza de los bienes componentes del activo y deberan desarrollarse dentro del paradigma
del buen administrador de bienes ajenos (doct. art. 1725, CCC). En tal sentido se lo ha comparado
con el fiduciario, administrador social 0 mandatario, en el sentido de que se trata del profesional
en el arte de administrar patrimonios (JUNYENT Bas).
Sin embargo, el fallido tendra vocacion sobre el saldo de la quiebra (art. 228, ultimo parra-
fo, LCQ) se le permite realizar las actividades extrajudiciales conservatorias de sus bienes, cuan-
do exista omisién del sindico (art. 110, parr. 1, LCQ), Pareciera que también podrian hacerlo los
acreedores a través de la subrogacién (accién oblicua) informando oportunamente al juez y al
sindico (GARAGUSO).
Para conservar los bienes, hacerles producir frutos o simplemente como consecuencia de la
administracién que la ley le encomienda el sindico puede celebrar contratos. En concreto, el art.
185, LCQ, permite al sindico, previa autorizacién del juez concursal, realizar las contrataciones
necesarias para la conservacién y administracién de los bienes incautados (v.gr., seguro). Tam-
bién queda habilitado el funcionario, en caso de urgencia, a contratar aun sin venia judicial, bajo
el deber de poner el hecho inmediatamente en conocimiento del juez. Tanto para otorgar la auto-
rizaci6n previa como para aprobar la contratacion urgente, el magistrado debera tener en cuenta
la economia de los gastos y el valor corriente de los servicios referidos segun la plaza donde sean
contratados.
Conforme al art. 181, LCQ cuando exista riesgo en la conservacién de los bienes, el sindico
puede tomar las medidas convenientes a fin de evitar aquella inseguridad, ya sea solicitandolas
previamente al juez o practicandolas directamente con posterior comunicaci6n al juez concursal.
Tratandose de casos de urgencia es comuin que se realicen con dispensa de la autorizaci6n judi-
cial. Tales medidas de seguridad tienden a evitar sustracciones, pérdidas o deterioros. Pareciera
que lo previsto en la norma en comentario es redundante y el deber impuesto por ella al sindico
se encuentra implicito en el art. 179, parr. 1, LCQ, y todo queda circunscripto en la diligencia que
debe aplicar el funcionario para cumplir con la conservacion de los bienes. El articulo es mera-
mente ilustrativo o ejemplificativo de las funciones sindicales.

3. Cobro de créditos

El sindico también tiene a su cargo procurar el cobro de los créditos del fallido (art. 182, LCQ),
lo que importaria ya la liquidaci6n de parte del patrimonio in malis. Para ello, y como resultado de
la pérdida de la legitimacién procesal del fallido sobre los bienes desapoderados (art. 110, LCQ),
tiene la legitimacion activa de los juicios cuya titularidad pertenece al quebrado.
Estas acciones, atento tratarse de juicios en que el quebrado es titular de la accion y no de-
mandado, tramitaran ante los jueces naturales conforme a las reglas de competencia locales, no
quedando alcanzadas por el fuero de atraccién concursal. Quedara habilitado el sindico para
contratar el asesoramiento letrado correspondiente, debiendo hacerse patrocinar, forzosamente,
por abogado matriculado. Los honorarios de dicho profesional estaran a cargo de la quiebra por
aquella obligatoriedad del patrocinio. Bajo la vigencia de la ley 19.551, para que no se viera com-
prometido el activo falencial, el sindico solamente podia perseguir los créditos exigibles, necesi-
tando autorizacion judicial para el resto. Mas alla de lo expuesto es claro que también el sindico
es el legitimado para continuar las acciones que se encuentren en curso donde el fallido persiga
el cobro de créditos a su favor, El funcionario concursal no solo desplaza al fallido sino también a
sus apoderados.
El sindico no debera oblar tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen para incoar o
proseguir la accién, sino que ello sera abonado al liquidarse el crédito, a cargo del demandado
condenado en costas y, en caso de que las costas fuesen impuestas al concurso, se convertiran en
créditos prededucibles (art. 240, LCQ). Tal facultad se extiende a la de percibir judicial 0 extrajudi-
cialmente créditos del fallido, pudiendo a tal fin extender recibos con fuerza cancelatoria.
La principal actividad extrajudicial en procura del cobro de los créditos del fallido es la inter-
pelacién al deudor para el pago y, si el mismo no se realiza voluntariamente, producir la consti-
tucién en mora, en los casos en que ello sea necesario, como recaudo previo a la iniciacién de la

ERREIUS 389
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

accion judicial y promover el cobro coactivo del crédito. Igualmente, y como actividad extrajudi-
cial, el sindico deberda procurar evitar la caducidad de las inscripciones de los derechos reales de
garantia, interrumpir la prescripcion de las acciones 0 realizar el protesto de documentos.
Demias esta que la ley expresamente prevea que debe requerir las medidas conservatorias
judiciales, o practicar las extrajudiciales, pues ello es una consecuencia propia de la legitimacion
otorgada para el cobro de los créditos y la conservacion de los bienes, porque no queda limitado
a la simple iniciacion del juicio. La actividad judicial sindical no queda limitada al inicio de las
acciones tendientes al cobro de los créditos del fallido, sino que de otras disposiciones legales
surge que debe ejercer toda otra accién que sirva para conservar o incrementar el patrimonio del
fallido o impida su disminucion.
Si bien en alguna oportunidad se sostuvo que el sindico debia solicitar autorizacién judicial
para deducir acciones tendientes al cobro de los créditos del fallido, a fin de prevenir aventuras
judiciales y gastos inutiles (CARRANZA), es claro que, en la actualidad, conforme al texto legal y
para no dificultar la labor del sindico provocando trabas y constantes pérdidas de tiempo, ello
es innecesario. En forma acertada, se exige que aquella autorizacion especial sea solicitada para
disponer del proceso y, por ende, del crédito en cuestion, no solo a través de transacciones que
otorguen quitas, esperas al deudor o produzcan la novacion de la obligacién, sino también cuan-
do se haga a través del desistimiento y también para someter la cuestion ajuicio arbitral. Esto
ultimo debe ser extendido a la mediaci6én, porque en ella de alguna u otra manera se produce la
disposicion del derecho material.

4. Fondos del concurso

El art. 183, parr. 1, LCQ, impone al sindico que las sumas percibidas deben ser depositadas en
la cuenta judicial del concurso en el término de tres dias. El incumplimiento del deposito de los
fondos del concurso hard incurrir al sindico en grave negligencia que podra ocasionarle sancio-
nes, inclusive la remocidn de su cargo, y la mora en el depdsito determinara el accesorio de pagar
los intereses devengados hasta el cumplimiento de la obligacion.
Sin embargo, con autorizacién del juez podran conservar se los fondos necesarios para reali-
zar gastos ordinarios o aquellos extraordinarios que haya autorizado (art. 183, parr. 3, LCQ).
En su caso, y cuando se crea conveniente, el juez puede disponer el depdsito de las sumas en
cuentas que devenguen intereses, incluso también puede autorizar el depdsito de documentos al
cobro. Prevé la ley que siempre debe tratarse de bancos de primera linea sin importar que sean
publicos o privados (art. 183, ultimo parrafo, LCQ). En realidad, la norma habilita al juez a autori-
zar todo tipo de inversion abriendo el abanico de posibilidades del ejercicio del ius fruendi de los
fondos concursales.
En caso de los documentos al cobro que tenga el sindico como producto de la incautacidn, es
decir, aquellos que se encontraban en poder del fallido atin no vencidos; el funcionario puede ser
autorizado judicialmente para depositar tales valores en bancos oficiales 0 privados a través del
contrato de descuento de documentos, para percibir los fondos correspondientes (art. 185, LCQ).

5. Venta inmediata de ciertos bienes

Entre los deberes de conservacién y administracion del sindico en el art. 184, LCQ, aunque
mas bien se trataria de facultades de liquidacién urgente, se encuentra el de propiciar la venta de
bienes perecederos, los que estén expuestos a una grave disminuci6n del previo, aquellos cuya
conservacion fuese dispendiosa y también los que sean necesarios para hacer frente a los gastos
del concurso. Aun cuando consista en la liquidacién de algunos bienes, es tal liquidacion en si
misma, conservatoria del valor de los de aquellos, cuando se trata de los que sean perecederos,
facilmente corruptibles 0 estén expuestos a grave disminucidn del precio por una degradacién
fisica o biologica que importe su menoscabo econdémico y los que sean de conservacion dispen-
diosa 0 gravosa por su onerosidad en relaci6n al valor de los bienes, a su cantidad 0 calidad (art.
184, parr. 1, LCQ).

390 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVI - EFECTOS PATRIMONIALES

En la prevision legal quedan comprendidos los bienes perecederos, es decir aquellos que por
su naturaleza son degradables sin la actuacién de elemento externo alguno, como el casos de
alimentos y de todos aquellos productos que tengan fecha de vencimiento (vgr., productos far-
macéuticos), también bienes susceptibles de una grave disminucién de precio que son aquellos
que también por su naturaleza experimentaran una disminucién de valor independientemente
del eventual alea comercial, donde se incluyen por ejemplo aquellos bienes con valor temporal
cuyo precio puede variar por la finalizaci6n de la temporada (vgr., prendas de moda), los bienes
de conservacién dispendiosa que son los que su mantenimiento constante producen erogaciones
que no podran ser recuperadas con su valor, es decir que el costo de su guarda es despropor-
cionado respecto de su valor real, atento el volumen o las caracteristicas de conservacion de los
bienes (ver., ganado) y finalmente aquellos que deban liquidarse anticipadamente para afrontar
los gastos del concurso que deben ser abonados en forma inmediata (vgr., gastos de conservacion
de otros bienes).
La venta de dichos bienes se realizara conforme a las formas ordinarias previstas por la ley
para la liquidacion general de los bienes desapoderados, incluida la venta directa, cuando el juez
la crea conveniente atento las caracteristicas del caso. La venta debe hacerse, como primera op-
cin, a través del remate publico, siendo excepcional, cuando la utilidad manifiesta lo requiera,
la autorizacién de la venta directa o por algtin sistema especial segtin la naturaleza de los bienes
(ver. ganado en el mercado de feria).

6. Contratacion sobre bienes incautados

La ley prevé la posibilidad de que el sindico le dé continuidad al uso natural de los bienes
incautados, La finalidad econémica no es obtener la mayor utilidad posible sino a mantener la ac-
tividad natural del bien, La inutilizacion de dichos bienes por un tiempo mas o menos prolongado
puede provocar disminuci6n en su precio.
El sindico también debe procurar la obtencidn de los frutos civiles de los bienes desapodera-
dos (art. 186, LCQ), pudiendo, a tal fin, proveer, previa autorizacidn del juez del concurso, la con-
tratacién que crea conveniente (v.gr., locacidn) siempre que no importe la disposicidn del bien
y que no exceda los limites temporales impuestos para la liquidacién (art. 205, LCQ). Ello por
supuesto sin perjuicio de las consecuencias propias en el caso en que se decida la continuacién
de la explotacién de la empresa (arts. 192 a 199, LCQ).
Para estos casos, y respecto de la autorizacion judicial, el art. 187, LCQ, prevé que el juez pue-
da requerir diferentes propuestas contractuales y que se ofrezcan garantias. Ademas, la misma
norma regula cuestiones contractuales imperativas, prescribiendo que la prestaci6n a cargo del
tercero sera considerada esencial y su incumplimiento producira la resoluci6n del contrato ipso
iure y, en tal caso, o cuando se produzca el vencimiento del contrato, el juez debe disponer la
inmediata restitucion sin necesidad de tramite previo alguno, asi como tampoco sin que sea ad-
misible ningtin recurso sobre la resolucién que dicte al respecto.
Para facilitar su propia gestion, el sindico debe ser lo mas claro posible ante el juez concursal
y describir detalladamente las condiciones de la contratacion, las garantias y la forma en que se
dara por culminado el convenio, al solicitar la autorizacion judicial, fundandose en el beneticio
para el concurso.

7. Continuaci6n atipica de la empresa

La ley 26.684 incorpora la posibilidad de que la cooperativa de trabajo formada por trabajado-
res de la fallida proponga este tipo de contratos.
La reforma viene a reconocer la legitimacién de la cooperativa de trabajo para celebrar con-
tratos respecto de los bienes desapoderados, lo que se venia reconociendo pretorianamente, pues
la situaci6n no se encontraba prohibida, encuadrando tal situacion en el art. 186 LCQ -respecto al
contrato de locacién de la hacienda empresaria-.

ERREIUS 391
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Se trata de una norma que regula la locaci6n estatica con reformas pensadas para una loca-
cién dindmica de un fondo de comercio.
Se permite que la cooperativa garantice el contrato con los créditos laborales de sus asocia-
dos debiendo los acreedores dar su consentimiento en audiencia ante el juez del concurso y con
intervencion de la asociacidn sindical legitimada. Sin embargo, la verdadera garantia estara dada
por el eventual dividendo concursal que perciban en la quiebra, y no por el valor nominal de los
créditos, caso contrario seria ilusoria la garantia correspondiente a la diferencia entre el dividen-
do concursal y el valor nominal, aparentando la cooperativa una solvencia para responder ante
los eventuales dafios que ocasione, que en la practica no es tal.
La ejecucié6n del contrato estara controlada por el sindico, estando el funcionario autorizado
a ingresar al establecimiento para controlar la conservacidn de los bienes y fiscalizar la contabi-
lidad, siempre en interés del concurso. Debera poner en conocimiento del juez de la quiebra las
irregularidades que advierta.
El sindico no es responsable de la explotacién sino de la fiscalizacién para la conservaci6n de
los bienes y que la cooperativa pague el canon correspondiente.

392 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XxVII

EFECTOS RETROACTIVOS

I, INTRODUCCION
Las importantes consecuencias de la insolvencia y el resguardo de los derechos de los acree-
dores hacen que los sistemas concursales prevean en ciertos casos la produccidn de efectos re-
troactivos de la quiebra, esto es que las consecuencias de la falencia se apliquen a actos juridicos
realizados antes de la sentencia de quiebra. La disciplina que constituye una auténtica teoria de
la inoponibilidad concursal, se desarrolla en torno a los efectos retroactivos de la quiebra, que al-
canzan a hechos acontecidos antes de que sea declarada, desde el origen mismo del presupuesto
objetivo necesario para su apertura, es decir, el estado de cesacion de pagos.
Los antecedentes de estos efectos se encuentran en la acci6n pauliana del derecho romano
como consecuencia del consilium fraudis en perjuicio de los acreedores.
Se busca de tal manera mantener la igualdad entre los acreedores y la integridad patrimonial
del deudor, Como toda aplicacion retroactiva es de interpretacion restrictiva y en principio queda
limitada a actos perjudiciales a los acreedores. El sistema falencial que ataca dichos actos se basa
en presunciones legales que desencadenan en la inoponibilidad concursal.
Atento que la quiebra se desarrolla sobre el patrimonio cesante, las consecuencias de aque-
llos actos en perjuicio de los acreedores imponen que se produzca la recomposicién patrimonial
aun determinado momento, buscando que bienes que han salido del patrimonio reingresen al
mismo 0, mejor dicho, que dicha disminucién patrimonial sea inoponible a los acreedores y pue-
dan concretar la garantia que sobre aquel tienen. Se busca hacer reflejar los efectos de la quiebra
al periodo de “incubacién” (PROVINCIALI) 0 de “gestacién” (CAMARA), que no es otro que aquel
en el cual se fue originando el estado de cesacioén de pagos, que como tal no se origina en forma
subita, sino que se va generando paulatinamente. En dicha etapa, donde la quiebra de hecho se
encuentra consumada, se pretende retrotraer los efectos de la quiebra de derecho para mantener
la par condicioy recomponer el patrimonio cesante garantia de los acreedores.
El objetivo de la recomposicion patrimonial es satisfecho mediante diferentes acciones 0 me-
dios procesales, entre los que se encuentran las ordinarias de derecho comtin, como son las ac-
ciones de nulidad, subrogatoria, revocatoria, simulacion, etc., y las especificas falenciales, entre
las que se encuentran las de recomposicién patrimonial directa como es la inoponibilidad de ple-
no derecho y la accion de inoponibilidad por conocimiento del estado de cesacidn de pagos y de
reconstitucion patrimonial indirecta, entre las que se hallan la extensién de quiebra y las acciones
de responsabilidad.

Il. PERIODO DE SOSPECHA

Del andlisis de las legislaciones se pueden encontrar diversos sistemas sobre la determina-
cién del periodo de sospecha y el alcance de los efectos retroactivos de la quiebra.

ERREIUS 393
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

E| sistema de fijacion legal es aquel que determina la aplicacion de los efectos retroactivos de
la quiebra en un periodo legal fijo sin importar la exteriorizacidn de la cesacién de pagos (paises
germanicos, anglosajones, Legge Fallimentare). La determinaci6n judicial del periodo de sospe-
cha sin limite alguna es la que dejaba librada a la apreciaci6n judicial la determinacion del limite
retroactivo en relacién de la cesaci6n de pagos, sin tope legal (codigo comercial francés 1838,
Ordenanzas de Bilbao de 1737) y por su parte el sistema de determinacion judicial con limite es
aquel que fija el perfodo de sospecha considerando el nacimiento de la cesaciédn de pagos pero
siempre con un tope temporal para la retroaccion fijado legalmente (ley francesa, antiguo codigo
italiano de 1882, ley argentina).
Pareciera que el sistema mas equilibrado, y el de mayor apoyo doctrinario local, es el de la
fijacion judicial con tope legal, pues en él se conjugan las bondades de ambos sistemas, la equi-
dad y seguridad juridica del sistema legal y la eficacia y radicalidad del sistema judicial con limite
maximo.
El denominado periodo de sospecha es aquel que transcurre entre la fecha de inicio del esta-
do de cesacion de pagos y la sentencia de quiebra.
En nuestro sistema aquella fecha de inicio del estado de cesacion de pagos sera fijada judicial-
mente a través del procedimiento determinado por la ley teniendo en cuenta los hechos revelado-
res de aquel estado, sin ningun limite temporal (art. 116, parr. 2, LCQ). Sin embargo, los efectos de
la retroaccion de inoponibilidad no pueden extenderse mas alla de dos anos desde la sentencia de
quiebra o de la presentacion en concurso preventivo (art. 116, parr. 1, LCQ).
De una simple interpretacion literal del art. 116, LCQ, surgen diferencias, pues el mismo, al
referirse al periodo de sospecha, prevé que es el que transcurre entre la fecha que se determine
como de inicio del estado de cesacién de pagos y la sentencia (parr. 2) y al prescribir los efectos de
la retroaccién indica que la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos no puede ir mas alld de
los dos afios anteriores a la quiebra 0 a la presentaci6n en concurso preventivo (parr. 1).
Aunque es comtin en general y con escasas excepciones igualar el periodo de sospecha con la
llamada retroaccion, la que se encuentra limitada a dos ajios, la ley no los confunde o, mas bien,
ante la definicién dada, los distingue. La confusion en la doctrina y la legislacién ha sido advertida
y planteada concretamente por RAMIREZ.
Entonces, el perfodo de sospecha se cuenta desde la fecha concreta fijada por el juez como
de comienzo del estado de cesacion de pagos, la cual, sino supera los dos afios, coincidira con la
retroaccién; en cambio, si se supera dicho limite seran diferentes. La ley reserva la denominada
retraccién para las inoponibilidades concursales de los arts. 118 y 119, LCQ.
La distincién no es baladi porque la retroaccién y la consumacidén de los efectos retroactivos
de la quiebra, con el limite legal, tienen primordial importancia para las acciones de inoponibi-
lidad concursal; en cambio el periodo de sospecha, de fijacién judicial sin limite temporal, ad-
quiere relevancia también para la aplicacién de otros efectos retroactivos a través de la accion
revocatoria 0 pauliana, para los efectos del derecho de receso de los socios (art. 149, LCQ), para
la extension refleja de la quiebra (art. 160, LCQ), para las acciones de responsabilidad (art. 174,
LCQ) y para la inhabilitacién de los administradores (art. 235, LCQ), pues en todos esos casos se
“sospecha’ la realizacidn de actos clandestinos por parte del deudor para tratar de superar la cri-
sis patrimonial que lo acecha, produciendo perjuicio a los acreedores.
Entonces, el denominado periodo de sospecha es aquel que transcurre entre la fecha de inicio
del estado de cesacidn de pagos y la sentencia de quiebra y la retroaccion, a los fines del sistema
de inoponibilidad concursal, se desarrolla retrocediéndose temporalmente desde la sentencia de
quiebra o desde la presentacié6n en concurso preventivo en caso de quiebra indirecta, hasta la
fecha del inicio del estado de cesacién de pagos con un limite de dos afos. Para ambos casos se
necesita la fijacién judicial de la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos.

1. Fijacion de la fecha inicial del estado de cesacidn de pagos

Tanto la sentencia de quiebra como la que fija la fecha inicial del estado de cesacidn de pagos
tienen como sustrato factico idéntico, el estado de cesacién de pagos, que les sirve como presu-

394 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIl - EFECTOS RETROACTIVOS

puesto, pero la primera establece el estado falencial para todas sus consecuencias y la segunda
solo produce efectos respecto de los actos realizados antes del decreto de quiebra (CuzzERI -
Cicu).

1.1. Legitimados para intervenir en el tramite

La ley regula el tramite a seguir para la fijacidn de la fecha del estado de cesacion de pagos en
el art. 117, LCQ.
Como primer dato, para determinar la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos, el juez,
considerara lo manifestado por el concursado, cuando se presente en concurso preventivo 0 quie-
bra voluntaria explicando las causas de su situacién patrimonial y la época en que se produjo la
insolvencia (arts. 11, inc. 2, y 86, LCQ). Como segundo elemento relevante el juez debe considerar
el informe general que presente el sindico. El funcionario debe en el informe general debe ex-
presar la “época” en que “se produjo la cesacién de pagos” para lo cual debe indicar los “hechos
y circunstancias que fundamenten el dictamen’” (art. 39, inc. 61, LCQ). El tercer elemento que
considerara el magistrado para fijar la fecha de inicio del estado de cesacidn de pagos son las
observaciones al informe general (art. 40, LCQ). Sin perjuicio de ello, el art. 117 LCQ permite que
los interesados observen en el término de treinta dias de presentado el informe general, la fecha
inicial del estado de cesacion de pagos determinada por el si{ndico, impugnacién que debera ser
presentada en triplicado, una copia se agrega al expediente, otra al legajo de copias y finalmente
otra se le entrega al s{ndico a través de la vista que se le corra. Se entiende por interesados a todos
aquellos que puedan verse afectados por dicha fecha.
No hay duda de que el principal interesado es el fallido. Tampoco la hay en relaci6n a la legiti-
macidén de los acreedores concursales, quirografarios o privilegiados. Sin embargo, hay que tener
en cuenta que, en primer lugar, para impugnar la fecha del inicio del estado de cesacion de pagos
propuesta por el sindico en el informe general se encuentran legitimados todos los acreedores in-
sinuantes, sin importar si fueron verificados, declarados admisibles o inadmisibles o si incoaron
revisidn o no, incluso los verificantes tardios (art. 40, LCQ); en cambio, paraimpugnar dicha fecha
en los términos del art. 117, LCQ, solamente estaran habilitados para impugnar los verificados,
los declarados admisibles y los insinuados tardiamente, pero respecto de los declarados inadmi-
sibles, no podran hacerlo aquellos que no hayan revisionado porque el tiempo para incoar dicha
accion se encontraria vencido y la resolucién de inadmisibilidad dictada en oportunidad del art.
36, LCQ, habra alcanzado autoridad de cosa juzgada (art. 37, parr. 2, LCQ) y ello los excluiria del
concepto de interesados. Deben entenderse incluidos aquellos acreedores que se insinuaron a
través del pronto pago y aquellos titulares de créditos prededucibles (art. 240, LCQ). A dicho elen-
co, para el caso del art. 117, LCQ, se deben agregar a los acreedores excluidos por el art. 21, LCQ,
y que contintian sus acciones ante los jueces naturales, quienes no podran insinuarse hasta el
dictado de la sentencia definitiva. En cuanto a los terceros estan legitimados, solamente para la
oportunidad del art. 117, LCQ, a aquellos que tengan un interés legitimo, es decir, los que puedan
verse afectados por las acciones de inoponibilidad, quienes contrataron con el fallido 0 aquellos
que lo hicieron con el contratante de aquel. Pero también resultan legitimados los que puedan
verse afectados por las acciones de responsabilidad, el socio recedente, los socios con responsabi-
lidad ilimitada 0 los administradores de la persona jurtdica fallida que puedan ser inhabilitados,
incluidos dentro del periodo de sospecha, aunque no de retroacci6n., El sindico no se encuentra
legitimado porque es un funcionario imparcial que solo tiene facultad de proponer la fecha en la
que estima que se inicid el estado de insolvencia.
En la quiebra indirecta debe determinarse la fecha del inicio del estado de cesacion de pagos
anterior a la presentaci6n en concurso preventivo (art. 115, parr. 2, LCQ). Existe una incongruen-
cia legislativa en los casos en que exista quiebra indirecta, donde se hayan efectuado observacio-
nes al informe general presentado durante el tramite del concurso preventivo, pues ellas no se
sustancian y se lo hace juntamente con las observaciones que se hagan del informe general en la
quiebra, pero puede ocurrir que en la quiebra indirecta no exista periodo informativo (cuando la
quiebra indirecta no es consecuencia de la nulidad o el incumplimiento del acuerdo) y no sea me-
nester presentar aquel informe por la sindicatura y no se realizaria el tramite del art. 117, LCQ. En
tales casos corresponde al juez concursal, previo a abrir la etapa impugnativa del articulo citado,

ERREIUS 395
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

correr vista al sindico para que adecue si lo cree asi, en cuanto a la fecha de inicio del estado de
cesaci6on de pagos, el informe general presentado en el concurso preventivo.

1.2. Tramite

La fijacién de la fecha de inicio del estado de cesacion de pagos tramita a través de un inciden-
te especifico o autonome, el cual se inicia con las impugnaciones del art. 117, LCQ 0 las observa-
ciones del art. 40, LCQ.
Se correra vista a la sindicatura de las impugnaciones interpuestas en los términos del art. 117,
LCQ, y se incluiran las observaciones del art. 40, LCQ, efectuadas en la etapa de concurso preven-
tivo, las cuales no fueron sustanciadas en aquella oportunidad. También de la impugnacién reali-
zada por un acreedor o un tercero, juntamente con la vista al sindico, deberd corrérsele traslado al
fallido, pues seria el principal afectado por dicha impugnacién, lo cual ademas se corrobora con
la posibilidad de apelacidn que le otorga la ley, aunque el fallido no haya realizado impugnacién
alguna (GRILLO).
Luego, el juez podra abrir el incidente a prueba en el caso de que existan hechos controverti-
dos y conforme al ofrecimiento de medios probatorio por parte de los interesados.
Y finalmente, el juez concursal dictara sentencia fijando la fecha precisa de inicio del estado
de cesacion de pagos y alli quedara determinado el periodo de sospecha y el de retroaccidn. La fe-
cha fijada determinara el inicio del periodo de sospecha, aunque la retroaccidn quedara limitada
alos dos anos de la sentencia de quiebra 0 presentacion en concurso preventivo, si aquella fuese
mas alejada (art. 116, LCQ).
El juez tiene plena libertad para fijar la fecha sobre los antecedentes recogidos en el expe-
diente, sin necesidad de quedar subordinado por las fechas propuestas por el sindico, el fallido o
los impugnantes. Para la determinacion de tal fecha es virtualmente relevante la exteriorizacion
del estado de insolvencia a través de sus hechos reveladores, aunque debe analizarse el estado
patrimonial en conjunto debiendo el juez evaluar todas las cuestiones de hecho, que importen la
generalidad y permanencia de aquel estado. En tal sentido resulta insuficiente el simple incum-
plimiento y, por lo tanto, en principio, el primer incumplimiento no implica la fecha de inicio del
estado de cesacion de pagos. No debe confundirse el inicio del estado de cesacién de pagos y sus
hechos reveladores, cuando la fecha de inicio generalmente sera anterior a que se produzca un
hecho revelador. Se advierte que aqui es donde adquiere real importancia el concepto de estado
de cesacién de pagos y su significaci6n teérica, en la actualidad, la aplicaci6n concreta de la tesis
amplia bonelliana.

1.3. Apelacion
La resolucién sera apelable en relaci6n y con efecto suspensivo, pudiéndolo hacer el fallido,
haya 0 no participado del procedimiento, y los acreedores y terceros que intervinieron en el tra-
mite, ya sea observando el informe general en la oportunidad del art. 40, LCQ, para el caso de los
acreedores, 0 en el momento del art. 117, LCQ para acreedores y terceros. Se ha planteado el pro-
blema del interesado que no observa o impugna el informe del sindico por no afectarlo -el acto
otorgado queda fuera de la fecha propuesta-; sin embargo, cuando el juez fija la fecha de inicio
del estado de cesacidén de pagos, la retrotrae de tal manera que el acto queda dentro del periodo
de sospecha. En caso de ser un tercero podria desvirtuar la presuncion con prueba en contrario,
pero tratandose de un acreedor para quien la sentencia hace cosa juzgada debe habilitarsele la
apelacion, aunque no haya participado del incidente.
Hay acuerdo en la doctrina legitimando la apelacion por parte de la sindicatura cuando el juez
se ha apartado de la fecha por él propuesta, porque en el sistema de recomposicion patrimonial,
el sindico acttia como parte que insta acciones que dan lugar a procesos que tramitan ante el juez
de la quiebra.
Sin embargo, atento el caracter de funcionario publico imparcial que detenta el sindico, quien
actua como dictaminante de técnica econédmico-contable y forma parte del oficio de la quiebra
no siendo contradictor, por lo que carece de legitimacién para apelar. Ademas, claramente, la re-
solucion no le causa agravio alguno, pues él no se vera afectado por la fecha que fije el juez; ello,

396 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVII - EFECTOS RETROACTIVOS

aunque tenga la legitimacidn causal sobre los bienes desapoderados (art. 110, LCQ), pues ella
nace respecto de los bienes conmovidos por los efectos retroactivos luego de fijada la fecha de
inicio del estado de cesacién de pagos, es decir cuando exista la posibilidad de litigio, La mencién
a la legitimacién para apelar, que hace la ley expresamente para los participantes en el incidente,
se refiere a aquellos que tienen la posibilidad o no de hacerlo, y nose refiere claramente al sindico,
quien tiene el deber funcional de intervenir como integrante del oficio concursal en la determi-
nacién de la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos. El juez deberd resolver lo que corres-
ponda y el sindico colabora para ello, pero no debe -rectius: puede- disconformarse con lo que
se resuelva. Ademas, la actuacién del sindico en las acciones de recomposicion patrimonial, lo
hace a través de una sustituci6n procesal de la legitimacion del fallido, no en interés propio, por lo
que ejerce la legitimatio ad causam de aque! en beneficio de los acreedores, por lo que no puede
quedar legitimado a apelar la fecha fijada por el juez, en beneficio de unos u otros, sino que cada
uno de los interesados tiene legitimacion para hacerlo por si mismo.

2. Cosa juzgada

La resolucién que fija la fecha de inicio del estado de cesacion de pagos, conforme al art. 115,
parr. 1, LCQ, hace cosa juzgada respecto del fallido, todos los acreedores concursales, aunque atin
no sean concurrentes y los terceros que intervinieron en el tramite de su fijacion, importando una
presuncion iuris tantum para los terceros que no participaron en dicho procedimiento.
El fallido intervino en la quiebra si se trata de una quiebra indirecta, o directa voluntaria, 0
directa forzosa en la que comparecid a estar a derecho, y en este ultimo caso si no comparecid
de todas formas fue convocado a hacerlo. De modo tal que en ninguin supuesto puede ser consi-
derado un extrano a la quiebra, y en consecuencia la sentencia firme que determina la fecha de
cesacion de pagos reune la calidad de cosa juzgada a su respecto.
El tercero que no intervino en el tramite para la determinacidn de la fecha de inicio de la in-
solvencia, no fue convocado para hacerlo y constituye un extrafio a ella, por lo cual la sentencia
firme que determin6 la fecha inicial de la cesaci6n de pagos no retine la calidad de cosa juzgada,
sino que constituye una presuncion iuris tanium.
Los acreedores generan dudas porque pueden ser asimilados al grupo del fallido y de los
terceros que intervinieron en el tramite, 0 al de los terceros que no lo hicieron. Los signos de
puntuacion y la conjuncién del texto legal, parecen asimilarlos a los terceros, La expresién “los
acreedores” es separada por una coma de la referencia “del fallido’ y parece ser asociada con la
conjuncion “y” ala suerte de “los terceros” de quienes no los separa coma alguna. Pero el resto
de la construccién de la oracién parece indicar lo contrario. Todos los acreedores concursales
han tenido la posibilidad de participar no solo en el concurso sino también en el procedimiento
de fijacién de la fecha de inicio del estado de cesaci6n de pagos y se abstuvieron de hacerlo por
la razon que sea. La “presuncion que admite prueba en contrario” es predicada respecto de “los
terceros que no intervinieron” sin hacerlo con relacién a los acreedores que procedieron de la
misma forma, por lo cual estos Ultimos quedarian alcanzados por la cosa juzgada.
Aquellos terceros que no han participado en el tramite y que resultan, en principio, extranos a
la quiebra pero que pueden verse afectados por las acciones de inoponibilidad, responsabilidad o
por la inhabilitaci6n concursal, podran impugnar la fecha fijada judicialmente, pues respecto de
ellos la sentencia crea una presuncion iuris tantum. La cuestién se dilucida dentro de las acciones
o tramites correspondientes en los cuales sea demandado el tercero interesado, es decir que sera
opuesto el tema como defensa, no solo por economia procesal sino por consecuencia del propio
interés de los terceros, quienes no se presentaran a impugnar la fecha de inicio de la insolvencia si
no existe pretensién alguna en su contra que pudiese hacerle recaer los efectos de la quiebra. Tal
impugnacion por parte de los terceros, en la cual no participaran aquellos acreedores y terceros
que participaron en la fijacién de la fecha y para los cuales aquella resolucion tiene autoridad de
cosa juzgada, lleva a que puedan quedar fijadas dos fechas diferentes del inicio de la insolvencia.
De ninguna manera, el juez puede variar a través de esta participacion del tercero, la fecha fijada
oportunamente en la quiebra por el tramite del art. 117, LCQ. Entonces, en la quiebra puede haber

ERREIUS 397
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

mas de una fecha de cesacion de pagos, la que afecta a la generalidad y la que se determine en
concreto en una /itis singular contra un tercero que la haya cuestionado exitosamente

III. INOPONIBILIDAD
Las nociones de inoponibilidad se aplican a actos celebrados antes y después de la declara-
cin de quiebra, los primeros a través de sus efectos retroactivos y los segundos como consecuen-
cia del desapoderamiento concursal, atenuado en el concurso preventivo y pleno en el proceso
falencial.
Hubo desde siempre divergencias terminolégicas sobre este topico. Se ha hablado de “im-
pugnaci6én” (derecho aleman), “nulidad” o “anulabilidad” (ley italiana 1883 y nuestro antiguo de-
recho concursal), “revocabilidad” (derecho romano), “ineficacia” (Legge Fallimentare) e “inopo-
nibilidad” (ley francesa 1967). Finalmente se desarroll6 en Francia, a través de JAPIOT y BASTIAN,
la teorfa de la ineficacia, que desdobl6é dentro de un género de invalidez a dos especies, una in-
validez e ineficacia absoluta, la “nulidad’ y otra relativa, la “inoponibilidad’ la primera, privando
de efectos al acto respecto de las partes y la segunda quitandoselos frente a terceros, pero mante-
niendo la validez inter pars. Sin embargo, dicha diferencia también se sustent6, no solo respecto
de los efectos sino teniendo en cuenta el nacimiento del acto, por un lado, aquel afectado en sus
elementos esenciales (nulidad) y aquel perturbado por circunstancias exteriores a él (inoponibi-
lidad). MAFFia realiza otra distincién, aunque en la misma orientacién apuntada, apoyandose en
las construcciones nacidas en Italia a través de Betti, relacionando la invalidez con la nulidad y,
en caso de validez, habla de ineficacia o inoponibilidad como sindénimos. Hay que reconocer que
en la ley los vocablos son tomados como sindnimos. El problema queda relegado a cuestiones de
denominacion y no de conceptos.
Desde el nacimiento de la acci6n pauliana en el derecho romano se ha hablado de “revoca-
bilidad” como consecuencia privativa de efectos de un acto respecto del impugnante, noci6n que
se repite actualmente a través de la “inoponibilidad” y su relacién con los acreedores concursa-
les. La “impugnaci6n” es la denominacion de la accidn 0 defensa concreta frente al acto que de
alguna manera se pretende invalidar. Las nociones de nulidad e inoponibilidad, si bien especies
de un mismo género, en cierto modo son excluyentes y la inoponibilidad implica la necesidad
de validez, pues en el caso de que la privaci6n relativa de efectos que daria lugar a la inoponibili-
dad naciese a partir de un vicio estructural del acto, se estaria ante la nulidad del mismo, la cual
abarcaria a la anterior, pues los efectos de la nulidad implican también los de la inoponibilidad
(RIBICHINI). En ese orden de ideas, no habria declaracién de inoponibilidad cuando existe una
nulidad absoluta por un vicio manifiesto, pues el juez deberia declararla ex oficio (art. 387, CCC),
pero nada privaria a que la hubiere cuando la nulidad es relativa sino hubo pronunciamiento ju-
dicial al respecto (TONON). En los casos de actos anulables de nulidad absoluta el juez, advertido
del vicio invalidante, debe pronunciarse por la nulidady no por la inoponibilidad ergo no siendo
ella la pretension impugnativa y no pudiendo pronunciarse de oficio al respecto, debe limitarse a
declarar la inoponibilidad.
La terminologia ha quedado aclarada con el nuevo Codigo Civil y Comercial pues se impone,
ahora expresamente, la ineficacia como género y la nulidad y la inoponibilidad como especies
(art. 382, CCC).

1. Efectos de la inoponibilidad

La inoponibilidad concursal implica la privacién de efectos del acto impugnado respecto de

los acreedores concursales (terceros respecto del acto), pero manteniendo su validez y eficacia
entre las partes y los terceros no acreedores (art. 396, CCC). Ello es lo que se ha dado en llamar
principio de relatividad de la revocacion.
El efecto —a grandes rasgos- que produce la declaracién de inoponibilidad es el de volver al
statu quo, al acto realizado en infracci6n, respecto de los acreedores concursales; es decir que
debe devolverse lo percibido, no podran oponerse al concurso los beneficios otorgados, etc., y

398 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVII - EFECTOS RETROACTIVOS

una vez concluido el concurso podrd el tercero contratante demandar el cumplimiento de la con-
vencion 0 el resarcimiento de los dafios y perjuicios. En caso contrario, cumplido el acuerdo, los
actos inoponibles y cumplidos quedan consolidados.
La inoponibilidad se concreta como una manera de extender el desapoderamiento retroacti-
vamente a lo que por comodidad lingiiistica se ha referenciado como los bienes pasados (art. 124,
in fine, LCQ), para asi distinguirlos de los bienes presentes en el patrimonio del fallido al momen-
to de decretarse la quiebra y los bienes futuros que serian los que ingresen hasta el momento de
la rehabilitacion.
El efecto de la declaracion de inoponibilidad no hace reingresar el bien objeto del acto jurfdi-
co atacado al patrimonio del fallido, aunque si se produce su liquidacién en la quiebra. No se pro-
duce la reivindicacién del bien, pues el efecto es recompositivo o reintegratorio y no restitutorio;
la reintegraci6n o restituci6n importa que el bien vuelva al patrimonio del fallido, lo que ocurre
en la nulidad (art. 390, CCC), y la recomposicion permite ejercer los derechos de los acreedores, a
través del desapoderamiento (art. 124, LCQ), sobre el bien que se encuentra en el patrimonio del
tercero. Ello, posibilita la ejecucién del bien en beneficio de los acreedores.
El conocimiento del estado de cesacion de pagos, si bien habilita la inoponibilidad concursal,
no implica necesariamente el conocimiento del tercero del perjuicio a los acreedores, ni mucho
menos la connivencia dolosa de aquel con el fallido, por lo que puede haber actuado de buena fe.
Sin embargo, en lo concreto, el tercero no puede ser considerado sino de mala fe, aplicandose los
arts. 1798 y 1935, CCC, por lo que debe restituir, curmi oni causa, los frutos percibidosy los que por
su culpa hubiese dejado de percibir, debiendo indemnizar !os frutos civiles si se hubieren podido
obtener y, ademas, debe restituir los productos que obtuvo de la cosa, todo desde el momento en
que se celebré el acto, por lo que los efectos de la sentencia seran considerados ex func, por ser
declarativa, en todos los supuestos, porque declara la existencia de los presupuesto de la inopo-
nibilidad.
El art. 124 en su parr. 2, LCQ, senala que la inoponibilidad implica afectar al desapoderamien-
to concursal los bienes reintegrados a la quiebra, lo que importa que seran administrados por el
sindico para su liquidaci6n, reconociéndosele asi el caracter reconstitutivo patrimonial de dicho
sistema. La ley no diferencia los acreedores anteriores y posteriores al acto revocado, por lo que la
inoponibilidad beneficia a todos los acreedores por igual.

2. Retroaccién
La ley legisla diferentes casos de inoponibilidades, los que corresponden a la retroacci6n son
los legislados por los arts, 118 y 119, LCQ, es decir, la inoponibilidad de pleno derecho y aquella
por conocimiento del estado de cesacién de pagos, sin embargo, en otros pasajes de la ley se de-
termina, otros casos de inoponibilidad como son los del art. 88, inc. 5, LCQ, respecto de los pagos
hechos al fallido, el art. 109, parr. 2, LCQ, cuando se viola el desapoderamiento, norma que para el
concurso preventivo y su desapoderamiento atenuado esta contenida en el art. 17, parr. 1, LCQ, y
el del art. 122, LCQ, y los pagos hechos al acreedor peticionante de la quiebra.
Atento que pretende extender a la quiebra virtual los efectos de la quiebra decretada no caben
dudas de que es presupuesto objetivo de la retroaccién la existencia del estado de cesacion de pa-
gos y sufundamento radica en el mantenimiento de la par condicio erigida en el proceso falencial,
incluso en la quiebra de hecho.
La retroaccién, a los fines del sistema de inoponibilidad concursal, se desarrolla retrocedién-
dose temporalmente desde la sentencia de quiebra 0 desde la presentaci6n en concurso preven-
tivo en caso de quiebra indirecta, hasta la fecha del inicio del estado de cesacién de pagos con un
limite de dos anos.

2.1. Presupuestos

Este sistema de inoponibilidad concursal retroactivo (arts. 118 y 119, LCQ) adquiere opera-
tividad a partir de la existencia de distintos requisitos, a saber: sentencia de quiebra, sentencia
que fija la fecha de inicio del estado de cesacion de pagos, realizacién por el deudor de algunos

ERREIUS 399
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

de los actos referidos en los arts. 118 y 119, LCQ, dentro del periodo de retroaccion, y perjuicio a
los acreedores.
E| primer presupuesto es evidente porque la inoponibilidad que venimos tratando es aquella
que se produce como efecto retroactivo de la quiebra, por lo que para que la quiebra produzca
efectos es necesaria su declaracion judicial. la quiebra debe estar subsistente y no haber sido con-
cluida.
En relacién a la fijacién de la fecha de inicio del estado de cesaci6n de pagos, la misma se
constituye en un recaudo necesario para conocer a partir de cuando existe la insolvencia del deu-
dor, sin embargo, ello no importa reconocer efectos como se hacia en la antigua doctrina de la
quiebra virtual, porque aqui no hay ninguna posibilidad de aplicar la retroaccion sin que la quie-
bra tenga juridica constitucion a partir de la sentencia que la declara.
Como tercer presupuesto, para la declaracién de inoponibilidad es necesario que el acto de
disposicion patrimonial que disminuye el activo, se haya ejecutado dentro del periodo de retroac-
cidn el cual podra quedar delimitado por la fecha fijada como de inicio del estado de cesacion de
pagos, si ella fue determinada en un término menor a los dos anos anteriores a la sentencia de
quiebra, o por el contrario, si esta fecha excede dicho plazo, la retroacci6n queda limitada legal-
mente por un periodo bienal contado desde la sentencia de quiebra hacia el pasado.
Por ultimo, es necesario que dicho acto, ejecutado en el periodo suspecto de la retroacci6n
haya producido presumida 0 efectivamente perjuicio al concurso 0 mas precisamente a los acree-
dores.

2.2, Nocion de fraude

Nose incluye dentro de los presupuestos de procedencia de la inoponibilidad la existencia de

fraude, el consilium fraudis, es decir el conocimiento del perjuicio que produce para los acreedo-
res concursales el acto ejecutado. La ley no exige la existencia 0 prueba del fraude, lo que queda
subsumido en el perjuicio.
El fraude no es presupuesto, pero le da fundamento a la inoponibilidad. En los origenes falen-
ciales, el deudor era considerado un defraudadory tal nocion no ha sido erradicada del sistema
de retroaccion, y por ello se habla de periodo de sospecha, donde se sospecha, por desconfianza,
que el deudor haya causado un perjuicio. El fraude es presupuesto de la accién pauliana. Y se fue
dejando de lado la prueba, pasandose de la presuncion iuris tantum del fraude a llegar a consti-
tuirse mas adelante en iure ef de iure, cuando el acto se ejecutaba dentro del periodo de sospecha.
La tendencia era evitar la prueba del fraude, pero no escindirlo de la inoponibilidad. El Codigo
de Comercio francés de 1838 destierra del texto legal al fraude, pero subsiste como fundamento
de la inoponibilidad. La misma orientacién puede verse en el Cédigo de Comercio italiano de
1883, donde en la revocatoria concursal estaba implicito el dano en la misma quiebra y el fraude
se presumia sin mas, constituyendo una ficcién juridica (BRUNETTI). En los origenes de nuestra
legislacién concursal (CCom., de 1862 y de 1889), embebida de estos antecedentes, se presumia
el fraude en distintos niveles, para algunos supuestos admitiéndose prueba en contrario y en otro
no. De una u otra manera la idea de fraude sigui6 en las leyes posteriores, excluyéndose toda men-
cidn recién en la ley 19.551, aunque la doctrina seguia reconociéndole injerencia al fraude. De la
misma manera en Italia y la Legge Fallimentare de 1942 donde la doctrina siguid entendiendo la
existencia de presuncién de fraude (PROVINCIALI).
Las consecuencias retroactivas de la quiebra importan una recomposicién patrimonial con
caracter reintegratorio de la garantia de los acreedores, bastando en principio para ello, como
dato objetivo, la inequivoca configuracion factica y su ubicacidn temporal y, sumandosele luego,
la idea del dafio como otro dato objetivo. Algunos autores, durante la vigencia de la ley 19.551,
entendieron que el dafio era innecesario para configurar la inoponibilidad concursal (MAFFia),
sin embargo, en la inoponibilidad basada inicamente en presupuestos objetivos como unicos
postulados de la retroaccién subyace, como fundamento legal, un elemento subjetivo, es decir,
la idea de consilium fraudis, entendido como la intencién del deudor de defraudar, juntamente
con la complicidad del tercero (participatia fraudis). De ninguna otra manera puede fundarse

400 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIl - EFECTOS RETROACTIVOS

legalmente el predominio del derecho de los acreedores sobre el patrimonio del fallido por sobre
el de los terceros.
Dicha intencion fraudulenta del deudor y del tercero, en forma objetiva se presume iure et de
iure, en la inoponibilidad de pleno derecho juntamente con el perjuicio y en la accion de inoponi-
bilidad por intermedio del conocimiento del estado de cesacidn de pagos por parte del tercero. En
cambio, la consecuencia de dicho fraude, es decir, el perjuicio, en algunos casos se presume iure
el de iure y en otros iuris tantum. Ademas, el fraude sin perjuicio no existe como fundamento de la
inoponibilidad, por lo que destruida la presuncion de este cae aquel. El presupuesto objetivo del
sistema de inoponibilidad concursal subsume en si mismo el postulado subjetivista del fraude,
pues el perjuicio es elemento constitutivo del fraude, El consilium fraudis se presume in re ipsa, En
realidad, una cosa es el presupuesto objetivo del sistema de inoponibilidad (eventus damni) y otro
distinto es el fundamento legal del mismo (consilium fraudis). La inoponibilidad funciona a través
del perjuicio, pero se origina en la idea de fraude, ello con el fin de mejorar la operatividad de las
acciones de inoponibilidad por sobre la pauliana, el sistema actua para evitar el fraude, pero sin
requerirlo para que funcione. Es verdad que la ley excluye al fraude como presupuesto subjetivo
del sistema de inoponibilidad, pero va mas alla, ya que lo presupone objetivamente, insito en el
mismo acto. El hecho que no se exija acreditar el fraude no excluye que la ley lo reconozca como
fundamento, pues ante el estado de cesaci6n de pagos, tanto el deudor como el tercero pudieron
actuar sabiendo el default y el dafio producido, pero aceptaron tal disvalioso obrar.
Entonces, en los casos de la inoponibilidad de pleno derecho (art. 118, LCQ) se presume iure
et de iure el fraude y el dafio; en cambio, en la accién del art. 119, LCQ, si el tercero tuvo conoci-
miento del estado de cesacion de pagos se presume iure el de iuwre que fue de mala fe y por lo tanto
hubo fraude, y debera destruirse con prueba en contrario la presuncién iuris tantum de la exis-
tencia del perjuicio. De otra manera no existe fundamento juridico sobre el sistema de inoponibi-
lidades concursales, pues qué seria lo que determina que el perjuicio a los acreedores por el acto
celebrado en el periodo de retroacci6n es juridicamente mas importante que el perjuicio sufrido
por el tercero ante la inoponibilidad. Todo el andamiaje del sistema se construye para darle ope-
ratividad y mejorar su efectividad frente alas acciones de recomposicion patrimonial del derecho
comun. La ley entiende la existencia de fraude, pero su acreditacion dificultaria -hasta incluso la
inoperancia- las acciones concursales, por lo que excluye tal probatio diabollica.

2.3. Subadquirente
El sistema de inoponibilidad concursal en principio funciona respecto del tercero que ha con-
tratado con el fallido. Las normas de derecho comtin permiten que, en caso de quiebra, pueda
promoverse la accién “revocatoria ordinaria” conforme lo autoriza el art. 120, ap. 2, LCQ, respecto
de los subadquirentes (art. 340, CCC). La ley concursal carece de norma semejante para la inopo-
nibilidad concursal.
Sin embargo, a pesar de la inexistencia de prevision legal, y si bien la inoponibilidad concursal
solo es descripta expresamente respecto de los actos del fallido y terceros con quienes contrato
conforme al texto de los arts. 118 y 119, LCQ, debe entenderse que implicitamente incluye la si-
tuacion de los subadquirentes, por aplicacién de la norma sobre legitimacion pasiva, de la acci6én
revocatoria ordinaria aplicable en la quiebra (art. 120, LCQ).
Siempre que se haya declarado la inoponibilidad de un acto, pero el bien haya pasado del ter-
cero aun sucesor singular, debe irse contra este nuevo acto, integrandose la /itis con aquel. Si un
acto es inoponible respecto de quien contrato con el fallido, puede serlo respecto de otro acto rea-
lizado en beneficio de un tercero subadquirente, siempre y cuando la subadquisicién haya sido a
titulo gratuito o el subadquirente tuviera conocimiento del estado de cesaci6n de pagos del falli-
do; pero si el acto realizado por el fallido no es inoponible de pleno derecho ni por conocimiento
del estado de cesacion de pagos, en ningtin caso puede serlo el realizado a favor del subadquiren-
te, aunque fuera a titulo gratuito o tuviera conocimiento del estado de cesacién de pagos.
Entonces si ambas adquisiciones o transferencias son a titulo gratuito, no existe problema en
declarar la inoponibilidad de ambas, si ambas son a titulo oneroso deben darse en el acto cele-
brado entre deudor y tercero, y entre este y el subadquirente los presupuestos del art. 119, LCQ,
principalmente el conocimiento del estado de cesacidn de pagos por ambos adquirentes, sino se

ERREIUS 401
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

da en alguno de ellos, la acci6n no prospera con relaci6n al subadquirente. Si la primera transmi-

sidn es a titulo gratuito y la segunda onerosa, la primera cae de pleno derecho y para declarar la
inoponibilidad con relacién al subadquirente, este debe haber conocido el estado de cesacion de
pagos, por el contrario, en el supuesto inverso, debe caer el acto oneroso del tercero que contrat
con el deudor, para que ipso iure se declara la ineficacia del acto a titulo gratuito por el cual se
transmite el bien al subadquirente.
Ante la procedencia de la inoponibilidad contra el subadquirente, este debe restituir el bien
de la misma manera que el tercero que ha contratado directamente con el fallido y cae bajo el
desapoderamiento (art. 124, LCQ); sin embargo, aquel no tiene accién alguna en la quiebra sino
contra el tercero con el que ha contratado,

2.4, Caducidad

La declaracién de inoponibilidad y la interposicién de las acciones de inoponibilidad concur-

sal o pauliana caducan a los tres afios desde la fecha de la sentencia de quiebra (art. 124, parr. 1,
LCQ), sin perjuicio de la prescripcién bianual del art. 2562, inc. f, CCC, para la accién pauliana.
Antiguamente se entendia que estas acciones eran prescriptibles; aunque con la ley 19.551 se
discutia si el plazo determinado por ella era de prescripcion o de caducidad, lo que ha quedado
superado con la ley 24.522 a fijar un plazo de caducidad, por lo que no existe la posibilidad de que
sea suspendido o interrumpido. Considerando que la norma debe ser interpretada restrictiva-
mente atento tratarse de la limitacidn en el ejercicio de un derecho la caducidad no sera extensi-
ble a otras acciones recompositivas de derecho comun (vgr., simulaci6n).
Se presenta el problema del transcurso del plazo de caducidad contado desde la sentencia de
quiebra, y la imposibilidad de instar o declarar la inoponibilidad por no haber adquirido firmeza
la sentencia que fija la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos. El plazo para el ejercicio
de cualquier accién deberia correr desde que puede ser iniciada, de acuerdo a la sabia maxima
segun la cual actio non nata non praescribitur, concebida para la prescripcidn pero que no hay
razon para no extenderla a la caducidad. No es razonable reprochar la falta de inicio de una ac-
cidn, con el comienzo del computo de la prescripcidn o de la caducidad, cuando la accién atin no
puede ser iniciada
La cuesti6n queda zanjada aplicando una dispensa del plazo por imposibilidad legal de inicio
de la accion, por aplicacién analdgica del art. 2550, CCC, el cual dispone que, si dificultades de
hecho o maniobras dolosas impiden el inicio de una acci6én, el actor debe ser liberado de la pres-
cripcié6n cumplida durante la existencia del obstaculo, si la acci6n es instada dentro del término
de seis meses de cesado. La regla es plenamente aplicable por analogia con relacién a la caduci-
dad, constituyéndose la inexistencia de sentencia firme que fija el inicio del estado de cesacion
de pagos, como un verdadero obstaculo para iniciar la accién porque se constituye en un presu-
puesto de la misma.
Si bien la ley determina cudles son los actos que impiden que se produzca la caducidad, no
deben ser interpretados en sentido restringido. En el caso del art. 118, LCQ, es la sentencia judi-
cial que declara la inoponibilidad de derecho, pero parece coherente que tal efecto lo produzca,
ante la inaccion del oficio falencial, la denuncia de la inoponibilidad por parte de los acreedores
puesto que ellos seran los afectados por la caducidad. En el supuesto del art. 119, LCQ, impide
la caducidad la interposicién de la demanda, pero también el pedido de la sindicatura, debida-
mente documentado, de autorizacién alos acreedores para promover la accion de inoponibilidad
concursal. Del mismo modo la intimaci6n de un acreedor al 6rgano del concurso para que inste
la accion que constituye recaudo previo para poder ejercitar la per se. Finalmente, el art. 122, LCQ,
dispone que el plazo de caducidad es para intimar al acreedor al reintegro de lo percibido, pero
debe advertirse que para ordenar tal intimacién la inoponibilidad tiene que haber sido previa-
mente declarada, por lo que este supuesto debe ser asimilado al del art. 118, LCQ.

402 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIl - EFECTOS RETROACTIVOS

3. Declaracién de inoponibilidad de pleno derecho (art. 118, LCQ)

El art. 118, LCQ, regula los casos de actos inoponibles a los acreedores de pleno derecho, sin
ejercicio de accion alguna, aunque si con declaracion judicial.

3.1. Perjuicio

En este caso el perjuicio es presumido iure et de iure, ya que no se exige que sea probada su
existencia ni autoriza a quien podria ser afectado por la declaraci6n de inoponibilidad a probar la
inexistencia de perjuicio derivado del acto privado de efectos respecto de los acreedores.
Ello es asi puesto que el perjuicio a los acreedores no deriva de circunstancias particulares
que pudieran presentarse en cada acto que sea alcanzado por dicha declaraci6én, sino de la mera
comprobacion de la realizacion de alguna de las conductas descriptas por el art. 118, LCQ, du-
rante el periodo de retroaccién de la quiebra. Ocurre que la realizacién de los actos descriptos en
la norma ejecutados por quien no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, nece-
sariamente ocasiona perjuicio a sus acreedores, puesto que los priva del valor que egres6 sin ser
compensado por contravalor alguno que ingresara en el patrimonio del cesatus, o de la parte que
les hubiera correspondido del pago si se hubiera realizado respetando el trato paritario de los
acreedores de la misma graduacion, o de la garantia que beneficia a un acreedores en desmedro
de los restantes. El perjuicio se presume de manera absoluta, por lo que el tercero no podria pre-
tender excluirse de la declaracion de ineficacia probando que el acto no fue perjudicial porque no
afecto el patrimonio del deudor ni vulneré la igualdad de los acreedores,
El fundamento de la prevision legal es la produccién del dafio a través del fraude a los acree-
dores, quitandosele el fin altruista a los actos a titulo gratuito y afectando la par condicio en el
pago anticipado o constituci6n de garantias.
En el texto legal vigente la presunci6n se constituye sin admitir prueba en contrario. Sin em-
bargo, pueden darse una circunstancia excepcional por la cual no proceda disponer una inoponi-
bilidad de pleno derecho, es mas, podria existir una sentencia firme que dispusiera una inoponi-
bilidad de pleno derecho o por conocimiento del estado de cesacién de pagos, y que no pudiera
ser ejecutada por la demostracion palmaria de la suficiencia del activo concursal para hacer fren-
te a todos los acreedores incluidos en el pasivo concursal y los pendientes de resoluci6n judicial,
incluyendo los intereses suspendidos, y la totalidad de las costas. En tal caso no procede ningtin
mecanismo de recomposici6én del patrimonio del fallido por resultar innecesario.
No obstante, en ninguno de estos casos se trata de la inexistencia de perjuicio sino de algo
enteramente distinto, esto es, la inexistencia de interés de los acreedores en continuar con la re-
composicién del patrimonio y con la liquidacién de bienes, por existir bienes desapoderados que
liquidar o de fondos depositados en la cuenta de autos, suficientes para pagar a todos los acree-
dores y las costas.

3.2. Forma en que opera la inoponibilidad

La ley hace una enumeracion taxativa de los actos afectados, lo que impone que la interpreta-
cion se haga en forma estricta no pudiéndose extender la prevision legal analdgicamente a situa-
ciones no contempladas.
La declaracion de inoponibilidad no opera automaticamente ministerio legis, sino de planeo
derecho o ipso iure necesitando una resoluci6n judicial que la declare. La inoponibilidad debe ser
resuelta por sentencia declarativa que tendra efecto retroactivo al momento de la realizacion del
acto. Si bien no es necesario incoar accidn alguna o peticién expresa, ello no impone la inoponibi-
lidad automatica, sino que permite la declaraci6n ex oficio por parte del juez. Nada impide que se
llegue ala declaracion de inoponibilidad por denuncia de cualquiera de los acreedores 0 incluso
del sindico. Y en estos casos -denuncia de acreedor-, la circunstancia de que sea sin tramitacion
no excluye que se le corra vista previa al sindico, lo que si pretende referir es que no debe sustan-
ciarse con el fallido ni con el tercero involucrado.
La ley prevé distintas vias impugnativas de la sentencia declarativa de la inoponibilidad, la
eleccién entre la via recursiva y la incidental variaraé, conforme lo entienda el afectado, segin que

ERREIUS 403
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

la cuestién se resuelva de pleno derecho (apelacién) o sea necesaria la alegacién y comprobacién

de hechos (accién impugnativa). Por ello, no es necesaria la intervenci6n que algunos, como GE-
BHARDT, pretenden dar al fallido y al tercero afectado, previo a la declaracion judicial, pues la ley
proscribe tal sustanciacién y los habilita, en resguardo de su derecho de defensa, a recurrir la re-
solucion apelando o ejerciendo la accién impugnativa incidental. Seguramente si el tercero afec-
tado pretende impugnar juntamente con la declaracién de inoponibilidad la fecha fijada como de
inicio del estado de cesacién de pagos, de cuyo tramite no particip6, deberd transitar el tramite
incidental. La posibilidad de impugnacién de la inoponibilidad de pleno derecho por intermedio
de la via del incidente asegura la garantia constitucional del derecho de defensa en juicio (art.
18, CN), el cual, por ello, no se ve perjudicada por inexistencia de sustanciacion previa. No existe
problema alguno si por diferentes sujetos se inician las dos vias, pues la apelacion resolvera el sub
examine limitado al pronunciamiento del a quo y en el incidente se incluiran otras circunstancias
facticas que podran o no hacer variar aquella resoluci6on.
La sentencia quedara consentida a los cinco dias (art. 273, inc. 1, LCQ), siendo dicho plazo el
de interposicion del recurso de apelacion y el de la incoacion del incidente. Dicho plazo se conta-
ra ministerio legis (art. 273, inc. 5, LCQ), para el deudor y los acreedores concursales, sin embar-
go, para los terceros afectados por la inoponibilidad es indispensable la notificaci6n por cédula,
importando ello la citacion al proceso para hacer valer sus derechos frente a la sentencia que los
afecta (art. 273, inc. 5, LCQ).

3.3. Actos a titulo gratuito

El inc. 1 del art. 118, LCQ, contempla el caso de los actos a titulo gratuito, en el sentido dis-
puesto por el art. 967, CCC, para los contratos, que dice que son actos a titulo gratuito “cuando
aseguran a uno 0 a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestacién a su
cargo” Elemento que caracteriza la gratuidad es la existencia de ventajas, independiente de toda
contraprestacion, lo que resulta aplicable a los contratos y a todos los actos juridicos.
Admitir que el deudor que se encuentra en estado de cesacion de pagos, realice un acto juri-
dico gratuito, importa agravar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores, puesto que, el valor
que disminuye su activo o aumenta su pasivo, al no ser reemplazado por contravalor alguno, dis-
minuye su patrimonio neto, y con ellos su capacidad de pago de sus obligaciones. El disfavor con
que ve el legislador los actos gratuitos, no se basa en que produzcan enriquecimiento incausado
para una parte, sino -por el contrario- debido a que ocasionan empobrecimiento injustificado
para la otra parte. De modo que la inexistencia de contraprestaci6n para juzgar al acto gratuito
-y, consecuentemente, ineficaz en la quiebra por haber sido realizado durante el periodo de sos-
pecha- no debe analizarse desde la situacién del tercero beneficiado por el acto, sino del deudor
perjudicado por el mismo, que por extensién perjudica a los restantes acreedores.
Debe incluirse dentro del concepto de actos a titulo gratuito /ato sensu a todos aquellos en
los que no exista una contraprestaci6n equitativa a favor del fallido, a partir de la transmision de
un derecho patrimonial a un tercero. Solo a modo de ejemplo pues seria imposible resumir toda
la casuistica, debe incluirse las donaciones, la renuncia o remisidn de créditos 0 sus garantias,
renuncia de derechos hereditarios, cesidn de créditos gratuita, desistimiento de acciones judicia-
les, mutuos gratuitos, pago o constitucién de garantias por deudas ajenas como avales, fianzas,
hipotecas o prendas, constitucidn o renuncia gratuita de usufructo o servidumbre y, en general,
la constitucién de derechos reales, entre muchos otros. Para RIVERA no se incluyen el depdsito y
el comodato pues si bien son contratos a titulo gratuito no importan la enajenacion de bien algu-
no, sin embargo, la ley no hace referencia a transferencia de la propiedad, sino que se refiere a la
transmisién de derechos patrimoniales y a través de los contratos referidos se produce una dismi-
nucién en la disponibilidad del patrimonio cesante. En tal sentido caeria bajo la inoponibilidad
también el mandato. En el caso de liberalidades mortis causa (legados), no habra inoponibilidad
porque el legatario recibira el legado solo si la cosa o los bienes subsisten en el patrimonio del
causante fallido, luego de concluida la quiebra. Debe incluirse aqui también la constitucién de
fideicomiso cuando el fiduciante se encontraba en estado de cesacién de pagos y dentro del pe-
riodo de retroaccién y en dicho contrato fiduciario no existe una contraprestaci6n por parte del
beneficiario, lo que hace que para el caso sea considerado como un acto a titulo gratuito.

404 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIl - EFECTOS RETROACTIVOS

3.4. Pago anticipado de deudas

Por el inc. 2 del art. 118, LCQ, se declararan inoponibles los pagos anticipados de deudas,
cuyo vencimiento debia producirse en el dia de la quiebra 0 con posterioridad. No es normal
ni corriente que se efecttien pagos anticipados y mucho menos ante una situacién patrimonial
apremiante.
El dispositivo legal no queda limitado a las obligaciones dineradas sino a todas, incluidas las
de dar, hacer o no hacer. La expresidn pago debe ser entendida lato sensu, debiéndose incluir
todo modo de extincidn de las obligaciones en forma onerosa para el deudor. Se entiende que los
pagos prematuros del deudor durante el estado de insolvencia importan liberalidades indirectas
a favor del acreedor, que le permitirian eludir facilmente los efectos falenciales (CAMARA). La ley
en este caso solo se refiere alos pagos realizados por el fallido y no los por él recibidos, situaci6n
esta Ultima que podra caer bajo la accion del art. 119, LCQ.
La fecha de vencimiento de la obligacion debe surgir directamente del titulo, entendido como
el documento donde consta la deuda. Son deudas no vencidas aquellas en las cuales no se ha
cumplido el término o condicion previstos para el pago. No impide la inoponibilidad el hecho de
que se hayan recibido descuentos o bonificaciones por el pago anticipado.
Se incluiran en la norma los casos de obligaciones a condicion suspensiva, cuando el pago se
haga antes del cumplimiento de la condicién y el pago de obligaciones naturales. También deben
incluirse los pagos de obligacién con garantias reales, pues la ley no distingue, sin importar que
ante la inoponibilidad renazcan aquellas. Resultara inoponible la compensacion de créditos, sal-
vo que dicha compensacion sea legal o haya sido tenida en cuenta al celebrarse el contrato pues,
en tal caso, se tratarta del cumplimiento de la obligacién en la fecha convenida. También deben
considerarse inoponibles los pagos adelantados de arrendamientos por periodos no vencidos. En
el caso de un fideicomiso puede darse que el acreedor del fiduciante, beneficiario del fideicomiso,
reciba pagos adelantados a través del negocio fiduciario 0 el caso que se constituya en patrimonio
fiduciario el flujo de fondos de una empresa, es decir, los ingresos futuros en garantia de créditos,
pagandose asi a acreedores concursales con fondos producidos posteriormente a la apertura del
concurso.
Por el contrario, la norma no afecta los pagos efectuados por el deudor en periodo retroac-
tivo de deudas no vencidas cuando el cumplimiento de la misma fue compulsivo en virtud de
una sentencia judicial condenatoria, sin perjuicio de que pueda caer bajo la accion del art. 119,
LCQ. Tampoco sera inoponible el pago anticipado de una deuda cuando el anticipo se encuentra
previsto en el contrato. De la misma manera, no cae en la inoponibilidad el pago de una deuda
que vencia antes de la declaracién de quiebra, aunque se haya abonado antes de su vencimiento,
pudiendo atacarse el caso a través de la accion del art. 119, LCQ. El pago realizado por un tercero
no queda afectado por la inoponibilidad si no es efectuado por cuenta del deudor o si el tercero
repitid lo pagado contra el deudor antes de la quiebra.
El efecto concreto de la inoponibilidad de los pagos es que el tercero acreedor debera restituir
lo percibido renaciendo la obligaci6n como si nunca se hubiese pagado.

3.5. Otorgamiento de preferencias

El inc. 3 del art. 118, LCQ, se refiere a la constituci6n de cualquier preferencia respecto de
obligacién no vencida que originariamente no contaba con la misma, es decir, cualquier mejora
o ventaja en la posicion del acreedor. El sub examine no apunta a la reconstituci6n patrimonial,
sino que viene dirigido a defender la par condicio y evitar desigualdades distributivas injustifica-
das (PAJARDI).
La cuestién no queda limitada a los créditos quirografarios, pues puede constituirse otra pre-
ferencia sobre créditos privilegiados, distinta a la que le confirié el privilegio. La ley 19.551 se
referia a la constitucion de garantias incluso respecto de créditos quirografarios vencidos, pre-
tendiéndose evitar la transformacion a privilegiados. Sin embargo, el fundamento de la reforma
radica en posibilitar al deudor el refinanciamiento de su pasivo exigible a través del otorgamiento
de garantias reales, pudiendo igualmente caer a través de la accion del art. 119, LCQ. La ley 24.522

ERREIUS 405
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

agrega que la constitucion de preferencia debe hacerse, para el régimen de ineficacia, sobre obli-
gacién no vencida.
La ley expresamente se refiere a la hipotecay la prenda, pues se trata de los casos mas comu-
nes, pero no queda limitado el caso a las garantias reales sino a todo tipo de preferencia, por lo
que el precepto es meramente enunciativo.
En cuanto a la constitucion de garantia real sobre obligacion quirografaria, la virtualidad a los
fines de la inoponibilidad la tiene la inscripcién registral, sin perjuicio de que la constitucién de
la garantia se haya hecho fuera del periodo de retroaccién, de otro modo no seria oponible a ter-
cero, es decir, los acreedores concursales (art. 1893, CCC). En el caso de la prenda con registro la
inscripcién debe hacerse, para producir efecto retroactivo al momento de la constituci6n, dentro
de las veinticuatro horas (art. 19, decreto-ley 15.348/1946). Por supuesto que la inoponibilidad
nunca alcanzara la reinscripcién de la garantia. Cuando la preferencia no es registrable la consti-
tucién se produce con su perfeccionamiento.
Deben incluirse en el supuesto, reducciones de plazo, reconocimiento de intereses, aumento
de tasa pactada, cesion de créditos con garantia real. También importa el otorgamiento indirecto
de una preferencia, el reconocimiento del derecho de retencion, pues si bien la quiebra suspende
el ius retentionis (art. 131, LCQ), se le otorga el privilegio del art. 241, inc. 5, LCQ; si bien es cierto
que el derecho de retencién solamente tiene origen legal de la misma manera que los privilegios,
el deudor podra realizar actos tendientes a que se cumplan los presupuestos legales para que
se perfeccione aquel derecho. De la misma manera, la subordinacion crediticia referida a una
deuda no vencida resultara inoponible. Quedaria afectado por la inoponibilidad el fideicomiso
de garantia constituido en el periodo de retroaccién respecto de una obligacidn que no tenia tal
aseguramiento; dicho supuesto no puede ser considerado a titulo gratuito porque el fiduciante
como contraprestacidn obtiene la cancelacién de la deuda, pero quedaria inmerso en el supuesto.
No queda alcanzada por la inoponibilidad la refinanciacion de deuda vencida a través de la cons-
titucién de una garantia real.
Se da una situaci6én peculiar que es la que el crédito con la preferencia otorgada sea insinuado
por su acreedor en la quiebra. En tal hipotesis, en oportunidad de Ja verificacién tempestiva o
eventual (revisién o tardia), el juez podra declarar la inoponibilidad ex officio, o por introduccién
del tema por parte de la sindicatura en el informe individual, 0 en el informe incidental de la etapa
eventual (art. 56, parr. 9, LCQ), 0 a través de alguna observacion de los pedidos de verificacién por
parte de los acreedores (art. 34, LCQ).
El lugar de la garantia atacada concursalmente es ocupado por los acreedores concursales,
por lo que el producido del bien desapoderado es destinado a la distribucidn en la medida de la
garantia declarada inoponible, por lo que no se ven mejorados los acreedores con garantias poste-
riores en el rango. En nuestro sistema registral, fundado en el llamado rango de avance, extinguida
una garantia real, las posteriores ascienden al lugar de aquella, pero dispuesta su inoponibilidad
concursal ello no sucede, puesto que el lugar de la garantia privada de efectos es ocupado por el
concurso. El acto tiene efectos entre el deudor y el acreedor cuya garantia fue declara inoponible
y es oponible a los acreedores de rango inferior, por lo que, liquidado el bien en la quiebra, el
concurso se beneficiara de su producido en la proporcién que le corresponderia al acreedor cuya
garantia fue declarada inoponible. En caso de que lo distribuido en la quiebra no consuma la to-
talidad del crédito del acreedor cuya garantia fue declarada inoponible, en caso de remanente, se
desinteresaran los acreedores de rango inferior.

4, Accién de inoponibilidad concursal (art. 119, LCQ)

La ley legisla una accién in personam para lograr la inoponibilidad de actos a titulo oneroso,
no incluidos en el art. 118, LCQ, en los cuales el tercero cocontratante tuvo conocimiento del es-
tado de cesacion de pagos del ahora fallido y se ha causado perjuicio a los acreedores. Indistinta-
mente se la denomina a esta accién con su designacién histdrica de “revocatoria concursal” o con
la mas correcta técnicamente de “inoponibilidad concursal”
Como alerta el art. 121, LCQ, no quedan afectados por la inoponibilidad los actos otorgados
por el fallido durante el tramite del concurso preventivo fracasado, pero si quedan sometidos al

406 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVII - EFECTOS RETROACTIVOS

régimen del desapoderamiento atenuado, cuando sean de administracion ordinaria 0 aquellos

que la excedan y se hayan realizado con autorizacién judicial. El sistema de inoponibilidad de los
actos que violan el régimen patrimonial en el concurso preventivo esta previsto por el art. 17, parr,
1, LCQ, y se produce ipso iure. El supuesto legal se configura en las quiebras indirectas recaidas
por fracaso del concurso preventivo. La norma es consecuencia propia de la validez del desapo-
deramiento atenuado. Si bien la ley se refiere unicamente a que estos actos quedan excluidos de
la accién del art. 119, LCQ, perfectamente la situaci6n puede extenderse a la inoponibilidad de
pleno derecho del art. 118, LCQ.

4.1. Presupuestos

Los presupuesios de la accion, ademas de la existencia de la quiebra, los determina el art. 119,
parr. 1, LCQ, yson la celebracion del acto en el periodo de retroaccion -la norma mal se refiere al
perfodo de sospecha-, pero ademas, por un lado debe haber conocimiento del estado de cesacién
de pagos por parte de quien ha contratado con el fallido en el periodo de retroaccion (presupuesto
subjetivo) y desde otro costado aquel tercero no debe acreditar que hubo perjuicio para el concur-
so por la celebracién del acto, lo que se presume iuris tantum (presupuesto objetivo).

4.1.1. Conocimiento del estado de cesacion de pagos

Si bien no se exige en la inoponibilidad concursal, como elemento subjetivo de procedencia,
el consilium fraudis, lo que de alguna manera se presume iure et de iure en el caso tratado ad-
quiere mayor relevancia, pues el fraude se subsume en el conocimiento del estado de cesacién de
pagos por parte del tercero demandado para la viabilidad de la accion, convirtiéndose este cono-
cimiento, la scientia decoctionis, en el presupuesto subjetivo de la accion. El sindico o el acreedor
que promueva la accion es quien tiene la carga de la prueba de este conocimiento.
No es sencillo determinar que se debe acreditar de tal conocimiento, si un conocimiento efec-
tivo, o de una cognocibilidad razonable siendo suficiente que este haya podido conocer la insol-
vencia de su cocontratante. Dicho conocimiento es un estado de conciencia, fundamentalmente
subjetivo, de muy dificil investigacién. En rigor de verdad, el conocimiento pleno solo lo tiene el
deudor y no el tercero,
Siempre lo unico que podra probarse es que el tercero estaba en condiciones de conocer el
estado de cesacidn de pagos del fallido y el tercero debera demostrar que mas alla de la cog-
nocibilidad del estado, él efectivamente no lo conoci6. El sistema de cargas probatorias permite
tener por probado un hecho tanto por prueba directa 0 prueba indirecta pero la scientia decoc-
tionis quedara adquirida procesalmente a través de la sana critica. La prueba positiva solamente
se lograrfa con la confesion del tercero, sin embargo, en todo caso se recurrira a la existencia de
indicios que dejen presumir en forma grave, precisa y concordante la ignorancia del demandado.
El hecho de que la prueba solo sea indiciaria, nos lleva ante la cognocibilidad de la cuestion y no
ante su conocimiento efectivo. La cognocibilidad solo exige indicios serios que creen presuncién,
en virtud de los cuales se concluya que el tercero tenia o debié tener conocimiento del estado de
insolvencia (art. 163, inc. 5, CPCCN), lo que se conoce como presunciones hominis. Se esta ante
la presuncién de dicho conocimiento.
Si bien el tercero podra probar en contrario, siempre debera evitar alegar su propia torpeza,
pues dicha ignorancia no puede serle imputable por su propio actuar, lo que haria irrelevante la
contraprueba, por tratarse de un error de hecho no excusable. Resulta complicado, en resguardo
de la seguridad juridica, conocer el hecho negativo, que importa el no conocimiento, y no solo
ello sino el no conocimiento como circunstancia subjetiva de un estado, que afecta el patrimonio
y que se revela a través de hechos determinados. Entonces debe privilegiarse la ponderacion de
circunstancias objetivas reveladoras del estado de cesacion de pagos, elementos que constituiran
indicios para poder presumir el conocimiento. El tercero se ve sujeto a manejarse con cierta dili-
gencia para que el acto no se vea perjudicado, asegurarse en cierto modo de que su cocontratante
se encuentra in bonis, pues si conocio o debio conocer la situacién de insolvencia podra caer bajo
la inoponibilidad del acto celebrado. En tal sentido debiera actuar con la normal prudencia o di-
ligencia del buen padre de familia o del buen hombre de negocios.

ERREIUS 407
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Entonces, concretamente para lograr la cognocibilidad del estado de insolvencia en el Aambito

procesal, si bien resulta admisible para ello cualquier medio de prueba, generalmente se exterio-
riza a través de indicios en los cuales se basa la presuncidn de la scientia decoctionis, pasando de
la probabilidad a un cierto grado de certeza, conforme a la sana critica.
La cuestion -en el caso- no pasa estrictamente en la acreditaci6én del conocimiento del estado
de cesacién de pagos sino sobre algo anterior, como por ejemplo la determinacién de la venta a
precio vil, lo que la convertirfa en un hecho revelador del estado de cesacién de pagos del ven-
dedor y en tal sentido podria convertirse en un indicio que dejaria nacer la presuncién de que el
tercero conocia o debié conocer el estado de insolvencia de su cocontratante. Entonces el accio-
nante debe probar, que el demandado sabia, en el momento en el que se formalizo el acto, de la
insolvencia del fallido y aunque no basta con meros temores, ni con rumores 0 comentarios im-
precisos, no se exige un conocimiento terminante y completo, que de ordinario solo suele tenerlo
el propio deudor en dificultades, y basta con que el tercero tenga un conocimiento aproximado
de la real situacion del deudor, y de algunos hechos reveladores del estado de cesacion de pagos.
Ala verificaci6n de este extremo puede llegarse por prueba indirecta.

4.1.2. Perjuicio
En cuanto al perjuicio, la ley 24,522 agrega una frase a la norma que expresamente hace men-
cidn al dafio, dejandose de lado asi las posiciones erigidas en ancien régime que exclufan el per-
juicio de la accién de inoponibilidad.
La ley impone, para enervar la accion, una carga procesal al tercero demandado y ella es que
pruebe la inexistencia del perjuicio, lo que hace concluir que el damnum se presume iuris tan-
tum. Es claro que sin perjuicio no hay accion por inexistencia del interés tutelable. La ley le da pre-
eminencia al perjuicio en la declaraci6n de inoponibilidad, para proveer a la seguridad juridica y
darle estabilidad alos actos del deudor.
El tercero, debe probar un hecho negativo, es decir la inexistencia de perjuicio.
Se han dado diversas conceptualizaciones respecto de lo que se entiende por perjuicio con-
cursal, en la idea de la inoponibilidad. Una parte de la doctrina, principalmente italiana (RAGUSA
MAGGiIorE, FERRARA, MAFFEI ALBERTI entre otros) retrotrayendo la existencia del perjuicio al mo-
mento de la celebracién del acto, lo entendio como agravamiento del estado de cesacion de pagos
(v.gr., endeudamiento). Esta doctrina tuvo varias derivaciones, afirmandose, por un lado, que no
importaba la relaciodn de causalidad, incluyéndose todos los actos celebrados por el deudor en
periodo retroactivo y por otro, se le otorga virtualidad al nexo causal, presumiéndoselo, pero ad-
mitiendo la prueba del tercero respecto de que no se provocé ni agravé la insolvencia del deudor.
Lo importante aqui es que el acto atacable debe ser posterior al inicio del estado de cesacion de
pagos porque no la genera, sino que la agrava. De esta teoria surge tangencialmente aquella que
entiende al dano como lesién a la garantia patrimonial de los acreedores (Payarp1), la cual entien-
de al agravamiento del estado de insolvencia como el endeudamiento del deudor y la afecci6n a
la garantia como la disminucién de la misma, por lo que el dafo solo podra ser determinado al
momento de la distribucién final, no siendo necesario individualizar el perjuicio concreto, pues
es suficiente la insolvencia al momento de celebrar el acto para menoscabar el patrimonio (PRO-
VINCIALI).
Surge también la tesis que entiende el perjuicio como la insuficiencia del activo para cancelar
el pasivo sosteniendo, a los fines de la proponibilidad de la accion, la subsistencia del interés tu-
telable (SATTA). ALEGRIA advierte que hay que tener dos parametros diversos y no excluyentes en
cuanto al dafio, uno el interés de los acreedores en orden a la suficiencia de los bienes del activo
para su satisfaccién y, si son suficientes, la inoponibilidad no se declara 0 incluso puede limitarse
hasta el limite de tal interés; y el segundo es el dafio concreto producido por el acto, sin cuyo dano
no hay inoponibilidad, aunque el activo sea insuficiente. Es decir que mas alla de que el acto haya
agravado la insolvencia, haya reducido la garantia de los acreedores o haya afectado la igualdad
entre los acreedores, si hay bienes suficientes no hay accién.
En tal orientacion a fin de lograr una idea acabada del perjuicio o mas precisamente de aque-
llo que debe probar el tercero para que el acto no sea declarado inoponible, debe remitirse a un

408 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIl - EFECTOS RETROACTIVOS

dano historico, es decir, a aquel producido al momento de celebrarse el acto con el consiguiente
nexo causal, a la subsistencia de dicho perjuicio como dato presente atento la insuficiencia pa-
trimonial al momento de la distribucién final. “La inoponibilidad no es una respuesta o remedio
a la insolvencia, sino a la insuficiencia de bienes cuya realizacié6n forzada pretende conjurarse
aquella” (RIBICHINI). La insuficiencia patrimonial en la quiebra es la que habilita la reconstitucion
patrimonial, siendo insuficiente para ello, en forma aislada que el acto haya sido, al momento de
su celebracion, danioso.
Entre aquellos parametros histéricos del perjuicio, prevalece por encuadrar en todos los ca-
sos, al que lo entiende como menoscabo a la garantia patrimonial de los acreedores, la cual de
alguna manera incluira al agravamiento de la insolvencia y la violacién de la par condicio.

4,2, Régimen procesal

En cuanto al tramite de esta inoponibilidad, el parr. 2 del art. 119, LCQ, prevé que se hard a
través de una accion, cuya competencia le corresponde al juez falencial, la cual tramitara por la
via ordinaria de conocimiento, juicio ordinario (art. 319, CPCCN) o también podra deducirse por
incidente (art. 280 y ss., LCQ) si existiese acuerdo entre partes para ello. Muy dificil que exista
acuerdo entre las partes para que el tramite sea el incidental, incluso en forma tacita, pues mas
alla de las ligeras diferencias entre uno y otro, lo cierto es que quien inicie la accidn lo hard a través
del proceso ordinario, los cuales a primera vista parecerian con mayor posibilidad de amplitud
probatoria.
La caducidad de instancia se produce a los seis meses, cualquiera sea el legitimado activo -
sindico o acreedor- y cualquiera sea la via elegida, el juicio ordinario o el incidental. Si se opta por
el incidente genérico la caducidad de la ley debid limitarse a los tres meses, conforme ala norma
general del art. 277, LCQ.
La sentencia que se dicte en la accion de inoponibilidad sera declarativa, pues declarara que
el acto es inoponible a los acreedores teniendo en cuenta presupuestos anteriores ala demanda,
sin crear, modificar o extinguir estado juridico alguno.

4.2.1. Legitimacion activa

El parr. 3 del art. 119, LCQ, prevé otras cuestiones para la promocion de la accion. Entre ellas
determina que la legitimaci6n activa le corresponde a la quiebra sera ejercida por el sindico con-
cursal (carecen de legitimacién el fallido y el Ministerio Publico), pero la ley 24.522 incorpora un
elemento constitutivo de aquella legitimacién, que es la autorizacidn de los acreedores. Si bien
la legitimacién le corresponde al sindico, ello no implica que sea “parte”, pues dicho sector de la
relacién procesal es ocupado por el “concurso”
Teniendo la autorizacion de los acreedores, la incoacién de la inoponibilidad importa un “de-
ber-poder” para el sindico. La accién ejercida por el sindico, con patrocinio letrado, no abonara
tributo previo, sino que ello quedara diferido.
El sindico debera actuar obligatoriamente con patrocinio letrado, pues dicha asistencia de-
viene imperativa por los regimenes procesales locales a lo que debe sujetarse la quiebra cuando
actua como parte procesal de la Jitis (arts. 278, LCQ y 56, CPCCN), en tal caso, si las costas recaen
al concurso, los honorarios del letrado seran considerados prededucibles (art. 240, LCQ), en caso
contrario podra cobrarlos del vencido. En el caso de que el concurso fuese el condenado en cos-
tas, para la etapa de distribucion y el crédito sera considerado prededucible (art. 240, LCQ), sin
perjuicio de que sea abonado por el demandado si las costas le fueren impuestas
4.2.1.1. AUTORIZACION DE LOS ACREEDORES

La legitimacién del sindico para demandar por la inoponibilidad concursal por conocimiento
del estado de cesacién de pagos se complementa con la autorizaci6n de una determinada mayo-
ria de los acreedores.
La autorizacion de los acreedores para promover la accion de inoponibilidad concursal tuvo
origen en nuestro derecho en la ley 11.719, habiendo sido derogada por la ley 19.551, reinsta-
landola la ley 24.522 sin razones de peso que lo justifiquen. El fundamento de esta autorizaci6n

ERREIUS 409
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

radica en que sean los acreedores los que evaluien la pertinencia de una accidén enderezada a
satisfacer sus pretensiones de cobro, que en el caso de no prosperar conllevara la imposicién de
costas a la quiebra
Tal recaudo de legitimacion perjudica el sistema de inoponibilidad concursal, complicandolo
innecesariamente lesionando a los acreedores concursales, porque pueda ocurrir la existencia
de intereses contrarios de quienes, desean que la accién no sea iniciada, incluso podria existir
connivencia entre el deudor y los acreedores mayoritarios para evitar el otorgamiento de la auto-
rizacion. El recaudo legal no debié estipularse como integrativo de la legitimacio6n como hecho
positivo, sino que debi6 ser suficiente el anoticiamiento a los acreedores de la accién a promo-
verse por el sindico, dandoseles la oportunidad de oposicién a la misma, debiendo ser su silencio
considerado como manifestacién positiva de voluntad a favor del ejercicio de la accién (art. 263,
CCC); después todo lo demas quedaria acotado al ambito de las responsabilidades.
Entonces seran los acreedores quienes decidiran si la quiebra corre el riesgo de interponer la
accidn. La conformidad de los acreedores no hace a la legitimacién en la causa como elemento
sustancial de la litis, sino a la legitimacion en el proceso como presupuesto procesal o, dicho, en
otros términos, requisito extrinseco de admisibilidad de la pretension.
Se exige mayoria simple de acreedores verificados y declarados admisibles, ya sea en la opor-
tunidad de la verificaci6n tempestiva o la eventual. No siendo necesario que las mayorias deban
ser dadas en asamblea, donde puede haber mayoria simple (votos afirmativos entre presentes)
debe entenderse que se trata de una mayoria absoluta, es decir, a mas de la mitad del capital com-
putable, sea que se otorgue individualmente o a través de acto colegial. El computo de la mayoria
se determina contabilizando el capital sin tenerse en cuenta la mayoria de personas. Se excluye
de dicho cémputo el acreedor que vaya a ser demandado y a todos aquellos inhabilitados para
prestar conformidad a la propuesta de acuerdo preventivo (art. 45, LCQ).
La ley guarda silencio, sin exigir formalidad alguna, por lo que podran ser recabas las ma-
yorias en asamblea o también sera suficiente y mucho mas practico que el sindico en forma ex-
trajudicial logre aquella mayoria y acredite la conformidad a prestarle la autorizacién con firma
certificada (ROITMAN). El art. 263, CCC, que autoriza a considerar el silencio como manifestacién
de voluntad solo cuando a ello se refiere la ley, sin poder ser modificado ello judicialmente, por lo
que la mayoria debe constar en afirmaciones que otorgan la autorizacion. De una u otra manera
los acreedores deben estar perfectamente informados sobre la accidn que se pretende incoar, la
pretension, el acto que sera atacado, sujeto demandado, y pareciera importante que tales circuns-
tancias estuvieran transcriptas en la autorizaci6n expresa que se le otorgue al sindico.
No es necesario que exista un pronunciamiento previo judicial sobre la autorizacion de los
acreedores. Ello porque, como dicha autorizacion se referira exclusivamente a la interposicion
de una o varias acciones determinadas y concretas referidas a uno o varios actos también deter-
minados, es suficiente que el sindico incoe la acci6n acompanando la autorizacion de la mayoria
de los acreedores y es alli donde sera evaluada por el juez su legitimacién activa. Se postulé que
el sindico podria solicitar dicha declaracién judicial previa a fin de evitar que se le oponga la ex-
cepcion de falta de legitimacion por deficiencias al momento de recabar las adhesiones 0 en el
cémputo de las mismas (GRILLO). La inexistencia de autorizaci6n invalida la legitimacién y podra
rechazarse, en forma perentoria, la demanda por falta de accion, a través de una excepcion previa
(art. 347, inc. 3, CPCCN).
4.2.1.2. ACCION POR LOS ACREEDORES

También, como prevén los dos primeros parrafos del art. 120, LCQ, la accién podra ejercerla
cualquier acreedor, previa intimacion al sindico para que lo haga.
Ante la amplitud legal “cualquier acreedor interesado” se entiende que cualquier acreedor
concursal concurrente, quirografario o privilegiado podra iniciarla, se encuentre verificado o ad-
mitido en el pasivo concursal o incluso habiendo promovido incidente de revision o de verifica-
cién tardia, siempre que su exclusién del pasivo no haya adquirido autoridad de cosa juzgada y,
también, tendran legitimacion los acreedores posconcursales prededucibles (art. 240, LCQ).
La accién podra iniciarse luego de los treinta dias posteriores a la intimacién al sindico, o
directamente luego de conocido el hecho de que se le ha denegado la autorizacion, pues ello

410 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIl - EFECTOS RETROACTIVOS

deja expedita la accion. Con Ja ley 19.551 no habia ningun problema con la intimacion al sindico
pero ahora, atento la necesaria autorizaci6n de los acreedores que aquel necesita para demandar,
debe considerarse que para que la accién pueda ser ejercida por los acreedores debe realizarse
la intimacién previa al sindico cuando este no inst6 la autorizacidn de los acreedores 0 cuando
la tuviese y no ha ejercido la accién, pero siendo necesaria cuando aquella autorizacién le fue
implicitamente denegada por los acreedores. Se ha admitido la promocién de la accién por un
acreedor sin intimacion previa al sindico cuando aquella se ha ejercido para evitar la caducidad
(CSJN, LL, 2010-F-343.).
La accion por acreedor se viabiliza por omisién del sindico, por lo que su legitimacién es re-
sidual y subsidiaria (RIBICHINI), actuando en nombre propio, pero en interés ajeno (HEREDIA), El
ejercicio de la accidn por un acreedor no obstara la responsabilidad del funcionario, a quien no le
cabria en principio otra sancién que la remocién.
En un excesivo cautelar de intereses ajenos al concurso ya fin de evitar aventuras judiciales, la
ley impide que el acreedor demandante actte con beneficio de litigar sin gastos, exigiéndole ade-
mas que afiance las eventuales costas del proceso, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido.
Esto ultimo, atento la literalidad legal, no sera dispuesto ex officio por el juez, sino que debera ser
instado a peticién de parte a través de la conocida excepcidn de arraigo. La prevision resulta total-
mente disvaliosay desalienta la promocion de la accion. Incluso puede ser cuestionada la consti-
tucionalidad de la norma por importar una denegatoria de justicia. No se incluye a los acreedores
laborales, los cuales actiian con carta de pobreza ipso iure.
Como consuelo para el acreedor, el parr. 4, art. 120, LCQ, prevé para este caso y para la accion
pauliana, si se declara la inoponibilidad del acto por la accién del acreedor, que tendra derecho al
resarcimiento de los gastos y se le otorgara una preferencia especial sobre los bienes recuperados
entre la tercera (1/3) y la décima (1/10) parte del producido de la liquidacién de dichos bienes,
segun la graduacion que haga el juez, por supuesto con el limite de su crédito.
Se trata de un privilegio especial, que recae sobre el bien o bienes recuperados, pero la ley
no determina su rango, aunque necesariamente debe ser ubicado en primera posici6n, pues sin
la accion del acreedor, el bien no hubiese ingresado nuevamente al patrimonio del deudor y los
acreedores con privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia. Igualmente se de-
ben dejar a salvo ciertos casos particulares que, valorados concretamente y ante la imprevision
legal, pudiera el juez considerarlos de rango preferente, cuando el crédito gozara del mismo pri-
vilegio si el bien no fuese reincorporado al concurso, es decir que la inoponibilidad concursal no
los afectaria, pues mantienen el mismo derecho en uno u otro caso, En tal sentido podria darse
el caso, entre otros, de la enajenacién de un bien con una garantia real hipotecaria, consintiendo
el acreedor hipotecario tal operatoria, sin verse perjudicado, pues su crédito contra el fallido se-
guiria, ante la enajenacién, garantizado sobre el mismo bien, que pasaria a manos de un tercero
hipotecante no deudor; entonces, estando el bien en el dominio del tercero o del fallido, la ga-
rantia hipotecaria igual subsiste sobre el bien, por ello declarado inoponible para los acreedores
concursales, el hipotecario deberia mantener su rango preferente, aun superior al estipulado en
el articulo analizado.

4.2.2. Legitimacion pasiva

Los legitimados pasivos de la acci6n de inoponibilidad seran el tercero cocontratante y cual-
quier otro participe del negocio objeto de aquella, que haya contratado con el fallido, quienes
formardan un litisconsorcio pasivo necesario (MAFFIA).
También podran demandarse a los subadquirentes, pero si ello no se hace la sentencia no les
sera inoponible. La diferencia entre demandarlos 0 no radica en sise busca tinicamente la restitu-
cidn en especie o sise busca principal o subsidiariamente la restitucién de su equivalente.
El fallido no es legitimado pasivo porque ha perdido la legitimacién procesal respecto de los
bienes desapoderados (art. 110, LCQ), por lo que no solo carece de legitimatio ad processum sino
también de legitimatio ad causam porque es inexistente su interés actual. Como primera cuesti6n
debe considerarse que el fallido nunca podria cumplir una sentencia declarativa de inoponibili-
dad y de condena restitutiva porque no es quien ostenta el derecho nacido del acto atacado, por lo

ERREIUS 41
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

que no se estaria ante un litisconsorcio pasivo necesario, pero por la accién que contra él tuviese
el tercero, ya sea directa 0 por intermedio de la quiebra, no podria negarsele formar parte del
proceso -litisconsorcio facultativo (art. 88, CPCCN)-, a través de su intervencién voluntaria (art.
90, CPCCN) u obligada, a través de la citacién realizada por intermedio del sindico o del tercero
(art. 94, CPCCN). Si bien ante la inoponibilidad naceria una accion en favor del tercero contra el
fallido, ello Gnicamente se lograra por intermedio de la verificacién tardia de créditos.
Atento que el tercero demandado y vencido en la accién, no puede ser considerado sino de
mala fe, aplicandose los arts. 760 y 1935, CCC, debera restituir los frutos percibidos y los que por
su culpa hubiese dejado de percibir, debiendo indemnizar los frutos civiles si se hubieren podido
obtener y, ademas, debe restituir los productos que obtuvo de la cosa, todo desde el momento en
que se celebré el acto, por lo que los efectos de la sentencia seran considerados ex tune.

5. Declaraci6n de inoponibilidad concursal de actos realizados durante la instrucci6én

prefalencial (arts. 87 y 122, LCQ)

En el caso de que se levante un pedido de quiebra pagandose el crédito del acreedor al ins-
tante por intermedio de un tercero o por el mismo deudor (art. 87, parr. 2, LCQ), igualmente se
declara la quiebra en virtud de otra peticién, la norma del art. 122, LCQ determina que, si aquel
pago queda dentro del periodo de retroaccidn se presume iure et de iure realizado a favor de todos
los acreedores, siendo inoponible a ellos lo contrario. Es una consecuencia directa de la nocion
de que el pedido de quiebra no es un medio ejecutivo para el cobro de los créditos en forma in-
dividual.
La inoponibilidad funciona inicamente cuando se dan bienes en pago o se configura una
dacién en pago, no asi cuando se utilizan otras formas de pago.
Elart. 87, parr. 2, LCQ, por remision al art. 122, parr. 1, LCQ, dispone la inoponibilidad de cual-
quier pago realizado por el deudor 0 un tercero al acreedor que desistié del pedido de quiebra, se
trate de una dacién en pago o del cumplimiento de la prestacién convenida en dinero o en espe-
cie. Es claro que el supuesto del art. 87, LCQ queda limitada al caso de desistimiento del acreedor
del pedido de quiebra instado contra el deudor, el pago a que se refiere el art. 122, LCQ, produce
que el expediente de peticién de quiebra queda paralizado 0, cuando mucho, finalizado a través
de la caducidad de instancia.
En consecuencia, todo pago que se haga al acreedor peticionante de la quiebra en forma ex-
trajudicial por el deudor o tercero resulta inoponible, y carece de efecto extintivo. La tinica excep-
cién importa el caso de que el pago lo haga un tercero de alguna manera coobligado en relaci6n
al mismo crédito y acreedor (vgs: fiador, codeudor solidario) atento que el mismo extingue la
obligacion a su respecto; ello, sin perjuicio del derecho que tenga en relacidn a subrogarse contra
el deudor en los derechos del acreedor. Mas precisamente, la inoponibilidad no se producira en
relacién a los terceros interesados, es decir con derecho a pagar (ius solvendi).
Por analogia, la inoponibilidad sera declarada en la forma prevista por el art. 118, in fine, LCQ,
es decir operara de pleno derecho sin necesidad de peticion 0 accion alguna.

6. Accién de inoponibilidad ordinaria 0 pauliana

El parr. 3 del art. 120, LCQ, prevé la promocién de la llamada accién revocatoria, pauliana o de
fraude (arts. 338 a 342, CCC) en la quiebra.
En el Ambito del derecho comuin son presupuestos de esta accidn, atento el art. 338, CCC, el
fraude (consilium fraudisy participatio fraudis) y el perjuicio (eventos damni). Ademas, conforme
al art. 339, CCC, se requiere que el crédito sea anterior al acto impugnado (inc. a), que el acto
haya causado o agravado la insolvencia, lo que se presume en caso de quiebra (inc. b), que el
contratante a titulo oneroso conozca que el acto provoca o agrava la insolvencia (inc. c). El fraude
se presume iuris fantum en caso de insolvencia y del conocimiento de dicho estado por parte
del tercero y aun ante tal ignorancia en caso de actos a titulo gratuito (art. 339, CCC). Ademas, la
accion tendra efecto de inoponibilidad en interés nico del acreedor instante y hasta el limite de

412 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVII - EFECTOS RETROACTIVOS

su crédito (art. 342, CCC) y el tercero podra hacer cesar la accidn satisfaciendo el crédito de los
acreedores demandantes. Claramente el art. 340, CCC, regula la situacién de los subadquirentes,
quedando a salvo solamente aquellos a titulo oneroso y de buena fe.
Algunas variantes se observan de la pauliana ejercida en sede falencial, cuya primordial ven-
taja respecto de las inoponibilidades concursales es que con ella pueden atacarse actos celebra-
dos fuera del periodo de retroaccién, En cambio, la deficiencia de esta accidn frente a las concur-
sales es que debe probarse el fraude, el perjuicio causado y en el caso de que se promueva por
acreedor, su crédito debe ser anterior al acto.
La accidn prescribe a los dos afios desde que se conocidé o pudo conocer el vicio del acto (art.
2562, CCC), aunque en el ambito falimentario aquel resulta superado por la caducidad del art.
124, LCQ la que se produce a los tres afios de la sentencia de quiebra. En principio la prescripcién
corre para los acreedores y la caducidad para el sindico concursal, aunque la accion no prescripta
en relacion a los acreedores antes de la quiebra, para ellos queda sometida a la caducidad des-
pués de la falencia. El sindico queda sometido tinicamente al plazo concursal de caducidad. Una
cosa es la prescripcion liberatoria y otra el limite temporal para promover o proseguir la accién
luego de la quiebra. La prescripcion sera tenida en cuenta antes de la declaracién de quiebra y la
caducidad luego de ella, siempre que con relacion a algun acreedor que quiera ejercer la accion
falencial, no haya prescripto antes. Tal diferencia surge de la forma de desarrollarse una y otra, la
prescripcién es considerada individualmente respecto de cada acreedor, implicando una fecha
de inicio independiente para cada uno de ellos, seguin las circunstancias de hecho; en cambio, la
caducidad es colectiva e inicia a contarse inicamente a partir del derecho falencial.
La ley nada dispone en relacién a la competencia, pero debiera tramitarse en sede concursal.
En cuanto a la legitimacién activa, atento tratarse de una accién de la quiebra, le corresponde
al sindico sin necesidad de autorizacién de los acreedores, pues la ley no la exige, teniendo tam-
bién legitimacioén activa los acreedores por inaccién de aquel funcionario, sin importar que el
crédito sea anterior al acto, siendo suficiente que sea existente el estado de insolvencia. En estos
casos, la legitimacién activa no solo comprende el inicio de la accion sino la posibilidad de con-
tinuar aquella iniciada antes de la quiebra. No resulta aplicable la restriccion del art. 120, parr. 2,
LCQ, respecto del beneficio de litigar sin gastos y la exigencia alli dispuesta sobre el arraigo, pre-
cepto que queda limitado, atento la interpretacion restrictiva que él merece, al caso de acciones
de inoponibilidad ejercida por acreedoresy no para la pauliana.
En relacion a la legitimacion pasiva, fuera del concurso existiria un litisconsorcio pasivo nece-
sario formado por el fallido, sin embargo, en la quiebra habiendo perdido legitimacién no debera
ser demando por lo que la legitimacién pasiva, le corresponde solamente al tercero cocontratan-
te, la cual la integrara, en su caso, el subadquirente. En este caso también juega la preferencia del
art. 120, parr. 4, LCQ, cuando la accion haya sido ejercida o continuada por un acreedor, pues la
accion pauliana ejercida en la quiebra en principio beneficié a todos los acreedores.
Las acciones de simulacion (arts. 333 a 335, CCC), de nulidad (art. 332 CCC) y la subrogatoria
u oblicua (art. 739, CCC) también son viables en la recomposicién patrimonial concursal.

ERREIUS 413
 CAPITULO XXVIII

EFECTOS SOBRE LOS CREDITOS

I, INTRODUCCION
La quiebra, en cuanto a los efectos que produce, no queda limitada a la persona ya los bienes
que componen el activo del patrimonio cesante, sino que también recae necesariamente sobre el
sistema obligacional del fallido, afectando las relaciones juridicas en las cuales aquel ha formado
parte, lo que impone que la ley las regule.
En realidad, la importancia debe ser vista desde el lado activo de la relacién juridica, es decir
desde el crédito, pues principalmente sera el acreedor quien deba observar las normas legales,
para conocer cémo debe comportarse dentro del concurso, por ello los efectos de la quiebra sobre
los créditos concursales. Todas las relaciones juridicas comprometidas en la quiebra son preexis-
tentes (MaFFfA), aunque, en la especie, la ley regula aquellas no finalizadas al momento de la
quiebra (SATTA).
En este tramo, no solo la ley 24.522, sino también sus antecesoras y sus similares del derecho
comparado, encuentran un importante desorden y falta de sistematizacién del tema, desengra-
nandose en una excesiva casuistica sin llegar en algunos casos a sentar principios generales para
que queden abarcadas todas las situaciones posibles. A ello debe sumarsele el hecho de que nece-
sariamente la regulaci6n debera ser complementada con las normas del derecho comun, es decir,
con el CCC, segun el caso.
Comienza la ley sentando los principios de concursalidad (art. 125, LCQ) y concurrencia (art.
126, parr. 1, LCQ), sometiendo a todos los acreedores a la ley concursal e imponiéndoles la carga
de verificar sus créditos en el proceso concursal, regla basica, para todos los concursos. Histéri-
camente se atentia en el concurso la relaci6n actor-demandado por un debate mas amplio, en el
que participaran el sindico y todos los demas acreedores.
Aqui es donde se delata el desorden referido, pues dichas normas se encuentran mal inclui-
das, debiendo estar incorporadas en una parte general o cuanto mucho en el apartado sobre ve-
rificacién de créditos.

II. CRISTALIZACION DEL PASIVO

Alos fines de la concrecion de la par condicio al momento de la distribucién del producido de
la liquidacién de los bienes del fallido, es necesario que los créditos con los cuales concurren los
acreedores a la quiebra, de la misma manera que en el concurso preventivo, queden congelados
y cuantificados en moneda de curso legal al momento de la declaracidn de quiebra. Para ello, la
quiebra necesita la estabilizacion, consolidaci6n o concrecién de dicho pasivo concursal a un
determinado momento, esto es, la sentencia de quiebra. Es una operaci6on necesaria a los fines de
la aplicacion de la ley del dividendo falencial.

ERREIUS 415
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1, Conversién de créditos

En una norma connatural al concurso, el art. 127, LCQ, determina que las obligaciones en mo-
neda extranjera -art. 765, CCC- y en general las obligaciones de dar cosas que no fuesen dinero
-de dar cosa cierta, arts. 750a 761, CCC, de género arts. 762 a 763, CCC, o de dar bienes que no son
cosas, arts. 764, CCC-, obligaciones de hacer o no hacer ~arts. 773 a 778, CCC- y aquellos casos en
que el valor del crédito se determina sobre la base de alguin bien -art. 1133, CCC- quedaran cuan-
tificadas en moneda nacional al momento de la declaracion de quiebra, pero dandole la opcion al
acreedor de que dicha conversién se haga a la fecha del vencimiento, si este fuese anterior.
De la misma manera que para el concurso preventivo, en la quiebra, para conocer el porcen-
taje que le corresponde a cada acreedor sobre el producido de la liquidacidén de bienes, la ley
prevé que las obligaciones no dinerarias sean convertidas al momento de la sentencia de quiebra,
en moneda de curso legal. Transformando la acreencia en numeraria se le posibilita al acreedor
a participar en el cobro de manera proporcional, produciéndose la homogeneizacion del pasivo
para la concurrencia de los acreedores a prorrata. La conversién falencial se distingue de la del
concurso preventivo porque es definitiva y la del régimen preventivo es provisoria, a los fines del
concurso. La ley en cuanto a la conversién no distingue entre créditos quirografarios o privilegia-
dos, sino que se aplica a todos por igual.
Respecto de las obligaciones en moneda extranjera, las que conforme el art. 765, segunda
parte, CCC son consideradas no dinerarias, la conversion se hara al tipo de cambio vendedor
en el mercado de cambio financiero y no en el comercial, pues en aquel resulta mas efectiva la
comercializacién de la divisa, Debe utilizarse el tipo de cambio oficial. En la quiebra no existe
la posibilidad de hacerse el calculo de las obligaciones en moneda extranjera como ocurre en el
concurso preventivo (art. 19. parr. 2, segunda parte, LCQ) sino que la conversién a moneda de
curso legal es definitiva.
Alos fines de la conversion, cuando se trate de obligaciones de dar, se tendra en cuenta el cos-
to de reposicion (valor dinerario); en el caso de dar cantidades de cosas, previamente deberan ser
contadas, pesadas o medidas, y en las obligaciones de hacer y no hacer la importancia esta en la
significacion econémica que representa el hecho positivo o negativo objeto de la obligacién (HE-
REDIA). La verificacién de una obligacién de no hacer solo tiene importancia crediticia cuando se
produce la violacién de la misma, por lo que en tales casos nace una obligacién de dar o de hacer
por aquel incumplimiento, cuyo valor fue ponderado para proceder a su conversi6n, Siempre que
no existan elementos convincentes para producir la conversién se debera recurrir a una tasacion,
pero como ella no puede ser realizada sino en la etapa de verificacién eventual, es comun que los
acreedores se presenten tempestivamente a verificar su acreencia indicando la forma mas conve-
niente para proceder ala conversién, aunque no sea el valor real y este sea atin superior (TONON).
En cuanto a aquellas obligaciones cuyo crédito se determina teniendo en cuenta el valor de
ciertos bienes, se esta ante los casos en que una determinada prestacion sera fijada conforme los
valores de un cierto mercado en un momento preestablecido -precio corriente de plaza- y ante
aquellas hipdtesis en que el valor se determina con referencia a una cosa cierta -precio de venta-.
En realidad, la obligacién es dineraria, pues debe ser satisfecha en dinero, pero la cantidad de
moneda sera determinada especialmente conforme al valor de un bien o bienes.
La conversion se hace a la fecha de la quiebra 0, a eleccidn del acreedor, a la del vencimiento
de la obligacién si este fue anterior a la quiebra. La opcion debera ser exteriorizada al momento de
insinuar el crédito en el pasivo concursal. Todos los acreedores concurriran a verificar su obliga-
cion originaria optando por el momento de su conversién en dineraria. Luego la conversion sera
realizada por el sindico en la oportunidad de presentar los informes individuales (art. 35, LCQ), y
finalmente quedara definitivamente consolidada en la sentencia de verificacién.
Las excepciones al principio de conversion dineraria se encuentran en el art. 138, LCQ, que
regula la restituci6n de bienes de terceros; el art. 146, segunda parte, LCQ, donde se permite per-
cibir en la quiebra y en especie la escrituracién de un inmueble, la cual importa una perfecta
obligacion de hacer, y el caso de los arts. 143 y 144, LCQ, y los contratos en curso de ejecucion con
prestaciones reciprocas pendientes.

416 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIIl - EFECTOS SOBRE LOS CREDITOS

2. Caducidad de los plazos pendientes

Expresamente, el art. 128, LCQ, dispone la caducidad de los términos de las obligaciones pen-
dientes de plazo al momento de la sentencia de quiebra.
Una soluci6n eminentemente practica a los fines de la liquidacion del dividendo y del pago
a los acreedores en moneda de quiebra. La caducidad hace a la cristalizacidn del pasivo. Se esta
ante un vencimiento ficticio, dejandose de lado lo pactado por determinaci6n legal, sin llegar los
acreedores a adquirir todos los derechos que le confiere el crédito realmente vencido, sino que es
solo vencimiento frente a la quiebra (NAVARRINI).
El vencimiento anticipado de deudas no perjudica a los codeudores o fiadores, incluso solida-
rios, pues las obligaciones se consideran vencidas a los efectos del concurso, pero no han vencido
para ellos. La ley prevé la exigibilidad para las deudas del fallido y no en relacion a sus codeudores
o fiadores, quienes deberan cumplir la obligacion a su vencimiento.
No se trata de todos los casos de obligaciones inexigibles sino solamente las concertadas con
la modalidad del plazo, no incluyéndose las obligaciones futuras, condicionales o las afectadas a
un pactum de non petendo. Especialmente para el caso de la obligaci6n condicional, a los fines
practicos del concurso, podria aplicarse analogicamente la regla, lo que llevaria a que el acreedor
pueda insinuarse, pero en realidad como tal verificacion sera condicional, porque el hecho incier-
to y futuro no se ha cumplido, la verificacién tendra la modalidad de la obligacién, es decir que
en el caso de la condicion suspensiva, como no se ha cumplido, el acreedor no tendra derecho al
dividendo hasta el acaecimiento del hecho; y, en el caso de la resolutoria, como es acreedor ab
initio podra verificarse y cobrar en moneda de quiebra pero dando garantia de restituci6n para el
caso de que la condici6n se cumpla. No debe confundirse condicionalidad con eventualidad, no
existen verificaciones eventuales, pero si incorporaciones, en el caso que se den obligaciones con
esa modalidad. El derecho eventual no existe atin por lo que no participa del concurso.
La unica excepcién se da para los créditos hipotecarios y prendarios en la continuaci6n de la
empresa pues, en tal caso, si existian obligaciones pendientes de plazo, el sindico podra hacerlas
efectivas luego de la quiebra (art. 195, LCQ), sin que el acreedor pueda instar el concurso especial
ante la pendencia del plazo. En el supuesto de que el sindico no pague la deuda al vencimiento se
rehabilita la posibilidad de ejecucion por parte del acreedor con aquella garantia real.
En caso de que ya se hayan pagado por anticipados intereses atin no devengados, deberan
restituirse a la quiebra, sin posibilidad de compensacién alguna (PAJARDI).
En el parr. 2 de la norma citada se prevé la situacién de que la obligacién que surge del do-
cumento, contenga sin discriminar, ademas del capital, los intereses hasta el momento del ven-
cimiento (vgr., pagaré). Se trata de las obligaciones que tienen los intereses compensatorios a
devengarse incluidos en el importe nominal de capital. Produciéndose la caducidad de aquel pla-
zo (al momento de la quiebra), deberan descontarse de aquella suma los intereses que no han
sido devengados. El sistema mas justo y que no romperia la par condicio para el descuento de
intereses, seria el llamado “descuento racional” (HOFFMAN), que es el que busca obtener el valor
del crédito al momento del vencimiento anticipado o el pago agregandosele el interés anual que
producia hasta el vencimiento si llegase al valor nominal del crédito. Tal sistema serfa el unico
que permitiria conocer el valor real de capital al momento de la anticipacién del vencimiento o
pago, aunque la ley pareciera aplicar el sistema de “descuento comercial” (CARPzZOvV) que impli-
caba que el importe a descontar sera igual al interés legal del valor nominal del crédito calculado
por el tiempo que medie entre el dia del pago y el dia del vencimiento. TONON, reconoce como
mas justo, ante un proceso inflacionario, el descuento de “interés compuesto” (LEIBNIZ) el cual
es analogo al descuento racional, pero en lugar de aplicarsele el interés simple, se aplica el inte-
rés compuesto, es decir que es capitalizable. Dicho descuento de intereses debe ser calculado al
momento del pago efectivo y solamente adquirira virtualidad si este se realiza antes de la fecha
originaria de vencimiento de la obligacién, es decir que el crédito quedara verificado por su tota-
lidad (RoUILLON), La operatividad de dicho descuento, conforme a la literalidad legal que hace
referencia al anticipo del pago, debera ser considerada por el sindico al momento de presentar el
proyecto de distribucién.

ERREIUS 47
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

3. Suspension del curso de los intereses

A los fines de la mentada cristalizacion del pasivo y en armonia con su similar previsto para
el caso del concurso preventivo, el art. 129, LCQ, prevé la suspension del curso de los intereses al
momento de la sentencia de quiebra.
Esta norma que no ha sido connatural al concurso, sino que ha venido a desarrollarse con el
avance jurisprudencial y doctrinario para concluir en un acierto legislativo. El fundamento legal
no es univoco ya que la prevision legal tiene una razon de ser practica, pero tal beneficio procesal
a los fines de una solucién sustancial, viene ligado con varias otras particularidades concursales
como principios, directrices y consecuencias que hagan que validamente puedan ligarse como
ratio legis. Entonces la paridad de los acreedores, la cristalizacion del pasivo, la equidad, la impo-
sibilidad de pago y la utilidad practica hacen a la suspensién del curso de los intereses luego de
abierta la quiebra.
Los intereses solamente se suspenden, no se extinguen, ello pues la suspensién opera res-
pecto de la quiebra, pero no del fallido, para quien se continian devengando. La extincion se
producira conforme todo saldo insoluto de la quiebra, al momento en que esta queda concluida
por un modo liquidativo, donde los acreedores no recuperan sus acciones individuales, donde
opera el efecto liberatorio del fallido. En principio, solamente en el caso de pago total (art. 228,
parr. 1 y 2, LCQ), readquieren exigibilidad los intereses devengados y suspendidos desde la decla-
racion de quiebra, los cuales no se consideran extinguidos, pues se liquidaran por el sindico luego
de la distribucién final si existiese remanente. También debe tenerse en cuenta que los intereses
devengados y suspendidos readquiriran exigibilidad, en todos los casos de conclusion de quiebra
en que los acreedores recuperen sus acciones individuales.
En principio la regla alcanza a todo tipo de acreencias y a toda clase de intereses. Los intereses
alcanzados por la suspension son los convencionales, legales o judiciales, y tanto los compensato-
rios o retributivos como los moratorios 0 punitorios, entendiéndose por los primeros a los que se
devengan por el uso del capital ajeno y por los segundos a los que se devengan por el retardo incu-
trido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones. Tal suspension alcanza a las clausulas
penales, sanciones conminatorias, y a cualquier otra sancion pecuniaria por incumplimiento del
deudor (doct. art. 142, parr. 3, LCQ). Siempre la suspensién es en relacién a créditos concursales
no alcanzando a los prededucibles.
No se benefician con la suspension de intereses los codeudores o fiadores, quienes deben
comportarse respecto de la obligacidn, considerando el devengamiento de intereses.
La ley contiene dos excepciones.
Histéricamente los intereses compensatorios de los créditos con garantias reales quedaron
siempre exceptuados de la suspension, los cuales podran ser percibidos hasta el limite del pro-
ducido del bien gravado, y respecto de aquellos que no son satisfechos con el bien, no pasan a
ser quirografarios, sino que quedan extinguidos. La ratio legis de la excepcion es que la quiebra
imposibilita el cumplimiento voluntario por el deudor, lo que quita fundamentos a la aplicacion
de los intereses moratorios o punitorios que comportan, mas alla de los compensatorios, una pe-
nalidad que en este supuesto carece de causa suficiente. La norma no incluye a todas las garantias
reales, sino solo a las que tienen privilegio especial (arts. 242, inc. 2 y 241, ine. 4, LCQ) es decir, la
hipoteca (inmobiliaria, naval y acronautica), la prenda (con desplazamiento, con registro y naval),
el warrant y los debentures u obligaciones negociables con garantia especial o flotante. No queda
incluido el crédito garantizado con anticresis el cual carece de privilegio en los concursos, En
principio no se extinguen los intereses suspendidos, pero si los compensatorios de las garantias
reales, los cuales no fueron suspendidos sino limitados en su cobro por el producido del bien, los
que solo pueden ser reclamados sobre el bien objeto de la garantia (art. 19, LCQ) 0 percibidos has-
ta el limite del producido de dicho bien (art. 129, LCQ), luego de abonadas las costas, los intereses
anteriores a la quiebra por dos afios y el capital (art. 242, inc. 2, LCQ). Los intereses moratorios y
punitorios quedaran suspendidos incluso para el caso de créditos con garantias reales.
Antes de la reforma de 2011, se afirmd, que no se suspendian los intereses devengados por dos
afios desde la mora de los créditos laborales con privilegio especial o general (Corte Sup., ED 115-
379). La ley 26.684, apoyandose en el plenario “Excursionistas” (CNCom., en pleno, 28/6/2006)

418 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIIl - EFECTOS SOBRE LOS CREDITOS

los excluye de la suspension, pero se refiere a los intereses compensatorios en una demostra-
cién clara de desconocimiento del tema, porque este tipo de acreencias no devengan intereses
compensatorios, sino moratorios. Se esta ante una infortunada incorporacion, la cual carece de
criterio juridico basico, La excepcion de las garantias reales se refiere a intereses privilegiados que
se cobraran sobre el bien asiento del privilegio, pero en relacién a los intereses de los créditos la-
borales, solo tienen privilegio los que se devenguen dentro de los dos anos desde la mora de cada
rubro, Los intereses exceptuados de la suspension son quirografarios y se devengan luego de la
quiebra.

4. Compensacién
La ley concursal contiene en el art. 130, LCQ, una norma que solamente permite oponer a
la quiebra aquella compensaci6n operada antes de la declaracién, aunque tal solucion tuvo un
largo batallar en el derecho concursal, tanto jurisprudencial como doctrinal, antes de llegar a su
exteriorizacion legal.
La compensacién es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar cuando dos
personas por derecho propio retinen la calidad de acreedor y deudor reciprocamente, extinguién-
dose con fuerza de pago las deudas, hasta el importe de la menory desde el momento que comen-
zaron a coexistir (art. 921, CCC). La compensacion sera legal (arts. 924, CCC) cuando se retinan
los requisitos de reciprocidad (calidad de deudor-acreedory acreedor-deudor en las partes), fun-
gibilidad (homogeneidad en las prestaciones), liquidez (deuda ciertay determinada), exigibilidad
(posibilidad de reclamo de cumplimiento), libre disponibilidad del crédito (reclamo expedito),
embargabilidad (no créditos inembargables) y subsistencia civil (no obligacién natural, ni nulas
oanulables). Sera convencional la compensacién cuando por acuerdo de voluntades entre partes
se extinguen ambas obligaciones como consecuencia de la autonomia de la voluntad, Y la com-
pensacion judicial es la ordenada por el juez en la sentencia cuando no pueda producirse la legal
por falta de algtin requisito,
La norma concursal se refiere a la compensacién legal operada antes de la quiebra, extin-
guiéndose consecuentemente los créditos reciprocos, entre el sujeto in bonisy el fallido, hasta el
importe del menor, La compensacion convencional ocurrida dentro del periodo de retroaccién
puede ser atacada por inoponibilidad, aunque generalmente, atento tratarse de un modo extinti-
vo de las obligaciones, debe ser asimilado al pago y si ella produce la anticipacién de la cancela-
cion de la deuda caeria bajo el inc. 2 del art. 118, LCQ. Lo mismo ocurriria con la compensacién
judicial, pues nada impediria que las partes se sometieran a proceso judicial para hacer producir
tal compensacion en perjuicio del resto de los acreedores. En el caso de la legal, no importa si
dicha compensacion operé en el periodo suspecto, pues la ley no hace distingo alguno, aunque
en todo caso aquella sera analizada a la luz de los arts. 118y 119, LCQ. Para la concreta aplicaci6n
de la previsién legal la compensacién debe operar espontaneamente, por lo que no tendra efecto
si se produce a través de una cesidn de créditos a favor del deudor ahora fallido (SEGOVIA). Si se
produce la compensacion por una cesion realizada en el periodo de sospecha podra ser atacada a
través de la inoponibildad, la concursal si entra dentro de la retroaccion. Primero el sindico debe-
ra lograr la inoponibilidad de la cesién, para luego ejecutar el crédito a favor del fallido.
Si bien es claro que la compensacion en tales circunstancias se produce ministerio legis, ello
no excluye que deba ser invocada en la quiebra y precisamente en la verificacién de créditos,
pues si no el acreedor no podra excepcionarse en la ejecucién que haga el sindico del crédito del
fallido. Si alguno de los créditos no cumple con los recaudos de la compensaci6n legal, el acreedor
debera cumplir con su prestacion y verificar en la quiebra la que esté a cargo del fallido o el sindi-
co debera ejecutar la obligacion a cargo del sujeto in bonis.
Las excepciones a este principio se las encuentra en el art. 211, LCQ, es decir que existe posibi-
lidad de que los acreedores con garantia real compensen su crédito con el precio de venta del bien
sobre el cual recae el privilegio y en el intrincado art. 203 bis, LCQ incorporado por la ley 26.684
respecto de la adquisicion de la empresa fallida por la cooperativa de trabajo.

ERREIUS 419
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

5, Derecho de retencion

Finalmente, y si bien no se trata de una prevision concreta sobre la consolidacién del pasivo
sino mas bien sobre efectos patrimoniales, mas precisamente el desapoderamiento, la ley deter-
mina los efectos concretos frente al ejercicio del derecho de retencion (art. 131, LCQ). En realidad,
la ley establece como debe procederse respecto del bien e indica que el acreedor debera verificar
su crédito.
El derecho de retenci6én, importa la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena,
para conservarla hasta el pago de lo que se le debe por la misma cosa (art. 2587, CCC). En tal senti-
do cumple funciones coercitivas y cautelares similares a una garantia. Es un accesorio del crédito,
de origen legal, que nace en los casos en los cuales el cumplimiento de una obligacion a cargo del
retenedor fue la ocasion para que naciera la deuda ajena a la cosa retenida. Son requisitos para su
ejercicio, tenencia o posesion de la cosa, ademas de crédito cierto y exigible, liquido o no. El parr.
3° del art. 3946, incorporado por la ley 17.711, disponfa que el derecho de retencidn subsiste en
caso de concurso, en la actualidad se convierte en un privilegio especial, seguin el caso (art. 2582,
inc. d, CCC).
En la prescripcion legal, que nace bajo el régimen de la ley 19.551, sucintamente se previd,
conforme continua haciéndolo la ley 24.522, que debe entregarse al sindico por efecto del desa-
poderamiento el bien objeto del derecho de retencion, debiendo el acreedor verificar su crédito,
transmutando aquel derecho por el privilegio especial contenido en el art. 241, inc. 5, LCQ. Ello es
consecuencia propia de los principios sentados en los arts. 125 y 126, LCQ, por los cuales todos los
acreedores quedan sometidos a la ley concursaly subordinados al proceso concursal, ademas de
la efectivizacion de la incautacién del bien como consecuencia del desapoderamiento a los fines
de su liquidacién.
La entrega del bien al sindico, debe hacerse al momento de producirse la ocupacién de todos
los bienes del fallido.
En cuanto al privilegio especial, la reforma de 1995 (art. 243, inc. 2, LCQ). Lo iguals al previsto
en el Cédigo Civil (art. 3946, parr. 2, CCiv.) en cuanto a que para determinar el rango de dicha
preferencia se debia aplicar el principio prior in tempore respecto de los otros acreedores privi-
legiados sobre el mismo bien. El fundamento de la previsién radica en que el acreedor no pierde
el derecho de retencién, sino que su ejercicio queda suspendido material 0 fisicamente con la
quiebra (ARGERI). Por tal razon se le reconoce privilegio especial.
Si la quiebra concluye antes de la enajenacion del bien renace el derecho de retencion y el
bien debe ser restituido al acreedor a costa del deudor. Si bien en el caso de conclusién de la
quiebra por pago a través de cartas de pago (art. 229, LCQ), puede ser que tampoco se haya liqui-
dado el bien, con aquella cesa el derecho de retencién por extincién del crédito por desinterés del
acreedor,

6. Obligaciones de solidaridad pasiva

Entre uno de los temas tratados casi puntillosamente por la ley se encuentra a las obligaciones
de solidaridad pasiva a las cuales, un tanto excesivamente, se le dispensan tres articulos. Se man-
tienen en el concurso las reglas comunes referidas al pago por alguno de los codeudores; asi, el
pago parcial de cualquiera de ellos es liberatorio para los demas, por lo que el pago asi realizado
antes de la declaracién de quiebra reduce el importe de la deuda.

6.1. Obligados solidarios fallidos

E] primer supuesto es el del parr, 1, art. 135, LCQ y el caso de quiebra de todos los obligados
solidarios, es decir que todos sean fallidos.
El acreedor de los fallidos puede concurrir verificando su crédito en todas las quiebras por el
total nominal de su acreencia, pudiendo cobrar hasta el monto integro de tal crédito, percibien-
do dividendo en todos los concursos. La prevision se aplica cuando todos los coobligados estén
fallidos y para los supuestos en que solo alguno o algunos estén en quiebra y otros in bonis. No

420 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIll - EFECTOS SOBRE LOS CREDITOS

estando prevista la situacion para el concurso preventivo, se aplican analogicamente las mismas
normas determinadas para la quiebra.
El hecho de que la ley haga referencia al “valor nominal” no excluye los accesorios, pues ello
hace significar que el acreedor puede recurrir por el valor total del crédito en cada uno de los con-
cursos. El acreedor debe insinuar su crédito en todos los concursos independientemente como
si cada fallido fuese su unico deudor. Mas alla de que se le permita al acreedor insinuarse contra
todos los codeudores por todo su crédito, en relacién a la percepcién debera descontar lo que
viniera recibiendo en cada concurso en relacién al dividendo que le corresponda. No cambia el
derecho del acreedor sino se presentare a verificar su acreencia contra alguno de los fallidos, pues
podra reclamar del resto, ello, solo beneficia al codeudor que no lo tiene incorporado en su pasivo
concursal.

6.2. Imposibilidad de repeticién entre concursos

La norma se complementa con el art. 136, LCQ, la cual impide la repeticidn entre los concur-
sos de los coobligados por lo pagado al acreedor, sin importar que en una quiebra se haya pagado
mas que en otra y que entre ellos exista relacidn de garante y garantizado. La restitucion se hara
conforme las reglas de derecho comun. La remision que se hace a la norma del Codigo derogado
(art. 689, CCiv.) debe entenderse hecha a los arts. 820 y 821, CCC. De alli nace la accién de conti-
buci6n. La accién de regreso queda excluida entre los concursos cuando el pago fue posfalencial,
pero ello no ocurre cuando el pago se produjo antes de la quiebra, por lo que el sindico de la
quiebra de un codeudor fallido puede verificar el crédito en la quiebra de otro codeudor por la
suma pagada cobrando el dividendo concursal hasta la parte que le corresponde al codeudor en
la obligacion. El derecho comtn impone que como primera medida debe estarse alo pactado, y si
nada se hubiere previsto se atendera a la fuente y la finalidad de la obligacion, las relaciones entre
los interesados y las demas circunstancias del caso y, finalmente, si no pudiesen determinarse las
relaciones entre ellos se entendera que son por partes iguales (art. 841, CCC). En tal sentido, el
coobligado puede no tener derecho de repeticién (vgr., deudor principal contra garante), puede
tenerlo solo en parte (vgr., division de la deuda entre todos los coobligadas) o incluso puede tener
derecho a repetir el todo (vgr., garante contra deudor principal).
La unica excepcién se produce cuando se le haya pagado al acreedor, en las distintas quiebras,
mas de lo que se le debia, porque su derecho quedaba limitado al valor nominal y el resto care-
ce de causa. Es decir que cuando la suma de los dividendos falenciales de las distintas quiebras
supera lo que el acreedor tenia derecho a cobrar, existe posibilidad de repeticidn. En tal caso, el
accipiens debe restituir el excedente en la quiebra del garantizado, si lo hubiese.
Si alguno de los codeudores solidarios no estuviera en quiebra y cancelara parcialmente la
obligaci6n, el acreedor se vera alcanzado por la regla general de la solidaridad pasiva que deter-
mina que la extincién parcial de la misma alcanza a todos los demas coobligados, no pudiendo
reclamarles nada. Hay que distinguir dos situaciones, si el pago fue anterior a la quiebra, en ella
se concurre a verificar con el crédito reducido (arts. 833 y 844, CCC) si el pago parcial se hace
después de la declaracién de quiebra de alguno de los coobligados, dicha cancelacién configura
una reduccion en el calculo del dividendo (art. 135, parr. 2, LCQ). El parr. 2 del art. 135, LCQ, prevé
el supuesto en que un coobligado no fallido, 0 un garante, sea 0 no solidario, pague parte 0 todo
el crédito luego de la quiebra. En tal caso quedara subrogado en los derechos del acreedor por el
monto abonado y los accesorios que surjan en virtud del derecho de repeticion, es decir, confor-
me a las normas del pago por subrogacion (arts. 918, 919, 1592 CCC). La repeticion se reclamara
a través de la verificacion de créditos. Si el pago subrogatorio es integral cesa la solidaridad con
relacién al acreedor y rige solo la contribucién entre los codeudores.

6.3. Pago por coobligado o fiador fallido

Por ultimo, el art. 137, LCQ, prevé el caso del coobligado o fiador del fallido que paga el crédito
antes de la quiebra, cuando dicha acreencia se encontraba a su vez garantizada, a favor de aquel,
con hipoteca o prenda sobre bienes sometidos al desapoderamiento, la llamada “contragarantia’:
Pareciera que no existe impedimento alguno para que la norma se aplique a toda acreencia con

ERREIUS 421
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

garantia real, por lo que no debiera ser limitada a la hipoteca y la prenda. El precepto es tomado
de la Legge Fallimentare sin que el tratamiento total que hace aquella respecto de las obligaciones
solidarias sea traido por entero a nuestra ley, quedando incongruente, en algun sentido lo previsto.
En principio, la norma prescribe que quien ha pagado concurre a la quiebra, a través de la ve-
rificacién de créditos, por el monto efectivamente pagado o por la suma que tuviese privilegio, la
que fuese mayor. Esto ultimo se entiende en el sentido de que la concurrencia por el monto mayor
del crédito privilegiado respecto de lo desembolsado, lo es al solo efecto verificatorio, por lo que
nunca podra repetir mas de lo pagado y sus accesorios. En tal sentido se verificara, por un lado,
lo abonado y, por otro y condicionalmente, el resto por el pago potencial que pueda hacerse al
acreedor, Igualmente, sino ha pagado el garante, debe verificar la totalidad de la acreencia como
eventual. Entonces, si el pago anterior a la quiebra fue integro, la verificaci6n, por efecto de la su-
brogacién que haga el coobligado o garante en los derechos del acreedor desinteresado, sera por
el monto total pagado con privilegio especial. El acreedor desinteresado no puede concurrir al
concurso. Si en cambio el pago fue parcial, el acreedor podra insinuarse por el saldo pendiente de
pago, y quien pago (coobligado o fiador del fallido) se presentara a verificar el monto abonado con
privilegio especial (arts, 241, inc. 4 y 242, inc. 2, LCQ) y alos fines de la repeticién, eventualmente
la suma no pagada también con privilegio especial.
Liquidado el bien, y hasta el monto del privilegio, primero se satisface al acreedor del fallido
y después se hace efectivo el derecho de repeticién por la suma pagada por el coobligado o fia-
dor, siempre que no existan otras preferencias que lo releguen (vgr., créditos prededucibles). Si el
asiento del privilegio es insuficiente el crédito pasara a ser quirografario y se cobrara a prorrata
con el resto de los créditos comunes sin privilegio.
Esta solucion es muy particular porque hace que la garantia dada por el deudor a su garante,
sea en realidad aprovechada por el acreedor (RIVERA).

III. FUERO DE ATRACCION

Ya se ve menguada aquella idea-fuerza concursal que, orientada sobre la base de la univer-
salidad, producia el desplazamiento de la competencia de los juicios de contenido patrimonial
contra el fallido a favor de juez concursal y asi hacer posible el pago en moneda falimentaria.
Sostuvo la Corte Suprema que la atracci6n falimentaria importa una forma de hacer efectiva la
competencia del juez concursal sobre el patrimonio del fallido, para asegurar los efectos juridicos
del instituto (Corte Sup., LL 1983-C-377). Si antes el fuero de atracci6n era una excepci6n a las
reglas comunes de competencia de las leyes formales, actualmente es una excepci6n mucho mas
restringida. Se ven enfrentadas dos posiciones, antagonicas, una la necesidad de concentrar ante
un mismo juez las decisiones sobre los derechos patrimoniales contra el fallido, con el previo
mutuo contralor de todos los acreedores, en defensa de la paridad crediticia a los fines de la deter-
minacion del dividendo concursal (ROITMAN) contra aquella otra, en que se fund6 la reforma de
2006, que advierte que el fuero de atracci6n no constituye una finalidad en si mismo, sino solo un
modo de hacer efectiva la unidad de ejecucién colectiva y la par condicio, por donde el legislador
podria eliminarlo o modificar su extension, si provee otro sistema alternativo que asegure el logro
de aquellas finalidades (HEREDIA).
De la misma manera que en el caso del concurso preventivo, la ley 26.086 en cierto modo des-
truye el fuero de atraccion falencial, igualandose el sistema de la quiebra al del concurso preven-
tivo, con la Unica excepcion de las ejecuciones de garantias reales que en caso de falencia también
quedan afectadas a la suspension y atraccion. Igualmente, el fundamento historico de la norma
es otro, incluso se deja ver en su literalidad, pues se sienta como regla general que “la declaracién
de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra
el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales” Con la prevision legal se impone una
correlacion con los arts. 125 y 126, LCQ, pues los acreedores tinicamente ejercerian sus derechos
contra el deudor dentro de la quiebra; sin embargo, ello a partir de la reforma de 2006 se ha rela-
tivizado enormemente.

422 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXVIIl - EFECTOS SOBRE LOS CREDITOS

1. Operatividad
El principio concursal resulta aplicable a los juicios contra el fallido de contenido patrimonial
de causa 0 titulo anterior a la sentencia de quiebra. El nuevo art. 132, LCQ -segun ley 26.086-
remite a las excepciones de los inc. 1 a3 del art. 21, LCQ, y al régimen alli dispuesto para dichas
excepciones, por lo que se concluye que solamente se suspenderan y se atraerdn en la quiebra
los juicios ejecutivos, incluidos aquellos referidos a garantias reales. Quedan exceptuados de la
norma, de la misma manera que para el concurso preventivo, los tramites administrativos, pues
no son considerados juicios, los juicios sin contenido patrimonial, los referidos a bienes excep-
tuados del desapoderamiento (doct. art. 108, LCQ), los juicios de expropiaciones, los fundados
en relaciones de familia (inc. 1, art. 21, LCQ), los juicios de conocimiento y los laborales, salvo
que el actor opte por suspenderlos y verificar (inc. 2, art. 21, LCQ), y aquellos en los cuales exis-
ta litisconsorcio pasivo necesario formado por el fallido (ine. 3, art. 21, LCQ). Respecto de esto
ultimo, la reforma que se hace al parr. 2 del art. 133, LCQ deviene innecesaria y directamente
debié suprimirse el parrafo. Ello porque lo previsto en la reforma del art. 133, LCQ, respecto de
la excepcion del fuero de atraccion para el caso del litisconsorcio pasivo necesario formado por
el fallido, ya estaba contenido en el parr. 3 del art. 21, LCQ, que determina el régimen procesal
para las excepciones comprendidas en dicha norma. También quedan excluidas del régimen las
ejecuciones por remate no judicial (art. 210 y su remision al art. 24, LCQ, aunque erréneamente
la ley consigna el art. 23).
Si bien expresamenite la ley se refiere al fuero de atraccién y a la suspension de acciones, tam-
bién debe entenderse, en concordancia con el art. 125, LCQ, que la norma se refiere igualmente a
la prohibicion de deducir nuevas acciones.
El comienzo del fuero de atraccidn -dies a quo- se produce desde el dictado de la sentencia de
quiebra sin necesidad de que la misma adquiera firmeza, aunque cabe alertar que la suspension
recién opera cuando la quiebra quede firme, por lo que quedaran ante el juez falencial radicados
todos los juicios, continuandose su tramitacién con el sindico hasta que la sentencia quede firme.
Igualmente, al producirse la atraccién los juicios quedaran suspendidos ipso facto hasta su radi-
cacién ante el juzgado falencial. Sin embargo, aun antes de que la sentencia adquiera firmeza, y
sea operativa la suspensién de iure, no podran realizarse actos de ejecucién forzada, como la ven-
ta judicial. La finalizacién del fuero de atraccién -dies ad quem- se produce cuando por cualquier
medio concluya la quiebra.
La operatividad del fuero de atraccién se llevara a cabo con la comunicacién del decreto de
quiebra al juez donde tramite el juicio que corresponda ser atraido y suspendido. La violacion al
sistema instaurado respecto de la suspension y atraccion importa la nulidad de los actos proce-
sales realizados luego de la publicacién de edictos o de recibida la comunicacién de la quiebra,
porque la imposibilidad de proveer por parte del juez natural, producido el fuero de atraccién, se
debe a su incompetencia (arts. 1, 3 y 4, CPCCN).
La ultima parte del art. 132, LCQ impide la realizacion de actos de ejecucién forzada fuera
del concurso. La finalidad de la norma es evitar que las acciones individuales, o mejor dicho las
sentencias dictadas en ellas, tengan cumplimiento fuero del ambito concursal. La ejecucion indi-
vidual queda subsumida en la colectiva.

2. Litisconsorcio voluntario

El parr. 1 del art. 133, LCQ, regula el caso de litisconsorcio voluntario formado por el fallido,
dandole la posibilidad al acreedor de optar entre desistir del proceso contra el fallido, sin que-
dar obligado por las costas y continuar el juicio ante el juez originario, o dejar que el juicio que-
de atraido y suspendido ante el juez concursal. En ambos casos el acreedor debera verificar su
acreencia contra el fallido. Esta hipotesis, considerando la nueva regulacion de la ley 26.086, sola-
mente seria aplicable para los casos de juicios ejecutivos, pues en las demas hipotesis los juicios
se continuarian tramitando en sede originaria sin necesidad de desistir contra el fallido, salvo la
opcidn del inc. 2 del art. 21, LCQ, de suspenderlos y verificar.

ERREIUS 423
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En la liquidaci6n de una compania de seguros se tramita un procedimiento muy similar a la

quiebra, donde se produce el fuero de atraccién de los juicios en que la aseguradora sea deman-
dada (ley 20.091). El ultimo parrafo del art. 133, LCQ, se convirtié en el primer corte realizado
al fuero de atraccién falimentario por cuestiones extraconcursales y especificamente funciona-
les del Poder Judicial. La norma resulta incorporada por la reforma de 1995 a la ley concursal,
pues durante el anterior régimen y con criterio sustentado por la Corte nacional (Corte Sup., JA
1987-11-519, ED 112-745, LL 1990-C-415) quedaban atraidos a la sede concursal todos los jui-
cios contra las aseguradoras en liquidaci6n, obligando al actor a desistir de ellas para no litigar en
extrana jurisdiccion.
Alli se prevé que en el caso de que se cite en garantia a una aseguradora (art. 118, ley 17.418)
que se encuentra en liquidacion, el juicio continuara ante el juez originario con intervencidn del
liquidador o su apoderado. Esta tltima previsidn, respecto de que el liquidador puede delegar
funciones en profesionales de extrana jurisdiccién, se configuro en el antecedente de la ley 26.086
y lo prescripto en general para todos los juicios no atraidos, por lo que los honorarios deberan ser
soportados por la quiebra y no por el sindico. La sentencia recaida podra ejecutarse contra los
demandados en caso de ser condenados, debiéndose verificar el crédito en la liquidacién de la
aseguradora.

3. Arbitraje
Finalmente, el legislador dispone una norma referida al proceso arbitral, la cual también se
extiende a la llamada pericia arbitral.
Sobre ello, preliminarmente cabe, diferenciar las etapas del pacto arbitral o clausula compro-
misoria (pactum de compromittendo) que es el pacto entre partes de una relaci6n juridica para
someter uno, varios o todos los conflictos que de ella surjan de aquella relacion a la resoluci6n
de arbitros 0 amigables componedores; del compromiso arbitral, que es consecuencia de la apli-
cacién de aquella clausula compromisoria y determina los puntos litigiosos o el sometimiento a
arbitros de una disputa existente y determinada. En ambos casos se desarrolla un proceso privado
que culmina con el correspondiente laudo y la posterior ejecucién judicial (juicio arbitral). La ex-
presion utilizada en la ley abarca tanto la clausula compromisoria como el compromiso arbitral.
Concretamente el art. 134, LCQ prescribe, conforme direccién jurisprudencial sentada por la
Corte Suprema (Corte Sup,, LL 1989-B-476, Corte Sup., LL 1997-A-7), que la quiebra hace inope-
rante la clausula compromisoria, salvo que se haya constituido el tribunal arbitral antes de que
aquella sea sentenciada.
A los fines de determinar el momento en que se considerara constituido el tribunal arbitral,
debe recurrirse a las legislaciones locales; asi, conforme al art. 744, CPCCN ello ocurrira cuando
los tres arbitros acepten el cargo para el cual han sido propuestos, Se discrepa en doctrina, enten-
diéndose que la constitucion del tribunal se produce con el juramento luego de la aceptacion del
cargo (QUINTANA FERREYRA), agregandose a ello, para otros, la constitucién formal mediante acta
(MaFrFia). Para otros, si bien se pronuncian por la tesis de la aceptacion del cargo para los consti-
tuidos ad hoc, dejan de lado el caso de los arbitrajes institucionales con tribunales de caracter per-
manente de los arbitros (HEREDIA - JUNYENT Bas), por lo que en dichos casos debe considerarse
el sometimiento formal del litigio al tribunal.
Antes se entendia que se producia una diferencia sustancial entre los procesos judiciales
(atraidos) y los arbitrales (no atraidos) (GARCIA MARTINEZ - RIVERA - MARTORELL) pero, a partir
de la reforma de 2006, tal distincidn desaparece, pues la ley 26.086 dispuso la no atraccion actual
de los juicios de conocimiento en tramite. La Corte también ha admitido la validez del arbitraje
constituido durante el tramite del concurso preventivo fracasado que termina en quiebra (CSJN,
LL, 2005-D-158). En el juicio arbitral debera darsele intervencién al sindico (art. 110, LCQ) y no
existen problemas para que actte el fallido (art. 110, parr. 2, LCQ).
También la ley, en concordancia con el art. 182, parr. 2, in fine, LCQ (fallido acreedor), prevé
que el juez pueda autorizar al sindico para someter a arbitraje a través del pacto de la clausula
compromisoria o admita la constitucién del tribunal arbitral conforme anteriormente lo habia
convenido el fallido, aunque pareciera que la importancia de estos medios alternativos de so-

424 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXWIll - EFECTOS SOBRE LOS CREDITOS

lucién de conflictos queda relativizada ante el principio de igualdad entre los acreedores, y la
exclusién al fuero de atraccidn que como consecuencia acarrearifa el transito del proceso arbitral.
La critica ronda en el entendimiento que aquello que se somete ajuicio arbitral debié ser ob-
jeto del proceso de verificacién y control multidireccional de los acreedores (SEGAL). Por un lado,
se sostuvo que solo podrian comprometerse arbitralmente cuestiones que no tenian una trami-
tacidn especifica en la ley concursal (QUINTANA FERREYRA) y, por otro, se entendié que como la
ley no distingue todo litigio puede ser admitido (TONON), ademas el juez concursal, al autorizar
el juicio arbitral, estaraé ponderando la conveniencia del mismo por sobre el proceso especial le-
gislado por la ley. Siempre, atento que el laudo arbitral posee autoridad de cosa juzgada material,
consentido y ejecutoriado constituye titulo, por lo que quien sea acreedor del fallido debera veri-
ficar la acreencia reconocida en el laudo, en el concurso.

ERREIUS 425
 CAPITULO XXIX

EFECTOS SOBRE BIENES DE TERCEROS

I, INTRODUCCION
Histéricamente el conjunto de efectos producidos por la quiebra sobre bienes de terceros fue
mal llamado “reivindicacién en la quiebra”
El rotulo es erréneo porque la reivindicacién del derecho comun (art. 2248, CCC) es aquella
ejercida por el titular de dominio que ha perdido la posesi6on del bien contra el actual poseedor;
en cambio, en los casos detallados por la ley, para la quiebra, el fallido reconoce la propiedad en
un tercero y no ostenta la posesién sino solo la tenencia de los bienes (art. 1910, CCC) 0, en los
casos de transferencia de dominio, atin no ha tomado la posesién efectiva o si la tuviese, recau-
dos contractuales incumplidos hacen imposible la perfeccién del dominio, otorgandosele asi una
preferencia al vendedor. La regulacién especifica realizada en la ley concursal no excluye que
pueda ejercerse la accién reivindicatoria del derecho comun (art. 2252 y ss., CCC), cuando un ter-
cero titular dominial pretenda recuperar
la posesién perdida que ostenta el fallido, pareciera que
tampoco habria ébice respecto de las acciones confesoria (art. 2264 y ss., CCC) o la negatoria (art.
2262 y ss., CCC). En igual sentido podran intentarse las acciones del derecho comun tendientes al
cumplimiento de la obligacion de restitucién (arts. 1892, 760, 761 y cc., CCC).
Es comin que, producida la incautacién como materializaci6n del desapoderamiento, el sin-
dico encuentre entre los bienes algunos que sean propiedad de terceros, pero entregados al fallido
por titulo que no transfiere dominio o, cuando se ha enajenado tal derecho real, ello no ha que-
dado perfeccionado.
Las soluciones legales se fundamentan en la proteccion e integracién del dominio de terce-
ros contra el avasallamiento que importa la apropiacién por el sindico como consecuencia de la
quiebra y su consiguiente amenazada de liquidacion. Antiguamente, a estos terceros se los deno-
minaba acreedores de dominio, aunque se trata de titulares de derechos reales dominiales sobre
cosas que se encuentran en poder del fallido; criticando aquella formula, y propugnando su eli-
minacidn, se la consideré acertadamente impropia no pudiendo considerarse a alguien acreedor
por el importe de objetos que le pertenecen y respecto de los cuales podria ejercer los derechos
emergentes de la propiedad (YADAROLA). La exclusion en las leyes concursales de estos acreedo-
res de dominio fue prevista en el Proyecto de Ley Nacional de Bancarrotas de 1950, y finalmente
concretada en la ley 19.551 de 1972.
Se legislan dos acciones concursales concretas una en relacién a las cosas que se encuentran
en el activo falencial que estaban en poder del fallido antes de la quiebra a partir de un titulo no
destinado a transmitirle el dominio, y otra, por el contrario, si bien le transmitia el dominio no
habian legado a estar efectivamente bajo la posesion del deudor al momento de la quiebra. En el
primer caso se tratarian de cosas incautadas y en el segundo de muebles que podrian caer bajo la
incautacion, pero sin embargo en ninguno de los supuestos se trata de bienes desapoderables, es
decir que son ajenos a tal efecto falencial porque no se trata de bienes del fallido.

ERREIUS 427
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

II. RESTITUCION DE BIENES DE TERCEROS

La hipétesis contenida en el parr. 1 del art. 138, LCQ, se refiere a los bienes que se encuentran
bajo la tenencia del fallido y que han llegado a su poder por titulos no destinados a transferirle el
dominio de los mismos. Solo se transmite el corpus posesorio y nunca, en estos casos, el animus
domini.
Algo desacertadamente se relaciona la hipotesis legal con las particularidades de la actio rei
vindicatio y su adecuacion al tréfico comercial con las actio rei vindicatio utiles del antiguo de-
recho romano (ALFERILLO), pues en realidad se esta ante la accién personal de restitucidn que
surge del vinculo obligacional existente entre Jas partes (YADAROLA). Algunos se refieren especifi-
camente al “derecho de separacién” (Dasso - MARTORELL), el cual comprenderia la facultad que
asiste al dueno de una cosa para retirarla de la quiebra, cuya entrega al ahora fallido no tuvo causa
transmitente de dominio o, mas precisamente, se busca como finalidad lograr la separacién de
bienes indebidamente comprendidos en la incautaci6n por no pertenecer irrevocablemente al
fallido al tiempo de declararse la quiebra (HEREDIA).
En concreto, no se esta ante una reivindicaci6n porque no es una accion que le corresponde al
dueno de la cosa y no se constituye en el reconocimiento del derecho real de dominio, sino que se
esta ante una accion de restitucion contra quien no tiene derecho de dominio que busca separar
los bienes de terceros de los que componen el activo desapoderado de la quiebra.

1. Supuestos

Lo fundamental de la accién de separacion de bienes del art. 138, LCQ es que la entrega se
constituy6 a través de un titulo no destinado a transmitir el dominio.
El objeto de dichos contratos deben ser cosas no fungibles que puedan ser determinadas
como de propiedad del tercero y que se encuentren en el patrimonio del fallido, lo que la consti-
tuye en una accion de naturaleza real (principio de identidad).
Aqui entra en juego el tema de la transformacion de la cosa, la cual podra ser formal, cuando
se modifica con el trabajo la materia solamente en su aspecto formal, caso en el cual resulta viable
la accién porque la cosa propiedad del tercero continua existiendo con una diferente forma; otra
situacién se da en Ja transformacidn sustancial, la que se origina cuando se produce la imposibili-
dad de recuperar la materia a su forma anterior, por lo que resultaria irreivindicable. La excepcion
en este ultimo caso se produce con la incorporacién de la ley 25.113 de 1999 y los contratos a ma-
quila, similares al trabajo a fagon.
A modo ejemplificativo, el tramite se aplicara a los casos de comodato (art. 1533, CCC), loca-
cién de cosa (art. 1187, CCC), mandato de administracion (art. 1319 y cc., CCC), depdsito regular
(art. 1356 y cc., CCC), leasing (art. 1227 y ss., CCC), y aquellos casos en que la cosa esté bajo la
tenencia del fallido para realizar una prestacion suya sobre ella. En este ultimo caso es indispen-
sable que el tercero cumpla la prestaci6n que le corresponda -pago del precio- si no la quiebra
podra ejercer el derecho de retenci6n.
También existen contratos respecto de los cuales no se genera la obligacion de restituir los
bienes en caso de quiebra, ya que existe transferencia de la propiedad, por lo que al tercero solo le
queda la verificacién de su crédito (ver., depdésito irregular -art. 1367, CCC-). La misma solucion
debe aplicarse cuando el bien del tercero no es hallado en el patrimonio del fallido, restandole a
aquel solo la verificacién del crédito por el valor de la cosa (art. 127, LCQ). Tampoco puede res-
tituirse la cosa dada en mutuo o préstamo bancario porque se ha transferido la propiedad (arts.
1525 y 1408, CCC).
Existen otros contratos, en virtud de los cuales el fallido ostenta la tenencia de bienes, pero sin
que surja la obligacién de restitucidn por la quiebra. La situacién la prevé el parr. 4 del art. 138,
LCQ, el cual dispone que si no existe obligacidn actual de restituir el bien (v.gr., locacién), el juez
podra resolver de oficio o a pedido del sindico continuar con la ejecucién del contrato a cargo del
concurso, en cuyo caso seran aplicables las normas referidas a los contratos en curso de ejecu-
cin (arts. 143 y 144, LCQ), y el contratante in bonis verificara si fuere procedente el crédito que
tenga contra el fallido en caso de que este haya incumplido su prestacion y asumiendo la quiebra,

428 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIX - EFECTOS SOBRE BIENES DE TERCEROS

garantias a favor del tercero y la preferencia del art. 240, LCQ, por las prestaciones que estaban a
cargo del fallido y deben ser cumplidas en la continuacién de la ejecucién del contrato en etapa
falencial (art. 144, inc. 7, LCQ),
La hipotesis de que el fallido tenga bienes en su poder a través de la constitucion de derechos
reales sobre cosa ajena que se ejercen por intermedio de la posesion, ya sean de disfrute (vgr.,
usufructo) o de garantia (vgr., prenda, anticresis), no se encuentra prevista en la ley concursal.
Sin embargo, echando mano a normas de derecho comin en los derechos reales de disfrute el
fallido continuara en la titularidad del derecho sin perjuicio de que el mismo pueda quedar, en
cierta forma, embargado y afectado al concurso (doct. art. 2144, CCC) y, atento la imposibilidad
de enajenarlo (doct. art. 2142, CCC), el derecho sera ejercido por el sindico, ingresandose los fru-
tos al concurso. El uso o habitacién, otro derecho real de disfrute intuitu personae, se encuentra
excluido del desapoderamiento porque no pueden ser agredidos por los acreedores, por lo que
quedara fuera de la quiebra. Respecto de los derechos reales de garantia, los mismos continuaran
vigentes hasta que el fallido sea desinteresado con el pago del crédito, el cual sera perseguido, en
caso de incumplimiento, por el sindico a través de la ejecucion.

2. Contratos “a maquila”
La ley 25.113, que regula sistematicamente la figura, reforma el originario art. 138, LCQ, e in-
corpora en su parr. 2 el caso de los contratos llamados “a maquila’ o depésito “de maquila’;, por los
cuales se obtienen bienes a través de la transformacioén de productos elaborados. El art. 1 de la ley
determina que habra contrato a maquila o depdsito de maquila cuando el productor agropecua-
rio se obligue a suministrar al procesador o industrial materia prima con el derecho de participar,
en las proporciones que convengan, sobre el o los productos finales resultantes, los que deberan
ser de idénticas calidades a los que el industrial o procesador retengan para si. Se trata de una
conjunci6n entre un contrato de locacién de obra y del depésito,
Esta incorporacion en la ley concursal, se debe a una importante evoluci6én de la doctrina de
nuestra Corte Suprema, cuando ya en 1978, reconoci6 al productor ser acreedor de dominio y no
simple acreedor quirografario, por lo que se habia admitido la procedencia de la reivindicacién
falimentaria para estos casos (Corte Sup., ED 78-707) y la ley 24.054 habia previsto la figura, con
algunos matices, modificando el art. 142, ley 19.551, lo que no fue reproducido por la ley 24.522,
por lo que se produce su reincorporacion legislativa luego en 1999.
En tal hipétesis se prevé que el producto de la materia prima mantiene, en todo el proceso de
transformacién o elaboraci6n del producto, la propiedad del productor 0 maquilero (comoditie)
y luego sobre la porcion del producto final que le corresponde. Debe tratarse de contratos que
consten protocolizados en registros publicos, recaudo que merece reproche inconstitucional por
afeccion al derecho de propiedad (art. 17, CN). En realidad, debe diferenciarse la determinacion
de la cosa de su individualizacion y es suficiente para que proceda la restitucion que la cosa sea
determinable, sin necesidad ab initio de que sea individualizada, sino que ello debera cumplirse
al momento de producirse la restitucién efectiva y no sobre la materia originaria sino sobre el
producto elaborado. Aunque no ha sido objeto de la inclusién en el art. 138, LCQ, debe conside-
rarse aplicable la norma a los casos de contratos de provisién de materia prima agropecuaria para
procesamiento, industrializacién y/o transformacién, donde el productor no entrega un producto
elaborado, sino que su obligaci6n es dinerada 0 con otro objeto diverso al producto elaborado,
En caso de quiebra del elaborador, el comoditie puede solicitar la restitucién del producto en
estado primario o su proporcional del producto elaborado, segtin como se encuentre en poder del
procesador al momento de la quiebra. Si no hubo transformacion, el productor no perdi6 el domi-
nio de la materia prima por lo que tiene derecho a la restitucién de ella, y si hubo transformaci6n,
al no habérselo identificado antes de la quiebra, no ha pasado al dominio del elaborador, porque
es considerado un depositario, por lo que también puede accionarse por restitucién. En cambio,
si hubo identificacién del producto elaborado en etapa prefalencial, conserva para si la propor-
cién que corresponde a su contraprestacién, lo que queda afectado por el desapoderamiento,
siendo restituible el resto.

ERREIUS 429
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Es una clara forma de proteger los derechos de los productores que proveen de materia prima
agricola, posibilitandoseles reclamar la restituci6n de los productos obtenidos por el sistema de
elaboracién con pago a maquila que se encuentren en el activo falencial.

3. Tramite

Comprobada la existencia del contrato que obliga al fallido a la restitucién del bien sin mas,
o por la sola circunstancia de habérsele decretado la quiebra, debera aplicarse el tramite del art.
188, LCQ, el cual importa un incidente aut6énomo, siendo improcedente plantear la terceria del
derecho procesal comun, El tramite de restitucion de los bienes de terceros se encuentra ajusta-
damente contenido en la seccién correspondiente a la incautaci6n de bienes, porque mas alla
que el mismo sea consecuencia de una situacién contractual (art. 138, LCQ), se trata de bienes
que han sido “incautados’, de cuya tenencia ha sido privado el deudor y que “naturalmente” no
pueden ser liquidados en interés de los acreedores.
A solicitud del tercero, titular de dominio, previa vista al sindico y al fallido si existe en tramite
revocatoria contra la sentencia de quiebra y siempre que no haya sido enajenado el bien en la
quiebra, debera restituirse el bien.
El procedimiento de restituci6n de bienes es una excepcion al tramite verificatorio, es decir
que el acreedor sujeto activo de la obligacién de hacer que importa la restitucion del bien, se in-
corpora al concurso a través del procedimiento del art. 188, LCQ sin necesidad de presentarse a
verificar, importando el tramite, en todo caso, una manera atipica de verificacion. En caso de que
no haya concluido la etapa tempestiva de verificacién, el juez podra exigir que el tercero preste
caucion suficiente. La previsidn no se refiere a la verificacién del crédito del tercero, pues el régi-
men descripto no queda sometido a ella, sino que lanormase refiere al tramite que deben realizar
todos los acreedores, en previsi6n de que alguno de ellos pudiera tener algtin derecho sobre el
bien en cuestidn que pudiese interferir con la restitucién (MaAFF{aA). En consecuencia, se trata de
una cauci6n para acreedor con mejor derecho sobre el bien en cuestion.
E] parr. 3, art. 138, LCQ, prevé la posibilidad de que, durante el tramite, el tercero solicite al
juez medidas de conservacion, las que al ser admitidas debera ejecutar a su costa, siendo la tipica
a tales efectos la prohibicién de contratar 0, mas especificamente, al caso de enajenar (art. 231,
CPCCN). También podra darse el bien en deposito al tercero reclamante y, al respecto, atento que
el bien fue incautado por el oficio falencial, aquello debera ser realizado por el sindico y no por el
deudor.

III. READQUISICION DE LA POSESION POR EL VENDEDOR

La ley prevé también la situacidn dada cuando existe un contrato que transfiere el dominio de
un bien al fallido, pero el mismo no ha sido perfeccionado, por no haberse adquirido la posesi6n
por el comprador y por no habérsele cumplido fntegramente la contraprestaci6n al vendedor,
siempre temporalmente antes del decreto de quiebra (arts. 139 y 140, LCQ). Los bienes se re-
mitieron por un titulo destinado a transferir el dominio, pero por alguna razon la transferencia
dominial no se ha efectivizado.
El origen de la figura se lo encuentra en la jurisprudencia del derecho inglés con el right to stop
(Court of Equity, “Wiseman vs. Vanderput’, 1690). Sin embargo, a nuestro derecho Hega a través
de la evolucion iniciada en el estatutario francés y la figura del droit de suite o derecho de perse-
cucion y luego se desarrolla en el derecho inglés a través de la doctrina de la stopagge in transit, la
cual mas tarde paso a la legislacion francesa con la consiguiente recepcion local. Algo asi como la
facultad del vendedor de “detener el transito” de la mercaderia hacia el comprador.

1. Supuestos
Como excepcién a los efectos falimentarios, la ley le otorga una preferencia al vendedor de
bienes al fallido, a quien se le permite recuperar la cosa, cuando el fallido no haya tomado la

430 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIX - EFECTOS SOBRE BIENES DE TERCEROS

efectiva posesion del bien antes de la quiebra o cuando no haya cumplido con la prestaci6én a su
cargo o en el caso de que terceros hayan adquirido derechos reales sobre el bien (art. 139, LCQ).
Claramente se trata de enajenaciones de cosas muebles a titulo oneroso (vgr., venta, permuta).
Es un caso de resolucion de la venta y de readquisici6n de la posesion y no de reivindicacion
como erréneamente se lo consigna desde antafo, pues claramente se producen los efectos del
pacto comisorio (YADAROLA), como situacién de excepcidén del principio del art. 145, LCQ, que ex-
cluye la accién resolutoria en la quiebra. Aunque tal resolucién no la produce ipso iure la senten-
cia de quiebra sino por la pretension de readquisicién posesoria del vendedor. Ademas, aqui la ley
se aparta de lo normado en general para los contratos en curso de ejecucién (arts. 143 y 144, LCQ).
El caso mas comun donde se aplica la norma es el de la venta a distancia, donde la mercaderia
se encuentra en viaje. En tales circunstancias se necesita de un intermediario para que llegue al
comprador, pudiendo exigir el vendedor que el transportista no haga la entrega, como efectivo
acto posesorio. Durante el transporte, el vendedor puede, siempre que lo haga antes que el com-
prador, ordenar el cambio de destino de la carga o la suspensién de su entrega al destinatario (YA-
DAROLA). Silo hubiere hecho antes el comprador, por enajenacion a un tercero de las mercaderias
compradas o por constitucion de derechos reales a favor de terceros sobre dichas mercaderias
(vgr., prenda), habria adquirido la posesién efectiva 0, si lo hizo algtin tercero, la llamada accion
reivindicatoria en la quiebra quedaria excluida. La posesidn material y efectiva del comprador o
de un tercero subadquirente pone fin al viaje de la mercaderia (FERNANDEZ).
Contrariamente al supuesto del art. 138, LCQ, aqui la accion le corresponde al tercero enaje-
nante en virtud de contrato tendiente a la transferencia del dominio a favor del comprador luego
fallido, es decir con titulo destinado a transferir el dominio.
Y como recaudo para la procedencia de la accién el art. 139, inc. 1, LCQ requiere ausencia de
la posesién sobre las cosas por parte del fallido. Es la pérdida por parte del vendedor del animus
y el corpus posesorio (art. 1931, CCC), con tradicién mediante. La ley prevé, en el art. 140, LCQ,
la situacion en la cual pudo haberse producido la tradicién simbdlica (art. 1925, CCC, vgr., venta
a distancia con clausulas CIF y otras de costo de transporte a cargo del vendedor -clausulas C
Incoterms-), permitiendo que el vendedor igualmente ejerza la preferencia, pues efectivamente
el fallido comprador no ha tomado Ja posesidn efectiva del bien. En rigor de verdad, y como la
posesion no puede quedar en blanco, el enajenante no ha perdido aquella posesion, sino que el
comprador la ha adquirido en forma ficta, simbolica o virtual y no ha logrado hacerla real, efectiva
y material. Lo cierto es que la desposesion se produce cuando el vendedor ya no puede hacer acto
de disposicién alguno sobre la cosa, la entrega material y efectiva pone fin al transito de la merca-
deria, No obsta la accion la efectiva posesién del bien efectuada luego de la sentencia de quiebra.
Otro recaudo exigido por la ley para la procedencia de la readquisicion de la posesi6n por
el vendedor, es que el comprador ahora fallido no haya hecho efectiva la totalidad de la contra-
prestacién a su cargo (art. 139, inc. 2, LCQ), lo cual excluiria prima facie las ventas al contado; sin
embargo, no seria tan asi para el caso de promesa de pago al contado al recibir la mercaderia. No
existirian dudas de la procedencia de la accién en las obligaciones con la modalidad del plazo
pues la prestacion a cargo del fallido estara pendiente al momento de la quiebra. En el caso de
pago con papeles de comercio negociables, la efectivizacién de la contraprestacién a cargo del fa-
llido no se produce hasta que el vendedor no haya cobrado dichos titulos, por lo que readquirida
la posesién debera restituir dichos “papeles” al juzgado donde tramita la quiebra (art. 140, inc. 4,
LCQ). En el caso de la permuta, el cumplimiento de la contraprestacion sera considerado cuando
el cocontratante in bonis haya adquirido la posesion del bien enajenado por el fallido.
Otra condicién, para que proceda el incidente, es que ningun tercero haya adquirido dere-
chos reales sobre la cosa que se intenta recuperar, con excepcidn del supuesto del art. 141, LCQ,
por lo que solamente se refiere a la adquisicién del dominio por la reventa de la cosa (art. 139, inc.
3, LCQ).

2. Tramite

El tramite viene legislado en el art. 140, LCQ. Se desarrolla un incidente especifico, el cual se
inicia con la peticién del vendedor, la cual debe ser hecha dentro de los treinta dias siguientes a la

ERREIUS 431
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

ultima publicacion de edictos, en caso de publicacion en el lugar donde se deban entregar los bie-
nes sera considerada la ultima publicacién realizada en dicha jurisdiccidn (art. 139, inc. 1, LCQ).
En caso de que exista constituido, antes de la quiebra, derecho prendario sobre el! bien, y el
acreedor fuese de buena fe, el vendedor debera desinteresarlo para recobrar el bien pagando ca-
pital, intereses y gastos (art. 139, inc. 3, LCQ), Se trataria de un supuesto de prenda con despla-
zamiento constituida antes de la quiebra y de la efectiva posesion de la cosa vendida y remitida
(conf. art. 2219 y concs., CCC). Ello se da en las compraventas a distancia el comprador puede
haber constituido prenda en garantia de una carta de crédito mediante la entrega de la documen-
tacidn representativa de la mercaderia (RIVERA). En relacién a la buena fe, el acreedor prendario
no debio tener conocimiento del estado de cesacion de pagos del deudor fallido.
Admitida la peticion, el enajenante debera tomar efectivamente la posesién del bien dentro
de los treinta dias de que se le haya notificado aquella resolucién judicial, debiendo depositar
en la quiebra los gastos insumidos por el bien, incluidos los de transporte, seguros, impuestos,
guarda y cualquier otro referido a su conservacién, juntamente con la contraprestacion recibida
del fallido -precio- (art. 139, ine. 4, LCQ). El fundamento de la prevision radica en que, como no
hubo resolucién por incumplimiento sino por la accién del vendedor en la quiebra, razones juri-
dicas imponen que sean a su cargo los gastos necesarios para volver las cosas al status quo, y por
razones de equidad ello debe ser asi atento el beneficio excepcional obtenido por el reivindicante,
privando al concurso de los bienes (YADAROLA). La admisién de la accién produce como efecto
concreto la readquisicién de la posesion por parte del vendedor como consecuencia propia de la
resolucién de contrato, La improcedencia de la accién no hace perder todo derecho al recurrente,
sino que siempre le quedara latente la posibilidad de verificar el crédito correspondiente al valor
de la contraprestacion a cargo del fallido. En ningun caso y en concordancia con el art. 142, parr.
3, LCQ, el enajenante podra reclamar ser indemnizado por los danios y perjuicios sufridos por la
aplicacién de la norma falimentaria, asi como tampoco intereses punitorios o clausulas penales
(art. 139 inc. 5, LCQ).
Respecto de los derechos reales constituidos sobre el bien que el vendedor pretende read-
quirir la posesion, claramente la hipotesis queda reducida al derecho de dominio y al caso de la
reventa. Para tales situaciones, el art. 141, LCQ, prevé que, si el tercero comprador adeuda su pres-
tacion, el vendedor originario in bonis podra requerir la cesidn del crédito a su favor, si fuese de
igual naturaleza que el debido por el fallido y en caso de diversa naturaleza se le concede un pri-
vilegio especial sobre la contraprestaci6n pendiente por parte del tercero, hasta la concurrencia
de su crédito. Anteriormente la figura era conocida como la reivindicaci6én del precio, entendida
no como una cesién de créditos sino como una subrogacion legal (YADAROLA). La realidad indica
que, en la actualidad, mas alla de que la ley haga referencia a una cesi6n de créditos, se trata de
una subrogacién porque el enajenante se subroga en los derechos del fallido para cobrarle al ter-
cero el precio adeudado por este (art. 739, CCC).
Cuando las prestaciones fuesen de diversa naturaleza la ley crea un privilegio especial a favor
del enajenante con asiento en la prestacion debida por el tercero al fallido hasta la concurrencia
de su crédito. La ley no determina el rango del privilegio, pero debe ser ubicado en la primera po-
sicion, pues sin la entrega del bien por parte del vendedor, nunca hubiese ingresado al patrimonio
del deudor y los acreedores con privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia. El
sindico es quien debe procurar el cobro del crédito del tercero (art. 182, LCQ) para que del mismo
se cobre el enajenante, Por imposibilidad de readquirir la posesi6n, la misma norma preferencial
se aplica respecto de los casos en que haya desaparecido la cosa y existan seguros u otras indem-
nizaciones a cargo de otros responsables, teniendo el vendedor derecho a la cesion del crédito 0
al otorgamiento del privilegio sobre las sumas debidas.
El incumplimiento de los plazos fijados por el art. 140, LCQ, hace adquirir el bien para el fa-
llido definitivamente. Asimismo, el sindico, dentro de los quince dias de efectuada la peticion del
vendedor, con autorizaci6n judicial puede optar por cumplir con la prestacién a cargo del fallido,
tomar la posesion efectiva del bien para asi mantener los bienes en el patrimonio cesante para
producir su liquidacion en la quiebra (inc. 2) y, en caso de que el cumplimiento de la prestacién a
cargo del fallido no pueda hacerse en forma inmediata, debe garantizar al tercero y reconocérsele
la preferencia del art. 240, LCQ (arts. 143 y 144, LCQ).

432 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXIX - EFECTOS SOBRE BIENES DE TERCEROS

IV. LEGITIMACION DEL SiNDICO Y EXCLUSION DE RESARCIMIENTO

El sistema patrimonial concursal y mas precisamente el desapoderamiento hace que el sin-
dico intervenga de diversas maneras en las relaciones juridicas preexistentes de las que formaba
parte el fallido.
Innecesariamente, el art. 142, LCQ legisla el ejercicio de los derechos nacidos a favor del deu-
dor fallido en virtud de relaciones juridicas patrimoniales establecidas por aquel antes de que se
le declare la quiebra, los cuales estaran a cargo del sindico. Consecuencia propia del desapode-
ramiento y la pérdida de legitimacién del fallido respecto de los bienes afectados por aquel (arts.
109 y 110, LCQ), integrandose asi la funcién del sindico concursal (art. 75, LCQ). La sindicatura
actuara buscando “obtener en el ejercicio de su actividad funcional un resultado a favor de una
situacion juridica signada por el interés publico, que le impone satisfacer un complejo de relacio-
nes juridico-procesales” (ARGERI), asi actuard con idoneidad para producir modificaciones acti-
vas o pasivas en la esfera de las relaciones juridicas que afectan el patrimonio cesante.
Mas alla de la legitimacién que se le confiere al sindico, la norma reconoce las acciones y
derechos, que, sin perjuicio de la quiebra, permanecen en cabeza del deudor (excluidos del desa-
poderamiento por el art. 108, LCQ); respectos de los cuales es este ultimo quien conserva la legi-
timacidn para actuar en juicio, inclusive dentro del marco de la falencia y a efectos de hacer valer
sus derechos frente al concurso.
También, se impone, en forma superflua, la nulidad absoluta de los pactos que impidan al
sindico ejercer aquella legitimacion, la cual podra ser declarada de oficio (art. 387, CCC). Ello
porque el ejercicio de la legitimacién del sindico como 6rgano concursal, es parte de su funci6n,
no pudiendo quedar limitada a la voluntad de los sujetos involucrados. Se busca de esta manera
garantizar la actividad del sindico dentro de la quiebra, en el ejercicio de sus funciones, quitando-
le virtualidad a todo pacto que limite el ejercicio de los derechos del fallido por parte del funcio-
nario concursal. Lo contrario desvirtuaria la actividad del oficio concursal en relacién a los bienes
desapoderados.
Finalmente, y también en forma pleonastica, se impone el principio concursal de que la quie-
bra no da derecho al resarcimiento de danos y perjuicios ocasionados a terceros por la aplicaci6n
de la ley concursal, a los fines de no afectar la par condicio. En realidad, la regla surge de la falacia
repetida de que la quiebra no genera dafios, pero en realidad silos produce, solo que la eximici6n
en el resarcimiento se fundamenta en el sacrificio que deben hacer los acreedores en la ejecuci6n
colectiva para cobrarse del patrimonio insuficiente, como resultado de actuar la ley por el tribunal
(ALEGRIA). El fallido no cumple porque la ley impide que lo haga, por lo que se excluye toda con-
secuencia reparatoria. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de reclamar los perjuicios
causados antes de que la quiebra sea decretada,

ERREIUS 433
 CAPITULO Xxx

EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

I, INTRODUCCION
Lo que la ley llama los efectos de la quiebra sobre ciertas relaciones juridicas en particular son
en realidad efectos que produce la falencia sobre los contratos prefalenciales. Serfa apropiado re-
ferirse a los efectos sobre las obligaciones que derivan de los contratos, pero la realidad es que la
ley tiene en vista los contratos y no las obligaciones que de él emergen (Parry). Claro es que lo que
interesa son las relaciones que derivan de dichos contratos, pues ellas son las que hacen nacer los
créditos que se haran valer en la quiebra.
Lo que interesa son las relaciones juridicas preexistentes entendidas como aquellas perfec-
cionadas que no han sido culminadas o consumadas al momento de la declaracién de quiebra
(Sara), es decir que el deudor concerté estos negocios antes de la quiebra pero su ejecucién o
cumplimiento quedaron pendientes al momento de sentenciarse la falencia (RAM{REZ); pero no
solo ello, sino también importan en este caso aquellas relaciones patrimoniales no adquiridas
atin, por no haberse insertado todavia en el patrimonio del deudor fallido, las cuales llegan a la
quiebra en pleno desarrollo dinamico (PAJARDI).
El tema viene complejo en cuanto a su regulaci6én pues en principio no solamente la ley con-
cursal legisla la cuestion, sino que puede surgir de otras leyes que prevén concretamente ciertos
contratos y los efectos que sobre ellos produce la quiebra. Pero ello no es todo, pues la ley 24.522
no se limita a prever principios aplicables alos contratos en general, sino que ello lo hace escueta-
mente y luego desarrolla un amplio bagaje de normas aplicables a contratos en particular, dejan-
do lagunas para otros casos no previstos. La metodologia empleada por la vigente ley concursal
mantiene los vicios inculcados por normativas anteriores.
Los efectos de la quiebra sobre los contratos se dan en tres ordenes distintos: contratos que
quedan resueltos (arts. 147, 148, 153 y 158, LCQ), contratos que continuan o son asumidos por
la quiebra (arts. 157, inc. 1, y 154, LCQ) y aquellos contratos que quedan suspendidos hasta que
judicialmente se resuelva sobre su continuacién 0 no (art. 144, LCQ).
Como la casuistica propuesta nunca puede incluir todos los casos, para dichas lagunas la ley
prevé una norma de aplicacién analdgica que subsidiariamente entrara en juego cuando la si-
tuacidn no fue prevista, aunque para ello son suficientes los arts. 1 y 2, CCC. El art. 159, LCQ,
otorga al juez concursal una regla para resolver las situaciones legislativamente no contempladas,
utilizandose en principio la analogia y luego los principios generales del concurso, tales como la
proteccién del crédito, la integridad del patrimonio, el concurso y el interés general. Esto ultimo,
bastante dificil de aplicar en su totalidad pues dichas ideas rectoras resultan contradictorias entre
si, por lo que el juez debera optar por la aplicacién de alguna o algunas en detrimento de otra y
otras, segtin cada caso en particular (ROUILLON). La norma debe aplicarse como una regla de in-
terpretacién de todas las situaciones patrimoniales que se dan en un concurso en general donde
existe una racionalizacion de intereses en conflicto. Por ello, no queda limitada al ambito contrac-
tual-concursaly es claro que las directrices del articulo son meramente enunciativas y pueden ser
complementadas por otras incluidas en otras normas del ordenamiento concursal (vgr. arts. 16,

ERREIUS 435
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

ultimo parrafo, 24, LCQ, entre otros) y del ordenamiento juridico en general (vgr., arts. 1063/1068,
279, CCC, entre muchos otros).

II. CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCION

La quiebra no puede ser considerada como causa de imposibilidad de cumplimiento del con-
trato pues podria asumirlo, continuarlo y cumplirlo, y tampoco Ja quiebra produce por si misma
la resolucion contractual.
La primera regulacién legal se la encuentra referida a los contratos en curso de ejecuci6n,
donde si bien no se trata de un contrato especifico, se limita a una clase concreta de contratos.
Los contratos extinguidos por cumplimiento 0 resolucién prefalencial quedan fuera de la nor-
mativa y unicamente podran ser cuestionados por las acciones de inoponibilidad concursal (arts.
118 y 119, LCQ) 0 a través de la pauliana del derecho comun (art. 120, LCQ).

1. Imposibilidad de resolucién por incumplimiento

Sila resolucion no se produjo antes de la quiebra, s eencuentra la regla general contenida en
el art. 145, LCQ, la cual impide que se ejerzan las facultades resolutorias que emanan del contrato
luego de declarada la quiebra. Se entender ello, sila resolucidn se operd efectivamente o el terce-
ro cocontratante la demand judicialmente antes de la sentencia falencial y, en tal caso, el contra-
to quedara resuelto. En la quiebra es inoperante el pacto comisorio, ya sea expreso (convencional)
o tacito (legal), previéndose las mismas consecuencias para ambos casos. Las consecuencias de
haberse producido la efectiva resolucion de un contrato con prestaciones reciprocas pendientes,
se regirdn por las normas del derecho comin (art. 1076 y ss., CCC).
En cuanto a la demanda de resolucion, si bien ello no hace que aquella opere directamente,
sino que permite la aplicaci6n del pacto comisorio luego de decretada la quiebra, en caso de que
se rechace la demanda el contrato no quedara resuelto y se aplicaran las normas previstas en la
legislaci6n concursal segtin el tipo de contrato de que se trate. Por supuesto que, si se admite la
demanda, el contrato quedara resuelto retroactivamente al momento de la interposicion de la
demanda resolutiva. La ley se refiere a la demanda judicial, careciendo de efectos per se la mani-
festacion resolutiva que se haga extrajudicialmente. Se busca asi dar seguridad juridica a los actos
concluidos antes del concurso, los cuales quedaran definitivamente firmes, salvo la posibilidad
de que caigan bajo el sistema de inoponibilidad concursal (arts. 118, 119, 120 y concs., LCQ).
La previsién legal encuentra sustento en la necesidad de evitar que el acreedor se coloque, a
través de la facultad resolutoria, en una posicion ventajosa con relaci6n al resto de los acreedores,
en detrimento del principio paritario y de concursalidad. Ademas de ello, el deudor no puede
ser considerado incumplidor con respecto a un acreedor, cuando la falencia lo convierte en in-
cumplidor forzoso de todos sus acreedores. En la quiebra, si bien existe incumplimiento por un
hecho del deudor, la causa del mismo no nace directamente de su voluntad, sino por el estado de
cesacion de pagos (ROITMAN).
Si tal resolucién no se produjo o demand6 antes de la quiebra, el acreedor debera transitar
por la verificacion de créditos para la restituci6n de lo entregado al fallido en su caso, o el reclamo
del crédito nacido a través del contrato. No producida o demandada judicialmente la resolucién
antes de la quiebra, la ley regula, segtin el tipo de contrato de que se trate, la posibilidad de re-
solverlos luego de la quiebra, de continuarlos en la quiebra 0 de suspenderlos hasta que el juez
determine la continuaci6on 0 resoluci6n de los mismos.

2. Contratos con prestaciones reciprocas pendientes

El legislador ha provisto al tema de dos articulos de extremada e innecesaria casuistica, la cual
pudo y debio evitar a través de la exposicién de reglas generales y remisién a principios sentados
en la legislacié6n comun, donde se han desarrollado ampliamente doctrinas referidas a los distin-
tos efectos de los contratos. Ello, maxime que ciertos contratos se encuentran regulados separa-

436 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

damente, por lo que para ellos resulta inaplicable lo previsto para los contratos en curso de ejecu-
cin. Las disposiciones del swb examine se refieren a los contratos bilaterales y sinalagmaticos en
curso de ejecucién, diferenciandose aquellos en los cuales se encuentra pendiente la prestacion
a cargo de una de las partes, ya sea la fallida o la que se encuentra in bonis, de aquellos en los que
existen prestaciones reciprocas pendientes.
No quedan incluidos en las normas generales sobre resolucién de contratos con prestaciones
rec{procas pendientes los contratos con prestaciones iniuitu personae, los normativos y de ejecu-
cion continuada (art. 147, LCQ), los contratos a término (art. 153, LCQ), el contrato de seguro (art.
154, LCQ) las promesas de contratos y los boletos de compraventa de inmuebles, los cuales tienen
una regulacion especifica en la ley concursal,
La pendencia reciproca de prestaciones en los contratos en curso de ejecucién se determina
desde un aspecto interno de la relaci6n contractual, a cada una de las prestaciones que deben
realizar los contratantes (ROITMAN). Se advierte facilmente que se esta ante contratos bilaterales,
por lo que los unilaterales quedan fuera de esta prescripcion legal, y si el obligado es el fallido, el
acreedor deberda verificar y en el supuesto inverso, la accion sera ejercida por el sindico (art. 182,
LCQ).

2.1. Efectos

El art. 143, LCQ, determina los efectos de la quiebra sobre los contratos con prestaciones pen-
dientes, los cuales igualmente pueden inferirse sin necesidad de la existencia de la norma.
Sila ley no previera, como lo hace en el inc. 1°, que cumplida la prestacion del fallido, la pen-
diente del contratante in bonis debe ser cumplida, se llegaria a la misma conclusion, pues se tra-
tarfa de un crédito del fallido y el incumplimiento habilitarfa su ejecucién (art. 182, LCQ) o la
eventual revision bajo el regimen de las inoponibilidades (arts. 118, 119 y 120, LCQ).
No ese trata de un caso de prestaciones reciprocas pendientes porque unicamente se encuen-
tra pendiente de cumplimiento la prestacién a cargo del tercero cocontratante in bonis.
Similar solucién para el supuesto del inc. 2 y la pendencia de la prestacién a cargo del fallido,
pues ello implica un crédito a favor del tercero cocontratante, el que no escapara de la via verifi-
catoria (art. 126, parr. 1, LCQ). Lo previsto puede aplicarse también a contratos unilaterales en los
cuales no se ha cumplido con la prestaci6n a cargo de la parte obligada.
Para el caso de que exista cumplimiento absoluto por parte del cocontratante e incumpli-
miento total o parcial por parte del fallido, la soluci6n es similar. Otro supuesto donde no hay
prestaciones reciprocas pendientes, sino que solamente resta el cumplimiento de la prestacién a
cargo del fallido. En el supuesto la prestacion debida a cargo del fallido, implica un crédito a fa-
vor del tercero cocontratante, el que no escapara de la via verificatoria (art. 126, parr. 1, LCQ). En
ningun caso el cocontratante tiene la facultad de resolver el contrato (art. 145, LCQ). Si en virtud
del contrato el cocontratante entrego al fallido un bien sin intencién de transmitirle el dominio,
ademas de la verificacién de su crédito tiene la accién de restitucién (arts. 138 y 188, LCQ).
En cuanto al inc. 3, el cual se refiere al caso de existencia de prestaciones reciprocas pendien-
tes y la posibilidad de pedir la resolucién del contrato por parte del cocontratante in bonis, debié
ser incluida en el extenso art. 144, LCQ. La posibilidad prevista implica una excepcion a la impo-
sibilidad resolutoria contractual por caso de quiebra que surge del art. 145, LCQ, aunque igual-
mente tal resolucién no se produce ipso iure sino que debe ser demandada concursalmente por
sujeto interesado, Por un lado, se refiere a la solicitud de resolucion que sera decidida por el juez
y por otro a la imposibilidad de que el contratante no fallido resuelva el contrato per se. Sila reso-
lucién se produjo o fue demandada antes de la sentencia de quiebra, el contrato sera considerado
resuelto, pero en la quiebra, el cocontratante del fallido pierde, por disposicion legal, el derecho
a resolver el vinculo contractual que lo une a la otra parte, so pretexto del nuevo estatus juridico
falencial que a esta afecta, CASTILLO explicaba la inconveniencia de que la quiebra produjese la
resolucién de los contratos de pleno derecho por el hecho de que en aquella existe la posibilidad
de que el concurso pague {ntegramente a los acreedores 0 que se asuma, a través del sindico, la
obligacién a cargo del fallido.

ERREIUS 437
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

El inc. 3, del art. 143, LCQ, debi ser incluido en el extenso art. 144, LCQ, el que regula el sis-
tema resolutorio de los contratos con prestaciones reciprocas pendientes en la quiebra, en una
disposicisn, si bien clara, “insoportablemente minuciosa y extensa” (MAFFiA).

2.2. Tramite

La ley 24.522 produce alguna modificaci6n muy poco sustancial en el precepto de laley 19.551,
siendo la mas importante la de facultar a realizar la denuncia de la existencia del contrato a acree-
dores y a cualquier interesado pudiendo dar su opinién sobre la continuaci6n o no del mismo.
La situacién viene regulada en el art. 144, LCQ con alguna diversidad respecto de lo previsto
para el concurso preventivo, pues en este la iniciativa le corresponde al deudor; en cambio, en
la quiebra, la primacia la tiene la parte no fallida. De las relaciones juridicas preexistentes, aqui
importan aquellas en curso de ejecuci6n, bilaterales con obligaciones reciprocas pendientes. Se
estd ante los Ilamados “contratos pendientes” (HEREDIA).

2.2.1. Solicitud del cocontratante

La norma dispone que el cocontratante in bonis puede solicitar al juez la continuacién o re-
solucion del contrato dentro de los veinte dias corridos, contados desde la ultima publicacién de
edictos (art. 144, inc. 1, LCQ), realizada en el domicilio del tercero 0 teniendo en cuenta la que
corresponde al asiento del juzgado si aquella inexistid.
En principio y hasta que se decida por la continuacién en la quiebra 0 resoluci6n, el contrato
quedara suspendido; suspension, que sera temporaria o provisoria, la que se mantendra hasta
que el juez concursal decida sobre la continuacion o resolucién del contrato. Frente a dicha sus-
pension el contrato cesa en sus efectos y las partes no pueden hacerse reclamos en relacién a las
prestaciones pendientes de cumplimiento.
El sindico en la oportunidad del art. 190, LCQ, es decir, en el informe sobre la viabilidad de la
continuacién de la empresa en quiebra, debera detallar los contratos con prestaciones reciprocas
pendientes y emitir opinidn sobre la conveniencia para el concurso sobre su continuacidén 0 reso-
lucién (art. 144, inc, 2, LCQ). Si no existe continuacién inmediata de la explotacién de la empresa
el contrato quedara suspendido hasta que se decida al respecto (art. 144, inc. 4, LCQ). Como el
término para la presentacion del informe dispuesto por el art. 190, LCQ, es de veinte dias corri-
dos, contados desde la aceptacion del cargo del sindico, si se hiciese la denuncia 0 peticién del
art, 144, LCQ, luego de presentado aquel informe y en el mismo el sindico no lo hubiere incluido
por desconocerlo, debera correrse vista al funcionario para que informe y opine al respecto. De la
misma manera para el caso de que se asuma el contrato por la quiebra solo por el beneficio que
representa mantener el bien objeto del contrato en el patrimonio a liquidarse sin necesidad de
que se decida la continuacion de la explotacién de la empresa en quiebra.
Cuando el juez resuelva sobre la continuacion de la explotacién de la empresa (art. 191, LCQ)
hard lo propio respecto de los contratos con prestaciones reciprocas pendientes (art. 144, inc. 3,
LCQ). En caso de que la resolucién respecto de la suerte del contrato deba ser urgente por la na-
turaleza del mismo, podra hacerse previa vista al sindico y al cocontratante in bonis (art. 144, inc.
6, LCQ).

2.2.2. Distintas posibilidades

Si transcurridos sesenta dias desde la ultima publicacion de edictos no hubiese resolucion
alguna sobre el contrato, el cocontratante in bonis puede requerir que se dicte pronunciamiento
y, si dentro de los diez dias habiles siguientes no se comunica fehacientemente, la decisidn de
continuarse con la ejecucion del contrato, el mismo quedara resuelto (art. 144, inc. 5, LCQ). Si
ninguna de las partes o ningun interesado se presentase a solicitar la continuaci6n o resolucién
del contrato, vencidos los términos fijados por la ley el contrato quedara resuelto ipso ture -art.
191, ine. 6, LCQ- (C. Civ. y Com. Bahia Blanca, LL 1980-479).
Decidida judicialmente la resolucion contractual o producida esta en forma tacita produce
el fenecimiento definitivo del contrato el que no renace con la conclusi6én de la quiebra incluso
en caso de revocaci6n de la sentencia de quiebra. Nunca la resolucién del contrato afectara las

438 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

prestaciones reciprocas o equivalentemente cumplidas, las que quedaran firmes produciendo

sus efectos (art. 1081, CCC). Tampoco existe posibilidad de reclamo de dajiios y perjuicios por la
resoluci6n contractual (art. 142, parr. 3, LCQ).
En caso de que el juez decidiese la continuacién del contrato, 0 en otras palabras asuma el
contrato para la quiebra, el juez debe ponderar la utilidad de su sustitucion, el interés del fallido y
la quiebra, y también el interés del tercero cocontratante. A las prestaciones a cargo de la quiebra
se le reconocera la preferencia del art. 240, LCQ, pero si se estimase que la misma es insuficiente,
podra disponerse la constitucion de garantias a favor del tercero cocontratante, si este lo hubiere
pedido o se haya opuesto a la continuacion (art. 144, inc. 7, ap. a], LCQ). La continuacién del con-
trato importa la sustitucion falimentaria, 0 sea, la “asuncién” del contrato por la quiebra (TONON),
por intermedio del sindico, ocupando la posicién contractual del quebrado.
Finalmente se dispone la apelabilidad de la resolucién que decide la continuacion, por parte
del tercero que se opuso a ella; el recurso se concede en relacién y con efecto suspensivo. No
podra apelar el sindico, salvo que se haga juntamente con la apelacion del art. 190 in fine, LCQ,
tampoco podran hacerlo el fallido, ni los acreedores. Ademas de ello, también la ley habilita la
interposicion de un recurso de reposicién ante el mismo juez, demostrando el tercero sumaria-
mente que la continuacion le causa perjuicio, por insuficiencia de la garantia otorgada. En tal
caso, la decision que rechaza la reposicion es apelable al solo efecto devolutivo, resulta necesario,
para habilitar el segundo recurso, que la revocatoria sea interpuesta con la apelacién en forma
subsidiaria (arts. 278, LCQ, y 248, CPCCN).

Ill. PROMESAS DE CONTRATO Y CONTRATOS SIN FORMA LEGAL

La ley regula en general los efectos concursales sobre las promesas de contratos y aquellos
contratos celebrados sin las formas exigidas por el ordenamiento juridico y, en segundo término,
trata especialmente el caso del boleto de compraventa de inmuebles.

1. Norma general
En el parr. 1 del art. 146, LCQ, en general, se prevé la situacidn de las llamadas promesas de
contrato donde quedarfan incluidos los precontratos y los contratos preliminares o preparatorios
que obligan a la celebracion de otro contrato, como asi también los contratos celebrados sin la
forma exigida por la ley. En ningun caso, podra exigirse el cumplimiento en la quiebra.
La ley iguala las promesas de contrato con aquellos celebrados sin las formas legales, porque
por la regla de la conversion del contrato nulo, las partes quedan obligadas a otorgar el contrato en
la forma prevista por la ley (doct. art. 285, CCC). La previsién legal abarca los contratos solemnes,
formales ad solemnitatem relativos, es decir, aquellos, confirmables o convertibles. No se incluyen
los contratos no solemnes o formales ad probationem cuyo efecto es unicamente procesal a los
fines de la prueba del acto. Tampoco la norma se refiere a aquellos contratos solemnes y formales
ad solemnitatem absolutos, pues la forma se prevé constitutiva y sustancial, bajo pena de nulidad
absoluta, pues la inobservancia de la forma lo convierte en nulo sin posibilidad de confirmacién
(art. 1018, CCC).
Como principio general este tipo de convenciones no son exigibles en la quiebra, se resuelven,
debiendo el acreedor verificar su crédito, correspondiente a la prestacién debida por el fallido. La
inexigibilidad concursal del contrato por parte del tercero se traduce en su inoponibilidad a los
acreedores (Corte Sup., ED 97-340). La inexigibilidad de la promesa de contrato se basa en que se
esta ante una relacidn contractual respecto de la cual la quiebra es un tercero no sucesor del falli-
do (PROVINCIALI). El fundamento de la inexigibilidad falencial de las promesas de contrato radica
en que, si en situacién de solvencia su cumplimiento no puede lograrse sino excepcionalmente,
con menos raz6n en caso de quiebra podria exigirse la ejecucién del contrato.
La tinica excepcién a la regla, en similares términos al art. 144, LCQ, es la existencia de autori-
zacion judicial para su continuacidn, previa solicitud del sindico y del tercero cocontratante, con-
curriendo ambas voluntades. La asuncién del contrato por el concurso, es decir la sustitucié6n de

ERREIUS 439
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

la posicion contractual del fallido por el sindico implica un supuesto de confirmacion del contrato
que excluye su inoponibilidad concursal. Tal posibilidad queda limitada a las promesas de con-
trato porque no habria problemas, si fuese conveniente al concurso, para que este otorgue el con-
trato definitivo, en cambio no es tan asi para el supuesto de contratos sin las formalidades legales.
Si bien no es necesario que la peticidn sea realizada conjuntamente por el sindico y el tercero,
pareciera ineludible para resolverse su continuacién que ambas partes (el sindico por el fallido)
estén contestes en que no quede resuelto el contrato, es decir que uno lo solicitara y el otro debera
prestar su conformidad previo al auto judicial.
La peticién debera hacerse dentro de los treinta dias habiles desde la ultima publicacién de
edictos realizada en la jurisdiccién del juzgado. El término fijado por la ley resulta, sin fundamen-
to alguno, diferente al previsto por el art. 144, LCQ, no solo en el plazo que es de treinta dias y no
de veinte, sino también en la forma de computarselos, pues se corresponde a dias habiles al no
preverse que sean corridos (art. 273, inc. 2, LCQ). Varia también en su dies a quo, para el cual no
se tendra en cuenta la publicacién edictal en el domicilio del tercero sino solamente la realizada
en la sede del juzgado donde tramita la quiebra. Nada hubiera impedido que se prevea un plazo
comuin para solicitar la continuacion de todos los contratos que ameriten tal posibilidad.
La posibilidad de cumplimiento del contrato debe ser analizada por el juez teniendo en cuen-
ta la conveniencia para el concurso y la no afeccion de la garantia comun de los acreedores.
En esta hipotesis la ley no prevé la preferencia del art. 240, LCQ, para la prestacion a cargo de
la quiebra, pero pareciera no existir inconveniente interpretativo para concluir que igualmente le
corresponde aquella, atento la naturaleza misma de los créditos a los cuales se le otorga, es decir
que se trata de acreencias nacidas con posterioridad a la quiebra y originadas en beneficio de los
acreedores (analog art. 144, inc. 7, apart. a, LCQ).

2. Boleto de compraventa de inmuebles

El tema del boleto de compraventa de inmuebles en la quiebra ha dado lugar a innumerables

cuestiones que se traslucen en los inagotables antecedentes que preceden a la realidad actual del
sub examine.

2.1, Antecedentes

El originario Cédigo Civil hasta 1968 establecia que los llamados boletos de compraventa de
inmuebles en caso de quiebra del vendedor no otorgaban al adquirente derecho alguno para exi-
gir su cumplimiento (art. 1185).
La CAMARA Nacional Civil, resolviendo cuestiones de los antiguos concursos civiles legisla-
dos en los cédigos procesales, reconocié el derecho del adquirente con boleto y el derecho al
otorgamiento de la escritura traslativa del dominio, si habia pagado el precio y tenia posesién del
inmueble (C. Nac. Civ., ED 5-650, ED 10-157, LL 65-78, LL 98-524, entre muchos otros). La misma
orientacion seguia la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires para la provincia de Buenos Aires
(Sup. Corte Bs. As., ED 25-691). En el Ambito comercial, la CAMARA Nacional en lo Comercial, en
pleno, en el conocido caso “Lozzi” (C. Nac. Com., en pleno, ED 20-497), con el especialisimo voto
del Dr. HALPERIN, a mediados de la década del 60 resolvio sobre la inoponibilidad en la quiera del
boleto de compraventa de inmuebles, mandando al adquirente a verificar su acreencia nacida por
el precio pagado como quirografaria,
Luego devino la reforma del Cédigo Civil por la ley 17.711 y especialmente el art. 1185 bis
de aquel cuerpo legal, que hacia oponible a la quiebra el boleto de compraventa de inmuebles
cuando se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio y adquirido de buena fe. Luego y
en concordancia con el iter reformatorio, la ley 19.551 incorpora el art. 150 que remite y hace apli-
cable lo normado por el art. 1185 bis, CCiv., pero limitadamente alos inmuebles que tienen como
destino la vivienda, exigiendo un nuevo recaudo.
Durante aquella época se discutio si el destino referido seria el objetivo, teniendo en cuenta
la idoneidad del inmueble para ser destinado a vivienda, amparandose tanto al adquirente ha-
bitante como al comprador locador 0 revendedor y, por otro lado, se estaba al destino principal,

440 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

subjetivamente entendido, por lo que se excluia a las sociedades compradoras. La injusta limita-
cién discriminatoria que hacfa el art. 150, ley 19.551, llevé ala reaccién jurisprudencial, que tan-
gencialmente y dejando en cierta medida de lado dicha previsién legal, aplica objetivamente el
recaudo del destino de vivienda sin importar la voluntad del comprador, es decir, si lo compraba
ono para vivienda.,
Finalmente, con la ley 24.522, el art. 146, parr. 2, LCQ, vuelve al sistema del art. 1185 bis, CC, y
deja de lado el requisito de destino para vivienda. La regulacién en el CCC viene dada por el art.
1171, CCC,

2.2. Régimen actual

La cuesti6n no queda incluida en los arts. 143 y 144, LCQ, porque la Iamada promesa del
deudor no vincula al concurso, y la quiebra quita la disponibilidad al fallido para perfeccionar el
contrato.
La norma del art. 146, parr. 2, LCQ, resulta aplicable tanto en el concurso preventivo como en
la quiebra.
Ha sido duramente criticada la norma en cuanto a su valoracién, entendiéndose que el pre-
cepto abre las puertas al fraude, permitiéndose a través del boleto sustraer bienes de la quiebra,
afectandose el principio de justicia distributiva que prima en la quiebra, pues el comprador podra
separar de la quiebra un bien en su beneficio exclusivo, quedando excluido del pago en moneda
de quiebra (KEMELMAJER DE CARLUCCI). Mas especifica fue la critica a la reforma de 1995, afir-
mandose que la realidad social de mas de veinte anos de aplicacion del art. 150, ley 19.551, sin
situaciones abusivas, no justificaba la reforma (ROUILLON).
La ley pretende proteger a todo adquirente de inmuebles que cumpla con los recaudos exigi-
dos.
Para algunos la doctrina de la norma no quedaria limitada al caso de compraventa, sino que
podria extenderse sin cuestionamientos a la permuta (Sup, Corte Bs. As., LL 1985-D-402) cesi6n
de créditos, leasingo la dacion en pago (C. Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 1, ED 192-96), entre otros
casos. Y ello es asi porque la norma, tanto la del ordenamiento comtin como la de la ley concursal,
resultan aplicables a toda transferencia de dominio de inmuebles que se haga a través de un ins-
trumento privado sin llegar a perfeccionarse el dominio a través de la escritura publica.

2.2.1. Recaudos
El instrumento requerido por la ley concursal es un boleto escrito, siendo insuficiente el con-
cluido en forma oral, pues la expresion “boleto” alude a un instrumento escrito sin poder ser su-
plida por otros medios.
La norma requiere que el adquirente sea de buena fe, lo que se presume exista 0 no posesion
(arts. 961 y 1919, CCC). Debe descartarse el consilium fraudis entre vendedor y comprador. La
buena fe se reputa al momento de otorgamiento del boleto. Si la venta se concerté en el periodo
de retroaccion el comprador no debio conocer, el estado de cesacién de pagos del vendedor (art.
119, LCQ). En ningun caso la situacién recaera en la norma del art. 118, LCQ. Lo importante para
dirimir la cuestién es que quede descartada toda sospecha de connivencia fraudulenta entre ven-
dedor y comprador.
No existen dudas de que el comprador debié abonar, antes de la quiebra (C. Nac, Com., en
pleno, LL 1981-C-645), cuanto menos el veinticinco por ciento del precio, no pudiéndose apli-
car para lograr dicho porcentaje intereses ni erogaciones correspondientes a gastos propios de
la transaccién, pues claramente la norma se refiere al pago del precio al vendedor, es decir que
solamente se computara el capital. La prueba del pago debe ser analizada con amplitud procesal,
pero generalmente se hace a través del recibo o constancia en el mismo contrato, sin embargo,
para que ello sea oponible al concurso se ha entendido que es necesario que se acredite el efec-
tivo traspaso de los fondos (CNCom., sala E, LL 2007-D-59). Queda descartada la exigencia de
fecha cierta para el recibo de pago, porque imponerle eso al comprador, significaria introducir
un verdadero vallado que desvirtuaria por completo la intencién del legislador (CNCiv., Sala B,
JA, 1977-IV-149), porque, ello, no constituye una modalidad habitual. En caso de que la compra

ERREIUS 441
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

haya sido convenida con la modalidad del plazo, el comprador que opone el boleto en el concurso
podra valerse de dicho término para el pago del precio constituyéndose hipoteca en primer grado
sobre el inmueble, a favor del concurso,
A partir de la unificacion legislativa del derecho privado, con la norma del art. 1171, CCC,
la fecha cierta en los términos del art. 317, CCC, es recaudo necesario para la oponibilidad del
boleto, Bajo el régimen del Cédigo Civil la fecha cierta no era exigida expresamente, pero debia
quedar acreditado de alguna manera que el contrato es anterior ala sentencia de quiebra (C. Nac.
Com., en pleno, LL 1981-C-476; Sup. Corte Mendoza, en pleno, JA 1997-1-83). Como el concurso
es un tercero en la relacién juridica nacida del boleto, es suficiente exigir, por principios concur-
sales inamovibles, que el contrato aparezca de fecha anterior ala quiebra en forma fehaciente., La
fecha cierta, deviene ahora como requisito sine qua non para la efectiva oponibilidad del boleto,
aunque la cuestién no va a verse modificada realmente, porque si bien con el régimen anterior
no se exigia fecha cierta, la necesidad de conocer que el contrato fuese anterior al concurso, hacia
ineludible que existieran elementos fehacientes de ello. En la nueva norma, la fecha cierta se pa-
rece mas a ello, que a lo que era la fecha cierta en el derogado Codigo Civil, es decir que la fecha
cierta requerida en la actualidad por el art. 317, CCC es bastante similar a aquellas consideracio-
nes facticas que debia tener en cuenta el juez para saber si el contrato que estaban oponiendo al
concurso habia nacido con anterioridad a este.
En concordancia con el texto legal y la doctrina del art 1185 bis, CCiv. -ahora art. 1171, CCC-
, no se exige que se haya tomado posesion del inmueble (C. Nac. Com., en pleno, ED 94-648).
Aunque si bien no se exige expresamente, se sostuvo que la oponibilidad del boleto requiere la
publicidad posesoria o registral -si la legislaci6n local admitiese la inscripcién del boleto-, y asi
se evitarian enajenaciones fraudulentas concertadas en instrumentos privados horas antes de la
quiebra (Sup. Corte Mendoza, en pleno, JA 1997-1-83, Corte Sup. Just Tucuman, JA 1992-IV-193;
Sup. Trib. Just. Entre Rios, JA 1995-I-108). También se resolvid que conforme la ratio legis y la
interpretaci6n restrictiva, debiera existir posesion, a fin de evitar maniobras fraudulentas y como
recaudo necesario para la oponibilidad de los derechos, es decir, publicidad, aunque mas no sea
imperfecta -doctr. art. 1170, CCC- (Sup. Corte Mendoza, en pleno, JA 1997-1-83), sin embargo, el
art. 1170, CCC exige posesion para oponer el boleto en una terceria de mejor derecho.

2.2.2. Tramite
También arduamente discutido fue el tramite procesal por el cual debe oponerse el boleto de
compraventa inmobiliaria en el concurso.
Por una parte, se entendié que se tratarfa de un incidente auténomo (art. 280 y ss., LCQ) de
oposicion del boleto, Dicha tesis se sustentaba en el hecho de que solo son verificables las obli-
gaciones de dar (dinerarias 0 no), por lo que la obligaci6n de hacer que implica la escrituracién
no es verificable, salvo que se hubiere transformado en el pago de dajios y perjuicios (TONGN) la
norma del art. 146, LCQ, importa una excepcién a la regla general verificatoria. El acreedor no
pretende, a través de la oposicién del boleto, incorporarse en el pasivo concursal, sino, por el con-
trario, busca escaparle al concurso y excluir por intermedio de la escrituraci6n un bien inscripto
enel dominio del fallido y, como tal, integrante de su activo; someterlo a la verificaci6n importaria
la renuncia al derecho de escriturar y solo seria viable admitirla cuando el cumplimiento de la
escrituracion se haya tornado imposible y asi deberan verificarse en el concurso por su valor en
dinero, Para GARAGUSO seria una forma anomala de verificacion en sentido lato, pues no se trata
de insinuarse en el pasivo concursal sino de excluir el bien del patrimonio del concursado, no hay
concurrencia de pasivo sino exclusi6n de activo. También se ha considerado que se trataba de una
terceria de dominio o una terceria de mejor derecho (Sup. Corte Bs. As., ED 153-635, Sup. Corte
Bs. As., JA 1993-IV-391). En la actualidad esta postura ha quedado ya casi descartada.
Sin embargo, la oposicion del boleto, como entiende la mayoria de la doctrina, se hace a través
de la verificacién de créditos (art. 32 y concs., LCQ) porque la unica forma de incorporacién al
concurso es la verificacion de créditos con el correspondiente control multisubjetivo de los acree-
dores, la cual en este caso se trataria de la obligacion de escriturar (obligacién de hacer). No puede
el comprador, a fin de hacer valer su derecho en el concurso, escapar a la regla de la concursalidad
y la concurrencia (doct. art. 125, LCQ), aunque se trate de una prioridad excluyente que solo tien-

442 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

de a excluir un bien del patrimonio liquidable en la quiebra (KEMELMAJER DE CARLUCCI). A ello

debe agregarse que, aun admitido el ejercicio de la accién individual de escrituracién, la misma
por si sola carece de efecto concursal, si la sentencia que admite la demanda no es presentada a
verificar (MAFriA), La sentencia verificatoria, en su caso, declarard oponible el boleto de compra-
venta y en tal sentido admitira la obligaci6n de hacer y ordenara la escrituracién del inmueble y,
en su caso, se exigira el cumplimiento de la prestaci6n a cargo del comprador0 la constitucién de
la garantia legalmente prevista y también se le otorgara la posesion si no la hubiese tomado con
anterioridad.

2.3. Caso de compraventa de automotores

Con el texto legal, en la hipétesis de la compraventa de un automotor, el hecho de que no
exista inscripcion en el registro no produce, a través del contrato, la obligacion de realizar dicha
inscripci6n, quedandole al comprador verificar su crédito.
Sin embargo, se concibio mas justo entender que ante el pago del precio y la posesion, el con-
trato se consum6 y es ajeno a la quiebra, por lo que debera el comprador solicitar en la quiebra la
inscripcion registral del vehiculo para perfeccionar asi el derecho real de dominio (C Nac. Com.,
sala E, LL 1988-D-483, C. Nac. Com., sala D, JA 1993-IV-105). Otros también propician la purga
del vicio formal, en pos de la conveniencia para el concurso, para asi perfeccionarlo y cumplir-
lo en la quiebra (GEBHARDT). También se sostuvo que el boleto de compraventa automotor, con
pago del precio y posesi6n, aunque sin inscripcién era oponible (C. Civ. y Com. Concepcién Uru-
guay, JA 1995-II[-107.). Aunque la norma concursal es clara y no puede admitirse la demanda de
transferencia del automotor en la quiebra, pues el contrato es inoponible a ella, ya que el registro
automotor tiene cardcter constitutivo siendo necesaria la inscripcién registral para perfeccionar
el contrato (decreto-ley 6582/1958), por lo que el bien formara parte del patrimonio a liquidar (C.
Civ. y Com. Cérdoba, LL Cordoba 1983-298, Sup. Corte Mendoza, sala 1, LL 1988-E-74.).
Se trata de un contrato sin las formas legales (art. 146, parr. 1, LCQ), por lo que queda resuelto
por lo que la obligacién de inscripcion del vehiculo es inexigible en la quiebra, pudiendo reclamar
la prestacién dineraria abonada por intermedio de la verificacién de créditos.

IV. CONTRATOS QUE SE RESUELVEN

La ley concursal determina la resolucién de contratos por efecto de la quiebra, haciendo una
enumeracion ejemplificada de ellos en el art. 147, LCQ, pues las normas previstas al respecto se
extienden a situaciones analogas. En principio, la resolucion opera opes legis por la existencia de
la quiebra y se funda ya sea en la imposibilidad de cumplimiento o en la inconveniencia en la
ejecucion del contrato. No se necesita resolucién judicial para producir la resolucion contractual.
Ante la duda en relaci6n a si se encuentra 0 no dentro de los supuestos de resoluci6n legal, debera
transitarse el procedimiento de la resoluci6n judicial del art. 144, LCQ.
Se entiende que la resoluci6n de contrato se produce cuando cualquiera de las partes, sin im-
portar el lugar ocupado en la relacién juridica contractual, se encuentra fallida, inicamente debe
exceptuarse el caso de contratos con prestaciones intuitu personae, pues en tal supuesto, solo se
resuelve cuando el quebrado sea quien debe satisfacer dicha prestacion. Se trata de supuestos en
los cuales el contrato no puede ser asumido por la quiebra.
Ademas, aunque la norma en estudio no lo prevé, la resoluci6n contractual, queda sometida a
decision judicial en caso de continuacién de la actividad empresarial en la quiebra (art. 191, inc.
6, LCQ).

1. Contratos intuitu personae

En el ambito de! derecho patrimonial comin y en el ambito estrictamente de las obligaciones

de hacer y para determinar el intuitu personae debe recurrirdr al art. 776, CCC, el cual se refiere
a los contratos con prestaciones no fungibles, es decir, aquellos donde la persona con la cual se
contrata ha sido elegida por ciertas condiciones y cualidades particulares.

ERREIUS 443
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En tales situaciones puede estarse ante una infungibilidad expresa, la que se da por razones de
confianza y nace de la autonom{a de la voluntad de las partes, o ante una infungibilidad presunta,
cuando la prestaci6n es personal e irreemplazable, por la idoneidad cualitativa del sujeto que
debe cumplirla (iniuitu personae) o por su capacidad técnica, organizativa o productiva (intuitu
instrumenti), surgen de la naturaleza de la prestaci6n o las circunstancias del caso, La resolucion
concursal viene dada por el hecho de que el deudor resulta insustituible y por ende el contrato no
puede ser asumido por la quiebra y ejecutado por el sindico.
En principio la norma concursal se refiere a los casos de infungibilidad presunta, aunque la
enunciacién del articulo podria llevar a concluir que también se resolverian los contratos con
infungibilidad expresa, es decir, los contratos de confianza 0 fiduciarios. En realidad, en los casos
de infungibilidad expresa habra imposibilidad juridica de reemplazo por el sindico y, aunque no
se trate de una prestacién personal del ahora fallido, lo cierto es que necesariamente el contrato
debera quedar resuelto, pues la convenci6n que impone la infungibilidad expresa impide de iure
el cumplimiento de la misma por parte del sindico pues no puede modificarse falencialmente
la voluntad contractual. No hay dudas de que en caso de infungibilidad presunta personal y la
prestacion no pueda ser cumplida por el sindico por ser irreemplazable, el contrato queda re-
suelto. Sin embargo, cuando la infungibilidad es expresa, no habra resoluci6n cuando decidida
la continuacién de la explotacién empresaria en la quiebra la prestacién contractual que estaba
a cargo del fallido puede ser cumplida por el sindico y sea asi aceptada por el acreedor (art. 881,
CCC). En realidad, la ratio legis da una vision objetiva y la prestacion sera irreemplazable cuando
material o juridicamente no pueda ser cumplida por el sindico. Es cierto, que el hecho de que la
ley haga referencia a la prestacién irreemplazable por el sindico, no implica que el contrato pue-
da continuarse en caso de que el sindico pueda ejecutar la prestacién, ya que lo que se tuvo en
mira fue destacar que por la naturaleza del contrato la prestacidn no puede ser cumplida por el
funcionario concursal, salvo la continuacion de la explotacion de la empresa y la posibilidad de
que pueda ser cumplida por el oficio concursal (RIveRA - ROITMAN - ViTOLO). Nada impide que el
fallido cumpla con la prestacion cuando se trate del ejercicio de actividades inherentes a su arte,
profesién o en relaci6n de dependencia (art. 104, LCQ).

2. Contratos de ejecucion continuada

En el art. 147, LCQ, se esta ante los llamados contratos de ejecucién periddica o de tracto
sucesivo, para los cuales deben cumplirse una serie concatenada de prestaciones, tratandose de
relaciones sucesivas que se prolongan en el tiempo. Son contratos de duraci6n pues su ejecucioén
queda extendida en el tiempo, en contraposicion a los contratos de ejecucién instantanea. Los
contratos de ejecucién periddica tienen pluralidad de prestaciones que se cumplen sucesivamen-
te en diversos periodos preestablecidos o no, Los contratos de tracto sucesivo, también conocidos
como de ejecucién continuada, son los que tienen una prestacién Unica cuyo cumplimiento se
prolonga en el tiempo continuadamente sin interrupcion. La duracion del contrato en el tiempo
es esencial, es lo que las partes pretenden del mismo, siendo descartada la ejecucién inmediata.
El interés de los contratantes esta en la duracién del contrato.
Particulares contratos de duracién como el contrato de trabajo o la locacién de inmuebles
se encuentran especial e individualmente regulados por la ley concursal (arts. 196 y 157, LCQ,
respectivamente). Ademas, deben incluirse dentro de estos casos normados por el art. 147, LCQ,
al franchising o franquicia, la locacidn de muebles, el contrato de suministro y la locacidn de
servicios. Especialmente para el caso del franchising se sostuvo que la resolucién no se produce
opes legis sino que unicamente ocurrira si no se produce la continuacion de la explotacion de la
empresa o decidida ella se sentencie la resoluci6n del contrato, aunque no puede escapar de la
regla resolutiva del art. 147, LCQ. La liquidacién que importa la quiebra impone como ldgica la
resolucién de estos contratos pues existira imposibilidad de cumplimiento por parte de la fallida
y carecera de sentido también, ante el cese de la actividad, que se le siga cumpliendo por parte del
tercero in bonis, ello, segun si el fallido es sujeto activo o pasivo en el contrato. Se trata de contra-
tos que duran en el tiempo y la quiebra interrumpe esa particularidad temporal y la posibilidad
de cumplimiento, Claro es, y surge de lo expuesto, que la excepcion es la decisién de continuar la
actividad empresarial en la quiebra (doct. arts. 190, inc. 5 y 191, inc. 6, LCQ). Sin embargo, no es

444 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

otra excepcion la conveniencia en la liquidacion, porque el art. 147, LCQ, impone la resolucion,
salvo que ella sea el fundamento de aquella continuacién, que es la tinica que evita el efecto fa-
lencial sobre el contrato.

3. Contratos normativos

Los contratos normativos (ratione materiae) son aquellos en virtud de los cuales se crean nor-
mas de caracter general y objetivo que regiran situaciones juridicas futuras de los otorgantes sin
fuerza para concluir dichas convenciones futuras. Los contratos normativos reglan y fijan el con-
tenido de contratos futuros y eventuales. El caso mas tipificante de estos contratos son las con-
venciones colectivas de trabajo, pero también la cuenta corriente comun o bancaria son contratos
normativos.
La quiebra resuelve estos contratos porque ante la liquidacién no existe posibilidad de que
se concreten los contratos respecto de los cuales el normativo le sirve de base (GEBHARDT). La
excepcion, como en todos los casos, es la continuacién de la explotacion de la empresa fallida.

4. Contratos expresamente previstos

El bagaje casuistico innecesario que aporta la ley en el tema contractual, se ve exagerado en

el art. 147, LCQ, pues en él no se limit6 el legislador a imponer principios 0 soluciones generales
alos problemas que puedan plantearse con contratos de cierta naturaleza, sino que, ademas de
hacer ello, en forma mezquina e incompleta agrega en la misma norma consideraciones sobre
contratos en especial, aunque con aplicacién concreta de la normativa general creada.
En forma fragmentaria, el art. 147, LCQ, se refiere a cierta clase de contratos. Pero ademas
de dicha inconclusa referencia, se advierte atin mas la deficiencia de técnica legislativa, cuando
menciona expresamente cierto tipo de convenciones, sin agregar nada al respecto. Especialmente
se refiere al mandato, la cuenta corriente, la agencia, la concesion
y la distribucion, también el art.
148, LCQ, se refiere expresamente a la comision.

4.1. Mandato

La ley alude a cualquier contrato de mandato. El mandato es entendido como aquel contrato
de colaboracion por el cual el titular de un negocio juridico encomienda la realizacion de deter-
minados actos juridicos, en su nombre y representacién.
La ley no determina si los efectos falimentarios se producen en cualquier clase de mandato y
si se ve afectado tanto en la quiebra del mandante como del mandatario, En principio, no existen
excepciones, donde la ley no distingue no debe hacerlo el intérprete por lo que la resolucién con-
tractual afecta tanto al mandato civil como al comercial y en la quiebra tanto del mandante como
del mandatario. Se entendié que inicamente la referencia legal es al caso de quiebra del manda-
tario pues la norma especifica el recaudo de prestacién pendiente personal del fallido para con-
figurar la aplicaci6n de la manda legal (MaFrFia), aunque tan fina reflexion excede la ratio legis.

4.1.1. Quiebra del mandante

En principio corresponde analizar el caso de quiebra del mandante.
Pareciera no haber ningtin tipo de objecién en la resolucién del referido contrato y, aunque
el fallido no es un incapaz, la consecuencia prevista concursalmente es concordante con las nor-
mas del derecho comun (arts. 380 y 1329, CCC), que prevén la cesacién del poder por quiebra del
mandante o mandatario y la extincién del mandato por incapacidad sobreviniente de alguna de
las partes.
Si bien no se discute sobre la resolucién del contrato, hay discrepancia doctrinaria en cuanto
al fundamento de dicho efecto, Por un lado se entiende que el mandato es un contrato fiduciario
e impregnado por el elemento confianza, el cual, como intuitu personae le sirve de base, por lo
que la quiebra excluye aquella confianza y ello da lugar a la resoluci6n (ARMENGOL), En contrario,
se sostuvo que la resolucién opera por la imposibilidad de continuacién del contrato, pues no

ERREIUS 445
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

puede convalidarse que el mandatario, fallido el mandante, pase a ser representante de la quiebra
sin intervencién de los 6rganos oficiales de la misma (RivaroLa). En realidad, de alguna u otra
manera no hay remedio respecto de la resolucion del contrato, pero ambas posiciones conllevan
a ello y, si bien no podra negarse la condicién de intuit personae lato sensu del contrato, lo cierto
es que esa condicidn indispensable estara vista desde el lado del mandatario y no desde la del
mandante, pero la consiguiente imposibilidad de continudrselo ejecutando cuando el mandan-
te cae en quiebra se ve claramente en las inhabilitaciones que a él afectan y en la disposicion y
administraci6n asumida por los organos falenciales, lo que impide que ello sea realizado por el
mandatario del fallido.
En concordancia con las normas de derecho comin, el mandato cesara a partir de la publica-
cién de edictos (arts. 361, 381 ycc., CCC), es decir, cuando el mandatario debié tener conocimien-
to de la quiebra o cuando efectivamente conocié la misma cuando ello acontece en tiempo ante-
rior a aquella publicaci6n. Cesado el mandato, el mandatario debera rendir cuentas a la quiebra
(arts. 858, 1324, inc. f, 1334y cc., CCC).
No quedara resuelto el mandato que no se refiera a bienes afectados por el desapoderamien-
to, es decir, referido a actos extrapatrimoniales 0 personales del fallido (vgr., juicio de divorcio). Se
llega a tal conclusién por el simple hecho de que los actos involucrados en el mandato son ajenos
ala quiebra. La misma soluci6n debe adoptarse para los mandatos ad litem, debiéndose estar a
los actos que pretenda ejecutar el representante procesal o al derecho de su mandante que con-
cierne aquellos. En especial referencia al mandato ad litem, si bien no escaparia a la regla general
aquel que incumbiese situaciones patrimoniales del fallido, como serfa su defensa en la quiebra,
ergo en la practica el mismo no es cuestionado, pues el deudor que contesta la vista del art. 84,
LCQ, por intermedio de su mandante, hace lo propio y en virtud del mismo mandato procesal,
luego de la quiebra con la revocatoria o el levantamiento sin tramite.

4.1.2. Quiebra del mandatario

Mucho menos problematica es la cuesti6n en la quiebra del mandatario. No existiria diver-
gencia alguna si aqui se funda la resolucion en la fiducia, confianza o elemento intuitu personae
del mandato, pues es claro que aqui el mandante tuvo en cuenta ello para elegir a su mandatario,
convirtiéndose las prestaciones del contrato en infungibles subjetivamente (SATTA - ARGERI).
En tal caso, la rendicié6n de cuentas que debera hacer el mandatario fallido debe serlo con
comunicacion a los 6rganos de la quiebra para evitar confusion de negociaciones y bienes (GE-
BHARDT).
Finalmente, no existe ninguna imposibilidad para que el mandatario fallido reciba nuevos
mandatos, por lo que podra realizar actos que personalmente no podria cumplir, tampoco existe
obice para que el fallido otorgue nuevos mandatos, con el limite de la inhabilitacion falencial
y lo
que surge al respecto de leyes especiales.

4.2, Cuenta corriente

En la regulacién de la cuenta corriente debe incluirse, no solo la comtn, sino tanto a la mer-
cantil como a la bancaria. Se trata de contratos netamente normativos y de ejecucidn continuada
y en cierta medida la cuenta corriente bancaria es también intuitu personae. La verdadera expli-
cacidn para fundamentar la previsidn legal es que el desapoderamiento impide que la cuenta
corriente siga ejecutandose, pero no puede negarse su caracter normativo y en cierto modo ele-
mentos intuito personae.
La norma concursal es concordante con el art. 1441, inc. a, CCC, por lo que estos contratos
quedan resueltos por la quiebra, aunque pueden ser asumidos por la quiebra en caso de que se
decida sobre la continuacion de la explotacidn de la empresa del fallido, sin que en tal circuns-
tancia sea necesario celebrar un nuevo contrato. La ley 19.551 preveia la posibilidad, cuando se
oponga el sindico, de que el contrato de cuenta corriente prosiguiese en caso de continuacién de
la actividad.
En el supuesto de la cuenta corriente comin, en la quiebra del remitente, como se produce el
cierre de la cuenta, el saldo a favor del receptor debe verificarse y si el saldo es a favor del remiten-

446 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

te fallido, el sindico debe hacer ingresar el crédito a la quiebra (art. 182, LCQ). Sila quiebra es del
receptor sus derechos de crédito serdn ejercidos por el sindico. En la cuenta corriente mercantil o
bancaria, producida la resolucion, se compensan las cuentas hasta la fecha de la quiebra (art. 130,
LCQ), si el saldo es favorable al fallido, las sumas ingresaran a la quiebra como parte de su activo
y en caso contrario existira un crédito a favor de la contraparte o del banco por haber otorgado
descubierto, acreencia que debera ser verificada en la quiebra.

4.3. Agencia, concesion y distribucion

Si bien los contratos en cuesti6n pueden ser asimilados al mandato, notas especificas lo dife-
rencian concretamente, lo que amerita su estudio separadamente. Se tratan de especies del géne-
ro de los contratos de colaboraci6n empresaria, los cuales son de ejecucién continuada e intuitu
personae.

Tales contratos quedaran resueltos por la quiebra salvo que se decida sobre la continuacién
de la empresa en quiebra y pueda ser cumplido por el sindico, siendo en la mayoria de los ca-
sos contratos elementales y fundamentales para el desarrollo y la actividad de la empresa. En
contrario, la resoluci6n contractual en caso de quiebra sin continuaci6on de la explotacion viene
impuesta por la incompatibilidad entre la ejecucion del contrato y la liquidacion falencial. En el
caso del contrato de agencia se ha discutido la cuestion referida a si la quiebra produce ipso iure
la resolucién del contrato y si aquella es solo una causal para declararla.
La resolucion del contrato de agencia se produce tanto frente a la quiebra del preponente
como del agente. Si bien en este tipo de contrato la prestaciOn intuito personae se encuentra en
cabeza del agente, la resoluci6n contractual por quiebra del preponente se produce porque la
liquidaci6n que se producira en la quiebra resulta incompatible con la ejecucién del contrato
de agencia. En la concesién, tampoco la ley distingue y por ende la resolucién se produce tanto
en caso de quiebra del concedente como del concesionario. No puede negarse que el contra-
to de concesién tiene como elemento esencial la confianza entre las partes lo que lo constituye
necesariamente en un contrato intuito personae. Ello impone que el contrato se resuelva por la
quiebra (art. 147, LCQ). Tampoco puede negarse que el contrato es de ejecucién continuada y por
supuesto que normativo. La resolucién del contrato de distribucién es el hecho de que se trata
de un contrato de ejecucién continuada. Aqui también dicho efecto se produce por la quiebra
de cualquiera de las partesy no solo del distribuidor, por lo que elemento justificativo de tal con-
secuencia es el hecho de que el contrato no podra seguir siendo ejecutado luego de que una de
las partes caiga en quiebra, independientemente de la cualidad de iniuito personae que alcanza
solamente al distribuidor.

4,4, Comisi6n

La comision, asi denominada, ha sido derogada con la reforma producida por el CCC, en la
actualidad queda subsumida en la regulacién correspondiente al mandato (art. 1319 y ss., CCC,
especialmente art. 1321, CCC).
Teniendo en cuenta el derogado art. 222, parr. 2, CCom., la comisi6n se daba cuando una
persona realiza negocios por otro u otros, actuando anombre propio y sobre negocios individual-
mente determinados. El comisionista siempre quedaba directamente obligado con aquellos con
los cuales contrats, sin que los terceros tengan acci6n contra el comitente, Si bien se la considera-
ba una subespecie del mandato 0, mas precisamente, un mandato sin representacién, tenia una
regulacion especial contenida en la ley para la comision de compraventa, Si bien la consignacion,
como otro caso de mandato sin representacién, puede ser asimilada a la comisién, el hecho de
que pueda celebrarse para negocios generales y no determinados impide la aplicaci6n de las pre-
visiones del art. 148, LCQ, pero no la resoluci6n prevista en el art. 147, LCQ.
En tal sentido, ademas de la resolucion prevista por el art. 147, LCQ, la cual alcanza a cual-
quier caso de comision, el art. 148, LCQ, exclusivamente previsto para la comisién de compraven-
ta determina los efectos de aquella resoluci6n en resguardo de derechos de terceros en caso de
quiebra del comisionista.

ERREIUS 447
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Cuando la quiebra sea del comisionista, en la hipotesis de venta de bienes, por la parte del
precio impaga habra un crédito a favor del comitente vendedor quien podra reclamarlo directa-
mente del comprador con el limite de lo que se le debiese. En caso de compra por el comisionista
fallido, el vendedor tendra acci6n de cobro directa contra el comitente comprador hasta el monto
del precio debido, Técnicamente se opera una suerte de subrogacién legal a favor del comitente,
como si el comisionista fallido le hubiese cedido sus derechos. Lo previsto se refiere a las sumas
correspondientes al precio no abonadas, pues si ya se ha pagado al comisionista, el vendedor
debera verificar, a los efectos del cobro, su crédito en la quiebra. Y, en caso de que el bien objeto
de la comision se encuentre en poder del fallido, podra pedirse su restitucion en los términos del
art. 138, LCQ, Sila ley no tuviese esta prevision, el crédito corresponderia a la quiebra
y el sindico
deberia reclamarlo directamente del comprador y el vendedor verificaria su acreencia contra el
comisionista fallido sometiéndolo a la regla del dividendo, por lo que en cierta manera la norma
altera la par condicio. Aunque tratandose de dinero de tercero, la soluci6n concuerda con la del
art. 138, LCQ, y la restitucién de bienes de terceros.
En el caso de que la quiebra sea del comitente, el contrato quedara resuelto (art. 147, LCQ),
pero no existira la acci6n directa prevista en la norma del art. 148, LCQ, por lo que en caso de que
haya habido una venta, el sindico reclamara las sumas correspondientes al comisionista, pero no
al comprador y, en caso de compra, el vendedor reclamara al comisionista y no al comitente fa-
llido. Siempre debe hacerse peticidn previa al juez, previa vista al sindico y con resoluci6n donde
expresamente se autorice el pago directo al vendedor, pues es indispensable con ello evitar que
dinero de terceros se confunda en la masa activa del fallido (C. Civ. y Com. Bahia Blanca, LL 1981-
C-387). La comisién siempre debera ser abonada a la quiebra, si no el sindico debera reclamarla
como crédito a favor del fallido (art. 182, LCQ).

4.5. Contrato a término

En un desprolijo tratamiento legislativo, la ley regula en otras disposiciones otros contratos

que quedaran resueltos por la quiebra. En tal sentido, el art. 153, LCQ trae el tema del contrato a
término. En una f6rmula muy simple se definid al contrato a término lato sensu, como aque! cuya
ejecucion se encuentra diferida para el momento en que concluya un plazo, y considerado strictu
sensu se esta ante Ciertas operaciones, en esencia compraventas, como vencimiento y ejecuci6n
diferida, con objetivos especulativos por las modificaciones de mercado que pudiesen existir en-
tre el momento de la contrataci6n y el de la ejecucién, Generalmente estas operaciones se desa-
rrollan en mercados publicos, como el de cereales 0 el de valores.
La norma aprende el supuesto del contrato no vencido o liquidados, es decir un contrato defi-
nitivo, pero donde su plazo se encuentre pendiente de cumplimiento. Si ese contrato se encontra-
se liquidado y existiera diferencias que no han sido atendidas, se aplica el art. 143, LCQ, es decir
que, sila diferencia es a favor del fallido, el cocontratante in bonis debe cumplirla (inc. 1), en cam-
bio, si la diferencia es a favor de este, debera presentarse a verificar la prestaci6n que quedaria a
cargo del fallido (inc. 2). Entonces, el contrato a término aprehendido por el art. 153, LCQ es aquel
concertado, pero no consumado, por encontrarse pendiente, si el contrato se encontraba vencido
se aplica el art. 143, LCQ.
La quiebra de cualquiera de las partes produce la resolucion del contrato a término no venci-
do, no consumado o pendiente cuando exista compensacion de diferencias, El contrato se consi-
derara vencido (art. 128, LCQ) y se liquida la operacién.
Cuando la diferencia es a favor del tercero caducara el plazo del contrato y se liquidara al mo-
mento de la quiebra, debiendo verificar su acreencia.
Sila diferencia es a favor del fallido al momento de decretarse la quiebra, el cocontratante se
valdra del plazo estipulado y se debera considerar si existe a la fecha del vencimiento diferencia
en su contra y en tal caso debera ingresar a la quiebra la diferencia que fuese menor, considerada
la existente al momento de la quiebra y la resultante vencido el contrato. El cobro de la diferencia
o ganancia a favor de la quiebra sera perseguido por el sindico. En caso de que al momento del
vencimiento del contrato exista pérdida para la quiebra, no tendra derecho alguno a reclamo,
aunque hubiese tenido ganancia al momento de decretarse la falencia, asi como tampoco el con-

448 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

tratante in bonis podra reclamar la diferencia a su favor al momento del vencimiento del contrato
sino la hubo al momento de la quiebra.
El contraste de la prevision legal carece de equidad y equilibrio, pues ponderando la situacion
al momento del vencimiento respeta el alea para el sujeto in bonis y, luego, lo sustrae del mismo
permitiéndole la soluci6n menos onerosa, considerando la fecha de la quiebra y el vencimiento
del contrato (HEREDIA). Lanorma solamente debio respetar el plazo del contrato cuando existiese
diferencia a favor del fallido al momento de la quiebra, en caso de que la diferencia fuese mayor
al momento de la liquidacion contractual, importa un alea asumido por el tercero contratante.
Ante la inexistencia de diferencia, el contrato igualmente queda resuelto sin reclamo alguno
entre las partes por las prestaciones pendientes.
No existe posibilidad de que el contrato sea continuado en la quiebra y el contratante no fa-
llido no puede, en ningtin caso, reclamar beneficio alguno hasta la fecha de vencimiento. El art.
144, LCQ, excluye la posibilidad de que el contrato, en caso de prestaciones pendientes (art. 143,
inc. 3, LCQ), sea ejecutado hasta su vencimiento en caso de continuacién de la explotacién de la
empresa fallida.

4,6. Contrato de renta vitalicia

En similar orientacién que, en otros supuestos, en cuanto a la técnica legislativa, en la actuali-

dad, el art. 158, LCQ, regula la resoluci6n como efecto falimentario del contrato de renta vitalicia.
Tratandose de un contrato de ejecucién continuada, suficiente era la previsién del art. 147, LCQ.
El problema de la renta vitalicia y el concurso venia dado en torno ala verificacién del crédito
del acreedor cuando el deudor obligado al pago de la renta habia quebrado, El dilema se desa-
rrollaba a partir de decidir si el acreedor debia verificar la renta impaga capitalizada teniéndose
en cuenta wna determinada expectativa de vida o lo que insinuaba al concurso era el capital in-
vertido para poder recuperarlo y poder nuevamente destinarlo a otra renta. Lo primero imponia
también la aplicaci6én de la caducidad de los plazos en la quiebra prevista en el art. 128, parte 1,
LCQ, lo que se ha descartado porque el derecho del acreedor contenia en si mismo el respeto del
término, es decir que sin la periodicidad en el cumplimiento la renta carece de sentido. Igualmen-
te existen legislaciones como la italiana y la alemana que adoptan este sistema.
En la quiebra del deudor rentista, el contrato de renta vitalicia queda resuelto por la quiebra,
cuando el contrato es oneroso. En tal caso, el acreedor debera presentarse a verificar su crédito
en la quiebra, el cual consistira en la restitucién del capital (art. 1607, CCC), por lo que aqui no
se tiene en cuenta la renta periddica futura impaga la cual se fijarfa teniendo en cuenta la edad
actual del beneficiario y su expectativa de vida. Ello implica que la verificacion se llevara a cabo
por el capital dado al deudor para cumplir con la renta.
Cuando la renta ha sido gratuita o en favor de un tercero, el bien queda afectado al desapode-
ramiento sin indemnizacién alguna a cargo de la quiebra, es decir que no se deberan danos y per-
juicios por la resoluci6n (art. 142, in fine, LCQ) como asi tampoco las rentas futuras capitalizadas
o cualquier otro crédito calculado en relacién al capital necesario para producirla. Sin perjuicio
de ello, el beneficiario podra verificar lo adeudado hasta la sentencia de quiebra. El concurso no
puede quedar obligado a partir de liberalidades.

V. CONTRATOS SOCIETARIOS Y CUESTIONES AFINES

Como la quiebra igualmente produce ciertos efectos particulares en las relaciones internas
contractuales en el ambito societario, la ley contiene algunas normas particulares al respecto.
Cabe recordar someramente un tema referido a los llamados efectos personales de la quiebra, y
es el previsto en el art. 94, inc. 6, LGS, que determina que la falencia es causal de disolucion de la
sociedad, por lo que ella no se produce opes legis por la sentencia de quiebra.

ERREIUS 449
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1. Derecho de receso

Particularmente el art. 149, LCQ, regula las consecuencias de la quiebra sobre el derecho de
receso previsto en el art. 245, ley 19.550.
La ley claramente diferencia el ejercicio del derecho de receso de la efectivizacion del mismo,
Como se preveia en el régimen anterior, por efecto propio del desapoderamiento de la so-
ciedad fallida producida por la quiebra, cesa la posibilidad de los socios para ejercitar o hacer
efectivo el derecho de receso, ello ya que tal receso importa una reduccion de capital y una dismi-
nucién de la responsabilidad patrimonial de la fallida. Hay que distinguir, ejercitar el derecho de
receso consiste en manifestar, la voluntad de separarse de la sociedad y hacerlo efectivo consiste
en percibir el crédito que naci6 con el ejercicio del derecho de receso (TONON). La efectivizacién
del derecho de receso se hace a través del reembolso, el cual comprende, conforme al art. 245,
LGS, el capital correspondiente a su participacion societaria, calculado conforme al timo balan-
ce realizado o a realizarse, con mas los intereses desde la notificacién del receso. El fundamento
de la norma radica en el hecho de que si se admitiera que cada uno de los socios pudiera eludir
la responsabilidad patrimonial resultarfa afectada la seguridad juridica, el trafico mercantil y los
derechos de los acreedores que no hallarfan sustento en la responsabilidad del patrimonio del
deudor (ARGERI).
Si antes de declarase la quiebra se ha ejercido el receso -incluso antes de la fecha de inicio del
estado de cesacion de pagos- y se ha hecho efectivo el reembolso cuando la sociedad fallida ya es-
taba en estado de cesacién de pagos, la ley impone que el socio reintegre a la quiebra lo percibido
como reembolso, mas los intereses desde la sentencia de quiebra, para mantener asi inalterable
el patrimonio social a los fines falenciales. La percepcién del crédito del socio recedente -el cual
en la quiebra de la sociedad es subordinado- importa una alteracién a la par condicio (Dasso).
Para tal efecto no debe aplicarse el limite de la retroaccion, sino que debe considerarse la fecha de
inicio del estado de cesaci6n de pagos fijada judicialmente (art. 116, LCQ). Lanorma importa una
presuncidn legal respecto de que el socio recedente tenia o debié tener conocimiento del estado
de insolvencia de la sociedad y que el receso se hace en fraude a los acreedores. La restitucion se
llevara a cabo por la via de los incidentes genéricos (art. 280y ss., LCQ), sin necesidad de aplicar
el sistema de inoponibilidad concursal, pues no encuadra en ninguno de los supuestos previstos
(arts. 118 y 119, LCQ), desde que no se aplica el limite de retroaccién. Son aplicables al caso, las
previsiones procesales del art. 150, LCQ, especialmente lo referido al limite del reintegro hasta la
concurrencia de los acreedores y los gastos de justicia. En caso de que el receso se haya ejercitado
antes de la quiebra, con la correspondiente notificacidn a la sociedad, el socio no podra exigir el
reembolso correspondiente a su participacion social. Entonces, decretada la quiebra e impedido
el ejercicio del receso, los recedentes seguiran con su calidad de socios de la fallida y, en su caso,
podra extendeérseles la quiebra en los términos del art. 160, LCQ (CasTILLo). En cambio, siel rece-
so se ejercid, pero no se efectiviz6 o efectivizado se restituye lo percibido, el socio ya resulta sepa-
rado de la sociedad sin posibilidad de que se llegue a la quiebra refleja, y no readquiere el caracter
de socio, sino que se convierten en acreedores subordinados por el reembolso que no pueden
percibir o que debieron restituir por la quiebra (TONON - ROITMAN). En este caso, la subordina-
cién corresponde respecto de los acreedores sociales, pero no con relacidn a los demas socios
acreedores -salvo por derecho de receso-, a los cuales prevalece (doct. art. 150, LCQ).

2. Caducidad de aportes no integrados

Luego, el art. 150 en sus parrs. 1 y 2, LCQ, aportando un verdadero instrumento de recompo-
sicié6n patrimonial, determina la exigibilidad de los aportes no integrados por los socios, ya sea los
que componen el capital originario o aquellos decididos para aumento del capital social.
Huelga aclarar que los aportes a los que se refiere la ley son aquellos dinerarios, atento que los
en especie se suscriben e integran totalmente al momento de la constitucidn de la sociedad (arts.
149, parr. 3 y 187, parr. 2, LGS). Se incluyen tinicamente los aportes pendientes de plazo, pues la
norma impone la caducidad del término que sirve como modalidad obligacional, concordante-
mente con el art. 128, LCQ, sin hacer referencia alguna respecto de la exigencia de los aportes en

450 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

mora, pues aquella exigibilidad es lisa y llana, debiéndoseles exigir el cumplimiento del aporte
mis los intereses desde la mora. Véase que los socios, por la falta de integracién de aportes, son
deudores de la sociedad.
Como es una forma de engrosar el activo falencial y la garantia de los acreedores, tiene como
limite, tal integracion, el interés de los acreedores y los gastos del concurso,
En cuanto al referido limite de la integracion se advirtid que puede ocurrir que algunos socios
no lleguen a aportar su saldo, cuando otros aportaron todo lo adeudado y, con ello, se cubrié el
pasivo y los créditos prededucibles, permitiéndose evitar el reparto de las cargas sobre las deudas
sociales, es decir, unos aportan todo y otros solo una parte. En realidad, la cuestién se soluciona
prescribiéndose que los aportes deberan cumplirse proporcionalmente, conforme a las deudas
sociales, o en su caso si se aporta todo, se distribuira el remanente entre los socios o mejor dicho
ala sociedad y sera objeto de la liquidaci6n que se haga de la misma si no existe reconducci6n,
es decir que el socio se comportara como un acreedor subordinado, El verdadero problema se
centra en el hecho de que tinicamente luego de liquidados los bienes y distribuido su producido
podra saberse si ello es suficiente para satisfacer los créditos concursales y prededucibles o deben
integrarse los aportes, salvo que el activo falencial sea manifiestamente insuficiente.
La integracién no debera cumplirse si la quiebra concluye por algtin medio no liquidativo
(vgr., avenimiento) o cuando existiese pago total.
La integracién de aportes sera reclamada por el sindico (art. 182, LCQ) por la via incidental
(art. 280 y ss., LCQ). Debe diferenciarse la accién tipica del art. 182, LCQ, la cual tramitara ante el
juez natural, conforme las normas procesales comunes, de la que surge de los arts. 149 y 150, LCQ,
pues si bien se trata de perseguir la percepcién de un crédito de la fallida, estas se haran ante el
juez del concurso y por incidente (ROITMAN).
Podra el juez, en el incidente, trabar medidas cautelares en forma inmediata para asegurar
el cumplimiento de los aportes siempre que no se trate de socios con responsabilidad ilimitada,
pues en tal caso el tema sera objeto de la quiebra refleja del socio. Tales medidas cautelares (en ge-
neral, embargo preventivo o, subsidiariamente, la inhibicién general de bienes) deberdn trabarse
conforme a las normas procesales locales, por lo que debera acreditarse el peligro en la demora,
aunque no podra exigirsele a la quiebra la prestaci6n de contracautela.
Finalmente se prevé en el ultimo parrafo del art. 150, LCQ, que la quiebra de los socios con
responsabilidad ilimitada no tiene posibilidad de reclamo alguno frente a la sociedad fallida por
lo que a ellos les adeude.
La ratio legis hace que la norma se aplique ya sea que la quiebra del socio preceda a la social,
como en el caso de que sea refleja de la quiebra de la sociedad 0 cuando la quiebra del socio sea
posterior, aunque no por extension, es decir, los casos de responsabilidad ilimitada. En tal senti-
do, el articulo seria aplicable en todos los casos de quiebras simultaneas entre los sujetos. En la
hipotesis especifica, si bien en la quiebra refleja del art. 160, LCQ, se forman masas separadas de
cada uno de los sujetos fallidos, la ley impide la concurrencia de los socios en la masa pasiva de la
sociedad y, por ende, dicho crédito no forma parte de la masa activa de la quiebra de los socios.
Ello, claro, no impide que la sociedad verifique los créditos que tenga contra los socios, en la
quiebra de estos.

3. Sociedad accidental

La norma del art. 151, LCQ, regula la situacion de la sociedad accidental o en participacion, la
cual fue excluida de nuestro ordenamiento juridico a través de la ley de sanci6n del Cédigo Civil
y Comercial (art. 3 inc. b, ley 26.994), regulandose como negocio en participacidn (art. 1448 yss.,
CCC).
En la norma concursal se prevé que la quiebra del socio gestor de una sociedad accidental
o en participacién producia la disolucién de la misma. La inexistencia de personalidad juridica
para este tipo de sociedades, impedia que sea sujeto concursable, pues, no era persona juridi-
ca, ni sujeto de derecho, adquiriendo relevancia inicamente la quiebra del socio gestor, la cual,
disolvia la sociedad. En tal caso los socios ocultos, quedaban postergados en el pasivo falencial

ERREIUS 451
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

por los acreedores del socio gestor y los gastos del concurso. Tal subordinacion tenia relevancia
para el reclamo de derechos sobre el activo desapoderado para incorporarse en el pasivo como
acreedores del socio gestor. Ello para los créditos relacionados con la sociedad accidental o en
participacion; en cambio, silas acreencias son a titulo personal, concurrian ala quiebra del socio
gestor a través de la verificaci6n de créditos.
En el régimen actual, tratada la cuestid6n como un negocio en participacion, la situacién, regu-
lada por la norma concursal, se desarrolla de la misma manera en relacidn a la quiebra del gestor
(art. 1449, CCC),

4. Debentures y obligaciones negociables

Por ultimo, el art. 152, LCQ, determina el régimen de los debentures y obligaciones negocia-
bles impagos emitidos por la sociedad fallida. En realidad, hubiese sido aconsejable que la ley se
refiriese a todos los casos de titulos valores emitidos en serie, atento la existencia de otros instru-
mentos del mercado de capitales que quedarian fuera de la norma concursal,
En la hipotesis de quiebra de la sociedad emisora, en caso de que tengan garantia especial
(art. 333, LGS), tendran el mismo tramite que las garantias reales hipotecarias y prendarias por lo
que podran recurrir al tramite del concurso especial (art. 209, LCQ) sin necesidad de esperar la
liquidacién general en la quiebra. Sila garantia es flotante (art. 327, LGS) o comtin (arts. 326
y 332,
LGS), el fiduciario actuara como liquidador coadyuvante del sindico. Si no existiese represen-
tante o fiduciario designado debera convocarse asamblea para ello (art. 29, ley 23.576). También
cuando se trate de garanttfa flotante referida a bienes determinados afectables a hipoteca o prenda
igualmente tendran la posibilidad de tramitar el concurso especial (art. 209, LCQ).
Las acreencias deberan ser verificadas en la quiebra de la sociedad emisora conforme lo pre-
visto por el art. 32 bis, LCQ, incorporado por la ley 25.589.

VI. CONTRATO DE SEGUROS

El art. 154, LCQ, regula los efectos de la quiebra sobre el contrato de seguros, el cual no queda
resuelto cuando se trata de danos patrimoniales. El fundamento de la prevision se sienta en la
proteccion de los bienes asegurados que afectados al desapoderamiento benefician al concurso.
La ley no hace referencia al seguro de personas, el cual quedara resuelto (art. 147, LCQ).
Y aunque la ley concursal nada prevea, la ley de seguros, especialmente en el art. 147 de la ley
17.418, dispone que “la quiebra o el concurso civil del asegurado no afecta al contrato de seguro.
Los acreedores solo pueden hacer valer sus acciones sobre el crédito por rescate ejercido por el
fallido 0 concursado o sobre el capital que deba percibir si se produjo el evento previsto’ Es claro
que el concurso no tiene interés en el seguro por lo que no tiene sentido que asuma el contrato.
En la actualidad, la quiebra no extingue el seguro por danios patrimoniales que cubren bienes
desapoderados o en general que preservan la integridad patrimonial y la cobertura contintia. El
fundamento de la previsi6n radicaria en el interés conservatorio de la quiebra de mantener el
seguro por dafos patrimoniales sobre bienes afectados al desapoderamiento, como una forma de
asegurar
la integridad patrimonial. Ello es concordante con el art. 185, LCQ, que autoriza al sindi-
co acontratar el seguro sino existiese. En realidad, no se trata de una continuacién del contrato en
forma forzosa, sino que la ley no lo resuelve ipso iure y otorga la posibilidad, segtin la convenien-
cia de la quiebra, de continuar con la ejecucién del contrato de seguro.
Para continuar con el contrato, el sindico debera abonar las primas adeudadas con mas sus
accesorios por mora, en su caso, y seguir abonando las devengadas luego de la quiebra, graduan-
dose dicho crédito, tanto por el monto preconcursal como por el posconcursal prededucible (art.
240, LCQ). El pago por la quiebra como prededucible de la prima impaga sin importar el origen
temporal del crédito se basa en el principio de indivisibilidad de la prima (HEREDIA), Como con-
secuencia de ello, el contrato de seguro pasa a la quiebra ipso iure desde la sentencia de quiebra
con todos los derechos y las obligaciones que tenia el asegurado. Existe una modificacion de la
titularidad del interés asegurable, pasando del fallido a la quiebra. La norma dispone que sera

452 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

nula toda convencidn en contrario, es decir, aquella que impida la continuacién del seguro en
caso de quiebra.
Si el sindico no continua con el contrato, el crédito concursal debera ser verificado y concu-
rrira en la quiebra como quirografario. Lo mismo ocurrira si no se prosigue con el seguro tomado
por el fallido y el sindico contratase uno nuevo. En realidad, la ley debi referirse a la quiebra del
tomador, quien cuando no coincide con el asegurado sera quien abonara la prima. Aunque como
la ley inicamente hace mencion al asegurado, en la quiebra del tomador de un seguro por cuenta
ajena, los derechos del asegurado no seran afectados y aquella Gnicamente tendra a su favor los
derechos patrimoniales contra el asegurado (vgr., reembolso de primas). La aseguradora verifica-
ra su crédito por primas impagas en la quiebra del tomador, aunque también podra reclamarlas
contra el asegurado, pues asi lo prevé el art. 27, parr. 2, ley 17.418, para el caso de que el tomador
haya caido en insolvencia.

VII. PROTESTO DE TITULOS

Continuando con la regulacidn de los efectos de la quiebra sobre determinados contratos, la
ley sigue utilizando articulos de su cuerpo para situaciones de muy poca utilidad practica. Esta ul-
tima afirmacién se corrobora en la praxis mercantil pues la obligacion de protestar la letra de cam-
bio y el pagare a los fines de la accion de regreso ha caido casi en desuso atento la clausula “sin
protesto” contenida en dichos titulos, la cual incluso deviene preimpresa en estos documentos.
E] art. 155, LCQ, prescribe qué sucede con el protesto de titulos en caso de quiebra.
Se prevé cuando por existencia de quiebra el acreedor se encuentra eximido de realizar el
protesto por falta de pago (arts. 48, tiltimo parrafo, y 103, decreto-ley 5965/1963), y el cese de la
misma no hace renacer aquella obligacién. La previsidn se funda en la imposibilidad de pago
que tiene el fallido, por lo que la accién de regreso podria ejercerse acreditandose la quiebra del
obligado principal.
En caso de que el acreedor haya percibido lo que correspondiese por la obligaci6n cambiaria
del deudor directo, ahora fallido, y dicho acto haya sido declarado inoponible (arts. 118 a 122,
LCQ), como aquel cobro ha sido realizado sin protesto, pues se trataba del deudor principal, la
quiebra habilita a ejercer las acciones de regreso contra los otros obligados cambiarios acredi-
tando la inoponibilidad y la restituci6n que se haya hecho a la quiebra sin necesidad de protesto
alguno.
En consecuencia, si el portador de un titulo lo presenta al cobro al deudor insolvente, debe
aceptar el pago bajo riesgo de caer en la inoponibilidad, pues si no lo acepta al no haber habi-
do negativa del deudor directo, no podra levantar el protesto para ejercer las acciones regresivas
(Marri).

VII. ALIMENTOS
Si bien no se esta ante un contrato, asistematicamente, entre los efectos de la quiebra sobre
ellos, se incluye un articulo que regula en parte los efectos falenciales sobre la obligacion alimen-
taria (art. 537 yss., CCC).
Se discute en doctrina si la quiebra es causal de cesacién de la obligacién alimentaria. Quie-
nes se adhieren a la tesis afirmativa entienden que la insolvencia declarada hace cesar la obliga-
cién alimentaria a cargo del fallido, porque desapoderado no puede prestar alimentos hasta que
sea rehabilitado (ARGERI). Sin embargo, y por la negativa, no hay norma que imponga el cese de la
referida obligacién, por lo que subsiste a la quiebra del obligado, aunque los alimentos devenga-
dos luego de la sentencia de quiebra son posconcursales por lo que podran cobrarse de los bienes
exceptuados al desapoderamiento, 0 adquiridos 0 que ingresen al patrimonio del fallido luego de
la rehabilitacion.
En tal sentido el art. 156, LCQ, dispone que tnicamente tiene derecho el alimentado a recla-
mar a través de la verificacién alimentos adeudados por el fallido hasta la sentencia de quiebra,

ERREIUS 453
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

es decir, aquellos que sean concursales. En dicho orden, la prestacio6n alimentaria a que se en-
contrarfa obligado el ahora fallido, si bien no cesa con la quiebra, se ve perjudicado el reclamo de
aquella prestacién por imposibilidad material de suministrar los alimentos. El fundamento radica
en el hecho de que la prestacién de alimentos corresponde a aquel que esta en posibilidades de
brindarla y es claro que el fallido no tiene la capacidad economica para hacerlo, consecuencia
de su insolvencia. Ello, salvo que el fallido procure fondos para hacer frente a dicha obligaci6n a
través del desempenio de empleo, profesién u oficio (art. 104, LCQ), siempre en la proporcién no
afectada al desapoderamiento (arts. 107 y 108, inc. 3, LCQ).
El crédito que se verifica carece de prioridad alguna de pago, no solo no se le otorga alguna
preferencia temporal como el pronto pago, sino que ni siquiera tiene privilegio y se trata de un
crédito quirografario.

IX. LOCACION DE INMUEBLES

Corresponde entrar en el estudio de un importante contrato de la vida cotidiana, como es el
de locacién de inmuebles. Tan trascendental contrato es previsto por la ley concursal en un exten-
so articulo donde se prevén diferentes cuestiones que tienen en cuenta distintas circunstancias.
Previamente debe dejarse claro que la quiebra no resuelve per se el contrato de locacién de
inmuebles, promoviendo en cierta forma su continuacién, La regulaci6n corresponde al art, 157,
LCQ y unicamente perteneceran los casos de locacién de inmuebles, con aplicacién analdgica
para los arrendamientos y las aparcerias rurales, pero no a otras figuras afines aunque no simi-
lares, como pueden ser el contrato de garage, la locacién del fondo de comercio o el leasing. Las
mismas reglas no deben aplicarse al contrato de comodato, al cual directamente se le aplicaran
las normas de los arts. 143 y 144, LCQ, siendo innecesario recurrir al presente art. 157, LCQ, pues
al ser gratuito no existiran canones impagos.
La norma con sobreabundante casuistica prevé en su inc. 1 el caso de que el fallido sea lo-
cador y define en tal supuesto, que la quiebra no afecta el contrato continuandose con la ejecu-
cidn del mismo produciendo los correspondientes efectos, previéndose una excepcion al art. 147,
LCQ, que dispone la resoluci6n de los contratos de ejecucion continuada. La continuacion del
contrato no impide la venta del bien dado en alquiler, percibiendo el concurso por intermedio del
sindico los canones locativos. La ratio legis ademas de considerar que la continuacion del contra-
to no afecta la quiebra ni la especifica liquidacién del bien (CasTILLO), hace primar la voluntad
contractual por sobre la falencia. El contrato continuara hasta el vencimiento del plazo sin posi-
bilidad alguna de que sea prorrogado (RoITMAN), ello sin perjuicio del nuevo contrato que pueda
celebrarse con el adquirente.
Para oponer el contrato a la quiebra, si bien no se requerird fecha cierta strictu sensu sera
necesario que pueda acreditarse con algtin grado de veracidad respecto de que el contrato es
anterior a la sentencia de quiebra, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que caiga bajo la
accion de inoponibilidad del art. 119, LCQ. Sentado ello, en caso de quiebra del locador, el loca-
tario debera abonar los caénones locativos al sindico quedando afectados al desapoderamiento; si
el locatario paga al locador fallido, tal pago sera reputado inoponible (art. 88, inc. 5, LCQ). Nada
impedira la venta del inmueble en la quiebra, solo que debera respetarse el tiempo de vigencia del
contrato (arts. 1197/9, CCC).

1. Inmueble con destino comercial

Si el inmueble locado tiene como destino la explotacion comercial, apreciado al momento

de la sentencia de quiebra, el mismo, conforme al inc. 20, sera tratado, aunque no lo sea, como
contrato con prestaciones reciprocas pendientes aplicandose el art. 144, LCQ, y en su caso podra
aplicarse el art. 193, LCQ (en la ley err6neamente se consigna art. 197) cuando se decida la conti-
nuaci6n de la explotacién de la empresa, donde la quiebra asumira el rol de locatario operandose
una novacion subjetiva (Dasso).

454 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

Entonces el contrato podra quedar resuelto a peticién del locador o asumido por la quiebra,
segtin lo consideren el sindico y el juez, teniendo los alquileres posfalenciales la preferencia del
art. 240, LCQ. Si se decide la continuaci6n de la explotaci6n en la quiebra se resolvera sobre el
mantenimiento de los contratos locativos, siendo nula toda convencién en contrario (art. 193,
LCQ). Los créditos anteriores a la quiebra deberan verificarse y cobrarse en moneda falencial.
La previsidn legal resulta coherente

2. Inmueble destinado a vivienda familiar

No ocurre lo mismo en el caso de que el inmueble sea destinado a vivienda familiar, pues el
inc. 3, para la hip6tesis de quiebra de la persona humana -incluido el socio con responsabilidad
ilimitada- reza que el contrato sera ajeno al concurso y no podran reclamarse en la quiebra los
adeudados pre o posfalenciales. En nuestro medio algunos han tildado la solucion legal como
“poco ortodoxa” y “poco razonable” (Rivera), otros no le encuentran explicacién (GEBHARDT -
MARTORELL) 0 la consideran un “curioso fenédmeno” (ALBERTI).
El fallido locatario debera pedir autorizacién en la quiebra para poder pagar los canones y
sino lo hace el locador in bonis podra demandarle el desalojo. Las deudas anteriores no podran
verificarse, por lo que el locador no podra perseguir su cobro en la quiebra, inicamente podra
ser desinteresado a través de bienes no afectados al desapoderamiento (arts. 103, 104, 107, 108 y
concs., LCQ).
En realidad, la solucién legal importa una excepcién al principio de concursalidad, la cual
termina siendo injusta e incluso inconstitucional (art. 18, CN); en definitiva, una previsién insoli-
ta y sin fundamento. Cabe agregar aqui, como lo destaca ROITMAN, que el tema vino modificado
cuando la quiebra no importa solo la del comerciante, sino que afecta también las relaciones civi-
les (desde la ley 19.551) y ademas la derogacion efectuada por la ley 24.522 del privilegio especial
a favor del locador por arrendamientos vencidos por los tres periodos anteriores al concurso y
operaba como excepcion de la no exigibilidad en la quiebra de los alquileres adeudados. Se trata
de un resabio inaceptable de la antigua quiebra comercial.
Igualmente, siempre quedara vigente la responsabilidad del fiador por incumplimiento del
locatario fallido.

3. Inmueble con destino mixto

Se complica la solucién legal cuando el destino sea mixto, es decir, cuando el inmueble sea
utilizado en parte como vivienda y en parte como comercial. En tal caso el juez debera decidir el
destino principal del inmueble y su divisibilidad teniendo en cuenta las circunstancias contrac-
tuales. Criterio fundamental de interpretacién contractual para resolver la cuesti6n sera induda-
blemente la voluntad de las partes. Si existiese duda, el contrato o, mejor dicho, las prestaciones
que de él surgen se consideraran indivisibles y se aplicaran las reglas para el inmueble destinado
ala explotacién comercial. Sila locacién fuese divisible se aplicaran las normas segtin sea el caso,
debiendo el juez fijar el valor locativo de la parte destinada a vivienda.
Pareciera que la mas justa solucién hubiese sido que todos los casos sean tratados de igual
manera, con alguna preferencia en la continuaci6én contractual para el caso en que el inmueble
sea destinado ala explotacidn comercial, pero siempre permitiendo al locador concurrir ala quie-
bra por los alquileres impagos.

ERREIUS 455
 CAPITULO XxxI

EXTENSION DE QUIEBRA

I, INTRODUCCION
Como parte del espectro de la recomposicién patrimonial, la ley prevé un elemento mas a tal
fin, lamado en principio extensidén de quiebra, el cual hace repercutir la falencia de un sujeto direc-
tamente en otro, que también sera declarado en quiebra. Se aumenta de dicho modo la masa activa
liquidable en resguardo de los intereses de los acreedores de la quiebra principal (GEBHARDT),
Este instituto pretende propagar los efectos de una quiebra principal con bienes insuficientes
hacia el patrimonio de un sujeto relacionado con aquella a fin de paliar la situacion deficitaria de
los acreedores de la fallida principal (ROUILLON). Hay una incorporacién de nuevos patrimonios
para afrontar el pasivo del sujeto titular de la quiebra principal, ya sea en forma directa (extensién
de la quiebra con masa tinica) 0 en forma indirecta con un fondo comun (extensién de la quiebra
con masas separadas).
El sistema funciona adjudicando efectos falenciales a sujetos relacionados con el deudor
principal, pero que en realidad no son deudores de los acreedores de aquel, sino que de alguna
manera se responsabilizan del pasivo de la deudora principal. Incluso puede ser que estos sujetos
no se encuentren en estado de cesacién de pagos, En tal sentido, el regimen que se instaura lleva
a que su interpretaciOn sea restrictiva.
Concretamente se le declarara la quiebra a un sujeto distinto del fallido, ya sea por existencia
de responsabilidad ilimitada o por haberse efectivizado alguna conducta ilicita que importa la
quiebra como sancién teniendo en cuenta la injerencia que tuvo sobre el quebrado principal. El
sentido del instituto tiene cabida inicamente en las quiebras liquidativas y no en otros supuestos
donde no concluyen a través de esa forma, pues no habria responsabilidad de terceros frente a los
acreedores de la sociedad.
Se tutelan los intereses de los acreedores de la quiebra de la sociedad, la quiebra principal se
configura en presupuesto de las quiebras reflejas, pero nunca se extienden o comunican sus efec-
tos. Las diversas formas de extension de quiebra han sido denominadas como sincronicas por un
lado o asincronicas por el otro; las primeras son las que dependen directamente de una quiebra
ya pronunciada y se decretan simultaneamente y las segundas son aquellas cuya declaracion no
se produce con esa inmediatez con la quiebra de la sociedad, sino luego de un juicio de conoci-
miento.
La meta de la extension de la quiebra, es afectar activos al pago de los acreedores de una
quiebra originaria, que no sean (arts. 160y 161, inc. 1 y2, LCQ) -o que no esté claro que sean (art.
161, inc, 3, LCQ)- de propiedad del sujeto de derecho por el cual fue dispuesta dicha quiebra. Y
el método es, en ciertos supuestos estrictamente tipificados por la ley, disponer la quiebra de un
sujeto de derecho distinto de aquel por el cual fue dispuesta la quiebra originaria, debido a que el
estado de cesacion de pagos de esta afecta (art. 160, LCQ) o es reprochable (art. 161, LCQ) a aquel,
y -por regla general (art. 168, LCQ)- afectar el remanente que resulte una vez pagados los acree-
dores de la primera a satisfacer los acreedores insatisfechos de la segunda, o -por excepcion (art.
167, LCQ)- realizar todos los activos y destinarlos al pago de todos acreedores de ambas quiebras

ERREIUS 457
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

como si se tratara de un mismo sujeto de derecho, o -de un modo especial (art. 160, LCQ)- cobrar
los acreedores de la quiebra originaria tanto del producido de los bienes de ella cuanto de los de
la quiebra derivada junto con os acreedores de esta ultima.

II. QUIEBRA DE LOS SOCIOS CON RESPONSABILIDAD ILIMITADA

La llamada quiebra dependiente o refleja es la prevista en el art. 160, LCQ, e involucra a los
socios con responsabilidad ilimitada. Se trata del supuesto de extension de quiebra que sobrevive
en nuestro derecho desde el primer Codigo de Comercio de 1862. Ello es consecuencia légica de
la necesidad de lograr la efectividad de la responsabilidad ilimitada de los socios frente al pasivo
social (MALAGARRIGA). Es el caso concreto de comunicacién -como !o denominan los espanoles-
de una quiebra principal, asi ocurre con la quiebra social con relacién a sus socios solidarios.
Concretamente se decretara la quiebra en forma automatica de los socios con responsabili-
dad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales de la fallida, es un acto sincro-
nico, que se produce en forma simultanea o contemporanea con la quiebra de la sociedad. El art.
160, LCQ dispone que la quiebra de la sociedad “importa” -es decir: ocasiona 0 causa-e “implica”
-o sea: lleva consigo o significa- la de sus socios ilimitadamente responsable. La situacion no se
produce a la inversa, es decir que la quiebra de un socio con aquel alcance de responsabilidad no
hace producir la quiebra de la sociedad.
Entonces, se trata de aquel instituto falimentario a través del cual los efectos de la quiebra de
una sociedad -falencia principal declarada, firme y subsistente- se trasladan automaticamente a
los socios con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales de la
fallida -falencia refleja- que formaren parte de la misma a ese momento o que se hubieran retira-
do o hubieran sido excluidos después de la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos -caso
en el que responderan por las deudas sociales anteriores a la inscripcion del retiro en el Registro
Publico-.

1. Presupuesto subjetivo
El presupuesto subjetivo es la existencia en el ambito de la fallida principal de socios que fue-
ran ilimitadamente responsables. Por supuesto que el presupuesto objetivo es la existencia de la
quiebra de la sociedad.
Importante, interesante y arduo ha sido el debate para determinar qué debe entenderse por
socio con responsabilidad ilimitada en el ambito de la extensién de quiebra. El tema también
tuvo importante discusion en el derecho comparado, conclusiones que se extendieron al derecho
local. Ante tal divergencia doctrinaria, la Nota de Elevacién del proyecto elaborado en los afios
noventa por la comisién designada por el Ministerio de Economia explicaba que la extension de
quiebra a los socios solidarios comprende solo los casos en que esta limitaci6n resulte del tipo
social. Cabe recordar que el proyecto que termino en ley en 1995 fue el redactado por intermedio
del Ministerio de Economia, cuyos antecedentes no traen tal prevision y se limité a reproducir la
norma contenida en la ley 19.551.

1.1. Tesis restrictiva

La primera tesis desarrollada en el ambito local fue lade MAFFIA quien reconoce que la refor-
ma de 1972 ha dejado de ser especifica como lo era Ja ley 11.719 y ya no hace referencia al tipo de
sociedad ni al socio solidario sino tnicamente al socio con responsabilidad ilimitada.
Afirma, que los socios con responsabilidad ilimitada a los que se refiere la ley son aquellos
que ab initio tienen dicha cualidad, nacida voluntaria y contractualmente, conforme al tipo social
elegido, es decir, el socio contractualmente solidario. De la misma manera lo preveia la Ley Cas-
TILLO. Como argumentos que apoyan tal conclusién, deja ver que la Exposicién de Motivos de la
ley 19,551, al referirse a la extensi6n de quiebra, prevé que el sistema es igual al de la ley que se
reformaba, incluyéndose tinicamente el caso del socio recesado; ademas, insiste en el momento
en que se gest6 la ley 19.551, concomitante con la Ley de Sociedades Comerciales que seria la

458 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

ley 19.550, en la cual se gestaban otras sociedades con responsabilidad ilimitada las cuales eran
desconocidas por el legislador concursal, por eso no se las menciona expresamente (argumento
hist6rico).
Apoya su tesis, principalmente, en una interpretacidn sistematica y en el hecho de que la ley
concursal, en su texto, cuando se refiere a socios con responsabilidad ilimitada, siempre lo hace
teniendo en cuenta a aquellos solidarios contractualmente conforme al tipo social (arts. 12, 14,
inc. 1, inc. 7, 18, 23, 25, 27, 39, inc. 5, 56, 83, 86, 88, inc. 1, 94, LCQ, entre otros). Sostiene que los
casos de responsabilidad ilimitada por sancion son anémalos y derivados, sin que pueda encon-
trarse en ellos presupuestos y consecuencias comunes que permitan crear una Clase, incluso en
algunos de ellos la responsabilidad ilimitada no es tan ilimitada como la del socio colectivo, Ade-
mas, los socios contractualmente solidarios son los que gobiernan la sociedad y no otros, que
pueden llegar a tener responsabilidad ilimitada a través de una sancion social. Los socios ilimita-
damente responsables conforme al tipo social que resulte del contrato constitutivo son los inicos
que pueden ser conocidos y declararsele la quiebra en forma simultanea con la de la sociedad.
Esta tesis se apoya en el hecho de que la ley concursal, en su texto, cuando se refiere a socios
con responsabilidad ilimitada, siempre lo hace teniendo en cuenta a aquellos que lo son contrac-
tualmente conforme al tipo social (arts. 12, 14 inc. 1 y 7, 18, 23, 25, 27, 39 inc. 5, 56, ap. 2, 83 in fine,
86, parr. 3, 88, inc. 1 y 2, 90, 94y 160, LCQ).
A la tesis restrictiva se la ha desacreditado a través del principio whi lex non distinguit que im-
pide al intérprete hacer distingos cuando la ley no los hace, y Ja ley no hace referencia a los socios
con responsabilidad ilimitada contractual, pues no se los encuadra en ninguno de los supuestos 0
tipos legales, quedando asi un montén de casos de responsabilidad ilimitada excluidos por dicha
postura de la extensién de quiebra sin que ello surja de la ley.

1.2. Tesis amplia

La segunda doctrina, conocida como la tesis amplia, desarrollada por ALBERTI.
Afirma que la extension de la quiebra se produce automaticamente respecto de los socios de
aquellos tipos sociales que prevén la ilimitacién de responsabilidad, como también, en aquellos
casos en que, debido a ciertas circunstancias de la vida societaria que justifican la pérdida de la
responsabilidad limitada al aporte, la ley, a posteriori, sanciona a los sujetos involucrados en las
mismas imponiéndoles responsabilidad ilimitada. Parte del hecho de que la ley 19.551, al modi-
ficar la ley 11.719, produce una doble alteracion, la primera deja de lado la identificacion de las
sociedades a las cuales se le aplicara la regla de extensién de quiebra y la segunda es la sustitucién
de denominaciones de ciertas categorias de socios de aquellas. En tal sentido concluye que el
cambio de aquella regla de aplicabilidad positiva y muy objetiva -la de la ley 11.719- produce el
alcance del instituto a toda sociedad donde exista algtin socio de ella que se halle en situacion de
responder ilimitadamente sin importar que se encuentre en insolvencia 0 no
Sostiene que la expresién utilizada por la ley concursal indefectiblemente debe ser la misma a
la que se refiere la ley de sociedades, por lo que se incluyen los socios voluntaria y originariamen-
te con responsabilidad ilimitada y aquellos que acarrean tal responsabilidad por prescripcion del
sistema societario, por lo que contienen todos los supuestos en que sea ilimitada la extension con
que la responsabilizacién aprehende el patrimonio del socio.
Con esta postura se incluyen, ademas de los socios ilimitadamente responsables contractua-
les, los socios de las sociedades irregulares o de hecho (art. 23, LGS), el caso del accionista que
voté una resolucién social luego declarada nula (art. 254, LGS) asf como también el supuesto del
socio comanditario que se entromete en la administracién social (art. 137, LGS), entre otros, y
muchos otros supuesto mas, en los supuestos de responsabilidad ilimitada funcional o producto
de la conducta reprochada al socio.
Se ha reprochado la tesis amplia pues tal posici6n haria caer en quiebra a un sinnumero de
socios con responsabilidad contractual limitada pero ella podria desencadenarse en ilimitada
aunque mas no sea respecto de un determinado acto (vgr. art. 254, LGS), lo que daria un resultado
disvalioso.

ERREIUS 459
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1.3. Tesis intermedia

La tercera postura es la expuesta por ROUILLON, llamada tesis intermedia.

Sostiene que no solo a los socios responsables ilimitadamente ab origine son sujetos pasivos
de la extension falencial del art. 160, LCQ, sino que, también lo seran todos aquellos socios que
a posteriori por imperio legal, respondan con todo su patrimonio por todas y cada una de las
deudas sociales. La argumentaci6n comienza delimitando su estudio a los socios con responsa-
bilidad ilimitada sin poner el acento en el origen contractual o sancionatorio. Afirma que debe
estarse a la responsabilidad societariamente ilimitada y ella tiene lugar cuando por todas y cada
una de las deudas sociales responde el socio con todo su patrimonio, sin importar su origen y
modalidades de efectivizacién.
En tal sentido esta doctrina descarta los casos de responsabilidad limitada al aporte (parte del
patrimonio del socio responde por todo el pasivo social) y las hipdtesis en que la responsabilidad
del socio es solo respecto de ciertos actos (todo el patrimonio del socio responde por una parte del
pasivo social, vgr., arts. 147, 150, 164, 182, LGS), donde en realidad no hay ilimitacion de respon-
sabilidad. Se incluirian mediante esta tesis, ademas de los socios ilimitadamente responsables
contractuales, alos miembros de las sociedades irregulares y de hecho (art. 23, LGS), con objeto
ilicito (art. 18, LGS), aquellas con objeto licito y actividad ilicita (art. 19, LGS), socio comanditario
que se entromete en la administracidn (art. 137, LGS), entre otros.
La doctrina intermedia tiene como importante critica, la cual puede aplicarse también a la te-
sis amplia, el hecho de que en algunos supuestos la ilimitacion de responsabilidad debera ser pro-
bada y no podra declararse la quiebra del socio en forma oficiosa e instantanea juntamente con
la de la sociedad. También se cuestion6 que la ilimitacion de la responsabilidad social se tiene en
cuenta respecto de la totalidad del patrimonio afectado y no de las obligaciones que comprende.

1.4, Nuestra postura

La correcta hermenéutica, segun las normas legales, lleva a la aplicaci6n de la tesis restrictiva.
Y aella se le debe agregar que desde el punto de vista practico y teniendo en cuenta la respon-
sabilidad patrimonial y el patrimonio como prenda comun del crédito, que los acreedores que
contrataron con la sociedad fallida, tuvieron en miras a los fines de aquella garantia, unicamente
el patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada fue conforme al tipo y el contrato social,
pues asi el conjunto patrimonial, sociedad y socio con responsabilidad ilimitada, respondera por
las deudas sociales impagas.
En cambio, en la mayoria de los casos de ilimitaci6n de responsabilidad por sancion, los
acreedores no conoceran los socios con responsabilidad ilimitada atribuida en dicha forma y su
patrimonio no fue asimilado como integrante de la “prenda” que garantizaba su crédito. Ello, sin
perjuicio de los casos en que se pueda extender la quiebra como sancion, pero este no es el topico.
En tal sentido, en el art. 160, LCQ, se incluye a los socios colectivos (art. 125, LGS), alos socios
comanditados (arts. 134 y 315, LGS) y a los socios capitalistas (art. 141, LGS).
Ademas, como agrega MARTORELL, los casos excluidos del art. 160, LCQ, por la interpretacion
que venimos haciendo, quedaran incluidos en el plexo falencial mediante las acciones de respon-
sabilidad societaria.
Ante tal divergencia doctrinaria, no debe dejarse de mencionar que la Nota de Elevacion del
proyecto elaborado en los afios noventa por la comisi6n designada por el Ministerio de Economia
explicaba que la extensidn de quiebra a los socios solidarios comprende solo los casos en que esta
limitacion resulte del tipo social. Cabe recordar que el proyecto que termin6 en ley en 1995 fue el
redactado por intermedio del Ministerio de Economia, cuyos antecedentes no traen tal previsi6n
y se limit6 a reproducir la norma contenida en la ley 19.551.
En tal sentido deben incluirse, aunque ciertamente no se trataba de un tipo social, sino de
un régimen sancionatorio, a los socios de la sociedad de hecho y los de las sociedades irregulares,
pues ab initio son socios con responsabilidad ilimitada y asi son conocidos por los acreedores
(SC, Buenos Aires, 9/2009, Abeledo Perrot, Buenos Aires).

460 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

1.5, Supuesto de las sociedades atipicas (Seccién IV, LGS)

En estas sociedades, que no se ajustan a los parametros legales, ya sea en relacion al tipo
social, los requisitos esenciales o las formas (art. 21, LGS), dentro de las que deben incluirse las
antiguas sociedades de hecho y sociedades irregulares, sus socios tienen responsabilidad manco-
munada (y no solidaria) y por partes iguales, de los socios, salvo pacto en contrario. La responsa-
bilidad si bien sigue siendo ilimitada, deja de ser solidaria, ello implica que los socios responden
por partes iguales en relacion a las deudas sociales.
Una doctrina mayoritaria, sostiene que, con la reforma de la ley 26.994 a la ley societaria, en
caso de quebrar la sociedad regulada en la Seccion IV, LGS, el principio general sera la no apli-
cacién de la extensién de quiebra automatica (art. 160, LCQ). Salvo que existiera estipulacién en
contrario en relaci6n a la responsabilidad de los socios.
Sin embargo, en estos casos, si bien los socios responden ahora por partes iguales en relacion
alas deudas sociales, no caben dudas de que ellos quedan sometidos a la extensidn de la quiebra
social porque son socios con responsabilidad ilimitada, si bien mancomunadamente en relaci6én
al pasivo social, ilimitada al fin, respecto al patrimonio del socio. Es que, la responsabilidad del
socio en la sociedad simple, a pesar de la mancomunidad por regla, es directa e ilimitada.
En esos casos, el acreedor social debera concurrir a cada pasivo falencial a fin de obtener la
verificacién de un crédito contra el socio fallido por la porcién de su participacién, obteniendo
eventualmente su satisfaccién con el producido de la liquidacién de ese patrimonio falente. Una
solucion contraria, equivaldria a colocar alas sociedades simples en una posicion de total mejoria
con relacidn a las sociedades de personas.
Entonces, los socios de estas sociedades quedan sometidos a la extension de la quiebra social
porque son socios con responsabilidad ilimitada, si bien mancomunadamente en relacidn al pa-
sivo social, ilimitada al fin, respecto al patrimonio del socio. Cada socio responde ilimitadamente
por su parte en la deuda social.

1.6. Socios retirados o excluidos

Como regla general, se extienden los efectos de la quiebra de la sociedad a todos aquellos su-
jetos que revistan la calidad de socio al momento de declaracién falencial de aquella -fallida prin-
cipal- y que respondan ilimitadamente. Pero también la extensién falencial alcanza a los socios
con responsabilidad ilimitada (contractual o no -segtin la postura doctrinaria que se adopte-)
que se hayan retirado o hayan sido excluidos después de la fecha de inicio del estado de cesacién
de pagos, es decir, en el periodo de sospecha del art. 116, parr. 2, LCQ, sin implicancia del limite
de retroaccion del parr. 1 del articulo citado.
La situacién legal incluye los casos de receso (voluntario), la exclusién del socio (sancidn) o el
caso de resolucion parcial del contrato social (nulidad, art. 16, LGS).
La norma se funda en la presuncién de que el retiro del socio obedece a la intencién de sus-
traerse de las responsabilidades sociales
Tales socios responderan por las deudas sociales anteriores a la inscripcion del retiro en el
Registro Publico. Si no constase tal inscripci6n respondera por todo el pasivo social, pues el re-
ceso, exclusion o resolucion parcial deviene inoponible a terceros. La responsabilidad de los ex
socios, cuando existe inscripcion registral, queda limitada a las obligaciones sociales anteriores a
tal toma de razon, lo que sera delimitado en la etapa de verificacion de créditos de la quiebra dela
persona fisica, terminando afectado todo el patrimonio del ex socio al cumplimiento de parte del
pasivo social, es decir, se esta ante una responsabilidad ilimitada parcial.
Teniendo en cuenta que para producirse la extensidn de quiebra en este supuesto debe te-
nerse fijada la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos en la quiebra de la sociedad, en el
caso, el decreto de quiebra al ex socio no se producira inmediatamente sino ya pasado un tiempo
considerable desde la quiebra principal.
Se tratara, entonces, de un supuesto de quiebra asincronico, por cuanto no sera posible decre-
tarla en el mismo acto que la de la sociedad atento ala necesidad de contar con la fecha exacta de
cesacién de pagos y la determinacion de los socios retirados 0 excluidos luego de aquel entonces.

ERREIUS 461
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Cabe concluir, que el socio ilimitadamente responsable recedido o excluido de una so-
ciedad declarada en quiebra se liberara de la aplicacién del instituto en andlisis solo en la medida
que tal situacién (receso o exclusi6n) se hubiera producido con anterioridad a la fecha real de
inicio de la cesacién de pagos y, ademas, la misma hubiera cumplido con las exigencias de publi-
cidad acordes con las obligaciones del comercio.

2. Régimen procesal
Primariamente y como ya puede sustraerse de lo expuesto cabe aclarar que los presupuestos
de la quiebra dependiente son la quiebra decretada de una sociedad y la calidad de socio con
responsabilidad ilimitada del sujeto a quien se le extendera la quiebra.
El] ultimo parrafo del art. 160, LCQ, dispone que “cada vez que la ley se refiere al fallido o
deudor, se entiende que la disposicién se aplica también a los socios indicados en este articulo”
Lo expuesto en el parrafo transcripto, deviene innecesario, pues no es imperioso el contenido de
una norma explicativa respecto de la forma en que se ha expresado el legislador, prescribiendo
que siempre que la ley se refiere al fallido, lo hace haciendo referencia a la sociedad 0 al socio
indistintamente.

2.1. Declaracién de quiebra

Ademias de ello, es indispensable la declaraci6n de quiebra de cada uno de los socios pues la
sentencia de la quiebra de la sociedad no es suficiente para constituirlos a aquellos en fallidos,
por lo que debera dictarse una sentencia por cada uno de los socios con responsabilidad ilimi-
tada, aunque aquellas se dicten en forma simultanea y en una sola resolucién. No se propagan
los efectos de la sentencia de quiebra de la sociedad a los socios, sino que se produce una genui-
na declaracién de quiebra; en rigor técnico no hay extensién, comunicaci6n, ni prolongacién de
efectos a otro sujeto (PROVINCIAL), Debe tratarse de una declaracién de quiebra comtin por lo
que deberia producirse en una misma sentencia incluyéndose los nombres de los socios a los que
se les extenderd la quiebra (ALBERTI).
La competencia para extender la quiebra corresponde al juez de la quiebra principal sin tener
en cuenta consideraciones particulares de los socios que pudiesen hacerla variar, pues las quie-
bras personales son reflejo de la quiebra social, luego entendera el juez competente segtin el ac-
tivo mas importante 0, en caso de duda, el de la quiebra principal, que es el que previno (art. 162,
LCQ). Se tramitardn separadamente tanto expedientes como quiebras existan, uno para la de la
sociedad y luego uno por cada uno de los socios fallidos por extension. Se trata de quiebras distin-
tas, pero estrechamente vinculadas, y procesalmente podria hablarse de una union de procesos,
los cuales eran llevados adelante a través de los mismos Organos oficiales -juez y sindico- (SaTTa).
La quiebra de cada socio ilimitadamente responsable por extensién de la quiebra de la socie-
dad que integran, debe tramitar en un expediente judicial por separado del de la sociedad y de los
de los restantes consocios.
Pareciera no haber objeciones, respecto de la objetividad de esta extensién de quiebra, la cual
debera realizarse ex officio, pues la peticion de quiebra contra la sociedad importa el pedido con-
tra el socio colectivo; ademas, ello se hara sin sustanciaci6on previa con el socio. No habria proble-
ma alguno para la tesis restrictiva respecto de qué debe entenderse por socio con responsabilidad
ilimitada en los términos del art. 160, LCQ, pues la calidad de dicho tipo de socio se conoce ab
initio.
Sin embargo, para las otras doctrinas (amplia e intermedia) en algunos casos sera necesario
probar previamente la existencia de la responsabilidad ilimitada de los socios que no la tienen
conforme al contrato social, lo que podra hacerse a través del juicio de conocimiento (MAFFIA) o
el proceso de los incidentes genéricos (ROUILLON), 0 la citacion del art. 84, LCQ, realizada ante el
pedido de quiebra de la sociedad (ALBERTI).
Si bien a través de la postura restrictiva no se presentaria el problema planteado, la sustan-
ciaciony dilucidacién de la responsabilidad del socio involucrado, cuando aquella fuese dudosa,
debera hacerse a través del tramite incidental (art. 280 y ss., LCQ), el cual se comporta como jui-

462 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

cio de conocimiento, aunque podria admitirse la defensa del socio solidario contractualmente, a
través de la citacién del art. 84, LCQ, en los casos de quiebra de la sociedad pedida por acreedor,
pues tal traslado correspondera a la sociedad y en todo caso a los socios con responsabilidad ili-
mitada contractual, aunque no a los otros. Para Marri, la vista del art. 84, LCQ, debe corrérsele,
junto con la sociedad, al socio contractualmente responsabilizado ilimitadamente. Sin embargo,
puede ocurrir que, ante la inexistencia procesal del contrato social, no exista posibilidad de que
sean conocidos los socios con responsabilidad ilimitada, por lo que la quiebra de ellos debera ser
decretada al momento de conocerse todos los presupuestos sustanciales para ello, teniendo ya la
quiebra de la sociedad, restara conocer los socios contractualmente solidarios.
El ejercicio del derecho de defensa por parte del socio cuando su quiebra sea decretada si-
multaneamente con la de la sociedad quedara diferido para el momento de la impugnacion de la
misma, pues la inmediatez que se requiere para constituirse la quiebra a los fines de la proteccién
de los patrimonios involucrados impide que ello se vea prolongado en el tiempo.

2.2. Impugnacion
El ejercicio del derecho de defensa por parte del socio cuando su quiebra sea decretada si-
multaneamente con la de la sociedad quedara diferido para el momento de la impugnacion de la
misma, pues la inmediatez que se requiere para constituirse la quiebra a los fines de la proteccién
de los patrimonios involucrados impide que ello se vea prolongado en el tiempo.
La via impugnativa de los socios afectados correra en forma independiente que la que se in-
tente contra la sentencia de quiebra social.
Ello no impide que el socio con responsabilidad ilimitada interponga la reposicion contra la
sentencia de quiebra de la sociedad cuando aquella importa una quiebra forzosa o en el caso de
la voluntaria, cuando dicho socio no presté conformidad. Cualquiera sea la causa por la cual se
deje sin efecto la sentencia de la quiebra social (arts. 90, 94 0 96, LCQ), ello hace cesar la quiebra
dependienie.
Mas alla de la impugnaci6n que se haga contra la quiebra de la sociedad, el socio podra atacar
el presupuesto subjetivo de su quiebra a través de la revocatoria de la sentencia que lo declara
fallido.
Procedera la accion impugnativa de la revocatoria cuando no sea un socio solidario ilimitada-
mente responsable. Cuando la extensidn se haya tramitado a través de los incidentes 0 el juicio de
conocimiento, el socio quedara habilitado para apelar la sentencia (arts. 285 y 278, LCQ).
El socio impugnante no podra alegar que se encuentra in bonis, pues el estado de cesacién
de pagos no es un presupuesto sustancial de su quiebra -si lo es de la de la sociedad-, por lo que
tampoco podra plantear el llamado levantamiento sin tramite del art. 96, LCQ. La insolvencia no
es presupuesto de la quiebra extendida, pero en la concepcion clasica del instituto se sostuvo que
de alguna manera el legislador presume iure et de iure el estado de cesacion de pagos atento que
los socios no han concurrido a evitar la quiebra de la sociedad (SaTTA), porque si en realidad el
socio se encuentra in bonis igualmente no podra evitar su quiebra. La verdad es que la extensién
de quiebra a los socios es una sancién y su presupuesto es la quiebra de la sociedad.
También el socio se encuentra habilitado para convertir su quiebra en concurso preventivo;
no existe 6bice para que coexista la quiebra social y el concurso preventivo de un socio con res-
ponsabilidad ilimitada (art. 90, parr. 2, LCQ).

2.3. Sistema de masas separadas

Por mas que estas quiebras concomitantes se desarrollen a través de una unica sindicatura,
las referidas falencias tendran masas separadas y, por ende, comités de control distintos.
Si hay confusion se aplicaran las normas del inc. 3 del art. 161, LCQ, y habra masa unica (art.
167, LCQ). Esto no significa que la quiebra extendida lo haya sido por el inc. 3 del art 161, LCQ,
sino que la extensién se contfigurdé por la responsabilidad ilimitada del socio y luego se resolvi6é
que existia tal confusidn.

ERREIUS 463
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Entonces a la masa pasiva social concurriran Unicamente los acreedores de la sociedad y co-
braran el correspondiente dividendo surgido del producido de la liquidacidn de los bienes socia-
les. También los acreedores de la sociedad y los acreedores de los socios concurriran a la masa pa-
siva de la quiebra de su socio deudor, cobrandose en moneda de quiebra sin ninguna preferencia
entre ellos. No habra masa residual 0 remanente, si sobrase activo en la quiebra de algun socio, los
acreedores sociales fueron desinteresados y el remanente se devuelve al socio, y si sobrase en la
quiebra social también sus acreedores fueron desinteresados, con lo cual el remanente via cuota
de liquidaci6n societaria ingresara proporcionalmente a cada uno de los activos de las quiebras
de los socios para el pago de los saldos impagos de los acreedores particulares de ellos. No se
aplica la regla de la responsabilidad subsidiaria y no existe beneficio de excusion para los socios.,
Como se esta ante codeudores solidarios (sociedad y socios) se aplicara lo previsto por el art.
135, LCQ, y dichos acreedores concurriran a cada quiebra por el valor nominal de su crédito hasta
el integro pago. También corresponde aplicar la regla del art. 136, LCQ, que impide la accién entre
los concursos de los coobligados solidarios, salvo silo pagado excede el monto del crédito. No re-
sulta acertado que se permita el derecho de repeticion alos socios en virtud de su responsabilidad
subsidiaria, pues al imponer la ley la extensidn de la quiebra en forma inmediata y simultanea
deja de lado tal subsidiariedad obligacional (Sup. Corte Bs. As., ED 183-38), la cual unicamente
es aplicable en el régimen de la responsabilidad y no de la extensidn de quiebra. En estos casos se
aplica la norma del art. 150, in_ fine, LCQ, por la cual el concurso de los socios no puede reclamar
lo adeudado a estos por la sociedad fallida, por lo que no concurriran en la masa pasiva social
los créditos correspondientes a los socios. Sin embargo, en la masa activa de la sociedad deberan
incluirse los créditos que esta tenga contra los socios por aportes no integrados (art. 150, parr. 1,
LCQ).

III]. EXTENSION DE QUIEBRA COMO SANCION

La quiebra refleja fue consecuencia de las sociedades con socios con responsabilidad ilimita-
da, pero los otros tipos sociales, principalmente las sociedades anénimas, dieron lugar al quid de
la extension de quiebra como sancion por abuso de la personalidad juridica societaria.
La extensién de la quiebra nace como un problema del derecho societario. Si bien no es ex-
clusivo de este tipo de sociedades, pues en alguin caso extremo podra tratarse de alguna persona
humana, la inquietud legislativa se inicia como consecuencia de la distinta personalidad juridica
de la persona de existencia ideal respecto de las personas fisicas que la componen. Asi, con la ac-
tuacion de la sociedad se encubria la actividad de otro sujeto o de un grupo, el cual, ocultandose
a través de la fachada societaria, ejerciendo control de la misma 0 actuandola en interés personal,
defraudaba a sus acreedores.
La extensién de quiebra resultara consecuencia de situaciones de hecho que implican ficcio-
nes o injustas dominaciones, comunicandose la quiebra del insolvente para neutralizar el efecto
nocivo de la misma (GEBHARDT). Es un régimen sancionatorio en sentido Jato con una finalidad
netamente patrimonial y no represiva.
El sistema “desalentador” y “sus resultados no han estado a la altura de los acontecimientos’,
ya que cuando se resuelve la extension, el sujeto extendido ya vacio sus arcas y ello hace que no
se justifique su vigencia, debiera mirarse mas para resolver estas cuestiones hacia un sistema de
extension de responsabilidad similar al previsto en el CCC (Grispo). Los endiablados recaudos
legales hacen a la inoperancia del instituto, y ello se revela tanto en la etapa previa como en la
judicial; en la previa por lo laborioso e infructuoso de la investigacién del sindico y en la judicial,
si se obtuvo un resultado positivo en la indagacién extrajudicial, por la mayor dificultad de plas-
marlo procesalmente y convertirlo en verdad formal.
Dentro de los supuestos de extension de quiebra que regula el ordenamiento falencial expresis
verbis, se destacan los casos de extensién de quiebra sancidén, para aquellas circunstancias en las
cuales la propagacion del estado falencial a otros sujetos, resulta ser consecuencia de la conducta
observada por estos tiltimos en su vinculo con la fallida principal.

464 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

1. Evolucién

El problema de la extensién de la quiebra fue arduamente trabajado por la jurisprudencia y

doctrina societaria y concursal hasta que se obtuvo la incorporacién legislativa de los supuestos
sacionatorios.
El primer antecedente legislativo fue la ley 19.551, la cual fue mejorada en el punto por la ley
22.917 y luego sufrié el aporte procesal de la ley 24.522, que incorporo el sistema actualmente
vigente. La ley de 1972 tuvo como antecedente legislativo nacional el art. 48, CCiv., que hacia con-
cluir la existencia de las personas juridicas cuando se abusaba o transgredia las condiciones de la
autorizacion legal.
El caso paradigmatico de la jurisprudencia de principios de los anos setenta, es decir, bajo el
gobierno de la ley 11.719 fue el de la empresa Swift, la cual formaba parte de un grupo extranjero
llamado Deltec. La sociedad local se presenta en concurso preventivo, el cual logra las mayorias
de votos para homologar el acuerdo, habiéndose investigado, diligentemente por la sindicatura,
el actuar del grupo, de donde se desprendia que las restantes sociedades que lo conformaban se
servian de la concursada, ya sea vendiéndole a precios inferiores que los del mercado, fusionan-
dola con las mas endeudadas del grupo, entre otras cuestiones que surgieron de autos. Ante tal
panorama el juez no homologa el acuerdo y decreta la quiebra de la concursada y de las demas
sociedades que formaban parte del grupo.
Tal antecedente promovi6 la inclusién de un supuesto de extension de quiebra sancion en la
ley 19.551, cuando un sujeto utilizaba una sociedad en interés personal, en fraude a los acreedo-
res, disponiendo de los bienes de aquella como si fueran propios. El fundamento de tal incorpo-
racién legislativa, apoyada en la ley francesa y la doctrina del abuso de la personalidad juridica,
radicaba en reconocer a la sociedad como un medio técnico para un determinado fin y su abuso
y destino diverso defraudando a los acreedores en beneficio de un tercero debi6 ser sancionado
por la ley.
La reforma de 1983, ley 22.917, perfeccion6 el sistema, incluyendo ademas de la hip6tesis pre-
vista en 1972, dos mas: la extension social por abuso de control y grupo de sociedades, y aquella
por confusién patrimonial. También la reforma retoca el caso incorporado por la ley 19.551 para
no referirse ya ala quiebra de una sociedad, sino que la quiebra principal a extenderse podria ser
de cualquier tipo de persona.
Importante doctrina, durante la vigencia de la ley 19.551 (ALBERTI), sostuvo que no se es-
taba ante tipos legales, pensamiento que se corroboraron por expresiones actuales (GEBHARDT
- MARTORELL), donde se afirmé que en soluciones jurisprudenciales podran darse extensiones
de quiebras a supuestos no previstos por la ley, como en realidad ocurri6 en la historia del tema
en el Ambito local, lo cual desencadené luego en el recogimiento legal del supuesto. Sin embargo,
ello no se condice con la interpretacion restrictiva que debe hacerse ante un sistema sancionato-
rio, lo que impediria la extensi6n a otros supuestos no contemplados, Quiza para solucionar tal
problema la ley debio utilizar formulas mas amplias que permitan, a través de la interpretacién
legal, alguna solucién como la que se propone, que de lege lata pareciera netamente inadmisible.

2. Extension por actuacion en interés personal

En el inciso 1 del art. 161 de la LCQ se legisla sobre el supuesto incorporado en 1972 por la ley
19.551 y que consiste en la extension de la quiebra de un sujeto a otro por utilizacién del primero
en interés personal del segundo.

2.1. Antecedente

El supuesto original de la ley 19.551 nace como consecuencia de las doctrinas del disregard of
legal entity anglosajon y de la penetracion de la personalidad de la doctrina alemana, aunque en
la ley la situacion no ha quedado limitada a las sociedadesy al problema del socio oculto.

ERREIUS 465
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Concretamente la doctrina entiende que una sociedad utilizada para violar la ley no sera con-
siderada como tal, se levantard el velo de su personalidad y sus miembros responderan personal-
mente,
Si bien la norma tuvo tal origen, la forma en que quedo redactada no trata un necesario caso
de desestimacién de la personalidad societaria porque en la hipotesis la persona juridica podra
ser real o ficticia. La configuracion del supuesto se da cuando se acttie bajo la apariencia de ac-
tuacidn de la fallida.
Especificamente deben darse las circunstancias del “dueno del negocio” o maitre de laffaire
del derecho francés, también conocida como el “hombre de paja” -prestanombre o testaferro-, es
decir, el uso del sujeto fallido, ya dijimos persona fisica 0 juridica, como cubierta de la actuacién
del beneficiado a quien se le extendera la quiebra, quien podra integrar algun 6rgano de la perso-
na de existencia ideal o ser un tercero. Para ALBERTI es una simulacién subjetiva.

2.2. Recaudos de procedencia

La ley prevé la posibilidad de extender la quiebra -directa o indirecta- de un sujeto, sea per-
sona humana o juridica -de comtn se trata de una sociedad-, a otra persona que haya utilizado
los bienes de la fallida como propios, y que lo haya hecho en interés personal para defraudar a sus
acreedores. Como el quebrado principal podra ser una persona juridica o humana, sera eventual
el caso de la desestimacion de la personalidad juridica que tnicamente se dara cuando la fallida
sea una sociedad. No es necesario que el sujeto a quien se le extiende la quiebra se encuentre en
estado de cesacién de pagos.
En cuanto al sujeto al cual se ha de extender la quiebra puede ser una persona humana o
una persona juridica, y tanto puede ser una sola 0 varias, si actuaron en forma conjunta, como
también el vinculo que tuviera -de iure o de facto- con la persona fallida, puede ser cualquiera.
Especificamente deben darse las circunstancias del “dueno del negocio” 0 maitre de laffaire del
derecho francés, también conocida como el “hombre de paja” -prestanombre o testaferro-, es de-
cir, el uso del sujeto fallido, como cubierta de la actuacion del beneficiado a quien se le extendera
la quiebra, quien podra integrar algtin organo de la persona de existencia ideal 0 ser un tercero. Si
bien no se esta ante un supuesto necesario de control, si pueden darse en algunos casos, donde el
control se configura (art. 161, inc. 1, LCQ), es decir que aquel al que se le extiende la quiebra era el
controlante de la fallida principal. En definitiva, la configuracion del supuesto procedera ante la
realizacion de actos por una persona enmascarada bajo la apariencia del sujeto fallido.
La actuaci6n en interés personal importara desviar el interés en beneficio exclusivo del sujeto
que utiliza a la fallida y no cuando tal beneficio se transfiere a un tercero, aunque podria decirse
que de alguna u otra manera siempre el desvio tendra un interés personal de quien lo efectua,
aunque el beneficio econdmico sea para un tercero, pues necesariamente ese interés no es de la
fallida. MAFFiA, revela un error de traduccidn de la ley francesa que hacia alusion a “interés per-
sonal’, y la ley exige la actuacion en “beneficio personal” Sin embargo, en tal caso, en lugar de la
extension afectar a quien actud en desmedro de la fallida, deberia serlo contra el tercero que se
beneficié, pues su patrimonio sera el que se engros6 a costa de la insolvente. En todo caso seria
suficiente el desvio del interés del fallido principal, sin tener en cuenta si el sujeto que utiliza los
bienes o un tercero se beneficia concretamente, es suficiente el fin buscado y no su efectivizacién.
Lo que determinara el interés personal sera el comportamiento de la persona, su animus y con-
cretamente que al mismo no le interesaba actuar en interés de la fallida principal, la prioridad la
tenia un interés ajeno a ella.
También se requiere que el desvio debe hacerse utilizando los bienes de la fallida como si
fueran propios. Este requisito aprehende el caso de una gestién negocial de la quebrada. Los ac-
tos desviados podrian configurar el supuesto, segtin su calidad o cantidad en el caso concreto,
pues la ley en ningtin momento exige necesariamente permanencia o habitualidad en tal desvio.
La realidad indica que se dara la hipotesis legal cuando existe ocultamiento o encubrimiento de
la real actividad, simulando la responsabilidad de otro en fraude a los acreedores. Subyace aqui
la idea de actuacién en fraude de los acreedores de la insolvente, pues estos entendieron dicho
patrimonio como garante de sus créditos; sin embargo, dichos bienes son utilizados en beneficio
de otro sujeto distinto al que ellos contrataron.

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 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

Aello debe sumarsele el hecho de que tal actuacion debera ser realizada en fraude a los acree-
dores, como presupuesto subjetivo, siendo insuficiente la acreditacién del mero perjuicio. La ley
no permite presumir inris tantuwm la defraudacion, debe ser probada por el sindico, Hubiese sido
preferible para la operatividad de la figura y para evitar divergencias interpretativas que la misma
quede configurada, inicamente a través del perjuicio a los acreedores, en forma objetiva e inde-
pendientemente del fraude, lo que ademas de ser de mas facil comprobacion, resulta mas realista
con los fundamentos de la quiebra y la responsabilidad patrimonial de los sujetos involucrados.

3. Extensién por abuso de control

El art. 172, LCQ, excluye el agrupamiento y el control como causa de extensién de quiebra,
unicamente interesa aqut, a los fines de extender la quiebra a los integrantes del grupo, que se
hayan configurado alguna de las hipotesis del art. 161, LCQ.
En los tiempos modernos se han desarrollado diversas formas empresariales y una de ellas y
quiza la mas comun haya sido la explotacion de la empresa a través de diversas personas -fisicas
y juridicas— organizadas de las mas variadas formas. A partir de ello nace en el derecho societario
el estudio doctrinario sobre los grupos de sociedades y los diversos tipos de control. La ley con-
cursal no sanciona con la extensién de quiebra la existencia de un grupo de sociedades, sino que
la réplica legal va dirigida al abuso de control. Existe una relacién de género y especie entre el
grupo empresario o uniones de empresas y la relacién de control, siendo el segundo una especie
del primero, pues para configurarse el grupo, ademas del control se requiere la direccion unitaria
(MicuENs) y alli podran configurarse, segtin el caso, holdings, trust o kartells.
El originario anteproyecto de ley base de la ley 19.551 establecia que la quiebra de la controla-
da importaba la quiebra de la controlante, porlo que en él se alcanzaban todos los tipos de control
para Ja extension de la quiebra y de similar forma lo proyectaba la comisién del Ministerio de Jus-
ticia de 1991. En ninguna de esas oportunidades la disposicién alcanz6 rango de ley.
Si bien el grupo de empresas 0 el control societario podra ser un medio fraudulento, como
patologia de una realidad, en modo alguno podra aceptarse dicha idea en forma generalizada. El
grupo empresario o grupo de sociedadesy sus relaciones de control se utilizan como medios téc-
nicos licitos para el cumplimiento de objetivos que exceden el ambito personal, favoreciéndose
por conveniencia econémica, mayor eficacia, perfeccionamiento de la produccién, busqueda de
un mayor poder econdémico, reduccién de costos, mejor manejo empresario, entre otras justifica-
ciones. Va de suyo, que ello es consecuencia del hecho de que no existe norma legal alguna que
atribuya responsabilidad a la controlante por las obligaciones contraidas por la controlada, y sin
aquella norma no podra existir afeccion alguna por la simple circunstancia de que se esta frente
a diversos sujetos de derecho, La extensi6n automatica de responsabilidad dejaria de lado la au-
tonomia juridica de las sociedades, pues el hecho de que la controlada deba seguir las directivas
de la controlante en beneficio del grupo no la identifica con la otra integrante, quien mantiene su
autonomia e individualidad (Rivera).
La extension de la quiebra en esta hipdtesis se dara necesariamente ante la existencia de un
grupo societario donde a través del ejercicio de un control se somete a una sociedad integrante de
aquel al interés grupal o del controlante. Necesariamente la sociedad controlada debera estar en
estado de cesacion de pagos y con quiebra decretada, aunque sin necesidad de que tal insolvencia
haya sido causada por aquel control abusivo.

3.1. Control societario

El control sera abusivo cuando la posicién dominante de la controlante haga trasladar to-
dos los riesgos de Ja empresa a la controlada dejando a salvo su responsabilidad patrimonial. Sin
embargo, existen diversos tipos de control societario y diversas relaciones de subordinacion. Se
entiende por control al dominio de un sujeto por otro a tal punto de que aquel tiene la potestad de
formar la voluntad social de este bajo cualquier punto de vista, conjugado con el poder de ejecu-
tar esa voluntad, mas sintéticamente como el poder efectivo de direccién de los negocios sociales

ERREIUS 467
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Las distintas formas de control que difieren en su génesis y en sus consecuencias juridicas
pueden distinguirse entre control externo de facto o contractual y control interno, el cual podra ser
de derecho o mayoritario, o de hecho o minoritario. Existe alguna diferencia entre el control so-
cietario regulado por la ley de sociedades, y el control previsto por la ley concursal, pues en la ley
19.550 la controlante siempre es una sociedad y en el sistema concursal podra serlo una 0 varias
personas humanas 0 juridicas, pues la ley no hace distincién alguna.
El control externo de hecho, tiene génesis fuera de los 6rganos sociales, es aquel ejercido so-
bre una sociedad a través de particulares relaciones econémicas 0 contractuales o, tal como lo
establece la normativa societaria, mediante especiales vinculos existentes entre las sociedades,
en el cual la participacion accionaria no juega ningun papel preponderante (cf. art. 33 inc. II, par-
te final LGS). No tiene vinculacién juridica sino mas bien econdmica y se refiere a los contratos
cuyo objeto consiste en la subordinacidn de la actividad empresarial de una sociedad a la de otra,
pero no alos casos de contratos de dominacion donde se conviene el acatamiento de los adminis-
tradores de una sociedad a las directivas impartidas por otra, pues estos tltimos seran de objeto
ilicito (arts. 279, 725 y 1003, CCC). También el control externo puede darse por otro tipo de vincu-
laciones no contractuales que habilitan la direcci6n o el mando en algunas decisiones que debe
tomar el administrador del ente controlado, Estos vinculos especiales a los que hace referencia la
legislacién societaria, deben ser suficientemente efectivos y de hecho generar una dependencia
y sometimiento de manera estable y continuada de una sociedad a las decisiones e instrucciones
de otra.
En cambio, el control interno, se desarrolla en el seno de la sociedad y se da cuando un ac-
cionista o socio, o un grupo de ellos se encuentran en condiciones de formar la voluntad social.
Podra ser de derecho o mayoritario, el manejo de la voluntad social, ya que se cimienta princi-
palmente en el hecho de tener el poder de voto para imponerse en las reuniones sociales 0 asam-
bleas. (art. 33, inc. 1, LGS) y se configura cuando se tiene la mayoria de los votos calculados sobre
la totalidad de los votos posibles segtin la clase de sociedad y su contrato o estatuto; es decir, se
trata de una mayoria absoluta y de derecho, que se computa in abstracto y sobre la totalidad de
los votos posibles. En cambio, el de hecho 0 minoritario se define por la circunstancia de ejercer
una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés, situaci6n
que implica una dispersidn accionaria que le da prevalencia a la relacién de dominio (art. 33, inc.
II, primera parte, LGS) y es el que se ejerce de hecho por la efectiva concurrencia y votacién en
las asambleas o reuniones de socios en que se adoptan las decisiones, siendo consecuencia de
que el resto del capital esta atomizado en miiltiples socios que no concurren a las mismas, 0 se
abstienen de votar o acuerdan direccionar su voto en uno u otro sentido, por lo que depende de
circunstancias de hecho contingentes.

3.2. Recaudos de procedencia

Primero se requiere que exista una persona humana 0 juridica, controlante y una sociedad
controlada fallida. La quiebra principal Unicamente puede ser de una sociedad. La extension de
quiebra tnicamente funciona comunicando la quiebra de la controlada a la controlante, pero no
a la inversa: la quiebra de la controlante no se reflejara en la controlada, y tampoco habra posibi-
lidad de extensién de quiebra en sentido lateral, es decir, entre dos o mas controladas.
Constituye un requisito tipificante para el ejercicio de esta accién, que la sociedad fallida haya
estado sujeta a control societario. Por lo que, resulta necesario, que a quien se pretende extender
la falencia ostente el control de la fallida principal. A la ley inicamente le interesa el abuso de tal
control dandose las circunstancias descriptas en el inc. 2 del art. 161, LCQ. El control externo por
especiales vinculaciones no esta previsto como causal independiente de la extensién falencial.
De la literalidad del texto legal se advierte, prima facie, que la legislacién concursal en su art. 161,
inc. 2, LCQ no ha contemplado aquel tipo de control que resulta de la influencia dominante deri-
vada de los especiales vinculos existentes entre los sujetos, como generador de la comunicacién
de la quiebra de la sociedad controlada a su controlante. Por el contrario, el art. 161, inc. 2, parr.
2, LCQ, define pormenorizadamente a la “persona controlante’, y lo hace con relacién al ejercicio
del derecho a voto en las reuniones sociales, lo cual excluye, con toda claridad, el control externo
realizado a través de relaciones contractuales con la sociedad. La quiebra solo puede extenderse

468 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

en virtud del presupuesto de abuso control interno mayoritario de derecho, el apartado a) del
inc. 2° art. 161, LCQ requiere votos necesarios para formar la voluntad social, por lo que serian
exclusivamente aquellos que fatal e inexorablemente, siempre y en toda circunstancia, aseguren
hacerlo con solo proponérselo, Entonces solo el control interno de derecho 0 mayoritario ejercido
abusivamente constituye uno de los requisitos para la extensién falencial. Solo se comunicara la
quiebra de la controlada cuando la controlante formase en abstracto la voluntad social de aque-
lla a través de los votos necesarios en el 6rgano de gobierno, ya sea que lo haga en forma directa
0 a través de otra controlada o juntamente con otras personas para lograr la mayoria necesaria.
El control interno mayoritario puede ejercerlo directamente un socio 0 accionista que posee la
mayoria necesaria por si mismo, lo que se conoce como control directo. Pero también puede ejer-
cerse a través de otra sociedad controlada que posee la participacién necesaria para formar la
voluntad social, siendo la controlante de esta la que también controla a la fallida, lo que seria el
control indirecto. Y también puede darse a través de la sindicacidn de acciones, que es el pacto
entre accionistas por el cual se comprometen a actuar, dentro del seno asambleario, de una deter-
minada manera, conocido como control plural o multiple, al cual también se lo ha denominado
control interno de hecho por alianzas. No existe posibilidad legal de extender la quiebra al con-
trolante interno minoritario, pues la exigencia de “votos necesarios para conformar la voluntad
social” denota concretamente la necesidad de mayoria conforme a las reglas internas sociales y
con posibilidad de ejercicio en cualquier circunstancia de hecho. La conformaci6n de la volun-
tad social por intermedio de un control minoritario se hard a través de votos suficientes, pero no
necesarios. La quiebra no puede extenderse en virtud del presupuesto de abuso control interno
minoritario de hecho, porque no se trata de un controlante, sino de un ejercicio ocasional de con-
trol (RIVERA - ViTOLO).
Luego se exige la desviacién del interés social, entendido este como la actuacién idénea para
cumplir el objeto social, que redundara en una ganancia para la sociedad que luego se traducira
en un provecho proporcional para los socios, por lo que aque! desvio quedara configurado cuan-
do la sociedad controlada se vea impedida de cumplir con su objeto social con repercusién para
los socios. El interés social exige que las decisiones se adopten para fines sociales y en el interés
general de la sociedad observando la causa del contrato social, el objeto social, la buena fe y el
abuso del derecho. Necesariamente tal desvio del interés social debe ser indebido, aunque en
realidad todo desvio del interés social es indebido (arts, 52, 248 y 272, LGS), pues el cumplimiento
del objeto social presupone la realizacién del interés social y el desvio de este importara apartarse
de aquel objeto y, siempre sera indebido.
Luego, se requiere la existencia de una direccioén unificada, lo que importa reconocer la exis-
tencia de un grupo societario, pues si bien tal tipo de unificacién en la direccién no es elemento
necesario del control sf lo es del agrupamiento societario. Desde un punto de vista econdémico se
esta ante “la imposicion, con caracter de permanencia, de las directivas fundamentales en lo que
hace al gobierno de las sociedades controladas, a Ja titularidad por la controlante del capital ma-
yoritario, a la elaboracion de la politica empresarial del grupo, a la asistencia técnicay financiera,
ala autorizacion para utilizar marcas y patentes y todos esos modos de manejo impuestos por la
dominante que Ilevaron a hablar de unidad de empresa con pluralidad subjetiva” (Marria). En
tal sentido, no es necesaria una central burocratica de operaciones siendo suficiente la emisidn de
instrucciones comunes a los administradores de las diversas sociedades que conforman el grupo
(ALBERTI), entonces quedara configurada la direcci6n unificada ya sea a través de la administra-
cién unica o por intermedio de una unidad de decisiones.
Finalmente se requiere que exista un beneficio grupal o suprasocial. Algunos entienden que
ello no es determinante, siendo indiferente quien se beneficia con el desvio del interés social, pues
el mismo por si solo es suficiente para extender la quiebra (ROUILLON — ROITMAN entre otros), sin
embargo, la ley es clara y no privilegia el interés del grupo por sobre el interés individual de cada
componente, asi como tampoco la ley relaciona el estado de cesacién de pagos de la quebrada
principal con las conductas desplegadas por los sujetos controlantes como para que se constitu-
yan en recaudo suficiente para producir la comunicaci6én falencial. Tampoco se exige la produc-
cidn de un dan efectivo, ni fraude a los acreedores. Como puede verse, en ningtin supuesto la ley
requiere que exista relacidn de causalidad entre la insolvencia de la controlada y la actuacion de
la controlante.

ERREIUS 469
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

4. Extensién por confusion patrimonial

Luego, la ley concursal legisla un supuesto en que no se describe una conducta reprochable
sino una situacién patrimonial que impide delimitar la composicién de activos y pasivos entre
dos sujetos.
El origen del caso nace a partir de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién donde
se resolvid que debian despojarse de abstracciones inadmisibles las formas societarias, por lo que
los efectos de la quiebra de una persona se imputaban a titulares de otros bienes montados sobre
una misma y nica realidad patrimonial (Corte Sup., LL 151-516).
La hipotesis fue incorporada por la reforma concursal de 1983 y actualmente se encuentra
prevista en el inc. 3 del art. 161, LCQ, donde se exige confusi6n patrimonial inescindible de la
mayoria de los activos y pasivos sin poder determinarse, prima facie, a quienes pertenecen las
deudas asumidas y los bienes que seran garantia de las mismas.

4.1. Confusién patrimonial

A través de esta hipotesis se dispone la extensidn de la quiebra de toda persona respecto de
la cual exista confusion patrimonial inescindible con el fallido, que imposibilite una delimitacion
clara y precisa de todos sus activos y todos sus pasivos, o de la mayor parte de ellos.
La confusion debe ser de activos y pasivos, si ella se produce respecto de solo uno de los ele-
mentos conformantes del patrimonio no se configura la hipdtesis de extensién de quiebra. Los
bienes del activo sirven de garantia del pasivo, por lo que resultan inseparables patrimonialmen-
te, pues confundido el activo se confunde el pasivo, que estaria garantizado por aquel activo. En
consecuencia, la confusién sera patrimonial y no necesariamente entre activos y pasivos. Enton-
ces deben existir dos sujetos, cada uno con su patrimonio, formalmente separados, pero en la
realidad mezclados o confundidos, sin posibilidad de que puedan ser separados o escindidos, por
lo que no podra delimitarse todo o la mayor parte de los activos y pasivos.
Tal confusién, en la generalidad de los casos se produce a través de una gestion promiscua de
los patrimonios. Constituyen recaudos de procedencia de esta hipdétesis de extensi6n que dos o
mas patrimonios formalmente separados se encuentren confundidos, que ello sea inescindible y
que sea imposible delimitar los activos y los pasivos de cada patrimonio.

4,2, Confusién inescindible

Sila confusi6n es inescindible no podria ser patrimonial.

En rigor de verdad, no se trataria de dos patrimonios sino de uno solo utilizado promiscua-
mente porque si se tratase de dos patrimonios, no existiria la imposibilidad de escindir sus acti-
vos, pues facilmente podria hacerse de los bienes registrales, asi como también respecto de otros
bienes -no registrables- donde se aplicaran las reglas del CCC, como por elemplo, los arts. 1895,
1941, 1943, etc., CCC (OrarGut). Tampoco existiria tal indeterminaci6én respecto del pasivo, pues
tanto de la contabilidad como de la instrumentacién del crédito podra determinarse concreta-
mente quién es la deudora (MaFFia). Siempre existe la posibilidad de determinar, con alguna pre-
cisidn, la composicion del patrimonio de los sujetos involucrados, si tal fuese la intenci6on legal, la
causal seria de ninguna aplicacién (ViToLo). La confusién patrimonial inescindible llevaria a la
existencia de un tinico patrimonio inescindible, por lo que no existiria supuesto alguno donde se
dé la aplicacién normativa del supuesto.
ALBERTI, en su cuidado voto en “Sanatorio Humboldt SA” (C. Nac. Com., sala D, ED 185-487),
expresa que “la confusion patrimonial no aparece solamente cuando fuese equivoca la identifica-
cidn del propietario o titular de cierto bien, o activo en la denominacién econdémicay contable. El
reducir la figura de la confusion patrimonial a esa sola hipdtesis de equivocidad en la titulacion,
importarfa abrogar la mayor parte de la extensién de esa figura; porque la existencia de contratos
escritos, de registros notariales, y de oficinas publicas donde se inscriben inmuebles o ciertos
muebles, provee una abundante informacién que permite casi siempre superar esa hipotética
equivocidad en la identificaci6én del propietario o titular, mediante una investigacié6n mediana-

470 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

mente prolija” En realidad, el término “confusién” debe ser aprehendido en un sentido corriente
y no técnicamente juridico.
Debe sustituirse la confusion patrimonial inescindible, visto desde un punto de vista estatico,
por una nocion patrimonialmente mas dinamica y subjetiva, referida a la administracion o ges-
tidn promiscua de los patrimonios, es decir, el manejo de los activos (bienes) y pasivos (deudas).
Todo apuntaria a la gesti6n conjunta de ambos patrimonios a través de un promiscuo manejo
negocial, pero nunca se confundirdan aquellos inescindiblemente, lo que en la realidad importaria
no poder conocer -de facto- quién es el obligado por el pasivo, a quién corresponde el activo y
quién es el beneficiario de la actividad, por la simple razén de que se esté ante una unidad eco-
ndémica. Se trata de supuestos, donde con un mismo patrimonio varias personas actuaban ante
terceros, por lo que los acreedores creian contar con un patrimonio que garantizaba sus créditos,
el cual en realidad estaba compartido (OTAEGuUI).
Pareciera que asi no existe posibilidad de extender la quiebra en el supuesto del art. 161, inc.
3, LCQ, pues no se darian las condiciones facticas para ello, pero, a los fines de darle operatividad
ala norma, y la descripcidn contenida en ella, debe transmutarse el supuesto de extension de la
confusi6n patrimonial a la gestion promiscua de los patrimonios, a fin de evitar asi el fraude a los
acreedores por simulacién patrimonial ilicita (doct. art. 334, CCC). Seria una especie de “unidad
economica’, que denota la idea de patrimonios confundidos en forma inescindible, pero tal con-
fusién no se produce por desconocimiento o indeterminacion de su titularidad sino por la forma
de su gestion, El manejo unitario del patrimonio, desde un punto de vista estrictamente material,
tanto respecto del activo como del pasivo, pudiendo corresponder uno a un sujeto y el otro a otro,
hace que, frente a terceros, tal “unidad econémica” compuesta por mas de un sujeto se comporte
como si fuese un solo patrimonio.
Esta conducta que produce la confusién patrimonial debe ser desarrollada sobre todo el ac-
tivo y pasivo (en realidad, sobre todo el patrimonio) o sobre la mayor parte de este, debiéndose
entender, strictu sensu, que se refiere a mas de la mitad de los activos y pasivos, aunque en una
interpretacion mas amplia debera analizarse cada caso en particular para que la prudente apre-
ciacion judicial determine la efectiva existencia de confusion en la mayoria de los patrimonios in-
volucrados. Un mejor posicionamiento de la figura llevaria a dejar de lado la estrictez de la prime-
ra interpretacion para permitir evaluar las situaciones particulares que pueden promiscuamente
producir confusidn en los patrimonios afectados, entendidos in totwm (activo y pasivo).

4.3. Masa unica

En la practica, la existencia del supuesto, atento la imposibilidad de distinguir activos y pasi-

vos -rectius: patrimonio-, hace que cuando se extienda la quiebra se configurard una masa unica
para asi atender todo el pasivo con todo el activo presuntamente “confundido” Seguin cada caso,
pareciera claro que la extensi6n se producira de la quiebra del sujeto titular del pasivo a la perso-
na del activo simulado, aunque no tendria sentido a la inversa, La masa tinica hard que se afron-
te el pasivo de un sujeto con el activo del otro, tratandose a los involucrados como una unidad
economica, pues los acreedores tuvieron en miras el patrimonio confundido o simulado como
garantia de su acreencia.

IV. REGLAS PROCESALES

La ley concursal, luego de establecer quienes son los sujetos pasivos de este instituto falimenta-
rio (arts. 160 y 161, LCQ) se ocupa de las reglas procesales, regulando lo atinente a la competencia
para entender en la solicitud de extensidny en las eventuales quiebras reflejas (art. 162, LCQ), con-
tinuando con la tematica sobre las cuestiones procesales en el pedido de extension de la quiebra.

1. Competencia
La primera regla procesal impuesta por la ley corresponde ala competencia y se encuentra ex-
presadaen elart. 162, LCQ. La competencia para decidir la extension de la quiebra corresponde al

ERREIUS 471
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

mismo juez que entiende en la quiebra principal, pues es el que previno y el que tiene los elemen-
tos de cognicién necesarios para resolver sobre la existencia de los supuestos legales de extension.
E| tramite de la extensién de quiebra, hasta que no sea declarada, no suspende los concursos
abiertos, salvo la distribucion final si existe una quiebra. Esto Ultimo porque si se produce el pago
en moneda concursal en la falencia en tramite fracasaria la pretension de la extension de la quiebra.
Una vez dictada la sentencia de extension se produce una nueva distribuci6n de competencia
conforme lo normado por el art. 162, LCQ. Se impone el principio de concentracién. Extendida la
quiebra, entendera en todos los procesos falenciales en aplicacion del principio de unidad, el juez
que sea competente, seguin las reglas del art. 3, LCQ, respecto del sujeto que, prima facie, tenga el
activo mas importante.
La solucién legal difiere de la prevista en el art. 67, parr. 1, LCQ, que para el concurso en caso
de agrupamiento determina la competencia del juez seguin el activo mas importante, de acuerdo
con lo que surja del ltimo balance de cada sujeto. La unidad de las quiebras se funda en la po-
sibilidad de vinculacié6n que puede existir entre los fallidos, la eventualidad de que se forme una
masa Unica y la coordinaci6n que debe producirse entre todas las quiebras. Nada facil sera deter-
minar qué se entiende por “activo mas importante” En principio, para determinar la importancia
del activo debe estarse necesariamente a los bienes afectados por el desapoderamiento, pues son
los tinicos que interesan en la quiebra. En tal sentido, seria l6gico suponer como importante -o
como el mas importante- el activo considerando su valor de realizacién (cuantificacién econ6-
mica), estimado prima facie, algo extremadamente dificil para el juez concursal, para que lo haga
sin valuaciones 0 tasaciones, y apremiado por el tiempo que imprime dirimir la competencia del
asunto. De comun, y porque es la tinica forma que lo permite la practica, se determinard el activo
mas importante teniendo en cuenta cuantitativamente la composicidén de dicho activo, es decir
que el que tuviese mas bienes -vgr., registrables- serd el mas importante, siendo asi la tinica so-
lucién prima _facie que se le puede dar a la cuesti6n, pues no corresponde realizar tasaciones, ni
otro tipo de investigaciones.
Y si tal conclusion no pudiese sacarse con los elementos existentes en autos, sera competente,
ante la duda, el juez que previno, es decir, el de la quiebra principal. Hubiese sido preferible que
la regla de la competencia siempre le confiera esta al juez que previno, siendo la solucién mas
practica y mas saludable para todos, especialmente para la celeridad falencial (ROUILLON).

2. Legitimacidén activa
La segunda regla procesal surge del parr. 1 del art. 163, LCQ, y se refiere a la legitimacién acti-
va, es decir, al sujeto titular de la accion de extension de quiebra, La extensi6n de la quiebra podra
ser demandada por el sindico de la quiebra principal o por cualquier acreedor de aquella quiebra,
resultando (quiebra o acreedor) actores de la relacién procesal del juicio de extensién.
El sindico actuara como parte en el proceso. Ejercera la legitimacion perdida por el fallido
principal, produciéndose una sustitucién procesal. No requerira autorizacién de los acreedores.
Aqui se desdibuja el fundamento dado para exigir tal venia para la inoponibilidad concursal, pues
las consecuencias serian las mismas, es decir, cargar la quiebra con las costas por el rechazo de la
demanda, las que seran consideradas como prededucibles (art. 240, LCQ).
El acreedor tiene legitimaci6n originaria sin necesidad de intimar previamente al sindico para
que inicie la acci6n. Quedaran exceptuados los sujetos impedidos por el art. 81, LCQ, para peti-
cionar la quiebra de su deudor (conyuge, ascendientes, descendiente del deudor y cesionarios de
créditos del deudor).
En principio, el acreedor que insta la extension, sin importar la graduaci6n de su acreencia,
debiera ser, no solo concursal sino necesariamente concurrente, verificado o declarado admi-
sible, para tener la legitimacién para ello, pues solamente a partir de su concurrencia podra ser
considerado acreedor. Pero la ley dice “cualquier acreedor” por lo que, si bien, preferiblemente
deberia tratarse de un acreedor incorporado al pasivo concursal, aun sin resolucién firme, 0 uno
declarado inadmisible con revision en tramite en un andlisis integral del sistema, teniendo en
cuenta el plazo para deducir la accion, debiera ser suficiente que se trate de un acreedor insinuan-

472 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

te sin necesidad de resolucion alguna. Esta solucion, es razonable teniendo en consideracion el

exiguo plazo que existe para solicitar la extensién falencial, periodo en el que pueden llegar a
quedar sin resolucién incidentes de revision o de verificacién tardia.
El fallido principal no tiene legitimacién para solicitar la extensidn de su quiebra porque per-
did su legitimacién procesal (art. 110, parr. 1, LCQ), carece de interés y no esta mencionado en el
art. 163, LCQ.

3. Caducidad

El parr. 2 del art. 163, LCQ, prevé el momento en que puede demandarse la extensién de quie-
bra y fija un plazo de caducidad para el ejercicio de tal derecho, el cual se contara de diversa ma-
nera segtin el tipo de proceso de que se trate. Tal caducidad fue incorporada por la ley 24.522, pues
bajo la vigencia de la ley 19.551 la mayoria de la doctrina entendia que era de prescripcion, a la
misma conclusién habia llegado la jurisprudencia (C. Nac. Com., sala A, ED 157-306). La deman-
da de extension puede incoarse luego de decretada la quiebra, aunque atin no se encuentre firme,
solo que no podra resolverse la extension hasta que aquella no adquiera firmeza.
El término de la caducidad es de seis meses corridos (art. 6, CCC), el cual en caso de que la
quiebra principal sea directa se contara a partir de la presentacién del informe general (art. 39,
LCQ); en el caso de quiebra indirecta, si la misma proviene de un concurso preventivo donde no
se obtuvieron las mayorias, el término se contara desde el vencimiento del periodo de exclusivi-
dad (art. 43, LCQ) 0 del periodo comun del cramdown (art. 48, LCQ); si la quiebra indirecta fue
consecuencia de la no homologacién del acuerdo o de su incumplimiento o nulidad el plazo se
contara desde el dia siguiente a que quede firme la sentencia de quiebra.
Hubiera sido axiol6gicamente mas coherente y mucho mas simple que en todos los casos de
quiebra indirecta la caducidad para la extensidn de quiebra comience a contarse a partir de la
fecha en que adquiera firmeza la sentencia que decreta dicha quiebra indirecta, pues en el caso
de que no se obtengan las conformidades tal circunstancia no opera constatada ipso facto desde
el vencimiento del plazo para acompanarlas al expediente, ya sea en el tramite del concurso pre-
ventivo o del salvataje, sino adquiere virtualidad a partir de la sentencia de quiebra que declara
la inexistencia de tal recaudo para la existencia del acuerdo. Ademas, la ley no prevé el caso de
quiebra indirecta por no haberse hecho publica la propuesta de acuerdo en forma oportuna, el
caso de condicionamiento del acuerdo de los quirografarios al acuerdo de los privilegiados y este
no retine las mayorias, la falta de inscripcién en el cramdown, la admisién de la impugnaci6én del
acuerdo y la manifestaci6n del deudor de su imposibilidad de cumplir el acuerdo, casos en los
cuales, por analogia (arts. 1 y 2, CCC), la fecha en que la sentencia de quiebra indirecta se encuen-
tra firme, la que debiera unificarse para todas las hipotesis.

4. Tramite de la extension de quiebra

El proceso de extension de quiebra tramitara a través de las normas del juicio ordinario (art.
319, CPCCN) conforme lo prevé el art. 164, LCQ, en la primera parte de su parr. 1.
La prevision legal fue dispuesta por el legislador de 1995 no determinandose en la ley 19.551
(ni en la reforma de 1983) cual seria el procedimiento de la extensidn de quiebra, por lo que de
comun tramitaba por incidente genérico, aunque en la practica la diferencia entre este y el juicio
ordinario es minima.
En el citado articulo también se determina que seran parte en dicho proceso el sindico de
la quiebra principal y todas las personas a las que se les pretende extender la quiebra y, en caso
de que las mismas ya se encuentren concursadas, intervendra también el sindico del correspon-
diente concurso, Si bien la norma no lo prevé también sera parte, en su caso, el acreedor que ha
demandado la extensi6n,
Del articulo en andlisis surge que podria tramitarse la extensién de quiebra de un sujeto ya fa-
llido, lo que Marria llama la requiebra, haciendo notar la inconveniencia de ello especificamente
en la tramitacion del juicio ordinario en referencia a la integracion de la /itis con el demandado

ERREIUS 473
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

fallido, actuando el sindico por dicha quiebra. Y mucho peor sera, en caso de que se resuelva por
la extensidén, interrelacionar ambas quiebras, la primeray la segunda.
En cuanto a la intervencién de los fallidos, ya sea el de la quiebra principal o aque! que ya se
encontraba en quiebra y se le pretende extender otra, carecen de legitimacion para participar del
proceso de extension, raz6n por la cual se habilita que lo haga el sindico.
Respecto del fallido de la quiebra principal, su falta de interés se traduce tanto desde el pun-
to de vista de su legitimacién activa como pasiva; tal interés tampoco alcanzaria el eventual re-
manente, pues ello es consecuencia del desapoderamiento y liquidacion de sus bienes, para lo
cual no se encuentra legitimado por el art. 110, LCQ, su legitimacion para ello nace en forma
concomitante con el remanente, no antes. En referencia al sujeto ya fallido que se demanda por
la extension de otra quiebra, la norma del art. 110, parr. 1, LCQ, le impide participar como legiti-
mado pasivo de dicho proceso, pues el mismo incumbe necesariamente a los bienes afectados al
desapoderamiento, habiendo, sin embargo, una excepcion y sera la hipdtesis de que se encuentre
rehabilitado y haya adquirido nuevos bienes donde su legitimacién renacera, pues en virtud de
ellos debera garantizarsele el efectivo derecho de defensa (art. 18, CN).
La segunda parte del parr. | del art. 164, LCQ, dispone que la instancia en el juicio de exten-
sién de quiebra perima a los seis meses, ampliaindose asi, los tres meses previstos en el art. 277,
LCQ. La norma también fue incorporada por la ley 24.522 conforme a la jurisprudencia que se
desarrollo bajo la vigencia del régimen anterior.
Finalmente, el parr. 2 del art. 164, LCQ, autoriza al juez a dictar las medidas precautorias pre-
vistas en el art, 85, LCQ, respecto de los sujetos a los que se les pretende extender la quiebra, bajo
la responsabilidad del concurso, Las medidas seran tendientes a asegurar la integridad del pa-
trimonio y para su traba deben cumplirse los recaudos sustanciales exigidos por las leyes locales
(art. 278, LCQ), es decir, verosimilitud del derecho y peligro en la demora (doct. art. 195, CPCCN).
La medida se despachara sin contracautela, la garantia sera que los eventuales dafios y costas
serdan considerados prededucibles (art. 240, LCQ), por lo que, es suficiente decretar la medida
bajo la responsabilidad de la quiebra para eximirla de contracautela. En caso de que la extensién
haya sido solicitada por un acreedor, la contracautela, asi como la responsabilidad, deberia recaer
sobre este y no sobre la quiebra principal.
El hecho de que existan recursos contra la sentencia que decreta la quiebra principal no es
obice para tramitar la extension de quiebra, pero la sentencia de la extension solo podra dictarse
cuando aquellos fueron desestimados, conforme lo prevé el art. 165, LCQ. Si la quiebra principal
hubiese concluido o hubiese sido convertida en concurso preventivo no existe la posibilidad de
extensién porque han cesado los efectos de la quiebra principal. La sentencia solo puede dictarse
cuando se desestimen los recursos.

5. Coordinacién de procedimientos
La sentencia que admite el pedido de extensién de quiebra no solo pondra fin al proceso con
una sentencia definitiva, sino que ademas dictara la quiebra del sujeto al cual se le ha extendido
la quiebra principal, por lo que ademas debera contener los recaudos del art. 88, LCQ. Como se
trata de una sentencia dictada en juicio ordinario por aplicacién de las reglas procesales locales
(art. 278, LCQ), la misma sera recurrible a través de la apelacién.
Los efectos de la sentencia de extensién estan previstos en el art. 171, LCQ, donde se determi-
na que produce efectos ex nunc, es decir, para el futuro, por lo que se esta ante una sentencia de
quiebra constitutiva del estado de quiebra del sujeto al que se le ha extendido.
Dictada la sentencia de extension de quiebra, existen una o mas quiebras ligadas a la quiebra
principal, las cuales deberan tramitar ante un mismo juez -el del activo mayor o el que previno-,
por lo que es indispensable que se coordinen los procedimientos de las distintas falencias. El parr.
1 del art. 166, LCQ, prevé, en concordancia con el art. 274, LCQ, que el juez al decretar la quiebra
por extension disponga de las medidas que crea necesarias para coordinar los procedimientos de
todas las quiebras. De la ley se desprende que tales medidas deberan ser tomadas al momento de
sentenciar el juicio ordinario y decidir la extensién.

474 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

Las medidas referidas deberan ser tomadas por el juez que decidio la extension atento la pre-
mura con que debe proceder a la coordinacién de los procesos falenciales, Y en caso que el juez
que adopte las medidas de coordinacién no resulte el magistrado a cargo de la radicacion definiti-
va de las quiebras, tales disposiciones no causaran estado, siendo susceptibles de ser modificadas
si el ultimo asi lo estima menesterpero dentro de dichas decisiones debera determinar si debe
sostener su competencia y ante la duda debera mantenerla pues es el juez que previno.
La principal medida de coordinacién sera resolver si las quiebras se desarrollaran con masa
unica o masas separadas.
El parr. 2 del art. 166, LCQ, fija una norma legal de coordinacién de estos procesos, disponien-
do que el sindico designado en la quiebra principal interviene en los concursos de las personas a
quienes se les ha extendido aquella. También el juez podra designar una sindicatura plural (varios
sindicos) si la complejidad del tema asi lo requiere (art. 253, ultimo parrafo, LCQ). La dificultad
de mantener la sindicatura de la quiebra principal se produce, si existe un desplazamiento de la
competencia por la regla de competencia del art. 162, parr. 2, LCQ, y las quiebras quedan pro-
rrogadas en su competencia en otra jurisdiccion obligando la previsién legal a un sindico de una
jurisdiccion intervenir en otra. En este caso habra que designarse un nuevo sindico, el cual debera
corresponder a la jurisdiccion del juez que tenga la competencia.

6. Masa tinica o masas separadas

La extensién de la quiebra supone la existencia de varios fallidos con sus correspondientes
acreedores -masas pasivas-, deudores estos cuyos patrimonios -masas activas- deberdan liqui-
darse para satisfacer alos referidos acreedores. En tal sentido, el legislador concursal preocupado
por mantener la garantfa patrimonial de los créditos de los fallidos determina sendos sistemas de
tratamiento de activos y pasivos en los casos de extension de quiebra; asi, si hubo en la realidad
un patrimonio unico o mejor dicho varios, pero confundidos inescindiblemente, se utilizara el
régimen de la masa tnica y, si hubieron diversos patrimonios, las masas serdn separadas en cada
una de las quiebras.
El problema se da cuando la relacion existente entre los diversos sujetos, lo que generalmente
se advierte en los grupos de sociedades, hace que sus patrimonios se encuentren confundidos, es
decir que no pueda determinarse prima facie a quién corresponde el pasivo y a quién el activo,
En la mayoria de los casos existe un sujeto que es el titular de los bienes y otro que se endeuda
y deviene insolvente sin tener bienes que garanticen tal pasivo, por lo que se justifica la masa
unica. Cuando los sujetos son, desde un punto de vista patrimonial, perfectamente escindibles,
pudiendo el pasivo y activo delimitarse, permitiendo ello que los acreedores tengan el activo que
desinteresara en moneda falencial sus acreencias, el sistema de las quiebras extendidas sera de
Madasas separadas.

En todas las extensiones de quiebra habra masas separadas, salvo la existencia de confusién
patrimonial inescindible, en el caso de la extension a los socios con responsabilidad ilimitada esa
separacion de masas sera sin masa residual.

6.1. Masa unica

La formacioén de masa unica implica que la masa activa quedaraé conformada por todos los
bienes que correspondan a todos los sujetos fallidos y la masa pasiva por todas las deudas de ellos.
Hay pluralidad de quiebras, pero unificacién de activo y pasivo.
Conforme el art. 167, LCQ, se formara masa Unica cuando se extienda la quiebra por la exis-
tencia de confusién patrimonial inescindible (art. 161, inc. 3, LCQ) o cuando se haya extendido
por cualquiera de los otros dos supuestos de extension falencial sanci6n (art. 161, inc. 1 y 2, LCQ)
y luego se haya comprobado que existié confusion patrimonial inescindible.
El fundamento de la solucion legal surge de la Exposicion de Motivos de la ley 22.917 y radica
en el hecho de que es claro que, mediando una imposibilidad factica de atribuir asiento tanto a
los pasivos como a los activos, se impide la delimitacién y distribucion especifica de cada fallido.

ERREIUS 475
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Si la extension de la quiebra se ha originado por confusién patrimonial inescindible la for-

macién de la masa tinica es declarada de oficio por el juez en la misma sentencia de extensién al
tomar las medidas de coordinaci6én, en cambio, si la extensién se produjo por otro supuesto y hay
confusi6n patrimonial inescindible, la formacién de la masa tinica sera solicitada por cualquiera
de los sindicos al presentar el informe general del art. 39, LCQ (la ley err6neamente hace referen-
cia al art. 41 que era el correspondiente al informe general en la ley 19.551), incidente genérico,
del cual participaran los fallidos. La norma es meramente ordenatoria, nada impedira que, si la
extension de la quiebra se produce antes del informe general de la quiebra principal, el sindico
solicite anteriormente la formacién de masa unica e incluso si la confusién patrimonial fuese
conocida luego podra ser solicitada posteriormente. Nada impide tampoco que la masa tnica sea
solicitada por acreedor al observar el informe general (art. 40, LCQ) 0 en cualquier otra oportuni-
dad posterior. Ello implica que originariamente las quiebras se desarrollaran a través del sistema
de masas separadas.
En la masa tinica, cuando un acreedor tenga un mismo crédito contra mas de un fallido con-
currira ala masa Unica pasiva por el importe de su acreencia que por mayor monto haya sido veri-
ficado en los diversos procesos (art. 167, in fine, LCQ). La existencia de una masa tinica no excluye
la existencia de los privilegios por lo que los acreedores podran hacerlos efectivos sobre los bienes
correspondientes. Los privilegios especiales se hardan efectivos sobre cada uno de los bienes que
tengan por asiento; en cambio, los generales se actuaran no sobre cada patrimonio sino sobre los
bienes que componen la masa tnica con la extensién de cada uno de ellos. Los gastos del concur-
so se consideran de manera uniforme respecto del patrimonio de todos los fallidos.
Los créditos entre los fallidos no pueden participar de la distribucién de la masa total (art. 170,
in fine, LCQ).
En el caso de existir masa Unica por confusién patrimonial, atento hacerse un tratamiento
patrimonial unico, se fija una sola fecha de inicio del estado de cesacién de pagos, la cual sera
valida para todos los fallidos (art. 169, parr. 1, LCQ). Dicha determinaci6n se podra hacer cuando
se dispone la masa tinica o posteriormente, aunque en la practica sera muy dificil que ello ocurra,
cuando la masa unica se determine en el mismo momento de decretarse la quiebra por extension,
salvo que ya se haya fijado en la quiebra principal y se determine la misma. Amén de dicha excep-
cién, generalmente se fijara la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos luego de resolver
sobre la masa unica y luego de transitado el tramite para la determinacién de aquella fecha (art.
115 yss., LCQ). Para que no quede desvirtuado el instituto de la inoponibilidad concursal, el co-
mienzo retroactivo de tal plazo debera ser la sentencia de la quiebra principal.
Y finalmente, si quedase algun remanente de la masa unica deberan pagarse los intereses
considerando los privilegios, y si ain queda saldo debera devolverse alos quebrados en propor-
cidn a su participacion en la masa, o en su defecto, a prorrata.

6.2. Masas separadas

En caso de que no exista tal confusion patrimonial inescindible se formaran masas separa-
das con las consecuencias del art. 168, LCQ. Las masas separadas implican que cada acreedor
concurrira a la masa pasiva de su deudor y sera desinteresado con el producido de la liquidacion
de los bienes conformantes del activo de su deudor fallido. Es decir que, en principio, se trataran
independientemente cada una de las quiebras.
Intenta explicar RIVERA que como la extensién de la quiebra no es un supuesto de allana-
miento de la personalidad juridica sino de atribucidn de responsabilidad por todo el pasivo de
otro sujeto juridicamente distinto e independiente, la regla general seguida por nuestro legislador
es la de masas separadas, siendo la masa unica, la excepcion. En realidad, tal posici6n minimiza
los efectos de la extension de la quiebra, la cual tiene su razon de ser en el sistema de masa unica.
El régimen de privilegios habra de tener vigencia unicamente respecto de cada quiebra, y no
de todos los patrimonios de los fallidos; los gastos de conservacion y justicia seran solventados
por cada falencia individualmente y la fecha de inicio de la cesacién de pagos sera determinada
respecto de cada fallido separadamente (art. 169, parr. 2, LCQ).

476 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXI - EXTENSION DE QUIEBRA

El acreedor de varios fallidos solidarios con identidad de causa podra verificar su crédito en
cada una de las quiebras (art. 135, LCQ), no existiendo accion entre los concursos de los coobliga-
dos solidarios por los dividendos pagados a dicho acreedor, salvo si el monto total pagado excede
el importe del crédito (art. 136, LCQ).
Los créditos entre fallidos seran directamente verificados a través del informe individual del
sindico sin necesidad de insinuacion, por lo que el funcionario debera incluirlos en dicho informe
en forma oficiosa (art. 170, LCQ). El problema que se plantea es la imposibilitar el control multidi-
reccional del deudor y del resto de los acreedores en la etapa verificatoria tempestiva.
Cuando se trate de quiebra extendida a socios ilimitadamente responsables, si existe rema-
nente no se formara una masa residual, porque si hay saldo activo positivo en la quiebra del socio,
como alli concurrieron también los acreedores sociales, no habria saldo insoluto alguno de los
créditos de estos ultimos y, por ende, aquel saldo activo debe entregarse al socio.
En cambio, en los supuestos de extensidn de quiebra sanci6n, se impone un régimen especial
a través del sistema de remanente, por el cual si hay sobrante dinerario en alguna de las masas de
las quiebras extendidas, no se pagan los intereses suspendidos, sino que se forma una masa resi-
dual que es un fondo comun que tendra como unica finalidad atender los créditos no satisfechos
del quebrado principal, porlo que el acreedor insatisfecho en la quiebra principal es el tinico que
puede concurrir al fondo comun, sin privilegios porque no tienen asiento en la masa formada por
el remanente de los fallidos por extensién. Tal situacion, si bien pareciese remoto, puede darse
cuando hubo extension a algun sujeto que se encontrase in bonis y perfectamente con su activo
atendié su pasivo y tuvo remanente. No procede la distribucion por ningtin concepto entre los
acreedores insatisfechos en las masas de los quebrados reflejos, y asi debe interpretarse la refe-
rencia a “créditos” en el ultimo parrafo del art. 168, LCQ porque interpretar lo contrario desvirtua-
ria el sentido de la extensién. Los créditos entre fallidos no participan tampoco del fondo comun
(art. 170, segunda parte, LCQ). Si hubiese remanente del fallido principal se aplicara al pago de
los intereses suspendidos de los acreedores de la quiebra principal (art. 228, parr. 2, LCQ) y nunca
se formara masa residual porque los acreedores de la quiebra principal fueron desinteresados.
El legislador concursal incluye en el art. 169, LCQ una norma de coordinacion de las falencias
para la puntual determinacidn de la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos. En el caso de
que las quiebras se desarrollen con masas separadas, se determinara la fecha de inicio del estado
de cesacién de pago de cada una de las falencias independientemente y el perfodo de retroaccién
se computara desde la fecha de cada una de las sentencias de quiebra. Si alguno de los fallidos
reflejos no se encontrase en estado de cesacién de pagos no podra fijarse la fecha de inicio de la
insolvencia por ser inexistente, por lo que no procederan las acciones concursales de recompo-
sicién patrimonial (arts. 118 y 119, LCQ) y de responsabilidad (art. 173, LCQ), aunque si podran
ejercerse las acciones de responsabilidad civiles y societarias, las cuales no se relacionan con la
idea de un sujeto in malis.

ERREIUS 477
 CAPITULO XxxII

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

I, INTRODUCCION
En tanto fendémeno econdmico, el estado de cesacion de pagos resulta ser una fuente gene-
radora de danos, por lo que la legislacién concursal procura a través de esta via hacer efectiva la
responsabilidad de quienes, atento a ciertos parametros de atribucion -directa o indirectamen-
te- contribuyeron a agravar la situacién patrimonial del deudor. Por el contrario, la quiebra, por
si misma, no genera responsabilidades por los dafios que produce por la insatisfaccién de los
créditos de los acreedores del fallido.
Si bien no se constata con estas acciones propiamente la recomposicién patrimonial, como
surge de la inoponibilidad, a través de ellas y por intermedio de la correspondiente indemniza-
cién se busca la subsanacién de los danos producidos sobre el patrimonio, que lo llevaron a la
insolvencia. Las sumas que ingresen en concepto de indemnizacion sustituyen los bienes exclui-
dos del patrimonio reconstituyéndolo para mantener, de alguna manera su intangibilidad y como
sostenimiento de la igualdad entre los acreedores.
En este escenario, el ordenamiento concursal organiza un régimen de atribucion de respon-
sabilidad civil para supuestos en los que determinadas personas, humanas 0 juridicas, distintas al
fallido, hubieran contribuido dolosamente a la quiebra de aquel. La responsabilidad de terceros
en la quiebra nace a partir de la realidad de que otros sujetos intervienen en la actividad de la fa-
lida comprometiéndola patrimonialmente y causando la insolvencia misma.
El sistema de responsabilidad de la ley concursal prevé tres acciones, no excluyentes; una di-
rigida a los que ella llama representantes, la que en realidad incluye otros integrantes de 6rganos
sociales o de la estructura funcional de la empresa, otra que alcanza a los terceros propiamente
dichos, es decir, aquellos que no forman parte de la organizacién empresarial interna del fallido y,
finalmente, habilita el ejercicio concursal de las acciones de responsabilidad societarias.
Se esta ante acciones de responsabilidad civil exclusivamente patrimonial. Dichas acciones
se verdn extinguidas si los acreedores del fallido son desinteresados integramente en la quiebra,
ya sea a través de un pago total o por concluirse aquella por cualquier otro modo no liquidadvo5
pues en tales casos no habria daho alguno que deba ser resarcido. Es decir que toda forma con-
clusiva no liquidativa produce la extincion de las acciones por convertir sus efectos en abstractos.

II. RESPONSABILIDAD DE REPRESENTANTES Y ADMINISTRADORES

La accion de responsabilidad civil contra representantes, como la designa la ley, esta prevista
en el parr. 1 del art. 173, LCQ, y puede ejercerse tanto en la quiebra de personas humanas como
juridicas.
Este supuesto quedara neutralizado si se les ha extendido la quiebra, pues sus activos estaran
afectados a la quiebra principal, ya sea a través del sistema de masa unica 0 a través de los rema-
nentes (Corte Sup., LL 1990-E-139).

ERREIUS 479
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1. Legitimacién pasiva
Por legitimados pasivos, ya sean representantes 0 administradores, se incluye a todos aque-
llos sujetos (personas humanas) que forman parte de la actividad patrimonial y empresarial en
el ambito juridico-negocial del fallido ya sea en forma funcional (administrador, miembros del
directorio, socio gerente, etc.), contractual (mandatario, gestor de negocios, etc.) o legal (repre-
sentante, presidente del directorio, etc.) y, en general, aquellos que han tenido poder de dispo-
sicién sobre los bienes del quebrado, incluyéndose, atento que la enunciaci6n no es taxativa, al
interventor y administrador judicial, padres, tutores o curadores que administren el patrimonio
de sus hijos menores o pupilos, gestor de negocios, administradores y representantes sociales, asi
como también administrador de la sucesién, interventor judicial o el fiduciario,
Pero también, deben incluirse entre los legitimados pasivos los administradores de hecho,
pues la ley no distingue entre administradores de iure o de facto y tampoco entre mandato expreso
o tacito, lo que importa no es el cargo efectivo sino los actos realizados por el sujeto. También es
indiferente que los sujetos pasivos de la accion se encuentren o no en funciones al momento de la
quiebra, bastard con que hayan producido las conductas danosas.
En dicho orden no se incluyen aquellos que no participan en la administracion de los bienes
de la fallida (sindicos, miembros del consejo de vigilancia o del organo de fiscalizacion social,
curadores de inhabilitados).

2. Presupuestos
Para configurar el presupuesto de la accién deben darse aquellos necesarios para la viabilidad
de toda accién de responsabilidad civil. En consecuencia debe estarse ante la conducta antijuri-
dica, factor de atribucidn, relacion de causalidad y dafio. Las conductas reprochadas seran anali-
zadas bajo las nociones de autoria en libertad, antijuridicidad como ilicitud material e imputabi-
lidad sobre la base del discernimiento, sin las cuales la responsabilidad seria inexistente.
Dichas conductas, entendidas /ato sensu como de accion y omision, se encuentran descriptas
por la ley. Las conductas reprochadas por la norma se refieren aquellas que tienen como resul-
tado a la insolvencia, por lo que, “producir” importa una actuacion directa tendiente a originar,
ocasionar, causar 0 aportar una condicién sine qua non al resultado dafioso; “facilitar” denota
complicidad y es hacer posible la ejecuci6n de una cosa o la consecucién de un fin, coadyuvar a
generar la insolvencia; “agravar” es extender el resultado danoso, mientras que se entiende por
“permitir” una conducta de omisién, consistente en no impedir lo que se pudo evitar; abandono
de obligaciones legales 0 abandono de tareas, en cuanto a la referencia a “prolongar’; la misma
debe ser incluida dentro de la permisién o de la agravaci6n (RIVERA).
En cuanto al factor de atribucién bajo el ancien régime se discutia si unicamente como fac-
tor subjetivo se preveia el dolo (ROITMAN) o incluso se consideraba la culpa por la infraccidn a
normas inderogables de la ley (ALBERT!). La modificacién introducida por la ley 24.522 lo redujo
al dolo. La reforma, originada en el seno de la Comision del Ministerio de Justicia, se fund en el
hecho de que, si se admitiera la culpa, se revisarfan todos los actos realizados por la fallida desde
al afio anterior al inicio del estado de cesacion de pagos, lo que afectaria gravemente la seguridad
de las transacciones comerciales (ROITMAN). Aunque la falta de introduccién de la culpa como
factor de atribucién de la responsabilidad concursal, termina no solo por comprometer la via-
bilidad de la propia acci6n, sino tornandose irracional porque la responsabilidad del régimen
societario, impone al administrador de una sociedad in bonis, actuar con la lealtad y diligencia de
un buen hombre de negocios (art. 59, LGS), y por lo tanto mas severa que la concursal, cuando las
conductas debiera ser mas gravosa por haber conducido a la quiebra. También en el régimen co-
mun se exige el actuar de buena fe, lo que puede verse quebrantado no solo frente a una conducta
dolosa, sino también por una culposa (arts. 729, 961, 991, 1061 CCC, entre otros). También el art.
160, CCC se refiere a la responsabilidad de los administradores de una persona juridica, atribuible
a titulo de culpa. El dolo debe ser entendido como la conducta desplegada a sabiendas y con la
intencién de dafar la persona 0 los derechos de otro por lo que se configura por la produccién de
un dafio de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724,

480 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXII - ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

CCC). Para GEBHARDT es suficiente el dolo eventual, lo que parece ineludible con la nueva norma
del CCC.
La insolvencia 0 su agravamiento es el resultado dafoso que hace nacer la responsabilidad,
concretamente el dano se produce por |a insatisfaccidn total de los acreedores. Sin dano no hay
responsabilidad (art. 1739, CCC).
La ley no hace referencia alguna a la extensidn del daho resarcible por lo que queda sometido
a las reglas generales de la responsabilidad civil debiendo ser cierto, personal -del acreedor de-
mandante-, subsistente -no debe haberse desinteresado al acreedor-, y del cual resulta la lesi6n a
un interés protegido por la ley -derecho de crédito-. La extensién del resarcimiento tendra como
limite el efectivo dano sufrido, lo que en la practica se representa, en el caso de haber producido la
insolvencia, por el saldo insoluto de la liquidaci6n falencial. En cambio, sila conducta se limit6 a
agravar el estado de cesacién de pagos, la extensién del resarcimiento quedara conformada por el
valor equivalente a la disminucién del activo o al aumento del pasivo producido por aquel actuar
antijuridico.
Asimismo, se exige relacidn de causalidad entre el acto y el dano o los perjuicios causados, es
decir que debe relacionarse con la produccién del estado de cesacién de pagos o con el agrava-
miento de la situaci6n patrimonial del fallido.

II. RESPONSABILIDAD DE TERCEROS

Luego, el parr. 2 del art 173, LCQ, legisla sobre lo que la ley 19.551 denominaba “cémplices del
fallido’) ahora bajo el rétulo de “terceros’; la cual de la misma manera que la anterior es viable en
quiebras de personas humanas y juridicas.
Los recaudos necesarios para que se configure la hipdtesis de responsabilidad son los mismos
que para los representantes y administradores. Es, sin dudas, una responsabilidad netamente ex-
tracontractual.
Pero en este caso, ademas de la indemnizacién por la responsabilidad, la ley impone una
sancion accesoria que es la pérdida de todo derecho que le corresponda al tercero acreedor en la
quiebra, sin poder verificar y cobrar dividendo. Solucién que ha sido atacada en cuanto a su cons-
titucionalidad, por afectar el derecho de propiedad del acreedor (IGLESIAS).

1. Legitimacién pasiva
La ley alude a todos los terceros, con lo cual comprende a las personas humanas 0 juridicas
que hayan contribuido al resultado dafioso,
La norma incluye a todos aquellos sujetos que de alguna manera son externos a la empresa,
es decir, distintos al fallido, sus representantes 0 administradores. Externos a la empresa no im-
plica que sean ajenos a la persona juridica por lo que quedaran incluidos los sindicos, integrantes
del consejo de vigilancia o de otros érganos de fiscalizaci6n. También quedardn afectados por la
prevision legal aquellos otorgantes de actos declarados inoponibles, las situaciones de abuso de
control, etc. De la misma manera fueron incluidos el administrador concursal (art. 18, LCQ) y el
coadministrador falencial (art. 182 y ss., LCQ), por actos posteriores al concurso.

2. Presupuestos
Nuevamente se requieren los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad.
La conducta antijuridica, que podra producirse antes 0 después de la quiebra, sera la reali-
zacion de actos que produzcan disminucioén del activo o exageracion del pasivo, también podra
incluirse el hecho de proporcionar ayuda al deudor para que oculte bienes afectados al desapo-
deramiento para que no puedan ser incautados; se trataria de toda disminucion de la responsabi-
lidad patrimonial del deudor que desencaden6 en Ja insolvencia.

ERREIUS 481
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Aquellos actos podran consistir en actos simulados o actos inoponibles. En definitiva se con-
figura la hipétesis de responsabilidad cuando el tercero a través de sus hechos 0 actos desvie, de
facto o de iure, bienes del patrimonio cesante 0 aumente, también de hecho -exageracion por
deuda inexistente- 0 de iure -exageracidn por deuda irreal-, el pasivo concursal. La nocién de
participacion abarca tanto la autoria como la complicidad y otras cuestiones de menor intensidad
(ROUILLON).
El factor de atribucién subjetivo de nuevo sera exclusivamente el dolo, por lo que no quedaran
alcanzadas las conductas realizadas culposa o negligentemente. Asimismo, como la ley hace refe-
rencia a conductas positivas, es decir “participacién” en “actos’} no serdn reprochables en cuanto
a la responsabilidad de terceros, las omisiones sean culposas o dolosas.
En cuanto al dano resarcible, la norma especificamente lo relaciona directamente con el valor
de los bienes disminuidos del activo, con mas la indemnizacion correspondiente por el efectivo
dano causado por el actuar, y en el caso de que el bien estuviese atin en poder del tercero debera
ser reintegrado. Cuando la conducta fue dirigida a la exageracién del pasivo, el dano sera cuan-
tificado teniendo en cuenta conforme ala cuota concordataria o el dividendo falencial que haya
percibido con mas sus accesorios, los danos efectivos producidos, con mas los gastos y costas
irrogados.

IV. REGIMEN PROCESAL

Luego de legislar sobre las acciones concursales de responsabilidad, la ley 24.522 regula cier-
tas cuestiones procesales referidas a dichas acciones (representantes y terceros) que no incluyen
a las acciones de responsabilidad societaria.
En el art. 174, LCQ, como primera prevision, el legislador se refiere al momento en que deben
realizarse los actos anteriores a la quiebra para encuadrar en el supuesto de responsabilidad. En
tal sentido, dichos actos deben ser otorgados hasta un ano antes de la fecha de inicio del estado
de cesacién de pagos sin que rija el limite de la retroaccién (art. 116, LCQ). El fundamento de la
ampliacién de la consideraci6n temporal se debe al hecho de que existen actos que pueden ser
considerados danosos cuando la insolvencia atin no se ha exteriorizado. Entonces para poder
ejercerse la acci6n es necesario que se haya fijado judicialmente dentro del proceso falencial, la
fecha de inicio del estado de cesacidn de pagos, resoluci6n que debe quedar firme.
Las acciones de responsabilidad estaran sometidas a Ja prescripcién de dos afos contados
desde la fecha en que se dicta la sentencia de quiebra sin necesidad de que la misma se encuentre
firme. Concretamente se plantea la incongruencia entre el plazo fijado de dos afos de la prescrip-
cién y la fijacién de la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos cuyo incidente de determi-
nacién puede superar eventualmente aquel plazo. La acci6n quedara expedita cuando se haya
determinado judicialmente la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos, que sera la que
determinara qué conductas antijuridicas reprochables quedaran afectadas por la accién. Ante tal
panorama, debe aplicarse el art. 2550, CCC que impone una dispensa de las consecuencias de la
prescripcién, cuando existiese una imposibilidad de hecho para incoar la accién respectiva, si se
promoviera esta dentro de los seis meses de cesada aquella imposibilidad.
La legitimaci6n activa para la accién de responsabilidad le correspondera al sindico, aunque
también podra ser incoada por los acreedores, por aplicacién del art. 120, LCQ (art. 176, in fine,
LCQ), ante la inaccién del funcionario concursal. Ademas, la ley exige, como recaudo de aquella
legitimacién del sindico, la autorizacién prevista para las acciones de inoponibilidad, que corres-
ponde a la mayoria simple del capital quirografario verificado o declarado admisible (art. 119,
parr. 3, LCQ). La naturaleza de la accién entablada por la sindicatura exige que su actuaci6n sea
acompaniada por patrocinio letrado obligatorio.
La accion perime a los seis meses.
Tramitara a través de las normas locales referidas al juicio ordinario, la sentencia que se dicte
sera apelable. También se propuso por aplicacién de los arts. 119 y 120 (remision del art. 176, in
fine, LCQ) que, por acuerdo entre las partes, la accién podra tramitar por via incidental (art. 280 y
ss., LCQ), en cuyo caso la sentencia igualmente seria apelable (art. 285, LCQ).

482 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXII - ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

Las acciones se extinguiran por la conclusi6n no liquidativa de la quiebra, pues tal forma con-
clusiva convierte en abstracta la recomposicién patrimonial buscada con el ejercicio de las accio-
nes referidas,

V. ACCIONES SOCIALES DE RESPONSABILIDAD

La ley concursal hace mencién a las acciones de responsabilidad contra socios y adminis-
tradores contenidas en la Ley General de Sociedades, no crea nuevas acciones sociales de res-
ponsabilidad, sino que se refiere, con ciertas modificaciones y discutida técnica legislativa, a las
reguladas por la ley 19.550.
Hubiera sido preferible que el legislador remitiese expresamente a los articulos correspon-
dientes a la Ley General de Sociedades que prevén las acciones sociales de responsabilidad. La
ley no se refiere y por lo tanto no incluye a las acciones por cumplimiento de aportes y sus danos
y perjuicios, acciones de reintegro contra los recedentes y sus danos y perjuicios.
En realidad, la Ley General de Sociedades (ley 19.550) regula dichas acciones en la secci6n
correspondiente a los directores de las sociedades anonimas; sin embargo, analogicamente se
aplicardn a todos los tipos sociales.
Tales acciones podran clasificarse en individuales o sociales: las primeras son las que perso-
nalmente podran iniciar los socios, accionistas 0 terceros (art. 279, LGS); las segundas son aque-
llas que corresponden a la sociedad, previa resolucién del érgano de gobierno (art. 276, LGS).
También los socios podran ejercer la accién social cuando la sociedad no ha iniciado la accién
que le compete, dentro de los tres meses contados desde la acci6n asamblearia (art. 277, LGS) o
cuando se hayan opuesto formalmente a la gestidn de los administradores y dicha oposicién im-
porte el cinco por ciento del capital social (art. 276, in fine, LGS).
No deben confundirse las acciones sociales con las concursales del art. 173, parr. 1, LCQ, pues
si bien pueden contener el mismo legitimado pasivo, se diferencian principalmente en las con-
ductas reprochables y en el factor de atribucién.
Relacionando las acciones sociales con la quiebra, el art. 278, LGS, dispone que “en caso de
quiebra de la sociedad, la accidn de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del
concurso y, en su defecto, se ejercera por los acreedores individualmente’.
Se trata de acciones tnicamente ejercitables en casos de quiebra de sociedades, no extensi-
bles para quiebra de otras personas juridicas, asi como tampoco para personas humanas. La ley
concursal también permite armonizar el tema con la Ley General de Sociedades, tratando tnica-
mente las acciones sociales de responsabilidad (arts. 276 y 277, LGS), dejando en mano de cada
legitimado las acciones individuales de responsabilidad societaria (art. 279, LGS), siendo ellas
ajenas al concurso.
En el art. 175, parr. 1, LCQ, se dispone que tales acciones tramitaran ante el juez del concurso.
Las mismas lo haran a través de las normas del juicio ordinario, sin embargo, la remisidn del art.
176, LCQ al art. 119, LCQ, permite que las acciones tramiten por via ordinaria o por incidente si
existiese acuerdo entre las partes. En caso de que aquellas acciones se encontrasen en tramite,
seran atrafdas por la quiebra.

1. Legitimacién activa
La legitimacion activa en principio correspondera al sindico.
En el caso de que las acciones se encontrasen en tramite podra el sindico, cuando se trate de
una accion social promovida por algun socio, hacerse parte coadyuvante pero, en caso de que la
accién iniciada la haya ejercido la sociedad, perdiendo la legitimacién procesal por causa de la
quiebra (art. 110, LCQ), el sindico sustituira procesalmente a aquella. El sindico podra optar entre
continuar la accion iniciada o iniciar directamente las acciones de responsabilidad por la quiebra
(art. 175, parr. 2, LCQ).

ERREIUS 483
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Para que el sindico ejerza la accion social de responsabilidad, como la ejercera por la quiebra,
no necesitara autorizacidn del érgano de gobierno como lo prevé la Ley General de Sociedades
para el ejercicio de la accién por la sociedad, pues la inaccién de los socios impediria el ejercicio
de la accién. No puede requerirse la aprobacién de la asamblea para que el sindico inicie la ac-
cién, pues dispuesta la quiebra, los 6rganos sociales pierden legitimaci6én para intervenir por la
sociedad en los términos del art. 110, LCQ; incoar dicha accién importa el reclamo de un crédito
de la sociedad que conformara su masa activa falencial, ya no se trata de una accién en el interés
directo de la sociedad e indirecto de los socios sino en interés directo de los acreedores falenciales.
La remisién que hace el art. 176 en su parr. 3, LCQ, a los arts. 119 y 120, LCQ, iguala las accio-
nes de responsabilidad con la inoponibilidad, por lo que se exige la autorizacion de los acreedores
para el ejercicio de estas acciones por el sindico (ROUILLON).
La Ley General de Sociedades prevé la posibilidad de que los acreedores puedan ejercer la
accién, pero Ja ley concursal, no hace lo propio en relacion a la posibilidad de que los concursales
suplan al sindico en el ejercicio de tales acciones, sin embargo, con la ley 24.522, haciendo una
aplicacion analdgica del art. 120, LCQ, por la remision del art. 176, parr. 3, LCQ, debe estarse por
admitirles legitimacion.
Las acciones individuales que tengan los acreedores y accionistas contra directores 0 sindicos
en los términos del art. 279 LGS, siempre pueden ser continuadas o promovidas por ellos, con
total independencia de la quiebra.

2. Prescripcion

En la actualidad no existiendo norma alguna que determine la prescripcién de las acciones so-
ciales de responsabilidad debe aplicarse el plazo quinquenal general previsto en el art. 2560, CCC.
E] tema result6 arduamente discutido con el régimen anterior al CCC. Para algunos, la ac-
cién social como es consecuencia del contrato social o de operaciones sociales (responsabilidad
contractual) siempre prescribia a los tres afios desde que la promocién de la accién se encuentre
expedita, conforme a la norma especifica del art. 848, inc. 1, CCom. (C. Civ. yCom. Bahia Blanca,
voto Dr. Pliner, DJ 19884-599 - ALEGRIA). Otros, si bien se ajustaban a dicha tesis, entendian que
si la accion la ejercia un socio o tercero prescribia, al tratarse de una responsabilidad aquiliana,
a los dos afios (art. 4037, CCiv.), lo mismo si la ejercia la quiebra pues deviene tercero en relacién
con la sociedad (RorrMaN). En contrario se sostuvo que estas acciones prescribian decenalmente
por tratarse de una cuesti6n netamente mercantil -art. 846, CCom.- (BERGEL - NISSEN). En for-
ma diametralmente opuesta se entendid que siendo una responsabilidad extracontractual debia
aplicarse siempre la prescripcién bianual del art. 4037, CCiv. (MARTORELL). También se entendié
que no correspondia diferenciar y a estas acciones se les debia aplicar el art. 174, LCQ, y la pres-
cripcién bienal para las acciones de responsabilidad concursales (HALPERIN).
En cuanto al comienzo del término prescriptivo debe estarse a lo previsto por la Ley de Socie-
dades debiéndose contar desde cada uno de los hechos 0 actos que legitiman la accién y no desde
la sentencia de quiebra. El plazo de prescripcién de la accién ejercida por la sociedad comenzara
acontarse a partir de la asamblea que decide el ejercicio de la acci6n o desde el momento en que
se realizé o debid llevarse a cabo la asamblea que decidiese al respecto; en cuanto a la ejercida
uti singuli, la prescripcion correra a partir de la asamblea que aprobé la gestién y en la cual hubo
oposicién de los accionistas minoritarios (ALEGRIA). El mismo cémputo prescriptivo corresponde
sila accion fuese ejercida en la quiebra por el sindico 0 los acreedores.
No obstante, deben analizarse los concretos casos para desentranar el plazo prescriptivo y, en
definitiva, el dies a quo para su cOmputo; es que existen situaciones tan particulares que operan
como causas de suspension de facto del plazo.

3. Legitimacién pasiva

La legitimaci6n pasiva de estas acciones les corresponde a los socios con responsabilidad li-
mitada, los administradores, sindicos e integrantes de los 6rganos de fiscalizacién y controlantes

484 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXII - ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

no socios, en general se trata de sujetos que actuaron en nombre de la fallida o de alguna manera
incidieron en su conducta. Como se trata de una accion societaria ejercida por el concurso, serfan
legitimados pasivo tanto aquellos que se desempenaban en la sociedad, antes 0 después del naci-
miento del estado de cesacidn de pagos, pues el presupuesto de la acci6n es la infraccién y el dafio
(ALBERTI). La accion es personal.
El art. 274, parr. 30, LGS, impone la solidaridad en la responsabilidad para los integrantes del
organo de administracién por los actos de este, salvo que se haya dejado constancia de la contra-
posicion al acto colegial, lo que lo eximiria individualmente de responsabilidad.

4, Presupuestos
Para conocer cémo se desarrollan dentro de! ambito de la responsabilidad estas acciones
debe recurrirse a la ley 19.550, Y en ella se advierte que las conductas antijuridicas reprochadas
son varias, siendo las primordiales el mal desempeno en el cargo (arts, 59 y 274, LGS), la violacién
de la ley, estatuto o reglamento (art. 274, LGS), la violacién de la prohibicion de contratar (art.
271, LGS) o la realizacién de actos contrarios al interés social (art. 272, LGS) o en competencia
(art. 273, LGS) por parte de los administradores, abuso de control o de la personalidad juridica
(art. 54, LGS), respecto de los socios el voto positivo de decisiones nulas (art. 254, LGS), también
los integrantes de los 6rganos de fiscalizaci6n por incumplimiento de sus obligaciones de control
(art. 296, LGS), entre otras (vgr., arts. 182, 183, 184, 200, LGS). Tales conductas se corresponden
con factores de atribucién subjetivos, comprendiéndose tanto a la culpa como al dolo.
La culpa seré relacionada con el paradigma comercialista del “buen hombre de negocios”
recogido por la primera parte del art. 59, LGS. Como la obligacién asumida por los integrantes
de los 6rganos sociales es de medio y no de resultado seran responsables por la mera violaci6n
de la ley, el estatuto o el reglamento, pues se trata de una exigencia legal que pone el acento en
el manejo de bienes ajenos donde se exige un deber de fidelidad. El modelo del buen hombre
de negocios para el derecho comercial tiene su correlacién con el “buen padre de familia” del
derecho civil 0 con la teoria del error empresario o del riesgo empresario, lo que ademas debera
ser analizado a través de otros modelos similares que nacen del derecho comparado; ast, habra
culpa grave, por la mera actuacion sin la debida informacion violando el deber de diligencia (duty
ojeare del derecho norteamericano) o quedara constituida aquella culpa grave por continuar con
la actividad empresaria cuando no existan perspectivas razonables de afrontar el pasivo a su ven-
cimiento (wrongful trading del derecho inglés). AisLadamente, en posicién que carece de sustento
legal, se sostuvo que podran incluirse, reconociéndose un factor de atribucién de responsabilidad
objetivo, infracciones por incumplimiento del deber de lealtad y diligencia sin indagar sobre su
intencionalidad dolosa 0 negligencia culposa (ALBERTI).
Estas acciones no daran lugar a la indemnizacion de los dafios causados a los acreedores, sino
que, siendo reguladas por el régimen societario, el dano indemnizable sera el que se ha producido
ala sociedad sin limitacién alguna relacionada con el pasivo concursal, sila indemnizacidn fuese
mayor al pasivo habra saldo que se devolvera a los socios de la sociedad (art. 228, parr. 2, LCQ). Si
existiese dano a los acreedores, debera instarse la accion del art. 173, LCQ.

VI. ASPECTOS PROCESALES DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

Finalmente, el art. 176, LCQ, contiene prescripciones de orden procesal que resultan aplica-
bles a las acciones concursales y a las acciones societarias de responsabilidad, es decir que las
previsiones de la norma son aplicables para los arts. 173 y 175, LCQ.
De la misma manera que para la extension de quiebra, la ley habilita expresamente la traba de
medidas cautelares a pedido del sindico y bajo la responsabilidad de la quiebra, cuando sea acre-
ditado con grado de verosimilitud el derecho que se pretende resguardar con ellas (fumus bonis
iuris). A ello debera agregarse la acreditacién del peligro en la demora. La urgencia, el periculum
in mora, es un recaudo insoslayable de la medida, sin ella se pierde el interés en la cautelar, ya que
seria lo mismo cautelar con verosimilitud de derecho que esperar la existencia de la sentencia

ERREIUS 485
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

con el derecho reconocido. En cuanto a la contracautela, siendo suficiente la responsabilidad del

concurso, los perjuicios y las costas tendran la preferencia del art. 240, LCQ.
Finalmente se dispone que la competencia de las acciones de responsabilidad concursal y
societaria corresponde al juez de la quiebra.
Luego dispone la aplicacidn, en lo pertinente, de las normas de los arts. 119y 120, LCQ.
Respecto la aplicacion del art. 119, LCQ, inicamente sera “pertinente” trasladar para estas
acciones su parr. 2, habilitandose asf que en caso de acuerdo entre partes la accién de responsa-
bilidad no tramite por juicio ordinario sino a través de los incidentes genéricos de los art. 280 y
ss., LCQ; también es viable la aplicacion del parr. 3 del articulo referido, y mas alla de las conclu-
siones valorativas que puedan hacerse, se requiere la autorizacidn de los acreedores para ejercer
las acciones por el sindico, no hay ninguna incompatibilidad que pueda hacer indicar que no sea
pertinente la aplicacién de tal parte de la norma para las acciones de responsabilidad. En igual
sentido estas acciones estaran exentas del pago de la tasa de justicia, la cual sera considerada creé-
dito prededucible (art. 240, LCQ).
En cuanto al art. 120, LCQ, en el parr. 1 se aplicara la intimacién previa al sindico para que los
acreedores puedan ejercer las acciones y también es pertinente el parr. 2 que hace referencia a la
imposibilidad de que el acreedor acttie con beneficio de litigar sin gastos. Es decir que para ejer-
cer las acciones sociales de responsabilidad los acreedores deberan intimar al sindico por treinta
dias e iniciar la accion correspondiente, pero sin resguardarse en el beneficio de pobreza.
Por el contrario, no resultara aplicable el hecho de conocer o no la existencia del estado de
cesacion de pagos o de probar que el actuar no causo perjuicio para enervar la responsabilidad
(art. 119, parr. 1, LCQ), pues tales circunstancias son exclusivas de la accion de inoponibilidad
concursal por conocimiento del estado de cesacion de pagos no aplicable a las acciones de res-
ponsabilidad, lo primero por serle indiferente y lo segundo porque el dafio es presupuesto de la
responsabilidad. Tampoco es aplicable el parr. 3 del art. 120, LCQ, el cual hace referencia exclusiva
ala accién pauliana para regular su aplicaci6n en la quiebra, ni el cuarto parrafo referido a la pre-
ferencia sobre los bienes recuperados por efecto de la inoponibilidad.

VII. ACCION PREVENTIVA DE RESPONSABILIDAD

El] nuevo sistema del CCC contempla dos funciones basicas del derecho de dafios, la preven-
cién y la reparaciOn. La nueva codificaci6n toma el rumbo de la corriente que suma a la clasi-
ca funcién resarcitoria del dano producido, la de evitar que el mismo se produzca, o bien la de
hacerlo cesar si ya ha comenzado a generarse, impidiendo en cualquier caso su continuacién o
agravamiento. El nuevo ordenamiento del Derecho Privado impone a todas las personas el “deber
de prevencidn del dafio” (art. 1710, CCC), ya quienes acrediten un interés razonable les concede
accion preventiva para evitar su producci6n o agravamiento (arts. 1711 y 1712, CCC).
E] deber de prevencién se encuentra descripto en el art. 1710, CCC, que impone a “toda perso-
na” los deberes de “evitar causar un dano no justificado” (inc. 1), “adoptar, de buena fe y conforme
a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dano, o disminuir
su magnitud” (inc. 2), y “no agravar el dafo, si ya se produjo” (inc. 3). La principal novedad es el
expreso reconocimiento legislativo de la accién preventiva en el art. 1711, CCC que dispone que
“la accién preventiva procede cuando una accion u omisién antijurfdica hace previsible la pro-
duccién de un dafio, su continuacién o agravamiento”
Dentro del concurso principalmente la cuestién viene relacionada con el dajio que la insol-
vencia le causa 0 puede causar a los acreedores y en el ambito societario con el deber de los admi-
nistradores de evitar el estado de cesacion de pagos o su agravamiento.
Cuando la administrada ingresa en el estado de cesacién de pagos, el administrador no puede
continuar su actividad como si nada hubiera pasado, sino que debe modificar sustancialmente
su politica de administracién, debe buscar la reversion de la crisis, y en caso de ser imposible,
mantener la composicion del activo y respetar el trato paritario del pasivo. En caso contrario se
causarian danos, tanto a su administrada, cuanto, a los trabajadores, a los acreedores, a los pro-

486 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXII - ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

veedores, a los clientes y a todos los que se relacionan con ella. Por ello es necesario adoptar las
medidas saneatorias.
En la mayoria de los casos la prevencién o cesacion de la conducta lesiva se muestra como
la via mas eficiente -e incluso como la unica via posible- frente a una eventual e hipotética re-
paracién que, de tan tardia, dificultosa e ineficaz, no podra seriamente predicarsela como tal sin
prescindir de un elemental sentido de realidad.
Y para ello, el juez podra ejercer una tutela inhibitoria, y con ese alcance disponer el cese de
determinadas conductas lesivas del patrimonio social. Para ello, el art. 1713, CCC consigna dos
criterios interpretativos que deben ponderarse, por un lado, el “de menor restriccién posible” y
por otro el “de medio mas id6éneo para asegurar la eficacia en la obtencién de la finalidad” Seria
desde luego impensable que apelando a esta ultima pauta -y en violacién flagrante de la prime-
ra- el juez sustituyera lisa y llanamente a los socios en decisiones de politica empresaria que solo
ellos pueden adoptar.

ERREIUS 487
 CAPITULO XXXII

CONTINUACION DELA
EXPLOTACION DE LA EMPRESA

I. INTRODUCCION
Mas alla de los antecedentes legales y principalmente el Primer Congreso Nacional de Dere-
cho Comercial, donde se postulé que en los primeros procedimientos falenciales deberia autori-
zarse la explotacion de los negocios del deudor, si la inmediata clausura de los mismos fuera per-
judicial para los intereses de la masa, existieron a fines de la década del sesenta ideas que daban
cuenta de una aparentemente saludable contraposicion entre la finalidad liquidativa falencial y la
continuacion de la explotacién de la empresa apoyada en la idea de su conservaci6n misma para
mejorar asi su valor de realizacién.
La conservacion de la empresa como principio concursal fue directiva fundamental del le-
gislador que sancion6 la ley 19 .551, lo que se debid al desarrollo del concepto de empresa y su
diferenciaci6n con el empresario.
Si bien tal distinci6n -empresa y empresario- no se plasm6 en la consideracién del presu-
puesto subjetivo concursal, si se lo hizo indirectamente en otros institutos, principalmente, el
de la continuacién de la explotacién de la empresa. En la actualidad, reconocida la inexistencia
de tantas bondades respecto de aquellos principios, excepcionalmente podra continuarse la ex-
plotacién de la empresa fallida para promover la liquidacién de la empresa en marcha y lograr
asi su conservacion. Es la ultima oportunidad de recuperacion de la empresa insolvente, luego
de pasados los estadios preventivos que buscan su conservacién (acuerdo preventivo, salvataje,
conversién de la quiebra, etc.). Tales directivas de pensamiento surgen a partir de la ley francesa
de 1838 y del Codigo de Comercio italiano de 1882, que disponia la continuacién del comercio
del fallido cuando la interrupcién de la actividad perjudicase irreparablemente a los acreedores.
Tales ideas se repitieron en la Legge Fallimentare, las cuales fueron ampliadas en la ley francesa
de 1935 junto con la incorporacion del interés publico y las nociones de empresa socialmente util
y necesaria. Una sustancial diferencia entre los derechos concursales francés e italiano, pues el
primero se desarrolla a través del concepto de empresa y el segundo con la idea de empresario,
siendo este ultimo el seguido por nuestra legislacién.
Con ello, el legislador no solo ha buscado el mantenimiento de bienes productivos dentro de
la economia sino también su preocupacion ha pasado por el mantenimiento de las fuentes de
trabajo y la marca social que tal pérdida conlleva. Por ello, el cierre de una empresa, como unidad
econémica, produce un impacto econdémico-social con afectacién directa al interés publico.
La directriz fundante del instituto de continuacién de la empresa, es la posibilidad de man-
tener la fuente de trabajo, pero no puede desconocerse que el principio de conservacién de la
empresa constituye una directriz central de todo el proceso concursal, que en realidad debe ser
interpretado como la conservacidn de la empresa econdmicamente viable.

ERREIUS 489
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

II. CONTINUACION DE LA EXPLOTACION

Los antecedentes nacionales se los encuentra en varias leyes (17.507, 18.240, 18.979, entre
muchas otras) pero la principal fue la ley 18.832, donde se incorpora realmente el principio de
continuacién empresaria, por la cual el Estado se hacia cargo de empresas insolventes por razo-
nes de interés publico y con el fin de asegurar la paz social, disponiéndose la continuacién del
funcionamiento de determinadas sociedades que fueran declaradas en quiebra.
A partir de la ley 19.551, aunque con un notorio fracaso, se crea legislativamente el sistema de
continuacion de la explotacién de la empresa en quiebra, pero no a los fines de reorganizarla e in-
tentar la superacion de la insolvencia, sino que se busca ello para liquidar Ja empresa en marcha,
conservandola, cuando ello sea conveniente. Piedra fundamental de la ley de 1972 fue el principio
de conservacion de la empresa, aunque fue patente el derrape legislativo ante la imposibilidad de
que las empresas insolventes se recuperaran. Se pretendfa mantener a la empresa util, transitoria-
mente insolvente, liquidando solo la nociva socialmente. El instituto es la nitida distincion entre
empresa viable y empresario insolvente. Fue tal el fiasco del sistema de la ley 19.551 que el institu-
to se convirtié en un interminable tramite que inicamente lograba la proliferaci6n de acreedores,
culminando con la indefectible extincién del patrimonio insolvente (Dasso).
La ley 24.522, ante el fracaso de su antecesora, modifica ligeramente el principio concursal y lo
readecua bajo la frase conservacion de la empresa, socialmente util yecon6micamente viable; asi
se intentardé continuar con la empresa que verdaderamente valga la pena y merezca tal recupera-
cién cuando ello sea posible. La viabilidad econdmica de la empresa se logra conocer revisando
el sistema productivo, la capacidad técnica, los canales de financiamiento y comercializacion, la
existencia de bienes, la situacién de mercado, entre otros parametros (RUBIN). Este esquema legal
sufrié los embates de la crisis socio-econémica del ano 2001 con el consiguiente cierre de nu-
merosas empresas y el abandono de otras que fueron “recuperadas” por los trabajadores, lo que
motivo la modificacién de la ley 25.589, incorporando la tutela de la fuente de trabajo al permitir
la continuacidn bajo la forma de cooperativa de trabajo.
En 2002 llega la reforma de la ley 25.589, aunque, la empresa no subsiste por la propia decision
del legislador, sin capital de trabajo, sin mercado, etcétera. La continuacion de la explotacion de la
empresa fallida era excepcional siendo el principio general la liquidacién inmediata de los bienes
desapoderados, la viabilidad empresarial debe depender de la relevancia del quehacer producti-
voy de las consecuencias sociales como fuente de trabajo. A partir de la reforma, el mantenimien-
to de la fuente de trabajo se ha convertido en una necesidad primordial para la aplicaci6n del
instituto, aunque ello no ha alcanzado sus frutos, La realidad indica que la quiebra es una conse-
cuencia légica de la imposibilidad de continuacién de la explotaci6n empresaria por inviabilidad
econdémica, lo que se produce por la falta de medios para recuperarla, falta de capital para atender
el giro empresario, ausencia de crédito.
La ley de reformas 26.684 de 2011 prioriza la continuacién de la explotacién de la empresa en
quiebra primordialmente para conservar la fuente de trabajo, aunque los elementos normativos
aportados se convierten en algunos supuestos inaplicables lo que hace que la finalidad se con-
vierta, a veces, en una utopia. Se propicia la participacion de los trabajadores en la recuperacion
de los medios de produccién y de la fuente laboral en caso de concurso. Y en !o sustancial, el
corazon de la reforma se centra en la posibilidad de que la cooperativa de trabajo integrada por
acreedores laborales y/o dependientes, asuma la gestion de la etapa continuativa u obtenga la
cesion del uso y goce del activo para proseguir con la explotaci6n. Ahora la continuaci6n de la
explotacién de la empresa deja de ser excepcional para ser primordial.

1. Formas de continuacién

Se mantiene la clasica division entre la Jamada continuacién inmediata (art. 189, LCQ) y la
denominada continuacién ordinaria o comin a todos los procesos (art. 190, LCQ).
La ley prevé dos formas en que se dispondra la continuacidn de la explotaci6n de la empresa,
una, la que luego del tramite legal, es resuelta por el juez previo informe del sindico, siendo ella la
forma ordinaria de aplicacion del instituto y la inmediata, que es la que se produce al momento

490 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIll - CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

de decretarse la quiebra y es decidida por el sindico o solicitada por la cooperativa de trabajo,

debiendo ser puesta luego en conocimiento del juez, pudiendo también ser decidida por el juez
excepcionalmente cuando atin no existiese sindico designado y no haya habido pedido por la
cooperativa de trabajo. Con la ley 19.551 las denominaciones eran continuaci6n provisoria para
la inmediata y definitiva para la continuacidn propiamente dicha.
La continuacion de la explotaci6n podra hacerse de toda la empresa o de alguno de sus es-
tablecimientos, teniendo en cuenta la viabilidad de cada uno. La empresa es la organizacién
productiva y el establecimiento o hacienda es una unidad productiva de aquella empresa. Ello
implica que el establecimiento integra la empresa y que una empresa puede tener varios estable-
cimientos.
También, la ley introduce pautas especiales para los casos de empresas que explotan servicios
pliblicos donde la continuacién de la explotacion es la regla, y especialmente la ley 25.589 incor-
pora la posibilidad de explotacién de la empresa por una cooperativa de trabajo, concepcidn que
ha quedado ampliada con la reforma de la ley 26.684.
Como primordial pretension legal, se regula la posibilidad de que la cooperativa de trabajo
requiera hacerse cargo de la explotacién de la empresa.

1.1. Continuacién inmediata

Se designa como continuacién inmediata a la decidida directamente por el sindico o solici-

tada por la cooperativa de trabajo formada por trabajadores de la fallida (incorporacién de la ley
26.684), y ala cual se refiere el parr. 1, art. 189, LCQ.
El sindico podra decidir la continuacion inmediata de la explotaci6én de la empresa 0 de algu-
no de sus establecimientos. Es el funcionario del concurso quien tomara la decision de continuar
en forma inmediata con la explotacién de la empresa fallida, por lo que sera quien evaluara su
conveniencia, lo que debera plasmar en su informe. Para ello, el funcionario debera evaluar con-
cretamente el hecho de que la interrupci6n de la actividad pudiese producir un dano grave al in-
terés de los acreedores 0 ala conservacion del patrimonio liquidable, cuando se interrumpiera un
ciclo productivo que pudiese concluirse 0 cuando entienda que la empresa resulta econdémica-
mente viable. La ley 26.684 incorpora a la conservacién de la fuente de trabajo como fundamento
para habilitar a la cooperativa de trabajo de los empleados de la fallida -incluso en formacién- a
realizar la continuaci6n inmediata de la empresa. En lugar de producir la clausura del estableci-
miento y la incautacion de los bienes, el sindico continuarda con la explotacién de la empresa.
Los casos mas comunes, donde podran aplicable la continuacién inmediata, seran aquellos
en que no pueda cortarse un proceso de produccién o cuando no pueda interrumpirse la activi-
dad empresarial, la cual para su existencia debe desarrollarse continuadamente. A través de la
continuacion no se busca primeramente la obtencién de beneficios econdmicos empresariales,
sino que laintencidn es lograr una mejor liquidacién del activo falencial enajenando la empresa o
uno de sus establecimientos en marcha, lo que se ha dado a conocer como liquidaci6n en bloque.
Como la continuaci6n inmediata decidida por el sindico debe hacerse sin intervencion ju-
dicial y la solicitada por la cooperativa de trabajo puede ser pidiéndola al sindico 0 al juez, en
caso que este no tuviese conocimiento, la ley prevé que el sindico anoticie al juez de tal continua-
cion en el término de veinticuatro horas, elevandole un informe fundado sobre las bondades de
mantener la empresa en marcha. El sindico debera hacer saber al juez las cuestiones tenidas en
miras para decidir la continuacién inmediata y los problemas que se evitaron con ella. Tomado
conocimiento de la continuacién inmediata, el juez podra disponer las medidas que entendiese
conveniente (vgr., designar coadministrador), incluso dejar sin efecto lo decidido por el sindico y
hacer cesar la explotacion.
No es necesario que el juez se pronuncie favorablemente sobre la continuaci6n inmediata
cuando la estime procedente, sino que seguira el tramite correspondiente para resolver la ante-
riormente llamada continuacioén definitiva. La resolucié6n que tome el magistrado concursal ha-
ciendo cesar la explotacién de la empresa sera apelable por el sindico al solo efecto devolutivo
(doct. art. 191, in fine, LCQ).

ERREIUS 491
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La previsién legal sobre la decision del sindico de continuar en forma inmediata con la explo-
tacion de la empresa en quiebra 0 cuando se haga a pedido de la cooperativa de trabajo, no exclu-
ye que ello sea resuelto por el juez ex officio (MORELLO - GEBHARDT) cuando tuviese a su alcance
elementos que permitan darle conocimiento sobre la viabilidad de la empresa. Principalmente
ello podra suceder en los casos de quiebra directa, donde no existe sindico inmediatamente de
decretada aquellay no haya solicitud de la cooperativa de trabajo, por lo que estara bajo la estricta
responsabilidad del juez proveer o no la continuacién inmediata a fin de paralizar la empresa y
producir los efectos nocivos no deseados por las leyes concursales al incorporar el instituto bajo
sus normas. La ley 19.551 preveia expresamente la posibilidad de que el juez decidiera de oficio
la continuacion de la explotacion de la empresa, disposicion posteriormente derogada en 1995.
Resulta evidente que la continuacién inmediata es una simple modalidad que se introduce en
el esquema del art. 190 y ss., LCQ, articulandose en forma definitiva la explotacion recién con la
resolucion judicial que fija las pautas de la explotacion.

1.2. Continuacién ordinaria

Por mas que se haya decidido la continuacién inmediata, a los fines de coordinar los efectos
de la quiebra, el procedimiento de la continuacion y el tramite falencial, la ley prevé un procedi-
miento que culminara con la decisién judicial de la continuacién o no de la explotacidn. La fina-
lidad primaria es liquidar la empresa en marcha.
Esta segunda modalidad de continuacion de la empresa, conocida bajo el acapite de “tramite
comun a todos los procesos’, esta disciplinada en todas las quiebras, incluidas aquellas en las que
se haya dispuesto la continuacién inmediata. El texto legal autoriza al juez a disponer la conti-
nuacién de la explotacién de la empresa, previo informe sindical donde se emita opinién técnica
sobre la conveniencia de mantener la continuacion de la explotacién en orden a la factibilidad de
enajenar la empresa en marcha.

1.2.1. Informe del sindico

El tramite se inicia con el informe sindical previsto en los parrafos 1 y 5 del art. 190, LCQ, el
cual debe ser presentado dentro de los veinte dias corridos, contados luego de la aceptacién del
cargo del sindico,
Resulta pretensiosa la ley como para creer que, en tan solo veinte dias, cuando las principales
actividades del sindico en la quiebra se desarrollan a poco de aceptado el cargo (vgr., incauta-
cién), pueda el funcionario hacer una seria investigacién y estudio empresarial para poder infor-
mar seriamente al juez sobre los puntos previstos en la norma. En los casos de quiebra indirecta,
donde actte el mismo sindico que lo hizo en el concurso preventivo, dicho plazo se contara a
partir de la sentencia que decrete la quiebra. En esta hipotesis no se plantea el problema de lo
exiguo del plazo porque el funcionario tiene conocimiento de la marcha de la empresa a partir del
concurso preventivo fracasado,
Debera evaluarse la posibilidad de continuar con la explotacién de la empresa y la convenien-
cia de que la liquidacién se haga de la empresa en marcha. Cuando sea patente la inviabilidad de
la continuacion de la explotaci6n de la empresa fallida, el informe debera la improcedencia de la
continuacion.
La ley en el art. 190, LCQ dispone expresamente el contenido de dicho informe.
La importancia del informe, que forma parte de la actividad consultiva del sindico en esta
etapa (Rubin), radica en que el mismo debe acercar al juez datos que le permitan decidir sobre
la continuacion de la empresa, el cual indefectiblemente debera ser fundado. Debera expresarse
sobre el mantenimiento de la explotacién sin que se genere nuevo pasivo, salvo los minimos ne-
cesarios para el giro de la explotacion. La continuacion de la explotaci6n debe financiar el nuevo
pasivo que se genere. Si la explotacion no es autosuficiente y no existiese la posibilidad de que
con ella se cancele el nuevo pasivo, lo prudente seria no continuarla, aunque la posibilidad legal
implica el riesgo de hacerlo con el menor sacrificio para los acreedores,
También el sindico debe expresar las ventajas para la quiebra y para terceros de que se enaje-
ne la empresa en marcha, lo que, en relacién a los acreedores, equivaldria a decir que sera mayor

492 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIll - CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

el producido que se pudiese obtener de la enajenacién de la empresa en marcha que si se liquidan

los bienes en forma individual 0 en conjunto pero paralizados, 0 en su caso, que el beneficio se
exteriorice a traves de la conservacion de la fuente de trabajo o en la continuacién de un servicio
publico en relacién a terceros. Lo primordial es la ventaja a los acreedores, y no la de terceros,
respecto de los cuales debiera limitarse a no producirle algun injustificado detrimento. Para los
acreedores la continuacién no solo no debe producirle perjuicio, sino que ademas debe presen-
tarsele alguna ventaja, generalmente a partir de un mejor valor venal de la empresa 0 el estableci-
miento cuya explotacién se continu.
Dicho informe ademas debe contener un plan de explotacién, el que contendra un presu-
puesto de recursos debidamente fundado para lo cual debe hacer una proyeccién de ingresos y
egresos (flujo de fondos) por el lapso de la continuacién. También deber4 detallar con que bienes
continuaré la actividad de la fallida. El plan de explotacién contendra las condiciones de la conti-
nuidad de la explotacién para poder conocer su viabilidad.
Ademias, debe informar sobre la manera en que se mantendran los contratos en curso de eje-
cucién. El sindico debera analizar cada uno de Jos contratos celebrados por la fallida que se en-
cuentren suspendidos o que no hayan sido resueltos ipso iure e informar en forma fundada el
motivo por el cual los contratos deben continuar.
En su caso, el funcionario debe incorporar en su informe las modificaciones que deben pro-
ducirse en la empresa para que su explotacién sea economicamente viable. Se trata de verdaderos
casos de reorganizaci6n empresaria para darle viabilidad a la empresa, es decir que se hace refe-
rencia a modificaciones funcionales, modificandose la estructura de la explotacion.
También el sindico debe hacer conocer al juez sobre los colaboradores que necesitara para
administrar la empresa cuya explotacion pretende continuarse.
Finalmente, el funcionario debera explicarse sobre el modo en que pretende cancelar el pasi-
vo concursal, que no sera otra cosa que la forma en que se liquidara la empresa para cubrir aque-
llas acreencias. En otras palabras, debe presentar un plan de pagos para proceder a la cancelaci6n
del pasivo preexistente.

1.2.2. Facultades judiciales

El parrafo final del art. 190, LCQ, le otorga al juez, ademas de los previstos por el art. 274, LCQ,
amplias facultades funcionales para desarrollar la continuacién de la explotacidn de la empresa
fallida, pudiendo en forma fundada extender los plazos previstos por la ley, cuando fuese ello ra-
zonable para garantizar la liquidacién de la empresa en marcha.
Cuando el juez lo crea necesario en la continuacion de la explotaci6n de la empresa, podra
extenderse el maximo legal para la liquidacién, previsto originariamente que es de cuatro meses
desde que queda firme la sentencia de quiebra, con la posibilidad de treinta dias mas (arts. 217
y 191, inc. 2, LCQ). Pareciera que la primera medida que tomara el juez, en beneficio de la ope-
ratividad del instituto, es otorgarle un plazo mayor al sindico para que presente su informe. Los
escuetos plazos legales contenidos en la originaria ley 24.522 se fundaban en el hecho de impedir
continuaciones empresariales que duraban anos y no se lograba la liquidacién de la empresa; la
reforma de la ley 25.589 que hace al respecto vuelve en parte a los cuestionamientos que se hacia
de la ley 19.551. En la practica el plazo se extendera segtin los ciclos productivos y considerando
el tiempo que insume preparar la empresa para enajenarla en marcha.

1.2.3. Resolucion judicial sobre la continuacion

La decision final sobre la continuacién 0 no de la explotacion de la empresa, sera tomada por
el juez, dentro de los diez dias habiles posteriores al informe presentado por el sindico (art. 191,
LCQ).
Fundamental para la decision judicial se debe considerar si de la interrupcién de la actividad
empresaria pudiese emanar una grave disminucién del valor de realizacion del activo falencial o
se interrumpiera un ciclo de produccién que tiene posibilidades de ser concluido y conforme las
incorporaciones hechas en 2011 (ley 26.684) se considerara también la viabilidad econémica de la
empresa y la conservacion de las fuentes de trabajo de los empleados de la fallida.

ERREIUS 493
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Autorizada la continuacion de la explotacién de la empresa, el juez debera pronunciarse en

la misma resolucién sobre el plan de explotacion. A tal fin, el juez podra hacerse asesorar por ex-
pertos o entidades especializadas, quienes actuaran como peritos judiciales y el tramite para ello,
en su caso (designacién, aceptacién de cargos, pedido de informe, presentacidn del dictamen),
insumira un razonable lapso que dejara trunco el cronograma temporal fijado por la ley. El plan
de explotacién del juez tiene como antecedente necesario el plan de empresa presentado por el
sindico, pero no necesariamente debe ser el mismo e incluso el juez puede descartarlo y presentar
uno totalmente distinto si lo considerara conveniente.
En dicha resolucién el juez también debe pronunciarse sobre el plazo de la continuacién de
la explotacion, para lo cual, la reforma de 2011 deroga el ilusorio plazo anterior que no podia su-
perar el plazo de la liquidacién (cuatro meses segun el art. 217, LCQ), y ahora hace que se consi-
dere para ello, el ciclo productivo o el tiempo necesario para la enajenacion de la empresa. La ley
deja un margen discrecional al magistrado, quien por resolucién fundada podra prorrogar dicho
término por unica vez (art. 190, in fine, LCQ). El plan de explotacién, la informacién adecuada, el
tipo de actividad y, por ende, el ciclo productivo son pautas interrelacionadas a los fines de esta-
blecer el plazo de continuidad. Debe estarse a una pauta de la razonabilidad y lo real y cierto es
que el proceso falencial es esencialmente liquidatorio y el propio art. 190, in fine, LCQ ratifica que
debe concluirse con la venta de la empresa en marcha, de conformidad con el art. 205 y ce., LCQ.
Ademiés, la resolucién que autoriza la continuaci6n debe pronunciatse sobre el personal pro-
fesional que llevara a cabo la explotacién, y la designacion de coadministradores, graduados en
administracién de empresas, silo creyere conveniente (art. 259, LCQ), y autorizara al sindico, en
su Caso, para que contrate sujetos que colaboren en la administracion, si fuese necesario. En cada
caso el juez debera especificar las funciones correspondientes correlacionando la de los coadmi-
nistradores con la del sindico, pues su actuar en la administracion sera conjunto.
Durante la continuaci6n de la explotacion, la actividad del sindico se ve desarrollada en torno
asu responsabilidad por la gestién del patrimonio empresarial, Cuando la complejidad del nego-
cio lo justifique, el juez podra autorizar tareas auxiliares por parte del fallido o sus administrado-
res. El fallido estara subordinado a las directivas del sindico, porlo que ayudara, pero no dirigira.
La actividad del fallido o sus administradores en la continuacién se fundamenta en el débito de
colaboracién que impone la quiebra (art. 102, LCQ). Nunca el fallido sera empleado en la admi-
nistracion de sus propios bienes.
La ley excluye la participacion de los acreedores en el tramite, con la unica y escasa excepcio6n
de las facultades de consejo del comité de control. Tal exclusi6n se funda en la necesidad de ur-
gencia en la decisidn y en el hecho de que sus derechos, por expresa prescripcion legal, son los
principalmente protegidos en la decisi6n que en definitiva tome el juez.
También en dicha resolucion el juez se pronunciara sobre los bienes que podran ser utilizados
para continuar con la explotacién de la empresa, los contratos en curso de ejecucién que se con-
tinuaran, impidiéndose al contratante a rescindir el contrato, Ademas, el juez debe fijar la forma
y periodicidad con que el sindico 0 el coadministrador deberan informar sobre el desarrollo de la
actividad.
La resolucién que rechace la continuacidn sera apelable por el sindico 0 por la cooperativa de
trabajo. Antes de 2011, lo era al solo efecto devolutivo, la ley 26.684 excluye la prevision de dicho
efecto por lo que la apelacion tendra efecto suspensivo y esto implica que, ante la continuacién
inmediata por el sindico o la cooperativa de trabajo, esta no cesa hasta que la alzada confirme la
denegatoria del juez a quo.

2. Empresas prestadoras de servicios publicos

E! origen de la continuacién de la explotacién de las empresas prestadoras de servicios pu-
blicos quebradas se lo encuentra en la reforma del Codigo de Comercio de 1889 y las leyes 4156 y
11,719,

494 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIll - CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

La ley, en el parr. 2 del art. 189, LCQ, prevé ciertas normas precisas que se aplicaradn en los
casos en que la empresa, cuya explotacién se decida continuar en la quiebra, sea prestadora de
servicios publicos,
Las politicas que han producido las privatizaciones han hecho que el legislador concursal se
preocupara especialmente respecto de los servicios publicos concesionados a empresas privadas
que en caso de insolvencia pueden transitar un proceso concursal. Es sabido que las caracteristi-
cas de los servicios ptiblicos son la continuidad, es decir que no debe interrumpirse la prestacién,
la regularidad a través de reglas preestablecidas, la uniformidad 0 la igualdad frente a la sociedad
y la generalidad o la posibilidad de uso para todos los habitantes. En el Ambito de la insolvencia se
presenta el problema de la imprescindibilidad, el cual se centra en la realidad de que las presta-
ciones de servicios que carecen de sustituci6n y en la obligacion estatal de prestar dicho servicio
ya sea per se o a través de la delegaci6n privada.
La quiebra de las empresas prestadoras de servicios publicos produce graves prejuicios eco-
ndémico-sociales por lo que su normal funcionamiento debe quedar garantizado por el Estado en
procura de resguardar el interés general comprometido en este tipo de explotaciones.
La continuacion de la explotacién de la empresa prestadora de servicios publicos fallida se
produce como principio o regla general ipso iure y en forma automatica, pues el servicio publi-
co que satisface necesidades publicas determinadas, no puede ser interrumpido. Se privilegia la
continuacion de la actividad prestadora del servicio publico por sobre el interés de los acreedores.
La prevision legal se aplica sin distinciones entre empresas con participacion estatal 0 entera-
mente privadas.
Decidida la continuacion inmediata de la explotacion, lo que resulta imperativo para el juez
conforme al inc. | del art. 189, LCQ, debe ponerse en conocimiento de la autoridad concedente,
ente regulador o aquella que sea competente, el hecho de haberse decretado la quiebra de la
prestadora de un determinado servicio publico. Luego, se decidira previo informe del sindico,
la continuacién o no de Ja explotacién en los términos del art. 190, LCQ. La decisidn sobre la
continuacién también debe ser puesta en conocimiento del concedente, no pudiéndose cesar
la explotacién hasta pasados treinta dias de esta comunicacion. Tal plazo se implementa con la
finalidad de que el ente concedente o regulador pueda tomar las medidas necesarias para proveer
la prestacion del servicio publico, sin que quede suspendido 0 cuanto mucho tal suspensién sea
minima, y lo menos socialmente traumatica posible.
El ente regulador podra asumir la prestacion del servicio o transterirlo a un tercero otorgan-
dole una nueva concesion. La forma en que se regula el tema tiene como objetivo, en cierta for-
ma, descargar la responsabilidad del concurso y transferirla al ente regulador o concedente. Es
razonable que cuando el juez concursal haga cesar la prestacidn del servicio publico por entender
inviable la continuacién de la empresa, tal resolucién sea apelable con efecto devolutivo por el
sindico (art. 191, in fine, LCQ) y por la autoridad concedente o ente regulador, para algunos en
este ultimo caso con efecto suspensivo.
Finalmente se dispone que seran ajenas a la quiebra las resoluciones que tome la autoridad
concedente sobre la empresa cuya explotacion ha sido continuada, sin embargo, no puede negar-
se que la autoridad reguladora podra limitadamente participar en la quiebra para coadyuvar al
mantenimiento del servicio publico (ALBERTI). Esta hipotesis excepcional se habilita para evitar
un danio grave a los acreedores y a la conservacién del patrimonio; por ello, la norma faculta al
juez a tomar todas las medidas que estime pertinente. Va de suyo que el prestador goza del privi-
legio del art. 240, LCQ por las prestaciones posteriores a la continuacidn.

3. Cooperativas de trabajo
En 2002, la ley 25.589 hace un agregado referido a la continuacién de la explotacién de la
empresa fallida por los trabajadores bajo la forma de una cooperativa de trabajo, en respuesta a
una realidad social del pais; ante el retardo en la liquidacién de la empresa, los trabajadores se
organizaban como alternativa para la continuacion.

ERREIUS 495
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La reforma de la ley 26.684 ha exacerbado las posibilidades de continuacién de la explotaci6n

por la cooperativa de trabajo. La reforma tiene como objetivo central potenciar la continuacién
de la explotacion de la empresa fallida por la cooperativa de trabajo formada por empleados de la
empresa. La ley no otorga prioridad a los trabajadores, sino que sera el juez quien determinara la
forma mas conveniente para continuar con la explotacion, si por el sindico o por los trabajadores.
Las cooperativas de trabajo son aquellas que agrupan a los trabajadores manuales o intelec-
tuales, en virtud de su calidad profesional, quienes aportan su labor personal para la realizaci6n
de actividades econémicas, con el objeto de proporcionarles fuentes permanentes de trabajo, de
modo que los beneficios de la empresa se distribuyan totalmente entre sus asociados. Tales coo-
perativas de trabajo seran sujetos de derecho estructuradas como empresa laboral (arts. 2, ley
20.338, y 5, LCT), sus asociados seran trabajadores actuales o ex dependientes con créditos contra
la fallida, siendo su finalidad continuar con la explotacién de la empresa a fines de mantener la
fuente de trabajo.
La ley 26.684 incorpora ala conservacién de la fuente de trabajo como fundamento para habi-
litar a la cooperativa de trabajo de los empleados de la fallida -incluso en formacién- a realizar la
continuacion inmediata de la empresa. Este principio implica que, ante la existencia de contratos
de trabajo subsistentes al momento de decretarse la quiebra, la conservacion de los mismos ase-
gurara la continuacion “automatica” e inmediata de la explotacion de la empresa.
Es una figura nunca antes vista, que se traduce en una continuacion de pleno derecho en
todos los casos en que existan contratos de trabajo vigentes, sin permitirle al juez que evalue la
viabilidad econdmica de la empresa fallida, que en el mismo parrafo de la norma le obliga a con-
siderar. Se trata de una causal de continuacién independiente de las restantes. Al usar el modo
adverbial “también” esta agregando otra causal de continuacion inmediata, sin considerar las de-
mas. Esto implicara la continuacion de toda empresa, sea 0 no viable, cuente o no con capital de
trabajo suficiente para desarrollar su actividad.

3.1, Continuacion de la explotaci6n

Entonces, ademas de la continuaci6n inmediata decidida por el sindico, la reforma de 2011
posibilita alos fines de la conservacion de la fuente de trabajo que la continuacién inmediata sea
solicitada por la cooperativa de trabajo -incluso en formaci6n- al juez dentro de los cinco dias de
la tltima publicacion de edictos, sila continuacién no la hubiese decidido ya realizar el sindico.

3.1.1. Peticion
Para realizar la solicitud la cooperativa de trabajo -rectius: sus asociados- deben representar
las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales. La f6rmula contie-
ne idéntica imprecision que la incorporada por la ley 25.589 en el art. 190, LCQ.
Para la viabilidad del pedido deben hacerlo aquellos que representen las dos terceras par-
tes del personal en actividad o de los acreedores laborales. La petici6n de continuar la explota-
cién por la cooperativa debe entenderse que corresponde a los trabajadores en relacion de de-
pendencia, que segun el caso deberan representar la mayoria del personal en actividad o de los
acreedores laborales; carecen de legitimacion para peticionar la continuacién de la empresa los
acreedores laborales ex trabajadores. La norma contiene una textura técnica defectuosa, ya que,
por un lado, habla del personal en actividad, lo que supone continuidad de una relaci6n laboral,
y por el otro, habla de los acreedores laborales, lo que incluye también a todos los trabajadores
que tengan créditos contra la empresa, aun cuando no se mantenga la relaci6n de dependencia.
El nuiimero de peticionantes -trabajadores en relacion de dependencia- debe configurar las dos
terceras partes de ellos, es decir, del personal en actividad, o deben representar la misma mayoria
con relacién a los acreedores laborales. Cualquiera sea la soluci6n que se tome, los fundamentos
de la creaci6én del instituto evan a que el mismo se instrumente con los trabajadores en relaci6n
de dependencia, por lo que la peticién y las mayorias debieron ser consideradas tinicamente te-
niendo en cuenta el personal en actividad. La base del calculo seran entonces los trabajadores en
relacién de dependencia pudiendo ser acreedores 0 no; 0 los acreedores laborales en relacion de
dependencia.

496 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIll - CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

Para ello, los trabajadores deberan necesariamente constituirse en asamblea para decidir so-
bre la constitucién de la cooperativa a los fines de continuar con la explotacién de la empresa falli-
da y alli computar las adhesiones que conformaran la mayoria, las cuales deberan ser presentadas
ante el juez con firmas certificadas, como es costumbre en otros casos concursales (vgr., acuerdo
preventivo, avenimiento, etc.). Para el c6mputo de las mayorias y para evitar corruptelas debera
estarse a los libros o registros oficiales en cuanto a los empleados, ademas de que deberan acre-
ditar su calidad a través del tiltimo recibo de haberes; y a la verificaci6n de créditos para conocer
los acreedores laborales en los casos de quiebra indirecta, cuando la quiebra fuere directa y no se
inicié la etapa verificatoria deberan acreditar verosimilmente su derecho con prueba documen-
tal. En tal sentido no podra ser considerado el personal no registrado o “en negro”
Hay que distinguir la peticion de continuar con la explotacién de la empresa con la constitu-
cién de la cooperativa de trabajo, la cual puede hacerse en el iter de aquella tramitacion, estando
en formacion. Se exige que la cooperativa de trabajo en formacion se regularice en el lapso de 40
dias, término que puede extender por razones no imputables.

3.1.2. Proyecto de explotacion

Cuando Ja explotaci6n sea continuada en forma definitiva, segun el tramite del art. 190, LCQ
y la misma sea solicitada por la cooperativa de trabajo, se le exige ahora a esta, que, en el término
de veinte dias, a partir del pedido formal que haya hecho de continuar con la explotacién de la
empresa, presente un proyecto que contenga las proyecciones referentes a la actividad econémi-
ca que desarrollara.
De dicho proyecto de explotacién debe en el término de cinco dias dar su opinion el sindico.
Se esta ante el llamado plan de empresa, el cual no es exigido para el concursado preventivamen-
te, pero si para continuar la explotacién de la empresa por la cooperativa de trabajo. No esta mal
que se exija en este caso, pero igualmente valioso seria en el supuesto de concurso preventivo.
En elince. 7 del art. 191, LCQ, se establece que el juez podra requerir informaci6n a la coopera-
tiva de trabajo, ello en caso que la continuacioén de la explotacién se encuentre a su cargo.
En caso de disidencias o dudas respecto a la continuacion de la explotacién dela empresa por
la cooperativa de trabajo (la ley dice “por parte de los trabajadores”), el juez, puede convocar a
una audiencia, silo cree necesario, en la que participaran “los intervinientes en la articulacién” y
la sindicatura. Alli se aportara toda la prueba de la que intenten valerse.

3.1.3. Naturaleza de la continuacion de la explotacion por la cooperativa de trabajo

Se ha planteado la divergencia respecto de entender si la cooperativa de trabajo acta como
una suerte de comodatario o explotador gratuito del fondo de comercio asumiendo el riesgo em-
presario sin posibilidad de generar nuevo pasivo a la quiebra, lo que se plasmaria en la practica
a través del sistema contractual, o si es el administrador de la continuacion de la actividad de la
fallida, corriendo los riesgos por parte de la quiebra.
En realidad, la cooperativa de trabajo sera la administradora en la continuacién de la activi-
dad empresarial de la fallida, de la misma forma que lo seria el sindico, por lo que estara obligada
a presentar un plan de explotacion conforme al art. 190, LCQ. RIVERA, advierte como punto nega-
tivo que la cooperativa administrara la empresa en beneficio propio, sin pagar nada, sin riesgos y
generando pasivos falenciales que postergaran a los acreedores del fallido. Tal administracion de
la explotacién de la empresa por la cooperativa de trabajo ha sido denominada como continua-
cién “impropia” o “atipica” de la explotaci6n, en contrapartida a la continuacién llevada a cabo
por el sindico que seria la continuacion “propia” o “tipica’
En contrario, en los antecedentes “Ceramica Zanon” (Juzg. Com., 18, 18/10/2005) y “Ceramica
Cuyo” (Juzg. Proc. Conc. Mendoza, 3, 29/6/2005) se contintia la explotacién de la empresa por la
cooperativa de trabajo a partir de la locacién a favor de esta de los bienes desapoderados 0, mejor
dicho, de la hacienda empresaria, en los términos del art. 186, LCQ, lo que quedaba subordinado
ala liquidacién de tales bienes. Ante tales soluciones el sindico contintia siendo el administrador
del patrimonio desapoderado y de la empresa.

ERREIUS 497
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Cuando la administracion de la empresa sea realizada por la cooperativa de trabajo no habra

coadministracién con el sindico, sino que dicho funcionario se limitara al contralor de los resul-
tados de la gestidn, tratando de promover la liquidacion de los bienes. En contrario se afirmé que
podra continuarse con la explotacién dela empresa a través de una coadministracién entre sindi-
co y cooperativa de trabajo (NEGRE DE ALONSO), situaci6én harto compleja de imposible aplicacion
por la dificultad que importa la coordinacién de funciones, la diversa naturaleza e intereses de los
sujetos involucrados.
En esta inteligencia, resulta patente que el sindico es quien debe controlar a la cooperativa de
trabajo en orden al desarrollo de la gesti6n del patrimonio empresarial de la fallida.

3.1.4, Asistencia estatal

También la ley 26.684 incorpora el art. 191, bis LCQ que en cabeza del Estado una obligacién
de asistencia técnica a la cooperativa de trabajo que continuase con la explotacién de la empresa
en quiebra o de alguno de sus establecimientos. Es una clara necesidad de los trabajadores que a
la postre se convierten en empresarios sino conocimientos técnicos para ello. El fundamento de la
prevision es evitar el fracaso de la continuacion de la explotacién de la empresa por la cooperativa
de trabajo.
La cooperativa de trabajo ademas de asistencia técnica para continuar con la explotacion de la
fallida necesita asistencia financiera para poder adquirir la empresa en marcha. Ello porque la in-
suficiencia de medios econdémicos de la cooperativa de trabajo es una de las principales trabas para
la correcta operatividad de la empresa. Debio preverse un sistema de subsidios 0 ayuda econdémica.

3.1.5. Contrato de trabajo

La decision del juez de otorgar la explotacion a la cooperativa de trabajo no impide la disolu-
cion de la relaci6n laboral, en atencidn a que se produce la “conversién” del vinculo juridico por
la incorporacién de trabajador como “asociado cooperativo”
Cuando la continuacién de la explotacién de la empresa fallida la hace la cooperativa de tra-
bajo, no se aplican los efectos previstos para los contratos de trabajo (arts. 196 Ult. parr. y 197, ult.
parr., LCQ). Ello porque los trabajadores integrantes de la cooperativa son los que continuaran
con la explotacion, habiéndose extinguido los contratos de trabajo con la resolucién que dispo-
ne la continuacién de la explotacién de la empresa por la cooperativa. Los asociados de la coo-
perativa continuan trabajando como integrantes de ella y no como dependientes de la fallida.
Los contratos laborales se extinguen con la continuacién de la explotacién de la empresa por la
cooperativa de trabajo y no habra eleccién del personal por el sindico, sino que continuardan los
integrantes de la cooperativa.
Desde el momento en que los trabajadores de la fallida deciden conformar la cooperativa
de trabajo y solicitan la continuacion de la explotacién bajo dicha figura, asumen tacitamente
que dejaran de ser empleados de la fallida y pasaran a convertirse en asociados de la cooperati-
va, con la cual tampoco revestiran el cardcter de relacién de dependencia (CSJN, “Lago Castro’,
24/11/2009).

4, Régimen de la continuacién de la explotacién

Una vez decidida Ja continuacién de la empresa, la ley prevé en los cinco incisos del art. 192,
LCQ, ciertas pautas que regiran el instituto, La norma result6 sistematizada por la ley 26,684,
La ley 19.551 imponia al sindico y al coadministrador la obligacién de llevar contabilidad y
documentaci6n contable. Mas alla de la derogacion efectuada en 1995 ello deviene insoslayables
para los funcionarios, que acttian bajo mandato legal, por lo que, si corresponde, debera llevar,
en legal forma, toda aquella documentacidon y registracidn que la ley impone, ya sea contable,
comercial, impositiva o laboral.
Se establece el principio de que todos los actos de administracién ordinaria pueden ser reali-
zados sin necesidad de autorizacién alguna y que, por el contrario, los que excedan dicho caracter
requieren de autorizacién judicial. En tal sentido, el sindico, el coadministrador 0 la cooperativa

498 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIll - CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

de trabajo, segun el caso, pueden realizar per se los actos de administracion ordinaria que corres-
pondan a la explotacién de la empresa, entendiéndose que estaran autorizados para ello.
Dicha administracion ordinaria, si bien sera enmarcada en los conceptos derivados del art.
16, LCQ, abarcara, como actividad normal y habitual de una empresa, modificaciones operati-
vas, administrativas, contables y otras similares tendientes al mas efectivo desarrollo de las tareas
necesarias para la explotacion. Para los actos que excedan aquellos actos deberan ser autoriza-
dos judicialmente, cuando se funden en necesidad y urgencia evidentes. También el juez podra
autorizar la constitucion de garantias especiales cuando fuesen indispensables para asegurar la
continuidad de la explotacién. Cuando se pretenda disponer de bienes sujetos a garantias reales
previamente debera desinteresarse al acreedor o sustituirle la garantia, Para tales supuestos debe-
ra corrérsele vista al comité de acreedores (doct. art. 16, in fine, LCQ). La excepcidn la componen
los bienes perecederos, pues por aplicacion del art. 184, LCQ, podran ser vendidos por el sindico
inmediatamente sin necesidad de autorizacion judicial.
Las deudas contraidas por el sindico 0 el coadministrador seran consideradas prededucibles
(art. 240, LCQ). La solucién legal posibilita la contratacién por parte de los administradores de la
explotacién falencial pues sino unicamente lo podrian hacer al contado. En caso de que la quiebra
se extinga tramitandose la continuacién de la explotacion de la empresa, el deudor asumira ipso
iure las obligaciones contraidas en la continuacion, produciéndose asi una extension patrimonial
sin solucién de continuidad. En caso de que la continuadora sea la cooperativa de trabajo esta
no obliga a la quiebra, ubicandosela como un tercero que debe continuar con la explotacidn y,
oportunamente adquirir la empresa, si le fuese posible; y cuando aquella es la titular de la explo-
tacion las obligaciones que contraiga son a su exclusivo cargo y no gozan de la preferencia de los
acreedores del concurso, contrariamente alo que se dispone cuando el sindico es el continuador.

4.1. Contrato de locacién

Ademias de ello, la ley prevé ciertas consecuencias que produce la decision de continuar la ex-
plotacién de la empresa fallida para proceder a su enajenacion en marcha sobre ciertas relaciones
juridicas preexistentes.
Respecto del contrato de locacion, en el cual el fallido ha sido locatario y en donde la cosa
alquilada, mueble o inmueble tiene relaci6n directa con la explotacién de la empresa, en neta
modificacién a las reglas impuestas por el art. 157, LCQ, el art. 193, LCQ, dispone que cuando se
decida la continuacién de la explotacién o cuando el sindico exprese -dentro de los treinta dias
de la quiebra- la conveniencia de la venta de los bienes en bloque, los contratos de locacién se
continuaran ejecutando en las condiciones pactadas, respondiendo al concurso, en los términos
del art. 240, LCQ, por los arrendamientos y demas consecuencias posteriores a la quiebra, como
impuestos, servicios y otras cargas que correspondan al locatario, quedando liberado al respecto
el garante originario del contrato, si existiese, salvo que al finalizarse la quiebra no se hubiere
abonado la totalidad de la deuda al locador.
El tercero adquirente de la empresa también podra asumir el contrato de locacién, el cual
no habiendo sido resuelto por la quiebra contintia vigente hasta su vencimiento, salvo que sea
rescindido, Son considerados nulos los pactos que establezcan la resolucién del contrato por la
declaracién de quiebra, por lo que lo normado al respecto sera considerado de orden publico.
Luego el art. 194, LCQ, dispone que, si existiesen cuestiones del locador contra la quiebra,
ellas no impediran la continuacién de la explotacion ni la liquidacion en bloque; ergo deberan
considerarse dichas circunstancias en las bases pertinentes de la venta prevista en el art. 205, LCQ.
Tales previsiones no se refieren a los contratos de locacién en que el fallido sea locador; sin
embargo, en caso de que existan este tipo de contratos y sean indispensables para la explotacién
de la empresa por los ingresos que generen, no se continuaran por aplicacion del art. 193, LCQ,
sino conforme lo previsto por el art. 191, inc. 6, LCQ.

4.2. Acreedores prendarios e hipotecarios

El art. 195, LCQ, reformado por la ley 26.684, impide que los acreedores garantizados con pren-
da o hipoteca puedan ejercer la preferencia temporal de liquidacién del concurso especial sobre

ERREIUS 499
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

los bienes necesarios para la explotacion cuando sus créditos no se hallasen vencidos a la fecha
de la sentencia de quiebra, debiendo el sindico hacerlos efectivos a su vencimiento respetandose
los terminos pactados originariamente, importando ello una excepcion al art. 128, LCQ, que de-
termina la caducidad de los plazos pendientes por causa de la quiebra. No pagados los créditos
oportunamente o dejada sin efecto la continuacién de la explotacion, dichos acreedores podran
ejecutar el bien a través del concurso especial. Son considerados nulos los pactos en contrario.
La hipétesis es de dificil realidad, pues muy rara vez el insolvente podra llegar a la quiebra sin
mora en el cumplimiento de los créditos con garantia real, pues generalmente son los mas impor-
tantes cuantitativamente.
También se suspendera el ejercicio del concurso especial cuando los créditos vencidos al de-
cretarse la quiebra no tuviesen resoluci6n verificatoria firme que le reconozca la garantia real (rec-
tius: el privilegio). La previsién choca con el art. 126, LCQ, el cual contintia permitiendo solicitar la
formacion de concurso especial, sin perjuicio del cumplimiento oportuno de la carga de solicitar
la verificacion del crédito. También, a estos fines, los acreedores pueden prestar conformidad y no
ejercer la ejecucion especial que le otorga la garantia real.
La reforma de 2011 también prevé que por resolucion fundada y a pedido de la cooperativa
de trabajo, en su caso, el juez podra suspender las ejecuciones prendarias y/o hipotecarias por
un término que puede llegar, como maximo los dos afos. Sin justificacién alguna, mas que la de
conservar la fuente de trabajo, que es el espiritu que deja traslucir la ley 26.684, la cooperativa
lograra frenar las ejecuciones de las garantias reales mediante un simple escrito en el que asi lo
solicite. Se esta mas, ante un perjuicio de los acreedores hipotecarios y prendarios, que, ante un
beneficio para las cooperativas de trabajo, sin lograr advertirse, la raz6n de la discriminaci6n para
el supuesto de que la explotacién de la fallida haya sido continuada por el sindico, donde no se
prevé igual solucién. Mayor atin es el sacrificio que se le exige a tales acreedores al no concederle
una preferencia a los intereses que se devenguen durante el lapso que dure la suspension de la
ejecucién, como si lo contempla el art. 24, LCQ, debiéndose conformar con cobrar los mismos
con el limite del producido de la venta del bien asiento de la garantia real y aguardar la eventual
existencia de remanente que haga renacer los intereses suspendidos y participar de dicha distri-
bucién (conf. art. 228, LCQ).

4.3. Conclusién anticipada

El tltimo parrafo del art. 192, LCQ, faculta al juez a resolver sobre la conclusién anticipada
de la explotacién de Ja empresa antes del vencimiento del plazo fijado si ella fuese deficitaria u
ocasionares algtin perjuicio para los acreedores.
La resolucién sera apelable por el sindico 0 la cooperativa de trabajo (doct. art. 191, in fine,
LCQ).

III. CONTRATO DE TRABAJO

Uno de los temas mas preocupantes en Ja insolvencia es el de los trabajadores y los derechos
laborales, por ello, el legislador concursal y laboral tanto se han preocupado por esta interseccion
de derechos de muy dificil armonizacién. El tema es de aplicacidn en supuestos donde la conti-
nuacion de la explotacion de la empresa no sea realizada por la cooperativa de trabajo. La idea de
continuacion de la explotacion a los fines de conservar la empresa llevaria a mantener las relacio-
nes laborales para que quien adquiera la empresa en marcha asuma los contratos de trabajo de la
fallida, respetandose asi la antigiiedad de la relaci6n de dependencia.
Se evidenciaba, durante la vigencia de la ley 19.551, un grave problema que se presentaba en
las enajenaciones empresariales no fallidas, que se traducia en la renuencia del adquirente de la
empresa de respetarlos contratos laborales y las contingencias que con ellos se tienen, lo que se
ve ampliado en caso de una empresa fallida debido a la falta de informacién al respecto, es decir,
el desconocimiento concreto sobre las relaciones laborales que se le pretende transferir. Por ello,
con la reforma de 1995, la continuaci6n de la empresa respetaba el vinculo laboral pero el mismo
se extinguia cuando la empresa pasaba a manos de un tercero sin que este asumiera responsabi-

500 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIll - CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

lidad alguna al respeto, dandosele asi preeminencia al derecho concursal por sobre el laboral. A
partir de la reforma de la ley 26.684 se vuelve a la solidaridad laboral.

1. Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo

Los parrs. 1 y 2 del art. 196, LCQ, determinan los efectos de la quiebra sobre el contrato de
trabajo.

1.1. Suspension
La quiebra produce ipso iure la suspensién del contrato de trabajo por el término de sesenta
dias corridos, vencidos ellos sin que se decida la continuacién de la empresa, el contrato quedara
disuelto a la fecha de la quiebra pudiendo los trabajadores verificar sus créditos. El contrato de
trabajo no se resuelve por quiebra.
La suspension se produce de pleno derecho a partir de la sentencia de quiebra sin necesidad
de notificacién alguna, siendo preeminente la regla concursal por sobre la norma del art. 218,
LCT. La suspension en realidad no se produce solo de pleno derecho, sino que se hace automati-
camente por la sola declaracion de quiebra.
El plazo de suspension de sesenta dias, tiene como objetivo operativizar los pasos necesarios
para decidir sobre la continuacion o no de la empresa (NEGRE DE ALONSO). Los dias se cuentan
corridos porque asi lo dispone la ley, atento no tratarse de un término procesal.
La suspension aludida implica la subsistencia de la relaciédn laboral, siendo una situacién
transitoria donde dejan de cumplirse la prestacion y contraprestaci6n inherentes al contrato de
trabajo y durante este periodo de paralizacion del contrato las partes no pueden denunciar el
contrato por incumplimiento de la contraria.
El fundamento de la norma es mantener al trabajador vinculado a la empresa para el caso de
que se decida sobre la continuaci6n de su explotacién, lo que contiene un resultado disvalioso
porque seguira relacionado a una empresa cuando inexorablemente tal vinculo se extinguira por
la enajenacion a un tercero y si quisiese celebrar un nuevo contrato de trabajo debera renunciar
(Rivera). Ademas, el sentido de la suspension y posterior continuacion del contrato de trabajo
tenia su razon de ser bajo la ley 19.551 cuando aquellos eran respetados y asumidos por el adqui-
rente, pero ahora, con la modificacién de 1995, definitivamente se extinguiran cuando la empresa
sea enajenada.
La suspension del contrato de trabajo por causa de quiebra, no es remunerada por lo que,
durante los sesenta dias corridos, los trabajadores no percibiran salario alguno, renaciendo el de-
recho al sueldo vencido dicho plazo y decidida la continuacion de la explotacién de la empresa.
Si bien esa es la solucién legal concebirse que trabajadores pudiesen seguir ligados condicio-
nalmente a una empresa sin percibir sus salarios, a lo que debe agregarse la dificultosa supervi-
vencia del empleado y su familiar durante el lapso de la suspension sin su sueldo. Habra derecho
a percibir haberes si durante la suspension el trabajador prestare servicios efectivos, pues podra
el juez disponer del personal necesario para el mantenimiento de la actividad en ciertos sectores
empresariales que necesariamente deben conservarse activos a los fines de posibilitar luego la
continuacién de la explotaci6n (ROUILLON). También habra derecho a percibir haberes o mejor
dicho renacerd tal derecho durante el término de la suspensién, si la quiebra resulta concluida
por una forma no liquidativa (v.gr., reposici6n, avenimiento), ello sin perjuicio de que no hayan
trabajado efectivamente durante tal periodo.

1.2. Extincién

Sino se decide sobre la continuacion de la empresa, el contrato quedara disuelto - rectius: re-
suelto- retroactivamente a la fecha de la sentencia de quiebra, conforme surge del parr. 2 del art.
196, LCQ. La resoluci6n se produce como si nunca se hubiera suspendido.
La ley dispone que tal disoluci6n o resolucién del contrato de trabajo se producira ipso iure
luego de vencido el plazo legal de la suspension o al decidirse negativamente sobre la continua-

ERREIUS 501
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

cion de la explotacion, si esta resolucion fuese anterior. Pero a pesar del texto legal, el vencimiento
del plazo legal no produce ningtin efecto ipso iure. La norma determina que vencido el plazo sin
decidirse la continuacion se tiene por disuelto el contrato y si dicha continuacion se decide dentro
del término el contrato se reconduce, sin embargo, nada quita que el juez decida la continuacién
luego de vencido el plazo legal, porque tal resolucidn, conforme los plazos previstos para su dic-
tado, puede ser posterior.
La regla de extincidn es aplicable inicamente a los contratos de trabajo destinados o afecta-
dos ala explotaci6n empresaria y no a aquellos destinados a actividades privadas del fallido.
Extinguido el contrato de trabajo, el trabajador tendra derecho a las indemnizaciones por ex-
tincién del contrato de trabajo, sin culpa del empleado (art. 245, LCT), reducida en la mitad por
producirse tal extinci6n por causa de quiebra considerada no imputable al empleador (art. 247,
LCT). De este modo se mantiene vigente el criterio de supeditar el monto indemnizatorio a la
imputabilidad de la quiebra al empleador. De alli, que, si las causas de la falencia son imputables
al deudor, la indemnizacidn sera plena (art. LCQ). Sila falencia es casual, procedera la indemni-
zacion abreviada que se fija en el termino medio de la anteriory cuyo soporte lo constituye el art.
247, LCQ.
Bajo el ancien régime se producian divergencias jurisprudenciales pues la calificacién de la
quiebra a los fines de la indemnizacidn laboral la practicaban los jueces del fuero laboral produ-
ciéndose divergencias entre ellos, aunque en la mayoria de los casos no se practicaba la reduc-
cion de la indemnizacion, por lo que la ley 24.522 modifica el parr. 2 del art. 251, LCT, que ahora
dispone que tal calificacién sera realizada por el juez de la quiebra al momento de resolver sobre
cada una de las verificaciones de las correspondientes indemnizaciones (art. 36 y cones., LCQ).
Durante la vigencia del originario fuero de atraccion de la ley 24.522 tal decision se realizaba con-
juntamente, es decir, la calificacién de la quiebra y la incorporacién al pasivo falencial del crédito
correspondiente a la indemnizacién. Con la reforma de la ley 26.086, se vuelve en cierta forma al
régimen de verificacién de créditos laborales de la ley 19.551, sentencia en sede laboral y verifica-
cién en sede concursal, por lo que conforme al art. 132, parr. 1, LCQ, y su remision al ine. 2 del art.
21, LCQ, los juicios laborales quedan exceptuados del fuero de atraccidn. Entonces, los jueces de
los tribunales de trabajo resolveran sobre la existencia o no de Ja indemnizacion del art. 245, LCT,
pero sobre su reduccién 0 no, conforme al art. 247, LCQ, tinicamente podra resolverse cuando
aquella sentencia dictada en sede laboral se presente a verificar en la quiebra.
No corresponde indemnizacion sustitutiva del preaviso ni integracion del mes de despido,
La quiebra no es una forma de extincién voluntaria del contrato de trabajo produciéndose por
disposicion legal y no por voluntad del trabajador, por lo que no procede el preaviso (NEGRE DE
ALONSO). Lo cierto es que no habra indemnizaci6n sustitutiva del preaviso cuando el mismo es
materialmente impracticable por causa de quiebra, pues la tempestividad falencial produce la
imposibilidad del empleador de realizar aquel preaviso para exonerarse de la referida indemniza-
cién. Igual solucién es correcta para la integracién del mes de despido (art. 233, LCT) y la impro-
cedencia de la indemnizaci6n al respecto. Debe aplicarse la regla del art. 251, LCT, y determinar
sila quiebra es o no imputable al empleador para resolver sobre la procedencia de tal indemniza-
cién (RIVERA - MARTORELL), a los fines de la indemnizaci6n del art. 245, LCT.
En cambio, si se resuelve dentro de los sesenta dias de producida la suspensién del contrato
de trabajo por la quiebra y antes de que quede resuelto continuar con la explotacion de la empre-
sa fallida, se producira la reconduccidn del contrato de trabajo, asi lo prevé el parr. 3 del art. 196,
LCcQ.

2. Efectos de la continuacién de la empresa

Entonces, si se resuelve continuar con la explotacién de la empresa fallida, dentro de los se-
senta dias de producida la suspensién del contrato de trabajo por la quiebra 0 antes de que se con-
sidere por el trabajador resuelto el contrato, se producira la reconduccién del contrato de trabajo,
asi lo prevé el parr. 3 del art. 196, LCQ. No se reconducen todos los contratos sino aquellos corres-
pondientes a los trabajadores elegidos por el sindico para seguir prestando servicios durante la

502 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIll - CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

continuacion de la explotacidn. Si no se decide la continuacion, la misma no se producira por lo

que se seguira el curso de la liquidacién y el contrato queda resuelto.

2.1. Reconducci6n

Bajo el régimen de la ley 19.551, si se continuaba con la explotacién de la empresa en quiebra,

proseguianse las relaciones laborales, y los créditos nacidos luego de la quiebra eran considera-
dos prededucibles en los términos del art. 240, LCQ. La reforma de 1995 produce la reconduccién
parcial de los contratos de trabajo en caso de que se decida sobre la continuaci6n de la explota-
cidn de la empresa.
En realidad, si el contrato no se habia extinguido, sino que solo habia sido suspendido corres-
ponde continuarlo a través de la reactivacion del mismo, producida a partir de la resoluci6n que de-
cide continuar con la explotacién (NEGRE DE ALONSO). Sin entrar al tema del discutido concepto de
la reconduccion, a fin de hacer ver el desconcierto del legislador concursal, solo debe considerarse
que para VELEZ SARSFIELD se equiparaba la reconduccién con un nuevo contrato (nota art. 1622,
CCiv.). La reconduccién a que hace referencia la ley debe ser entendida como una reactivacidn del
contrato suspendido, pues sera la continuaci6n de aquel sin solucion de continuidad. Literalmente
reconducir significa “continuar en el tiempo”; asi las cosas, la reconduccion implica la cesacion de la
suspension dispuesta por el art. 196, LCQ y la continuacién de los contratos de trabajo.
La ley concursal deberia disponer que la quiebra produzca la extincion del contrato de tra-
bajo, la cual quedara sujeta al fendmeno suspensivo de la eleccién del personal en caso de con-
tinuarse con la explotacién de la empresa, contratos que sera reconducidos. La reconduccién es
parcial porque se debe a que solo se reanudan los contratos necesarios para la continuacién de la
empresa y no todos (RIVERA).

2.2. Eleccién de personal

Decidida la continuacion de la explotacion de la empresa se procedera a realizar la eleccion
del personal que actuara en ella conforme al art. 197, LCQ. Para ello, el sindico tendra diez dias
corridos contados a partir de la resolucién que decidio sobre la continuacion de la empresa, don-
de debera expedirse cuantitativa y cualitativamente sobre el personal que quedara afectado a la
explotacién,
El sindico tiene la carga de decidir acerca del personal en relacidn de dependencia que conti-
nuara prestando sus servicios en la empresa fallida, cuya continuacion ha sido decida por el juez.
La eleccién del sindico debe fundarse en la conveniencia para mantener la marcha de la empresa.
Habra una correlacion de actividades, pues el sindico informara al juez oportunamente y el juez
resolvera y en dicha oportunidad no solo se pronunciara sobre la procedencia o no de la continua-
cidn de la explotacién de la empresa sino sobre los demas puntos contenidos en el informe y todos
aquellos que crea conveniente incluyendo la cantidad y calificaci6n profesional del personal que
debera afectarse, lo cual quedara materializado a través de la efectiva eleccién que haga el sindico.
Tal elecci6n debe hacerse respetando las normas comunes de la Ley de Contrato de Traba-
jo, por lo que principalmente, conforme al art. 147, parr. 2, LCT, el despido debera comenzar a
realizarse respecto del personal con menor antigiiedad dentro de cada especialidad y, entre los
ingresantes contempordaneos, los de menores cargas de familia. De igual modo debe respetarse y,
en consecuencia, no podra ser despedida, la mujer embarazada, quienes hayan contraido matri-
monio, el que tenga licencia por enfermedad 0 accidente, el que tenga representacién gremial o
cargo electivo. En caso de que no se respete ello, la extincidn no sera considerada consecuencia
de la quiebra. Nada impide que los trabajadores perjudicados se presenten ante el juez concursal
para que revea la eleccién efectuada por el sindico en violacién a las normas de orden publico
comprendidas en el ordenamiento laboral.

2.3. Créditos laborales

Tanto los trabajadores despedidos como aquellos que continuasen con la relacién de depen-
dencia podran presentarse a verificar sus créditos, estos Ultimos seran considerados, a tales fi-

ERREIUS 503
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

nes, como despedidos a la fecha de la quiebra por lo que no incrementara derecho alguno por
el perfodo de continuacién de la explotacién de la empresa. En otras palabras, este trabajador
no incrementa su antigiiedad ni por el periodo de sesenta dias ni por el de diez dias posteriores
a la resoluci6n de continuaci6én de la explotaci6n de la empresa. Ni goza, tampoco, de derecho a
retribucién por ese periodo de diez dias que la ley acuerda al sindico para elegir el personal que
se afectara a la continuaci6n de la explotacién.
Aquellos trabajadores con contratos reconducidos tinicamente tendran créditos por haberes
u otros conceptos adeudados antes de la quiebra, sin que para ellos haya nacido crédito alguno
causado por la extincién del contrato laboral. Tales trabajadores habran tenido un periodo, de
mas 0 menos unos setenta dias corridos, sin que hayan percibido ni que tuviesen derecho a perci-
bir remuneracion alguna, asi como tampoco tendran obligacién de presentarse a trabajar. Dicho
perfodo se compone de los sesenta dias en que qued6 suspendido el contrato de trabajo y los diez
dias con que cuenta el sindico para proceder a la eleccion del personal que continuara.
Luego, reconducido el contrato, percibiran sus haberes, aunque efectivamente no se reanude
la actividad (art. 196, in fine, LCQ) y debera discutirse si las remuneraciones que podran cobrar
son las del periodo suspendido 0 a partir de la llamada reconduccion. La cuestién asi resuelta
puede tener alguna objecion, pues considerando que el mismo contrato continua sin solucién
de continuidad, el trabajador tendra derecho a percibir los sueldos que se devengaron durante el
periodo de suspensi6n, pero la letra de la ley pareciera referirse a los emolumentos posteriores a
la reconduccion, aunque no se efectivicen tareas laborales.

2.4, Prestaciones futuras

El art. 198, parr. 1, LCQ, determina las reglas a seguir respecto de los contratos de trabajo en
la continuacion de la empresa, previendo que las remuneraciones deberan ser abonadas en los
términos legales y en su caso seran considerados créditos prededucibles del art. 240, LCQ. En este
sentido, tanto los sueldos y demas rubros derivados de la relaci6n laboral, como el incremento
de la indemnizacién que pudiera corresponder, son gastos del juicio de conformidad a la expresa
prevision del art. 240, LCQ.
Como el contrato de trabajo continua en las mismas condiciones que antes de la quiebra se
pagaran las retribuciones de la misma manera que se hacia antes de la quiebra sin que exista con-
venio de crisis ni suspension de las convenciones colectivas de trabajo.
Si ello no ocurriera, es decir no se abonara el salario o se hiciere en forma insuficiente, el tra-
bajador puede colocarse en situacion de despido indirecto.

2.5. Continuacion del contrato

La ley 24.522 no garantizaba la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo, modifi-

cando el régimen de la ley 19.551 que consideraba al adquirente como sucesor del fallido y del
concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia.
La ley 24.522 da un giro radical sobre la solucién de su antecesora y sobre el art. 228, LCT, ante
la dificultad que presentaba la asuncién por el adquirente de los contratos laborales, lo que hacia
fracasar todo tipo de enajenacion de la empresa. En tal sentido, la norma era una excepcidén al
principio de sucesi6n y responsabilidad solidaria del derecho laboral para los casos de transferen-
cia de establecimientos, que obliga a adquirente y enajenante por los créditos laborales.
La jurisprudencia habia reaccionado respecto de estos efectos y principalmente en el antece-
dente “Cerveceria Cérdoba’” (C. 2a Civ.y Com. Cordoba, Semanario Juridico 1207-292) en el plie-
go de condiciones de la venta de la empresa en marcha, el juez concursal impuso la continuacion
de los contratos de trabajo. Tal antecedente ha permitido interpretar que la previsién legal sobre
la liberaci6n del adquirente era disponible por tratarse de una cuesti6n netamente patrimonial,
por lo que el art. 199, LCQ, no era inderogable ni imperativo (JUNYENT Bas).
La ley 26.684, en una decision razonable reforma el art. 199, LCQ y devuelve el efecto de la
solidaridad laboral, la modificacién de la norma era necesaria y esperada.

504 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIll - CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

Entonces a partir de 2011 quien adquiera la empresa continuada en la quiebra solo sera con-
siderado sucesor del concurso con respecto a los derechos de los trabajadores cuyas relaciones
se mantuvieron en el periodo de explotaci6n continuada en la quiebra, Entonces, no sera sucesor
respecto de los créditos concursales, es decir lo adeudado antes de la quiebra. La solidaridad la-
boral no implica la asunci6n del pasivo laboral, por lo que el precepto resulta de justicia palmaria,
pues se limita a los contratos laborales seleccionados para continuar en la explotacién de la em-
presa.
La responsabilidad del comprador de la empresa por las deudas laborales es limitada. Solo
responde por aquellas generadas en la continuaci6n, pues las anteriores se encuentran a cargo de
la quiebra. La reformulacién legal es totalmente razonable. La regla es que el adquirente compra
sin pasivo laboral. En tal sentido, la disposicion del art. 199, LCQ supone que la expresa previsi6n
de inexistencia de sucesidén resulta indispensable para que concurran interesados en la adquisi-
cidn de la empresa.
En conclusién, cuando se trata de trabajadores que se han mantenido durante el periodo de
continuacion de la explotacién, el adquirente debe responder a las partes generales del derecho
laboral y asumir a dichos empleados con todas las responsabilidades correspondientes, ya que
aseguraron el funcionamiento de la empresay no puede predicarse con justicia el actual esquema
de ruptura del principio de solidaridad.
En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo debe estarse a la ley 20.337, es decir
al régimen de las cooperativas. Se trata de ese modo de proteger a los asociados de la cooperativa
que han contribuido a sostener la empresa en marcha en el periodo de la continuidad.

2.6. Convenios colectivos de trabajo

En cuanto a los convenios colectivos de trabajo, el parr. 3 del art. 198, LCQ, prevé su extincion
ipso iure respecto del adquirente, sin perjuicio de que ellos sean renegociados.
La norma resulta ajena al derecho concursal siendo propia del derecho del trabajo. Ademas, la
solucion es criticable netamente porque extinguidos los contratos de trabajo para el adquirente,
no existe sujeto en relacién de dependencia a quien aplicarle aquellas convenciones colectivas
(NEGRE DE ALONSO). Sin embargo, continuada la actividad por el adquirente sera necesario que
produzca la renegociacién de dichos convenios colectivos. No hubiera sido desacertado que la ley
previera la posibilidad de presentar, dentro del 4mbito concursal, un convenio de crisis, como lo
preveia para el concurso preventivo la segunda parte del art. 20, derogada por la ley 26.684, el cual
tendria vigencia a partir de la adquisicién de la empresa por un tercero y hasta que se concluya
una nueva convencion colectiva.
La norma es realmente conflictiva y resulta de dificil aplicacién, por cuanto violenta el carac-
ter general que tienen las convenciones colectivas de trabajo. El trabajador se encontrara ante
un contrato nuevo por extincidn del anterior, y ademas se enfrentara a la renegociacion de sus
condiciones de trabajo.

ERREIUS 505
 CAPITULO XXXIV

PERIODO INFORMATIVO

I, INTRODUCCION
En las anteriores leyes concursales e incluso en los antiguos cédigos de comercio se llamaba
periodo informativo al que abarcaba la verificaci6n de créditos y la presentacidn del informe ge-
neral por parte del sindico. Tal denominacion se debia al hecho de que en tal etapa procesal se re-
cogia toda la informacion correspondiente a la situacién patrimonial del deudor concursado, tan-
to referida a la faz pasiva (verificacion e informe general) como a la fase activa (informe general).
Nacido el concurso preventivo, tal rubrica se traslado a igual etapa de dicho proceso concur-
sal limitandose en la quiebra a remitir a aquellas normas; aunque originariamente el perfodo
informativo nacia a partir de la publicacion de edictos en la convocatoria de acreedores hasta la
presentacién de la propuesta de concordato, La ley 19.551 dio un giro al respecto y deslindé en
el concurso preventivo la verificacién de créditos del informe general, y dejé la designacién de
periodo informativo para el proceso falencial, donde en un solo articulo remite a aquellas etapas
reguladas para el concurso preventivo. Entonces, el periodo informativo falencial queda com-
prendido por la etapa de verificaci6n, que sera tempestiva y/o incidental, y la presentacion del
informe general sindical.
La ley actual, en el capitulo denominado “Periodo informativo en la quiebra’” no solo regula la
verificacion de créditos y el informe general, sino también la constitucién del comité de controly
la verificacién de créditos por via incidental. Sin embargo, debe tratarse conjuntamente la verifi-
cacién tardia falencial y el pronto pago laboral en la quiebra.

II. PERIODO INFORMATIVO

En el concurso preventivo el periodo informativo es una etapa necesaria, en cambio, en la
quiebra en algunos supuestos de quiebra indirecta, el mismo es inexistente.

1. Quiebra directa

En los casos de quiebra directa, ya sea voluntaria o forzosa, la ley en una inconcebible regula-
cion contenida en el art. 200, LCQ, transcribe los arts. 32,33 y 34, LCQ, y manda a aplicar los arts.
35, 36, 37, 38, 39 y 40, LCQ, por lo que iguala la verificacién de créditos y la presentacién del infor-
me general -o que denomina periodo informativo- al del concurso preventivo.
La prevision legal se aplica para los casos de extensidn de quiebra, ya sea la de los socios con
responsabilidad ilimitada del art. 160, LCQ, como los casos de quiebra refleja sancion del art. 161,
LCQ, pues todos los casos se comportan procesalmente como si fuesen quiebras directas, sin im-
portar que exista o no concurso anterior.
La buena técnica legislativa indicaria que si el tramite verificatorio y el informe general, es el
mismo en el concurso preventivo que en la quiebra, la ley debiera contener un capitulo comun

ERREIUS 507
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

que trate el tema unificadamente para ambos procesos concursales, para evitar remisiones inne-
cesaria y peligrosas omisiones.
Hay dos importantes omisiones, la del art. 56, LCQ referido a la verificacidn tardia y el art. 41,
LCQ que contiene las observaciones al informe general. Hay que reconocer que la omisi6n mas
patente es la de la verificacion tardia (art. 56, LCQ), pero en la actualidad luego de las reformas
asistematicas soportadas por la ley 24.522, se omiten también, las remisiones a la verificacion
de titulos emitidos en serie (art. 32 bis, segtin ley 25.589) y la posibilidad de los trabajadores no
acreedores participen en la etapa tempestiva de verificacién (art. 34, Ultimo parrafo, LCQ, segun
ley 26.684, no reproducido en el art. 200 LCQ). Normas todas aplicables a la quiebra, por analogia
(art. 2, CCC).
Entonces, el juez en la sentencia de quiebra debera determinarse el cronograma del periodo
informativo incluyendo la etapa verificatoria y la fecha de presentaci6n del informe general. En-
tonces debera fijar la fecha hasta la cual se presentaran los acreedores a verificar tempestivamen-
te ante el sindico, la fecha para la presentacion de los informes individuales y la correspondiente
al informe general.
La verificacién tempestiva en estos supuestos donde se fija un periodo informativo, en caso de
quiebra directa comprende a todos los acreedores concursales, es decir aquellos de causa 0 titulo
anterior ala sentencia de quiebra.

2. Quiebra indirecta

En una intrincada regulacién que involucra diferentes normas, confusas y aparentemente

contradictorias, la ley determina como se desarrollara la etapa de verificacién de créditos en las
quiebras indirectas.
En la quiebra indirecta el periodo informativo se constituira en una etapa procedimental au-
tonoma de incorporacién de pasivo y de investigacién sobre el activo, pero también se comporta-
ra como un periodo de actualizacion de los créditos verificados en el concurso preventivo.
Concretamente el art. 202, LCQ, dispone que en los casos de quiebra indirecta del art. 77, inc.
1, LCQ (remite err6neamente al art. 81, LCQ, en el cual se legislaba la quiebra indirecta en la ley
19.551) alos acreedores verificados en el concurso preventivo se les recalcularan sus créditos y los
acreedores posteriores quedaran verificados a través de la via incidental. De ello se infiere que no
habra una nueva etapa tempestiva de verificaci6n. Contrariamente, el inc. 60 del art. 62, LCQ, en
el caso de quiebra indirecta declarada por consecuencia de la nulidad del acuerdo, manda abrir
un nuevo periodo informativo, pareciera que aplicandose el art. 200, LCQ, para los acreedores
que no se hayan presentado en el concurso preventivo 0 para aquellos posconcursales, y abrién-
dose para ellos un nuevo periodo verificatorio, y para aquellos concurrentes, se aplica el art. 202,
parr. 2, LCQ, no teniendo necesidad de verificar, recalentandose sus créditos por intermedio de
la sindicatura. Igualmente, el art. 64, LCQ, remitiendo al inc. 6 del art. 62, LCQ, prescribe que en
cualquier quiebra que se decrete -indirecta, directa o por extensidn-, estando pendiente el cum-
plimiento del acuerdo, habra un nuevo periodo informativo. También se involucra aqui el ultimo
parrafo del art. 88, LCQ, el cual reza que en casos de quiebra indirecta por consecuencia del in-
cumplimiento o nulidad del acuerdo debe abrirse un nuevo periodo de verificacién tempestiva.

2.1. Casos de nulidad o incumplimiento del acuerdo preventivo

Frente a tal incongruencia, deben armonizarse las normas en cuestion por lo que en caso de
quiebra indirecta decretada por nulidad 0 incumplimiento del acuerdo preventivo se abrira un
nuevo periodo informativo, debiéndose presentar en él los acreedores posteriores a la presenta-
ci6n en concurso preventivo y anteriores a la sentencia de quiebra, y los anteriores a la presenta-
cién concursal que hayanse verificado en el concurso preventivo veran recalculados sus créditos
por la sindicatura en la quiebra indirecta (arts. 88, in fine, 62, inc. 6 y 64, LCQ).
El fundamento de la nueva etapa verificatoria en caso de nulidad del acuerdo se justifica en
el hecho de que debe reproducirse la informaci6n sobre el pasivo y el activo por la inconfiabili-
dad de la anterior verificacién que produjo la nulidad del acuerdo (ARGERI). La razon de ser de la

508 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIV - PERIODO INFORMATIVO

solucion legal para el caso de incumplimiento del! acuerdo sera el hecho de que homologado el
acuerdo se ha generado nuevo pasivo y ademas han variado las relaciones crediticias originales
por la novacién concursal que incluye a los acreedores no concurrentes,
Se distingue claramente el mecanismo de insinuacién concursal de los acreedores posterio-
res ala demanda de concurso preventivo en el caso de quiebra indirectay la incorporacion en la
quiebra indirecta de los acreedores anteriores a la demanda de concurso preventivo ya declara-
dos verificados 0 admisibles.

2.2. Otros casos de quiebra indirecta

En los demas casos de quiebra indirecta, la verificaci6n correspondera solo a los acreedores
posteriores a la presentaci6n concursal preventiva, y anteriores a la quiebra, por via incidental y
aquellos que verificaron sus créditos en el concurso preventivo seran recalculados por el sindico
(art. 202, LCQ). En estos casos no habra presentacién de un nuevo informe general por el sindico,
sino que Unicamente se tendra el presentado en el concurso preventivo. La diferencia fundamen-
tal radica respecto de los acreedores posteriores a la demanda de concurso preventivo, los cuales
en el primer caso tendran una etapa de verificacién tempestiva y en el segundo lo haran por via
incidental.
Entonces en los supuestos de quiebra indirecta puede darse distintas circunstancias en re-
lacién a los acreedores. En principio debe distinguirse los acreedores anteriores a la demanda
de concurso preventivo -acreedores concursales del proceso conservatorio- y los posteriores a
ella, pero anteriores a la sentencia de quiebra -ambos acreedores concursales en el proceso liqui-
dativo-. Luego en el primer caso hay que diferenciar, aquellos acreedores que se presentaron a
verificar sus créditos y aquellos que no, y aun entre los que se insinuaron los que quedaron defi-
nitivamente incorporados al concurso de aquellos pendientes de resolucion.

2.3. Verificacién incidental

En los casos de quiebra indirecta donde el juez no fije un plazo para concurrir tempestiva-
mente a la oficina del sindico, la verificacion correspondera solo a los acreedores posteriores a la
presentacién concursal preventiva y anteriores a la quiebra, por via incidental -y aquellos que ve-
rificaron sus créditos en el concurso preventivo seran recalculados por el sindico (art. 202, LCQ)-.
En estos casos no habra presentacion de un nuevo informe general por el sindico, sino que tnica-
mente se tendra el presentado en el concurso preventivo.
La diferencia fundamental radica respecto de los acreedores posteriores ala demanda de con-
curso preventivo, los cuales en el primer caso tendran una etapa de verificacién tempestiva y en el
segundo lo haran por via incidental.
Como la ley no determina un plazo tempestivo para producir la verificacién por via incidental,
no existe la categoria de acreedores tardios, razén por la cual la verificacién en la quiebra indirec-
ta que hagan los acreedores posteriores a la demanda de concurso preventivo por esta via, sera, en
principio, sin costas. No se trata del supuesto de aquellos acreedores anteriores a la presentaci6n
en concurso preventivo que no incoaron verificacién en él, los cuales, en todos los supuestos de
quiebra indirecta, deberan iniciar el tramite incidental de la verificacidn tardia, con costas a su
cargo, siempre que no se haya producido la prescripcién de su crédito -art. 56, LCQ- (GEBHARDT).

2.4. Recalculo de créditos

Todos los acreedores incorporados al pasivo concursal en el concurso preventivo, sea que lo
hayan hecho en la verificaciédn tempestiva o en la eventual, quedan sometidos a este sistema de
recalculo de sus créditos, sin necesidad de reiterar la peticion.
El recalculo de dichos créditos implica que el sindico los considerara cuantitativamente al
momento de la sentencia de quiebra, considerando las pautas tenidas en cuenta enla verificacion
resuelta con autoridad de cosa juzgada. Deberan considera entonces los intereses devengados
desde la demanda de concurso preventivo hasta la sentencia de quiebra, especialmente la nova-

ERREIUS 509
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

ci6n concursal producida, en su caso, si hubo homologacion del acuerdo y el cumplimiento del
mismo, y los intereses devengados desde el vencimiento de cada cuota concordataria incumplida.
La resolucion que recaiga sobre el recalculo de créditos deviene apelable, pues es el unico
remedio pertinente para ello, debiéndose excepcionarse del principio del inc. 3 del art. 273, LCQ.

2.5. Control reciproco de los acreedores

La ley 19.551 preveia, para el caso de quiebra indirecta, dos normas que fueron derogadas en
1995: una que estipulaba que los acreedores posteriores al concurso preventivo que verifiquen
sus acreencias en la quiebra indirecta podian impugnar los créditos incorporados en el concurso
preventivo, y otra que los equiparaba a los terceros en cuanto a la determinaci6n de la fecha inicial
del estado de cesacién de pagos.
En la actualidad, los acreedores que se incorporen en la quiebra indirecta deberan respetar
la cosa juzgada recaida en la verificacién de créditos del concurso preventivo (doct. art. 37, LCQ),
aunque dicha cosa juzgada podra modificarse, cuando se supere su limite subjetivo, cuando se
haga lugar a una pretension de inoponibilidad concursal que modificaria una acreencia 0 su pri-
vilegio (arts. 118, 119 yss., LCQ) o también podra atacarse a través de la accién aut6noma de nuli-
dad por cosa juzgada irrita o fraudulenta. No hay posibilidad concreta para atacar la cosa juzgada,
si la intension del legislador hubiera sido permitir el control reciproco entre los acreedores de la
misma manera que se hace en la etapa tempestiva de verificacion, directamente hubiera determi-
nado un nuevo periodo informativo para este supuesto también.
Sin embargo, en las verificaciones incidentales, de la misma manera que en los incidentes de
la etapa eventual de verificacion, debe admitirse que los demas acreedores se hagan parte en di-
cho incidente en resguardo del control multidireccional de los acreedores 0 principio de concur-
salidad. De ese modo, cualquier acreedor concursal concurrente puede intervenir como tercero
interesado, aplicandose las normas del art. 90 y cones., CPCCN.
Respecto de la fecha de inicio del estado de cesacién de pagos, se comportaran igualmente
como terceros respecto de la resolucion que la fije si no pudieron presentar observaciones en la
oportunidad del art. 40, LCQ, por lo que ella sera una mera presunci6n iuris tantum que podra ser
destruida a través de la prueba en contrario.

3. Verificacidn tardia en la quiebra

En cuanto a la verificaci6n tardia de créditos falenciales, si bien la ley no contiene una norma
similar al art. 56, LCQ, y tampoco hace remision a ella en el art. 200, LCQ, igualmente se aplica-
ra por analogia aquella en lo pertinente, ya que indudablemente puede utilizarse esta via en las
quiebras atento la remisién tacita que efecttian los arts. 223, 231 y el mismo art. 110, LCQ que
prevé que el fallido podra hacerse parte en las mismas.
El tramite surge de la referenciada aplicacion analdgica del art. 56, LCQ es decir el proce-
dimiento estipulado en el parr. 9 del articulo que determina el tramite incidental (art. 280 y ss.,
LCQ), en el cual seran parte el acreedor y el deudor, debiendo el sindico emitir un informe una vez
concluido el perfodo de prueba.
Tales verificaciones tardias falenciales podran reclamarse hasta que la quiebra quede conclui-
da. Sin embargo, debe considerarse que, si tales pretensiones se presentaran luego de realizada
la distribuci6on, es decir, de presentado el proyecto de distribucion final, solo tendran derecho a
participar de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporcién del
crédito total no percibido, conforme lo prevé el art. 223, LCQ. Si se ha clausurado el procedimien-
to, ya sea por distribucion final o por falta de activo, inicamente podran insinuarse acreedores
tardios cuando se denuncie la existencia de nuevos bienes (arts. 231 y 232, LCQ). Aquellos que
no se presenten a verificar en la quiebra recuperaran o no sus acciones individuales, luego de
concluida la quiebra, segtin la forma en que opere dicha conclusi6n, En general, las quiebras li-
quidativas son las que excluyen la posibilidad de ejercicio individual de acciones posfalenciales
por crédito concursales no concurrentes.

510 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIV - PERIODO INFORMATIVO

La prescripcién abreviada concursal prevista en el art. 56, LCQ, en principio, no resulta apli-
cable en la quiebra, pues ella es exclusiva del concurso preventivoy atento la naturaleza extintiva
de la prescripcién se impide su aplicacion analdgica.
Sin embargo, se encuentran dos excepciones, una la quiebra indirecta por incumplimiento
del acuerdo homologado y la otra en Ja quiebra directa dictada estando pendiente el cumplimien-
to de un acuerdo homologads. En dichos casos, sila prescripci6n concursal se ha operado dentro
del concurso preventivo con acuerdo homologado, sin declaracién judicial, fracasado el concur-
so por quiebra indirecta o por quiebra directa posterior, tiene virtualidad en la quiebra aquella
prescripcién, porque la accién prescripta no renace y se declara su extincién cuando es ejercida.
En el resto de los casos de quiebra indirecta solo puede oponerse aquella prescripcién decla-
rada por sentencia recaida en autoridad de cosa juzgada en el concurso preventivo, sin importar
la forma en que este culmine. Y aunque que en la quiebra no se aplique la prescripcién concursal
abreviada los créditos quedan sometidos alas normas comunes que rige prescripcion de la accién
individual.

4. Pronto pago laboral en la quiebra

Otra forma de incorporacioén al pasivo concursal en la quiebra es la del pronto pago previsto
en el parr. 2 del art. 183, LCQ, o también llamado pago inmediato, Es una forma de proteccién de
los créditos laborales sino idéntica, muy similar a la prevista para el concurso preventivo.
La norma remite expresamente al art. 16, parr. 2, LCQ, pero tal remisi6n queda limitada al pro-
cedimiento del pronto pago, sin alcanzar la limitacién de los créditos que tienen pronto pago en
el concurso preventivo, ni ala forma de hacerlo efectivo, pues ello se encuentra especificamente
previsto en la norma correspondiente a la quiebra. Tal preferencia temporal en el cobro podra
ejercerse inmediatamente después de decretada la quiebra y antes de producida la clausura del
procedimiento o la conclusién de la quiebra.
La presentacion del informe final y proyecto de distribuci6n implica la conclusi6n del periodo
durante el cual se encuentra vigente el pronto pago falencial porque se pierde la prioridad tempo-
ral que permite el cobro antes de la distribucion final.

4.1. Créditos comprendidos

El pronto pago o pago inmediato falencial es mas amplio que el previsto para el concurso
preventivo en cuanto a los créditos comprendidos, pues no enumera aquellos alcanzados, sino
que directamente lo hace aplicable a todos los créditos laborales privilegiados, ya sea que tengan
el privilegio especial del art. 241, inc. 2, LCQ -la ley erroneamente remite al inc. 4-y aquellos con
privilegio general del inc. 1 del art. 246, LCQ.
El desliz del legislador y el yerro remisivo al inc, 4 del art. 241 correspondiente al privilegio
de las garantias reales, se debe a que en la ley 19.551 en el inc. 4 del art. 265, LCQ, se preveian los
privilegios especiales para los acreedores laborales y en la ley 24.522 pasaron al inc. 2 del art. 241,
LCQ, segtin la nueva numeracion legal, que correspondia al antiguo art. 265.
No tendran derecho al pronto pago aquellos créditos laborales por salarios y subsidios fami-
liares que excedan de los seis meses y los intereses debidos luego de los dos anos desde la mora
de cada rubro, porque carecen de privilegio.

4,2. Tramite

De la misma manera que en el concurso preventivo, el pronto pago tiene dos etapas, una re-
ferida a la incorporacidn concursal del crédito y otra al efectivo pago del mismo. El incidente
de pronto pago servird para incorporar el crédito al pasivo concursal, pero nada excluye que se
solicite el pago inmediato de un crédito ya verificado en la etapa tempestiva 0 a través de algun
incidente de verificacion.
La ley prevé que en la quiebra los créditos reconocidos por pronto pago se atiendan con los
primeros fondos que se recauden en la falencia y especialmente para los créditos con privilegio

ERREIUS 511
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

especial con el producido de los bienes asiento de tales privilegios. Reconocido el crédito e in-
corporado concursalmente si existiesen fondos se pagara inmediatamente al acreedor laboral,
debiendo el sindico tener especialmente en cuenta los acreedores de igual rango y aquellos pre-
ferentes y, en todo caso si los fondos fuesen insuficientes, los de igual categoria seran pagadas a
prorrata.
El acreedor laboral podra solicitar el pago de su crédito, en caso de tener privilegio especial,
con el producido de la liquidacién de los bienes sobre los cuales recae la preferencia o que se le
abone con los primeros fondos que se recauden, aunque no sean de la liquidacion de tales bienes.
No habra inconveniente con ello, porque el crédito laboral con privilegio especial que no se cubre
con el bien asiento del privilegio pasa a ser crédito con privilegio general, por lo que el acree-
dor puede comportarse como acreedor con privilegio especial o con privilegio general. Como
los acreedores laborales con privilegio especial carecen de la posibilidad de concurso especial,
no podran instar la liquidacion de los bienes asiento de su privilegio sino aguardar a que sean
liquidados por el sindico, sin perjuicio de solicitarle al funcionario la venta de tales bienes en la
quiebra a los fines del pago de su crédito.
Cuando el acreedor laboral tinicamente tuviese privilegio general podra pedir el pago de su
crédito con los primeros fondos que ingresen a la quiebra. Si tales fondos son consecuencia de la
liquidacion de bienes sobre los que recaen privilegios especiales, deberan reservarse las sumas
necesarias para el pago de tales acreedores preferentes.
A los fines de las reservas necesarias para afrontar el pronto pago en la quiebra, el sindico de-
bera presentar un proyecto de distribucién ad hoc desarrollado a través de una contabilidad por
origenes de fondo, para poder determinar los fondos que debe reservar para los acreedores pre-
ferentes, Se tendran en cuenta los créditos prededucibles y los privilegiados de rango superior. La
prevision legal no admite reservas para créditos de igual rango, solo para preferentes, por lo que
no habra que afectar fondos para otros créditos laborales no insinuados 0 que no hayan solicitado
el pronto pago, asi como tampoco debera considerarse el limite de extension de los privilegios ge-
nerales del art. 247, LCQ. Ello no impide que los créditos de igual jerarquia (laborales con derecho
a pronto pago) insinuados al pasivo concursal, ya sea que se encuentren resueltos o pendientes
de resolucion, sean prorrateados en el proyecto de distribucion ad hoc. El juez al ordenar el pron-
to pago podra exigir fianza previa para atender los acreedores preferentes o de igual rango, para
no convertir asi al instituto en un superprivilegio y evitar que se cobre mas de lo que legalmente
corresponda.

III. COMITE DE CONTROL

En los casos de un gran concurso (art. 289, LCQ) y especialmente en aquellos supuestos don-
de existe una nueva etapa de verificacién tempestiva (quiebra directa, quiebra indirecta por nuli-
dad del acuerdo), con excepcidn de la quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo donde
actuara el mismo comité constituido para controlar aquel acuerdo (art. 260, LCQ), conforme al
art. 201, LCQ, reformado por la ley 26.684, el sindico debera promover la conformacion del comité
de acreedores que actuara en la etapa liquidativa como controlador de ella.
Silos érganos formados por los acreedores poco intervienen en un concurso preventivo, mu-
cho menos interés va a tener en hacerlo en la quiebra, por lo que, como lo corrobora la practica,
muy dificilmente se constituya alguno en el proceso liquidativo. La innovacidn de la ley 24.522,
que pretendia darles mayor participacion a los acreedores en el concurso, tuvo mucho mas expec-
tativa que efectividad concreta, sin despertar el interés de los acreedores.
En tal sentido, conforme a la disposicion legal, la promocién de la constitucion del comité de
acreedores debe hacerse tanto en las quiebras directas como indirectas en las que existiese un
nuevo periodo verificatorio, salvo la decretada por incumplimiento del acuerdo. Pero la ley no
prevé la constitucién del comité de control en aquellos casos de quiebra indirecta donde no exista
una nueva etapa verificatoria, donde de igual manera que en los otros casos debe constituirse
dicho comité, pero no sera obligacién del sindico su promoci6n, sino que el juez debera proveer
lo que corresponda para solucionar el vacio legal.

512 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXIV - PERIODO INFORMATIVO

En la hipotesis legal, la promocidén de tal constitucion debe hacerla el funcionario concursal

dentro de los diez dias contados a partir del dictado de la sentencia de verificacién (art. 36, LCQ).
Resulta algo incoherente la prevision de la ley porque por un lado determina la liquidacion inme-
diata de los bienes por el sindico (art. 203, LCQ) y por otro hace constituir el 6rgano de contralor
de tal liquidacion recién después de culminada la etapa verificatoria, por lo que, por un conside-
rable lapso, la etapa liquidativa sera Ilevada adelante por el sindico, inicamente bajo el control
del juez concursal, Ello, sin perjuicio de que los acreedores y los trabajadores individualmente
podran vigilar la actividad sindical y denunciar cualquier irregularidad al magistrado.
A los fines de promover tal constitucién, el sindico deberd comunicar tal circunstancia a la
totalidad de los trabajadores que integren la planta de personal de la empresa y a los acreedores
verificados y declarados admisibles para que por mayoria de capital designen quiénes seran los
integrantes de tal comité, los que como minimo deberan ser tres (art. 260, LCQ). Lo que no se ha
advertido es que a los trabajadores que integran la planta del personal de la empresa no se les
computa capital verificado por lo que mal podrian participar en la designacion de los integrantes
del comité. Debio ser preferible que este comité de control de la etapa liquidativa falencial quede
constituido como en el concurso preventivo, por acreedores designados por mayoriay por repre-
sentante de los trabajadores elegidos por sus pares, También y a tales fines, el sindico podra solici-
tarle al juez la fijacién de una audiencia para que concurran los trabajadores y los acreedores para
designar al comité; sin perjuicio de que las manifestaciones también pueden hacerse por escrito
en el expediente para acreditar su decisién.
La responsabilidad del funcionario pasa por la promocidén de la constitucién del comité de
control, pero la ley no le exige que lo logre, no existe sancién alguna para la falta de constituci6én
como tampoco ello puede influir negativamente en el procedimiento liquidativo, el cual se lle-
vara a cabo sin el control de tal 6rgano. Por ello, cumple su funcién con el solo hecho de cursar
las comunicaciones sin necesidad de que adopte medidas necesarias para que los trabajadores y
acreedores manifiesten su voluntad y constituyan el comité.

ERREIUS 513
 CAPITULO XXXV

LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

I, INTRODUCCION
La quiebra como proceso de ejecucién colectiva tiende a la liquidacién del activo que compo-
ne el patrimonio in malis, por lo que el proceso de liquidacion se convierte en uno de los aspectos
mas importantes de la falencia. Es el desencadenamiento o culminacion del desapoderamiento, a
los fines de distribuir el producido entre los acreedores.
En esta etapa se conjugan diversos elementos que a simple vista pueden resultar contrapues-
tos, como la celeridad y la optimizacion de resultados, lo que hace que la mayoria de las veces el
tema se complique sobremanera en la practica. Los bienes no dinerarios que componen el activo
falencial deben ser convertidos en dinero -liquidacién- a los fines de que con su producido se co-
bren los acreedores concursales en la proporcion que le corresponda a cada uno -distribucién-.
El sistema patrimonial concursal, tiene fases sustanciales y otras practicas o formales, clara-
mente la liquidaci6n y la distribucion, se encuentran en estas ultimas, yendo concatenadas a los
fines de que los acreedores concursales puedan cobrar sus créditos. Se trata de la transformacién
del patrimonio o mas precisamente los bienes desapoderados que lo componen, en dinero distri-
buible entre los acreedores concursales.

II. LIQUIDACION
La etapa liquidativa y en general la quiebra estara regida por las directrices sentadas por el
principio de conservacién de la empresa, por el cual primero debera evaluarse la posibilidad de
continuar la explotacién para la venta de la empresa en marcha; el principio de discrecionalidad
judicial, por el que el juez sera quien decida la forma de liquidaci6én; el principio de publicidad, el
que indica que la enajenacién debe hacerse primordialmente en forma publicay con la suficiente
exteriorizacion; el principio de celeridad, que impone que la liquidacidn se haga lo mas rapido
posible y, finalmente y en relacion especifica a la forma de enajenacién, aunque sumamente re-
lativizado con la ley 26.684, debera aplicarse el principio de prevalencia del mayor precio, salvo el
caso de cooperativa de trabajo.
Liquidar es convertir en dinero un bien no dinerario. Los bienes no dinerarios que componen
el activo falencial deben ser convertidos en dinero -liquidacion- a los fines de que con su produ-
cido se cobren los acreedores concursales en la proporcién que le corresponda a cada uno -dis-
tribucién-. La liquidacion falencial importa la venta de los bienes que componen el activo a fin de
distribuir el producido en moneda de quiebra a todos los acreedores. Es decir que de lo obtenido
en la liquidacién cada acreedor cobrara conforme a las reglas de dividendo.

ERREIUS 515
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

1. Oportunidad
A los fines de aumentar los resultados de la liquidacién y no solo ello sino el resultado de la
propia quiebra, esto es el cobro por parte de los acreedores de la mayor parte de sus créditos en la
forma mas rapida posible, la reforma de 1995 ha dado preeminencia a la celeridad de esta etapa
de proceso.
Ello se debié ala necesidad de ponerle coto a las interminables liquidaciones que se llevaban
a cabo bajo la ley 19.551 que con el afan de obtener mayores precios se retrasaba la liquidaci6n
dando en definitiva magros resultados reales para los acreedores. Tal error de interpretacion y el
fracaso del ancien régime sobre el punto se debid al hecho de que en la realidad los bienes no son
pagados en la quiebra conforme lo que crea el juez y el sindico que valen, sino lo que realmente
alguien esté dispuesto a pagar por ellos, por lo que se propone la liquidacién inmediata para favo-
recer el cobro de los acreedores, aunque realmente el exiguo plazo impuesto por la ley, calificado
de ilimitadamente ingenuo, no tendra eficacia practica alguna.

1.1. Inmediatez

El art. 203, LCQ, dispone la liquidacién inmediata de los bienes. Se fundamenta la prevision
legal en el hecho de que se ha derogado el acuerdo resolutorio que era el instituto que impedia,
en algunos casos, que los bienes se liquidaran no bien se decretaba la quiebra. Y se busca a par-
tir de la celeridad la proteccion de los derechos de los acreedores, y el cobro de los créditos en
la proporcidn que le corresponde, conforme el dividendo concursal, lo mas rapido posible. La
inmediatez impone rapidez y eficacia, aunque su aplicabilidad practica hace que ello sea mucho
mas dogmatico que real.
En concordancia con el art. 203, LCQ, el art. 88, inc. 9, LCQ, dispone que la misma sentencia
de quiebra deba contener la orden de liquidacidn de los bienes y la designaci6n de quien estard a
cargo de ello, lo que, en realidad, no se hace en la practica. Si bien la sentencia de quiebra podra
ordenar en forma genérica la realizacion de los bienes, ella no podra hacerse efectiva hasta que no
se conozcan los bienes que componen el activo y el sindico recabe la informacién y documenta-
cion necesaria para llevar a cabo tal liquidacién. No habria inconveniente en que la sentencia de
quiebra ordene la desinsaculacién del enajenador, tarea que en la mayortfa de los casos es llevada
a cabo por un martillero, En realidad, la inmediatez a que hace referencia la ley no es respecto de
la liquidacién en si misma sino de la realizacién de los actos procesales preparatorios de aquella.
Aun frente a estas excepciones a la rapidez liquidativa, los bienes perecederos, los que estén
sometidos a una grave disminucion de precio y los bienes que sean de conservacién dispendiosa,
se liquidan en forma inmediata (art. 184, LCQ).
Tal celeridad en la liquidaci6n impone, en principio, el estricto cumplimento del art. 273, inc.
3, LCQ, por lo que las resoluciones referidas a la enajenacién del activo falencial seran inapela-
bles, Aunque, la liquidacién falencial no se realizara de inmediato cuando se hubiere interpuesto
recurso de reposicion contra la sentencia de quiebra o haya sido admitida por el juez la conver-
sién de la quiebra en concurso preventivo o cuando se haya continuado la explotacién de la em-
presa. Y si bien la ley no lo expresa en el art. 203, LCQ, la misma solucién debe aplicarse para el
caso de que exista un recurso de apelaci6n pendiente contra la sentencia que decreta una quiebra
indirecta, pues tal recurso se concede con efecto devolutivo relativo, es decir que suspende o im-
pide que se inicie la liquidacion (doct. arts. 51,61 y 63, LCQ). Igual consecuencia, es decir, impedir
el inicio de la realizacién de los bienes, debe aplicarse para el caso de que exista un recurso de
apelacion concedido contra la sentencia que decreta una quiebra por extension.

1,2, Plazo de liquidacién

Referido a la oportunidad de la liquidacién el art. 217, LCQ, prevé que la misma no podra ex-
ceder los cuatro meses desde la fecha de la sentencia de quiebra o desde que la misma ha queda-
do firme si hubo recurso de reposicién, a lo se debe agregar también Ja presentacidn de la conver-
sion en concurso preventivo, la apelacion de las quiebras indirectas o de la quiebra por extension,
plazo que excepcionalmente el juez podra extender en noventa dias mas, segun la ley 26.684.

516 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

La fijacién de un plazo para la liquidaci6n compromete el éxito de la misma, por las diversida-
des de naturaleza, destino e importancia de los bienes involucrados (CaAsTILLo). Y ello no implica
que dilatada injustificadamente la liquidaci6n pueda dar lugar a sanciones para sus responsables.
La norma deviene inoperante porque los tramites preparativos de la liquidacién (informes,
antecedentes —art. 576, CPCCN-, tasacion, publicidad, etc.), insumiran el exiguo plazo fijado an-
tes de que puedan enajenarse los bienes, Si existiese algun problema dominial con los bienes y
se complican los tramites previos seguramente que ni siquiera los pasos preparatorios podran ser
cumplidos antes del término fijado por el legislador.
En el caso del art. 205, LCQ los plazos varian y la real enajenacion de los bienes en tal supuesto
podra demandar un término mayor, con la expresa autorizacién legal, por lo que la adjudicacion
o una segunda licitaci6n podran quedar fuera de aquel término. Y cuando se hubiese decidido la
continuacion de la explotacién de la empresa no se aplicaré la inmediatez en la liquidaci6n y se
estara al plazo previsto para dicha continuacion, conforme el] art. 191, inc. 2, LCQ.
Cualquiera de los sujetos involucrados en la liquidaci6n que no observare los plazos fijados
seran sancionados conforme corresponda, tratandose del sindico o el enajenador podran ser re-
movidos y en caso del juez su actuacion podra ser reputada como causal de mal desempeno del
cargo. La realidad muestra, ademas de lo ilusorio de los plazos, que tales sanciones nunca son
impuestas por improcedencia factica de cumplimiento del término legal, no habra sancion 0 res-
ponsabilidad, cuando el deber legal impuesto excede la posibilidad factica del sujeto, lo produjo
el desuetudo de la norma. Cuando no se aprecie negligencia o incuria en la actuacidn de los fun-
cionarios destinada a la liquidacién de los bienes, no cabe aplicar la sancién de remocién, aunque
no se hayan cumplido los plazos legales.

2. Sujetos
En la liquidacion de los bienes desapoderados quedan involucrados tres sujetos componen-
tes del oficio concursal, uno el juez, otro el sindico y finalmente, como auxiliar de la justicia, el
enajenador. También debe en esta etapa considerarse la actuacion del comité de control.
En la liquidacion de los bienes desapoderados quedan involucrados tres sujetos componen-
tes del oficio concursal, uno el juez, otro el sindico y finalmente, como auxiliar de la justicia, el
enajenador.
Como la propiedad de los bienes sigue en cabeza del fallido, él sera considerado vendedor y
los adquirentes seran sus sucesores singulares, Pero como la venta se lleva a cabo a través de actos
de ejecucion forzada, pues es consecuencia de la ejecucidn falencial, tal liquidaci6on es realizada
por el juez, o mas precisamente es ordenada a través de una resolucion judicial. La ejecucidn for-
zada importara un negocio civil realizado a través de un acto procesal.
El juez como director del proceso es quien decide la oportunidad de la liquidacién y es res-
ponsable de su eficacia. Sera quien determine la forma mas conveniente de practicarse la liquida-
cidn de los bienes, especialmente en la determinacién del procedimiento a seguirse.
En rigor de verdad, la tesis procesalista respecto de la naturaleza juridica de la subasta judicial!
sostiene que quien vende los bienes embargados es el juez en virtud del ejercicio de un poder
auténomo instado por el pedido de venta que formula el ejecutante en la etapa de cumplimiento
de la sentencia de remate, se trata de un acto procesal cuyo contenido consiste en el contrato de
compraventa que se configura al aceptar el martillero (auxiliar del juez) la oferta formulada por el
mejor postor supeditado a la aprobacién de la subasta (Sup. Corte Bs. As., AyS 1988-1-300). Como
consecuencia de ello, el comprador, en principio, no puede responsabilizar al vendedor por los
vicios redhibitorios u ocultos de la cosa vendida (art. 1051, CCC) asi como tampoco respecto dela
eviccion (art. 1044, CCC), lo que quedara reducido a la restitucién del precio. La documentacién
pertinente para producir la transferencia de bienes cuando la ley exige cierta forma sera suscripta
por el juez o por el sindico si en él delega tal actividad, como en realidad se realiza en la practica.
El sindico, por efecto del desapoderamiento, participara de la liquidacion de los bienes, lo que
importa que debera proveer lo necesario para que ella se lleve a cabo, promoviendo la designa-
cion del enajenador, incorporando los elementos necesarios para producir la realizacion de los

ERREIUS 517
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

bienes (informes, titulos, etc.). Su actividad no es netamente de enajenante, en sentido juridico,

sino que se limita alos actos preparatorios de la liquidacion. El sindico es un colaborador del juez
del concurso.
También participara de la realizacion de los bienes el enajenador que podra ser martillero,
banco o entidad especializada conforme lo prevé el art. 261, LCQ, y es quien Ilevara material-
mente a cabo la enajenacion cuando la misma se haga a través de subasta publica. El sindico es el
liquidador de los bienes en la licitacién.
Finalmente, el comité de control sucesor a partir de la ley 26.684 del comité de acreedores
funciona en la quiebra como controlador de la etapa liquidativa.

3. Formas

Las diversas maneras en que puede desarrollarse la hacienda del fallido y los diversos com-
ponentes que puede tener la fase activa del patrimonio llevan a la ley a prever diversas maneras
o modos de llevar a cabo la liquidacion falencial con el objetivo de un mejor producido. En los
inicios de la quiebra como ejecucién forzada la liquidacion de los bienes del cessatus se hacia
unicamente a través de la venta singular en ptiblico remate.
Sea cual fuese la forma de liquidacion lo que se produce es una ejecucién forzada judicial, lo
que impone que el vendedor (fallido por intermedio del juez) no responde por vicios redhibito-
rios u ocultos ni por eviccion.
El art. 204, LCQ, dispone que la realizacién de los bienes podra hacerse a través de diversos
procedimientos, incluso combinados entre si, pero llevaran un orden de preferencia, debiéndose
primero estimarse la enajenacion de la empresa como unidad, en segundo término, la enajena-
cidn de los bienes en conjunto cuando integren un establecimiento del fallido y finalmente la
venta singular, En caso de que se haya decidido la continuacion de la explotacién de la empre-
sa, como ella sera liquidada en marcha, la realizaci6n sera de la empresa como unidad, pero tal
forma de enajenaci6n no es exclusiva de tal hipotesis, sino que el juez podra ordenarla en otras
situaciones, aunque no se haya producido la continuacién de la explotacion.
La norma no es imperativa por lo que fundadamente el juez podra dejar de lado el orden pre-
ferente fijado por la ley, lo que en la practica generalmente se hace sin fundamento alguno 0 con
aquel implicito en la mejor operatividad de la liquidacién. La ley impone una prioridad en la ena-
jenacion, pero la misma es flexible, dejando la necesaria discrecionalidad a la decisién judicial.

3.1. Enajenacion de la empresa como unidad o del conjunto de bienes de un establecimiento

La empresa, como unidad disponible, comprende la hacienda comercial del fallido, la cual
podra componerse de uno 0 varios establecimientos y sus bienes, ya sean materiales 0 inmateria-
les (vgr., nombre comercial), lo que importara la transmision de una universalidad de hecho en la
cual indispensablemente debera transmitirse el dominio de cada uno de los bienes. En cambio, el
establecimiento es una unidad productiva, organizada, que conformara la empresa, el cual estara
compuesto por el inmueble, las instalaciones y los bienes que se utilicen a su servicio (ALBERTI).
La enajenacién de la empresa podra hacerse como unidad, modalidad que se utilizara pri-
mordialmente cuando la empresa se encuentre en marcha y se decida la continuacion de la explo-
tacién de la empresa fallida 0 podra ser la enajenacidn del conjunto de bienes que componen un
establecimiento estando la empresa paralizada. Tal forma de liquidacién importa la de los bienes
materiales e inmateriales procediéndose a la transferencia del activo falencial al adquirente. La
idea es que la venta en conjunto permita la reactivacién de la empresa por el comprador, por ello
es que se buscan, con este tipo de liquidacion, interesados con el capital suficiente como para que
se produzca aquella reactivacion.
Tal forma de liquidaci6én importa la de los bienes materiales e inmateriales procediéndose a la
transferencia del activo falencial al adquirente.
Esta forma de enajenacién se encuentra detalladamente prevista en el la ley a través de di-
versas reglas aplicables, En realidad, se establece en el art. 205, LCQ, un pequeno estatuto de la
forma en que se liquidaran los bienes en la quiebra, pues no solamente sera valido para la ena-

518 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

jenacion de la empresa o del conjunto de bienes de los establecimientos sino supletoriamente a

cualquier otro tipo de liquidaci6n. Dicho articulo fue retocado por la ley 26.684 incorporandose
expresamente la posibilidad de la cooperativa de trabajo de participar en la etapa de liquidacion
para adquirir la empresa (inc. 2, art. 205, LCQ), situaci6n que perfectamente se daba antes de la
reforma porque ello no estaba prohibido.
La conveniencia de la licitaci6n radica en la transparencia del tramite, facilitando de este
modo el conocimiento publico y la oferta mds conveniente de precios por los interesados para
cada bien en forma individualizada.
El verdadero éxito de la liquidacién de la empresa como unidad sera logrado si se permite
la enajenacién manteniéndola en marcha durante el tramite de la quiebra. La enajenacién de la
empresa en marcha 0 como unidad, tiene razon de ser cuando se ha decidido la continuacion de
la explotaci6n. La viabilidad de la empresa es fundamental en este caso.

3.1.1. Designacién de enajenador y tasador

Como primera medida el juez, si no lo hizo en la sentencia de quiebra, debera proveer a la
designacion del enajenador, el cual siendo generalmente martillero sera desinsaculado de la lista
correspondiente; también podran serlo bancos comerciales o de inversién, profesionales inter-
mediarios en enajenacién de empresas u otro experto o entidad especializada.
El enajenador, aceptado el cargo, como primera medida debera realizar la tasacién de la em-
presa o de los bienes del establecimiento, en funcién del valor probable de realizacién en el mer-
cado. La norma ha sido duramente criticada por IGLEsIAs, quien entiende la solucion, regresiva
y superficial, carente de profesionalismo, pues la tasacién es una parte especifica de una ciencia,
la ciencia de la valuacion, y no el resultado de apreciaciones subjetivas de idoneos en cierto arte
que se limitaran a adivinar la tendencia de los precios en el mercado. La practica judicial indica
que la venta por licitacién generalmente es realizada por el sindico, por lo que no se designara
enajenador, sino que debera nombrarse un tasador. En caso de que se haga por subasta estara la
valuacién a cargo del martillero.
De la tasacion se dara vista al sindico, quien al contestarla debera informar sobre los bienes
gravados y su incidencia en el valor, también corresponde que la vista se le corra a la cooperativa
de trabajo si se hubiere formado. La cooperativa debera manifestar sobre su participacién en la
liquidacion, pudiendo ofertar y pedir que se le adjudique la empresa al valor de tasaci6n, una po-
sibilidad discriminatoria a favor de la cooperativa de trabajo. Finalmente, el juez sera quien fijara
el valor definitivo (inc. 1) y ordenara Ja forma mas conveniente para la enajenacion de la empresa
o establecimiento, la cual podra hacerse por subasta o licitacién, fijando en el mismo auto las
condiciones de venta (inc. 3). La resolucién debe ser fundada.

3.1.2. Licitacién
La licitacién no es la forma exclusiva de la liquidacién de la empresa, sino la preferente para
ley.
Cuando se decida esta forma de enajenacion, el sindico con la colaboracién del enajenador,
si se hubiere designado, debera confeccionar el pliego de condiciones, el cual en definitiva debe-
ra ser aprobado por el juez, en resoluci6n fundada, dictada dentro de los veinte dias de su pre-
sentacion, para lo cual podra requerir el asesoramiento de especialistas (bancos de inversion,
consultoras u otras con calificaciones técnicas al respecto). Existe en la regulacion legal una con-
traposicion de asesoramiento que va en desmedro de los costos de la liquidacién, asi pareciera
innecesario que el juez solicite asesoramiento extra, cuando ya tiene el del sindico y el del enaje-
nador, funcionarios que se suponen dotados de conocimientos sobre la enajenacion,
El pliego que se constituye en un reglamento de la liquidacion, debe contener la base del
precio, las modalidades del acto, descripcién sucinta de los bienes y las demas cuestiones que
fuesen de interés (inc. 4), Los términos de la licitaci6n quedan fijados en el pliego y no pueden ser
modificados ulteriormente, luego del acto, porque variaria las condiciones tenidas en cuenta por
los oferentes.

ERREIUS 519
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

La enajenacion debera ser publicitada por edictos por el término de dos dias en el Boletin
Oficialy en otro diario de gran circulacién de la jurisdicci6n donde se va a llevar a cabo la liquida-
cion, Cuando la importancia de lo que se va a enajenar lo requiera, el juez podra ordenar publici-
dad adicional para lograr una mayor cantidad de oferentes, incluso podra hacerlo en el extranjero,
Los edictos deben indicar sucintamente ubicacién y destino del establecimiento, base de venta
y demas condiciones de venta. Ademas, deben expresar el plazo en que se puedan acompanar
ofertas en sobre cerrado conforme al art. 212, parr. 2, LCQ, y el dia y la hora de su apertura (inc. 5).
La mejor publicidad hace a los mejores resultados de la licitacidn publica, cuanto mas importante
sean los bienes involucrados mayor debe ser la publicidad, para lograr la mayor eficacia.
3.1.2.1. BASE DE LA LICITACION

La enajenacion debe ser hecha, en primera instancia, con base. En cuanto a la base propuesta,
la misma no puede ser inferior a la tasacidn y en todo caso debera incrementarse segtin los valores
de los créditos de los bienes gravados; asimismo, podran incluirse los créditos pendientes de rea-
lizacién, lo que hard que se incremente prudencialmente la base (inc. 4). La tasaci6n se constituye
en el piso minimo del precio, por lo que la base puede ser superior a la tasacién, seguin lo decida el
juez con los elementos recabados, también considerando los créditos privilegiados que la haran
incrementar.
En tal sentido el art. 206, LCQ, dispone que, ante la existencia de acreedores con privilegio
especial, la preferencia se hace efectiva sobre el precio obtenido, por lo que el mismo no podra ser
inferior a dichos créditos. Entonces la base del precio no puede ser inferior tampoco a la suma de
los créditos con privilegio especial involucrados, porque al precio obtenido se traslada el ejercicio
de dichos derechos, produciéndose la subrogaci6én real a que se refiere el art. 245, LCQ (Rour-
LLON).
Alos fines de determinar la referida base, el sindico debera informar la tasacién de los bienes
incluidos en la enajenaci6n que estén sometidos a derechos reales de garantia y aquellos afecta-
dos a otros privilegios especiales y también debe incluir especialmente -en planilla especial dice
la ley- el valor de los créditos privilegiados.
El sindico debera presentar un informe sobre la participacién que tienen los bienes asiento
de privilegios especiales sobre el valor probable de realizacion de la empresa o establecimiento
en condiciones de mercado 0 sobre el precio obtenido (art. 206, parr. 2, LCQ). La aprobacién del
informe se hara previa tramitacién de un incidente aut6nomo que regula la norma. De dicho
informe se correra vista a los interesados por cinco dias, quienes podran observar o impugnar el
informe del sindico, con la posibilidad de ofrecer la prueba que crean conveniente (documental,
informativa, pericial) a fin de acreditar el valor de los bienes asiento del privilegio especial. Luego
el juez resolvera fijando la participacién de los bienes sobre el valor total o precio obtenido, reso-
lucién que sera apelable con un efecto suspensivo relativo, pues nunca afectara la adjudicacién ni
la entrega de los bienes vendidos.
Igualmente, aquellos acreedores munidos de garantias reales podran ejecutar el bien asiento
de su privilegio a través del concurso especial judicial (art. 209, LCQ) o extrajudicial (arts. 23 y 210,
LCQ), salvo que sean desinteresados en los términos del art. 126, parr. 3, LCQ.

3.1.2.2. MODALIDADES DE LA LICITACION

Las ofertas deberan presentarse en sobre cerrado, Debe contenerse la perfecta expresion del
precio ofrecido, acompanandose una garantia de mantenimiento de oferta equivalente al 10% del
precio ofrecido, la que debera hacerse en efectivo, titulos publicos o fianza bancaria exigible a pri-
mera demanda. Tal solucion es la incorporacién de las conocidas garantias abstractas o a primera
demanda, lo que hace que los términos de la licitaci6n sean inamovibles (inc. 6). Tales garantias
buscan darle seriedad a la oferta.
La apertura de los sobres se harda en la fecha y hora fijadas, La efectuara el juez en presencia
del sindico, los oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta sera suscripta por el actuario
del juzgado, para su individualizacion, debiéndose labrar acta. En realidad, el acto de apertura de
sobres se lleva a cabo en audiencia publica.

520 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

En caso de empate en el precio ofrecido, el juez podra llamar en el mismo acto a un mejora-
miento de oferta, el cual podra hacerse en la misma audiencia si los oferentes estuviesen presen-
tes, inicidndose asi una puja en el mismo acto. Si no estuvieren presentes en la audiencia todos
los oferentes, el juez como director del proceso debera arbitrar los medios necesarios para realizar
un llamamiento a mejorar la oferta procurando la igualdad de oportunidades, por lo que general-
mente se designa una nueva audiencia para posibilidad la concurrencia de todos.
Como el plazo de la enajenacion sera de cuatro meses, ampliable a por solo noventa dias, que-
daran fuera del plazo, el perfeccionamiento de la venta y la posible segunda licitaci6n o subasta,
por lo que en estos casos la liquidacién de la empresa 0 establecimiento superara el término del
art. 217, LCQ (ine. 7).
Con la ley 19.511 la adjudicacion se otorgaba el oferente cualitativa y cuantitativamente mas
favorable, en cambio la ley 24.522 se ajusté al principio del mejor precio. La ley 26.684 deroga tal
previsién, Ahora, dandosele prioridad al derecho de los trabajadores, para la adjudicacion el juez
tendra especialmente en cuenta la continuacion de la actividad empresaria con el correspondien-
te plan de explotacién y la magnitud de la planta de personal que se mantendra en actividad en
resguardo de la fuente de trabajo (inc. 8).
El juez dictara una resolucion de adjudicaci6n. La misma deberd ser notificada por cédula al
adquirente y en caso de que la misma se adopte en la audiencia de apertura de ofertas y el adqui-
rente estuviese presente quedara notificado en dicho acto.
Conforme el inc. 4 del art. 204, LCQ, como condicién de venta, la misma debe ser al contado.
La venta al contado se ha fundado en el hecho de que el financiamiento para la adquisicidn de-
berdn hacerlo entidades especializadas para ello, es decir, los bancos y no debe ser trasladado a
los acreedores a través de una cancelacion del precio a plazo (RIVERA). La previsi6n legal de venta
al contado ha sido igualmente criticada entendiéndose que ello dificultaba la enajenacién, pues
implica el movimiento de grandes sumas de dinero (IGLESIAS).
En tal sentido, el precio debe ser pagado integramente antes de la toma de posesi6n, lo que no
podra exceder de veinte dias de notificada la resolucién que apruebe la adjudicacion. Sin embar-
go, en el caso de que el adquirente sea la cooperativa de trabajo, puede disponerse en el pliego de
condiciones el plazo para el pago del precio en dicho especial caso. Depositado el saldo de pre-
cio en el banco oficial a la orden del juzgado y acompanada la boleta de depdsito al expediente,
el juez ordenara las inscripciones correspondientes (art. 587, CPCCN) y otorgara la posesion al
adquirente librandose el correspondiente mandamiento, quedando asi perfeccionada la venta.
3.1.2.3. FRACASO DE LA LICITACION

No depositado el saldo de precio oportunamente, el oferente perdera su derecho y la garantia

de mantenimiento de oferta y se procedera a adjudicar a la segunda oferta, siempre que esta su-
pere la base (inc. 9). Aca se ha producido una nueva incongruencia con la reforma del afio 2011,
pues la ultima parte del inc. 9 sigue disponiendo -en concordancia con el inc. 7- que, en caso
de fracaso de la adjudicaci6n, el juez adjudicara “a la segunda mejor oferta que supere la base’,
cuando con el actual inc. 8 puede ser que la primera adjudicaci6on no haya sido dirigida a la ofer-
ta que contenia el precio mas alto, sino a la mas beneficiosa para la conservacién de la fuente de
trabajo. Por ello se debe entender que si el adjudicatario no deposita el precio en el plazo legal
(veinte dias desde la resolucién que adjudica), se adjudica a la segunda mejor oferta que supere
la base (inc. 9).
Si ninguno paga o no hubo otras ofertas, o lisa y lanamente no hubo ninguna oferta, el juez
convoca a una segunda licitacion, la que se llamara sin base (inc. 10). El hecho de que la enaje-
nacion salga sin base no quita que deba fijarse la participacidn que tendran sobre el precio los
acreedores privilegiados, pues al liquidarse sin base y en conjunto la empresa o el establecimiento
debe especificarse sobre qué proporcién del precio obtenido procedera la subrogacion real de
tales preferencias (art. 245, LCQ), lo que implica que existe la posibilidad de que la realizacién en
segunda licitaci6n se haga por un precio inferior a los créditos privilegiados. Por lo que existe la
posibilidad de que la realizacién en segunda licitaci6n se haga por un precio inferior a los crédi-
tos privilegiados. La inexistencia de base tiende a no dilatar mas la liquidacidén en desmedro del
concurso.

ERREIUS 521
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

E] juez ante el fracaso de la primera forma de liquidaci6n podra optar por otra. Entonces,
juez. ante el fracaso podra ordenar otra modalidad de liquidacién, que serfa lo mas adecuado, de-
biendo primar la subasta judicial de los bienes en forma individual. Ello, principalmente cuando
existiesen acreedores con privilegio especial sobre ellos, los cuales quiza en la segunda licitacion,
sino se aplica la venta separada del art. 207, LCQ, vean intensamente perjudicados sus derechos.

3.1.3. Venta separada

Cuando se crea conveniente, el sindico podra proponer y el juez podra ordenar en forma fun-
dada, la venta separada de los bienes gravados o de otros que se determinen, cuando ello sea mas
conveniente, presentandose asi una forma mixta de liquidacion (art. 207, LCQ). Es la enajenacion
de bienes separada del conjunto. La enajenacién se compondra de la venta de la empresa en
marcha, de algun establecimiento o del conjunto de sus bienes mas la liquidacion individual de
bienes que el juez ordene liquidar en forma separada. La prevision legal no se refiere Unicamente
a bienes con privilegio especial sino a cualquier otro que perjudique, en cuanto al precio o expec-
tativa, la venta global y pudiera venderse individualmente con mejor resultado.
Tal liquidaci6n separada de bienes gravados sera viable si no se tratase de un acreedor con
garantia real que haya promovido el concurso especial. También podra optar el sindico por des-
interesar a los acreedores privilegiados con fondos existentes en la quiebra. De igual manera po-
dra admitirse la subrogacién y desinteresar al acreedor con lo obtenido de quien se subrogue y
preste conformidad para la transferencia, siempre con autorizaci6n judicial. El interés del tercero
subrogante se evidenciaré a través de la adquisicién posterior que haga de la empresa o del esta-
blecimiento.
La ratio legis, no se dirige a una mejor venta de los bienes separados sino a darle mas posibili-
dades a la enajenaci6n prevista en conjunto.
La liquidacion se hard a través de subasta publica, aplicandose el mecanismo del art. 208, LCQ
previsto para la venta singular, por lo que se hard sin base.

3.2. Venta singular

La venta singular es la que se lleva a cabo individualmente de cada uno de los bienes desa-
poderados, pudiendo hacerse de todos ellos o de algunos. Tal liquidacion se hace a través de la
subasta publica, al mejor postor, por lo que la Ilevara a cabo un martillero, quien Gnicamente per-
cibira comision del comprador (art. 261, LCQ). Fue la forma de liquidacién histéricamente clasica
y tradicional en nuestro derecho concursal, se justificaba en la simplificacién de la liquidacién.
En la actualidad, la ley prefiere la licitaci6n en conjunto y los jueces el remate publico, siendo la
subasta la forma usual de realizacién de los bienes incautados en una quiebra sean estos muebles
o inmuebles.
Tal forma de enajenaci6n, se hard sin tasacion, sin base y se publicara por edictos, en caso de
muebles por dos a cinco dias y si fuesen inmuebles de cinco a diez dias, teniendo el juez, silo cree
conveniente, la posibilidad de ordenar publicidad complementaria (art. 208, LCQ).
Es criticable la venta singular sin base cuando se trate de bienes inmuebles, los cuales podran
ser vendidos con la base que estipulan los cédigos rituales tomada sobre la valuacion fiscal de los
mismos. Sin mayores esfuerzos ni pérdida de tiempo podria fijarse la base de la venta de tales bie-
nes, sin perjuicio de que el juez por resoluci6n fundada pueda también ordenar la venta sin base
cuando lo crea conveniente. También es cuestionable la mayor publicidad edictal de la venta sin-
gular que de la enajenacion de la empresa 0 establecimiento; en realidad es correcta la dispuesta
para la subasta, debiéndose ampliar la prevista en el art. 205, inc. 4, LCQ, la desproporcion entre
uno y otro caso es patente.
En lo pertinente se aplicara el art. 205, LCQ, y especialmente las normas procesales locales
(art. 278, LCQ), por lo que se tendra en cuenta lo legislado en los cédigos rituales sobre la subasta
publica.
El art. 212 en su parr. 1, LCQ, autoriza la presentacion de ofertas bajo sobre para el caso de
subasta publica, las que deberan acompanarse al juzgado de la quiebra dos dias antes de la fecha
fijada para el remate, las cuales seran entregadas el dia anterior al martillero. En el acto de la su-

522 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

basta, el martillero debera abrirlas al iniciar el remate y la puja en la subasta se hara a partir de la
oferta mas alta.

3.3. Venta directa

También y en forma excepcional, el juez podra ordenar la venta directa de algun bien. Tiene
como fundamental ventaja, la economia, no solo de gastos sino también de tiempo, pero debe ser
la ultima instancia, pero necesariamente debe ser excepcional, para los casos donde no sea viable
la via de licitacién o de subasta publica, es decir que previamente han fracasado o directamente
sean antiecondmicas.
Cuando por la naturaleza de los bienes se haga inconveniente su enajenacioén judicial, su es-
caso valor no justifique los gastos, o por el fracaso de otra forma de enajenaci6n, lo que vaticinaria
el fracaso de otro intento, el juez puede autorizar la venta directa (art. 213, LCQ). La resoluci6n ju-
dicial debe hacerse previa vista al sindico ya la cooperativa de trabajo, pudiendo realizarse la ven-
ta por intermedio de aquel funcionario, un intermediario o instituciédn o mercado especializado.
Generalmente para abaratar costos, la venta directa es efectuada por el sindico convirtiéndo-
se, aunque no sea lo requerido por la ley, en una negociaci6n privada entre dicho funcionario y el
interesado en la adquisicién. En otros casos frecuentes directamente el interesado es el que insta
la compra directa realizando ofertas al sindico cuando conocen que otra forma de venta fracasa-
ria, El juez, recibida la oferta de compra, podria hacer un llamado publico de mejoramiento, para
que la venta directa no importe adjudicaci6n privada (ALBERTI), sin embargo, ello podria elevar
los costos, por lo que seria suficiente que la informe cuidadosamente en el expediente, porque
seria una situacion para prescindir del remate. Luego la venta debera ser aprobada por el juez, por
lo que se trata igualmente de una venta judicial.

3.4. Bienes invendibles

La ley prevé también la hipotesis de que la liquidaci6én se tropiece con bienes invendibles, ya
sea porque materialmente no pueden venderse 0 porque su realizacién resulta infructuosa y, ante
tal situacion, el art. 214, LCQ, autoriza al juez la entrega de los mismos a asociaciones de bien pu-
blico. Se trataria de una donaci6n legal con orden judicial, dirigida a entidades que no persiguen
fines de lucro. Se esta ante bienes sobre los cuales no habria compradores interesados o aquellos
que por su escaso valor de realizacién seria mas oneroso la preparacién de la venta que lo que se
obtuviese en ella.
Como la resoluci6n se toma previa vista al sindico y al deudor, estos podran apelar si se hubie-
ren opuesto a dicha entrega.

4. Supuestos especiales
Mas alla de las distintas modalidades de liquidacién que determina la ley, se regulan otras que
solamente se aplican en circunstancias concretas, segun el tipo de créditos de que se trate.

4.1. Concurso especial

Los acreedores munidos con un derecho real de garantia no estan obligados a esperar las
resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra los bienes gravados. La
posibilidad de instar el concurso especial surge de los arts. 126, parte 2, y 209, LCQ, y se constituye
en una preferencia temporal de cobro que refuerza el privilegio y el ius persequendi de la garantia
real.
Se le reconoce a los acreedores con garantia real, el derecho a solicitar la ejecuci6n de su cré-
dito, con independencia de la liquidacién general de los bienes, mediante la venta del bien que
constituye el asiento de la garantia y con el limite del producido (concurso especial). Tal procedi-
miento constituye un método de liquidaci6n anticipado de caracter opcional o facultativo, que no
suple la carga de concurrir a la verificacién.

ERREIUS 523
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

En definitiva, se trata de una via procesal alternativa y especifica prevista para actuar el dere-
cho real de garantfa, que no depende del grado de avance del juicio principal y en el que la rea-
lizacion del bien gravado y la disposicion de su producto proceden sin necesidad de declaracion
jurisdiccional de certeza sobre el mérito de este.
El concurso especial podra instarse desde la declaracién de quiebra y siempre que la liquida-
cidn del bien no se haga en el expediente principal por el sindico.
Instrumentalmente, el concurso especial es una via procesal. Un tramite instado por el bene-
ficiario de la garantia, que no depende -en principio- del estado de avance del concurso general
y donde la realizacién del bien y la disposici6n de su producto para satisfacer la garantia real
proceden con base en la quiebra y en la exhibicion del titulo (ALBERTI). En el tramite del concur-
so especial se encuentra incorporada la nocién de concurrencia -concurso-, ello asi, toda vez
que implica la existencia de otros acreedores con preferencia especial, de igual o inferior rango,
quienes por estar afectado su privilegio al mismo bien, pueden concurrir para ser pagados con su
producido antes o después de quien inicia el concurso especial, seguin el caso. En efecto, todos los
que tengan vinculacion con la cosa o con el producido de las subastas deben concurrir al concur-
so especial.
Son legitimados activos para incoar al concurso especial, todos los acreedores que tengan ga-
rantias reales de sus créditos, quedando comprendidos los que tengan hipoteca, prenda, sea con
desplazamiento o con registro (art. 34, decreto-ley 15.348/1946), hipoteca o prenda naval (arts.
499, 513, ley 20.094), hipoteca aeronautica, los warrants (art. 18, ley 9643) y las obligaciones nego-
ciables (art. 152, inc. 1, LCQ). Sitales acreedores ya estuviesen tramitando la ejecucién individual,
esta quedara suspendida por la quiebra.
En el caso de que el fallido sea un tercero hipotecante no deudor, habiendo dado en garantia
un bien propio en resguardo de una deuda ajena, el acreedor hipotecario -no concursal- podra
ejercer la facultad de ejecuci6n a través del concurso especial previa sentencia de “trance y rema-
te” contra el deudor in bonis (art. 599, CPCCN, doct. art. 2200, CCC).
E] sindico, con autorizacién del juez, podra pagar integramente el crédito con garantia real
que ejecuta un bien en concurso especial, con fondos liquidos existentes en la quiebra, cuando la
conservacion del bien sea evidentemente beneficiosa para los acreedores. A tal fin el juez puede
autorizar la venta de otros bienes o la constitucion de garantias sobre ellos. Un remedio de im-
posible concrecion, utdpico, ya que no existiran fondos, no podra demostrarse el beneficio de la
conservacion, ni sera econémico constituir otras garantias.

4.1.1. Tramite
El concurso especial se desarrolla como un incidente especifico, el cual, instando por el inte-
resado ante el juez de la quiebra, tramitara por expediente separado.
El concurso especial puede iniciarse sin perjuicio del cumplimiento oportuno de la carga ve-
rificatoria por lo que a diferencia del caso del concurso preventivo donde se exige la insinuaci6n
para poder llevarse a cago la ejecucién forzada del bien, aqui en la quiebra la inexistencia de
demanda verificatoria no es 6bice para iniciar el concurso especial, liquidar e incluso cobrar el
crédito.
Cuando se haya decidido la continuacién de la explotacion de la empresa fallida el derecho a
instar el concurso especial queda suspendido en los términos del art. 195, LCQ.
De la demanda se correra vista al sindico, quien examinara el titulo, limitandose a un anilisis
extrinseco o formal del instrumento, porque el examen sustancial sera hecho en la etapa de veri-
ficacion.
Una vez oida la sindicatura, el juez del concurso ordenara la subasta de los bienes objeto de la
garantia, la cual se levard a cabo conforme a las normas rituales locales (art. 278, LCQ).
Para que proceda el concurso especial, el bien afectado al privilegio debe existir en el patrimo-
nio del deudor. Si ello no ocurre, ya sea porque no ha podido ser ubicado o directamente porque
no existe, no tiene ningtin sentido incoar tal procedimiento, porque ademas de no haber nada
que rematar, el supuesto titular solo tiene un crédito quirografario. El concurso especial necesita

524 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

indudablemente la existencia de bienes afectados a la garantia; sin asiento, el crédito carece de

base ffsicas sobre la cual ejercitar el ius preferendi, convirtiéndose en quirografario.
El juez designara martillero yfijara la base de la subasta. Si el martillero ha sido convencional-
mente designado debera respetarse la clausula y sera designado el propuesto. Lo mismo corres-
ponde para la fijaci6n de la base si existen pautas estipuladas contractualmente.
Producida la subasta y perfeccionada la venta correspondera distribuir el producido, con lo
que concluye el tramite.
Sila verificacién del crédito ya se encuentra resuelta, el tramite sera meramente de admisibi-
lidad formal, pues ya hubo decision sobre los aspectos sustanciales de la cuesti6n con autoridad
de cosa juzgada (causa, legitimidad del crédito y su privilegio). Si la peticion verificatoria aun
estuviera en tramite, puede ocurrir que el sindico nada observe sobre los aspectos formales del
titulo, pero el cobro del crédito queda supeditado a la suerte de la verificacién.

4.1.2. Costas

Respecto de las costas del concurso especial, las mismas son a cargo del acreedor, porque
ellas son necesarias para hacer efectiva la garantia dentro del sistema especial de ejecucidn. Ex-
cepcionalmente, podran imponerse las costas a cargo del concurso cuando exista oposici6n ma-
nifiesta e infundada de la sindicatura.
Ello surge de los principios propios del régimen de las costas procesales, pues el concurso
especial no es la via -Unica y necesaria- que le permite al acreedor hacer efectiva la garantia real,
ya que sencillamente la misma podria ejecutarse en la quiebra general. Pero la ley les permite a
estos acreedores adelantar en el tiempo la efectivizacion de dicha garantia a través del concurso
especial, lo que lo transformaria en una preferencia temporal para el cobro de su acreencia.
En el caso de que el bien sobre el cual recayese privilegio especial se ejecute en el tramite
general de la quiebra, igualmente se aplicara la reserva de gastos sobre el producido de su rema-
te, pero no existiran costas a cargo del acreedor por no haber utilizado el camino del concurso
especial.
No existira una regulacion de honorarios independiente en el concurso especial para el sin-
dico, sino que la misma quedara diferida para la oportunidad del art. 265, LCQ, sin perjuicio de
que se realice la correspondiente reserva en los términos del art. 244, LCQ, para afrontar aquellos
proporcionalmente con el producido del bien liquidado en el concurso especial.

4.1.3. Distribucion
Producida la liquidacion del bien debe llevarse a cabo la distribucion del producido.
Para ello debera determinarse el rango de preferencia de los créditos involucrados y de los
gastos prededucibles, todo en los términos de los arts. 241, 242, 243 y 244, LCQ.
El acreedor con garantia real se encuentra ante la posibilidad de compensar su crédito con el
precio de la venta si se hubiese convertido en adquirente en la subasta, debiendo prestar fianza
antes de que se le transfiera la propiedad, para garantizar acreedores con mejor derecho (art. 211,
LCQ).
En la etapa distributiva del concurso especial debe exigirse fianza al acreedor cuando no se
encuentra resuelta la verificacidn de su crédito. Ello implica que, la falta de pronunciamiento ve-
rificatorio no solo no obsta la formacién del concurso especial, nila aprobacidn del remate, sino
que tampoco el pago, porque los derechos del concurso quedan amparados con la fianza exigida
(arts. 126, parr. 2, y 209, LCQ), porque la fianza es requerida para el retiro de los fondos.
Necesariamente la fianza debe ser otorgada por una tercera persona ajena al ejecutante, pues
él, de todas maneras, respondera por aquello que haya cobrado de mas, segtin el resultado de la
verificacién de su crédito, o en cuanto a la distribucién que a fortiori resulté sobre el producido
del bien y la aparicidn de acreencias preferentes a la suya. Dicha fianza se extingue cuando el
acreedor obtiene sentencia verificatoria favorable y, si tal resolucién, es contraria respecto del
crédito o del privilegio se ejecutara la fianza por el sindico, la cual funciona como garantia de lo
percibido sin derecho.

ERREIUS 525
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

4,2. Remate no judicial

En caso de quiebra, de la misma manera que para el concurso preventivo (art. 23, LCQ), habi-
lita, haciendo remisi6n a dicha norma, la ejecucién de la garantia real por remate no judicial (art.
210, LCQ). Por error la ley remite al art. 24 y no al art. 23, LCQ, ello se debe a que en la ley 19.551 la
norma remitida del concurso preventivo era el art. 24.
Como los bienes que pueden rematarse extrajudicialmente se encuentran afectados al des-
apoderamiento y el sindico los ha incautado, es necesario que el acreedor solicite la entrega de
tales bienes al juez. Si los bienes estuviesen en poder del acreedor podra rematarlos directamente,
pero si hubiese comenzado la publicacion de edictos antes de publicarse los avisos del remate
privado, el acreedor debera presentarse en la quiebra y denunciar la fecha, lugar, dia y hora del
mismo, individualizando el bien a rematar, acompaniando en esta oportunidad el titulo del crédi-
to. La falta de tal comunicacion afecta de nulidad la venta.
Producida la subasta, el acreedor debera rendir oportunamente cuentas en la quiebra, acom-
panando los titulos de crédito y los comprobantes respectivos dentro de veinte dias de realizado
el remate, bajo la pérdida del uno por ciento del monto del crédito por dia de retraso, debiéndose
depositar el remanente una vez cubiertos los créditos en el plazo que fije el juez. La rendici6n de
cuentas servira como verificacién del crédito.

4.3. Venta de titulos y otros bienes cotizables

Cuando entre los bienes desapoderados existan titulos u otros bienes cotizables, la liquida-
cion se hara en las instituciones correspondientes, lo que determinara el juez, previa vista al sin-
dico. Se trata de una forma de liquidacién especifica determinada por la naturaleza de los bienes,
los cuales no podran ser enajenados de otra forma.
El art. 215, LCQ, prevé tres hipotesis diversas, los titulos cotizables en mercados de valores
(vgr., acciones, obligaciones negociables, etc.), que seran vendidos por agentes de bolsaen el mer-
cado que corresponda, los bienes cuya venta puede ser efectuada por precio determinado por
oferta publica en mercados oficiales (vgr., mercado de hacienda, mercado de cereales) y los bie-
nes sujetos a precios minimos de sostén o maximos fijados oficialmente, los que se venderan en el
mercado que corresponda. De tal manera, la liquidacidn de estos bienes queda sometida al pro-
cedimiento y regla de cada uno de los mercados involucrados segun el tipo de bien de que se trate.

4.4, Liquidacién de los créditos

En el caso de que el activo falencial se conforme con créditos a favor del fallido, el art. 216,
LCQ, remite al art. 182, LCQ, por lo que el sindico debera procurar su cobro en forma judicial, que
sera la forma natural y primordial de la liquidacién de los créditos.
Sin embargo, también podra encomendar a bancos oficiales o privados la gestién de cobro
(delegacién de la cobranza). Asimismo, y con autorizaci6n judicial, el sindico podra recurrir a otra
forma que sea costumbre en plaza y brinde suficiente garantia (delegacién de administracién,
gestion de cobro a especialistas, fideicomiso). Sin perjuicio de ello, el juez, segtin el caso y cuando
lo crea conveniente podra autorizar la subasta publica o licitacién de tales créditos, 0 su venta
directa en forma individual 0 por cartera, previa conformidad del sindico y vista al deudor, lo que
importara una cesién onerosa de tales créditos.

5. Compensacién
Cualquiera que sea la modalidad en que se realice la liquidacion de los bienes, el art. 211,
LCQ, excluye la posibilidad de que en caso de que un acreedor sea el adquirente de los bienes
compense el pago del precio con su crédito, pues ello importaria una importante alteracion de la
par condicio.
Tal prohibicion resulta reiterativa pues resulta suficiente el art. 130, LCQ, que impide la com-
pensacion no operada antes de la quiebray el art. 930, inc. f, CCC, que es del mismo tenor.

526 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

Historicamente, la unica excepcion era para el acreedor titular de una garantia real, pero la
reforma de la ley 26.684, incorpora el art. 203 bis, LCQ dando la posibilidad de compensacién a
los trabajadores constituidos en cooperativa de trabajo.
Respecto a los titulares de garantias reales, podran compensar sus créditos con el precio de la
venta del bien asiento del privilegio, pues careceria de sentido que lo deposite para luego cobrarse
prioritariamente, aunque también debera prestar fianza de acreedor preferente. Para tal compen-
sacién, si bien es necesario que el acreedor con garantia real haya instado la verificacién, no lo
es que tenga sentencia verificatoria firme, pues en caso de que el crédito o el privilegio no tenga
reconocimiento concursal debera hacerse efectiva la indemnizaci6n sustitutiva contra el acree-
dor. Ello, sin perjuicio de que, si el crédito es indeterminado, resultara razonable por aplicaci6én
analégica de los arts. 209 y 211, LCQ, exigirle la prestacion de fianza que garantice la eventual in-
demnizacidn sustitutiva referida. En cambio, sera necesario que el crédito se encuentre expedito
y sea exigible (art. 923, inc. c, CCC), por lo que debera tratarse de una garantia de primer grado.
La reforma de 2011 en una disposicién discutidisima, incluso constitucionalmente agrega al
plexo normativo el art. 203 bis, LCQ donde se prevé que para los trabajadores constituidos en coo-
perativa de trabajo no se aplica la prohibicion del art. 211, LCQ, pudiendo compensar para adqui-
rir la empresa los créditos privilegiados que les correspondan, aunque dicha compensacién no
debiera admitirse por el total de las acreencias sino que debio necesariamente tener como limite
el dividendo concursal que percibiran en la quiebra una vez aprobado el proyecto de distribucién
de fondos presentado por el sindico. Igual continua una gran incongruencia insalvable, que son
los derechos de los acreedores preferentes a los laborales, lo que afectaria de constitucionalidad a
la norma (art. 17, CN). La tinica solucion seria que la compensacién solo valga cuando sea hecha
por créditos laborales con privilegio especial y asiento de estos sobre maquinarias, materias pri-
mas 0 mercaderias. Luego establece que el monto de las indemnizaciones nacidas por el cese de
la relacion laboral, sera calculado, a los fines de la compensacién, de conformidad con el art. 245,
LCT, estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, el que sea mas favorable
al trabajador. Los créditos compensables deben ser cedidos voluntariamente a la cooperativa. Tal
cesién, que puede ser absoluta o parcial se efectivizara en una audiencia ante el juez concursal
con intervencion de la asociacién sindical legitimada. Con la norma se trata de disminuir el pro-
blema que representaba la imposibilidad de la cooperativa de trabajadores de tener dinero en
efectivo para pagar el valor de la empresa.

III. DISTRIBUCION
Realizada la liquidaci6n y convertidos todos los bienes componentes del activo falencial en
dinerarios corresponde distribuir el producido de aquella entre los acreedores teniendo en cuen-
ta las preferencias de cada uno. Tales acreedores cobraran en moneda de quiebra, es decir que
tendran derecho a un determinado dividendo, el cual quedara determinado en la distribucién
que haga el sindico. La ley 24.522, a los fines de abreviar los términos, unifica en un unico paso
procesal la presentacién del informe final y el proyecto de distribuci6n, los cuales en la ley 19.551
se presentaban sucesivamente.
La referida distribucion sera realizada por el funcionario concursal al culminarse la liquida-
cién de los bienes, variando asi el sistema del ancien régime que permitia efectuar distribuciones
parciales cuando se hubiese liquidado una parte del activo. El fundamento de la reforma radica
en la coherencia entre la inmediatez de la liquidacién y su distribucién, lo que se contrapone con
distribuciones parciales que distraerian la atencion hacia ella dejando de lado la enajenacién de
los restantes bienes atin no liquidados.

1. Informe final

El parr. 1 del art. 218, LCQ, prevé que, culminada la liquidacion y dentro de los diez dias de
aprobada -y firme- la ultima enajenacidén, el sindico debe presentar un informe final, que detalle
el resultado de la liquidacion y contenga la rendicién de cuentas de la misma y el proyecto de dis-
tribucion segun la graduacion de los créditos verificados.

ERREIUS 527
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Innecesariamente la ley prescribe que tal informe debera ser presentado en doble ejemplar,
pues todas las actuaciones de importancia deben adjuntarse necesariamente con una copia para
el legajo (art. 279, LCQ), aunque la digitalizacién de los procesos judiciales ha quitado relevancia
a estos requerimientos.
La falta de presentacion del informe final hard pasible al sindico de las sanciones previstas en
el art. 255, LCQ, por mal desempeno en sus funciones, para cuya imposicién se tendran en cuenta
las circunstancias del caso.

1.1. Rendicién de cuentas

El informe final debe contener una detallada rendici6n de cuentas de las operaciones efec-
tuadas por el sindico en la etapa liquidativa, acompafiando los correspondientes comprobantes
de las mismas.
La rendicién de cuentas serd una memoria, reiteracién y conjuncion de todas las rendiciones
que oportunamente el sindico ha realizado cada vez que utilizé fondos de la quiebra. Sin em-
bargo, esta sera la oportunidad de impugnaci6én de dichas cuentas por parte de los acreedores
y el fallido conforme a las reglas procesales locales (art. 654 y ss., CPCCN), pues las rendiciones
realizadas durante el tramite falencial unicamente pasaron por el control judicial. De esta mane-
ra se permite el control de las operaciones de venta, inversiones y otras negociaciones que haya
realizado el sindico en ejercicio de la administracion y disposicion de los bienes desapoderados.
La rendicién de cuentas no solo comprendera las operaciones de enajenacion sino toda dis-
posicion de fondos que haya realizado el funcionario durante el proceso, tinica forma de que las
cuentas sean concordantes con el saldo dinerario depositado en la cuenta de autos (inc. 1). No se
trata de solo la enumeracidn de los actos realizados sino también de su correcta documentacion
por lo que se impone acompaniar los comprobantes necesarios.

1.2. Resultado realizacion de los bienes

También debe detallarse el resultado de la realizacién de los bienes. Ello variara segun la for-
ma de enajenacion elegida, sila realizacion se efectuo individualmente debera ademas detallarse
el producido de cada uno, y si tales bienes fueron liquidados en conjunto debera expresarse lo
obtenido por todos o algunos bienes en total sin necesidad, por imposibilidad, de detallarse el
producido de cada uno de ellos.
Esto permite conocer concretamente el monto del producido de la liquidacidn, que sera dis-
tribuido entre los acreedores, lo que debera ser acreditado por el sindico a través del correspon-
diente informe bancario, respecto del cual el funcionario debera preferentemente incluir una
explicacién de la evolucién de tal depdsito (inc. 2), Se trata de un verdadero estado de cuenta de
liquidacion.
En general todo el procedimiento de enajenacién de bienes y su rendicidn en autos esta a
cargo del responsable de la enajenacidn, generalmente martilleros, incluidas las pertinentes ren-
diciones de cuentas.

1.3. Detalle bienes pendientes de realizacion

Si bien se dispone que el informe final deba acompanarse luego de la Ultima enajenacion,
en contrario, la ley prevé que pueden haber quedado, por diversas circunstancias, bienes sin li-
quidar, lo que debera ser perfectamente informado por el sindico. En tal sentido, el funcionario
debera enumerar los bienes que no haya podido enajenar, los créditos que no se hayan podido
cobrar o los que estén pendientes de demanda judicial, debiéndose necesariamente explicar, en
forma sucinta, las causas por las cuales no han podido liquidarse, estimandose ademas el tiempo
que pueden insumir tales liquidaciones y las medidas adoptadas para apresurarla (inc. 3).
Cuando se dieran estas circunstancias, el plazo para presentar el informe final se contara a
partir de la aprobacioén de la ultima enajenacion regular de bienes, entendida como aquella que
se efecttia inmediatamente luego de decretada la quiebra, las de facil ejecucién, excluida la liqui-
dacidon de aquellos bienes que inevitablemente se vera postergada.

528 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

1.4. Proyecto de distribucion

Finalmente, deberaé presentarse en dicho informe final, el proyecto de distribucién, el cual
considerara los créditos en la forma y graduacion en que fueron verificados, debiéndose ademas
efectuar las reservas necesarias (inc. 4).
En el proyecto de distribucién, se determina la participacion que tendra cada acreedor sobre
el producido de la liquidacién, considerando necesariamente la verificacién de los créditos, en
cuanto a monto y privilegios, y ademas todas aquellas acreencias devengadas como prededuci-
bles (arts. 240 y 244, LCQ), lo que hace que en dicho proyecto se determine el porcentaje y monto
que le corresponde a cada acreedor sobre el producido de las liquidaciones, por lo que es un re-
flejo aritmético de la verificacién y graduacién de los créditos.
El proyecto de distribucién importa un complejo trabajo a cargo del s{ndico, donde debe rea-
lizar la correspondiente escala de cada uno de los créditos, teniendo en cuenta el origen de los
fondos del concurso para asi aplicar los privilegios especiales al asiento de cada una de las prefe-
rencias. Debera realizarse un proyecto de distribuciodn independiente respecto de cada bien que
esté afectado a privilegio especial, considerando ademas las acreencias prededucibles preferen-
tes a tales privilegios (art. 244, LCQ). También debe tener en cuenta el funcionario, los diversos
rangos de los privilegios generales, debiendo distribuir primero los créditos que participan de
todo el producido y luego los que afectan solo el 50% liquido (art. 247, LCQ), siempre afectan-
do primero el producido a los créditos prededucibles (art. 240, LCQ). Finalmente, determinara
el porcentaje y monto que les corresponde a los acreedores quirografarios, tanto los originaria-
mente comunes, como aquellos que tenian privilegio general por su saldo insoluto. Asimismo,
deberan considerarse los diversos intereses, ya sean anteriores al concurso como aquellos que
pudieron devengarse después de abierta la quiebra, los cuales, en su caso, podran ser privilegia-
dos o no. Por ultimo, todo dicho calculo se vera afectado por las reservas que deban hacerse para
cubrir créditos pendientes de resolucién o aquellos aun no determinados.
La importancia del proyecto de distribucién es obvia cuando los bienes son insuficientes para
cubrir el pasivo falencial, pues sera puntualmente significativo para fijar la medida de satisfaccion
de cada uno de los acreedores, pero cuando se advierte la suficiencia del producido para cancelar
los créditos de la quiebra, la distribucién pierde relevancia (ROUILLON).
El estado de distribucién es presentado por el sindico a través de un proyecto, lo que denota su
provisoriedad, el cual debera ser modificado o adecuado, para luego ser aprobado judicialmente,
convirtiéndose en la distribucién definitiva.

14.1. Reservas

En el proyecto de distribuciédn deben considerarse las reservas necesarias para pagar los cré-
ditos que se encuentren pendientes de resoluci6n y de determinacidn judicial.
Deben reservarse los fondos necesarios para cubrir los acreedores cuyos créditos estan suje-
tos a condicién suspensiva, es decir que son inexigibles, pues cuando lo sean tendran derecho a
cobrar su dividendo, la reserva lo sera por el monto total del crédito verificado. No es el caso de
la condicién resolutoria, pues ante ella el acreedor cobrara su crédito debiendo prestar fianza
para el caso de que se cumpliese la condicién y tuviese que restituir lo percibido. También habra
reserva de aquellos créditos que se encuentren pendientes de resolucion, ya sea judicial o admi-
nistrativa, dado que si se resuelve favorablemente al acreedor también tendra derecho a percibir
su crédito en moneda de quiebra, la reserva sera por el monto total del crédito insinuado.
El sindico debe reservar las sumas destinadas a cubrir las eventuales costas que deba afrontar
la quiebra por las acciones incoadas por el sindico y que se encuentren en tramite, asi como tam-
bién por las eventuales costas de los procesos verificatorios pendientes.
Alos fines de que tales fondos reservados produzcan frutos civiles, el sindico debera abrir en
el banco oficial una cuenta productora de intereses, generalmente se trata del llamado plazo fijo.
Es comun que los sindicos prevean las reservas en un apartado especial del proyecto de dis-
tribucién; sin embargo, una buena practica indica que tales reservas deben ser incluidas en la
proporcién y el rango que corresponda a cada crédito, es decir, en la misma posicién que hubiese

ERREIUS 529
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

tenido su titular si su crédito fuese exigible, Esto indica que las reservas igualmente deben preser-
var el orden de preferencias de los diversos créditos involucrados en la distribucién.
La desafectacion de reservas se produce cuando los créditos a los cuales ellas fueron desti-
nadas han quedado definitivamente excluidos de la quiebra por resolucion firme, por lo que los
montos referidos seran distribuidos entre los acreedores, respetando el orden de preferencias que
corresponda y a prorrata en su caso, Salvo el caso en que la desafectaci6n corresponda ser realiza-
da entre el momento de presentaci6n del proyecto de distribucién y el de su aprobacidn judicial
convirtiéndolo en estado de distribucién, el procedimiento para la disposicién de estos fondos y
su nueva asignacién a los demas acreedores, debera tramitar como distribuci6n complementaria
segun el art. 222, LCQ.

1.4.2. Regulacion de honorarios

E] parr. 2 del art. 218, LCQ, impone que, luego de presentado el informe final y el proyecto
de distribucion, el juez debera regular los honorarios de los funcionarios que intervinieron en la
quiebra, conforme a las pautas establecidas en el art. 265 y ss., LCQ, Tal regulacién debe hacerse
teniendo como base el monto del activo liquidado 0, mejor dicho, la suma resultante del produci-
do de dicha liquidacién (art. 267, LCQ).
El sindico, en el proyecto de distribucién debera considerar y efectuar las reservas de fondos
necesarias para afrontar el pago de tales honorarios, considerandose el porcentaje maximo regu-
lable, sumas necesarias para la publicacién de edictos y también las que prevé el art. 220, LCQ.
Como primero se presenta el proyecto de distribucién y luego se regulan los honorarios, el sindico
debera estimarlos e incluirlos como reservas, lo que hard, que luego de que las regulaciones que-
den firmes, la distribucién deba ser adecuada.
La regulacién de honorarios, atin en el supuesto que no fuera apelada por ninguno de sus
beneficiarios o por el sindico, necesariamente debera ser revisada por la alzada en los términos
del art. 272, LCQ.

2. Publicidad y notificacion

La ley prevé un doble sistema de publicidad, el que sera evaluado respecto de su convenien-
cia, seguin la cantidad de acreedores que deban tomar conocimiento del informe final y del pro-
yecto de distribucion.
Como modo principal de notificacién el parr 3 del art. 218, LCQ, prevé que se haga por edic-
tos, los que se publicaran por dos dias en el Boletin Oficial, pudiendo el juez ordenar, si lo estima
conveniente y el haber de la quiebra lo permite, la publicacién en otro diario, debiendo ser el de
mayor circulacion de la jurisdiccion donde tramita la quiebra. Tales edictos deben dar a conocer
la presentaci6n, por parte del sindico del informe final y del proyecto de distribuci6n, sin que sea
necesario transcribir su contenido, También se publicara la regulacion de honorarios realizada
por el juez concursal de primera instancia, siendo necesario aqui que se den a conocer los sujetos
y montos de tales regulaciones, pues la leyno manda a publicar el hecho de que se hayan regulado
sino que impone dar a conocer la regulacién de honorarios, lo que importa titulares a quienes se
les ha regulado y sumas que alcancen tales emolumentos; sin embargo, en la practica, de manera
correcta, solo se refiere el hecho de haberse regulado los honorarios, sin determinar beneficiarios
ni montos para no exponer puiblicamente cuestiones privadas. La ley debi prever la notificaci6n
por cédula de los honorarios, lo que no afectaria la celeridad concursal.
La segunda forma de notificacién la prevé la ley para los casos en que el numero de acreedores
ola economia de gastos y de tiempo aconsejen prescindir de los edictos. En tal sentido, el art. 219,
LCQ, dispone que la publicacién de edictos podra ser sustituida, por orden judicial, por notifica-
ci6n personal o por cédula a los acreedores, entendiéndose por estos, tanto los verificados y ad-
mitidos como aquellos que se hayan insinuado y todavia no se encuentre resuelta su pretension.
Su fundamento radica en el hecho de evitar la onerosidad de los edictos. Tal notificacion también
debe ser dirigida al fallido. El sindico, como es quien ha presentado el informe final y el proyecto
de distribucion, quedara notificado ministerio legis de la resolucién que lo tiene por presentado y

530 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

regula los honorarios (doct. arts, 133 y 134, CPCCN). La cédula se remitird a los domicilios ad li-
temy, sino existiesen por no haber sido constituidos, tales sujetos quedaran anoticiados por nota.
La Corte Nacional (CSJN, 1/8/2013, “Clinica Marini”) vino a cuestionar la eficacia juridica de
la notificacién por edictos cuando se trate de créditos de naturaleza laboral, senalando la inapli-
cabilidad de lo dispuesto en tal sentido por el art. 218 y, analizando la particular proteccién de
estos créditos en el orden juridico y en el concursal, las garantias constitucionales respecto del
trabajador insita en el art. 14 bis dela CN y en el art. 8, inc. 1 del Convenio 173 de la OIT, concluyé
en que no cabe otra forma de notificacion a los acreedores laborales que las previstas en la pre-
sente norma -art. 219 LCQ-. Descalificé de tal modo, por arbitrariedad, la sentencia que declaré
caducos los dividendos de los acreedores laborales, por haber computado el plazo de un ano pre-
visto en el art. 224, LCQ a partir de la publicacion de edictos, ordenando el dictado de un nuevo
fallo con arreglo a lo dispuesto. Este fallo, al descalificar la sentencia recurrida con fundamento
en la teoria de la arbitrariedad, no traté ciertas tachas de inconstitucionalidad planteadas en el
recurso, tanto con relacion al art. 218, LCQ, en cuanto al sistema de notificacién por edictos, como
al art. 224, LCQ en cuanto a la figura de la caducidad y al destino de los fondos para el patrimonio
estatal, siempre como planteo acotado a los créditos de naturaleza laboral.

3. Observaciones y aprobacién
Luego de la publicidad o notificacion se habilita las observaciones 0 impugnaciones del infor-
me final y proyecto de distribuci6n y/o apelacién de los honorarios (art. 218, cuarta parte, LCQ).
La posibilidad de apelar la regulaci6n de honorarios surge del art. 272, LCQ, el cual también
prevé la elevacion del expediente de la quiebra en consulta a la alzada cuando no ha existido
apelacion.
La legitimacio6n para presentar las aludidas observaciones o impugnaciones corresponde al
fallido y a los acreedores verificados y declarados admisibles 0 pendientes de resolucion, y tam-
bién aquellos titulares de créditos prededucibles. El fallido controlando los dividendos puede te-
ner interés en recuperar fondos propios que no corresponden ser asignados a los acreedores.
Las observaciones 0 impugnaciones, que podran hacerse hasta diez dias después de la ultima
publicacion de edictos o de la notificacién personal o por cédula, deben ser presentadas en tres
ejemplares, acompanando la prueba que tenga en su poder el interesado y ofreciendo la restante
de que intente valerse, cuando lo alegado no surja del expediente. La razén de ser del triplicado,
era agregar un original al expediente de la quiebra, una copia al legajo de copias y otra para ser en-
tregada al sindico, ahora con la informatizacién del proceso judicial y la creacién del expediente
electrénico, ello carece de aplicacidn practica.
Tales observaciones versaran unicamente sobre omisiones, errores o falsedades del informe
en cualquiera de sus puntos, es decir que no necesariamente se referiran al proyecto de distribu-
cion, Pareciera que la falsedad quedaria reservada a la rendici6n de cuentas y las omisiones y los
errores a todo el informe final. ALBERTI lo explica de otra manera, entendiendo que la necesaria
coherencia de la causa de los informes y del proyecto de distribuci6n, determinan que la impug-
nacion alcance la consecuencia, es decir, el proyecto de distribucién, con fundamento en el vicio
de falsedad atribuido a la informacion precedentemente detallada en el informe, o en su caso, en
la inadecuacién del proyecto, ya que fuere por error u omision respecto de aquellos antecedentes.
Reconoce luego que las observaciones a la distribucién son poco esperables y el origen de la ma-
yor controversia seran las reservas.
Presentadas las observaciones, se corre vista a la sindicatura, la que debera ratificar sus opi-
niones y fundamentos 0 rectificar los errores o reelaborar el informe en caso de omisiones, y tam-
bién, en su caso, explicarse respecto de las falsedades alegadas, pudiendo también acompanar y
ofrecer prueba.
El juez si lo estima procedente podra convocar a una audiencia, a la que concurriran los im-
pugnantes y, en su caso, al fallido, los acreedores involucrados y tambien al sindico. Tal audiencia
tendrd la finalidad de proveer toda la prueba referida a la observacién, se desarrollara como una
vista de causa, limitada a la prueba que pueda producirse en ese acto. Generalmente en la prac-

ERREIUS 531
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

tica se prescinde de la prueba pues la impugnacion puede resolverse con constancias del expe-
diente, dado que los antecedentes son actuaciones ya incorporadas en el concurso, pero, en caso
contrario, cuando la cuestién no fuese de puro derecho, la incidencia se abriera a prueba por el
término necesario para que sea producida la ofrecida.
Luego, el juez debera resolver en el término de diez dias de haber quedado firme la regulacion
de honorarios, o mejor dicho desde que el expediente se encuentre devuelto a primera instancia.
Tal resolucién causa ejecutoria, es decir sera inimpugnable tanto ante el mismo juez como ante
la alzada. Sin embargo, si la cuesti6n versa sobre preferencias podra ser apelada y en el caso de
tratarse de errores materiales los mismos deberan ser rectificados de oficio 0 a pedido de parte
interesada aun cuando la resolucion estuviese firme, tratandose de una aclaratoria sin termino
para su interposicion. No obstante, se ha admitido jurisprudencialmente la apelacién en otros
supuestos (Corte Sup., LL 1986-E-556; C. Nac. Com., sala D, JA 2002-1-88).
Firme la regulaci6n de honorarios y resueltas las impugnaciones en su caso, el proyecto de
distribucién debera ser adecuado por el sindico proporcionalmentey a prorrata, incorporandose
elincremento en los fondos por acrecidos y deduciendo el importe de los honorarios regulados. Y
aunque no existan observaciones, el juez tiene el ttimo control sobre el proyecto de distribucion
por lo que sino se ajusta a derecho podra desecharlo ex officioy mandar al sindico a rectificarlo.
Aprobado el proyecto pasa a ser un estado de distribucién definitivo, correspondiendo al juez
ordenar el pago del dividendo que le corresponde a cada acreedor.

4, Dividendo concursal

Se conoce como dividendo concursal al monto dinerario que corresponde a cada uno de los
acreedores en Ja distribucién de los fondos provenientes de la liquidacién falencial. Es lo conoci-
do como moneda de quiebra. El art. 221, LCQ, determina que aprobado el proyecto de distribu-
cién y convertido en un estado de distribucion se procedera al pago del dividendo concursal que
corresponde a cada acreedor.
ALBERTI, con la calidad lingitistica que lo caracteriza, realiza una calificacién legal de la da-
cidn del dividendo, es decir, de la entrega de los fondos asignados a cada beneficiario de la distri-
bucion, afirmando que esa tradicién de dinero no configura rigurosamente un pago en el sentido
de los actuales arts. 865 a 869, CCC, con relacion a los vinculos crediticios anteriores al concurso,
porque no tendran el contenido, nila especificidad, ni la oportunidad prevista en aquellos, razon
por la cual no quedan liberados los coobligados del fallido.
E| dividendo concursal, que importa el pago en moneda de quiebra de lo que le corresponde a
cada acreedor, cuando es cobrado o declarado caduco extingue la obligacion concursal por pago
forzoso en el limite del dividendo. En todos los casos los intereses suspendidos se extinguen por
extincién del crédito principal con el pago del dividendo. El saldo insoluto se extingue por pago
del dividendo en la distribucion final o con la rehabilitaci6n o prescripcion anterior a ella, en la
conclusién previa clausura del procedimiento por falta de activo. El pago del dividendo concursal
no libera a los fiadores o codeudores aunque si se ven beneficiados con la reducci6n sufrida en el
crédito.

4.1. Pago

El monto total de lo que deben cobrar los acreedores mas las reservas debe coincidir con lo
depositado a nombre de la quiebra. El pago en moneda de quiebra se efectiviza en moneda de
curso legal.
La ley prevé que tal pago podra ser ordenado por el juez, para que se realice directamente por
el banco oficial. Se hace a través del libramiento de un oficio dirigido ala entidad bancaria donde
constan los datos pertinentes para que proceda el cobro, nombre y apellido del acreedor o de su
apoderado y el correspondiente numero de documento, debiéndose consignar perfectamente el
monto correspondiente a cada uno de ellos y el total de la suma existente en la cuenta de autos.
El banco debera dejar constancia de cada pago que efecttie y transcurrido el término de un afo
referido por el art. 224, LCQ, que produce la caducidad del! dividendo -generalmente dispuesto en

532 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

el mismo oficio- debera remitir al juwez concursal constancia de aquellos acreedores que no hayan
concurrido a cobrar su dividendo.
También el pago podra ordenarse a través de transferencias bancarias, cuando asi lo solicite
el acreedor, corriendo este con los gastos que ello acarree. Generalmente los entes publicos son
aquellos que solicitan que el pago del dividendo concursal se lleve a cabo a través de transferencia
a sus cuentas. Aunque la ley no lo disponga, la discrecionalidad judicial y las facultades del juez
concursal habilitan para que dicho magistrado, cuando el numero de acreedores lo permite, orde-
ne el pago de los dividendos falenciales a través de giro, libranza 0 cheque judicial.
En caso de que el crédito conste en titulos-valores es necesario que el pago se haga a través
de cheque emitido por el juzgado, porque al efectuarse el pago el secretario debera anotarlo en el
referido instrumento. La finalidad de ello es permitir que el documento siga circulando y también
que el acreedor pueda cobrar el saldo impago por la quiebra al librador, endosantes 0 avalistas,
segtin sea el caso. Sin embargo, la practica indica que, de ser cobrable el crédito contra terceros fir-
mantes del documento, el acreedor ya habra accionado contra ello, con presumiblemente mayor
éxito y celeridad que en la quiebra, por lo que la hipotesis se presentaria poco probable (GrRisPo).

4,2, Caducidad del dividendo

El art. 224, LCQ, aplicando una especie de presuncién de abandono, determina que el dere-
cho de los acreedores de percibir el dividendo concursal determinado en la distribucion caduca
ipso iure al ano contado desde la aprobacion del referido estado de distribucién. Tal caducidad
sera declarada de oficio atento que se produce ministerio legis.
La solucion legal afecta a los acreedores concursales concurrentes con dividendo aprobado,
sin efectivizacién del cobro.
Tal caducidad sera declarada de oficio atento que se produce ministerio legis. Sin embargo,
cabe reconocer que, en la practica, generalmente la caducidad del dividendo viene planteada por
el sindicoy previa a su declaracion se le corre traslado al acreedor involucrado.
La norma también prevé que los importes correspondientes al dividendo caduco deberan
destinarse al patrimonio estatal para el fomento de la educaci6n comun, por lo que queda in-
volucrado el interés publico del Estado Nacional, debiendo el juez concursal dar intervencion al
agente fiscal nacional, quien en defensa de los intereses estatales determinara el destino de los
referidos fondos, los cuales debieran ser afectados al Consejo Nacional de Educacién para apli-
carlos al Sistema Educativo Nacional.
Tal solucion legal ha dado lugar a que sea cuestionada constitucionalmente. El inconveniente
de convencionalidad se bas6 en el hecho de que los fondos no cobrados por los acreedores perte-
necen al fallido y deberian serle reintegrados como remanente 0 en todo caso acrecen el monto a
cobrar por el resto de los acreedores debiéndose distribuir entre ellos, Se entiende que se produce
una confiscacién y la derogacién de los principios de la prescripcién adquisitiva, porque el dis-
positivo atribuye un bien privado al Estado sin causa, sin justificacion legal (art. 17, CN), siendo
lesionado el deudor fallido en unos casos 0 los acreedores de este en otros casos. La inaccion del
acreedor es el unico hecho que determina el derecho del Estado, cualquiera que sea la causa por
la cual aquel adopte esa actitud, ya porque renuncia transitoriamente a su derecho aun cuando
sea con el fin de hacer una liberalidad (arts. 944, 945, 949 y cc., CCC) o porque involuntariamente
hace factible la caducidad de su derecho (ALBERTI).
En favor de la previsi6n se afirmo que, hecha la distribucion, aprobada esta y ordenado el
pago de ese dividendo, los mismos ya han dejado de pertenecer al patrimonio del fallido y, en
consecuencia, no puede posteriormente pretender que se reincorporen por el hecho de que un
acreedor no concurra a cobrar su parte y tampoco afectan la regla de la prescripci6n, pues se fija
un plazo de caducidad especifico, es una ley especial que puede establecer términos privativos;
tampoco se afectan los derechos de los acreedores pues el mismo queda limitado al dividendo sin
posibilidad de acrecer (GARciA MARTINEZ - FERNANDEZ MADRID).
También la Corte Suprema (Corte Sup., LL, 2007-A-116) se ha pronunciado al respecto sos-
teniendo que “el pago que se hace a los acreedores del correspondiente dividendo concursal im-
porta para el quebrado la pérdida de la propiedad sobre los fondos provenientes de la liquidaci6n

ERREIUS 533
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

falencial, con el efecto propio de liquidar la deuda, es decir, de extinguir la obligacion existente
entre el particular acreedor y el quebrado. Liquidacién que, naturalmente, tiene caracter defini-
tivo, toda vez que el pago asi realizado es irrevocable, Si el acreedor no retira el pago en el tiempo
que marca la ley, se produce la caducidad de su derecho en los términos del art. 224, LCQ, en el
entendimiento de que ha operado un abandono suyo a la propiedad de fondos que le pertenecen
a titulo de dividendo concursal, sin que dicho abandono revierta al fallido o a los acreedores.
Ciertamente, en tal solucién no hay agravio constitucional alguno, pues el fallido no es privado de
algo que le pertenezca, habida cuenta de que, en esta etapa de la quiebra, los fondos respectivos
pertenecen al accipiens y no al quebrado. Por su lado, la no reversion del pago a favor del resto
de los acreedores, constituye una soluci6n que -partiendo de la distincién entre deuda y garan-
tia- sin desconocer el debitum de cada uno, es solo expresiva de una limitacion de la garantia que
para todos ellos representa el patrimonio comun del concursado, y que desde el punto de vista
constitucional encuentra suficiente sustento en la facultad que tiene el Congreso de legislar sobre
bancarrotas; facultad que, comprende la de reglamentar el ejercicio y la extincidn de las acciones
contra los fallidos. En este sentido, no se afecta el derecho de propiedad de los restantes acreedo-
res, toda vez que él se encuentra acotado al cobro del dividendo concursal emergente del proyec-
to de distribucion aprobado, que les corresponde en cada caso, ni se afecta la garantia de igualdad
en los términos invocados por la sindicatura recurrente, pues la no reversi6n del pago ala masa
no significa ninguna contribucién adicional impuesta a los acreedores, sino mera limitacion de la
garantia patrimonial del deudor. El hecho de que el abandono que hiciese el acreedor beneficie
al patrimonio estatal, es soluci6n que consulta principios comunes, que encuentra semejanza en
otras normas del ordenamiento legal (art. 18, ley 19.550), y ala cual no es ajeno el derecho com-
parado. En suma, la disposicion del parr. 2 del art. 224, ley 24.522, no resulta inconstitucional por
irrazonable, ni es contraria a los arts. 16 y 17, CN, invocados por la sindicatura recurrente’

5. Distribuciones complementarias
El legislador tuvo que prever la posibilidad de que ciertos bienes, por su naturaleza u otras
cuestiones (vgr., dificultad en la venta), no puedan ser liquidados con la celeridad que se deman-
da, por lo que enajenados los bienes falenciales, si existiere alguno o algunos que no pudieron ser
liquidados inmediatamente, el sindico igualmente presentard el informe final, donde debera dar
cuenta de los bienes que no se han podido liquidar y realizara el proyecto de distribucidn con el
producido de los bienes liquidados.
La intencién de la ley 24.522 fue proveer un solo proyecto de distribucién que se produciria
luego de liquidados inmediatamente todos los bienes. Tal solucion procura evitar detrimento en
los créditos y el pago a los acreedores lo mas rapido posible. En tal sentido se excluyen en el nuevo
ordenamiento las distribuciones parciales, las cuales, en su momento, fueron muy certeramente
criticadas por considerarlas poco agiles, pues solo producia comodidad del procedimiento con
una multiplicidad exagerada, excesivo ritualismo y no favorecia la liberacién del dividendo.
En la actualidad, a medida que se vaya liquidando el resto de los bienes, como lo autoriza el
art. 222, LCQ, el sindico podra presentar las distribuciones complementarias correspondientes
al producido de los mismos. También se admitira la distribuci6n complementaria de los fondos
proveniente de la desafectaci6n de reservas, el cobro de créditos del fallido y de la liquidacidn de
bienes ingresados a la quiebra posteriormente. También existe distribucion complementaria en
los supuestos donde se concluye la quiebra por pago total y existe remanente para atender los in-
tereses suspendidos, si estos no fueron liquidados en la distribucién final. Sin embargo, conforme
el texto del art. 228, parte 2, LCQ, pareciera que se trata de una distribucién complementaria con
tramite especial, con aprobacién previa vista al deudor, interesado en la existencia del eventual
saldo.
Las distribuciones complementarias tendran como antecedente necesario la distribucién an-
terior, ya sea que se trate de la presentada juntamente con el informe final o de una complemen-
taria anterior. En tales distribuciones se ira cubriendo el capital de los créditos verificados, pero,
cancelado el mismo, se pagaran - con dividendos- los intereses suspendidos por la sentencia de

534 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXV - LIQUIDACION Y DISTRIBUCION

quiebra, los que se tornan exigibles al cancelarse el capital y existir remanente (art. 228, parr. 2,
LCQ).
Tales distribuciones se haran sin tramite previo, a través de la simple propuesta del sindico,
la que debera ser aprobada por el juez. Sin embargo, no podra excluirse la posibilidad de que los
interesados (acreedores y fallidos) cuestionen la nueva distribuci6n para no verse afectado su
derecho de defensa.
Corresponde asimismo efectuar una regulacién de honorarios complementaria teniendo en
cuenta como base para ello el monto a distribuir, cuando la distribuci6n complementaria ten-
ga origen en fondos nuevos generados por nuevas enajenaciones, cobranzas de créditos u otras
causas posteriores al informe final, En el caso que los fondos provengan de desafectaciones de
reservas, los mismos integraron la base regulatoria de la distribucién final, por lo que no corres-
pondera una nueva asignacién de remuneracidén.
Seria de buena praxis judicial que el juez, silos fondos lo permiten, ordene una nueva publi-
cacién edictal, para dar a conocer el pago del nuevo dividendo.

6. Presentacion tardia de acreedores

En el art. 223, LCQ, la ley hace mencion a los acreedores tardios, no a la forma de verificacion,
sino ala forma en que van a cobrar el dividendo concursal. La prevision legal no se aplica a todas
las verificaciones tardias sino solo a aquellas incoadas luego de presentado el proyecto de distri-
buci6n, las anteriores, si no se encuentran resueltas, deben quedar comprendidas en las reservas
que deben hacerse en el proyecto de distribucidén (art. 220, inc. 2, LCQ).
La ley se refiere al reclamo verificatorio de créditos y preferencias, por lo que se admitiria la
verificacién tardia de un privilegio referido a un crédito originariamente verificado como quiro-
grafario por no haberse indicado o alegado preferencia alguna.
Concretamente, respecto de las verificaciones tardias sobre créditos o privilegios, producidas
luego de la presentacién del proyecto de distribucién, la ley impone que tales acreedores solo
tendran derecho a participar de los dividendos de futuras distribuciones complementarias, to-
mandose en ellas el crédito total no percibido, lo que conformara proporcionalmente su dividen-
do falencial. Ello, significa que el acreedor tardio participara de las nuevas distribuciones por el
monto total de su crédito no percibido cuando los restantes acreedores, los que participaron dela
distribucién final concurriran a las complementarias en la medida en que subsistan descontado
lo que hayan cobrado. La eventualidad de tales distribuciones complementarias se producira por
el ingreso y liquidacion de nuevos bienes, por el producido de la venta de algun bien que no se ha
podido enajenar con anterioridad, por el cobro judicial créditos a favor del fallido o por desafec-
tacion de reservas.
La realidad concursal indica que el acreedor tardfo carece de derecho de participaci6n de la
distribucién final o de cualquiera otra distribucion de dividendos anterior a que se haya presen-
tado ala quiebra.

ERREIUS 535
 CAPITULO XXxxVI

PREFERENCIAS CONCURSALES

I, INTRODUCCION
En la ejecucion colectiva -la liquidacién falencial-, por intermedio del principio de paridad
entre los acreedores, se busca con la ejecucién forzada de la llamada prenda comun, la satisfac-
cion de los derechos de los acreedores en forma proporcional, dejando a salvo las preferencias
establecidas por ley, los privilegios.
La doctrina no ha logrado a través de los anos otorgarle soluciones a la problematica de los
privilegios, son tan divergentes y numerosas las tesis y posiciones asumidas al respecto que se tra-
ta de un instituto complicadisimo, desde su concepcién legislativa hasta su interpretacién cien-
tifica. Las diferentes fuentes estudiadas y tenidas en cuenta por el legislador en esta materia y la
falta de técnica legislativa (0 siendo la técnica elegida incorrecta) han hecho del ordenamiento
juridico respecto de las preferencias una marana de normas, las cuales, en algunos casos, no tie-
nen relaci6n entre si, llegando también a ser contradictorias.
El problema real que se presenta es que la duplicacién de disposiciones y la falta de coordi-
nacion entre las normas sobre privilegios. El ideal seria la unificacion de los privilegios en un solo
cuerpo de leyes, evitandose asi las remisiones de un cuerpo legislativo a otro, lo que se ha logrado
a medias con el CCC porque si bien trata de igualar el tema al concursal, ain mantiene diferen-
cias. El crédito no debe variar en las diferentes situaciones, pues el acreedor y los terceros deben
saber a qué atenerse en todo momento, no debe importar la calidad del deudor, ni el proceso en
el cual el acreedor deba hacer valer su preferencia.
La definicién legal en nuestro ordenamiento juridico se encuentra en el art. 2573, CCC, que
dispone que “es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro”
Frente ala regla general de que todos los acreedores estan en igualdad de condiciones, existen
excepciones por la cuales la ley otorga prerrogativas o privilegios a créditos de algunos acreedores
con relacién a otros; en estos supuestos se rompe dicha igualdad. Tal prioridad sera otorgada en
razon de la calidad o naturaleza del crédito en cuestion, sin tener en cuenta el sujeto titular del
mismo, En definitiva, privilegio en sentido lato es la preferencia concedida a determinados cré-
ditos para ser pagados en mejores condiciones que otros, ya sean temporales (ver., pronto pago),
funcionales (vgr., remate extrajudicial) o cualitativos (vgr., privilegios strictu sensi).
El privilegio resulta ser una prerrogativa inseparable de ciertos créditos. Aunque en realidad
el privilegio no agrega nada a la facultad del acreedor, solo la califica fijandole un grado frente a
las facultades que tienen los otros acreedores de cobrarse sus créditos. El privilegio no se dirige
contra el deudor sino contra los otros acreedores que concurren a cobrar sus créditos sobre el
patrimonio insuficiente de un mismo deudor.
Los privilegios son cualidades o propiedades del crédito al cual acceden y le dan al acreedor
derecho preferente al cobro del mismo, como modo de ser o cualidad de dicha acreencia. Los
privilegios solo tienen como fuente la ley -creacidn legal- que otorga la calidad de privilegiados
a ciertos créditos.

ERREIUS 537
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

El asiento de los privilegios queda constituido por las sumas de dinero respecto de las cuales
estos se van a ejercer. Los privilegios no determinan una relaci6n directa entre el acreedor y la
cosa que es propiedad del deudor, sino que la preferencia de que goza su crédito funciona contra
los acreedores que desean hacer efectivos también sus respectivos créditos, sobre lo obtenido de
los bienes que eran propiedad del deudor. No hay traslacién del privilegio de las cosas a su precio,
sino que el privilegio solo puede ejercerse en la oportunidad que se haya subastado la cosa, no se
ejerce sobre la cosa en si pues no hay facultad inherente al privilegio que pueda aplicarse directa-
mente sobre la cosa del deudor, pues carece del ius persequendi.
Los caracteres del privilegio son la legalidad, pues son unicamente creados por la ley, no pue-
den ser creados por via de convencion (arts. 2574, CCC, y 239, primera parte, LCQ); la accesorie-
dad, ya que el privilegio por si solo no puede existir, tiene su razén de ser en la existencia de lo
principal que es el crédito, por lo que se transmiten con este (art. 2576, CCC); la excepcionalidad,
que importa que la regla o el principio general es la igualdad entre los acreedores frente a la pren-
da comin, esto es, el patrimonio del deudor y, como el privilegio, resulta de caracter excepcional,
de aqui deriva la prohibicion de su extension analdgica; la objetividad, que significa que la prefe-
rencia sera otorgada en razon del crédito sin consideracién de su titular; y, finalmente, la indivi-
sibilidad que resulta ser el cardcter natural de los privilegios, impone su unidad y la division de la
deuda no lo afecta (doct. arts. 2191, 2592, etc., CCC).

II, PREFERENCIAS CONCURSALES

El sistema de prelacion 0 privilegios comporta el perfeccionamiento de la regla de la par con-

dicio que significa, interpretada en conjunto, la igualdad proporcional de todos los acreedores
frente a la garantia patrimonial ofrecida por el patrimonio del deudor, pero respetando las legi-
timas causas de prelacion. La igualdad no significa “a todos lo mismo” sino “a cada uno lo suyo”
(Payjarp}), siendo la igualdad un valor relativo. La quiebra tiende a repartir las pérdidas entre los
acreedores en igual medida, pero los acreedores privilegiados (especialmente los titulares de cré-
ditos con privilegio especial) eventualmente participan de estas pérdidas, en cuanto el bien gra-
vado no sea suficiente paras garantizar el crédito (SATTA).
Tal régimen de preferencias concursales no queda limitado a los privilegios, sino que también
existen otras de cardcter temporal y otras de cardcter funcional o procesal. Entre las primeras se
encuentran el derecho de pronto pago de los créditos laborales y la posibilidad de concurso es-
pecial para las garantias reales y, entre los segundos, los créditos prededucibles que no necesitan
verificaci6n, aquellos que pueden ejecutar extrajudicialmente, los titulares de boletos de compra-
venta de inmuebles.
Es evidente que la regulacién de las preferencias concursales es para la quiebra, esto desde
el momento que se basa en la realizacién de los bienes afectados a los respectivos privilegios. En
un concurso preventivo, que un crédito sea privilegiado no significa que tenga preferencia para
ser satisfecho con el producido de una ejecucion forzada que no existe, sino simplemente que no
queda sujeto al acuerdo que rige para los acreedores quirografarios; en concreto, que no queda
afectado por la quita o Ja espera impuestas por dicho acuerdo, Claro que el privilegio reconocido
en un concurso preventivo cobra su significado tradicional en la ejecucion de la sentencia verifi-
catoria o en el caso que el concurso preventivo se transforme en quiebra indirecta (TONON).
E| sindico, al realizar la distribucion final, debe practicar la graduacion de los créditos privi-
legiados conforme fueran verificados. La graduacion de los créditos es la operacién, por la cual
se sefala a cada uno de los créditos, el lugar y grado que le corresponde, para ser pagado con el
producido de los bienes del concurso (OBARRIO).

1. Principios concursales sobre preferencias

Mas alla de la teoria general de los privilegios que viene heredada del derecho comin, el régi-
men concursal contiene principios propios que regulan la materia de las preferencias.

538 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

1.1. Exclusividad

El parr. 1 del art. 239, LCQ, dispone que las preferencias, en materia concursal, se regiran con-
forme a la disposicion de la ley 24.522 y unicamente se le reconoceran privilegios a los créditos
enumerados por dicha ley.
Un privilegio reconocido por una ley ajena a la concursal y no reconocido por esta podra ha-
cerse valer en una ejecucién individual, pero en el concurso tnicamente si la legislacién especial
admite la misma preferencia, ya sea expresamente o por remision. El régimen del CCC 0 el de
otra ley que contenga 0 regule privilegios permaneceran vigentes en los casos en que se ejerciten
acciones individuales por la via de la terceria de mejor derecho, mientras que, si el privilegio se
opone mediante concurso, la ley concursal desplaza a aquellas leyes, salvo remisién expresa. Esto
puede llegar a determinar que un crédito tutelado por un privilegio especial vea desaparecer su
preferencia si durante el tramite de la ejecucién individual el deudor abre su concurso.
Igualmente, la ley concursal se integra con otros ordenamientos, que regulan privilegios es-
peciales y expresamente la ley remite y hace aplicables los mismos. Era casi undnime la doctrina
respecto ala derogaci6én implicita de los privilegios generales reglados por el CC. El CCC recepta
la doctrina y la jurisprudencia dominante en cuanto a que los privilegios generales se ejercen solo
en los procesos colectivos, por lo que regula solo los privilegios especiales, los generales rigen solo
en los procesos universales, haya o no insolvencia, de manera tal que si el proceso es universal
(también en el caso del proceso sucesorio), rige la ley concursal y no el CCC (art. 2579, CCC).
La ley concursal dispone un determinado orden de los privilegios. Para ello en principio de-
ben delimitarse los bienes sobre los que recaen privilegios especiales y, sobre ellos, tendran un
primer rango los créditos prededucibles del art. 244, LCQ, y luego los créditos con privilegios es-
peciales del art. 241, LCQ. Sobre la masa activa formada por los bienes sobre los que no se afectan
privilegios especiales y con el saldo 0 remanente del producido de los bienes afectados a dichos
privilegios especiales, seran créditos de primer orden los prededucibles del art. 240, LCQ, luego el
capital por sueldos, salarios y remuneraciones con privilegios generales (art. 246, inc. 1, LCQ), el
tercer rango corresponde al resto de los créditos con privilegio general (art. 246, LCQ), en cuarto
lugar los créditos quirografarios (art. 248, LCQ) y finalmente los créditos pagaderos en el extranje-
ro cuando no exista reciprocidad (art. 4, parr. 3, LCQ).

1.2. Conservacién y acumulacion

En sus parrs. 2 y 3 el art. 239, LCQ, determina, en virtud del principio de unidad de los pro-
cesos concursales, que existiendo un concurso preventivo que luego se transforma en quiebra,
los privilegios reconocidos en el primero se conservan en el segundo y cuando estos privilegios
sean reconocidos por periodos o tiempo determinado anterior, a la iniciaci6n del concurso, se
acumulan los de uno y otro proceso. Esta resulté ser una acertada modificacién de la ley 19.551,
cubriendo la laguna de la ley 11.719. El articulo analizado es la consagraci6n en nuestra legisla-
cion del principio de unidad del proceso concursal. Es una regla tendiente a afirmar tal unidad,
impidiendo que se pueda someter luego a debate el privilegio ya reconocido en la fase preventiva.
Ya sea el crédito prededucible o bien con privilegio especial 0 general en un concurso pre-
ventivo, el acreedor titular tiene el derecho de concurrir con igual rango en la quiebra indirecta 0
directa que se dictare estando en tramite aquel. La subsistencia radica en que el crédito mantiene
idéntica naturaleza cualitativa (privilegiada), pudiendo modificarse cuantitativamente (monto)
quedando reducido al importe que al acreedor restare percibir, deducido el porcentual en que
hubiere quedado satisfecho por el cumplimiento parcial del acuerdo preventivo.
En cuanto a la acumulacion, la misma significa que los créditos que solo obtienen privilegio
por los montos devengados durante determinados lapsos anteriores al concurso, tienen derecho a
acumular esa preferencia con otra de igual tipo que correspondiera en caso de quiebra. Lanorma
remite a los supuestos en que el privilegio es reconocido solo por un periodo anterior a la apertura
del proceso concursal, siendo actualmente su tinica aplicacién la del privilegio general por crédi-
tos alimentarios (art. 246, inc, 3, ap. c, LCQ). Si posteriormente a la verificacién como privilegiado
en el concurso preventivo, el titular del crédito prosigue suministrando alimentos o realizando
andloga causa de obligacién, la ley le reconoce facultad para acumular, por los sendos periodos

ERREIUS 539
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

los dos privilegios. La norma no rige para el caso de los créditos laborales, porque tal preferencia
se refiere a los adeudados por remuneraciones y subsidios familiares por el término de seis meses
sin indicar que sea inmediatamente anterior ala apertura del concurso preventivo 0 quiebra, por
lo que el privilegio queda limitado a tal lapso; ademas, los sueldos devengados luego del concurso
preventivo y antes de la quiebra seran, prededucibles. No puede discutirse en la quiebra posterior
el caracter privilegiado de un crédito y su rango ya fijado en el concurso preventivo anterior.

2. Créditos prededucibles
La actividad juridica que se desarrolla durante todo el procedimiento concursal comporta la
asunci6on de nuevas obligaciones, por las cuales responde el patrimonio cesante, ilimitadamente
y con anticipaci6on, respecto de la responsabilidad concursal (Pajarp1). Tales acreencias nacen
a consecuencia de la dinamica propia de la organizacion procesal de superacioén de la crisis que
afecta un patrimonio. Son necesarios para que el proceso siga su curso y logre sus fines. Por ello,
el fundamento de esta clase de créditos y de su preferencia se lo encuentra en el hecho de que, sin
estas erogaciones, los acreedores concursales (de causa o titulo anterior a la apertura del juicio
universal de concurso) no podrian cobrarse, y si esta posibilidad existiera, esta se veria mejorada
por dichos gastos. Por eso se ha afirmado que estos créditos prededucibles han contribuido a
conservar o acrecer el patrimonio im malis (Ripert).
Se trata de los gastos de conservacion y justicia, los Wamados anteriormente como acreedores
de la masa o los denominados acertadamente en la doctrina italiana como créditos prededuci-
bles, concepto univoco y que evita la discusién de que si existe o no privilegio respecto de estos
créditos y permite la posibilidad de jerarquizar en forma interna y extraconcursal de los diversos
créditos que la integran, con arreglo a las prelaciones propias.
Los gastos de conservacidn y justicia son preferidos a todos los créditos en el interés de los
cuales se han causado. Para la existencia de la preferencia basta que hayan sido utiles para el
concurso, habiendo favorecido a todos o alguno de los acreedores del concurso. YADAROLA, ca-
lificaba este tipo de acreencias a partir de dos elementos basicos, que el crédito haya nacido con
posterioridad o concomitantemente a la declaraci6n de quiebra hecha por el tribunal, aunque
excepcionalmente su nacimiento podia ser anterior y que en el caso de que sea de fecha anterior
que se hayan originado en actos que beneficien directamente a la masa. El primero es el criterio
fundamental y el segundo de excepci6n, pues juega otro principio, el de enriquecimiento, pues
los acreedores se benefician y por lo tanto deben resarcir, aunque el crédito sea antes del concur-
so. Si se trata de un crédito de causa anterior a la quiebra, este no sera prededucible, pero en el
caso que estos gastos hayan beneficiado a los acreedores, entra en juego otro principio que es el
del enriquecimiento y se produce la prededucibilidad.
Estos créditos son una especie sui generis dentro de las preferencias creadas por las leyes,
estando por sobre cada uno de los acreedores privilegiados a los cuales beneficia. La Corte Su-
prema de Justicia de la Nacién (Corte Sup., ED, 54-577) se ha expresado en el sentido de que “los
créditos del concurso no constituyen privilegios, sino una categoria ajena y extraconcursal, pues
su régimen de satisfaccién no sigue la secuencia y marcha del proceso colectivo, atendiéndose los
respectivos reclamos inmediatamente y -en el supuesto de insuficiencia de fondos-, esta previsto
el prorrateo y no la preferencia de alguno de los débitos respecto de otros” En definitiva, se trata
de preferencias o privilegios lao sensu, el tema es solo una cuestidn terminoldgica y se plantea
solo dentro de la semantica juridica. Con la ley actual tales preferencias se clasifican teniendo
en cuenta la prelacién que tienen los diferentes créditos aludidos, diferenciando entre la reserva
de gastos del art. 244, LCQ, que tiene preferencia sobre los privilegios especiales, y los gastos de
conservacion y justicia propiamente dichos del art. 240, LCQ, que tienen preferencia sobre los
privilegios generales.
Teniendo en cuenta la causa de la acreencia, puede clasificarselos en dos grandes grupos, los
créditos provenientes de gastos necesarios para la seguridad, conservacién y administraci6n de
los bienes del concurso y los correspondientes a honorarios y costas por diligencias judiciales o
extrajudiciales de beneficio comun. Aunque tal diferenciacion es meramente literal, la ley distin-
gue aquellos que benefician a todos los acreedores (gastos de conservacion y justicia) con prefe-

540 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

rencia todo el patrimonio en general y los que benefician solo a acreedores con privilegio especial
(reserva de gastos), preferidos a estos.

2.1. Gastos de conservacién y justicia

Los gastos de conservacion y justicia son los previstos en el art. 240, LCQ. En tal norma, la ley
24.522 elimina la enumeraci6n enunciativa que realizaba la ley anterior, pero los créditos pre-
vistos en el antiguo art, 264 configuran la hipdtesis de la actual legislacién. También en algunos
articulos de la ley, expresamente se les otorga a determinados créditos la preferencia del art. 240,
LCQ (vgr., arts. 20, 119, 120, 182, LCQ, entre otros). La norma debe interpretarse con rigor cientifi-
co, sin poder aplicarse la analogia, pero sin dejar de lado la interpretacion integral de la ley y debe
tenerse en cuenta que existe una amplia gama de créditos que pueden quedar encuadrados en la
figura analizada, resultando ser un problema de hermenéutica tal determinacion.
Quedan incluidos aquellos créditos dispuestos en el antiguo art. 264, ley 19.551, es decir, los
honorarios del sindico y del abogado del deudor, del abogado del peticionante de la quiebra luego
de declarada y los de los demas funcionarios concursales, las deudas por costas impuestas a la
quiebra, los danos y perjuicios causados por la quiebra, los alquileres posconcursales, los créditos
fiscales posteriores al concurso referidos a bienes desapoderados, los sueldos posconcursales, los
gastos por publicacién de edictos, los casos de los arts. 20, 24, 182, 273, inc. 8 y 192, parr. 3, LCQ,
donde expresamente se le da la preferencia del art. 240, LCQ, a ciertas acreencias. Tal detalle es
meramente enunciativo y debera estarse a cada caso en particular y a la naturaleza del crédito
para determinar o no su prededucibilidad.
No es necesaria la verificacion de estas acreencias, directamente el acreedor debe presentarse
en el expediente exigiendo su cobro.

2.1.1. Momento en que se pagan

Estos créditos tienen preferencia temporal en el cobro, seran oblados ni bien sean exigibles.
De la literalidad de la norma, pareciera que estos acreedores deben ser desinteresados al ser
exigible su crédito, o al primer momento en que existan fondos para cubrirlos, pero ello imposibi-
lita determinar el prorrateo, entre créditos del mismo rango, cuando no existan fondos suficientes.
YADAROLA sostuvo la tesis de que en el concordato los acreedores de la masa cobran inme-
diatamente homologado y firme este, y en la quiebra deben esperar a la distribucién. Fundaba su
posicion en el hecho de que la masa no podia considerarse como persona solvente, por lo que no
puede pagarse a cada acreedor cuando lo exija; debe distribuirse a prorrata estos créditos y, ade-
mas, la ley -teniendo en cuenta la 11.719- no indica el pago inmediato de estos créditos, Para R1-
VERA estos créditos deben ser abonados al momento de ser exigibles y en caso de concurrir varios
prededucibles y de no ser suficientes los fondos, el juez debe disponer una distribuci6n especifica
de fondos de esos acreedores. Resulta imposible al momento de desinteresar al acreedor prede-
ducible exigible -tesis de Rrvera- determinar la existencia de otros acreedores de igual categoria
y si el liquido de los bienes alcanza a su satisfaccion y producir el prorrateo, y no resulta acorde
con el fin perseguido por la ley, diferir el pago para el momento de la distribucién final -tesis de
YADAROLA-, ya que ella determina que deben abonarse cuando sean exigibles. Tales soluciones
no concuerdan con una interpretacidn cientifica e integral del texto legal.
La ley es clara y tales créditos concurren a prorrata, por ello debe afirmarse que corren en pie
de igualdad. Estos créditos quedan regidos concursalmente por el principio de la par condicio y
no por el opuesto prior in tempore.
Al momento del cobro de cualquiera de los créditos prededucibles debiera exigirse al acree-
dor fianza de tercero, suficiente para asegurar créditos preferentes (privilegiados especiales y su
reserva de gastos) o de igual rango (otros créditos prededucibles del art. 240, LCQ). Solo al mo-
mento de la distribucion final pueden determinarse las preferencias de este rango. En caso de no
prestarse la garantia, el acreedor debera esperar las resultas de la distribucién final para cobrar
su crédito. Tal conclusién se sustenta también en el hecho de que los créditos prededucibles mas
importantes del proceso concursal, no solo por su monto sino también por la importancia dentro

ERREIUS 541
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

del proceso, son los honorarios de los funcionarios del concurso, los cuales tanto en el preventivo
como en el liquidatorio se regulan al final.

2.1.2. Posibilidad de ejecucion

Otro problema suscitado en torno a estos créditos prededucibles es establecer si tienen dere-
cho de agredir el patrimonio del fallido cuando no perciban en tiempo su acreencia.
Un sector de la doctrina propicia que el accipiens esta facultado a ejecutar bienes del deudor
como si se encontrara in bonis (IGLESIAS). Se sostuvo que no existen disposiciones especiales que
limiten el ejercicio de las acciones individuales para estos casos (CuzzERI - Cicu), entendiendo
que las vedadas son solo las de causa o titulo anterior al concurso. También se ha afirmado que los
gastos de justicia son originados por riesgos normales de la quiebra por lo que les corresponde las
sanciones ordinarias, esto es, la ejecucién individual sobre los bienes avocados a la quiebra por
parte del acreedor prededucible, los bienes del fallido deben servir primero para la administra-
ci6n instrumental del oficio de la quiebra para luego poder cumplir su fin institucional y satisfacer
a los acreedores (PajARDI). Dandole viabilidad a la ejecucién por deudas prededucibles se sostu-
vo que el acreedor esté en todo su derecho y el concurso debe responder (ZAVALA RODRIGUEZ).
Por el contrario, otra corriente, sin perjuicio de admitir ciertas defensas concurrentes -resoluci6n
contractual-, propicia cancelar la ejecuci6n individual, postergando el pago para la oportunidad
de la liquidacién y distribucién final (Kemelemajer de Carlucci); MORELLO se adhiere a esta ulti-
ma postura, exponiendo que “el conflicto que genera estas reflexiones se producira generalmente
cuando los fondos disponibles 0 los bienes susceptibles de venta inmediata no sean suficientes
para atender la totalidad de las obligaciones de este tipo, en cuyo caso, para preservar el derecho
de la totalidad de estos acreedores de participar a prorrata del producido de los bienes es aconse-
jable diferir el pago para el momento de la distribucion final’.
La soluci6n no es sencilla, porque el legislador no ha sido claro al respecto, pero, en definitiva,
sino existe monto liquido para hacer frente a tales créditos, el acreedor no tiene accion individual
contra el concurso, por la simple raz6n de que se encuentra insolvente y la posibilidad de una ac-
cion ejecutiva de este tipo podria hacer fracasar el procedimiento concursal. Una antigua doctrina
italiana indicaba que estos actos ejecutivos serfan supertluos y dafiosos, superfluos porque la in-
tervencién del juez de la quiebra, al que los acreedores pueden recurrir, constituye garantia sufi-
ciente de que el activo no sera distribuido antes que ellos sean integramente pagados, y dafosos,
porque dificultarian el procedimiento de liquidacion de la quiebray empobrecerian con gastos el
activo falencial (BONELLI). De la misma manera una antigua jurisprudencia, interpretando la ley
11.719 establecia que “si bien los acreedores de la masa tienen derecho a ser pagados con prefe-
rencia a los acreedores del fallido, ello no significa que puedan ejecutarla quiebra, procedimiento
de ejecuci6n colectiva que por ser tal excluye cualquier supuesto de ejecucion particular, aun en
su contra; deben, pues, gestionar el cobro dentro del juicio de quiebra” (CNCom., LL, 3-4939).
Entonces, en la quiebra, el acreedor prededucible cuando es exigible su crédito debe presen-
tarse al juez y pedir se le reconozca el crédito y se le pague. Si no hay fondos que permitan el pago
oportuno, debera esperar la resulta de alguna liquidacidn. En el concurso preventivo al conver-
tirse en exigible el crédito prededucibles el concursado debe pagarlo. Si bien el acreedor titular
de un crédito prededucible carece de la potestad de ejecutar su crédito incumplido, tiene la po-
sibilidad de pedir la quiebra cuando el deudor esta en concursado preventivo. Ello implica que
el incumplimiento en el pago de un crédito prededucible al momento de ser exigible posibilita
al acreedor a provocar la quiebra indirecta del deudor que se encuentra en concurso preventivo.

2.1.3. Devengamiento de intereses

La imposibilidad de ejecucién viene atada a la cuestiodn de determinar si estos créditos deven-
gan intereses si no son pagados al momento de ser exigibles.
En la doctrina, los ecos son contestes respecto de que si deben devengarse intereses, siendo
ello consecuencia misma de la prededucibilidad (KEMELMAJER DE CARLUCCI - GEBHARDT), ello
en virtud de que no existe suspension de intereses respecto de estas acreencias, la que juega solo
respecto de los créditos anteriores al concurso. Por ello, el hecho de que no existan fondos para

542 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

desinteresar a estos acreedores al momento en que su acreencia sea exigible, no quedarian afec-
tados sus derechos si al momento en que existan fondos con la primera liquidacién que se realice,
se paguen estos créditos con mas los intereses devengados a partir de su exigibilidad.
Cualquiera sea el motivo por el cual no se pague, el crédito devenga intereses moratorios y los
que se hayan pactado por el retardo en el pago. Para que comience a correr el curso de los intere-
ses es necesario que el acreedor constituya en mora al concurso, lo cual diferira segtin el crédito
de que se trate, por lo que podra ser automatica 0 a través de interpelacién.

2.1.4. Saldo insoluto

Estos créditos prededucibles dentro de la quiebra, por efecto del desapoderamiento concu-
tren concursalmente en paridad a prorrata, pero fuera de ella, ante la llamada nueva masa activa,
concurren bajo el adagio prior intempore potior in jus. Entonces estos créditos, son prededucibles
en el concurso, pero se comportan como créditos posconcursales una vez finalizado el concurso,
es decir no quedan alcanzados por la liberacién falencial, la que queda limitada a los créditos
concursales, naciendo la posibilidad de ejecucidn o de pedir la formacion de nuevo concurso
luego de la rehabilitacién (doctr. arts. 104 y 107, LCQ).

2.2, Reserva de gastos

La reserva de gastos del art. 244, LCQ, tiene naturaleza prededucible y significa que el acree-
dor con privilegio especial debe contribuir en proporcion al beneficio recibido en orden a la re-
cuperacién de su crédito. Este art{culo es la mera reiteracion legislativa de la correcta doctrina
sobre los gastos de justicia, explicada por VELEZ SARSFIELD en la nota al art. 3879, CCiv., donde el
codificador diferenciaba los gastos de justicia como privilegio general y como privilegio especial.
Concretamente son gastos de conservacion y justicia devengados por actuaciones sobre bie-
nes afectados a privilegio especial, es un crédito prededucible respecto de las acreencias con pre-
ferencia especial.

2.2.1. Créditos comprendidos

La reserva de gastos se refiere a aquellas erogaciones que se hayan realizado en el concurso
general, por lo que en principio no hay reserva de gastos en el concurso especial ya que, en este
caso, también como prededucibles, por la imposicién de costas, se descuentan del mismo produ-
cido del bien o directamente fueron dichos importes, adelantados por el acreedor privilegiado.
Ninguno de los créditos determinados en el art. 244, LCQ deben realizarse en el concurso es-
pecial, todos se devengan y realizan en el concurso general; el concurso especial es solo liquidati-
vo y distributivo del producido del bien, y estos gastos abarcan las costas del incidente especial de
ejecucion a cargo del acreedor, a los cuales se les aplica la prededuccion. La ley es clara y cuando
usa la palabra “concurso” en el art. 244, LCQ se refiere al concurso general, porque si se trata de
una reserva de gastos, al efectuarse la realizacion del bien asiento del privilegio, deben reservar-
se de su producido, los importes suficientes para hacer frente a estos gastos prededucibles de la
falencia principal.
La liquidacién del bien asiento de un privilegio especial efectuada en la quiebra implica que
en la distribucion final debera tratarse separadamente el producido de dicho bien deduciéndo-
sele los gastos determinados por el art. 244, LCQ. En cambio, si el bien se liquida en concurso
especial, deberan descontarse del producido del bien, aquellos gastos prededucibles realizados
en la quiebra con respecto a dicho bien.
En cualquiera de los dos casos, liquidacién en la quiebra 0 en concurso especial, los gastos del
art. 244, LCQ, se deducirian, virtualmente, del crédito. Los gastos que se devenguen en el concur-
so especial seran descontados directamente del producido del bien o afrontados por el acreedor
hipotecario en caracter de costas, y los realizados en el concurso general deberan ser reservado de
la ejecucién del bien sea que ella se haga en el concurso especial 0 en la quiebra.

ERREIUS 543
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

2.2.2. Reserva para honorarios

El art. 244, LCQ se refiere no solo a gastos sino también a honorarios de los funcionarios del
concurso y la previsién legal debe entenderse que cuando el legislador se refiere a la reserva que
correspondan “exclusivamente” a diligencias sobre tales bienes, hace referencia a los que tienen
privilegio especial y en el tinico caso en que los gastos u honorarios sobre estos pueden confun-
dirse con los otros bienes y deban diferenciarse, es en la quiebra principal. La determinacion de
los honorarios de los funcionarios del concurso devengados en la quiebra y relacionados exclusi-
vamente con bienes afectados a privilegio especial, inicamente podra hacerse a través discrimi-
nacién de labores, En este caso, al liquidarse el bien, el juez debe calcular su importe, estimando
los honorarios que corresponderan a los funcionarios en el momento estipulado en el art. 265,
LCcQ.
Si la liquidacién del bien se hace en la quiebra principal tal operatoria se hard en la distribu-
cidn final, y si se hace en el concurso especial o en la ejecucién hipotecaria en el concurso pre-
ventivo, debera reservar las sumas correspondientes para aplicar al pago de los honorarios en la
quiebra principal cuando se realice aquella distribucién final. En este ultimo caso no corresponde
una regulacion de honorarios aut6noma para el sindico en el concurso especial pues su labor sera
remunerada en la quiebra principal en la oportunidad del art. 265, LCQ, solo se reservaran las
sumas proporcionales para ello.
En similar orientacién, pero para el supuesto del proceso individual, el art. 2585, CCC prevé la
reserva para atender los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo
sobre el bien y en interés del acreedor.

3. Créditos con privilegio especial

E] privilegio especial es la particular afectacién legal del valor de un bien del patrimonio del
deudor a la satisfaccion preferente de un crédito, La ley los regula taxativamente en el art. 241,
LCcQ.
Relacionando la causa de la obligacidn con la cosa sobre cuyo producido recaera el privilegio,
RIVAROLA clasifica a estos privilegios en dos grupos: privilegios que revelan una estrecha relaci6n
entre la causa de la obligaci6n yla cosa misma y aquellos que muesiran una relacion indirecta con
ella. En el primer caso agrupa los privilegios por gastos de construccién, mejora 0 conservacion,
los impuestos y tasas y el derecho de retencién (art. 241, incs. 1, 3y 5, LCQ) y en el segundo grupo
estan los créditos laborales y las garantias reales (art. 241, incs. 2 y 4, LCQ). Los privilegios indica-
dos en el inc. 6 del art. 241, LCQ, seran agrupados segun las caracteristicas de cada uno de ellos
en las leyes respectivas.
Los privilegios especiales, ocupan el segundo lugar en el orden de prelacion de las preferen-
cias sobre el producido de los bienes que se indican en la disposicién legal. Estos créditos ceden
ante la reserva de gastos legislada en el art. 244, LCQ, y son preferidos a los créditos prededucibles
del art. 240, LCQ, a los créditos con privilegio generaly a los quirografarios.
En cuanto al orden que tienen estos privilegios entre ellos, la ley en el art. 243, LCQ, determina
que tienen la prelacion que resulta del orden de sus incisos y, si estan en un mismo inciso y recaen
sobre el mismo bien, se aplica la regla del prorrateo. La misma norma legal prevé dos excepciones,
la de los casos de los inc, 4 y 6 del art. 241, LCQ, donde rigen en cuanto al orden de prelacion los
respectivos ordenamientos (CCC, Ley de Prenda con Registro, Ley de Navegacién, Codigo Aero-
nautico, etc.) y también el caso del privilegio de retenedor que en cierta manera rige el principio
prior in tempore.
La extensidn de los privilegios especiales en los procesos concursales se rige por la regla es-
tablecida por el art. 242, LCQ. El principio es que la extensién de los privilegios especiales es solo
al capital y, rigiendo en esta materia la interpretacién restrictiva, solamente en los casos en que
especialmente lo determine la ley puede hacerse extensivo a los intereses y las costas. La misma
norma hace referencia a los intereses debidos por dos anos, desde la mora para los créditos la-
borales (inc. 2, art. 241, LCQ), y las costas y los intereses anteriores a la quiebra, por dos anos y
los compensatorios posteriores hasta el limite establecido por la propia ley (art. 126, LCQ), en el

544 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

caso de los créditos con garantias reales previstos en el inc. 4 del art. 241, LCQ, especificandose
ademas que la preferencia esta dada por las costas, intereses anteriores a la quiebra, capital y los
compensatorios posteriores, en este orden. Finalmente, para los casos del inc. 6 del art. 241, LCQ,
se remite a los respectivos ordenamientos.
La ley en el art. 245, LCQ, admite la subrogacién real en el caso de los créditos con privilegio
especial. El efecto de esta subrogacidn real reside en que el bien subrogado entra en el patrimo-
nio gravado con los mismos derechos, 0 sea con la misma afectacién que pesaba sobre el bien
enajenado, La subrogacién real se relaciona con el asiento subsidiario de los privilegios, por lo
que, en principio, desaparecida la cosa sobre cuyo precio de venta debian hacerse efectivos los
privilegios, corresponde extender el asiento a determinados montos dinerarios distintos al pre-
cio de venta. La subrogaci6n real, se produce ipso iure y tiene vigencia en tanto la sustitucién se
produzca mediante una regular enajenacion -en sentido /ato- del bien. Son requisitos para que
proceda la subrogacion real, la existencia de bienes individualizados en el seno del patrimonio,
la pérdida (indemnizaci6n) o enajenacidn (precio venta) de los bienes, ingreso de nuevos bienes
individualizados, lazo de filiaci6n directo y seguro entre el bien originario y el entrado en su reem-
plazo (BONNECASE). Ademas, quien pretende ampararse en la subrogacién real necesita no solo
invocar su privilegio sino probar que en el caso que plantea se dan los recaudos que permitan afir-
mar dicho supuesto, lo que quiere decir que el acreedor que pretenda hacer valer la subrogacion
real debe, mas alla de determinar el privilegio de su crédito, probar la sustitucién de bienes que se
produjo con la subrogacion real operada.

3.1. Gastos de construcci6n, mejora o conservacion

El inc. 1 del art. 241, LCQ, otorga privilegio especial a los créditos por gastos de construcci6n,
mejora o conservacién de bienes del concursado, fundado en el beneficio que reporta a los de-
mas acreedores la inversidn de gastos realizados en cardcter de necesarios para la misma cosa.
Los gastos de construccion incorporan un bien el patrimonio del deudor, el gasto de mejora hace
aumentar el valor de una cosa existente en el patrimonio y los gastos de conservaci6n mantienen
la cosa en el patrimonio del deudor, evitando su disminuci6n de valor por deterioro 0 su pérdida
por destruccion.
Para configurar el privilegio, la ley exige que sea el deudor quien haya requerido los gastos
y que la cosa se encuentre atin en su poder, en el sentido juridico del derecho dominial, pues el
privilegio carece de ius persequendi.
No existe el privilegio si la cosa se transmitiéd a un tercero como asi tampoco si el acreedor
ejerce el derecho de retencion. El privilegio cesara cuando el bien sale del patrimonio del deudor,
es decir, cuando pierde el derecho de dominio, pues no podra hacerse valer con relaci6n a bienes
ajenos al deudor, salvo que haya ingresado en su lugar algtin otro bien que haga operable la su-
brogacion real.
Silos gastos no se hubieran hecho por cuenta del concursado, sino de un tercero, el eventual
crédito contra el concursado a causa del enriquecimiento indebido no estaria amparado por el
privilegio que se consagra; ello porque el obligado es el tercero que contrajo la obligacién, mas
alla que la prestacion recaiga sobre el bien del fallido.
Se comprenden aqui los honorarios y gastos de quien construy6, conserv6 o mejor6 una cosa,
por lo que debe considerarse mano de obra y materiales, repuestos y otros insumos necesarios
para realizar el trabajo. Tratandose de cosas, quedan excluidos los gastos realizados para la con-
servacion de créditos y derechos.
Se incluye el crédito por expensas comunes de la propiedad horizontal devengado con ante-
rioridad a la sentencia de quiebra, esto en virtud de que es impensable la existencia de un edificio
sin estos gastos cuya falta de pago significarfan la ruina del edificio; es importante destacar que
resulta irrita la composicidn de las expensas, en cuanto a los rubros que incluye, por lo que como
esta preferencia solo se extiende al capital, resulta necesario que las expensas comunes sean dis-
criminadas para determinar qué conceptos en ellas incluidos tienen el caracter de crédito privile-
giado especial. El CCC expresamente las incorpora en el inc. a, art. 2582.

ERREIUS 545
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

También esta incluido en este inc. a) la prima de seguro que ampara los riesgos de la cosa, que
tiene privilegio por el importe anterior a la declaracién de quiebra pues, si bien el seguro no con-
tribuye necesariamente a conservar materialmente la cosa, posibilita la conservacion del valor de
esta en el patrimonio del deudor. Esto por aplicacién del principio de equidad y justicia,

3.2. Créditos laborales

Los créditos laborales tienen una amplia consideracién en el ambito concursal, a los cuales
se les reconoce amplias preferencias, ya sean temporales (vgr., pronto pago) como cualitativas,
pudiendo ser prededucibles, con privilegio especial o general, Solamente nacen de la relaci6n
laboral. El fundamento de esta preferencia radica en la naturaleza alimentaria del crédito laboral
(art. 14 bis, CN).
Para la configuracion de este privilegio (art. 241, inc. 2, LCQ) se exige que los bienes sobre los
cuales recae, mercaderias, materias primas y maquinarias, sean de propiedad del deudor.
Ademas, la ley exige que ellos se encuentren en el establecimiento donde el acreedor presta
servicios 0 que sirva para su explotacién, aunque no es indispensable que se encuentren en un
solo lugar, ni que el personal preste necesariamente servicios en el local o establecimiento donde
estén ubicadas o depositadas, sino que esos bienes sirvan para la explotacion del establecimien-
to donde prestan servicios, es decir que siempre habra vinculacion entre los diversos estableci-
mientos salvo que sean netamente independientes, en orden a la producci6n, administraci6n y
comercializacion. Esto se fundamenta en el hecho que limitaria la preferencia a los trabajadores
que realizan actividades de produccion, dejando de lado a otros empleados, como los administra-
tivos, que podrian llevar a cabo sus labores, en otro establecimiento, donde no se encuentran los
bienes asiento de esta preferencia. La justificacién de la preferencia en cuanto a las mercaderias,
es clara, pues seria injusto que otros acreedores, ajenos al proceso de produccion, se beneficiaran
con el mayor valor del trabajo incorporado al producto. Pero cuesta explicarla respecto de las ma-
terias primas y maquinarias, pues resulta un beneficio excesivo frente al proveedor de las prime-
ras y el vendedor de las segundas, por la parte impaga. La norma legal no alcanza a todos los com-
ponentes del fondo de comercio, quedando limitada a los tres supuestos previstos expresamente.
Alinsinuarse el crédito para su incorporacion al pasivo concursal es necesario que ademas de
invocarse el privilegio deba indicarse el asiento del mismo, pues sin asiento no hay privilegio. Si
el producido del asiento del privilegio no basta para satisfacer los créditos con privilegio especial,
el saldo insoluto, contrariamente a lo que ocurre en los demas privilegios especiales, no pasa a
ser quirografario, sino que goza de privilegio general (arts. 245, ultima parte, y 246, inc. 1, LCQ).
El privilegio, queda limitado a los créditos comprendidos en la norma sin posibilidad de que
sea extendido a otros créditos laborales. En tal sentido comprende las remuneraciones debidas
al trabajador por seis meses, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, las indemnizaciones
por antigitedad y despido, la indemnizacién por falta de preaviso y fondos de desempleo.
Respecto de las remuneraciones se reconoce la preferencia a las debidas por seis meses in-
dependientemente de la fecha del concurso., La preferencia no necesariamente alcanza a las re-
muneraciones devengadas durante seis meses, sino que podra ser extendida a lo que propor-
cionalmente corresponda a los haberes de esos seis meses cuando la deuda devengada importe
mas periodos, El concepto de remuneracion es el que surge del art. 103, LCT, englobandose en
él diversas especies del género salario: comisiones, horas extra, guinaldo etc, en la medida en
que su percepcidén pueda ser considerada como normal y habitual. Se podra dudar en relacién al
sueldo anual complementario, el cual expresamente se encuentra mencionado en relacién a los
privilegios generales y no hace lo propio la norma referida a los especiales, pudiéndose entender
que carece de privilegio especial, sin embargo, no puede negarse su cardcter remunerativo lo que
hace que quede incluido dentro de los privilegios especiales, y la referencia que hace el art. 246,
inc. 1, LCQ termina siendo redundante, al preverse el privilegio general para las remuneraciones.
EI saldo insatisfecho del rubro remuneraciones, agotado el asiento del privilegio especial pasaa
ser un crédito residual con privilegio general, sin embargo, debe considerarse especialmente que
también el privilegio general queda limitado también a los seis meses, por lo que las remunera-
ciones que superan ese lapso siempre son créditos quirografarios.

546 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

No quedan incluidas en la preferencia las vacaciones no gozadas, ni la indemnizacion por

estabilidad gremial, entre otras acreencias laborales no previstas en el precepto legal, las asigna-
ciones familiares o los vales alimentarios,
En cuanto a la indemnizacién por falta de preaviso, no procede si el contrato se extingue por
la declaracion de quiebra. Para la procedencia del preaviso y, en consecuencia, de su indemniza-
cién por omisi6n, es necesario que el contrato laboral se extingue antes de la quiebra.
Este privilegio, en cuanto a su extensi6n comprende el capital y los intereses debidos por dos
anos contados a partir de la mora de cada rubro (art. 242, ine. 1, LCQ).

3.3. Créditos fiscales

La conjuncién que se produce entre el derecho concursal y el tributario hace que el tema de
los créditos fiscales concursales sea de muy dificil aprehensién y uno de los principales proble-
mas interpretativos nace a partir de la multiple legislaci6n en materia tributaria, pudiendo nacer
del orden nacional, del régimen estadual o del municipal. Sin embargo, tal combinacién queda
limitada ala creacién de los impuestos, tasas y contribuciones, y sus condiciones, pero los cédigos
fiscales locales no podran inmiscuirse en cuestiones inherentes a la legislacidén de fondo, como la
forma de extincién de tales créditos y la preferencia que a ellos se les reconozca, lo que quedara
reservado a la legislacién nacional. A los créditos del Fisco se le reconoce una triple preferencia,
pudiendo ser prededucibles cuando se devengan luego de la apertura del concurso, con privilegio
especial cuando recaen sobre bienes determinados 0 con privilegio general cuando afectan todo
el patrimonio. Y reconocerle al Estado un privilegio de tal naturaleza para asegurarle el cobro de
sus créditos resulta necesario por constituir esta, su fuente principal de ingresos para atender a
las multiples necesidades publicas con finalidades sociales. El privilegio nace por la naturaleza
del crédito al que accede.
Los créditos fiscales comprendidos en la norma y que tienen privilegio especial (art. 241, inc.
3, LCQ) como se trata de preferencias que se aplican a créditos que revelan una estrecha relacion
entre la causa de la obligacién y la cosa misma, el asiento seran bienes determinados sobre los
que se aplican directamente ciertos tributos. Entonces para saber si el crédito fiscal tiene privile-
gio especial, debe tenerse en cuenta primero, si esta relacionado con algtin bien determinado del
contribuyente y en el caso que asi sea, si le correspondera la preferencia, para lo que se acude ala
ley reguladora del tributo. Sera suficiente que haya sido el bien el hecho imponible del tributo, sin
importar si la naturaleza del tributo tiene 0 no relacién directa con la cosa.
Siel asiento sobre el que recae el privilegio especial se agotara y quedara un saldo deudor, no
pasa a tener el privilegio general que acuerda el art. 246, inc. 4, LCQ, sino que se considera qui-
rografario. La redaccion del inc. 3 del art. 241, LCQ, hace referencia a los “impuestos y tasas que
se aplican particularmente a determinados bienes”; en cambio, el art. 246, inc. 4, LCQ, no incluye
especificamente a los tributos que recaen sobre bienes determinados, en la misma forma que se
hace con los créditos laborales y tampoco hace referencia a los saldos impagos. Atento la interpre-
tacion restrictiva y la naturaleza de los privilegios generales, los cuales no quedan relacionados
con un bien determinado sino con todo el patrimonio como universalidad, el remanente impago
del crédito fiscal con privilegio especial pasa a ser quirografario.
La norma se refiere indistintamente a tributos nacionales, provinciales o municipales y la pre-
ferencia solo se aplica a impuestos y tasas, y al no estar expresadas en la previsién, no se amparan
con este privilegio las contribuciones por mejoras, ni las multas fiscales. Impuesto es la carga
publica general y colectiva destinada a cubrir gastos por servicios que benefician a todos los ha-
bitantes del pais, es obligatorio, legal y no contiene servicio alguno; y tasa es la contraprestacion
impuesta a los particulares en retribucién de un servicio publico divisible y determinado y se
funda en la posibilidad de uso del referido servicio, sea que se use efectivamente o no. A modo
de ejemplo pueden enumerarse como créditos garantidos con privilegio especial a los impuestos
internos, impuestos inmobiliarios y de automotores y algunos aduaneros y tasas municipales.

ERREIUS 547
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

3.4. Créditos con garantia real

Estos créditos ademas de privilegio especial tienen una preferencia temporal y funcional de
cobro, pudiendo anticiparlo a través del concursal especial, el cual le permite ejecutar la garantia
y cobrarse sin necesidad de aguardar la distribuci6n final (arts. 126 y 209, LCQ). En el concurso
preventivo los acreedores pueden ejecutar directamente la garantia real (art. 21, LCQ).
En el inc. 4 del art. 241, LCQ, en realidad no se les otorga privilegio especial a todos los crédi-
tos con garantia real, sino unicamente a la hipoteca, la prenda, el warrants y a los debentures y
obligaciones negociables. La reforma de 1995, fundandose en razones de orden practico, suprime
la referencia al derecho real de anticresis al que aludia el ancien régime, el cual err6neamente re-
mitia al respectivo ordenamiento, el Codigo Civil, donde la anticresis carecia de privilegio, ahora
el CCC le reconoce privilegio (art. 2582, inc. e CCC).
Muchas veces se ha confundido el origen de este privilegio con el origen de la garantia real
misma. Este es un privilegio que nace de la ley, pues esta se los otorga a ciertos derechos reales de
garantia, No nace de la voluntad de las partes, la convencién tiene injerencia en la existencia del
derecho real de garantia, pero la preferencia esta dada solo por la ley.
E] privilegio se extiende al capital, costas e intereses por dos afios anteriores a la quiebra y los
compensatorios posteriores a ella con el limite impuesto en los arts. 19 y 129, LCQ, es decir, hasta
el producido del bien (art. 242, inc. 2, LCQ). La ley 24.522 realiza una importante modificacién
sobre esta preferencia, pues respecto de su extension ya no remite como su antecesora a los orde-
namientos particulares, sino que es determinada por la misma ley concursal.
En cuanto a la prelacion se remite a los respectivos ordenamientos (art. 243, LCQ). El CCC
determina que los créditos con garantias reales prevalecen sobre los créditos fiscales y los gastos
de construccién, mejora y conservacién silos gastos se devengaron con posterioridad a la consti-
tucion de la garantia (art. 2586, CCC).

3.5. Derecho de retencion

El derecho de retencion es la facultad que la ley le otorga a ciertos acreedores de retener una
cosa de propiedad del deudor, hasta tanto este abone lo que adeuda en razon de la misma cosa. Es
una garantia otorgada al acreedor, en virtud de la cual se priva al deudor de la posesion de la cosa,
en resguardo de un derecho personal de crédito. Resulta ser una medida cautelar en seguridad de
un crédito que en la quiebra se transforma en privilegio sobre la cosa.
Dispone el ine. 5 del art. 241, LCQ, que tendra privilegio especial lo adeudado al retenedor
por razon de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra (art. 131, LCQ), extendiéndose
el privilegio ala garantia establecida en el art. 2593, CCC, el cual hace referencia ala autorizaci6n
que puede dar el juez para que se sustituya el derecho de retencion por una garantia suficiente. El
fundamento de la prevision radica en que el acreedor no pierde el derecho de retencion, sino que
su ejercicio queda suspendido material 0 fisicamente con la quiebra. El asiento del privilegio es el
producido de la liquidacion de la cosa retenida por el acreedor.
Para la existencia del derecho de retencion es necesario que el acreedor tenga la posesion de
la cosa del fallido, con la intencion de conservarla hasta el pago de lo que le es debido por aquel
en virtud de la misma cosa (art. 2587, CCC). El ius retentionem funciona como ius in re y requiere
una conexidén entre la cosa retenida y el crédito del que la retiene.
En cuanto al rango de esta preferencia del retenedor, ocupa el quinto lugar entre los privile-
gios especiales. La ley 24.522 baja su rango, porque bajo la ley 19.551 ocupaba el primer lugar en-
tre los de su categoria. Igualmente, en cierto modo, el privilegio es mejorado pues, si la retencidn
comenzé a ejercerse ante de nacer los créditos que le son preferentes, pasa a aventajarlos (art.
243, inc. 2, LCQ). Esto quiere decir que el retenedor se rige por el principio prior in tempore, como
resulta del CCC (art. 2586, inc. b, CCC), por lo que en este caso se deja de lado el principio que rige
en la materia, cual es el adagio privilegia non ex tempore aestimatur, sea ex causa.
La ley concursal convierte el ius retentionem en un privilegio especial. Acaecida la quiebra,
el retenedor debe proceder a la entrega del objeto retenido al sindico, quien tomara posesion del
mismo bajo inventario, no quedando perjudicado el retenedor por razén del privilegio especial

548 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

que esta ley le acuerda. Si cesa la quiebra antes de la enajenacion del bien, continua el ejercicio
del derecho de retencién, debiéndose restituir el bien al retenedor, a costa del deudor. El concur-
so suspende el ejercicio del derecho de retenci6n sustituyendolo por un privilegio especial, pero
por el hecho suspensivo, si cesa la quiebra, cesa la suspension y debe restituirse la cosa para que
se continue en el ejercicio del derecho (art. 131, LCQ). Pueden darse tres situaciones juridicas en
que puede hallarse el retenedor dentro de un proceso concursal: si el bien objeto de Ja retencién
es enajenado por el concurso, el retenedor goza de privilegio especial por su crédito hasta la fecha
de declaracién de quiebra sobre el producido del bien; si el bien objeto de la retencidén ha sido
sustituido por una garantia, el retenedor goza de privilegio especial sobre la garantia otorgada;
y si el bien no ha sido enajenado por el concurso y cesa la quiebra, el bien debe ser restituido al
retenedor a costa del deudor.

3.6. Privilegios de la Ley de Navegacién (ley 20.094)

El privilegio maritimo es el que deriva de la Ley de Navegacion (ley 20.094) y de la necesidad
de posibilitar la realizacidn de la navegaci6n; son privilegios especiales porque conllevan el poder
juridico de perseguir el crédito, directa e inmediatamente sobre el buque, carga y flete, con prefe-
rencia a otros acreedores aun con privilegio general o especial de rango inferior
Los privilegios creados por la Ley de Navegacidn tienen una particularidad respecto a su
asiento, pues el acreedor privilegiado vencido por uno de mejor derecho cuyo privilegio se ex-
tienda a otros bienes del deudor, puede subrogarse en el privilegio del vencedor, con preferencia
a los acreedores con privilegio inferior. El mismo derecho asiste a los acreedores privilegiados
que pierdan en la subrogacion (art. 473, ley 20.094). Los privilegios maritimos se relacionan con
el buque, el flete, el precio de los pasajes, también pueden recaer sobre los créditos a favor del
buque nacidos durante el viaje, sobre artefactos navales (arts. 476, 478 y 488, LN), sobre el buque
en construccion (art. 490, LN) y sobre las cosas cargadas (art. 494, LN). La hipoteca 0 prenda naval
puede recaer sobre el buque y el artefacto naval, aunque estén en construccion (arts. 499, 502 y
514, LN).
La preferencia se extiende al capital y los intereses debidos por un ano (art. 474, LN), debién-
dose aplicarse la reserva de gastos del art. 2585, CCC, conforme también los arts. 476 y 490, LN. La
hipoteca naval, que se configura concretamente en una prenda con registro, la extensidn, ademas
del capital comprende los intereses debidos por dos anos (arts. 474 y 510, LN). Lo mismo ocurre
con el crédito por el precio de la ultima adquisicién del buque cuyos accesorios son preferentes
por el término de dos anos (arts. 476 y 510, LN). En relaci6n al crédito por obligaciones contraidas
por el capital sobre la carga (art. 213, LN) si bien se determina que la prioridad también la tienen
los intereses, esta carece de limite temporal (art. 494, inc. e, LN).
En cuanto al orden de prelacion, se utiliza el rango de los incisos de las normas que prevén
privilegio, con excepciones y se fija a la prorrata como norma general para concurrencia de cré-
ditos de igual rango. El art. 480, LN dispone como principio general que “los créditos vinculados
aun mismo viaje son privilegiados en el orden en que se mencionan en el art. 476. Los compren-
didos en cada uno de los incisos de dicho articulo, en caso de insuficiencia del valor del asiento
del privilegio, concurriran a prorrata’ Las excepciones estan contenidas en el art. 480 LN que se
refiere a naufragios o averias y la del art. 476, LN que impone una graduacion inversa a las fechas
de nacimiento de los créditos. También se determinan créditos privilegiados de primer grado que
prevalecen por sobre el crédito hipotecario y luego existen créditos de segundo grado que ceden
frente a la hipoteca (art. 476, LN). Por su parte el derecho de retencidn prevalece por sobre la hi-
poteca (arts. 486 y 511, LN).

3.7. Privilegios del Codigo Aeronautico (ley 17,285)

Los privilegios aeronauticos estan regidos por similares principios se aplican para los mari-
timos, siendo la naturaleza de los créditos similares. En el caso de la ley 17.285 y los privilegios
aeronauticos, se encuentra que su ejercicio esta limitado porla inscripcidn de la aeronave.
Son muy pocos los créditos privilegiados. Unicamente se reconocen privilegios especiales con
unico asiento en la aeronave o sus partes (arts. 60 y 75, CAero.), con excepcién de las acreencias

ERREIUS 549
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

que deriven de la busqueda, asistencia o salvamento de la aeronave que tienen privilegio sobre la
aeronave y sobre la carga o flete; supuesto que no requiere inscripcidn.
Todos estos privilegios se extienden exclusivamente al capital porque la ley nada determina
en relacién a la extension de los privilegios en ella estipulados por lo que la interpretacion restric-
tiva que rige la materia nos impone aquella conclusion limitada. En la hipoteca aeronautica (art.
53, CAero.), el privilegio se extiende al capital y las costas, pero no a los intereses (art. 60, CAero.).
En cuanto a la graduacion de estos créditos, los créditos que se refieren a un mismo viaje son
privilegiados en el orden que se establece en el art. 60, CAero., y cuando se trate de privilegios de
igual categoria, los créditos se cobraran a prorrata (art. 61, CAero.). El Cédigo Aerondutico aplica
el mismo principio temporal de la Ley de Navegacién por el cual los créditos privilegiados del
ultimo viaje son preferidos a los de los viajes precedentes (art. 61, CAero.). En el caso de créditos
provenientes de la busqueda, asistencia o salvamento de la aeronave, los mismos tiene el tercer
rango segun el art. 60, CAero.) entre los créditos cuyo asiento es la aeronave, pero adquieren el
primer rango cuando la preferencia se hace valer sobre la carga o flete. En el caso de acreedor
hipotecario, el mismo solo queda postergado por los gastos causidicos, el crédito por salvamento,
los créditos por utilizacidn de aerodromos y demas servicios, crédito por aprovisionamiento y
reparacion realizados durante el viaje y los sueldos de la tripulacién por el Ultimo mes de trabajo
(art. 57, CAero.).

3.8. Superprivilegio del Banco Central de la Republica Argentina (art. 53, ley 21.526)
Si bien este privilegio ya estaba consagrado por el art. 54, ley 21,526, ahora con el texto ordena-
do por las leyes 24.144 y 24.485 rige en el art. 53, que luego de la ley 24.522 yla reforma que sufrid
el articulo por la ley 24.627 ha adquirido otros matices. La reforma de 1995 lo incorporaa la galeria
de preferencias concursales, con rango superior a los créditos prededucibles.
Para algunos, al otorgarse este privilegio al Banco Central de la Republica Argentina en virtud
de su calidad como acreedor, se vuelve al caracter personalista de los privilegios, el cual fue des-
terrado hace tiempo de la teoria general sobre este instituto (CAMARA). En contra, sé sostuvo que
no se trata de un privilegio personal, sino que, por la naturaleza del crédito, el legislador fundan-
dose en el hecho de favorecer el contralor que ejerce el Banco Central de la Republica Argentina
en el sistema financiero nacional crea el privilegio, la preferencia es la que debe tener el Banco
Central en el cumplimiento de sus funciones indelegables (BONFANTI). El privilegio es creado de
esta manera, teniendo en cuenta el legislador su naturaleza técnico-financiera que deriva, como
ya dijimos, de las obligaciones asumidas por el Banco Central de la Republica Argentina como
prestamista de tltima instancia en su funcion asistencial en el sistema financiero.
En principio, el original art. 54, ley 21.526, del ano 1977 introdujo la cuestion de la preferencia
a cualquier otro acreedor respecto de lo gastos en que incurriera el Banco Central de la Republica
Argentina como ente liquidador de las entidades financieras. En 1982, con la reforma de la ley
22.529 extendio este privilegio a cualquier otro conceptoy le dio el rango de “privilegio absoluto”
(Marri), excepto respecto de hipoteca, prenda, créditos laborales privilegiados. En consecuen-
cia, el privilegio no regia para créditos determinados sino para gastos de cualquier naturaleza que
haga el ente bancario central en la liquidacion de una entidad financiera, En 1993, con el dec. 2075
incluye ciertos créditos del Banco Central de la Republica Argentina como gastos del concurso y
preferente a los gastos prededucibles de la quiebra, pero la ley 24,485 dejaba lo suficientemente
claro que los créditos del Banco Central no postergaban los créditos del concurso sino los de la
fallida (MARTORELL).
Actualmente, podria llegar a considerarse a estos créditos como con un superprivilegio, va-
riando su rango segtin sea la naturaleza del crédito. Cuando el crédito, por su naturaleza, pueda
ser relacionado con algtin bien, tendra privilegio especial (art. 241, inc. 6, LCQ, art. 53, LEF) y cede
ante créditos hipotecarios o prendarios, créditos laborales con privilegio especial y créditos de de-
positantes. Como siempre, el privilegio debe ser considerado segtin la naturaleza de la acreencia,
cuando no exista la posibilidad de ser privilegio especial, no rige el art. 241, inc. 6, LCQ, y entra
en juego solamente el art. 53, LEF, con su “privilegio absoluto’, es decir que cuando sea gasto pre-
deducible sera preferido a todos los gastos del concurso y cuando sea crédito anterior al proceso
concursal sera un privilegio superior a los generales o “privilegio general absoluto”

550 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

Como ha interpretado la Corte (CSJN, Fallos 310-2200.), la preferencia le corresponde a todos

los créditos sea pre o posconcursales, aunque en su justo causa, segun el momento temporal de
su nacimiento, los preconcursales son preferidos a los preconcursales y los posconcursales a los
prededucibles (CSJN, 6/4/1993, “Manquillan”).

3.9. Privilegios del seguro de responsabilidad civil (arts. 118 y 160, ley 17.418)
Este privilegio es acordado por los arts. 118 y 160, ley 17.418, y la ley 24.522 los incluye dentro
del plantel de los concursales. Para estos casos la ley concursal le reconoce privilegio especial,
pero la ley 20,091 en su art, 54, inc. b, le reconoce privilegio general, sin embargo, atento lo norma-
do por el art. 239, LCQ tal preferencia careceria de vigencia, por lo menos cuando la liquidacién
de la entidad aseguradora se rija por la ley de concursos.
La Ley de Seguros -limitada al seguro de responsabilidad civil- (ley 17.418) en el art. 118 otor-
ga privilegio especial al crédito del damnificado sobre la suma asegurada y sus accesorios, con
preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de este. Este privilegio merecio la critica de
cierta doctrina que interpreta que en el caso del art. 118 se sustenta la opinion de que se trata de
un privilegio general, a causa de la indeterminacion de su asiento especifico, pues la mencion que
la norma hace de la suma asegurada y sus accesorios no es la determinacion de un asiento sino de
la extension del privilegio (IGLEsias). En realidad, la preferencia se ejerce ante la quiebra del ase-
gurado y el damnificado tendra derecho a cobrar su indemnizacion sobre la suma asegurada que
ingrese al patrimonio del fallido e indirectamente esté destinada a mantenerlo indemne. Como
puede verse debe existir contrato de seguro y citacién en garantia de la aseguradora. En caso de
quiebra del asegurado el damnificado tendra derecho a cobrar la suma asegurada. El asiento del
privilegio es la suma asegurada y sus accesorios. La ley no prevé la extensién del privilegio, pero
como la ley hace referencia a los “accesorios” la extensidn corresponde al capitaly sus intereses.
Por su parte el art. 160, LS dispone que, en caso de liquidacién voluntaria o forzosa del ase-
gurador, el conjunto de los asegurados gozara de privilegio especial sobre el saldo acreedor que
arroje la cuenta del asegurador con el reasegurador. Para la existencia de la preferencia es necesa-
rio que exista contrato de reaseguro entre la companifa liquidada y otra aseguradora. Ello implica
que se liquidaran las cuentas existentes entre asegurador y reasegurador y si existe saldo a favor
de la aseguradora liquidada, existe preferencia a favor de los asegurados sobre aquel saldo. El
asiento del privilegio es el saldo acreedor a favor de la aseguradora liquidada en la cuenta de su
reasegurador. La ley no determina la extensién del privilegio, por lo que queda limitada al capital.
En el régimen estatal de reaseguro (INDER) esta preferencia tendra poca aplicacion practica, lo
que se tornara factible en caso de reaseguradora privada. En este supuesto la preferencia del ase-
gurado se ejerce en la quiebra o liquidacién de la aseguradora, gestidn que debera hacerse por la
sindicatura ante la reaseguradora, previa verificacion de los créditos por parte de los asegurados.

4. Créditos con privilegio general

Los privilegios generales se encuentran enumerados en el art. 246, LCQ, y son los que recaen
sobre todos los bienes del deudor y se ejercen obre la masa remanente luego de cubrir los créditos
con privilegio especial y los prededucibles. También esta norma es taxativa y de interpretacion
restrictiva, por lo que no puede ampliarse por aplicacidn de la analogia. Los privilegios generales
son aquellos que se ejercen sobre todo el patrimonio del deudor sin tener afectacion especifica a
un determinado bien. El art. 2580, CCC determina que “en los procesos universales los privilegios
se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista 0 no cesacion de pagos’.
Interesante y eminentemente practica, es la clasificacién que realiza RIVAROLA, dividiéndolos
con relacién a la causa o naturaleza de la obligacién, en créditos con relacidn a la persona o la
familia del fallido (inc. 3, art. 270, LCQ), créditos relacionados directamente con el comercio o
industria del fallido (inc. 1, inc. 20 e inc. 4, art. 270, LCQ) y créditos del fisco nacional, provincial
y municipal (inc. 5, art. 270, LCQ). Los créditos con privilegio generales son los que tienen privi-
legiada exigendi, que no afecta una cosa determinada, sino que atribuyen un derecho de cobro
preferente sobre el producto indistinto de todos los bienes.

ERREIUS 551
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

Los privilegios generales se extienden exclusivamente al capital, con excepcion de los créditos
laborales del inc. 1, art. 246, LCQ, atento que la parte final de la norma prevé que en el privilegio
“se incluyen los intereses por el plazo de dos afos contados a partir de la mora, y las costas judicia-
les en su caso” El privilegio general ampara también a los honorarios de los letrados del trabajador
y auxiliares de la justicia (v.gr., perito) en el juicio laboral, cuando integren las costas. Sin embargo,
tales créditos por honorarios no tienen habilitado el pronto pago en el concurso preventivo (art.
16, LCQ), aunque pareciera viable en la quiebra, alcanzando a todos los créditos laborales privile-
giados (art. 183, segunda parte, LCQ).
El art. 247, LCQ, determina una limitacién en el asiento del privilegio y crea un rango diverso
entre los privilegios generales. Si bien conforme el art. 249, in fine, LCQ los créditos con privilegio
general, tienen todos, el mismo rango, y en caso de que no puedan cubrirse todos los créditos
con el producido de los bienes, cobraran a prorrata; por aplicacion del art. 247, LCQ los crédi-
tos laborales emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionadas en el inc. 1 del art.
246, LCQ tienen un rango superior al resto de los créditos. Una vez satisfechos los créditos con
privilegio especial con el producido del asiento de los mismos, con deduccion de la reserva de
gastos (art. 244, LCQ), desinteresados los acreedores del concurso (art. 240, LCQ), y cubiertos los
sueldos, salarios y remuneraciones, los créditos con privilegio general no pueden absorber mas
del cincuenta por ciento del producto liquido de los bienes, quedando la parte no satisfecha de
tales créditos convertida en créditos quirografarios, cobraran a prorrata con las acreencias co-
munes. Esta norma si bien es fundamental para posibilitar que la mayor parte de los acreedores
puedan concurrtir sobre el producido del patrimonio del deudor, la solucidn no se advierte como
correcta, no son convincentes las razones aducidas, resulta ser una mutilacion a los créditos con
privilegio general. Silos créditos con privilegio general gozan de esas preferencias no hay motivo
para reducir el asiento de los mismos. Deberia, en todo caso, reelaborarse los privilegios generales
restringiéndolos y considerando concretamente sus fundamentos. Entonces en caso de concurrir
varios créditos con privilegio general, desinteresados los acreedores por salarios, si no alcanzan
los fondos para satisfacer integramente tales acreencias, la distribucién se hace pari passu entre
ellos hasta el cincuenta por ciento del producido liquido de los bienes, por el saldo concurren a
prorrata con los créditos comunes.

4.1. Créditos laborales

Flinc. 1 del art. 246, LCQ, regula el privilegio general de los créditos laborales.
Es una norma meramente enunciativa, pues como bien surge de su literalidad el privilegio
abarca a “cualquier otro (crédito) derivado de la relacién laboral’) con lo cual quedan cubiertos
todos los créditos que tengan causa laboral. Ello hace que queden comprendidos los créditos la-
borales que, habiendo tenido privilegio especial, resulta un remanente insoluto, el que pasa a
tener privilegio general. Los unicos créditos laborales que seran quirografarios son los salarios y
subsidios familiares que excedan de los seis meses y los intereses que van mas alla de los dos anos
desde la mora.
El otorgamiento de privilegio general a casi todos los créditos laborales se condice con la
orientacién legislativa de proteccién concursal de tales créditos, apuntalada por normas supra-
legales contenidas en el Convenio (OIT) 173 ratificado por ley 24.285 (art. 75, inc. 22, CN). Se les
otorga preferencia temporal de cobro con el pronto pago, otras veces, cuando se devengan luego
del concurso, son prededucibles y cuando son concursales, podran tener privilegio especial o
general, segun el caso. Incluso, la Corte Suprema (CSJN, 26/3/2014, “Pinturas y Revestimientos”)
ha desplazado el régimen de privilegios concursales, dandole preeminencia a un crédito laboral,
especialmente sobre los créditos estatales, incluidos aquellos con privilegio especial.
La preferencia es reconocida para el capital, las costas y los intereses por dos anos desde la
mora.
De la misma manera que para los privilegios especiales, respecto de las remuneraciones y
ahora también para los subsidios familiares, la ley contiene el limite temporal de los seis meses.
Dicho limite no comienza a contarse desde la apertura del concurso preventivo o de la sentencia
de quiebra, sino que se incluyen los créditos debidos por los ultimos seis meses de la relacion
laboral independientemente del comienzo del proceso falimentario. En los privilegios generales

552 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

se incluye expresamente al sueldo anual complementario, por lo que este crédito no queda com-
prendido en el rubro remuneraciones, como ocurre en caso de privilegio especial, y entonces no
tendra la limitaci6n de los seis meses. Por lo que respecta a las indemnizaciones por accidentes
de trabajo es indiferente a los fines de la concesién del privilegio, que se obtenga su cobro por la
accion especial o la del derecho comun. Los créditos por asignaciones familiares, cuando estan a
cargo del empleador si bien no integran el salario, estan cubiertas por el privilegio general

4.2. Créditos de la seguridad social

La seguridad social es financiada por patrones y obreros, los primeros actuan como agente de
retencién de los aportes que deben realizar los obreros; de esta manera, los afiliados son deudores
de la obligacién a su cargo (aportes), mientras que los empleadores a mas de ser deudores de los
aportes a su cargo son responsables como agentes de retencion de las obligaciones a cargo de sus
subordinados (retenciones).
En el ine. 2, art. 246, LCQ, se regula el privilegio general del capital por prestaciones adeuda-
das al sistema de seguridad social, subsidios familiares y fondo de desempleo. La taxatividad dela
norma y la interpretacidn restrictiva del tema excluye a las cuotas sindicales.
No pueden incluirse en la preferencia los aportes y contribuciones de los sujetos privados
de la seguridad social, porque el privilegio esta previsto inicamente para organismos estatales,
sin embargo, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria los admite como créditos privilegiados. El
tema se ha complicado luego de la privatizacién y la existencia de entes duales (puiblicos y priva-
dos) componentes del sistema de seguridad social, lo que ha dividido la doctrina y jurisprudencia
entre aquellos que extienden la preferencia a los sujetos privados y quienes no. Aquellos que le
otorgan el privilegio general afirman que les corresponde por formar parte del sistema de seguri-
dad social, sin distinguir entre publicos y privados, abarcando incluso los créditos de las Asegu-
radoras de Riesgos de Trabajo (CNCom., en pleno, LL, 2008-A-382). Sin embargo, la cuesti6n no
es tan lineal, debiéndose aplicar la interpretaci6n restrictiva que rige la materia. Necesariamente
tal sistema de seguridad social es publico 0 estatal y, en todo caso, inicamente nacional, pues es
el Congreso Nacional, tinica legislatura facultada para crear aquellas normas que componen el
sistema de seguridad social (art. 12, CN), entonces, cuando la ley hace mencién adjetivamente a
lo nacional, provincial o municipal, no se refiere al sistema de seguridad social, el cual es necesa-
riamente nacional, sino a los organismos que lo componen cuando ellos sean publicos u oficiales,
y correspondan al gobierno federal, Estado provincial (art. 125, CN) o municipalidades. La expre-
sidn “organismos” nos remite a la misma conclusién, pues aquella denota un sujeto de caracter
publico y no privado. Ademas, y si bien no modifica la cuestidn sobre el privilegio, la tutela general
constitucional esta dada a los organismos estatales de seguridad social (art. 125, CN) y no a los
privados. El fundamento unico del privilegio es la necesidad de asegurar a estos organismos pu-
blicos sus ingresos pues, tratandose de entes ptblicos, dichos ingresos son los que se destinan al
sistema de seguridad social sin ninguna otra actividad lucrativa o comercial. Los entes privados
quedaran librados al alea negocial. ARGERI reconoce como fundamento del privilegio la necesi-
dad estatal de dar cumplimiento a sus funciones tuitivas sociales. La interpretacién restrictiva, la
imposibilidad de analogia y la duda generada por Ja ambigiiedad y vaguedad de la norma, nos
llevan a desconocer el privilegio. La preferencia se otorga en relacion a la causa del crédito, sea el
ente publico o privado, en estos casos es la misma, pero también debe considerarse su naturaleza
y aqui el crédito sea publico o privado, tiene una distincién insalvable para el reconocimiento del
privilegio.
A partir del decreto 507/1993 la aplicaci6n recaudacion, fiscalizacion y ejecucidén de las deu-
das del régimen nacional de jubilaciones y pensiones, tanto para trabajadores en relacién de de-
pendencia como auténomos, esta a cargo de la DGI y los fondos obtenidos se transferiran au-
tomaticamente a la ANSES (art. 3), por lo que el crédito corresponde a un organismo publico y
como tal se le reconoce el privilegio general. En concordancia con el art. 125, parr. 2, CN, lanorma
concursal debio incluir como privilegiadas las prestaciones adeudadas a organismos de seguri-
dad social de profesionales, los cuales por ser también entidades privadas quedarian excluidas.

ERREIUS 553
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

4.3. Créditos contra personas humanas

Se conoce como el privilegio general por créditos contra personas humanas aquel contenido
en el inc. 3, art. 246, LCQ, el cual Unicamente puede darse en concursos de aquel tipo de personas
pues son las tinicas que pueden contraer tales deudas. Dichas acreencias tienen origen en el art.
3880, CCiv. de Vélez.
Entre ellos se encuentran los gastos funerarios (inc. a), que comprenden solamente los crédi-
tos provenientes de gastos realizados con motivo de la muerte del deudor. Es requisito indispen-
sable que la muerte se haya producido antes de la apertura del concurso y por supuesto también
es necesario que estos gastos sean anteriores al inicio del proceso concursal. El legislador acota
los gastos funerarios que quedan amparados por el privilegio, pues se refiere en el inciso estu-
diado a “los gastos funerarios segun el uso’; refiriéndose a aquellas erogaciones que son usuales,
excluyéndose a las exorbitantes, por lo cual deben incluirse los efectuados con motivo del tras-
lado, depdsito, velatorio y entierro, y no los posteriores y tampoco los que sean extraordinario; el
juez podra limitar el importe, teniendo en cuenta la condici6n social del deudor, de modo que se
realice con modestia. Al momento de decidir sobre la calidad del crédito, el juez tiene facultades
discrecionales para determinar qué gastos quedan amparados por esta preferencia. En contra, se
ha dicho que el apartado es incorrecto, porque resulta sumamente opinable la validez de integrar
una norma reguladora de privilegios con un “uso” y es harto dudosa la existencia de tal uso (IGLE-
SIAS).
Luego, la ley se ocupa de los gastos de enfermedad durante los tltimos seis meses de vida (inc.
b). Se modifica el régimen anterior que solo hacia referencia a los gastos de ultima enfermedad,
por lo que tnicamente incluia los gastos de la enfermedad que caus6 la muerte del fallido, pero
no el crédito si el enfermo sand y luego fallecid por otra causa. La norma vigente es concordante
con lo expuesto por VELEZ SARSFIELD en la nota al art. 3880, CCiv., donde explica que se incluye
el caso de que el enfermo haya sanado, e interpretar lo contrario seria faltar a la logica y a la jus-
ticia, Es justo que tenga preferencia el médico que tuvo éxito y logro hacer sanar a su paciente, lo
que también torna ilégico la exigencia legal de muerte para el reconocimiento del privilegio. En
cuanto al término enfermedad hay que interpretarlo en sentido amplio, comprensivo de cual-
quier accidente que dé lugar a Ja atenci6n médica y gastos correspondientes. Se incluyen por
ejemplo honorarios médicos, salarios de enfermeras, pago de medicamentos, gastos de farmacia
y permanencia en el hospital.
Finalmente, la ley otorga privilegio general a los créditos por gastos de necesidad en aloja-
miento, alimentacién y vestimenta (inc. c). No debe confundirse este privilegio con la obligacion
alimentaria, aqui la ley se refiere a los lamados créditos por alimentos, hoteleria y ropa (conf.
nota art. 3880, CCiv.); en consecuencia, el privilegio no se extiende al crédito por alimentos. En el
derecho espanol estos acreedores son llamados “alimenticios” para no ser confundidos con los
acreedores “alimentarios”. En cuanto a su extension, el inciso refiere a los “gastos de necesidad”
abarcando solo a estos y no a los gastos superfinos o que excedan lo indispensable para cubrir
las necesidades humanas, tanto para el deudor como para su familia. A su vez se establece una
limitacién temporal retrospectiva de seis meses anteriores a la presentacidn del concurso o decla-
racién de quiebra, los cuales pueden acumularse conforme al art. 239, tercera parte, LCQ.

4.4, Créditos fiscales

Esta prelacién no se basa en la calidad del acreedor, sino que se considera el hecho de que el
sistema tributario y los ingresos que origina son indispensables para que el Estado pueda cumplir
con sus fines,
Se encuentran amparados con el privilegio general del inc. 4 del art. 246, LCQ, solamente
los créditos por impuestos y tasas que recaen sobre la universalidad de bienes componentes del
patrimonio del fallido. Existe privilegio especial cuando se trata de créditos sobre bienes determi-
nados, y los privilegios generales recaen sobre bienes indeterminados, por lo que el remanente
impago de los privilegios especiales no tiene privilegio general, sino que es quirografario.
El privilegio general le corresponde al capital por los impuestos y tasas adeudados al fisco
nacional, provincial o municipal y no se extiende a los intereses devengados, recargos, multas, ni

554 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVI - PREFERENCIAS CONCURSALES

a ningun otro accesorio, como asi tampoco a ninguna otra acreencia que no corresponda al fisco.
A diferencia de lo que ocurre en caracter de privilegio especial, nitidamente el legislador los limité
al capital,

4.5. Facturas de crédito

La ley, incorporando el inc. 5 al art. 246, LCQ, crea un privilegio general a favor del librador de
la factura de crédito, por el solo hecho de la forma instrumental y con un limite por monto que se
computa por cada letra.
La ley 24.760 crea la denominada factura de crédito, titulo valor que debe ser creado en todo
contrato en el que alguna de las partes esté obligada a emitir factura. La exigencia de tal docu-
mento es para los contratos de compraventa y locaci6n de cosas muebles, y para las locaciones de
servicios y de obra, siempre que ambas partes se domicilien en la Argentina, se convenga un plazo
para el pago del precio posterior a la entrega de la cosa o servicio, y que el comprador o locatario
adquiera, almacene, utilice o consuma las cosas, los servicios o la obra para integrarlos directa
o indirectamente en procesos de produccion, transformacio6n, comercializacién o prestacion a
terceros, sea de manera general o especifica (art. 1).
El privilegio general corresponde al capital por facturas de crédito aceptadas por hasta $
20.000 por cada vendedor o locador, derecho que podra ejercitar el librador de las mismas in-
cluso por reembolso a terceros o cesionario de ese derecho del librador. El privilegio también se
extiende, en las mismas condiciones del cedente, al tercero que obtuvo la factura por cesion del
derecho comun. El privilegio tiene un limite nominal por cada vendedor o locador, prescindiendo
del nimero de facturas. También cabe precisar que comprende solo al capital, lo que excluye del
privilegio a los intereses y demas recargos que correspondieran.
La solucién es poco ortodoxa, pues privilegia a las facturas de crédito respecto de otros titulos
valores, tales como la letra de cambio, pagarés o cheques, que no gozan de similar preferencia.

5. Créditos quirografarios

Los créditos no privilegiados son los correspondientes a los acreedores quirografarios y de

ellos se ocupa el art. 248, LCQ.
Se denominan asi porque antiguamente su obligacién constaba en un documento, que era re-
quisito formal para reconocerle su derecho. Ese documento se llamaba chirographa, proviniendo
tal palabra de las voces griegas cheir y grapho que significan “mano” y “dibujo” respectivamente.
La diferencia entre acreedores con créditos quirografarios y acreedores con créditos privilegiados,
no solo se revela de un modo cuantitativo de participacion en el concurso, sino también a través
de una gama de poderes procesales y hasta de normas sustanciales que regulan la insercién del
crédito en el concurso. Atento que la interpretacion, es restrictiva, en caso de dudas acerca de si
el crédito es privilegiado o no, debe considerarselo quirografario, no puede aplicarse la analogia.
Estos créditos se los ha clasificado, segtin su origen, en quirografarios que nacen comunes
(quirografarios originarios) y quirografarios que fueron privilegiados y se convierten en quirogra-
farios por la parte no pagada (quirografarios derivados). Debe agregarse que el crédito también se
convierte en quirografario si el acreedor renuncia a su privilegio.
Respecto a estos, el derecho recupera todo el imperio de la regla de la garantia colectiva o dela
prenda comin de los acreedores en torno a la par condicio. Son aquellos créditos alos que la ley
no les reconoce privilegio alguno y no tienen rango entre ellos, si el conjunto de bienes sobre los
que van a cobrarse no alcanza para el pago total, concurren, conforme a la segunda parte del art.
249, LCQ, a prorrata, es decir, proporcionalmente. Los interesados se distribuyen el patrimonio
cesante en proporcion al importe de sus respectivos créditos.

6. Créditos pagaderos en el extranjero

Mencion aparte merecen los acreedores pagaderos en el extranjero. Estos créditos adquieren
relevancia cuando exista pluralidad de concursos y cuando en los ordenamientos concursales

ERREIUS 555
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

extranjeros no esté prevista la reciprocidad a que hace referencia el art. 4, parr. 3, LCQ. Dentro
del orden de prelacion que surge de la interpretaci6n integral de la ley corresponde situar luego
de los acreedores comunes a los acreedores pagaderos en el extranjero, en cuyos ordenamientos
falimentarios no esté prevista la referida reciprocidad.
La postergacion de los acreedores pagaderos en el extranjero no les impide ejercer las ejecu-
ciones o pedir la quiebra en el extranjero, sino que la preferencia de los acreedores locales se tra-
duce en impedir que aquellos acreedores pretendan, actuando en el concurso abierto en el pais,
disputarles su derecho de cobro, antes que ellos, con los bienes locales.

7. Créditos subordinados
La disposiciédn enunciada en el art. 250, LCQ, precepttia que el titular de un crédito que hu-
biere subordinado su pago a la propia satisfaccion de ciertos acreedores no podra mejorar su
situacion por el hecho de la quiebra de su deudor.
La legislacion concursal, como novedad en este campo del derecho, se ocupa de los negocios
juridicos de subordinacion crediticia, entendidos como aquellos en que un acreedor -subordina-
do- consiente que otro acreedor -superior- goce de mayores derechos para el cobro de su crédito
respecto de un deudor comun a ambos, La incorporacion de estos pactos al régimen juridico na-
cional la hace la ley 24.441 al reformar el art. 3876, CCiv., ahora los prevé expresamente el 2575,
GGG.
También se refiere a créditos en que las partes hayan dispuesto la postergacién de su percep-
cidn hasta la satisfaccién de otras deudas presentes o futuras del deudor. Estos créditos subor-
dinados concurren sobre el excedente que pudiere quedar después de atendidas las restantes
categorias precedentes y segun las respectivas condiciones de la subordinacién.
La ubicacion de estos créditos dependera de la negociacién entre el deudor y acreedor, aun-
que seria poco probable en la practica imaginarse a un acreedor hipotecario postergando su cré-
dito. No debe confundirse, los acreedores subordinados lo son con relaci6n a otros acreedores o
a otra categoria de acreedores, pues cobran con posterioridad a estos y siempre sus créditos se
regiran por las condiciones de su subordinacion. Es necesario que la convencion sea anterior ala
quiebra, la cual necesariamente debe ser puesta en conocimiento del juez concursal.

556 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVII

CONCLUSION DE LA QUIEBRA

I, INTRODUCCION
Existen diversas formas de conclusién concursal, algunas comunes al concurso preventivo y
la quiebray otras particulares de cada instituto.
La ley 24.522 deroga el acuerdo resolutorio como conclusivo de la quiebra, fundandose el
legislador en los magros resultados obtenidos por el mismo a lo largo de la historia concursal y,
en cierta manera, lo sustituye por el nuevo instituto de Ja conversion de la quiebra en concurso
preventivo, bajo el argumento que sera mucho mas factible la reconduccién patrimonial, al poco
tiempo de abierta la quiebra, y no luego de transitada la misma con los efectos propios que produ-
cen sus efectos sustanciales, como principalmente el desapoderamiento, lo que impide cualquier
acuerdo exitoso entre el deudor y sus acreedores.
Hay que diferenciar aquellos modos conclusivos que remueven la sentencia de quiebra de
aquellos que la presuponen, En el primer caso (v.gr., revocacion, conversion), la conclusion tiene
efectos ex tune y se considera como si nunca hubiese existido, salvo excepciones legales respecto
de ciertos efectos consumados; en cambio, en el segundo supuesto, que se da cuando la sentencia
de quiebra ha adquirido firmeza y alcanzado la autoridad de cosa juzgada (ver., avenimiento, con-
clusion luego de la clausura del procedimiento), la quiebra es presupuesto, por lo que los efectos
son ex nunc, es decir, desde la fecha del decreto.

II. CONCLUSION DE LA QUIEBRA

Ademias de los supuestos de clausura del procedimiento que logran, segtin el caso la conclu-
sidn de la quiebra, los demas supuestos regulados por la ley hacen directamente cesar la quiebra
como proceso y los efectos que produce como instituto sustancial.
No debe confundirse la conclusién de la quiebra, que es la que pone fin al estado falencial,
con la clausura del procedimiento, que se produce cuando no existen bienes a liquidar, la que
lleva a la posterior conclusion de la quiebra si no existe reapertura por aparicion de bienes desa-
poderabas, en el término de dos anos.
Sucintamente la conclusion falencial produce el reapoderamiento del deudor, teniendo efec-
tos liberatorios todos los pagos hechos en el marco de la quiebra, aunque la conclusion de la quie-
bra no produce per se la extincidn de las obligaciones en ella involucradas. La conclusi6n tam-
bién, en algunos supuestos, produce la rehabilitacion de las personas juridicas (art. 237, LCQ).
La conclusion falencial, tanto en su faz sustancial como en la procesal, viene concatenada,
dentro del sistema patrimonial concursal, directamente con el desapoderamiento y la inhabili-
tacidn, porque fenecido el concurso, aquellos cesan como efectos patrimoniales y a partir de alli
adquiere virtualidad la liberacién del deudor.
En la actualidad la ley no determina una forma de liberacién de los saldos insolutos (como
lo hacfa la ley 19.551 en su art. 253), y parece incoherente la omisién expresa luego del linea-

ERREIUS 557
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

miento seguido para el caso del concurso preventivo y el art. 56, LCQ (CoNIL Paz), sin embargo,
la inexistencia de bienes deja sin objeto la ejecucién, por lo que existe imposibilidad material
de ejecucion. Ello es consecuencia del juego armonico del desapoderamiento y la inhabilitacion
(arts. 104, 107 y cc., LCQ). Entonces, la conclusién falencial importa una suerte de caducidad
de los derechos de los acreedores para perseguir el cobro de la porcion impaga de sus créditos,
tanto del saldo insoluto como los intereses suspendidos. En la misma orientacin, en tales casos
de conclusion de la quiebra (y de hecho en todas las liquidativas) los acreedores concursales no
concurrentes no recuperaran sus acciones individuales atento haberse producido la liquidacién
total de los bienes. En todas las quiebras liquidativas rehabilitado el fallido y concluida la quiebra
cesa el desapoderamiento como efecto patrimonial por lo que no existen bienes sobre los cuales
puedan ejercer los derechos los acreedores concursales.

1. Avenimiento

Como modo conclusivo de la quiebra el avenimiento consiste en la conformidad dada por

todos los acreedores del fallido para levantar la quiebra.
La regulacion del art. 225, LCQ, es clara y el avenimiento es el consentimiento dado por los
acreedores para que el deudor fallido solicite y logre la conclusié6n de su quiebra. ALBERTI, en-
tiende que se esta ante un asentimiento porque se trata de una manifestacién de voluntad del
acreedor, la cual no concurre con ninguna otra voluntad en el documento portante. Se desarrolla
como un acto unilateral abstracto que produce la conclusion de la quiebra sin expresar motiva-
cidn alguna.
Tal conformidad generalmente se concreta a través de la existencia de una pluralidad de
acuerdos previos celebrados entre el deudory cada uno de sus acreedores. Los acuerdos extraju-
diciales resultantes de las negociaciones previas, no son el avenimiento mismo, el cual se consti-
tuye en el acto unilateral de cada uno de los acreedores para levantar la quiebra de su deudor falli-
do. Tampoco los diversos acuerdos, entendidos en un sentido /ato del término, son presupuestos
necesarios, pues no resultan naturales al avenimiento, ya que la conformidad podra ser lograda
por el deudor a través del pago de la acreencia, y el desinterés del deudor sin ningtin otro conve-
nio e incluso, podra darse el consentimiento para el avenimiento sin nada a cambio, pudiendo
existir remisién de la deuda o incluso cancelacién de la misma por un tercero. Es comtin que se
diga que en el avenimiento existe acuerdo entre deudor y acreedores para concluir la quiebra, lo
que no es del todo exacto, porque en el caso de que se le haya pagado al acreedor, el mismo no
acuerda levantar la quiebra, sino que es desinteresado, lo mismo ocurre con los ausentes y con
los renuentes.

1.1, Formalidades

Las conformidades para el avenimiento son logradas por el deudor, en general, a través de
negociaciones individuales con cada uno de los acreedores, las cuales son extraconcursales y no
necesitan ser exteriorizadas en el expediente falencial, por lo que dicho voluntarismo hace que
queden circunscriptos al ambito privado. En tal orden, no debe respetarse la par condiicio y la
negociacion es libre entre las partes. E] juez no ejerce contro] alguno sobre el contenido de tales
acuerdos, los cuales incluso podran ser no escritos.
No existe problema en que la conformidad sea presentada en un solo escrito 0 en tantos como
acreedores existan, es un acto formal no solemne. Solo debera acompanarse al expediente la con-
formidad escrita de todos los acreedores verificados con firmas certificadas por ante escribano
publico, autoridad administrativa o por el secretario del juzgado concursal.
Se ha discutido la posibilidad de que algtin acreedor revoque la conformidad dada para el
avenimiento. Por un lado, ALBERTI se pronuncid a favor de ello para el caso de que no se haya lo-
grado la unanimidad y no se haya pactado la irretractabilidad. En contrario, RIVERA, rebatiendo la
anterior opinion y con razon, entiende que ello seria imposible porque, si bien se trata de una de-
claracion de voluntad unilateral, esta destinada a regir en el ambito de actuacién del fallido don-
de produce sus efectos, por lo que impide ser dejada sin efecto unilateralmente salvo que exista
alguin vicio de la voluntad (error, dolo o violencia) o de los actos juridicos (lesién, simulacién o

558 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVII - CONCLUSION DE LA QUIEBRA

fraude). Hay que reconocer que nada impide que el consentimiento dado por el acreedor haya
sido sometido a una condicién o plazo resolutorio, como propician los defensores de la otra tesis.

1.2, Unanimidad

Para la existencia de avenimiento se requiere unanimidad de acreedores, para lo cual se inclu-

yen los acreedores privilegiados e incluso aquellos que tienen garantias reales.
La hipotesis de existencia de acreedores ausentes o pendientes de resolucién judicial (inci-
dentes de verificacién, de revisi6n o de verificaci6n tardia) respecto de sus créditos no afecta la
posibilidad de que el fallido se avenga con sus acreedores, Ante tal situaci6n conforme al art, 226,
parr. 1, segunda parte, LCQ, y como excepcién a la unanimidad, el juez debera requerir que se
deposite una suma suficiente para atender tales acreencias.
En la practica ello implica, a fin de cumplimentar con los recaudos del avenimiento, que el
deudor indique aquellos acreedores ausentes 0 que razonablemente no puedan ser hallados y
pendientes de resoluci6én ofreciendo el depdésito de la suma correspondiente al crédito debido,
debiendo el juez determinar judicialmente la suma comprensiva de capital mas intereses sus-
pendidos. En caso de acreedores pendientes de resoluci6n, teniendo en cuenta la mayor 0 menor
verosimilitud del derecho, el juez podra sustituir el depdsito por alguna otra garantia que consi-
dere suficiente, incluso del tipo personal. Para los ausentes, y si asi lo solicitare el fallido, atento lo
antieconémico de mantener el dinero indisponible a través del deposito, el juez podra sustituirlo
por una garantia facilmente liquidable pudiendo ser una bancaria exigible a primera demanda.
Dicho depdsito o garantia, en el caso de acreedores pendientes de resolucién, se mantendra has-
ta que el crédito quede resuelto, si se admite la acreencia cobrara y si no se liberara la garantia.
Distinto es el caso de los ausentes, si ellos se presentasen podran efectivizar sus créditos y sino la
garantia debera mantenerse hasta la prescripcidn del crédito 0, mejor dicho, de la actio iudicatli,
la cual se produce en el plazo de cinco afios contados desde la fecha que tiene por concluida la
quiebra (doct. art. 2560, CCC).
Se exige el depdsito de los accesorios, incluyéndose los suspendidos, porque como el aveni-
miento es un modo conclusional que levanta la quiebra, el modo extintivo de las obligaciones
debe regirse por el derecho comun (arts. 865, 868, 869, 870 y cc., y 921 y ss, CCCN) y no por el
concursal (Corte Sup., LL1978-D-18.).
No esta previsto legalmente, pero puede darse el caso de que existan acreedores renuentes
que no quieran avenir con el fallido sin causa justificada, por lo que tal actitud impediria al deu-
dor levantar su quiebra. Sin embargo, si el deudor depositase judicialmente el monto total del
crédito, incluidos los intereses suspendidos, el acreedor no podra rehusar el pago integro, extin-
guiéndose el crédito y quedando excluido de los acreedores concursales lo que haria innecesario
su consentimiento para presentar el avenimiento.

1.3. Oportunidad y resolucién

La oportunidad para solicitar el avenimiento tiene como limite la ultima enajenacién de bie-
nes sin tener en cuenta los créditos y puede ser requerida solo luego de concluida la etapa ordi-
naria de verificacion.
En relacién al a quo, el texto del art. 225, LCQ, indica como oportunidad de solicitar el levan-
tamiento de la quiebra, el posterior a la verificacion. El dies ad quem para avenir es ldgico porque
tiene como finalidad impedir que se liquiden los bienes del fallido pues, si ha concluido dicha
etapa, finalizar la quiebra carece de sentido para el deudor. La ley excluye los créditos no liqui-
dados, es decir que necesariamente deben existir otros bienes aun no liquidados, lo que no tiene
mucho sentido, pues si solamente faltan liquidar créditos y la finalidad del fallido es recuperarlos,
tal circunstancia se convierte per se en el interés del deudor en lograr el avenimiento.
Conforme a la primera parte del parr. 1 del art. 226, LCQ, la solicitud de avenimiento inte-
rrumpe el tramite de la quiebra cuando el requerimiento cumple con todos los recaudos legales,
es decir que oportunamente el deudor acompafie el asentimiento de todos los acreedores con la
firma debidamente certificada y haciendo constar aquellos ausentes y pendientes de resolucién
judicial. Otro efecto que produciria el pedido de avenimiento, aunque no esta previsto concreta-

ERREIUS 559
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

mente en la ley, es impedir la insinuaci6n de nuevos acreedores al pasivo concursal, siempre ello
condicionado a que el avenimiento sea aprobado (ALBERTI). Ello surge entendiendo que verifica-
cidn queda suspendida como tramite propio de la quiebra.
E| juez al resolver sobre el avenimiento se limitara a hacer un control sobre el cumplimiento
de los recaudos y, de concurrir la unanimidad de los acreedores (conformidad, depdsito o garan-
tia) sin homologar acuerdo alguno, resolvera sobre la conclusién de la quiebra por avenimiento o
composicién de la /itis falencial. Se explica lo innecesario de la homologacién en el hecho de que
no corresponde al juez tutelar judicialmente los derechos de los acreedores, ello atento la una-
nimidad requerida o en su caso la suficiente garantia de los ausentes o pendientes de resolucién
(Cont Paz).
Al presentarse el avenimiento, el juez al admitirlo deberda fijar la suma que corresponda a los
acreedores ausentes 0 pendientes de resolucion, resolviendo si debe depositarse la suma 0 sera
suficiente una garantia, la cual debera determinarla el juez. Luego, conforme al parr. 2 del art. 226,
LCQ, al resolver sobre la conclusién de la quiebra, el juez debera fijar la garantia que debe prestar
el deudor para hacer frente a los gastos de justicia y el plazo para su otorgamiento, regulandose
también los honorarios de los funcionarios intervinientes, los cuales deberan ser garantizados.
En cuanto a la tasa de justicia, la misma sera liquidada conforme al pasivo verificado, pues es él
el que adquiere relevancia en la quiebra concluida por avenimiento y no el activo liquidado 0 li-
quidable. No cumplida la garantia exigida en el plazo pertinente renace la quiebra como si nunca
hubiese sido concluida, continuandose con la liquidaci6n y admitiéndose la presentacion tardia
de acreedores.

1.4, Efectos

El art. 227, LCQ, dispone los efectos del avenimiento, aunque los previstos en el parr. 1 en
realidad, se convierten en los efectos propios de toda conclusién falencial. En tal sentido, toda
conclusion falencial hace cesar los efectos de la quiebra, siendo validos los actos cumplidos por
los funcionarios concursales.
Los efectos propios de la conclusi6n quedan diferidos para el momento en que se satisfaga la
garantia para el pago de los gastos y las costas del juicio, por lo que la resolucion quedara latente
hasta dicho instante. Y, en caso de incumplimiento, la conclusién fue inoperativa sin alcanzar
finalmente eficacia. En cambio, cumplidas las garantias cesaran todos los efectos sustanciales y
procesales de la quiebra quedando totalmente extinguida con efectos ex nunc. En caso de que
tales garantias no hayan sido suficientes y existan acreedores prededucibles insatisfechos, ellos
deberan instar las acciones individuales sin posibilidad de enervar la conclusion de la quiebra
y, en caso de apertura de un nuevo concurso, tales acreencias seran consideradas quirografarias
pues no tienen el caracter de la prededucibilidad en el nuevo concurso (arts, 239 y 240, LCQ).
También como efecto propio del avenimiento, los acuerdos llevados a cabo por el deudor con
sus acreedores, en caso de incumplimiento, no reabren la quiebra, sino que los acreedores ten-
dran los derechos que de ellos surjan, pudiendo ejecutarlos o solicitar la apertura de un nuevo
concurso. En la hipdtesis de inexistencia de un acuerdo acreditable judicialmente, los acreedores
no recuperaran las acciones individuales correspondientes a sus créditos, Tales acuerdos, como
modalidad negocial antecedente al avenimiento, producirén, en su caso, una novacién objetiva
del crédito (Dasso), lo que importara también la extincién de los efectos respecto de los fiadores,
garantes y los codeudores solidarios, porque se benefician de la extincién de la obligacién prin-
cipal (arts. 835, 846, 940, y 1597, CCC). El asentimiento del avenimiento puede importar el desin-
terés del acreedor por cualquier medio de pago, entendido ello en sentido amplio. La obligacioén
se extingue por pago lato sensu, liberandose a los obligados accesorios. Tal desinterés debe ser
documentado en forma separada 0 conjunta con la conformidad para concluir la quiebra. El con-
sentimiento para levantar la quiebra por avenimiento sin existencia de acuerdo se convierte en
una renuncia tacita del crédito o remision de la deuda. (doctr. art. 227, 2 parr., LCQ). Implica una
renuncia tacita porque el acreedor realiza un acto positivo contrario ala percepcion del crédito,
pues el asentamiento no puede ser igualado al desistimiento procesal, pues el mismo implica no
solo desistir del proceso sino también de la quiebra como instituto sustancial, dejandose sin efec-
to el desapoderamiento, elemento primordial que resulta necesario para hacer efectivo un crédito

560 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVII - CONCLUSION DE LA QUIEBRA

anterior a la quiebra. El desapoderamiento y la inhabilitacion frente a la conclusion de la quiebra

y la de dichos efectos sustanciales son suficientes para tener por extinguida la obligacion. El art.
227, 2 parr., LCQ, solo reconoce accion a los acuerdos logrados para el avenimiento, y es légico
que, sin acuerdo, no haya accion. Ello, es claro, porque no hay accién para créditos concursales,
sino solo para los posconcursales nacidos a partir de los acuerdos.
Los acreedores que tramitaban una accién excluida por el art. 21, LCQ, ya sea que tramite
en sede concursal 0 extraconcursal, continuardan su tramite y aquellas concluidas con sentencia
y no verificadas podran ejecutarse hasta su prescripcion (actio judicatis). No puede entenderse
que el tramite judicial ordinario excepcionado en el art. 21, LCQ sea uno de los “pendientes de
resoluci6n judicial” previstos en el art. 226, 1 parr, LCQ, pues dicha norma hace referencia a la
verificacién de créditos (“acreedores verificados”) y estas acciones prescinden de la verificaci6n
hasta que lleguen a sentencia.
Tratandose de un supuesto de conclusion falencial no liquidativo, aquellos acreedores que no
se han insinuado en el proceso concursal -no conurrentes- recuperan sus acciones individuales,
siempre con el limite de la prescripcion liberatoria cuyo transito temporal no queda perjudicado
por la quiebra.

2. Pago total

El pago total seria la forma conclusiva ideal de la quiebra, aunque es la que mas dificilmente
pueda darse, ya que se produce cuando, liquidados los bienes del activo falencial, su producido
alcanza a cubrir el total de los créditos verificados, los pendientes de resolucién y los créditos
prededucibles (art. 228, LCQ).
En realidad, se trata de un pago total por distribucidn final de los bienes, pues también se
concluira la quiebra, existiendo cancelacion total de los créditos, en el caso de que el fallido acom-
pane cartas de pago. Es una dacion de pago efectuada por el sindico como organo concursal con
el producido de la liquidacion.
Si bien la ley requiere que el pago total se haga con los bienes desapoderados -rectius: produ-
cido de ellos en la liquidacién-, igualmente tal conclusion por pago total podra producirse cuan-
do el saldo insoluto, luego de aplicado al pago el producido de la venta de los bienes, se cancele
depositando los fondos, ya sea el deudor o un tercero. Lo que debe admitirse, en una postura
flexible, porque no existe razon para continuar la quiebra, cualquiera fuese la forma en que los
acreedores queden desinteresados. La cuestion es clara si los fondos los deposita el deudor, sin
embargo en caso de que el pago lo haga un tercero, ello seria factible solo si renuncia a su derecho
de repeticién contra el fallido, porque en caso contrario ocupa el lugar del acreedor desinteresado
y no puede haber conclusién.
La conclusion por pago total podra hacerse luego de aprobado el proyecto de distribucién
definitivo, pues es ahi donde se podra constatar que los bienes fueron suficientes para la cance-
lacién de los créditos y costas. La resolucién de conclusién debera ser decretada oficiosamente
por el juez, aunque nada impide que ella sea impulsada a través de una petici6on realizada por el
sindico 0 el fallido.
El] pago total no solo abarca los créditos verificados, sino que el producido de la liquidacién
de los bienes también debe ser suficiente para cubrir los créditos pendientes de resolucién, los
que quedaran contenidos, en la distribuci6n, como reservas conforme al inc. 2 del art. 220, LCQ.
Resueltos aquellos incidentes de verificaci6n, en caso de haberse admitido la acreencia, se pagara
alos acreedores y en caso contrario se liberara la reserva y constituird el remanente 0 en su caso
el saldo.

2.1. Remanente

La ley prevé la posibilidad de que exista remanente, el que se configura ante la suficiencia de
los fondos obtenidos para cubrir los créditos verificados, los pendientes de resolucion y los prede-
ducibles, quedando atin dinero en la quiebra. Para que se produzca el pago total es suficiente que

ERREIUS 561
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

se configure la primera hipotesis, es decir, cuando se pagan los créditos verificados, los pendien-
tes y las costas, sin necesidad de que exista remanente.
Ante la existencia de tal remanente el mismo debera ser aplicado a la cancelacidn de los inte-
reses suspendidos respetando los privilegios. Esta ultima regla fue incorporada por la ley 24.522,
pues el régimen anterior distribuia el remanente sin considerar las diversas preferencias de los
intereses. La soluci6n del ancien régime fue interpretada con relatividad por la Corte Suprema
(Corte Sup., LL 1985-C-757), la cual entendié que la consideracién debfa aplicarse para los crédi-
tos hipotecarios y laborales, inicos con intereses privilegiados, pues el privilegio de los restantes
créditos inicamente se extiende al capital. Se sostuvo que la nueva norma es congruente con este
criterio, pero aplicable a todos los acreedores (RIVERA - ROITMAN - ViTOLO), aunque ello no es asi,
porque la ley no extiende el privilegio del capital del crédito a sus intereses, sino lo que se dispone
es que, sobre el remanente, primero cobraran los intereses privilegiados y luego los quirografa-
rios, sin que estos ultimos tengan preferencia alguna por tener privilegio el capital en virtud del
que se devenguen.
Con la ley 24.522 los unicos intereses privilegiados que se suspendian eran los de los créditos
laborales por dos anos desde la mora (arts. 242, inc. 1, y 246, inc. 1, LCQ), pues en los supuestos de
garantias reales, los intereses suspendidos (moratorios) son quirografarios (art. 242, inc. 2, LCQ),
con la reforma de la ley 26.684, aun con la imprecision legal al referirse a los compensatorios
cuando se trata de moratorios, los intereses de los créditos laborales no se suspenden (art. 129,
ultimo parrafo, LCQ), por lo que no existen ahora intereses preferenciales que queden suspen-
didos por la quiebra, por lo que existiendo remanente se abonaran los intereses quirografarios a
prorrata.
La distribucién del referido remanente sera propuesta por el sindico, la que debera ser apro-
bada por el juez, previa vista al deudor.
Si excepcionalmente el producido falencial cancelase con el remanente los intereses suspen-
didos y atin quedase dinero, ello es lamado por la ley, saldo, y debera ser reintegrado al fallido.
Dicho saldo podra quedar bajo las acciones individuales que les correspondan a los eventuales
acreedores posfalenciales porque podra ser embargado para evitar la percepcion por el fallido.
En caso de que la fallida sea una sociedad, tal remanente no sera entregado a los socios sino a
la sociedad, la cual recupera su personalidad al cesar su inhabilitacién por levantamiento de la
quiebra (art. 237, LCQ).

2.2, Efectos

Concluida la quiebra por pago total, tratandose de una conclusion liquidativa, los acreedo-
res que no se hayan insinuado en el concurso no recuperan sus acciones individuales, pues el
derecho de ellos qued6 reducido a los bienes desapoderados, y liquidados estos en la quiebra no
existen bienes que agredir por aquella accion.
La extincién de la quiebra por pago total produce el cese de la inhabilitacién, haciendo con-
cluir el desapoderamiento (arts. 107 y 237, LCQ). La unica posibilidad de accion por el acreedor
no insinuado sera la existencia de bienes que caerian bajo el desapoderamiento y no liquidados
en la quiebra, ya sea por ocultacion hecha por el deudor, desconocimiento o cualquier otra causa
que haya impedido que sean falencialmente liquidados.

3. Cartas de pago

Otro modo conclusional dado por la ley son las denominadas cartas de pago, que consisten en
el documento escrito emanado de cada uno de los acreedores concursales concurrentes verifica-
dos o declarados admisibles, donde se manifiesta que han sido desinteresados. La conclusién por
presentacion de cartas de pago se configura con la declaracién de voluntad de todos los acreedo-
res, resultando tales los que al momento de la peticidn hayan obtenido pronunciamiento firme en
sede falencial, en cuanto a su verificaci6n o declaracion de admisibilidady los que contando con
tal caracter se encuentren sometidos a incidente de revision sin sentencia firme.

562 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVII - CONCLUSION DE LA QUIEBRA

No existira ningun problema, en que con las cartas de pago se logre la conclusion de la quie-
bra a través de aplicacién de formas mixtas, es decir, por ejemplo, hacer la conjuncidn de las car-
tas de pago con el avenimiento, en cuyo caso quedaran saldadas algunas obligaciones y otras, en
su caso, podran haber sido novadas a partir de un acuerdo entre deudory acreedor.
Tal supuesto deberd darse antes de que concluya la liquidacion falencial pues si no perdera
su sentido.
Tal cancelacién del crédito podra haber sido realizada por pago dinerario efectuado por el
deudor, renuncia del acreedor, transaccién o cualquier otra forma de extincién de las obligacio-
nes, las cuales no interesa que sean exteriorizadas en la quiebra. Se produce un pago en sentido
amplio, pues existe, de una u otra manera, satisfaccién de los acreedores, En realidad, la carta de
pago se comporta como un verdadero recibo de pago donde consta la cancelacién del crédito,
aunque no siempre por haberse producido una verdadera percepcion. Incluso si existiere pago
dinerario nada quita que el mismo haya sido por el deudor o un tercero.
Conforme al parr. 1 del art. 229, LCQ, tales cartas de pago emanadas de los acreedores deben
ser presentadas en el expediente de la quiebra debidamente autenticadas, lo que podra hacerse
por notario o autoridad administrativa o judicial, segun el caso, pues es necesaria
la participaci6n
de un fedatario de la firma. No es necesario que la carta de pago sefale la forma en que es desinte-
resado el acreedor ni al monto en su caso, siendo suficiente que se haga mencién a la cancelaci6n
del crédito. De la misma manera que para el avenimiento se requiere unanimidad. Cumplido ello,
para producir la conclusion de la quiebra deberan pagarse los gastos de justicia.
Las cartas de pago son una forma de conclusion de la quiebra por extincidn o cancelacién de
las obligaciones que componian el pasivo concursal. Sin embargo, y de la misma forma prevista
para el avenimiento, ante la existencia de acreedores pendientes de resolucién 0 aquellos que no
puedan ser razonablemente hallados, el deudor podra depositar en el expediente las sumas co-
rrespondientes a tales acreencias, En el segundo de los casos el juez podra a su criterio sustituir el
depésito por una garantia suficiente.
Presentas las cartas de pago, tanto el deudor como el sindico o incluso de oficio el juez, po-
dran instar la conclusion de la quiebra, previo pago de los créditos prededucibles. Ello, es claro en
virtud de que pierde justificacidn la liquidacién, pues se ha producido la autocomposicion de la
litis concursal por liberacién del deudor por la unanimidad de acreedores. Respecto a los acree-
dores concurrentes, su desinterés libera a los fiadores y codeudores (arts. 846, 1596 y cc., CCC).
Tratandose de una conclusién no liquidativa, los acreedores no concurrentes recuperan sus
acciones individuales, atento la inexistencia de liquidacién total de los bienes desapoderados.
Tales acciones tienen como limite la prescripci6n.

4, Inexistencia de acreedores

La quiebra igualmente podra concluirse por falta de pasivo, lo cual se dara cuando no se haya
presentado ningtin acreedor a verificar su crédito o cuando insinuado no ha sido admitido al pa-
sivo concursal.
Si bien la ley tnicamente se refiere a la falta de presentacion de acreedores en la etapa de veri-
ficacién tempestiva, lo cierto es que el fundamento de la conclusién esta dado por la inexistencia
de pasivo admitido o incorporado al concurso, por lo que también debera incluirse el caso de que
presentados acreedores, ellos no fueron admitidos al concurso en la resolucién del art. 36, LCQ.
Y es claro que solo debe importar la verificaci6n tempestiva, pues, en caso de que exista algtin
acreedor no concurrente, concluida la quiebra por inexistencia de acreedores no debera iniciar el
incidente de verificaci6n tard{a, sino que debera ejercer la accién individual que le corresponda.
Distinta es la solucién para cuando exista revision, pues si no hay acreedores insinuados se de-
clarara la conclusién de la quiebra, pero si hay acreedores presentados, pero no admitidos debera
aguardarse a que la resolucién que los desestima quede firme y en caso de que se incoe un inci-
dente de revisidn no podra concluirse la quiebra.
Nada impide que este tipo de conclusion se produzca en quiebras forzosas o voluntarias, aun-
que en caso de quiebra pedida por acreedor debe darse que el peticionante de la quiebra, siendo

ERREIUS 563
 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

el unico acreedor, no se haya presentado a verificar 0, en caso de haberlo hecho, haya sido deses-
timada su pretension por el juez concursal.
La hipotesis se encuentra prevista en el parr. 2 del art. 229, LCQ, y claramente se produce por
la inexistencia de uno de los presupuestos procesales de toda ejecucion, el acreedor, el destinata-
rio de los bienes a realizar, el garantizado en la quiebra con el patrimonio en default.
La quiebra no requiere pluralidad de acreedores por lo que no existe conclusion falencial por
la existencia de un solo acreedor. Sin perjuicio del principio de concursalidad, no es necesaria
la pluralidad de acreedores, pues dicha pluralidad es un elemento natural y no esencial de los
concursos. Es decir que puede existir concurso con un solo acreedor, sin importar que ello lo
exija la ley Gnicamente para la determinacién del estado de insolvencia, pues este es presupuesto
necesario del concurso como proceso. Abierto el concurso, debe proseguir hasta su culminacion,
aunque exista un solo acreedor. La ley es clara, no exige pluralidad de acreedores para abrir el
concurso y tampoco dispone que se concluya por la existencia de un solo acreedor, sino que la
conclusion se produce por la inexistencia total de acreedores.
Tal conclusién debera ser decretada de oficio por el juez, aunque podra ser instada por el
deudor o la sindicatura, la cual sera operativa luego de haberse oblado los gastos del concurso,
Tal modo de conclusién no liquidativo, no libera al fallido, sino que los acreedores no concu-
rrentes recuperan sus acciones individuales.

II]. CLAUSURA DEL PROCEDIMIENTO

La clausura del procedimiento se decretara cuando no existan bienes desapoderados para
liquidar, ya sea porque se liquidaron todos los existentes o porque directamente la quiebra carecia
de activo o este era insignificante. Las hipotesis en las que podra clausurarse el procedimiento son
la distribucion final o la falta de activo.
El fundamento de la clausura radica en la falta de finalidad practica de mantener latente la
instancia jurisdiccional de liquidacidn, cuando no existe objeto para ello (CASTILLO) y no se ha
alcanzado su finalidad (SATTA). Se la ha entendido como un sobreseimiento provisional del juicio
que presupone la preexistencia de una quiebra decretada (Garcia MARTINEZ - FERNANDEZ Ma-
DRID),
En realidad, el instituto no produce una verdadera clausura del procedimiento falencial sina
que unicamente origina el cierre, con efecto suspensivo, de la liquidaci6n en la quiebra. El re-
ferido efecto suspensivo tiene sentido por el hecho de que, aparecidos bienes desapoderables,
se reabrird la liquidaci6n a fin de realizar dicho activo. No corresponde en estos casos tener por
concluida la quiebra, pues resulta necesario mantener los efectos que ella produce sobre el fallido
o sobre su patrimonio, a los fines de poder incautar y liquidar los eventuales bienes que puedan
aparecer. La clausura del procedimiento no enerva los efectos sustanciales de la quiebra, los que
contintian en plena vigencia, asi surge del parr. 2 del art. 230, LCQ. La sentencia de clausura tiene
caracter provisional (SEGOVIA).

1. Efectos

El efecto concreto de la clausura del procedimiento surge claramente del parr. 3 del art. 231,
LCQ, y es que no provocada la reapertura en el término de dos anos se produce la conclusién de
la quiebra.
En contrario se han dado una innumerable cantidad de efectos que se entienden cesados por
la clausura, los cuales en la realidad no dejan de producirse en la etapa clausurada, pues no cesala
actividad del oficio falencial, el deudor no recupera la posesion de los papeles y libros incautados,
ni la capacidad de estar enjuicio, ni son validos los actos que realice en contra de los efectos fa-
lenciales como por ejemplo realizar pagos, entre otros. Tampoco cesa en sus funciones el sindico,
quien debera seguir emitiendo opinién e informes en los incidentes de verificacién pendientesy
en todo tramite concursal inconcluso.

564 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVII - CONCLUSION DE LA QUIEBRA

La clausura tampoco afecta las etapas procesales -a excepcion de la liquidacion- pues segui-
ran tramitandose los incidentes referidos a la determinacién del pasivo que se encontrasen en
tramite. En tal sentido, mantendran vigencia los 6rganos y funcionarios concursales, los cuales
continuaran con las funciones que les corresponda. Sin embargo, el art. 231, parr. 2, LCQ, dispone
que no podran presentarse nuevos incidentes de verificacién si no se denuncia la existencia de
nuevos bienes.
No es indispensable que los nuevos bienes liquidables sean denunciados por dichos acree-
dores, sino que es necesario que existan nuevos bienes, luego de la clausura, para que se habilite
la verificacién de su crédito (doct. arts. 223 y 231, parr. 2, LCQ). En contrario, la mayoria de la
doctrina entiende que sobre el producto de la liquidacién realizada luego de la reapertura no pue-
den concurrir los acreedores que no se insinuaron antes de decretada la clausura, salvo que ellos
hayan denunciado la existencia de bienes. Tal solucién no seria justa, e incluso hasta anticonsti-
tucional (art. 17, CN), pues puede darse el caso de que el activo a liquidarse luego de la clausura
sea de real importancia, que permita una amplia distribucién y carece de fundamento excluir a
los tardios, lo que se vera con mayor disvalor en el caso de clausura por falta de activo, la cual se
produce al culminar la etapa tempestiva de verificacién y los acreedores que no se presentaron
dificilmente habran iniciado el incidente de verificacion tardia por carecer de interés, el que rena-
cera ante la existencia de bienes.
En el caso de que existan acciones de recomposicién en tramite, atento que a partir de ellas
se recuperen bienes del fallido afectados al desapoderamiento que podran ser liquidados en la
quiebra, no corresponde decretar la clausura del procedimiento atento que la resolucién de tales
acciones podra demandar un tiempo mayor a los dos afios en que la ley limita la reapertura del
procedimiento y se produciria la conclusién de la quiebra sin la reincorporacion de los referidos
bienes. En todo caso, decretada la clausura, pendiente el tramite de estas acciones, nunca podria
concluirse la quiebra hasta que aquellas queden resueltas, pero como el efecto de la clausura es la
conclusion a los dos anos sin reapertura es aconsejable no decretar dicha clausura hasta tanto se
decida la suerte de las acciones referidas.

2. Reapertura

Conforme al parr. 1 del art. 231, LCQ, el procedimiento liquidativo podra reabrirse ante la
existencia de bienes afectados al desapoderamiento, ya sean desconocidos con anterioridad, re-
cuperados 0 nuevos ingresados al patrimonio antes de la rehabilitacion. Se trataria en realidad
de una revocacién de la clausura del procedimiento (ROUILLON) o de una interrupcidn del plazo
conclusivo (RIVERA), lo que debera producirse antes de los dos anos de decretada. Ello importa
que reabierto el procedimiento debera decretarse una nueva clausura y transcurrirse los dos anos
para producirse la conclusion del concurso.
La clausura del procedimiento tiene caracter provisional. En la reapertura, la que implica la
continuacion de la quiebra provisoriamente clausurada, no podran presentarse los acreedores
posteriores a la quiebra, los que son ajenos a este proceso concursal.
Alos fines de proveerse la reapertura sera necesario que los bienes aparecidos tengan valor de
realizacion suficiente como para hacer frente a los gastos concursales y producir una distribuci6n
complementaria dando nacimiento a nuevos dividendos concursales. La escasez del valor impe-
dira la reapertura del procedimiento por tornar inutil la actividad judicial.
Reabierto el procedimiento debera decretarse una nueva clausuray transcurrirse los dos anos
para producirse la conclusion del concurso.
La falta de reapertura por dos anos y el dictado de la conclusion falencial, como se constituye
en una conclusion liquidativa se produce la liberacién del deudor tanto del saldo insoluto como
de los intereses suspendidos. Cualquiera sea la causa por la que el juez clausure la quiebra (sea
por distribuci6n final o por falta de activo) solo podra concluirse la quiebra si luego de transcurri-
dos dos afios de ese primer decreto el magistrado se pronuncia efectivamente en ese sentido, por
lo que no se produce de pleno derecho, Dictada la sentencia de conclusi6n cesan todos los efectos
patrimoniales y personales de la quiebra, con excepcién de las consecuencias penales derivadas
de una imputacidn en esa sede (conf. art. 236).

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 SISTEMA NORMATIVO CONCURSAL

3. Distribucion final

La clausura del procedimiento por distribucion final se encuentra contemplada en la primera

parte del art. 230, LCQ, y se produce cuando se ha liquidado todo el activo y distribuido su produ-
cido sin alcanzar a cubrir todas las acreencias.
Para que exista clausura por distribucién final es indispensable que en la quiebra se haya pro-
ducido la incautacion de los bienes desapoderados, la liquidacién de los mismos y la distribucién
de su producido, quedando un saldo insoluto.
No impide la clausura del procedimiento el hecho de que existan bienes invendibles 0 irreali-
zables, pues ellos no seran liquidados y seran entregados a asociaciones de bien publico (art. 214,
LCQ), lo mismo en caso de existencia de créditos incobrables (art. 216, LCQ). Distinto seria el caso
cuando existan bienes pendientes de resoluci6n judicial o, existan acciones de recomposicién
patrimonial en tramite, pues existiran eventualmente bienes a liquidar.
La distribucidén final, es la forma normal de culminacién de la quiebra, pues es el supuesto
en que se ha desarrollado todo el proceso falencial y en él es comtin que, luego de la liquidacion,
la distribucion se haga en moneda de quiebra y no se logre el pago total, produciéndose luego la
clausura del procedimiento a la espera de la eventualisima aparicion de nuevos bienes para luego
concluirse la quiebra en el término de dos anos.
La clausura por distribuci6n final en sentido estricto es por insuficiencia del activo, es decir,
cuando su producido no cubre la totalidad de las acreencias verificadas, si hubo pago total, no hay
clausura sino directamente conclusion.
La clausura podra decretarse a pedido del sindico o del fallido e incluso podra ser decretada
oficiosamente por el juez concursal al momento de aprobar el estado de distribuci6n.

4. Falta de activo

Originariamente la clausura del procedimiento de la quiebra por falta de activo, hacia recupe-
rar a los acreedores las acciones individuales, aunque se mantenia el status da fallido. Siempre se
reconocio para este supuesto la presuncion de fraude.
En la hipotesis de que el activo no alcanzase para pagar ni siquiera los créditos prededucibles
y ello se constatase luego de concluida la verificacién tempestiva de créditos (art. 36, LCQ) debera
clausurarse el procedimiento por falta de activo. Asi surge del art. 232, LCQ, el que hace referencia
a los gastos de juicio incluidos los honorarios, suma que prudencialmente estimara el juez segun
su apreciacion. Si luego de producida la sentencia del art. 200, LCQ o en la oportunidad del art.
202, LCQ, se advierte la inexistencia de bienes propiedad del fallido que resulten suficientes para
satisfacer los costos del proceso y los honorarios, el juez falencial se encuentra en condiciones de
clausurar la quiebra.
Sin perjuicio del texto legal parece razonable que la resolucion sobre la clausura por falta de
activo se dicte luego de culminadas las tareas de investigacion e incautacién, independientemen-
te de la suerte de la etapa verificatoria, pues son aquellas las que determinaran la existencia 0 no
de bienes suficientes, por lo que por lo que genera la decision se produce luego de la presentacion
del informe general. Si bien pareceria que no se trata de un caso estricto de clausura, sino que se
impediria la apertura de la etapa liquidativa cuando los bienes desapoderados sean insuficientes,
lo cierto es que ello no impide la clausura, cuando se ha iniciado la liquidacion y el producido de
los bienes no alcanza a cubrir los gastos del juicio.
Para algunos sera suficiente para enervar la clausura por falta de activo que se depositen en la
quiebra, por el fallido o por un tercero, los fondos suficientes para cubrir los gastos del concurso
(ALBERTI - RIVERA), sin embargo, la clausura por falta de activo y la presuncién de fraude quedan
constituidas cuando los bienes desapoderados e incautados 0 su producido no cubren los referi-
dos gastos, y tal forma de valoracion es netamente objetiva.
La peticion debera ser hecha por el sindico y de ella se dara traslado al fallido. La resolucion
que se dicte sera apelable con efecto suspensivo.

566 DARIO J. GRAZIABILE

 CAPITULO XXXVII - CONCLUSION DE LA QUIEBRA

La sustanciacién del procedimiento se justifica por la presuncién de fraude contenida en el

art. 233, LCQ, la cual en sede concursal es iure et de iure, lo que lleva al juez concursal a comunicar
tal circunstancia al juez competente en materia penal para que investigue a través de la instruc-
cié6n sumarial correspondiente.
Se cuestion6 disparatadamente la constitucionalidad de la norma, con argumentaciones con-
tra legem (Monti en CNCom., sala C, 4/9/2009, “LL, 26/11/2009). Para ROUILLON, el supuesto
impide rehabilitar al fallido (art. 236, LCQ). Es claro que sometido el fallido a proceso penal la
inhabilitaci6n quedara prorrogada o retomara su vigencia hasta el sobreseimiento o absolucion.
En el régimen de la ley 19.551 podifa ordenarse la detencién del deudor. En sede penal no rige
la presuncién o cuanto menos carece de fuerza vinculante, atento el principio constitucional de
inocencia, por lo que el deudor no tendra que probar o desvirtuarla presuncién como si fuera iu-
ris tantum sino que la investigacién penal debera acreditar que la quiebra y la ausencia de activo
obedece a un actuar doloso con intencion de dafar y no que se produce por infortunios casuales
oculposos.
En cuanto a las costas mas alla de que las mismas seran impuestas al fallido, el sindico como
funcionario del proceso concursal se encuentra facultado para reclamar sus honorarios al unico
acreedor que peticiond la quiebra, si el deudor carece de bienes, ello sin perjuicio del derecho
que le cabe de repetir contra este ultimo, por la imposicién de costas al concurso (Ribera). Existe
solidaridad por las costas, y dicha solidaridad no es presumida, sino que surge del mismo anda-
miaje del sistema procesal de imposicién de costas, que, en supuestos especiales, considerando
la naturaleza de la obligacién (doctr. art. 75, CPCCN), en este caso como no existe obligacién que
haga nacer el proceso, la naturaleza del mismo y la forma en que queda concluido, permite aplicar
el precepto ritual, ya que los presupuestosy consecuencias pueden ser asimilables,

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