Monografia Lagunas Legales

INTRODUCCION AL DERECHO Pgina 1

DEDICATORIA

A Dios, por demostrarnos que da a
da con humildad, paciencia y
sabidura Todo es posible.

A nuestros padres, por el apoyo
incondicional y la constante
motivacin que nos brindan para
siempre seguir adelante.

A nuestra maestra, por su
dedicacin y empeo al
momento de transmitirnos sus
conocimientos y porque adems
de ser una gran maestra ha
demostrado ser una gran amiga.

INDICE
Dedicatoria..........2
ndice.............3
Introduccin.....5
Objetivos7

LAGUNAS LEGALES
1. Conceptos Bsicas8

2. Clasificacin de las Lagunas Legales13

2.1. Segn Bobbio .......13
2.1.1Subjetivas....13
2.1.1.1 Voluntarias..13
2.1.1.2 Involuntarias...13
2.1.2 Objetivas.14
2.1.3 Praeterlegem.14
2.1.4 Intralegem..14

2.2 Segn KARL LARENZ..14
2.2.1 Manifiestas...14
2.2.2 Ocultas..14
2.2.3 Normativas15.
2.2.4 Ideolgicas...15

2.3 Segn LOMBARDI VALLAURI........16
2.3.1 Dinmicas..16
2.3.2 Estticas..16
2.3.2.1 Estticas por Defecto..16
2.3.2.2 Estticas por Contradiccin 16

2.4 Segn FERNNDEZ GALIANO Y DE CASTRO17
2.4.1 Propias.17
2.4.2 Impropias17

2.5 Segn FERNNDEZ BULT..17
2.5.1 Axiolgicas17

2.6 Segn SALGUERO18
2.6.1 Reconocimiento..18
2.7 Segn PETZOLD18
2.7.1 Provisionales..18
2.7.2 Permanentes.18
2.8 Otras Clasificaciones.18

2.8.1 Lgicas18
2.8.2 Tcnicas..19

3. Plenitud Hermtica...20

4. Integracin de la Norma22
4.1 Heterointegracin..24
4.1.1 Supletoriedad de la Norma Civil.25
4.2 Autointegracin..26
4.2.1 Principios Generales del derecho..26
4.2.1.1 Principales Principios del Derecho..32
4.2.1.1.1 Equidad32
4.2.1.1.2 Buena F..32
4.2.1.1.3 Solidaridad..33
4.2.1.1.4 Prohibicin del abuso del derecho.34
4.2.1.1.5 Principio de la Tutela Jurisdiccional Efectiva35
4.2.1.1.6 Principio al debido Proceso...35
4.2.1.1.7 Principio de derecho de Defensa36
4.2.1.1.8 Principio de la Imparcialidad37
4.2.1.1.9 Principio de la Autonoma de la autoridad..37
4.2.1.1.10 Principio blutrache: blutrache o "venganza de sangre"..38
4.2.1.1.11 Principio Contractus Lex...38
4.2.1.1.12 Principio In Dubio Pro Reo38
4.2.1.1.13 Principio Nulla Poena Sine Culpa..39
4.2.1.1.14 Principio Pacta Sunt Servanda40
4.2.1.1.15 Principio de Deficiencia40
4.2.1.1.16 Principio de Legalidad .41
4.2.1.1.17 Principio de Precaucin41
4.2.1.1.18 Principio de Responsabilidad.42
4.2.1.1.19 Principio Espiritualista.42
4.2.2 Analoga.43
4.2.2.1 Las consecuencias del uso de la analoga..45
4.2.2.1.1 El requisito de la semejanza esencial y la ratio legis..45
4.2.2.1.2 Impedimento o limitacin para la analoga50
4.2.2.2 Las formas en las que aparece la analoga52
4.2.2.2.1 El argumento A PARI53
4.2.2.2.2 El argumento A FORTIORI..55
4.2.2.2.3 El argumento AB MAIORIS AD MINUS..56
4.2.2.2.4 El argumento AB MINORIS AD MAIUS..57
4.2.2.3 La Analoga y el argumento A CONTRARIO58
4.2.3 Problemtica60

Conclusiones..63
Bibliografa ..64


INTRODUCCION

El hombre proviene de una evolucin constante desde hace millones de
aos, durante los cuales la experiencia, el instinto, y el aprender de sus
errores lo ayudaron a sobrevivir. As tambin en este transcurrir utiliz su
capacidad creadora para regular los diversos conflictos productos de la
convivencia social. De esta manera el Derecho hizo su aparicin y con
l la ley.
La ley como creacin humana adquiere caractersticas propias del
hombre, es por ello que resulta susceptible a contener sus anhelos,
expectativas, creencias, temores, valores y claro est tambin sus
defectos.
Dicha creacin resulta imperfecta de ah que an las ms claras al
tiempo de su elaboracin, estn bajo la incertidumbre de encontrarse
con dificultades de aplicacin prctica debido primordialmente a que
la sociedad se encuentra en una constante evolucin de diversas
ndoles (moral, social, tecnolgico, etc.) y "por ms esfuerzos que haga
el legislador a fin de contener el supuesto de hecho general y abstracto
que constituye la ley, inevitablemente su creacin ser superada por la
realidad".
Por lo que cabe precisar que ni si quiera el legislador ms sabio, ms
perspicaz, ms previsor o mejor dotado para ponderar los hechos de la
vida real, siempre ser incapaz para regular todos los casos que puedan
acontecer en el curso de esta. Es tan variada y multiforme la gama de
sucesos que se producen en la vida social, que la ley solo puede regular
los casos ms constantes, ms comunes e indefectiblemente se le
escaparn otros que no tienen estas caractersticas. Surgiendo as lo
que se conoce como Lagunas Legales definidas como la ausencia en
el Ordenamiento Jurdico de una norma para regular un caso concreto.

El tema que inspira la presente nace de la inquietud por desentraar el
verdadero significado de las Lagunas Legales y la repercusin sobre el
Ordenamiento Jurdico. Es por ello que en una primera parte de esta
monografa analizaremos la problemtica surgida a consecuencia sta;
para luego precisar la manera mediante la cual nuestro sistema jurdico
aplica la integracin jurdica como solucin inmediata para sustituir
aquellos vacos, utilizando mtodos de Heterointegracin; a travs de la
denominada Supletoriedad de la Norma basada actualmente en el
Cdigo Civil (antiguamente en el derecho romano). Y mtodos de
Autointegracin; utilizando los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO y la
ANALOGA.
Debido a que la plenitud hermtica del derecho no permite dejar sin
resolver jurdicamente cualquier situacin o controversia legal; por ms
que no se encuentre una ley especfica.


OBJETIVOS

Conocer la definicin de las lagunas del Derecho y sus diversas
modalidades, y estar en capacidad de identificarlas dentro del
sistema jurdico en los casos pertinentes.

Discriminar cunto de razonabilidad y cunto de contribucin
lgica hay en la tarea de integracin jurdica.

Estar en capacidad de ejecutar los procedimientos de
integracin analgica, distinguiendo sus diversas modalidades.

Comprender el rol de los principios generales del Derecho, su
relacin con las fuentes y el sistema jurdico, tanto de manera
global como en cuanto a sus partes integrantes.

Tomar conciencia de la importancia que tiene el conocimiento
de los principios generales en la formacin jurdica, tanto los de
todo el Derecho como los del Derecho peruano.


LAGUNAS LEGALES

1. CONCEPTOS GENERALES:

Proviene del latn lacuna, Significa entre varias acepciones
Defecto vaco o solucin de continuidad en un conjunto o serie.

El termino laguna se us por primera vez en el LEXICN JURIDICUN,
de Calvini, donde se emple en el sentido de resarcimiento de daos,
se utiliza con el sentido moderno con el que hoy se le conoce en el
sistema de derecho Romano, por el autor de la teora de acto
jurdico, Savigny.

El problema de las lagunas legales o lagunas jurdicas comenz a
plantearse en el siglo XIX, en conexin con el avance en pases
europeos del pensamiento legalista y de las teoras que conceban al
juez como un autmata que aplicaba silogsticamente las previsiones
legales. Las mltiples ataduras dogmaticas y jurdicas, incluso
sancionatorias, colocadas sobre los jueces para que cieran al texto
de los instrumentos normativos, al ser confrontadas con la realidad de
la aplicacin del derecho, condujeron a admitir que
excepcionalmente ellos podan conocer de controversias no resueltas
expresa y especficamente por la ley, constitutivas de una laguna,
que deban colmar con apoyo en los criterios jurdicos sealados por
la propia ley.

La laguna surge as como un evento anmalo e indeseable en la
dinmica jurdica, la cual entonces estaba anclada tericamente en
el dogma de la soberana del parlamento, de la voluntad general
representada en la ley, y en consecuente legicentrismo.

Se dice que existe una laguna en la ley, cuando no existe una
disposicin legal expresamente aplicable, cuando se trata de resolver
un litigio jurdico con arreglo a un determinado derecho positivo.

La laguna del derecho es una situacin de vaco en la ley que ha
sufrido la patologa jurdica de omitir en su texto la regulacin
concreta de una determinada situacin, parte, o negocio, que no
encuentra respuesta legal especfica, de manera que con ello se
obliga a quienes aplican dicha ley (jueces, abogados, fiscales,
secretarios judiciales, etc.) al empleo de tcnicas sustitutivas del
vaco, con las cuales obtener respuesta eficaz a la expresada tara
legal.

Si en algunos casos, se habla, no obstante, de una laguna del
derecho, no es porque una decisin sea lgicamente imposible ante
la falta de disposiciones aplicables, sino simplemente porque la
decisin lgicamente imposible aparece en el rgano encargado de
aplicar el derecho a tal punto inoportuna o injusta que l se inclina a
admitir que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo
hubiera habra tomado una decisin diferente de la que resulta del
derecho vigente.

Segn Marcial Rubio Correa, las Lagunas legales pueden ser definidas
como aquel suceso para el que no existe norma jurdica aplicable,
pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema
jurdico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna
no est previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas
vigentes del sistema jurdico, o puede ocurrir tambin que, a la
consecuencia prevista, deba aadirse otra no prevista para el mismo
supuesto.


Para BOBBIO una laguna no es la ausencia de una norma aplicable
sino la falta de criterios para decir que norma debe aplicarse.

La definicin ms corriente de laguna son las definiciones de LARENZ
Y ELZE, como una incompletez contraria al plan de la ley. La laguna
jurdica no equivale a la falta de regulacin de alguna materia, sino
la ausencia de una previsin legislativa que debera existir con arreglo
al fin del precepto de la ley de que se trate. La ausencia de reglas
legales sobre la urbanidad o los convencionalismos sociales no
constituye, por ejemplo, una laguna. Al contrario, si se observa una
laguna en la regulacin de la constitucin sobre los requisitos para la
convocatoria de una asamblea nacional constituyente; el texto
constitucional determina quienes estn facultados para cumplir con
la iniciativa de la convocatoria. Por ejemplo : Artculo 348 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela:
La iniciativa de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente
podr tomarla el Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo
de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de la dos
terceras partes de sus integrantes; los Consejos Municipales en
cabildo, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; o
el quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el
Registro Civil y Electoral.
Pero no establece los pasos que deben darse despus que tal
iniciativa se haya realizado. El intrprete puede llenar esta laguna
acudiendo al principio consagrado en el artculo 347.
Artculo 347 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela
El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente
originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una
Asamblea Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear
un nuevo ordenamiento jurdico y redactar una nueva Constitucin.

Que reconoce al pueblo, como titular del poder constituyente
originario, la facultad de convocar una Asamblea Nacional
Constituyente, lo cual implica que, tras el cumplimiento de la
iniciativa, debe efectuarse un referendo para que el pueblo se
pronuncie sobre la convocatoria de dicha Asamblea, en sentido
afirmativo o negativo. Este mismo referendo comprendera lo relativo
a las bases de integracin y funcionamiento de la Asamblea.
Algunos autores restringen el concepto de lagunas a las situaciones
en que la ley no da respuesta a una cuestin que necesariamente
tiene que ser contestada para hacer posible su aplicacin, como el
ejemplo ya mencionado. Pero tambin posible es que hay lagunas
jurdicas derivadas no de la ausencia absoluta de normas que
puedan ser aplicadas al caso, sino de la inexistencia de una norma
que lo resuelva de manera adecuada jurdicamente hablando.
LARENZ califica a estas lagunas como ocultas.
Estas lagunas se presentan, por tanto, cuando la regulacin literal de
la ley comprende determinados supuestos de hechos, que por su
especificidad reclaman una solucin distinta, en atencin a la
teleologa inmanente de la ley, la cual se desentraa considerando
la finalidad legal objetiva y los principios jurdicos que en la ley han
tenido acogida.
Las lagunas ocultas se resuelven normalmente mediante la
introduccin de una restriccin en el alcance o mbito normativo del
precepto. Otros ejemplos de lagunas ocultas se encuentran en los
criterios jurisprudenciales, que generalmente luego han obtenido
reconocimiento legal expreso, orientados a exceptuar ciertas
situaciones de la aplicacin rgida de las reglas relativas a la nulidad
de actos de actos o negocios jurdicos, en atencin a principios como
el de buena fe y a los intereses legtimos de terceros. Una muestra de
este tipo de laguna en el Derecho Constitucional Venezolano, se
relaciona con la interpretacin del Artculo 188 de la Constitucin de
1961.

La cual establece Las faltas temporales del Presidente de la
Repblica las suplir el Ministro que el mismo designe, y en su efecto,
la persona llamada a suplir las faltas absolutas segn este artculo
anterior. Si la falta temporal se prolonga por ms de noventa das
consecutivos, las Cmaras, en sesin conjunta, decidirn si debe
considerarse que hay falta absoluta.
Con motivo del enjuiciamiento de quien para el ao 1993 ostentaba
el cargo de Presidente de la Repblica. Otros dicen que no haba tal
laguna, pues si el texto de la norma no distingue, no le es dable al
intrprete distinguir.
A veces las lagunas legales se constatan no por la insuficiencia de la
regulacin respecto del plan de la ley, sino por su distanciamiento
respecto de principio generales del derecho no contenido en el
cuerpo legal correspondiente. En estos supuestos LARENZ alude a un
desarrollo del derecho superador de la ley, que no encajara
propiamente en el concepto de laguna ni en las tcnicas previstas
para su integracin. No obstante, a nuestro juicio tambin en estos
casos cabe hablar de lagunas y de integracin del derecho, con la
particularidad de que la incompletez propia de las lagunas jurdicas
se advertira no en relacin con el sistema normativo de una ley
especfica, sino a la luz del ordenamiento jurdico en su conjunto. Esta
modalidad de laguna, y el desarrollo del derecho que su integracin
comporta, permiti el reconocimiento jurisprudencial de instituciones
jurdicas bsicas, como las limitacin a la propiedad privada u otros
derechos derivadas del abuso de derecho, el derecho e
indemnizacin por perjuicios originarios en las relaciones de vecindad,
aun sin existir abusos por parte de vecinos, el carcter objetivo de la
responsabilidad por guarda de cosas.

As mismo cabe resaltar algunos casos frente a los cuales no es
posible de hablar de lagunas:

El Derecho regula aspectos trascendentes de la vida, no resulta
necesario hacerlo sobre aquellos contenidos en otras clases de
normas (social, tica, moral, etc.) que sirven para cumplir fines
espirituales o costumbristas; tal ausencia no autoriza a hablar de
lagunas sino de espacios jurdicos vacas, que son espacios
dejados por el Derecho para darle libertad y dinamismo a la
convivencia humana.

Cuando existen dos normas que se contradicen en su contenido
o cuando la ley es oscura, no es apropiado referirse a una laguna
legal. Aquello es un problema de carcter interpretativo y no de
vaco para regular un hecho especfico.

2. CLASIFICACIN DE LAS LAGUNAS LEGALES:

2.1 Segn Bobbio las lagunas pueden ser:

2.1.1 SUBETIVAS: Son aquellas que se originan por un motivo
imputable al legislador y, a su vez pueden distinguirse en:

2.1.1.1 VOLUNTARIAS: cuando el mismo autor de la ley deja
deliberadamente sin contemplar un aspecto de la
materia regulada, por su complejidad, no admite una
regulacin demasiado minuciosa y exhaustiva; deja
dichos aspectos librados a la determinacin por medio
de la interpretacin que oportunamente haga el rgano
aplacador en funcin de un caso concreto
2.1.1.2 INVOLUNTARIAS: cuando la falta de regulacin es
producto de una inadvertencia del legislador, por
motivos, ya sea porque crey regularla y no lo hizo,
porque considera como poco frecuente, etc.

2.1.2 OBJETIVAS: son aquellas que el legislador no previo ni hubiera
podido prever porque son originales posteriormente a la
elaboracin legislativa en virtud del desarrollo y evolucin de
las relaciones sociales, las nuevas investigaciones y toda otra
causa que provoque la obsolescencia de los textos legales,
ajenos a la voluntad del legislador.

Por otra parte, distingue el jurista italiano entre lagunas
praeterlegem y lagunas intralegem, en funcin de la forma en
que se ha hecho la regulacin de determinada materia.

2.1.3 PRAETERLEGEM: son aquellas que surgen en virtud de que las
normas expresas son demasiado particulares; prevn ciertos
casos y dejan otros sin comprender.

2.1.4 INTRALEGEM: son aquellas provocadas por la formacin
excesivamente amplia; las normas son demasiado generales y
contienen en su interior vacos que deben ser colmados por el
interprete

2.2 Segn KARL LARENZ las lagunas pueden ser:

2.2.1 LAGUNAS MANIFIESTAS: Se da cuando la ley no contiene regla
alguna para un determinado grupo de casos, que les fuera
aplicable; si bien, segn su propia teleologa, debiera tal regla.

2.2.2 LAGUNAS OCULTAS: La laguna es oculta, porque en principio no
hay ausencia de una norma aplicable, lo que falta es una
restriccin.

Esta restriccin, que el autor denomina como teleolgica,
consiste en exceptuar un conjunto de situaciones de la
consecuencia jurdica prevista por la norma que en principio las
comprenden, lo cual da lugar a que la laguna advertida sea
colmada de acuerdo con las tcnicas correspondientes como
lo es la analoga y los principios generales del derecho. Es decir
una regla aplicable a todos los casos de esta clase, pero que,
segn su sentido y fin, no se ajusta a un determinado grupo de
casos, porque no presta atencin a su especialidad, relevante
en orden a la valoracin.

2.2.3 LAGUNAS NORMATIVAS: Tipo de lagunas, donde la norma
particular es incompleta. porque se est ante el supuesto en el
que el problema de las lagunas se presenta en su sentido ms
genuino, pues en todo ese sistema de normas estatales no se
encuentra una norma capaz de resolver la cuestin.

2.2.4 LAGUNAS IDEOLOGICAS: Estas son clasificadas como aparentes,
pues en dicho supuesto si habra una norma que establece una
consecuencia jurdica ante la situacin de hecho planteada.
Estaramos ante este tipo de laguna Cuando un caso esta
correlacionado por un sistema normativo con una determinada
solucin y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso
de acuerdo con el sistema normativo, pero debera ser
relevante en virtud de ciertas pautas axiolgicas.

Es decir, la ley prev una solucin para ese caso, lo que ocurre
es que como los juristas y los jueces consideran que el legislador
no hubiera establecido la solucin que prescribi si hubiere
reparado en la propiedad que no tomo en cuenta, concluye
que tal solucin, irrazonable o injusta no debe aplicarse al caso,
constituyendo una laguna

2.3 Segn LOMBARDI VALLAURI las lagunas pueden ser:

2.3.1 LAGUNAS DINMICAS: Son aquellas que el legislador no pudo
prever porque las circunstancias sociales cambiaron y su
exigencia de regulacin se presenta novedosa.

2.3.2 LAGUNAS ESTTICAS: Son aquellas deficiencias del texto legal
contemplado en s mismo, es decir, son aquellas limitaciones
que el legislador pudo prever en el momento de redactar la
ley, pero no lo hizo. Dentro de las estticas distingue dos grupos:

2.3.2.1 LAGUNAS ESTTICAS POR DEFECTO: Que pueden surgir por
varias causas, como la inexistencia de norma aplicable al
caso en cuestin, ya sea porque no hay norma en
absoluto o porque la norma es indeterminada o en s
misma incompleta.

2.3.2.2 LAGUNAS ESTTICAS POR CONTRADICCIN: Son aquellas
que pueden darse en dos niveles distintos: en uno
puramente gramatical y en otro de la lgica jurdica; en el
primero se trata de las tpicas antinomias; otros la califican
como lagunas de colisin provocadas por la existencia de
antinomias en el ordenamiento, cuando sobre el mismo
supuesto existe una contradiccin sin primar una
regulacin sobre la otra base de los criterios de jerarqua,
prioridad, competencia, entre otros. En el segundo nivel, se
trata de las contradicciones que pueden surgir al
interpretar con distintos criterios las normas que
gramaticalmente no se contradicen.


2.4 Segn FERNNDEZ GALIANO Y DE CASTRO las lagunas pueden ser:

2.4.1 LAGUNAS PROPIAS: Las lagunas propias o reales, serian
aquellas situaciones de hecho a las cuales las normas
establecidas no les dan respuesta alguna, principalmente
debida a la imprevisin del legislador as como la
mutabilidad de la realidad. Estas lagunas suelen ser ms
frecuentes de lo que los juristas suelen admitir, pues se dictan
leyes con muy poca calidad tcnica dejando una serie de
vacios, inconsistencias, contradicciones normativas, entre
otras deficiencias. Es decir son aquellos vacos o insuficiencias
normativas del ordenamiento jurdico considerado en s
mismo.

2.4.2 LAGUNAS IMPROPIAS: Son carencias normativas que registran
un determinado ordenamiento jurdico positivo cuando se le
contrasta con algn tipo de ordenamiento modlico, sea
real o ideal. Slo pueden ser resueltas a travs de la creacin
de nuevas normas.

2.5 Segn FERNNDEZ BULT las lagunas pueden ser:

2.5.1 LAGUNAS AXIOLOGICAS: En este caso se trata no de la
ausencia de normas, sino de la existencia de normas que
resultan inadecuadas, evidentemente injustas a la luz de la
moral media, ineficaces o, por cualesquiera otras razones, de
inadmisible aplicacin. En este caso, se trata de una norma
que no puede aplicarse por abarcar casos o arrastrar
consecuencias que el legislador no habra ordenado de
haber sido consecuente con ellos.


2.6 Segn SALGUERO las lagunas pueden ser:

2.6.1 LAGUNAS DE RECONOCIMIENTO: Que se originan cuando hay
un rea oscura o indeterminada desde el punto de vista
semntico en un trmino o concepto previsto en la norma
que impide determinar si un caso individual pertenece o no a
este supuesto. En esa misma lnea identifica a las lagunas de
conocimiento provocadas por el desconocimiento de las
particularidades de un hecho, y por tanto es difcil o casi
imposible incluirlo dentro de una clase genrica de casos.

2.7 Segn PETZOLD las lagunas pueden ser:

2.7.1 LAGUNAS PROVISIONALES: Se dice que la laguna existe hasta
el momento en que el juez, basndose en la analoga o en
los principios generales del derecho, por ejemplo, recurre a
elaborar o crear una norma que resuelve el caso concreto
en estudio. En tal caso estamos ante una laguna provisional
que se disipara con el pronunciamiento judicial.

2.7.2 LAGUNAS PERMANENTES: Las lagunas son siempre
permanentes, pues en realidad la tarea de integracin del
juez se limita al caso concreto, con lo cual no se solucionan
todos los casos que a futuro puedan presentarse a otros
jueces.

2.8 Otras Clasificaciones:

2.8.1 LAGUNAS LGICAS: son aquellas en las que, en un caso
concreto dado, ninguna norma jurdica del sistema estable la
conducta debida. Tales lagunas no existen en virtud del

llamado Principio de Clausura), que funciona como una
regla general segn la cual todo lo que no est prohibido
esta jurdicamente permitido. Partiendo de esta afirmacin,
el derecho vigente es siempre aplicable, puesto que cuando
una conducta no est prevista por alguna norma del
ordenamiento jurdico, no significa que carezca de
calificacin jurdica y que, por lo tanto, exista una laguna,
sino que debe considerarse como una conducta permitida
por no haber sido expresamente prohibida.

2.8.2 LAGUNAS TCNICAS: son aquellas que surgen cuando el
legislador ha omitido regular un aspecto en la ley que se
estima indispensable para su aplicacin tcnica. Tales
situaciones no son lagunas, sino que se dan por cierta
indeterminacin que resulta del hecho de ser la norma un
marco de posibilidades entre las que puede realizarse la
aplicacin.

CONSIDERACIONES IMPORTANTES:

HANS KELSEN sostiene que el Derecho no puede tener lagunas
por que en todo sistema jurdico es necesariamente verdadero
el llamado principio de clausura que estipula que "que todo lo
que no est prohibido est permitido".

ENNECERUS refiere que la obligatoriedad del juez, para
solucionar las cuestiones que se plantean, impide admitir la
existencia de lagunas en el Derecho, puesto que ellas son
llenadas por regia general que, expresa o tcitamente el
Derecho remite al rbitro judicial. Compartimos plenamente lo
expuesto ya que el derecho como una unidad sistmica no

puede, ni debe admitir vacos "pues se abrira un agujero por el
que ingresara un torrente de incertidumbre y de inseguridad y,
por lo tanto, se dara irrupciones de anarqua".

El Ordenamiento Jurdico como conjunto ordenado de normas
y principios que rigen a una determinada nacin, tiende a tratar
de contemplar todos los hechos (ya sean actuales o futuros);
aquello se basa en el principio de la plenitud hermtica del
Ordenamiento Jurdico, cuyo antecedente se remonta a la
Edad Media cuando el Derecho Romano se le consideraba el
derecho por excelencia, enunciado en el Corpus Iuris Civiles, al
cual no haba nada que agregarle ni nada que le sobre. Es
decir por este dogma el Ordenamiento Jurdico tiene una
norma para cada caso que se presente no hay caso que
pueda ser regulado por una norma del sistema.

3 PLENITUD HERMTICA:

El principio de PLENITUD HERMTICA se encuentra fundado en dos
parmetros:
1.- En la necesidad de contar con un Derecho que otorgue seguridad
jurdica, o sea la posibilidad de que las personas natural o jurdica,
conozcan sus Derechos y obligaciones y tengan a su vez garantizado su
ejercicio ante los jueces u organismos con facultades jurisdiccionales.
2.- Como tambin en guardar correlacin con el principio mximo de
justicia y dar una solucin de acuerdo al Derecho, pues si no se correra
el peligro de el resurgimiento de la ley del ms fuerte.
Lo anterior hace suponer que la ley tiene vacos, sin embargo el
derecho no puede tenerlos. Se dice por ello que el derecho tiene

plenitud hermtica, y si te preguntas Qu es la plenitud hermtica del
orden jurdico? Quiere decir que no puede haber situacin o
controversia legal que no pueda ser resuelta jurdicamente.
La plenitud del ordenamiento jurdico: El problema de las lagunas del
derecho Desde el punto de vista de la concepcin normativista del
orden jurdico, el sentido unitario de una pluralidad de normas se
encuentra en la referencia a una norma fundamental que constituye el
punto de partida de la creacin del derecho. Esta norma fundamental
es la que le da al sistema jurdico su sentido de plenitud, es decir: un
sistema que contemple y regule todos los hechos jurdicos.
Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacos de
regulacin jurdica, lo que obliga a distinguir dos cuestiones diferentes: el
problema lgico jurdico de las ausencias de regulacin, ante la
posibilidad de que algn supuesto de hecho pueda no ser
contemplado por los gneros normativos del derecho. Por ejemplo: en
el Cdigo Napolen hay una laguna para el adecuado tratamiento de
las relaciones jurdicas derivadas del uso de la electricidad, ya que sta
no haba sido descubierta en la poca de la redaccin de ese Cdigo.
El problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan
derivarse de la aplicacin de la norma a un caso concreto, como
consecuencia de que dicho caso no est expresamente previsto en ella
o por la intencin del autor.
Este es el problema axiolgico o poltico jurdico: la regulacin jurdica
existe pero la solucin que la norma suministra no permite la
consagracin del fin ltimo del derecho.
Segn Alvarez Gardiol la plenitud del ordenamiento jurdico puede
cerrarse con el postulado "Todo aquello que no est jurdicamente
prohibido, est jurdicamente permitido". Si bien esta frase ha motivado
una grave controversia en la doctrina (ms por cuestiones
terminolgicas que tcnicas), admitiendo que "permitir" significa "no

prohibir" es posible afirmar que el legislador permite un determinado
comportamiento humano con solo no prohibirlo.
En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurdicamente
regulado, directamente cuando la ley lo prohbe e indirectamente
cuando no lo prohbe: la ausencia de regulacin jurdica es imposible y
el ordenamiento es pleno.
Existen distintas doctrinas respecto del problema de la plenitud: algunos
autores consideran que la realidad de las lagunas del derecho es
incuestionable, en razn de las propias y naturales limitaciones de la
condicin humana. El legislador no puede prever todas las situaciones
actuales y futuras que puedan caer dentro del marco de la ley ni la
falta de adecuacin de la norma por la continua creacin y desarrollo
de la humanidad.
GARCA DE ENTERRIA afirma la inexistencia de las lagunas del derecho.
Este espaol parte de la consideracin de que son lcitas todas las
acciones mientras no se disponga lo contrario: "En toda cuestin no
considerada expresamente, una visin panormica del conjunto de
normas permite extraer inductivamente otra norma de caractersticas
similares a las anteriores, la que se agrega al sistema con la
caracterstica de norma de libertad."

4 LA INTEGRACION DE LA NORMA:

El problema de los vacos de la ley no es el reconocer que aquello
existe, pues la imperfeccin es obvia e incluso admitida por la propia
ley, sino como debemos actuar cuando estamos frente a un verdadero
vaco legal. De esta manera recurriremos a un proceso de integracin.

Por la Integracin jurdica entendemos a aquel procedimiento por cual
ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se
integra o une al Ordenamiento Jurdico para llenar aquel vaco.
Este concepto se encuentra al de interpretacin pero cabe aclarar que
son diferentes; puesto que la interpretacin presupone la existencia de
la norma a la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando la
interpretacin resulta impotente para resolver un caso concreto, el
intrprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a
cumplir una funcin integradora, es decir, completar o llenar los vacos.
La integracin del derecho, que constituye la tercera etapa de la
aplicacin del derecho (la primera es la aplicacin y la segunda la
interpretacin), es la ms compleja y difcil: mientras la aplicacin y la
interpretacin arriban a soluciones ms certeras y de mayor autoridad
por derivar en forma natural de un texto indiscutible, la integracin est
sujeta en mayor grado al error pues la solucin deriva de la inexistencia
de normas positivas. En este tipo de solucin, el magistrado cumple con
una labor de creacin, pues su resultado consiste en imaginar o imponer
una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurdico para
completar su vaco. Es decir que en cierta forma el juez acta por una
especie de delegacin legislativa, otorgando validez decisoria a lo que
ste resuelva aplicando principios preestablecidos.
No obstante, debe dejarse en claro que la decisin del juez ante alguna
laguna del derecho (la integracin) no es arbitraria: la conformacin de
estas nuevas normas deben atender algunos aspectos: La elaboracin
de normas en cumplimiento de la misin integradora no es una forma
de creacin jurdica autnoma del juez, sino una recomposicin jurdica
de acuerdo a la normativa existente.
La integracin debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas
que el derecho autoriza. Por ejemplo, el Cdigo Civil establece que "Si
una cuestin no puede resolverse ni por las palabras o el espritu de la

ley, se atender al principio de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuera
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo
en consideracin las circunstancias del caso".
La integracin se apoya en la tradicin jurdica, debiendo el juez
consecuentemente resolver agotando su sed de justicia, buscando la
solucin en todo el material que el derecho le suministra.
En ausencia de criterios, frente a la prohibicin del remedio o sancin, o
cuando la decisin implique imponer un deber de hacer o admitir frente
al Estado, desaparece la obligacin de integrar: la consagracin de la
libertad es la decisin adecuada.
La integracin del derecho est excluida totalmente en materia penal:
ningn habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso.
Mtodos de Integracin: en la actualidad los mtodos de integracin
son: la Heterointegracin y la Autointegracin.

4.1 HETEROINTEGRACIN: Llamados tambin Derecho Supletorios,
mediante este mtodo se recurre a un sector del Ordenamiento
diferente a donde se encontr la laguna o vaci. Anteriormente
era el Derecho Romano el que desempeaba este rol, supliendo
o llenando los vacos; actualmente su aplicacin se ha relegado
al Derecho Civil con respecto a otras materias, as v.gr: la
legislacin laboral se remite al Cdigo civil en caso de normas
referentes a los contratos laborales y sus condiciones de forma y
plazo.

A su vez abarca tambin la aplicacin de la
costumbre, jurisprudencia y doctrina. Por eso se dice que este
mtodo ms que ser una integracin del ordenamiento legislado

es una integracin apoyndose en todo el Ordenamiento Jurdico
(ley, costumbre, casustica).

4.1.1 LA SUPLETORIEDAD DE LA NORMA CIVIL

El Cdigo civil posee una vocacin totalizadora haciendo que sus
normas traspasen la esfera de lo privado y regulen otras ramas del
Derecho.
El Derecho Civil es sin embargo el tronco base de todas estas
nuevas disciplinas que por dems, continan su evolucin
convirtindose el derecho comn en una suerte de filtro
hermenutico destinado a armonizar y dar coherencia al Sistema
Jurdico. Se habla aqu de una dependencia justificada del
Derecho Especial al Derecho Civil ya que se permite observar la
existencia de un Sistema Jurdico como conjunto integrado de
normas que no operan como estancos separados sino que se
alimentan de un tronco comn.

DE QU FORMA ACTA LA SUPLETORIEDAD DEL CDIGO CIVIL
ANTE UN VACO LEGAL?
Las mismas legislaciones especiales se remiten de manera
explcita en muchos casos al Cdigo Civil para suplir, subsanar o
cubrir las insuficiencias normativas, pero tambin hay otro gran
grupo que no hace referencia a la remisin al Cdigo Civil en
caso de vaci; es en este punto donde hace su aparicin lo
estipulado en la ltima lnea del Art. IX del Ttulo Preliminar:
"siempre que no sean incompatibles con su naturaleza".

As ante un vaco legal se podr remitir al cdigo Civil siempre que
aquello norma no sea incompatible con la naturaleza del mbito
normativo en el que pensamos aplicar la Supletoriedad.
Por la no incompatibilidad de naturaleza se entiende que entre la
norma supletoria y el ordenamiento legislativo donde se lo
implicar debe existir una congruencia de principios.
El principio de Supletoriedad debe ir de la mano con el
procedimiento de integracin que se liga para enfrentar un vaco
lCHegal; esto en virtud de conservar la coherencia y plenitud del
sistema jurdico, claro est siempre que no sea incompatible con
la naturaleza de la materia.

4.2 LA AUTOINTEGRACIN: La integracin se da dentro de un
mismo sector del ordenamiento, recurrindose a la misma ley
para llenar el vaco de otra ley, para lo cual se vale de la
analoga y de los principios generales.

4.2.1 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Los principios
Generales del Derecho son aquellos postulados, ideas,
frmulas bsicas o fundamentales que constituyen la base
de todo nuestro Ordenamiento Jurdico permitiendo a
travs de ellos la creacin, orientacin e integracin del
ordenamiento legal.

Su vital importancia radica segn Garca Enterra, en que
aquellos principios son los nicos capaces de armonizar e
integrar ese acumulado de normas permanente y catico
que es la legislacin, hasta convertirla en un sistema
operante y fluido.


El Ordenamiento Jurdico se basa en los Principios
Generales del Derecho para llenar, subsanar o cubrir los
vacos legales, tanto es as que se le hace mencin en
forma explcita en el Art. VIII y en forma implcita en los Art.
IV (analoga) y IX (supletoriedad) del Ttulo Preliminar. Cabe
precisar algunos aspectos referentes a este punto pata
tener una cabal comprensin de la forma de aplicacin de
los Principios Generales del Derecho en las lagunas de la
ley.

Cuando se habla de Principios Generales de Derecho en el
Art. VIII no se detalla si los principios a aplicar son los
referidos al campo o rama del Derecho donde se analiza el
vaco o si hablan de principios que rigen a todo el
Ordenamiento Jurdico. Los Principios en los que el
legislador se ha inspirado para dar la ley, son principios
positivizados que estn dentro del Derecho Escrito siendo
estos utilizados con el fin de cubrir los vacos existentes.

En cuanto a la aplicacin de los Principios Generales del
Derecho no positivizados su uso no debe ir en contra de los
principios contenidos en la ley y a su vez respetndose la
jerarqua de los principios del Derecho Peruano sobre todo
que no lo es.

Estos principios son utilizados por los jueces, legisladores, los
creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para
integrar lagunas legales o para interpretar normas jurdicas
cuya aplicacin resulta dudosa.


Los principios generales cumplen dos funciones
primordialmente:

1. Inspiran al legislador. Al elaborarse las leyes, los
autores usualmente toman en cuenta para el diseo
normativo los principios que consideran ms
adecuados y, as, los introducen en el sentido de las
normas. Es por ello que su transliteralidad permite
descubrirlos en muchos casos.

2. Los principios generales se utilizan en casos de
interpretacin para llevar acabo el mtodo
sistemtico por comparacin con otras normas, en la
medida que la ratio legis est estrechamente
emparentada a los principios. Tambin intervienen en
el mtodo sistemtico por ubicacin de la norma en
el sistema porque, a travs de l, aclaramos el
sentido normativo, recurriendo, entre otros medios, a
los principios generales del grupo normativo
respectivo.

3. Muchos principios del Derecho estn contenidos en
los apotegmas jurdicos de interpretacin y, por
consiguiente, asumen dicha funcin.

4. Ciertos principios generales, sobre todo los de
contenido valorativo, influyen en la definicin de la
posicin axiomtica de interpretacin.


En relacin a ellos, en nuestra legislacin existen dos normas
complementarias:

Una es el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, que
establece:

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
[...] 8. El principio de no dejar de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse
los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario [...]

La otra es el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil:

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deben
aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la
ley, lo que alude a Insuficiencia de las normas existentes
para regular el caso que se presenta y que requiere solucin
por la justicia. Esta deficiencia puede ser ms o menos
considerable y, por lo tanto, dar lugar a una interpretacin
extensiva, o a una situacin que requiere de la integracin
jurdica. Ms claramente an, se refieren a las lagunas del
Derecho cuando hablan de defecto dela ley, lo que aqu
quiere decir que estamos ante la ausencia de norma para
el caso

Dejando de lado la eventual vinculacin que esto tiene con

la interpretacin jurdica, ocupmonos de la relacin entre
los principios generales del Derecho y la integracin.
En este punto hay tambin una precisin interesante, pues
se habla tanto de los principios generales del Derecho,
como en especial, de los principios que informan al
Derecho peruano. Esto quiere decir que podemos tener
dos tipos de principios generales: unos referidos a todos los
Derechos y, otros, particulares del nuestro.

.
SEGN MARCIAL RUBIO CORREA:

Los principios generales del Derecho son conceptos o
proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica, que
informan la estructura, la forma de operacin y el contenido
mismo de las normas, grupos normativos, subconjuntos,
conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden
estar recogidos o no en la legislacin, pero el que no lo
estn no es bice para su existencia y funcionamiento.

Los principios pueden ser, en un mbito, conceptos
susceptibles de definicin antes que proposiciones. Tal es el
caso de la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la
democracia, etctera. En todos estos casos puede haber
diferentes versiones segn las convicciones que cada uno
tenga sobre ellos, y esas convicciones pueden ser ms o
menos distintas segn las pocas. Sin embargo, para todos
funciona la misma regla: una vez definidos con acuerdo
intersubjetivo bsico, rigen como grandes informadores del
funcionamiento del Derecho.


Los principios tambin pueden ser proposiciones,
entendidas estas como enunciados con vocacin
normativa. Tal es el caso de, por ejemplo, El primer derecho
es mejor derecho, o La ley especial prima sobre la
general o Debe seguirse como principio general que el
legislador ni se contradice ni se equivoca. Estos principios, a
diferencia de los anteriores, no son susceptibles de ser
definidos porque no son conceptos.

Los principios generales cumplen diversas funciones dentro
del Derecho. Algunos informan la estructura del sistema
jurdico. Tal es el caso del principio de constitucionalidad,
del de legalidad, del de la competencia en materia
normativa, etctera; tambin pueden regular su forma de
operacin, como Primer derecho es mejor derecho o el
de primaca de la ley especial; otros, finalmente, informan el
contenido mismo de las normas, como por ejemplo el
principio democrtico, el de libertad personal, etctera.

Finalmente, para ampliar la definicin de los principios
generales del Derecho dada al inicio de este subcaptulo,
podemos decir que pueden estar o no contenidos en las
normas legislativas, lo que no afecta su vigencia. As, los
principios de no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin
proceso con garantas, que son propios del derecho penal,
estn recogidos en los primeros artculos del Cdigo Penal y
en el mismo texto constitucional. Lo propio ocurre con los
referentes a las formas democrticas y republicanas de
organizacin del Estado. Sin embargo, en nuestro Derecho
escrito no existe una definicin del Derecho como el arte de
lo justo, equivalente a la que contiene la Instituta de

Justiniano. Ello no significa, no obstante, que en el Per este
principio general no rija.

Esto quiere decir que los principios generales pueden
obtenerse a partir del estudio de la ratio de los textos de las
normas, grupos, subconjuntos, conjuntos, etctera, pero que
tambin pueden ser obtenidos a partir de otros medios,
principalmente la doctrina. Esto hace notar la importancia
que, para el adecuado manejo del Derecho, tiene el
estudio constante de sus diversas fuentes, no solo en sus
textos, sino tambin en el sentido y significados transliterales
que pueden obtenerse de ellas en relacin a los principios
generales.

4.2.1.1 PRINCIPALES PRINCIPIOS DEL DERECHO:

4.2.1.1.1 EQUIDAD: El concepto de equidad fue
desarrollada por Aristteles en su tica a
Nicmaco, libro X, cap. V, donde nos dice que
la equidad es una rectificacin de la justicia
rigurosamente legal. La equidad es dar a cada
quien lo que le corresponde segn la ley.
4.2.1.1.2 BUENA FE: La buena fe (del latn, bona fides) es
un principio general del Derecho, consistente
en el estado mental de honradez, de
conviccin en cuanto a la verdad o exactitud
de un asunto, hecho u opinin, ttulo de
propiedad, o la rectitud de una conducta.
Exige una conducta recta u honesta en relacin

con las partes interesadas en
un acto, contrato o proceso.
Para efectos del Derecho procesal, Eduardo
Couture lo defina como la "calidad jurdica de
la conducta legalmente exigida de actuar en el
proceso con probidad, con el sincero
convencimiento de hallarse asistido de razn".
En este sentido, este principio busca impedir las
actuaciones abusivas de las partes, que tengan
por finalidad dilatar un juicio.
La buena fe es aplicada en diversas ramas
del Derecho. En el Derecho civil, por ejemplo, a
efectos de la prescripcin adquisitiva de un
bien, en virtud del cual a quien lo ha posedo
de "buena fe" se le exige un menor tiempo que
a aquel que lo ha hecho de "mala fe". En
general, en las diversas ramas del Derecho
reciben un tratamiento diferenciado las
personas que actuaron de buena o de mala fe.
En los circuitos polticos del siglo en curso
(generalmente latinoamericanos), se utiliza la
denominacin "probidad" como condicin de
bondad, rectitud o transparencia en el
proceder de los empleados pblicos; puede
contraponerse al trmino "corrupcin".
4.2.1.1.3 SOLIDARIDAD: Principio constitucional de
naturaleza esencialmente econmico-social,
complementario de los principios de unidad y
de autonoma, en virtud del cual debe tenderse

al logro del equilibrio econmico y social,
instrumentando para ello medidas adecuadas.

: Contiene dos reglas:
A) Un individuo jurdicamente vinculado no debe
nunca ser excluido de la comunidad por la
arbitrariedad de otro.

B) Todo poder de disposicin otorgado por el
Derecho slo podr excluir a los dems del tal
modo que en el excluido se siga viendo al
prjimo.

4.2.1.1.4 PROHIBICIN DEL ABUSO DEL DERECHO: Se
denomina abuso del derecho a la situacin que
se produce cuando el titular de un derecho
subjetivo acta de modo tal que su conducta
concuerda con la norma legal que concede la
facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la
buena fe, la moral, las buenas costumbres o los
fines sociales y econmicos del Derecho.
Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio
de un derecho acta con culpa o dolo, sin
utilidad para s y causando daos a terceros.
No admitir el abuso de derecho significara
impedir que ni los poderes del tu Estado ni los
particulares puedan, al amparo del ejercicio de
un derecho fundamental, limitar o atacar a otro
derecho fundamental o bien para desviarse de
los lmites intrnsecos en el ejercicio del derecho
de que se trate.

4.2.1.1.5 PRINCIPIO DE LA TUTELA JURISDIDICCIONAL
EFECTIVA: Se denomina tutela judicial efectiva al
Derecho reconocido por la Constitucin como
consecuencia del Estado de Derecho, en el que
se elimina la autotutela, siendo los rganos
judiciales quienes dirimen las controversias y
poseen el monopolio de
la administracin de justicia. Conforme al artculo
69 de la Constitucin Dominicana, todas
las personas tienen derecho a obtener
la tutela Judicial efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses, sin que,
en ningn caso, pueda producirse indefensin.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende
en un triple e inescindible enfoque: a) La libertad
de acceso a la justicia, eliminando los obstculos
procesales que pudieran impedirlo. b) De obtener
una sentencia de fondo, es decir motivada y
fundada, en un tiempo razonable, ms all del
acierto de dicha decisin. c) Que esa sentencia
se cumpla, o sea a la ejecutoriedad del fallo

4.2.1.1.6 PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO: El debido
proceso es un principio legal por lo tanto el
gobierno debe respetar todos los derechos
legales que posee una persona segn la ley.
El debido proceso es un principio
jurdico procesal segn el cual toda persona tiene
derecho a ciertas garantas mnimas, tendientes a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro

del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser
odo y a hacer valer sus pretensiones legitimas
frente al juez. El debido proceso establece que el
gobierno est subordinado a las leyes del pas que
protegen a las personas del estado. Cuando el
gobierno daa a una persona sin seguir
exactamente el curso de la ley incurre en una
violacin del debido proceso lo que incumple el
mandato de la ley.
El debido proceso se ha interpretado
frecuentemente como un lmite a las leyes y los
procedimientos legales (vase Debido proceso
fundamental) por lo que los jueces, no
los legisladores, deben definir y garantizar los
principios fundamentales de la imparcialidad,
justicia y libertad. Esta interpretacin resulta
controvertida, y es anloga al concepto de
justicia natural y a la justicia de procedimiento
usada en otras jurisdicciones. Esta interpretacin
del proceso debido se expresa a veces como que
un mandato del gobierno no debe ser parcial con
la gente y no debe abusar fsicamente de ellos.

4.2.1.1.7 PRINCIPIO DE DERECHO A LA DEFENSA: El derecho
a la defensa es el derecho de una persona, fsica
o jurdica, o de algn colectivo a defenderse ante
un tribunal de justicia de los cargos que se
imputan con plenas garantas de igualdad e
independencia. Se trata de un derecho que se da
todos los rdenes jurisdiccionales, y se aplica en
cualquiera de las fases del procedimiento

penal (sumario, intermedia y juicio oral)
y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). As
mismo, se impone a los tribunales de justicia el
deber de evitar desequilibrios en la posicin
procesal de ambas partes e impedir que las
limitaciones de alguna de las partes puedan
desembocar en una situacin de indefensin.

4.2.1.1.8 PRINCIPIO A LA IMPARCIALIDAD: Este principio
desarrolla la integridad del juez, con respecto a
las partes por eso hace alusin a la neutralidad
que este debe tener y asumir al momento de
conducir un proceso, en cualquier tipo de litigio.
no puede existir una inclinacin hacia ninguna de
las partes, el juez debe fallar en derecho

4.2.1.1.9 PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: Este
principio reviste gran relevancia dentro de la
Teora General de los Contratos, y en materia de
contratos de Propiedad Intelectual su importancia
es claramente perceptible, ya que una de las
consecuencias ms importantes de este principio
consiste en la posibilidad de que los particulares
celebren convenciones de cualquier tipo, an no
reglamentadas expresamente por la ley. Es as
como sirve de fundamento para la existencia de
contratos innominados, como los contratos de
transferencia de tecnologa o los contratos de
franquicia.


4.2.1.1.10 PRINCIPIO BLUTRACHE: BLUTRACHE O "VENGANZA
DE SANGRE": Es un principio de Derecho propio de
la idiosincrasia jurdica de los pueblos germanos.
La venganza de sangre tomaba entidad cuando
un miembro de una determinada Sippe (colectivo
familiar germnico) mora o era daado por algn
individuo. Ello permita al resto de miembros de la
Sippe de la vctima devolver la agresin, de
manera que quedaban exentos de culpa si
mataban o daaban a aquel que mat o da a
su familiar. (no existe en derecho argentino)

4.2.1.1.11 PRINCIPIO CONTRACTUS LEX: Contractus lex es una
locucin latina, que significa ley del contrato, y
que es utilizada para referirse al principio general
del derecho civil, que establece que el contrato
es norma jurdica vlida entre las partes
contratantes.
La definicin que se hace hoy en da, en
sustitucin de la clsica, viene a determinar que el
contrato produce una vinculacin respaldada por
el ordenamiento jurdico entre las partes
contratantes, as como una vinculacin de cara a
determinados beneficiarios del contrato. El
fundamento de dicha vinculacin es la
autonoma de la voluntad.

4.2.1.1.12 PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO: Es una locucin
latina, que expresa el principio jurdico de que en
caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia
probatoria, se favorecer al imputado o acusado
(reo). Es uno de los pilares del Derecho penal, que

va ntimamente ligado al principio de legalidad, y
podra traducirse como "ante la duda a favor del
reo". Su aplicacin prctica est basada en el
principio de que toda persona es inocente hasta
que se demuestre su culpabilidad. En caso de que
el juez no est seguro de sta, y as lo argumente
en la sentencia, deber entonces dictar un fallo
absolutorio.

4.2.1.1.13 PRINCIPIO NULLA POENA SINE CULPA: Es una
locucin latina, que puede traducirse al espaol
como "no hay pena sin culpa", utilizada en el
mbito del Derecho penal.
La expresin plasma uno de los principios
fundamentales del Derecho penal, mediante el
cual ninguna persona puede ser condenada por
un delito si no existe dolo o, al menos, culpa, en la
accin antijurdica que caus un dao.
Es decir, debe existir culpabilidad en la conducta,
eliminndose la responsabilidad objetiva (que, sin
embargo, si que se puede admitir en ocasiones
para sanciones administrativas), y se exige que
siempre exista una relacin culpable entre el
acusado y el acto realizado.
Por ello, se eximen de responsabilidad penal casos
como la fuerza mayor, la defensa propia o el
estado de necesidad, y se establece el principio
de que nadie puede responder por los delitos que
ha causado otra persona (en este caso, hay que
tener en cuenta que en ordenamientos jurdicos
primitivos, en ocasiones, responda toda la familia
por el delito de uno de sus miembros).

4.2.1.1.14 PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA: Es una
locucin latina, que se traduce como "lo pactado
obliga", que expresa que toda convencin debe
ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo
con lo pactado. Constituye un principio bsico del
derecho civil (especficamente relacionado con
los contratos) y del derecho internacional.
En materia internacional se seala que: "Todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe" (segn lo seala
el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969 y mismo artculo
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados celebrados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales de 1986). Esta
consigna, acuada en pocas de la antigua
Roma y segn la cual los pactos deben
honrarse, es una de las bases fundacionales de la
confianza que la sociedad deposita en s misma.

4.2.1.1.15 PRINCIPIO DE DIFERENCIA: Definido por el filsofo
John Rawls, requiere un balance de las
desigualdades sociales y econmicas en
beneficio de los menos favorecidos en la
sociedad.

El Estatuto de autonoma de Catalua de 2006, en
su artculo 88, lo define como: Las leyes que
afectan al rgimen jurdico, orgnico, funcional,
competencial y financiero de los municipios

deben tener en cuenta necesariamente las
diferentes caractersticas demogrficas,
geogrficas, funcionales, organizativas, de
dimensin y de capacidad de gestin que
tienen.

4.2.1.1.16 PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Es un principio propio
del derecho pblico, que tiene como objetivo
garantizar la seguridad jurdica. Rige, entre otras
ramas, en el Derecho penal y el Derecho
tributario. En el Derecho Tributario podemos definir
que por medio de este principio se exige que la
ley establezca de una manera clara el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema
o la base para determinar el hecho imponible, la
fecha de pago, las infracciones, sanciones y las
exenciones, as como el rgano legalizado para
recibir el pago de los tributos.
Con objeto de reforzar este principio se establece
la reserva de Ley, que obliga a regular la materia
concreta con normas que posean rango de Ley.
Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento
y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo.
Este principio sirve tambin para dar ms
facultades al poder legislativo en ciertas materias,
de sensibilidad especial relativas a la afectacin
de derechos fundamentales. Por lo tanto, es una
forma de impulsar la separacin de poderes.

4.2.1.1.17 PRINCIPIO DE PRECAUCIN: Mediante resolucin
tomada por el Consejo Europeo en diciembre del
2000 en Niza, los estados miembro de la Unin

Europea precisaron el principio de precaucin.
Cuando una evaluacin pluridisciplinaria,
contradictoria, independiente y transparente,
realizada sobre la base de datos disponibles, no
permite concluir con certeza sobre un cierto nivel
de riesgo, entonces las medidas de gestin del
riesgo deben ser tomadas sobre la base de una
apreciacin poltica que determine el nivel de
proteccin buscado. Dichas medidas deben,
cuando es posible la eleccin, representar las
soluciones menos restrictivas para los intercambios
comerciales, respetar el principio de
proporcionalidad teniendo en cuenta riesgos a
corto y a largo plazo, y por ltimo ser
reexaminadas frecuentemente de acuerdo con la
evolucin de los conocimientos cientficos. Por
ltimo, el Consejo europeo acentu la
importancia de la consulta e informacin a la
sociedad civil.

4.2.1.1.18 PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD: Es un imperativo
de derecho ambiental, formulado por primera vez
por Hans Jonas siguiendo la forma del imperativo
categrico kantiano:

Obra de tal modo que los efectos de tu accin
sean compatibles con la permanencia de una
vida humana autntica en la Tierra.

4.2.1.1.19 PRINCIPIO ESPIRITUALISTA: Es un principio del
derecho civil que establece que el
consentimiento es el elemento contractual ms

importante, y aquel que a priori determina la
perfeccin del contrato.
Est ntimamente relacionado con el principio de
autonoma de la voluntad, pues al establecer el
consentimiento como elemento fundamental del
contrato, parte de la existencia de una voluntad
para generar el consentimiento, y adems
desemboca en la autorregulacin de las
relaciones jurdicas del individuo, en combinacin
con el principio contractus lex.

4.2.2 ANALOGA: La analoga es un mtodo de integracin
jurdica mediante el cual la consecuencia de una norma
jurdica se aplica a un hecho distinto de aquel que
considera el supuesto de dicha norma, pero que le es
semejante en sustancia.
Es aquel procedimiento de integracin jurdica mediante la
cual ante un hecho en particular que no tiene regulacin
se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido
a que entre ambos existe una misma identidad de razn.
Aquello no se aplica en leyes que establezcan excepciones
o restrinjan derechos.
El uso de la analoga implica necesariamente creacin
o innovacin del Derecho. Podemos distinguir dos clases
resaltantes de analoga: la legis y la Iuri. Por la primeras se
toma una ley que regula un caso similar al que se plantea
sin solucin para luego establecer la identidad de razn se
podr aplicar la Integracin jurdica. Por la segunda se
obtiene la nueva regla a partir de todo o parte del
Ordenamiento Jurdico extrayndose por induccin la
identidad de razn (ratio legis) a aplicar entre ambas.
Como vemos:

La identidad de razn es el punto neurlgico dentro de la
analoga. Se entiende as a la razn de la ley (la ratio legis)
que no es parte del texto de la norma sino una expresin
de su sentido transliteral, el que precisamente proviene de
los principios en ella incorporados.
La analoga se funda en el principio A IGUAL RAZN IGUAL
DERECHO, en el principio de igualdad (o regla formal de
justicia) que prescribe que se debatan tratar por igual los
casos semejantes (igualdad en los aspectos relevantes); por
ms que la analoga Luri aplique principios estos son
extrados de leyes por lo tanto de hablan de principios
positivizados perteneciente al derecho escrito.

Respetndose as su cualidad de auto integracin.
Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la
existente a otro caso por existir identidad de razn.

Simplificada y formalizadamente la analoga funciona as:

1. El supuesto de la norma jurdica describe un hecho con
caractersticas A, B, C, D y le asigna lgico-jurdicamente
la consecuencia X.
2. En la realidad se da un caso cuyas caractersticas son A,
B, C, E; por lo tanto este caso real no es considerado
exactamente dentro de la norma antedicha.
3. El agente que aplica el Derecho en este caso, analiza las
semejanzas y diferencias entre los dos hechos anteriores, el
descrito como A, B, C, D y el que ocurre como A, B, C, E
y concluye que lo esencial de ambos es el grupo de
caractersticas A, B, C siendo accesorios y no relevantes
los rasgos D y E, (que constituyen la diferencia entre
ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.

4. El agente no encuentra en el sistema jurdico ninguna
limitacin ni impedimento para que al hecho A, B, C, E
siga la consecuencia X.
5. El agente asigna al hecho A, B, C, E la consecuencia
X.

Es as que a partir de la norma jurdica Si (A, B, C, D),
entonces X, el agente ha integrado (creado) por el
procedimiento analgico una nueva norma jurdica que
dice Si (A, B, C, E), entonces X.

4.2.2.1 LAS CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGA:

De los cinco pasos anteriores que hemos descrito como el
modo operativo simplificado en que funciona la analoga,
dos son importantes de desarrollar en la medida que no son
evidentes por s mismos: el tercero, en el que se descubre la
identidad en tres elementos esenciales y la diferencia en
dos accesorios; y el cuarto, en el que no se encuentra
impedimento ni limitacin para proceder a integrar
analgicamente la nueva norma. Vemoslos uno por uno.

4.2.2.1.1 EL REQUISITO DE LA SEMEJANZA ESENCIAL Y LA
RATIO LEGIS:
Para proceder a la integracin por analoga, el
agente de Derecho realiza una operacin volitiva,
es decir, toma una opcin no demostrable
lgicamente, en virtud de la cual decide que el
hecho ocurrido en la realidad es esencialmente
igual al que describe el supuesto de la norma
cuya consecuencia aplica, aun cuando es de
hecho distinto de l. Esta opcin no es

demostrable por los procedimientos rigurosos de la
lgica y, por lo tanto, no es en s misma correcta o
incorrecta sino, ms bien, razonable o no
razonable y, por tanto, sometida a crtica y a la
disensin. En otras palabras, es esencialmente
discutible.

Por ello, se requiere de algunas pocas pautas de
razonabilidad en el procedimiento analgico,
para evitar arbitrariedades en el manejo del
sistema jurdico en su conjunto. En esta parte,
corresponde hacer mencin a dos de ellas: una es
precisar en qu puede consistir la semejanza
esencial y, la otra, es recordar el carcter
restrictivo de la analoga.
Tenemos que partir de un asunto elemental: una
cosa es la semejanza y otra la identidad. Esta
ltima ocurre, para efectos de lo que venimos
tratando, cuando el hecho descrito en el supuesto
de la norma y el que ocurre en la realidad, son
uno y mismo concepto, no importando que, por la
simplificacin a que hace recurso el lenguaje
normativo, no estn descritos en el supuesto de la
norma todos los detalles que el caso tiene en la
realidad.

Por ejemplo, tenemos el inciso 2 del artculo 2 de
la Constitucin que dice:

Toda persona tiene derecho:
[...] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo,

idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole [...].

Aqu, la Constitucin no da ms detalles sobre la
situacin en que varn y mujer tienen igualdad
ante la ley. No importa que sean ambos jvenes o
maduros, estn en el colegio, la universidad o en
un lugar de descanso. Todos estos son accidentes
que no estn considerados en la Constitucin
pero que, en caso alguno, afectan la identidad
de la situacin: en cualquier caso en que
confluyan varn y mujer en una relacin, estn en
pie esencial de igualdad frente al Derecho.

La identidad entre el hecho descrito en el
supuesto y el hecho de la realidad entonces no es
la identidad plena y total, sino la identidad entre
los rasgos descritos y elementos diferentes, pero en
la que el hecho de la realidad es parecido en
esencia al descrito en la norma.

Podemos utilizar el ejemplo del error y la
ignorancia. El artculo 201 del Cdigo Civil dice: El
error es causa de anulacin del acto jurdico
cuando sea esencial y conocible por la otra
parte.
Dejemos de lado los problemas de esencialidad y
de conocimiento del error, que no pertenecen a
la problemtica que ahora tratamos. El error (que
puede causar la anulacin del acto jurdico en el
que ocurre) es generalmente definido como una
errnea apreciacin de los hechos o del Derecho

aplicable a una situacin determinada.

Estrictamente hablando, el error es un
conocimiento desnaturalizado por dos posibles
razones: o se ha conocido parte de la verdad y no
toda ella (tanto de los hechos como del Derecho);
o se ha conocido toda la verdad pero se ha
hecho una interpretacin equivocada de dichos
conocimientos.

La ignorancia es cosa distinta; supone el
desconocimiento de los hechos o del Derecho. En
esto es totalmente distinta de los diversos
fenmenos de error, incluido aquel en el que se
conocen parcialmente las cosas, porque
ignorancia es desconocimiento total en tanto que
error (en ese caso), es desconocimiento parcial.
Sin embargo, la literatura especializada est de
acuerdo en asignar a la ignorancia los mismos
efectos que al error, es decir, en tratar a la
ignorancia como si fuera un simple error.

Si recurrimos a la formalizacin ABCD y ABCE
hecha antes, llegaremos a la conclusin de que
error e ignorancia son sustantivamente
semejantes, solo que en el error hay un
conocimiento de las cosas (D), en tanto que en la
ignorancia hay desconocimiento total (E). En lo
dems son iguales: en los dos hay una
equivocacin (A), en los dos hay una errada e
involuntaria expresin de voluntad que emerge de
la equivocacin (B) y en los dos hay la idea de

anular el acto (C) por parte de quien incurri en el
error o la ignorancia.

Desde luego, en la absolucin de casos concretos
podremos encontrar personas que opinen que esa
ignorancia no es asimilable a todos los detalles del
error considerados en el Cdigo, en tanto que
otros estimarn que s lo es. En esto est la
discrepancia que siempre aparece en torno a las
semejanzas jurdicas. Pero, precisamente, de eso
se trata esta compleja parte de nuestro sistema
jurdico. Una semejanza esencial siempre ser
discutible y casi nunca comprobable en el estricto
sentido de la palabra.

La ratio legis encontrada en este caso, es que el
hecho de que una persona acte en ignorancia
de una situacin o un derecho, en principio no la
perjudica si dicha ignorancia ha sido esencial y
conocible. Al propio tiempo, esa ratio legis asume
que la ignorancia parcial del error y la ignorancia
total de los casos de ignorancia estrictamente
hablando, son sustantivamente similares (y en
realidad as parece ser el caso).

Como corolario, podemos concluir lo siguiente: la
analoga ofrece serios peligros de deformar el
sistema jurdico por lo que debe utilizarse
restrictivamente y ello equivale a decir que el
agente aplicador del Derecho debe recurrir a ella
cuando, a su juicio, la ratio legis permite ver una

semejanza esencial sumamente clara entre el
supuesto de la norma y el hecho real al que se
pretende aplicar la consecuencia. El que la
analoga sea casi siempre discutible abona en la
importancia de esta reflexin.

Si tratamos de hacer un breve resumen de lo
dicho hasta aqu, podemos concluir diciendo que
la analoga es un mtodo de integracin que se
fundamenta en la determinacin de la ratio legis
de la norma, como criterio definitorio de la
semejanza o no existente entre los rasgos
esenciales de la descripcin hecha en el supuesto
y los que tiene el hecho ocurrido en la realidad, al
que se pretende atribuir la consecuencia jurdica
de la norma. La analoga importa siempre una
decisin volitiva del agente que recurre a ella y en
la inmensa mayora de los casos es bastante
discutible. Por ello, su utilizacin debe hacerse con
criterio restrictivo y solo cuando la razonabilidad
del mtodo analgico le aparece sumamente
slida al agente aplicador del Derecho.

4.2.2.1.2 IMPEDIMENTO O LIMITACIN PARA LA ANALOGA:

No obstante encontrar el agente aplicador del
Derecho una indiscutible semejanza esencial
segn la ratio legis, en las condiciones
establecidas en el pargrafo anterior, debe hacer
algunas otras indagaciones y tomar en cuenta
ciertos principios adicionales para proceder a la
analoga.

Ello es materia sum am ente complicada que no
podemos agotar en este trabajo y que, por lo
dems, est en permanente evolucin como lo
est el propio Derecho. No hay afirmaciones de
validez universal, pero s tenemos ciertas reglas
generales que pueden ser tiles. Las exponemos a
continuacin:

1. No puede establecerse normas de sancin va
la analoga. (Por ello, no procede en el derecho
penal, en abundancia a lo ya establecido
expresamente por la Constitucin).
2. No puede crearse tributos ni concederse
exoneraciones ni extenderse las disposiciones
tributarias por analoga, a personas o supuestos
distintos que los sealados en la ley.
3. Las obligaciones y prohibiciones, excepcin
hecha para las prohibiciones del argumento ab
minoris ad maius (ver posteriormente), solo pueden
establecerse por norma expresa a las personas en
virtud de que Nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohbe. (Literal a. del inciso 24 del artculo 2
de la Constitucin). Tampoco pueden
establecerse anlogamente a los funcionarios y
organismos con atribuciones especficas: de sus
atribuciones ellos hacen uso en base a la
discrecionalidad cuando es procedente y solo lo
que se les m anda como obligacin o prohibicin
de manera expresa adquiere la condicin de tal.
4. No procede utilizar la analoga a partir de
normas prohibitivas, excepcionales, especiales, o

de las que restringen derechos, pues son normas
cuya ratio legis implica, esencialmente, una
aplicacin restrictiva y no extensiva.
5. La analoga debe utilizarse, en todo caso,
dentro de cada conjunto del sistema jurdico y,
solo por excepcin, entre conjuntos diversos
cuando la naturaleza de los principios de uno y
otro conjunto es similar en relacin al caso de que
se trate.

En definitiva, estas reglas ratifican una vez ms
que a la analoga hay que recurrir restrictivamente
y tomando varias precauciones. Esto en ningn
modo significa pretender que la analoga debe
ser raramente utilizada. Ms bien, quiere llamar la
atencin sobre su naturaleza dentro del Derecho y
sobre la forma como puede atentar contra el
sistema estructural del Derecho. En otras palabras:
la analoga es algo permitido y, en muchos casos,
deseable dentro del Derecho pero debe utilizarse
sin violentar los contenidos normativos explcitos ni
los principios de orden general que regulan a los
grupos normativos, conjuntos, subconjuntos y al
sistema jurdico general.

4.2.2.2 LAS FORMAS EN LAS QUE APARECE LA ANALOGA:
Tradicionalmente, en el Derecho se ha trabajado
cuatro argumentos bajo la forma de apotegmas
jurdicos que ayudan a la interpretacin. Sin
embargo, propiamente hablando, ellos son

materializaciones concretas de la analoga con
diversas caractersticas: el primero es el argumento a
pari cuyo significado es: Donde hay la misma razn
hay el mismo derecho; el segundo es el a fortiori: Si
puede hacer A, con mayor razn puede hacer B; el
tercero es el argumento ab maioris ad minus cuyo
texto es: Quien puede lo ms puede lo menos; y, el
cuarto es el argumento ab minoris ad maius: Si no
puede lo menos tampoco puede lo ms.

4.2.2.2.1 EL ARGUMENTO A PARI:

Segn el argumento a pari, donde hay la misma
razn hay el mismo derecho. El argumento recurre
claramente a la ratio legis de la manera como
hemos visto en pginas anteriores y constituye el
arquetipo de la analoga propiam ente hablando.

Esquemticamente, este argumento puede referirse
as:

A puede hacer X;
X es sustantivamente semejante a Y;
A no est impedido ni limitado de hacer Y;
Por consiguiente, A puede hacer Y.

Este esquema nos permite ver el resumen del
proceso de integracin de la norma analgica. En
un ejemplo concreto, podramos traducir los trminos
anteriores de la siguiente manera:


El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el
Presupuesto (Constitucin, artculo 102 inciso 4);
Aprobar el Presupuesto es sustantivamente
semejante a modificarlo;
El Congreso no est impedido ni limitado de
modificar el Presupuesto;
Por consiguiente, el Congreso puede modificar el
Presupuesto.

Es importante notar la forma como acta el tercer
trmino del encadenamiento, porque bien pudiera
suceder que una norma jurdica dijese, por ejemplo
Una vez aprobado, el Presupuesto no puede ser
modificado sino transcurrida la mitad de su
ejecucin, o algo similar, en cuyo caso la atribucin
de aprobar no significara necesariamente la
atribucin de modificar.
Sin embargo, el argumento a pari tambin puede
permitir que la misma consecuencia normada sea
aplicada a un supuesto distinto pero semejante. Su
esquematizacin sera:

Si A, entonces X;
A es sustantivamente semejante a B;
No est impedido ni limitado que a B deba seguir
como consecuencia X
Por consiguiente, si B entonces X.

El ejemplo para este esquema es el del error y la
ignorancia que ya desarrollamos antes. As, el
argumento a pari aporta dos variantes
fundamentales a la analoga: una es la de variar la

consecuencia manteniendo el supuesto y, la otra,
variar el supuesto manteniendo la consecuencia. La
diferencia entre ambas consiste en que la
semejanza va ratio legis puede ocurrir, bien en la
consecuencia, bien en el supuesto. La manera de
proceder en ambos casos, sin embargo, es la misma
desde el punto de vista del raciocinio hecho.

4.2.2.2.2 ARGUMENTTO A FORTIORI:

El argumento a fortiori funciona en base al criterio
con mayor razn. Su esquematizacin es:

A puede hacer X;
B tiene mayor razn que A para hacer X;
B no est impedido ni limitado de hacer X;
Por consiguiente, B puede hacer X.

El ejemplo lo trae nuestra legislacin precedente
sobre hbeas corpus. Segn el Cdigo de
Procedimientos Penales (ahora derogado por la Ley
de Elbeas Corpus y Amparo 23506 del 7 de
diciembre de 1962), estableca que esta accin
poda ser interpuesta por el detenido o por sus
parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad. Por
distraccin, el legislador olvid que el cnyuge no es
pariente y lo excluy de entre aquellos hbiles para
accionar. Nuestra Jurisprudencia, acertadamente,
estableci que el cnyuge tambin poda interponer
la accin. Aqu se utiliz el argumento a fortiori de la
siguiente manera:

Los parientes del detenido dentro del cuarto
grado de consanguinidad y segundo de
afinidad pueden interponer el hbeas corpus.
El cnyuge del detenido tiene mayor razn
que dichos parientes para interponer la
accin.
El cnyuge no est impedido ni limitado de
interponer dicha accin.
Por consiguiente, el cnyuge puede interponer
el hbeas corpus en favor de su cnyuge
detenido.

Es una variante de la analoga basada en una ratio
legis que funciona con mayor razn en el mbito
de poder que el Derecho otorga.

4.2.2.2.3 EL ARGUMENTO AB MAIORIS AD MINUS:

Segn el argumento ab maioris ad minus, quien
puede lo ms puede lo menos. Esta es una
variacin del argumento a fortiori fundado en la
mayor fuerza que tiene, para quien est investido de
la atribucin de hacer lo mayor, poder hacer lo
menor. La formalizacin esquemtica es:

A puede hacer X;
X requiere ms poder que hacer Y;
A no est impedido ni limitado de hacer Y;
Por consiguiente, A puede hacer Y.


El ejemplo concreto sera:

A puede cobrar hasta el 60% de inters
cuando presta dinero;
Prestar con inters requiere ms atribuciones
que prestar gratuitamente;
A no est impedido de prestar
gratuitamente;
Por consiguiente, A puede prestar
gratuitamente.

Tambin aqu se presenta el argumento de la
semejanza va la ratio legis, pero en relacin de
mayor a menor, no de igual a igual como en el
argumento a pari. Es una modalidad del argumento
a fortiori, porque se utiliza el criterio de con mayor
razn.

4.2.2.2.4 EL ARGUMENTO AB MINORIS AD MAIUS:

Segn el argumento ab minoris ad maius, si no
puede lo menos, con mayor razn no puede lo ms.
Su esquematizacin es la siguiente:

A no puede X;
Hacer X requiere menor poder que hacer Y;
A no est autorizado a hacer Y;
Por consiguiente, A no puede hacer Y.

El ejemplo concreto es:

El que guarda una cosa por encargo de otro

no puede usarla.
Usar la cosa requiere menor poder que
alquilarla a tercero.
El que guarda una cosa por encargo de otro
no est autorizado a alquilarla a tercero.
Por consiguiente, el que guarda una cosa por
encargo de otro no puede alquilarla a tercero.

El argumento ab minoris ad maius tambin es una
variante del a fortiori porque aqu el argumento
sigue siendo con mayor razn pero invertido hacia
su forma negativa.

Se supone que quien no tiene el mnimo poder,
tampoco tiene el mximo. Es el nico caso en el que
la prohibicin se puede utilizar analgicamente,
pero ntese que no se trata de una extensin de
ella sino que, mediante la inversin negativa del
con mayor razn, en realidad lo que se est
argumentando es que hay una gran prohibicin, de
la cual lo expresamente prohibido es solo una parte.

4.2.2.3 LA ANALOGA Y EL ARGUMENTO A CONTRARIO:

En la teora del Derecho, al lado de la analoga en sus
diversas modalidades, existe el argumento a contrario, cuyo
tenor es el siguiente: lo normado por el Derecho excluye su
extensin hacia la regimentacin de otros hechos no
expresamente considerados en el supuesto de la norma
con la misma consecuencia; o atribuir consecuencias
distintas al mismo supuesto.


Es susceptible de dos esquematizaciones. La primera es:

A puede hacer X.
A no est autorizado a hacer no-X.
Por consiguiente, A no puede hacer no-X.

El ejemplo concreto es;

El editor est autorizado a editar el libro de acuerdo al
contrato
El editor no est autorizado a hacer otra cosa con el
libro que editarlo de acuerdo al contrato.
Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa
con el libro salvo editarlo.

En este caso el argumento a contrario lleva a la conclusin
de que, al supuesto de la norma no puede aplicrsele
consecuencia distinta a la expresamente establecida.

La otra esquematizacin es:

A puede hacer X.
Nadie ms est autorizado a hacer X.
Por consiguiente, no-A no puede hacer X.

El ejemplo es:

El editor est autorizado a editar el libro.
Nadie ms est autorizado a realizar la edicin.
Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede
editar el libro.


En esta variante, el argumento a contrario establece que a
supuesto distinto no puede aplicrsele la consecuencia
establecida. En otras palabras, que esta consecuencia solo
procede para el supuesto de la norma. Es una variante
distinta pero complementaria de la anterior.
En esta variante, el argumento a contrario establece que a
supuesto distinto no puede aplicrsele la consecuencia
establecida. En otras palabras, que esta consecuencia solo
procede para el supuesto de la norma. Es una variante
distinta pero complementaria de la anterior.
El argumento a contrario, llevado al extremo, niega la
analoga porque impide con sus dos variantes que la norma
jurdica extienda su normatividad a campos distintos De los
previstos en ella, al bloquear las dos posibilidades existentes.
Sin embargo, el argumento a contrario encierra una trampa
que es la siguiente: todo el argumento est fundado en el
principio de no contradiccin que solo admite lo siguiente:
algo es A o es NO-A. No hay puntos intermedios vlidos.
(Desde luego, el argumento a contrario invalida tambin la
forma a fortiori y sus dos variantes analizadas por igual razn
que en el caso del a par).

4.2.3 PROBLEMTICA:

Qu procedimiento de integracin jurdica debe aplicarse
ante un vaci legal? Acaso la analoga debe ser el primer
mtodo que busque llenar las lagunas? O quiz se deba
recurrir en primera instancia a los principios generales del
derecho segn lo estipula el Art. VIII del Ttulo Preliminar de
nuestro Cdigo Civil.

As mismo encontramos problemas de aplicacin de
integracin jurdica en los Derechos Especiales; ya que
muchos de ellos si consideran a sus fuentes de forma explcita
y en orden de prelacin en el Derecho Comercial son la ley
(Cdigo de Comercio), los usos (costumbre) y
las reglas del Derecho Comn Cdigo Civil y Principios).
Haciendo que se produzca un conflicto entre lo estipulado en
el Derecho Comn y el Derecho Especial.
Nuestro Cdigo Civil no establece un orden jerarquizado de
fuentes. Tener un orden nos permitira extraer de ellos los
mtodos de integracin jurdica. As si se considera la ley
como primera fuente del Ordenamiento Jurdico, se tendr
por consiguiente que aplicar la analoga como primera
reaccin ante una laguna legal. Debe hacerse una reforma
en el Ttulo Preliminar donde debe configurarse un orden, el
cual coincido con el Dr. Marcial Rubio Correa:

a) La ley
b) La jurisprudencia segn lo establezca la ley
c) La costumbre Jurdica (costumbre aceptada por el
derecho)
d) Principios Generales del Derecho

Siguiendo este orden la ley debe ser aplicada tanto en su letra
como en su espritu (principios que la inspiraron) recurriendo a
la analoga en primer orden ante la laguna legal. La
jurisprudencia y la costumbre solo se aplicara en forma
obligatoria para llenar los vacos cuando la ley as lo diga sino
solo sern medios referenciales. Agotada la posibilidad de la
aplicacin de la ley, la jurisprudencia y la costumbre (solo

cuando la ley lo estipula) se recurre a los principios generales
del derecho. Este remedio legislativo servira de gran ayuda a
los operadores de derecho ya que se cometeran menos
errores y arbitrariedades en la administracin de justicia y a su
vez se propiciara que nuestro ordenamiento jurdico sea un
sistema ordenado y jerarquizado.


CONCLUSIONES

La laguna del derecho es una situacin de vaco en la ley que ha
sufrido la patologa jurdica de omitir en su texto la regulacin
concreta de una determinada situacin, parte, o negocio, que
no encuentra respuesta legal especfica, de manera que con ello
se obliga a quienes aplican dicha ley (jueces, abogados, fiscales,
secretarios judiciales, etc.) al empleo de tcnicas sustitutivas del
vaco, con las cuales obtener respuesta eficaz a la expresada tara
legal.

Es innegable que la ley tiene vacos, deficiencias. Sucede que la
ley no puede comprender en su formulacin todos los
innumerables casos posibles que la realidad presenta; y sin
embargo, como lo expresa el texto del artculo VIII del Ttulo
Preliminar, no le est permitido al juez dejar de administrar justicia.

Por ms esfuerzos que haga el legislador a fin de contener en el
supuesto de hecho general y abstracto que constituye la ley las
ms variadas e imprevisibles circunstancias, inevitablemente su
creacin ser superada por la realidad.

El paso del tiempo, el cambio de las circunstancias, el avance de
la tecnologa, hacen que la ley revele tarde o temprano sus
imperfecciones.

El problema de los vacos de la ley no es el reconocer que existen;
pues la imperfeccin del ordenamiento legal es ms o menos
obvia, y adems admitida por la propia ley, sino cundo estamos
frente a un verdadero vaco legal.


BIBLIOGRAFIA

Anbal Torres Vsquez -Derecho Civil Parte General-Edit, Cuzco
1991-Lima.

Basadre Ayulo, Jorge-Historia del Derecho-Edil. Praxis 2002
Marcial Rubio Correa Ttulo Preliminar -Biblioteca para leer el
Cdigo Civil volumen 111-Fondo Edit. de la PUCP-2001.

Marcial Rubio Correa Sistema Jurdico Introduccin al derecho
Dcima Edicin, Comentada.

Marcial Rubio Correa " Aplicacin Supletoria de la lev" en Cdigo
Civil Comentado-tomo I Gaceta Jurdica-2003 Aristteles-tica
Nicomaquea Libro V.

Garca de Enterria, Eduardo Reflexiones sobre la ley y los principios
generales del derecho.

Anbal Torres Vsquez-introduccin al Derecho-Edit. Palestra 2001-
Lima
Recasens Siches. Luis- Introduccin al Estudio del Derecho.

Federico Carlos Von Savigny en su libro Sistema de Derecho
Romano Actual.

Walter Gutierrez Camacho-Vacos de la ley y Principios Generales
del Derecho en "Cdigo Civil Comentado" Tomo I-Gaceta
Jurdica 2003.


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