Cámara de Arbitraje Internacional de París
CAIP - Caso No. 3286
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
Demandante
contra
LIMA EXPRESA S.A.C.
Demandada
__________________________________________________________
LAUDO PARCIAL
__________________________________________________________
Tribunal
José Miguel Júdice (Árbitro Presidente)
Hugo Perezcano
Gaëtan Verhoosel KC
Asistente del Tribunal
Julián Garcerant Fuentes
Sede del Arbitraje
París, Francia
9 de Enero 2023
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ÍNDICE
DRAMATIS PERSONAE................................................................................................... 9
I. LAS PARTES ...................................................................................................... 13
II. EL TRIBUNAL ARBITRAL ............................................................................. 16
III. HISTORIA PROCESAL .................................................................................... 17
IV. PETICIONES DE LAS PARTES ...................................................................... 89
A. PETITORIO DE LA DEMANDANTE .......................................................................... 89
B. PETITORIO DE LA DEMANDADA ............................................................................ 93
C. PETITORIO DEL RECLAMO DE LA DEMANDADA EN 20 DE SEPTIEMBRE DE 2022
(“RECLAMO MOLINA 2022”)........................................................................................ 107
V. ANTECEDENTES DE HECHO ...................................................................... 109
VI. POSICIONES DE LAS PARTES .................................................................... 118
A. PEDIDOS DE LA DEMANDANTE............................................................................ 118
i. Argumentos de las Partes sobre jurisdicción ...................................................... 118
ii. Argumentos de las Partes sobre el fondo ............................................................ 125
B. PEDIDOS RECONVENCIONALES DE LA DEMANDADA ......................................... 162
i. Argumentos de las Partes sobre Jurisdicción ..................................................... 162
ii. Argumentos de las Partes sobre el Fondo........................................................... 168
VII. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE LAS PRETENSIONES
DE LA DEMANDANTE ................................................................................... 269
A. EXCEPCIÓN POR COSA JUZGADA ........................................................................ 269
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 269
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 273
B. EXCEPCIÓN POR LITISPENDENCIA ...................................................................... 277
i. Posiciones de las Partes y la Declaración .......................................................... 277
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 282
C. ¿EL CONTRATO DE CONCESIÓN RESULTA DE ACTOS DE CORRUPCIÓN? .......... 282
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 282
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 285
D. ¿HAY OTRAS CAUSALES DE NULIDAD EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN? ....... 291
i. Introducción ........................................................................................................ 291
ii. Posiciones de las Partes sobre la falta de opinión favorable del MEF .............. 292
2
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
iii. Decisión del Tribunal sobre la falta de opinión favorable del MEF .................. 294
iv. Posiciones de las Partes sobre el desequilibrio económico financiero .............. 296
v. Decisión de la mayoría del Tribunal sobre el desequilibrio económico financiero
299
vi. Conclusión del Tribunal ...................................................................................... 301
E. ¿LA ADENDA NO. 1 AL CONTRATO DE CONCESIÓN RESULTA DE ACTOS DE
CORRUPCIÓN? ............................................................................................................... 302
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 302
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 307
F. ¿HAY OTRAS CAUSALES DE NULIDAD EN LA ADENDA NO. 1? ............................ 309
i. Introducción ........................................................................................................ 309
i. Posiciones de las Partes sobre la falta de opinión favorable del MEF .............. 310
ii. Decisión del Tribunal sobre la falta de opinión favorable del MEF .................. 310
iii. Posiciones de las Partes sobre el desequilibrio económico financiero .............. 311
iv. Decisión del Tribunal sobre el desequilibrio económico financiero .................. 313
v. Posiciones de las Partes sobre el Acta de Acuerdo de 2011............................... 315
vi. Decisión del Tribunal sobre el Acta de Acuerdo de 2011 ................................... 316
vii. Posiciones de las Partes sobre la desnaturalización del concepto de caso
fortuito y de fuerza mayor ......................................................................................... 316
viii. Decisión del Tribual sobre la desnaturalización del concepto de caso fortuito y
de fuerza mayor ......................................................................................................... 317
ix. Conclusión del Tribunal ...................................................................................... 318
G. ¿EL TRATO DIRECTO DE 2014 RESULTA DE ACTOS DE CORRUPCIÓN? ............. 318
i. Consideraciones del Tribunal sobre “nuevos hechos” y “nueva evidencia” con
base en el Primer Laudo............................................................................................ 318
ii. Posiciones de las partes sobre “nuevos hechos” y “nueva evidencia” (sic) con
relación al Testigo Castro ......................................................................................... 319
iii. Consideraciones de la mayoría del Tribunal sobre “nuevos hechos” y “nueva
evidencia” en relación con el Testigo Castro ........................................................... 321
iv. Posiciones de las Partes sobre “nuevos hechos” y “nueva evidencia” (sic) en
relación a la Sentencia de julio de 2022 ................................................................... 323
v. Consideraciones de la mayoría del Tribunal sobre “nuevos hechos” y “nueva
evidencia” (sic) en relación con la Sentencia de julio de 2022 ................................ 326
vi. Posiciones de las Partes sobre “nuevos hechos” y “nueva evidencia” (sic) en
relación a la Acusación y a la Resolución del Juzgado Séptimo de septiembre de 2022
327
vii. Consideraciones de la mayoría del Tribunal sobre “nuevos hechos” y “nueva
3
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
evidencia” en relación con la Acusación .................................................................. 335
viii. Decisión de la mayoría del Tribunal ............................................................. 338
H. ¿HAY OTRAS CAUSALES DE NULIDAD EN EL TRATO DIRECTO DE 2014? .......... 343
I. ¿LAS ADENDAS NOS. 2 Y 3 SON NULAS? ............................................................. 344
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 344
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 345
J. ¿LAS ACTAS DE INCREMENTO TARIFARIO SON NULAS? ................................... 349
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 349
ii. Decisión de la mayoría del Tribunal ................................................................... 350
K. ¿LA TIR DE 10.2% QUE CONTIENE EL CONTRATO DE CONCESIÓN RESULTA
RELEVANTE PARA EFECTOS DEL MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO-
FINANCIERO? ................................................................................................................. 350
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 351
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 354
L. ¿LA DEMANDADA TIENE DERECHO AL COBRO DE LA TARIFA ÚNICAMENTE E
INCLUYENDO EL COSTO DEL PEX?............................................................................... 358
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 358
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 361
M. ¿EL CONTRATO DE CONCESIÓN OBLIGA A LA DEMANDADA A MANTENER LA
TECNOLOGÍA QUE REDUCE EL TEC? ........................................................................... 365
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 365
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 367
N. ¿EL CONTRATO DE CONCESIÓN NO LE OTORGA A LA DEMANDADA EL DERECHO
DE COBRAR PEAJE A VEHÍCULOS DE TRANSPORTE PÚBLICO? ...................................... 368
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 368
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 370
O. ¿LA DEMANDADA TIENE QUE RESTITUIR A LA DEMANDANTE POR EL
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO-FINANCIERO? ................................................................ 372
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 372
ii. Decisión del Tribunal .......................................................................................... 379
VIII. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE LAS PRETENSIONES
RECONVENCIONALES DE LA DEMANDADA ........................................ 380
A. EXCEPCIÓN DE JURISDICCIÓN EN RELACIÓN CON 11 SOLICITUDES DE LA
RECONVENCIÓN ............................................................................................................ 381
i. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 381
ii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 385
4
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
iii. Decisión ............................................................................................................... 390
B. SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LA LIBERACIÓN DE PREDIOS Y REUBICACIÓN DE
HABITANTES .................................................................................................................. 391
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 391
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 392
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 401
iv. Cuantificación ..................................................................................................... 406
v. Decisión ............................................................................................................... 416
C. SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LOS EVENTOS DE RIESGO GEOLÓGICO .............. 417
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 417
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 417
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 429
iv. Decisión ............................................................................................................... 440
D. SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LAS OBRAS PIMD Y PBU .................................. 440
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 440
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 441
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 444
iv. Cuantificación ..................................................................................................... 446
v. Decisión ............................................................................................................... 448
E. SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LAS OBRAS DE INVERSIÓN SOCIAL .................... 448
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 448
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 449
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 456
iv. Decisión ............................................................................................................... 460
F. SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LAS INTERFERENCIAS DE VÍA ............................ 461
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 461
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 461
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 465
iv. Decisión ............................................................................................................... 465
G. SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LAS OBRAS A CONSECUENCIA DEL FENÓMENO EL
NIÑO COSTERO ............................................................................................................. 466
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 466
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 466
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 472
iv. Cuantificación ..................................................................................................... 476
v. Decisión ............................................................................................................... 479
H. SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LAS OBRAS EN LA ZONA DE ZARUMILLA ........... 480
5
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 480
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 480
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 484
iv. Decisión ............................................................................................................... 487
I. SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LA DEMORA EN LA CULMINACIÓN DE LA SECCIÓN 2
488
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 488
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 488
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 504
iv. Decisión ............................................................................................................... 511
J. OBRA ESPECIAL DENOMINADA CUARTO CARRIL .............................................. 512
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 512
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 512
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 515
iv. Decisión ............................................................................................................... 515
K. PERJUICIOS ECONÓMICOS DEVENIDOS DE LA FALTA DE SUSTITUCIÓN DE LA
GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO ............................................................................ 516
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 516
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 516
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 521
iv. Cuantificación ..................................................................................................... 525
v. Decisión ............................................................................................................... 527
L. PERJUICIOS ECONÓMICOS POR EL RETRASO EN EL INICIO DE LA EXPLOTACIÓN DE
LA SECCIÓN 2 ................................................................................................................ 528
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 528
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 528
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 533
iv. Decisión ............................................................................................................... 533
M. PERJUICIOS ECONÓMICOS POR LA INSTAURACIÓN DEL PICO Y PLACA ............ 534
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 534
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 534
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal .................................................................... 539
iv. Decisión ............................................................................................................... 546
N. PERJUICIOS ECONÓMICOS POR EL PEAJE LA MOLINA ...................................... 547
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 547
ii. Posiciones de las Partes sobre el Petitorio Inicial Molina ................................. 549
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal sobre el Petitorio Inicial Molina ............... 555
6
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
iv. Posiciones de las Partes sobre el Reclamo Molina 2022 ................................... 556
v. Análisis de la mayoría del Tribunal sobre el Reclamo Molina 2022 .................. 565
vi. Cuantificación ..................................................................................................... 567
vii. Decisión.............................................................................................................. 574
O. PERJUICIOS ECONÓMICOS POR LA MEDIDA ANTICIPADA ................................. 575
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 575
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 576
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal .................................................................... 579
iv. Cuantificación ..................................................................................................... 580
v. Decisión ............................................................................................................... 582
P. PERJUICIOS ECONÓMICOS GENERADOS POR LA LEY COVID-19........................ 582
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 583
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 583
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal .................................................................... 585
iv. Cuantificación ..................................................................................................... 586
v. Decisión ............................................................................................................... 589
Q. OBLIGACIONES ESTIPULADAS EN LAUDO CAIP 3274 ....................................... 589
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 589
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 590
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal .................................................................... 591
iv. Decisión ............................................................................................................... 592
R. PAGOS Y FINANCIAMIENTOS AFRONTADOS POR LIMEX .................................. 592
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 592
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 593
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 603
iv. Decisión ............................................................................................................... 607
S. ENTREGA DE DIVERSOS BIENES QUE CONFORMAN PARTE DEL ÁREA DE LA
CONCESIÓN O DERECHO DE VÍA .................................................................................... 608
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 608
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 608
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 610
iv. Decisión ............................................................................................................... 612
T. IMPOSICIÓN DE 26 PENALIDADES Y EJECUCIÓN PARCIAL DE LA GFC .............. 612
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 612
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 613
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 622
iv. Decisión ............................................................................................................... 652
7
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
U. EL REPARO INTEGRAL A LIMEX MEDIANTE EL PAGO ÚNICO DINERARIO DE US$
208,8 MILLONES ............................................................................................................ 652
i. Pretensión de la Demandada .............................................................................. 652
ii. Posiciones de las Partes ...................................................................................... 653
iii. Análisis del Tribunal ........................................................................................... 653
iv. Decisión ............................................................................................................... 656
IX. COSTOS, IMPUESTOS E INTERESES ........................................................ 656
X. RESUELVE ....................................................................................................... 658
A. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE ................................... 658
B. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES RECONVENCIONALES DE LA DEMANDADA .. 658
C. EN CUANTO A LAS COSTAS ................................................................................. 666
8
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
DRAMATIS PERSONAE Y LISTA DE OTROS TÉRMINOS DEFINIDOS
Acta 2016 Acta de Reunión celebrada por la Demandante y la
Demandada el 21 de junio de 2016
Acta de Trato Directo de 2014 o Trato Acta de Cierre de Trato Directo de 4 de agosto de
Directo de 2014 2014
Actas de Incremento Tarifario Acta de Incremento Tarifario correspondiente al
mes de Febrero de 2016, Acta Complementaria al
Acta de Incremento Tarifario correspondiente al
mes de Febrero de 2016 y Acta de Incremento
Tarifario correspondiente al mes de febrero de
2017
Acusación Requerimiento mixto (sobreseimiento parcial y
acusación) presentado por el Fiscal José Domingo
Pérez ante el séptimo juzgado de investigación
preparatoria nacional
Adenda No. 1 Adenda No. 1 al Contrato de Concesión
Adendas Nos. 2 y 3 Adenda No. 2 y Adenda No. 3 del Contrato de
Concesión
APP Asociación(es) público-privada(s)
Arbitraje PEX Proceso arbitral entre las Partes en un arbitraje
nacional en 6 de marzo de 2018 relativo al PEX
Asistente del Tribunal Arbitral Sr. Iñaki Carrera (hasta el 22 de junio de 2023)
Sr. Julián Garcerant Fuentes (desde el 23 de agosto
de 2023)
CAIP o Corte Cámara de Arbitraje Internacional de Paris
Contrato Concesión o Contrato Contrato de Concesión de 12 de noviembre 2009
COSAC Corredor Segregado de Alta Capacidad
Declaración Declaración Conjunta Arbitrajes Nacionales de 28
de febrero de 2023
EDI-1 Estudio Definitivo de Ingeniería aprobado por la
Demandante en diciembre del 2011
9
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
EDI-2 Estudio Definitivo de Ingeniería fue aprobado por
la Demandante en mayo de 2015
EIA Estudio de Impacto Ambiental
EMAPE Empresa Municipal Administradora de Peaje de
Lima
EPA Escrito Post-Audiencia
Fenómeno El Niño Costero Fenómeno El Niño Costero ocurrido en 2017
Fiscal Vela Fiscal Superior de la Nación del Perú, Sr. Rafael
Vela Barba
GFC Garantía de Fiel Cumplimiento
GPIP Gerencia de Promoción de la Inversión Privada
Índices de Serviciabilidad Índices de Serviciabilidad que se estipularon en el
Anexo 1 del Contrato
Informe Final Informe Final de la Comisión Investigadora del
Congreso de la República del Perú, de agosto de
2018
Iniciativa Privada Propuesta de la Iniciativa Privada “Vía Expresa
Línea Amarilla” en modalidad de una asociación
público-privada autosostenible
INVERMET Fondo Metropolitano de Inversiones
LAMSAC Línea Amarilla S.A.C. (anterior denominación de
LIMEX)
Ley Covid-19 Ley No. 31018 de la República del Perú
LIMEX, Demandada o Concessionária Lima Expresa S.A.C.
Medida Anticipada Medida Anticipada dictada el 13 de enero de 2020
por el Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria Nacional Permanente Especializado
en Delitos de Corrupción de Funcionarios
MEF Ministerio de Economía y Finanzas
MML, Demandante o Concedente Municipalidad Metropolitana de Lima
10
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
MVCS Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento
OAS OAS Ltda.
Opinión Concurrente y Voto Particular Opinión Concurrente y Voto Particular del
coárbitro Sr. Hugo Perezcano anexa al presente
Laudo Parcial
Partes Demandante y Demandada
PBU Puente Vehicular Bella Unión
Peaje La Molina Peaje en el municipio de La Molina
PEO Programa de Ejecución de Obras
PEX Sistema de Cobro de Peaje Electrónico
Pico y Placa Ordenanzas municipales que restringieron el
tránsito de vehículos en las principales avenidas de
la ciudad de Lima
PIMD Paso Inferior – Intersección Av. Morales Duárez y
Av. Universitaria
Presidente del Tribunal Arbitral o Sr. José Miguel Júdice
Presidente del Tribunal
Primer Arbitraje Arbitraje CAIP No. 3274
Primer Laudo o Laudo CAIP 3274 Laudo Arbitral CAIP No. 3274
Primer Tribunal Arbitral Tribunal Arbitral conformado bajo el arbitraje
CAIP No. 3274
Primer Juzgado Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
Nacional Permanente Especializado en Delitos de
Corrupción de Funcionarios
Proyecto Proyecto Línea Amarilla
Reglamento CAIP o Reglamento Reglamento de Arbitraje de la Cámara
Internacional de Arbitraje de Paris en su versión
que está en vigor desde 1 de julio de 2020
Resolución del Juzgado Séptimo de Resolución del Juzgado Séptimo de Investigación
septiembre de 2022 Preparatoria Nacional de 12 de septiembre de 2022
11
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Respuesta a la Solicitud y Demanda Respuesta a la Solicitud de Arbitraje con Demanda
Reconvencional o Respuesta Reconvencional el 23 de diciembre de 2019
S/ Soles peruanos (PER)
Secretario Administrativo Sr. Arnau Puig Tiemblo
Segunda Solicitud de Medida Cautelar Solicitud de Medida Cautelar presentada por la
Demandante el 7 de abril de 2021
Sentencia de Julio de 2022 Sentencia dictada el pasado 26 de julio por el
Octavo Juzgado Penal Unipersonal Nacional de la
Corte Superior Nacional de Justicia Penal
Especializada
Solicitud de Arbitraje Solicitud de Arbitraje de 6 de noviembre de 2019
Solicitud de Medida Cautelar de 2022 Solicitud de Medida Cautelar presentada por la
Demandada el 13 de abril de 2022
Solicitud de Medida Cautelar de Solicitud de Medida Cautelar presentada por la
septiembre de 2020 Demandante el 28 de septiembre de 2020
TEC Tiempo de Espera en Cola
Tercera Adenda Tercera Adenda al Contrato de Fideicomiso en
Administración y Garantías celebrada el 31 de
octubre de 2013
TIR o TIRE Tasa Interna de Retorno Económico
Trato Directo 2020 Acta de Trato Directo firmada en 10 de febrero de
2020
Tribunal Arbitral o Tribunal Tribunal Arbitral constituido por el Sr. José Miguel
Júdice, Sr. Hugo Perezcano Díaz y Sr. Gaëtan
Verhoosel KC
Tribunales Arbitrales Nacionales Arbitrajes iniciadas em tribunales arbitrales en
Perú
USD Dólares de los Estados Unidos de América
12
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
I. LAS PARTES
1. Demandantes: La parte Demandante es MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE
LIMA, con domicilio social en Jirón Conde de Superunda Nº 141, Cuarto Piso, Cercado de
Lima, Lima, Perú (“MML” o “Demandante”).
2. Se encuentra representada en este arbitraje por la Procuraduría Pública Municipal de la
Municipalidad Metropolitana de Lima en las personas del Sr. Carlos Enrique Cosavalente
Chamorro, Sr. Walter Orlando Pastor Reyes, Sr. Carlos Ricardo Torres Zavala y de la Sra.
Karla Margot Astudillo Maguiña1.
Emails:
carlos.cosavalente@munlima.gob.pe
walter.pastor@munlima.gob.pe
carlos.torres_0@munlima.gob.pe
mariela.gonzalez@munlima.gob.pe
3. Asimismo, se encuentra representada por los Letrados Sr. Kenneth Juan Figueroa, Sr. José
Manuel García Rebolledo, Sra. Ivana Mariles Toledo, Sr. Baldomero Casado, Sr. Lucas
Solimano, Sr. Juan Francisco Fernández Garces, que han señalado a efectos de notificaciones
los siguientes datos de contacto:
FOLEY HOAG
1717 K Street, N.W.
Washington, D.C. 20006
Emails:
KFigueroa@foleyhoag.com
jrebolledo@foleyhoag.com
imarilestoledo@foleyhoag.com
1 De acuerdo con el correo del Letrado de la Demandante, Sr. José García Rebolledo, de 3 de enero de 2024.
13
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
bcasado@foleyhoag.com
lsolimano@foleyhoag.com
jfernandezgarces@foleyhoag.com
4. Demandada: La parte Demandada es una sociedad: LIMA EXPRESA S.A.C., con
domicilio social en Avenida El Derby 250, Edificio Capital Derby Monterrico, Lima, Perú
(“LIMEX”2 o “Demandada”).
5. De la misma forma, se encuentra representada en este arbitraje por el Sr. Raúl Díaz Díaz
(Lima Expresa), Sr. Carlos Magno Jobim (Lima Expresa), Sra. Gracy Zapata Oré (Lima
Expresa), Sr. Carlos Carrasco Boza (Lima Expresa), Sr. Laurent Cavrois (VINCI
Highways) y de la Sra. Patricia García (VINCI Concessions)3.
Emails:
raul.diaz@limaexpresa.pe
gracy.zapata@limaexpresa.pe
carlos.carrasco@limaexpresa.pe
laurent.cavrois@vinci-highways.com
patricia.garcia@vinci-concessions.com
6. De la misma forma, se encuentra representada en este arbitraje por los Letrados Sr. Doak
Bishop, Sr. Roberto Aguirre Luzi, Sr. Aloysius Llamzon, Sr. Fernando Rodríguez Cortina,
Sra. Vanessa Alarcón Duvanel, Sr. Renzo Seminario Córdova, Sr. Juan Manuel Poggio
Aguerre, Sr. Arturo Oropeza Casas, Sr. Alex Levin Canal, Sr. Esteban Sánchez que han
señalado a efectos de notificaciones los siguientes datos de contacto:
KING & SPALDING LLP
1100 Louisiana
2 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova de 14 de octubre de 2020 informando que “la
denominación social de la Demandada ha cambiado de ‘Línea Amarrilla S.A.C.’ a ‘LIMA EXPRESA S.A.C.’”.
3 De acuerdo con el correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova, de 30 de diciembre de 2023.
14
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Houston, TX 77002
Emails:
DBishop@KSLAW.com
RAguirreLuzi@KSLAW.com
ALlamzon@KSLAW.com
FRodriguez-Cortina@KSLAW.com
valarcon@kslaw.com
RSeminarioCordova@KSLAW.com
JPoggioAguerre@KSLAW.com
AOropeza@KSLAW.com
ALevinCanal@KSLAW.com
ESanchez@KSLAW.com
7. Asimismo, se encuentra representada por los Letrados Sra. Maria del Carmen Tovar Gil, Sr.
Javier Tovar Gil, Sr. Javier Ferrero, Sra. Natalia Mori Torres, Sra. Andrea Espejo, Sra.
Claudia Armestar que han señalado a efectos de notificaciones los siguientes datos de
contacto:
ESTUDIO ECHECOPAR
Av. La Floresta No. 497, Piso 5
San Borja, Lima, Perú
Emails:
Mariadelcarmen.Tovar@bakermckenzie.com
Javier.Tovar@bakermckenzie.com
Javier.Ferrero@bakermckenzie.com
15
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Natalia.Mori@bakermckenzie.com
8. De igual forma, se encuentra representada por los Letrados Sr. Luis Macedo de Bernardis y
Sr. Santiago Carrillo y Roberto Pérez-Prieto que han señalado a efectos de notificaciones los
siguientes datos de contacto:
Miranda & Amado
Av. Jose Larco 1301, Piso 20
Miraflores, Lima, Perú
Emails:
ldebernardis@mafirma.com.pe
scarrillo@mafirma.com.pe
9. Demandante y Demandada son las Partes en el presente proceso arbitral (“Partes”).
II. EL TRIBUNAL ARBITRAL
10. El Tribunal Arbitral está constituido por el Sr. José Miguel Júdice, que actuará como
presidente del Tribunal, Sr. Hugo Perezcano Díaz, coárbitro designado por la Demandante,
y Sr. Gaëtan Verhoosel, coárbitro designado por la Demandada (“Tribunal Arbitral” o
“Tribunal”).
11. Sus datos de contacto son:
Sr. José Miguel Júdice
Calçada do Galvão, 99 – R/C
1400-165 Lisboa
Portugal
Email: jmj@judice-arbitration.com
Sr. Hugo Perezcano Díaz
180 Northfield Drive, W, Unit 4, Waterloo, ON, N2L, Canadá
16
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Teléfono: +1 (226) 355-9865
Email: Hugo.perezcano@iiuris.com
Sr. Gaëtan Verhoosel KC
8-10 New Fetter Lane, London EC4 1AZ, Reino Unido
Teléfono: +44 20 3530 7999
Email: Gaetan.Verhoosel@threecrownsllp.com
III. HISTORIA PROCESAL
12. Mediante Solicitud de Arbitraje (“Solicitud de Arbitraje”) de fecha 6 de noviembre de
2019, la Demandante inició un procedimiento de arbitraje contra la Demandada de
conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de Arbitraje de
Paris en su versión que está en vigor desde 1 de julio de 2020 (el “Reglamento CAIP” o
“Reglamento”) (“CAIP” o “Corte”) y la Sección 18. del Contrato de Concesión (el
“Contrato Concesión” o “Contrato”) de fecha 12 de noviembre 2009.
13. El 15 de noviembre de 2019, las Partes informaron que:
• estaban de acuerdo en aplicar el artículo 16º del Reglamento sólo en lo que respecta al plazo
para la designación de los coárbitros, esto es, bajo los siguientes términos y efectos:
o El plazo para la designación del árbitro por cada parte sería de quince (15) días
calendario. Por lo tanto:
▪ El inicio del cómputo del plazo para la designación del árbitro por parte de
la MML empezaría a computarse el día de la presentación de la petición de
arbitraje (vencería el 21 de noviembre de 2019).
▪ El inicio del cómputo del plazo para la designación del árbitro por parte de
LIMEX empezaría a computarse el 11 de noviembre de 2019, cuando se
recibió la notificación física de la petición de arbitraje (vencería el 26 de
noviembre de 2019).
o Este acuerdo no afectaría lo dispuesto en la Cláusula 18.13 a) del Contrato de
Concesión respecto al modo en que se designaría el presidente del Tribunal Arbitral,
por lo que seguirían siendo los árbitros designados por las Partes quienes lo
17
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
nombrarían.
▪ Los literales b), c), d) y e) de la Cláusula 18.13 del Contrato de Concesión
mantenían su plena vigencia y eficacia.
▪ Adicionalmente a lo anterior, debido a la complejidad del presente arbitraje,
las Partes habían acordado ampliar el plazo que tendrían los árbitros
designados por las Partes para nombrar al Presidente del Tribunal Arbitral.
o El Contrato de Concesión señalaba diez (10) días hábiles, pero las Partes habían
acordado que el plazo para la designación del Presidente del Tribunal, por parte de
los árbitros designados por las Partes, sería de treinta (30) días hábiles desde la
designación del segundo árbitro. Asimismo, se entendería que, a falta de
nombramiento de los árbitros en el plazo acordado, sería la CAIP quien los
designaría, de acuerdo con lo pactado en la Cláusula 18.13 a).
• El mismo 15 de noviembre de 2019, la Demandante designó al Sr. Carlos
Cárdenas Quirós como coárbitro.
14. El 20 de noviembre de 2019, el Sr. Cárdenas Quirós comunicó su declinación frente a la
designación de árbitro de parte de la Demandante. El mismo día la Demandante comunicó
que, conforme al artículo 14 del Reglamento CAIP y al acuerdo de las Partes, el nuevo plazo
para la designación de su árbitro de parte vencería el 5 de diciembre de 2019.
15. El 21 de noviembre de 2019, la CAIP ratificó el nuevo plazo para la designación del árbitro
de parte de la Demandante y propuso que, por lo que respecta a la designación del árbitro de
parte de la Demandada, el plazo para su designación empezase a correr a partir de la
notificación de la designación del árbitro de la Demandante.
16. El 25 de noviembre de 2019, la Demandada informó a la CAIP que no había podido llegar
a un acuerdo con la Demandante en lo que respecta a los plazos para la designación de los
árbitros y expresaba su conformidad con la propuesta de la CAIP de que el plazo de 15 días
para la designación del árbitro de parte de la Demandada empezara a contar a partir de la
notificación de la designación del árbitro de parte de la Demandante.
17. El 26 de noviembre de 2019, la Demandante informó que no estaba de acuerdo con lo
propuesto por la CAIP y solicitaba mantener el cómputo del plazo inicialmente previsto para
que la Demandada designase su respectivo árbitro.
18. El 27 de noviembre de 2019, la CAIP constató que:
18
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
a) Las Partes, por acuerdo del 15 de noviembre de 2019, aceptaron que el plazo para
la designación del árbitro de cada parte fuese de quince (15) días calendarios.
b) Las Partes no se oponían a que el plazo para la designación del árbitro de parte de
la Demandante empezara a correr a partir del día siguiente de la no aceptación del
árbitro de parte designado. Por lo tanto, la Demandante contaba con un nuevo plazo
de quince (15) días para designar un nuevo árbitro de parte, el cual vencería el 5
de diciembre de 2019.
c) Por lo que respecta a que el plazo para la designación del árbitro de parte de la
Demandada fuera de quince (15) días a partir de la notificación de la designación
del árbitro de parte de la Demandante, la Demandante se oponía a la proposición
de la CAIP mientras que la Demandada expresaba su conformidad.
d) Por lo tanto, la oposición de la Demandante a la propuesta de la CAIP debería
considerarse como un impedimento a la constitución del Tribunal arbitral. Ante
esta situación, competía a la institución arbitral encargada de organizar el arbitraje
de hallar una solución.
19. Por las razones anteriormente expuestas, la CAIP:
a) Concedió a la Demandante un plazo de quince (15) días para designar un nuevo
árbitro de parte, plazo el cual vencería el 5 de diciembre de 2019.
b) Concedió a la Demandada un nuevo plazo para la designación de su árbitro de
parte, el cual sería de quince (15) días calendarios a partir de la notificación de la
designación del árbitro de parte de la MML.
20. El 3 de diciembre de 2019, la Demandante designó al Sr. Raul Vinuesa como coárbitro y
envió a ambas Partes su Declaración de aceptación, independencia e imparcialidad.
21. El 6 de diciembre de 2019, la CAIP confirmó al Sr. Raul Vinuesa como coárbitro.
22. El 18 de diciembre de 2019, la Demandada designó al Sr. Gaëtan Verhoosel como coárbitro.
23. El 23 de diciembre de 2019, la Demandada presentó su Respuesta a la Solicitud de Arbitraje
con una Demanda Reconvencional.
24. El 16 de enero de 2020, la CAIP confirmó al Sr. Gaëtan Verhoosel como coárbitro y envió
a ambas Partes su Declaración de aceptación, independencia e imparcialidad.
19
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
25. Por correo electrónico con fecha de 21 de enero de 2020 y 22 de enero de 2020, las Partes
informaron a la CAIP que decidían ampliar el plazo inicialmente acordado para que los
coárbitros se pusieran de acuerdo sobre el presidente del Tribunal Arbitral, cuyo plazo
vencería el 14 de febrero de 2020.
26. El 14 de febrero de 2020, los coárbitros designaron al Sr. José-Miguel Júdice como
presidente del Tribunal Arbitral.
27. El 17 de febrero de 2020, la CAIP informó a las partes que el Sr. José-Miguel Júdice había
sido designado como presidente el Tribunal arbitral.
28. El 19 de febrero de 2020, la CAIP confirmo al Sr. José-Miguel Júdice como Presidente y
transmitió a ambas partes su Declaración de aceptación, independencia e imparcialidad y
Anexo.
29. Las Partes confirmaron que los miembros del Tribunal habían sido válidamente nombrados
de conformidad con el Reglamento.
30. Los miembros del Tribunal confirmaron su disponibilidad y que eran y se mantendrían
imparciales e independientes de las Partes. Cada uno de los miembros del Tribunal confirmó
que había revelado, conforme a su leal saber y entender, todas las circunstancias que
pudieran dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad e independencia, y que
revelarían sin demora cualquier circunstancia que pudiera surgir en el futuro en este sentido.
31. Las Partes confirmaron que no tenían objeción alguna al nombramiento de ninguno de los
miembros del Tribunal sobre la base de conflictos de interés o falta de independencia o
imparcialidad con respecto a cuestiones que eran de su conocimiento a la fecha de firma del
Acta de Constitución.
32. El 11 de marzo de 2020, la CAIP envió a las Partes correo con los borradores del Acta de
Misión y de la Orden Procesal No. 1. Además, se establecían los siguientes plazos: (i) 16 de
marzo de 2020 para confirmar el acuerdo de las Partes a que la reunión de análisis final
conjunta con las Partes sobre el Acta de Misión y la Orden Procesal No. 1 no sea presencial;
(ii) 18 de marzo de 2020 para informar si estaban de acuerdo en que el Memorial de
Contestación y el Memorial de Demanda Reconvencional fueran presentados en el mismo
plazo; (iii) 18 de marzo de 2020 para que la Demandada informara el valor de su demanda
reconvencional, aunque provisorio; (iv) 18 de marzo de 2020 para que las Partes informaran
si estarían de acuerdo que el pazo para la notificación del laudo final fuera de tres meses
después de los últimos memoriales de las Partes, alterando el plazo establecido en el artículo
20
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
22 del Reglamento CAIP; (v) 23 de marzo de 2020 para llegar a un acuerdo por lo que
respecta al calendario procesal; y (vi) 23 de marzo de 2020 para que las Partes enviaran un
resumen de los pedidos para los párrafos 5.1 y 5.2 del Acta de Misión.
33. Por correo de 18 de marzo de 2020, la Demandada informó al Tribunal Arbitral que
“mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM de fecha 15 de marzo de 2020, el Gobierno
Peruano declaró el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días
calendario, disponiéndose el aislamiento social obligatorio a consecuencia del brote del
Covid-19, suspendiéndose así todo tipo de labores de las Entidades Públicas y Privadas, con
ciertas excepciones como los servicios públicos esenciales” y por eso solicitó al Tribunal
Arbitral “suspender las actuaciones arbitrales por el plazo dispuesto por el Gobierno Peruano
mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, esto es, hasta el 30 de marzo de 2020 a
efectos de poder garantizar debidamente el derecho de defensa de ambas partes durante la
tramitación del presente arbitraje, siendo que ambas partes del proceso nos vemos afectados
por estos eventos fortuitos que vienen suscitándose a nivel internacional a causa del Covid-
19”.
34. El 19 de marzo de 2020, la Demandante informó el Tribunal Arbitral de que entiende “las
circunstancias extraordinarias por las que está pasando Perú y el mundo entero” y que “por
eso está de acuerdo en extender o prorrogar el vencimiento de todos los plazos indicados en
la carta de la CAIP del 11 de marzo de 2020, incluso los ya vencidos, al viernes 3 de abril
de 2020, inclusive. Notar por favor que ésta es una extensión o prórroga de los plazos de la
carta de la CAIP del 11 de marzo de 2020, y no una suspensión de los plazos o arbitraje”.
35. En el 20 de marzo de 2020, el Tribunal Arbitral, mediante la Orden Procesal No. 1, decidió
que: (a) todos los plazos previstos en el correo de la CAIP de 11 de marzo de 2020 quedarían
interrumpidos desde el 15 de marzo hasta el 5 de abril de 2020, retomando desde 6 de abril
de 2020; (b) El Tribunal, en contacto con las Partes y también analizando las circunstancias
relativas al brote del Covid-19 y sus efectos en el ejercicio concreto del derecho de defensa
de ambas partes durante la tramitación del presente arbitraje, volvería a analizar la situación
en la semana que terminaría en 4 de abril 2020 para decisiones que en su discreción
consideraría necesarias o convenientes.
36. La Demandada, el 20 de marzo de 2020, solicitó al Tribunal Arbitral, de acuerdo con el
Artículo 10 del Reglamento CAIP, que “la CAIP instruya al Prof. Vinuesa a revelar, a la
brevedad posible, el historial fechado de la totalidad de designaciones previas, así como
cualquier actividad profesional relacionada con la República del Perú, sus
instrumentalidades, organismos, empresas estatales (incluyendo, pero no limitadas a la
21
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
MML), y cualquier otro ente público relacionado”4, a sabiendas que el Prof. Raúl Vinuesa
había sido confirmado como árbitro por la República del Perú en un tribunal que se
constituyó el 9 de marzo de 2020 en el caso CIADI Latam Hydro y CH Mamacocha c. La
República del Perú, habiendo sido designado 3 veces en menos de dos años por la República
del Perú.
37. El 23 de marzo de 2020, la Demandada solicitó a la CAIP información sobre el plazo con el
que contaría el Prof. Vinuesa para responder tal solicitud de información adicional una vez
que el plazo de recusación que establece el Artículo 13 del Reglamento CAIP ya estaría
corriendo. Asimismo, informó que, “salvo que recibamos una respuesta del Prof. Vinuesa
antes, LAMSAC presentará su solicitud de recusación al Prof. Vinuesa el próximo miércoles
25 de marzo de 2020.”5
38. El 24 de marzo de 2020, el Prof. Raúl Vinuesa envió una nota conteniendo la información
solicitada por la Demandada en la que afirmó haber sido previamente designado por Perú en
dos casos que se encontraban activos, uno con aceptación de designación el 6 de junio de
2018 y el otro el 4 de diciembre de 2019. En cuanto al tercer caso mencionado, esta
designación había sido en 2011, habiéndose fallado el 9 de enero de 2015. Dice, además, que
no existían casos no públicos en los cuales Perú le haya designado como árbitro de parte.
Concluyó afirmando que “ni en la actualidad ni en el pasado he asumido actividad
profesional alguna relacionada con la República del Perú, sus instrumentalidades,
organismos, empresas estatales, (incluyendo, pero no limitadas a MML), o con cualquier
otro ente público relacionado”6.
39. En ese mismo día hizo llegar a la CAIP rectificación de un error en el texto en dónde decía
“aceptación de la designación de fecha de 4 de diciembre de 2019…” debería decirse
“aceptación de la designación de fecha 16 de octubre de 2019”7.
40. El 31 de marzo de 2020, la Demandada presentó solicitud de recusación del Prof. Raúl
Vinuesa aduciendo que el hecho de haber sido designado tres veces por Perú en un periodo
menor a dos años creaba legítimas dudas sobre su independencia e imparcialidad y
justificaban su inmediata remoción de conformidad con el Artículo 13 del Reglamento
4 Solicitud de revelación de información relacionada con el Prof. Raúl Vinuesa de 20 de marzo de 2020, p. 2.
5 Solicitud de Información de la Demandada a la CAIP de 23 de marzo de 2020.
6 Comunicación del Prof. Raúl Vinuesa de 24 de marzo de 2020.
7 Carta del Prof. Raúl Vinuesa de 24 de marzo de 2020.
22
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
CAIP8.
41. En lo que toca a la designación en el presente arbitraje arguyó la Demandada que: “[d]ebido
a que el Contrato de Concesión fue firmado por la Municipalidad de Lima ‘en representación
del Estado de la República del Perú’, no cabe duda de que los tres nombramientos del Prof.
Vinuesa han sido realizados por la misma parte o por una afiliada de la misma parte, de
acuerdo a las Directrices de la IBA”9.
42. Además, la Demandada adujo que “debido a la etapa inicial en la que se encontraba este
procedimiento, LAMSAC observa que la remoción y sustitución del Prof. Vinuesa no
causaría un impacto en el presente arbitraje”10.
43. Finalizó su pedido la Demandada en la siguiente forma: “Por las razones expuestas en el
presente documento, LAMSAC solicita: ● Que el Prof. Vinuesa se retire del presente
arbitraje en base a las circunstancias descritas y a su incumplimiento del deber de revelación;
● Que, en caso de no retirarse, la CAIP acepte esta solicitud de recusación en virtud del
Artículo 13 del Reglamento, y remueva al Prof. Vinuesa; ● Que la CAIP ordene la
designación de un remplazante del Prof. Vinuesa en un todo de acuerdo con lo previsto en
el Contrato de Concesión y el Reglamento de la CAIP; y ● Que la CAIP ordene a la MML
asumir los costos de este procedimiento de recusación”11.
44. Por correo de 1 de abril de 2020, la Demandante solicitó al Tribunal, ampliar la suspensión
de los plazos indicados en la Orden Procesal No. 1 de fecha 20 de marzo de 2020.
45. Por correo de 3 de abril de 2020, la Demandada comentó y solicitó la suspensión del
procedimiento debido a su solicitud de recusación del coárbitro Prof. Raul Vinuesa.
46. El 8 de abril de 2020, el Tribunal Arbitral, a través de la Orden Procesal No. 2 decidió: a)
desestimar ambas solicitudes de suspensión, b) no definir un calendario para el
procedimiento de recusación por ser una cuestión cuya determinación correspondía al
Presidente de la CAIP; c) determinar la celebración de una reunión no presencial en la
semana del 13 de abril de 2020 para discusión y aprobación del Acta de Misión; y d)
únicamente después de dicha reunión, y por orden procesal, el Tribunal Arbitral decidiría
8 Solicitud de Recusación del Prof. Vinuesa de 31 de marzo de 2020.
9 Solicitud de Recusación del Prof. Vinuesa de 31 de marzo de 2020, pp. 5-6.
10 Solicitud de Recusación del Prof. Vinuesa de 31 de marzo de 2020, p. 9.
11 Solicitud de Recusación del Prof. Vinuesa de 31 de marzo de 2020, p. 10.
23
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
sobre el calendario procesal.
47. El 12 de abril de 2020, el Prof. Raúl Vinuesa presentó sus comentarios, en los que concluye
que: (i) “las Partes en la presente controversia son única y exclusivamente la Municipalidad
Metropolitana de Lima como la Demandante y LAMSAC como la Demandada. En
consecuencia, entiendo que no hay fundamento alguno para sostener la viabilidad de las
causales invocadas en la Solicitud de Recusación de la Demandada”12; y “[e]n el contexto
particular de los hechos y circunstancias antes comentados en el presente escrito confirmo,
asimismo, mi entendimiento sobre el contenido y alcances de las reglas aplicables a la
recusación de árbitros, como así también el contenido y alcances de la reiterada y constante
jurisprudencia arbitral en la materia”13.
48. El 15 de abril de 2020, tuvo lugar la reunión no presencial de análisis final conjunta con las
Partes sobre el Acta de Misión y la Orden Procesal No. 3.
49. El 17 de abril de 2020, el Secretario Administrativo envió a las Partes el Acta de Misión para
que las Partes la firmaran.
50. El 24 de abril de 2020, el Secretario Administrativo envió a las Partes la Orden Procesal No.
3 con las Reglas del Procedimiento y el Calendario Procesal.
51. El 24 de abril de 2020, la Demandante presentó sus comentarios a la solicitud de recusación
del Prof. Raúl Vinuesa arguyendo que el Estado Peruano no era parte del presente arbitraje,
que la MML como municipalidad tiene autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia; que la no revelación del Prof. Raúl Vinuesa no conllevaba a
que automáticamente existieran dudas sobre su imparcialidad o independencia; y que el
hecho de que haya sido designado por Perú con anterioridad no es relevante para el presente
caso. Concluyó la Demandante que la CAIP debería desestimar la solicitud de recusación
formulada por la Demandada14.
52. El 24 de abril de 2020, la Demandada mantuvo los argumentos ya mencionados en su
solicitud de recusación, arguyendo, además, que en los comentarios del Prof. Raúl Vinuesa,
se “ha expresado una opinión tajante sobre ciertas cuestiones sobre la relación entre la MML
y la República del Perú que reflejan una serie de opiniones ya formadas”15. Terminó la
12 Comentarios del Prof. Vinuesa sobre la Solicitud de Recusación presentada por la Parte Demandada, § 56.
13 Comentarios del Prof. Vinuesa sobre la Solicitud de Recusación presentada por la Parte Demandada, § 57.
14 Comentarios a la solicitud de recusación formulada por LIMEX de 24 de abril de 2020.
15 Respuesta de LIMEX a los comentarios del Prof. Vinuesa de 24 de abril de 2020, § 32.
24
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Demandada pidiendo: “● Que el Prof. Vinuesa voluntariamente se retire del presente
arbitraje en base a las circunstancias descritas y a su incumplimiento del deber de revelación;
● Que, en caso de no retirarse, la CAIP acepte esta solicitud de recusación, en virtud del
Artículo 13 del Reglamento, y remueva al Prof. Vinuesa; ● Que la CAIP ordene la
designación de un remplazante del Prof. Vinuesa de acuerdo con lo previsto en el Contrato
de Concesión y el Reglamento de la CAIP; y ● Que la CAIP ordene a la MML asumir los
costos de este procedimiento de recusación”16.
53. El 14 de mayo de 2020, el Secretario Administrativo envió a las Partes el Acta de Misión
firmada por el Tribunal Arbitral y por las Partes.
54. El 15 de mayo de 2020, el Presidente de la CAIP aceptó la solicitud de recusación del Prof.
Raúl Vinuesa, teniendo en consideración los argumentos de las Partes y del Prof. Raúl
Vinuesa17.
55. El 26 de mayo de 2020, la Demandante comunicó la designación del Sr. Hugo Perezcano
Díaz como nuevo árbitro de parte con arreglo a la Cláusula 18.13 del Contrato de Concesión
y a los artículos 14 y 16 del Reglamento CAIP.
56. El 2 de junio de 2020, la CAIP envió a la Partes la Declaración de aceptación, independencia
e imparcialidad del árbitro designado por la Demandante, Sr. Hugo Perezcano.
57. El 2 de junio de 2020, la CAIP confirmó al Sr. Hugo Perezcano como Árbitro designado por
la Demandante y envió a ambas Partes su Declaración de aceptación, independencia e
imparcialidad, así como su Anexo.
58. El 11 de julio de 2020, el Presidente del Tribunal Arbitral envió a las Partes correo
informando que había sido propuesto como coárbitro en un arbitraje CCI por una entidad
europea que es subsidiaria del grupo Vinci. Asimismo, informó que no tiene ningún motivo
que pueda impedir de aceptar dicha designación al ser independiente de ambas partes y no
considera como limitación el hecho de ser Presidente en este procedimiento arbitral. No
obstante, afirma que, si alguna de las Partes ve impedimento, el Presidente no aceptaría dicha
designación18.
59. Por correo de 18 de julio de 2020, la Demandante solicitó al Tribunal, “Modificación del
16 Respuesta de LIMEX a los comentarios del Prof. Vinuesa de 24 de abril de 2020, § 54.
17 Carta de la CAIP de 15 de mayo de 2020.
18 Como por lapsus la comunicación apenas había sido enviado a una de las Partes, el Presidente del Tribunal Arbitral
envió nueva comunicación el día 20 de julio de 2020 a ambas Partes.
25
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Calendario Procesal” de conformidad con lo establecido por la §3.7 de la Orden Procesal
No. 3 en atención a circunstancias fuera de su control que han dificultado la preparación de
su Memorial de Demanda, presentando como Anexo 2 su propuesta de modificación al
calendario procesal, con una extensión al término de presentación de su Memorial de
Demanda de 30 días, con ajustes a los demás plazos.
60. El 20 de julio de 2020, la Demandada solicitó al Presidente del Tribunal información sobre
el nombre de la subsidiaria del Grupo Vinci que lo ha propuesto como coárbitro.
61. Ese mismo día, el Presidente del Tribunal Arbitral informó que la propuesta había sido
realizada por un despacho de abogados portugués y que la entidad es la sociedad
LUSOPONTE - CONCESSIONÁRIA PARA A TRAVESSIA DO TEJO, S.A. (Portugal),
cuyas entidades relacionadas son Vinci Highways, S.A.S. y Vinci Concession S.A.S.
62. Asimismo, en el día 20 de julio de 2020, la Demandante comunicó su no objeción a la
aceptación de la designación de coárbitro en dicho proceso por el Presidente habida cuenta
“su clara declaración sobre su independencia y que usted considera que tal nombramiento
no comportaría una limitación para ejercer la presidencia del tribunal en este arbitraje”19.
63. El 22 de julio de 2020, la Demandada se opuso a la solicitud de modificación del calendario
procesal, solicitando que la misma fuera rechazada, en la alternativa estaría dispuesta a
aceptar un calendario procesal con específicas modificaciones ahí presentadas.
64. En ese mismo día, la Demandada presentó una solicitud de medida cautelar con respecto a
declaraciones del Fiscal Superior de la Nación del Perú, Sr. Rafael Vela Barba (“Fiscal
Vela”), solicitando al Tribunal que se requiera de modo urgente a la MML: “(i) una
explicación sobre las pretensiones del Fiscal Superior en cuanto a dejar sin efectos el
Contrato de Concesión de Línea Amarilla, y (ii) una descripción de las acciones concretas
que la MML llevará a cabo para preservar tanto la jurisdicción de este Tribunal Arbitral
como la integridad del procedimiento”20, puesto que dichas declaraciones “(i) revelan el
despliegue de cierto Modus Operandi en el cual procuradores de justicia y fiscales intimidan
a las contrapartes de los organismos públicos peruanos (como la MML) en procedimientos
arbitrales, y (ii) vulneran el principio de exclusividad arbitral contenido en la cláusula del
Contrato de Concesión y también la jurisdicción que este tribunal ha asumido desde su
19 Correo del Letrado de la Demandante, Sr. Kenneth Figueroa, de 20 de julio de 2020.
20 Comunicación con respecto a las declaraciones del Fiscal Superior Sr. Rafael Vela Barba, p. 2.
26
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
constitución”21.
65. El 25 de julio de 2020, la Demandante presentó sus comentarios sobre la respuesta a la
solicitud de modificación del calendario procesal, defendiendo, asimismo, que la propuesta
alternativa no le permitiría recuperar el tiempo que ha perdido por eventos fuera de su
control.
66. El 26 de julio de 2020, la Demandada mantuvo sus posiciones sobre la alteración al
calendario procesal, realzando que “la Demandada indica respetuosamente que cualquier
extensión de plazo que suponga un conflicto con las fiestas de fin de año 2020 implicará un
trato inequitativo para la Demandada”22.
67. El 27 de julio de 2020, el Tribunal, tras su análisis, determinó en la Orden Procesal No. 4
cambiar el calendario procesal de conformidad con el anexo a dicha Orden Procesal.
68. El 28 de julio de 2020, el Secretario Administrativo, por carta, recordó a las Partes que de
conformidad con el artículo 25 del Reglamento CAIP “Los abogados deberán presentar un
poder especial para representar a las partes en el arbitraje”.
69. El 29 de julio de 2020, la Demandante presentó su respuesta a la solicitud de medida cautelar
relacionada con las declaraciones del Fiscal Vela. En dicha respuesta concluyó que no hay
ningún evento concreto que ponga en peligro la jurisdicción o la integridad del
procedimiento arbitral, reiterando su compromiso y respeto por el presente procedimiento
arbitral.
70. El 3 de agosto de 2020, el Secretario Administrativo envió a las Partes la decisión del
Presidente de la CAIP de prorrogación de la misión del Tribunal Arbitral, de conformidad
con el artículo 22 del Reglamento, siendo prorrogado hasta el 31 de mayo de 2022 el plazo
para la entrega del laudo arbitral.
71. El 4 de agosto de 2020, la Demandada presentó una solicitud de “Reconsideración sobre el
Calendario Procesal” establecido en la Orden Procesal No. 4, proponiendo un calendario
alternativo para una nueva determinación del Tribunal Arbitral.
72. Ese mismo día el Tribunal, como resultado de su análisis sobre la cuestión relacionada con
las declaraciones del Fiscal Vela, decidió mediante la Orden Procesal No. 5 que: (a) las
21 Comunicación con respecto a las declaraciones del Fiscal Superior Sr. Rafael Vela Barba, p. 2.
22 Correo del Letrado Sr. Renzo Seminario Cordova de 26 de julio de 2020.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Partes se abstuvieran de adoptar, y tomar todas las medidas que estén razonablemente a su
alcance para evitar que se adopten, cualesquier acciones que puedan afectar la integridad del
procedimiento arbitral o la jurisdicción del Tribunal; y que (b) cualesquiera de las Partes
debería informar de inmediato al Tribunal si llegare a tener conocimiento de algún hecho
que pudiera afectar la integridad del procedimiento arbitral o interferir con su evolución, o
menoscabar la jurisdicción del Tribunal.
73. El 5 de agosto de 2020, a raíz de la solicitud de “Reconsideración sobre el Calendario
Procesal” de la Demandada, el Tribunal invitó a la Demandante a presentar cualquier
observación sobre dicha solicitud a más tardar el 10 de agosto de 202023.
74. El 10 de agosto de 2020, la Demandante presentó observaciones al nuevo calendario procesal
propuesto, objetando dicho cambio puesto que lo que pretendía la Demandada era obtener
una ventaja procesal injusta e inequitativa24.
75. El Tribunal, en resultado de su análisis, el 18 de agosto de 2020, por la Orden Procesal No.
6, decidió cambiar el calendario de conformidad con el anexo a dicha Orden.
76. En ese mismo día, el Secretario Administrativo envió a las Partes el Poder especial otorgado
por la Demandante a favor de Foley Hoag LLP25.
77. El 24 de agosto de 2020, la Demandante presentó una solicitud de “Reconsideración de la
Orden Procesal nº 5” referente a la medida cautelar, al considerar que la Orden del Tribunal,
en la forma que había sido expresada, no era de factible cumplimiento para la Demandante,
solicitando que dicha Orden sea precisada.
78. El 31 de agosto de 2020, por invitación del Tribunal Arbitral, la Demandada presentó su
respuesta a la solicitud de Reconsideración de la Demandante a la Orden Procesal No. 5,
concluyendo que en ningún momento dicha Orden implicaba una violación de competencias
constitucionales ni tampoco la transgresión de la ley peruana.
79. El 3 de septiembre de 2020, a través de la Orden Procesal No. 7, el Tribunal Arbitral
confirmó que no era necesario hacer ningún cambio o interpretación adicional sobre lo que
había sido determinado en la Orden Procesal No. 5, y desestimó la solicitud de la
23 Carta CAIP de fecha 5 de agosto de 2020.
24 Correo del Letrado Sr. Kenneth Figueroa de 11 de agosto de 2020.
25 Correo del Secretario Administrativo, Sr. Arnau Puig, de 18 de agosto de 2020.
28
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Demandante.
80. El 10 de septiembre de 2020, la Demandante presentó su Memorial de Demanda (“Memorial
de Demanda”) junto con los siguientes elementos: (i) Índice de los Anexos Documentales
y Autoridades Legales; (ii) Declaración Testimonial del Dr. Vela (CT1); Documentos (C-
001 a C-122); Autoridades Legales (CA-001 a CA-020); e Informes periciales (CP1 a CP6).
81. El 18 de septiembre de 2020, la Demandada, ante el hecho de que la Demandante haya
presentado como único testigo al Fiscal Vela, concluyó que “según lo dispuesto en la Orden
Procesal No. 5, LIMEX pone esta información en conocimiento del Tribunal Arbitral y
reitera el compromiso asumido por las Partes de mantener el status quo a fin de no agravar
la actual disputa”26.
82. El 28 de septiembre de 2020, la Demandante presentó una solicitud de medida cautelar
(“Solicitud de Medida Cautelar de septiembre de 2020”), pidiendo al Tribunal Arbitral
que emitiera una medida cautelar, declarando y ordenando, respectivamente, que:
a) “La Municipalidad Metropolitana de Lima, a través de la Gerencia de Promoción
de la Inversión Privada, no está obligada a responder a la carta de LAMSAC del
14 de septiembre de 2020 hasta que el Tribunal Arbitral decida el fondo de la
disputa mediante la emisión del laudo final”27; y
b) “Durante el procedimiento arbitral en curso y hasta la emisión del laudo final por
parte del Tribunal Arbitral, LAMSAC deberá mantener el statu quo vigente a la
fecha de la Solicitud respecto de la tarifa de peaje, monto ascendente a S/ 5.20
soles, sin perjuicio de la existencia de medidas provisionales emitidas por otras
autoridades a solicitud de terceros y, en consecuencia, LAMSAC se deberá
abstener de tomar cualquier medida que pueda alterar el statu quo o la cifra
mencionada”28.
83. El 29 de septiembre de 2020, el Secretario Administrativo, por carta, informó que “el
Tribunal arbitral propone a ambas Partes que éstas fijen de común acuerdo, para el lunes 5
de octubre a más tardar, un calendario, así como el número de memoriales que consideren
26 Comunicación en respuesta a la Orden Procesal No. 5, p. 2.
27 Solicitud de Medida Cautelar, § 66.1.
28 Solicitud de Medida Cautelar, § 66.2.
29
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
oportunos y la fecha para una audiencia, en el caso que la considerasen necesaria”29.
84. El 5 de octubre de 2020, la Demandada presentó su respuesta a la Solicitud de Medida
Cautelar de septiembre de 2020, solicitando que: “1. Se desestime el pedido 1. del párrafo
66 de la Solicitud de Medida Cautelar de la MML en tanto la comunicación del 14 de
septiembre de 2020 corresponde a una discusión sobre el reajuste de la tarifa de peaje que
ya fue decidida por el Laudo Arbitral en el caso CAIP 1”30 y “2. Se desestime el pedido 2.
del párrafo 66 de la Solicitud de Medida Cautelar de la MML en tanto implica vulnerar lo
decidido por el Laudo Arbitral del caso CAIP 1, no es urgente, e implica necesariamente
hacer un prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia”31.
85. Asimismo, solicitó la Demandada “que se decida el pedido cautelar de la MML con las
presentaciones ya hechas hasta la fecha, y considera que no es necesario un calendario
procesal especial ni una audiencia”32. En la alternativa, no rechazando el Tribunal Arbitral
la Solicitud de Medida Cautelar de septiembre de 2020, y requiriendo un calendario, la
Demandada solicitó “que el vencimiento de su primer escrito de contestación a la Solicitud
de Medida Cautelar de la MML venza no antes de fines de enero de 2021”33.
86. En ese mismo día 5 de octubre de 2020, la Demandante presentó “Comentarios sobre la
respuesta de la Demandada a la Solicitud de la Medida Cautelar presentada por la
Demandante el 28 de septiembre de 2020”, solicitando que el Tribunal otorgase un plazo de
6 días, de manera que la Demandante tuviera una oportunidad de “(i) responder a los
argumentos y (ii) rectificar las tergiversaciones que la Demandada ha planteado el día de
hoy. Asimismo, si el Tribunal considera necesario que LIMEX presente un segundo escrito,
solicitamos se le otorgue un plazo estricto y equitativo al que le sea concedido a la
Municipalidad”34.
87. El 7 de octubre de 2020, la Demandada solicita al Tribunal Arbitral que pida a la Demandante
“(i) precisar la dirección física a la que se remitió el dispositivo USB; y, (ii) presentar, a
través del sistema Box, los documentos listados en el Anexo 1 con la referencia al número
de anexo correspondiente y los índices de documentos del Memorial de Demanda, la
declaración testimonial del Dr. Vela y los informes periciales con hipervínculos en
29 Carta del Secretario Administrativo, Sr. Arnau Puig, de 29 de septiembre de 2020.
30 Respuesta a Solicitud de Medida Cautelar de 2020, p. 12.
31 Respuesta a Solicitud de Medida Cautelar de 2020, pp. 12-13.
32 Respuesta a Solicitud de Medida Cautelar de 2020, p. 13.
33 Respuesta a Solicitud de Medida Cautelar de 2020, p. 13.
34 Comentarios adicionales sobre la Solicitud de Medida Cautelar de 2020, p. 5.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
funcionamiento en un plazo de tres (3) días calendario, según las reglas de la Orden Procesal
No. 3”35.
88. En ese mismo día, el Tribunal Arbitral notificó a la Demandante el envío, tal y como
solicitado por la Demandada y con acceso al Tribunal Arbitral.
89. El 9 de octubre de 2020, la Demandante remitió los documentos solicitados por la
Demandada.
90. El 10 de octubre de 2020, el Tribunal Arbitral solicitó a la Demandante que confirme que
únicamente los informes de los Drs. Adler y Madrid e Intelfin contenían cambios con
relación a la versión inicial.
91. En ese mismo día, la Demandante confirmó que los informes de Intelfin y de los Drs. Adler
y Madrid contenían cambios con respecto de las versiones iniciales. En lo respectivo al
informe de Berkeley Research Group (“BRG”) sobre ingeniería, el 28 de septiembre se le
había acompañado de una fe de erratas y un informe que incluyó los cambios realizados.
92. El 14 de octubre de 2020, el Tribunal Arbitral notificó a la Demandante para que se
pronunciara solamente sobre la urgencia de la medida cautelar solicitada habida cuenta las
declaraciones de la Demandada de que no aplicaría ningún reajuste en la Tarifa hasta que se
revirtiera la Medida Anticipada, que una vez se deje sin efecto dicha medida comunicaría
este hecho al Tribunal Arbitral.
93. En ese mismo día, la Demandada informó al Tribunal que “ha iniciado formalmente el
proceso de Trato Directo con la Municipalidad Metropolitana de Lima para la
implementación de las decisiones contenidas en el laudo emitido en el arbitraje seguido ante
la Cámara de Arbitraje Internacional de París e identificado como Caso N° 3274”36 y
finalmente “reitera que no busca el incremento de la tarifa de peajes hasta que la Medida
Anticipada judicial se deje sin efecto, y espera que la MML haga sus mejores esfuerzos para
que el Poder Judicial revoque tal decisión”37.
94. El 16 de octubre de 2020, el Tribunal Arbitral envió un correo a las partes registrando la
información de la Demandada en lo que toca al proceso de Trato Directo y que analizaría la
35 Solicitación de presentación de prueba empleada en informes periciales de 7 de octubre de 2020, p. 2.
36 Información respecto al proceso de Trato Directo y modificación de la denominación social de 14 de octubre de 2020,
p. 1.
37 Información respecto al proceso de Trato Directo y modificación de la denominación social de 14 de octubre de 2020,
p. 2.
31
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
cuestión en el futuro, si y cuando fuera necesario después de oír a la Demandante.
95. El 20 de octubre de 2020, la Demandada, por carta, solicitó al Tribunal Arbitral que pida a
la Demandante presentar y completar, a través del sistema Box, los anexos ahí mencionados
a los informes del Profesor Madrid y de Intelfin en un plazo no mayor a tres días calendarios.
96. El 21 de octubre de 2020, el Tribunal Arbitral informó que “El Tribunal prefiere que –
siempre que sea posible – las Partes dialoguen directamente en relación a cuestiones como
esta. La Demandada es notificada para producir esos anexos hasta lunes”38.
97. Ese mismo día, la Demandante presentó “Comentarios adicionales sobre la Solicitud de
Medida Cautelar presentada por la Demandante el 28 de septiembre de 2020”, reiterando su
pedido al Tribunal Arbitral de emitir una medida cautelar con efecto inmediato declarando
y ordenando, respectivamente, que: “la Municipalidad no está obligada a responder a la carta
de LAMSAC del 14 de septiembre de 2020; y (2) que LAMSAC deberá mantener el statu
quo vigente a la fecha de la Solicitud de la medida cautelar, incluyendo la tarifa de peaje,
hasta que el Tribunal Arbitral decida el fondo de la controversia mediante la emisión del
laudo final”39.
98. En el caso que el Tribunal Arbitral no concediera la medida cautelar requerida, la
Demandante solicitó que se ordenara a la Demandada “notificar inmediatamente al Tribunal
Arbitral de la revocación de la Medida Anticipada y mantener el statu quo (es decir, no
ajustar la tarifa) hasta que este Tribunal Arbitral tenga la oportunidad de decidir sobre una
nueva solicitud de medida cautelar de la Municipalidad”40.
99. La Demandante terminó dicho escrito declarando que, salvo instrucción al contrario del
Tribunal Arbitral, consideraba que se habían presentado todos los argumentos necesarios
para que se pronuncie sobre la Solicitud de Medida Cautelar de septiembre de 2020.
100. El 27 de octubre de 2020, la Demandante informó que agregó en la carpeta compartida de
Box una nueva versión del informe del Prof. Madrid con las aclaraciones y anexos
correspondientes a los numerales 148, 152 y pie de nota número 8, así como un índice de
anexos actualizado.
101. El 2 de noviembre de 2020, a través de la Orden Procesal No. 8, el Tribunal Arbitral,
38 Correo del Presidente del Tribunal Arbitral, Sr. José Miguel Júdice, de 21 de octubre de 2020.
39 Comentarios adicionales sobre la Solicitud de Medida Cautelar de 21 de octubre de 2020, p. 10.
40 Comentarios adicionales sobre la Solicitud de Medida Cautelar de 21 de octubre de 2020, p. 10.
32
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
determinó: (a) desestimar la Solicitud de Medida Cautelar de septiembre de 2020; (b) ordenar
a la Demandada que notifique inmediatamente al Tribunal Arbitral de la revocación de la
Medida Anticipada, si y cuando ocurra; (c) desestimar todas las otras pretensiones; (d) que
las costas debidas por este procedimiento cautelar serían decididas en un momento posterior.
102. El 23 de diciembre de 2020, la Demandada presentó su Memorial de Contestación
(“Memorial de Contestación a la Demanda”) y Memorial de Demanda Reconvencional
(“Memorial de Demanda Reconvencional”)junto con los siguientes elementos: (i) índices
consolidados de anexos y autoridades legales; (ii) Declaraciones Testimoniales (RT1 a RT4);
(iii) Informes de Experto Legal (RP1 a RP2); (iv) Informes de Experto Técnico (RP3 a RP6);
(v) Informes de Expertos Económicos (RP8); (vi) Documentos (R-001 a R-951); y (v)
Autoridades Legales (RA-001 a RA-068).
103. El 24 de diciembre de 2020, el coárbitro Sr. Hugo Perezcano envió a la Demandada correo
con observaciones referentes a los documentos presentados con el Memorial de Contestación
a la Demanda y Memorial de Demanda Reconvencional.
104. El 4 de enero de 2021, el Secretario Administrativo envió a las Partes el Anexo No. 2 de la
Orden Procesal No. 3 con el modelo de cronograma de Redfern para solicitudes de exhibición
de documentos que por lapsus no se había enviado con anterioridad.
105. El 7 de enero de 2021, la Demandada contestó a las observaciones hechas por el coárbitro,
adjuntando el Apéndice N del Informe RP6 e informando que los anexos a dichos informes
y los anexos de los apéndices se presentarían junto con todos los demás anexos de
conformidad con lo señalado en la Orden Procesal No. 3.
106. El 10 de enero de 2021, la Demandante presentó una comunicación mediante la cual solicitó
al Tribunal: “Que el plazo para la presentación simultanea de Solicitudes de Documentos
previsto para el 12 de enero de este año sea corrido por siete (7) días calendarios al martes
19 de enero de 2021”41.
107. El día 11 de enero de 2021, la Demandada informó que estaba de acuerdo en acceder a la
solicitud presentada por la Demandante de extender 7 días calendario únicamente los plazos
de la fase de producción de documentos (y no los plazos para los escritos, visita al Proyecto
y Audiencia).
41 Solicitud de extensión para el Plazo de Presentación Simultanea de Solicitud de Documentos de 10 de enero de 2021,
p. 1.
33
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
108. El 12 de enero de 2021, el Tribunal Arbitral, por la Orden Procesal No. 9 decidió que: (a) el
plazo de presentación simultánea de solicitud de documentos sería extendido de siete (7)
días, hasta el 19 de enero de 2021; (b) el Memorial de Réplica a la Demanda y el Memorial
de Contestación a la Demanda Reconvencional se mantendría para el 27 de abril de 2021; y
(c) el nuevo calendario del procedimiento era el que constaba en el anexo de dicha Orden
Procesal.
109. El 19 de enero de 2021, de conformidad con el Calendario Procesal, las Partes presentaron
sus respectivas solicitudes de exhibición de documentos en forma de cronograma de Redfern.
110. El 3 de febrero de 2021, las Partes presentaron sus objeciones justificadas a las solicitudes
de exhibición de documentos.
111. El 15 de febrero de 2021, las Partes presentaron al Tribunal Arbitral sus cuadros de Redfern
con sus pedidos de exhibición de documentos, las objeciones de las Partes y respectivas
respuestas a las objeciones de exhibición de documentos. La Demandante a su vez envió un
draft de bitácora de privilegio.
112. El 25 de febrero de 2021, el Secretario Administrativo informó a las Partes que el Tribunal
Arbitral necesitaba algunos días más para analizar todas las solicitudes de producción de
documentos habida cuenta la gran cantidad y su complejidad, informando que la decisión se
daría la semana siguiente o a más tardar el 8 de marzo de 2021.
113. El 3 de marzo de 2021, la Demandada envió al Tribunal Arbitral carta comunicando la
revocatoria de la Medida Anticipada y los pasos que se seguirían en estricta aplicación del
Contrato de Concesión, de conformidad con la Orden Procesal No. 8.
114. El 8 de marzo de 2021, el Tribunal ordenó a cada una de las Partes, a través de la Orden
Procesal No. 10, que exhibieran los documentos de conformidad con lo establecido en el
Anexo 1 y 2 de dicha Orden Procesal hasta el día 18 de marzo, no siendo aplicable el plazo
definido en el Calendario Procesal anexo a la Orden Procesal No. 9.
115. Asimismo, el Tribunal determinó que cada Parte presentara la relación de documentos
privilegiados o confidenciales en el plazo de 10 días, y que después de los comentarios de la
otra Parte (en el plazo de 5 días) el Tribunal tomaría su decisión adicional.
116. El 10 de marzo de 2021, la Demandante presentó sus comentarios a la notificación de la
Demandada referente a la revocación de la Medida Anticipada, informando que si la
Demandada tomara acciones que pusieran en peligro sus derechos, hacían reserva de todas
34
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
las acciones y prerrogativas que le asistieran.
117. El 18 de marzo de 2021, la Demandante comunicó al Tribunal que “después de haber
realizado una búsqueda no se encontraron documentos responsivos a las solicitudes 15.b y
15.c de la demandada”42.
118. El 23 de marzo de 2021, las Partes presentaron sus comentarios a la relación de documentos
privilegiados o confidenciales de la otra Parte.
119. El 26 de marzo de 2021, en la Orden Procesal No. 11, el Tribunal Arbitral ordenó a cada una
de las Partes que exhibieran los documentos de conformidad con lo establecido en el Anexo
1 y 2 de dicha orden procesal hasta el día 5 de abril.
120. El 7 de abril de 2021, la Demandante solicitó al Tribunal que se dictara medidas cautelares
para el mantenimiento del statu quo y evitar el agravamiento de la disputa que implicaría
graves daños a la Municipalidad y a la ciudadanía limeña “debido a la intención inminente
de LIMEX para incrementar la Tarifa a cobrarse en las estaciones de peaje de la Concesión”43
(“Segunda Solicitud de Medida Cautelar”).
121. El 23 de abril de 2021, la Demandada presentó la respuesta a la “Segunda Solicitud de
Medida Cautelar”, solicitando, inter alia, que se desestimara dicha solicitud.
122. El 26 de abril de 2021, la Demandante presentó solicitud de prórroga de una semana del
plazo para la entrega del Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a
la Demanda Reconvencional (es decir, hasta el martes 4 de mayo de 2021).
123. El 27 de abril de 2020, la Demandada presentó su oposición a la solicitud de extensión de
plazo. En la alternativa, la Demandada pidió al Tribunal que otorgara a la Demandante como
máximo 2 días para la presentación de su escrito, siempre que la Demandada se beneficie
proporcionalmente con la misma extensión.
124. Por último, la Demandada solicitó que el Tribunal dispusiera que el plazo para la
Demandante presentar su Memorial de Dúplica a la Demandada Reconvencional (2 de
noviembre de 2021) fuera estrictamente inamovible.
125. Ese mismo día, mediante Orden Procesal No. 12, el Tribunal determinó: (a) conceder una
extensión del plazo para la entrega del Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de
42 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. José M. García Rebolledo, de 18 de marzo de 2021.
43 Solicitudes de Medidas Cautelares de 7 de abril de 2021, p. 2.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contestación a la Demanda Reconvencional hasta el 3 de mayo de 2021; (b) conceder una
extensión del plazo de la Demandada para la presentación del Memorial de Dúplica de la
Demanda y el Memorial de Réplica a la Demandada Reconvencional hasta el 23 de agosto
de 2021; (c) el término de 2 de noviembre de 2021 para la presentación del Memorial de
Dúplica a la Demanda Reconvencional sería inamovible; (d) si la Demandante prefiriera,
podría presentar su Memorial esa semana y, en ese caso, el calendario sería adaptado con
reducción equivalente del plazo para el siguiente Memorial de la Demandada.
126. El 3 de mayo de 2021, la Demandante presentó su Memorial de Réplica y Memorial de
Contestación a la Demanda Reconvencional (“Memorial de Réplica y Memorial de
Contestación a la Demanda Reconvencional”), junto con los siguientes elementos: (i)
Índice de los Anexos Documentales y Autoridades Legales; (ii) Declaración Testimonial del
Sr. José Miguel Castro Gutiérrez (CT2); (iii) Índice de los Anexos Documentales de la
Declaración Testimonial del Sr. José Miguel Castro Gutiérrez (CT2, Índice de Anexos); (iv)
Informes de Expertos (CP7 a CP14); (v) índice de Anexos Documentales del Primer Informe
del Dr. Rojas Leo (CP7, Índice de Anexos); (vi) Índice de Anexos Documentales del
Segundo Informe de Exponent (CP12, Índice de Anexos); (vii) Índice de los Anexos
Documentales del Segundo Informe de Intelfin (CP13, Índice de Anexos); (viii) Índice de
los Anexos Documentales del Tercer Informe de Interlfin (CP14, Índice de Anexos).
127. El 22 de mayo de 2021, en lo que atañe a la Segunda Medida Cautelar, el Tribunal Arbitral,
a través de la Orden Procesal No. 13, determinó: (a) desestimar la Segunda Solicitud de
Medida Cautelar y por ello no ordenar que durante el procedimiento arbitral en curso y hasta
la emisión del laudo final por parte del Tribunal Arbitral, la Demandada mantuviera la Tarifa
que se cobraba al inicio de este arbitraje, es decir S/ 5.20 soles; (b) desestimar todas
pretensiones de la Demandante en su Segunda Solicitud de Medida Cautelar; y (c) las costas
debidas por este procedimiento cautelar serían decididas en un momento posterior.
128. El 6 de junio de 2021, la Demandante solicitó que el Tribunal aclarase ciertas ambigüedades,
corrigiera ciertos errores y reconsiderase la Orden Procesal No. 13, reservando sus derechos
al respecto.
129. El 11 de junio de 2021, la Demandada contestó a la Solicitud de Corrección y
Reconsideración presentada por la Demandante, pidiendo su rechazo al no existir ningún
fundamento que justificara una modificación en el sentido de la Orden Procesal No. 13 y
solicitando que las costas asociadas a dicha solicitud estuviesen a cargo exclusivo de la
Demandante.
36
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
130. El 15 de junio de 2021, autorizada por el Tribunal Arbitral, la Demandante reiteró su
solicitud de que el Tribunal corrigiese los errores en la Orden Procesal No. 13 y reconsiderase
dicha orden procesal, reservando todos sus derechos al respecto.
131. El 17 de junio de 2021, autorizada por el Tribunal Arbitral, la Demandada presentó sus
comentarios, haciendo precisiones y alegando que el Tribunal contaba ya con todos los
elementos para rechazar la Solicitud de Corrección y Reconsideración.
132. El 28 de junio de 2021, en la Orden Procesal No. 14, el Tribunal determinó: (a) corregir la
Orden Procesal No. 13 en el sentido de que la orden de mantener la Tarifa en S/ 5.70 durante
la tramitación del arbitraje CAIP 3274 no había sido parte del laudo en ese caso, sino
producto de dos decisiones sobre solicitudes de medidas cautelares emitidas por el tribunal
en CAIP 3274; (b) corregir en el §82 de la Orden Procesal No. 13: en vez de la referencia a
los §§9 y 82, debería hacerse referencia a los §§79 y 81 de la Orden Procesal No. 13; (c) por
lo demás, desestimar la Solicitud de Corrección y Reconsideración de la Orden Procesal No.
13 y confirmar la decisión contenida en dicha Orden, teniendo en cuenta las correcciones
mencionadas en a) y b); y (d) que las costas debidas por esta Solicitud de Corrección y
Reconsideración serían decididas en un momento posterior.
133. El 3 de julio de 2021, la Demandada comunicó al Tribunal Arbitral el incumplimiento de la
Demandante de las decisiones del Tribunal Arbitral contenidas en las Órdenes Procesales
No. 13 y 14, informando que se reservaba el derecho de solicitar una compensación por los
costos incurridos por el incumplimiento de la Demandante de dichas Órdenes Procesales.
134. El 6 de julio de 2021, la Demandada presentó una Solicitud de Bifurcación, en la que solicitó
al Tribunal que bifurcara el presente arbitraje, a fin de que:
• En primer término, se dictara un laudo interino que resolviera las pretensiones
referidas a la validez del Contrato de Concesión, las Adendas No. 1, 2 y 3, el Acta
de Cierre de Trato Directo de 2014 y las Actas de Incremento Tarifario; la
interpretación del Contrato de Concesión con relación a la TIR del Proyecto, la
implementación del Sistema PEX, el Tiempo de Espera en Cola y la exclusión de
cobro de tarifa a los vehículos de transporte público; y el derecho a una
indemnización por la presunta ruptura del equilibrio económico financiero del
Contrato de Concesión; 2. El derecho a los reclamos reconvencionales planteados
por LIMEX; 3. La forma de compensación de los puntos 1 y 2 precedentes,
determinando si ésta se efectuará a través de un pago económico, mayor o menor
incremento tarifario y/o mayor o menor incremento de plazo, según corresponda;
37
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
y,
• Posteriormente, según el resultado del laudo interino se dictara un laudo final en
el que se determinara las consecuencias económicas y prácticas derivadas de una
eventual decisión del Tribunal Arbitral sobre: (a) los reclamos de nulidad del
Contrato de Concesión, las Adendas 1, 2 y 3 al Contrato de Concesión, el Acta de
Cierre de Trato Directo de 2014 y/o las Actas de Incremento Tarifario; y (b) el
reclamo de ruptura del equilibrio económico-financiero del Contrato de
Concesión; 2. La cuantificación de las pretensiones reconvencionales presentadas
por LIMEX; 3. Según corresponda, el impacto en la tarifa y/o el plazo de la
Concesión del resultado de los puntos 1 y 2.; La determinación de las costas y
costos del presente arbitraje.
135. El 8 de julio de 2021, la Demandada presentó documentación adicional a la Solicitud de
Bifurcación que consistía en una decisión arbitral emitida el 6 de julio de 2021 en el marco
de un arbitraje contractual entre la empresa Metro de Lima Línea 2 S.A. y el Estado Peruano
ante el CIADI.
136. El 12 de julio de 2021, la Demandante presentó sus comentarios al alegado incumplimiento
de las Órdenes Procesales No. 13 y 14 en los que rechazó los alegatos de la Demandada,
considerando, asimismo, que no existían perjuicios causados. Por fin, solicitó que el Tribunal
Arbitral tuviera en cuenta la actitud temeraria de la Demandada al momento de determinar
las costas de este proceso.
137. El 21 de julio de 2021, el Secretario Administrativo, con respecto a las alegaciones de
incumplimiento de las Órdenes Procesales, informó que: “el Tribunal registra que ha recibido
las comunicaciones de las Partes de 3 y 12 de julio de 2021. Asimismo, el Tribunal Arbitral
reafirma que no tiene motivos para afirmar que alguna de las Partes no haya respetado hasta
ahora las decisiones del Tribunal y considera que es muy relevante, para la integridad del
proceso arbitral, que las Partes continúen respetando las decisiones del Tribunal, como han
estado haciendo hasta ahora”44.
138. Asimismo, solicitó a las Partes que “se pongan en contacto con la secretaría de la CAIP para
empezar a organizar la audiencia que tendrá lugar en diciembre”45.
139. El 22 de julio de 2021, conforme al plazo otorgado por el Tribunal, la Demandante presentó
44 Correo del Secretario Administrativo, Sr. Arnau Puig, de 21 de julio de 2021.
45 Correo del Secretario Administrativo, Sr. Arnau Puig, de 21 de julio de 2021.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
su Respuesta a la Solicitud de Bifurcación solicitando que se desestimara dicha solicitud.
140. El 6 de agosto de 2021, a través de la Orden Procesal No. 15, el Tribunal Arbitral decidió:
(a) desestimar la Solicitud de bifurcación presentada por la Demandada; y (b) que los costos
causados por la solicitud serían analizados y decididos en el laudo.
141. El 12 de agosto de 2021, el coárbitro, Sr. Hugo Perezcano, informó a las Partes que fue
nombrado por la República del Perú como árbitro en el caso Telefónica S.A. c. República
del Perú (Caso CIADI ARB/21/10) y que dicha designación no afectaría su aptitud para
conducirse con plena independencia e imparcialidad.
142. El 23 de agosto de 2021, la Demandada presentó su Memorial de Dúplica (“Memorial de
Dúplica a la Demanda”) y Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional (“Memorial
de Réplica a la Demanda Reconvencional”) junto con los siguientes elementos: (i) índice
consolidado de pruebas documentales y autoridades legales; (ii) informes de expertos legales
(RP7 a RP10); (iii) Informes de Expertos técnicos (RP11 a RP16); (iv) Informe de Expertos
Económicos (RP17); (v) Declaraciones Testimoniales (RT5 a RT9); (vi) Documentos (R-
962 a R-1170); y (vii) Autoridades legales (RA-074 a RA-128).
143. El 14 de septiembre de 2021, habida cuenta que en el Calendario Procesal se había reservado
el mes de noviembre de 2021 para la visita al Proyecto Línea Amarilla (“Proyecto”), la
Demandada presentó un borrador de protocolo para la visita presencial al Proyecto y solicitó
al Tribunal Arbitral que, para la discusión de dicho protocolo, se definiera los siguientes
puntos: “1. La fecha para la realización de la visita al Proyecto. En el Calendario Procesal
sólo se encuentra reservado el mes de noviembre, pero no hay una fecha exacta. 2. La fecha
hasta la cual las Partes deberán intentar lograr un acuerdo sobre las Áreas Visitadas. 3. La
fecha hasta la cual las Partes podrán aportar registros visuales o audiovisuales para
acompañar el recorrido de las Áreas Visitadas. 4. La fecha hasta la cual el Tribunal Arbitral
podría determinar si la visita al Proyecto se haría mediante pregrabación por cuestiones
relacionadas a la Covid-19, supuesto que debería ser excepcional”46.
144. El mismo día, el Tribunal Arbitral invitó a las Partes a que intentaran llegar a una propuesta
común, hasta el 17 de septiembre de 2021, con relación al borrador y/o informaran sobre las
discrepancias que pudieran existir.
145. El 16 de septiembre de 2021, la Demandada informó, por correo del 16 de septiembre de
46 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova, de 14 de septiembre de 2021.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2021, que: (i) se había puesto en contacto con los abogados de la Demandante con el fin de
organizar la audiencia; (ii) ambas partes estaban de acuerdo que la audiencia debería
realizarse, en la medida de lo posible, de manera presencial; pero, (iii) no habían logrado
llegar a un acuerdo sobre el lugar donde debería celebrarse la audiencia.
146. Asimismo, la Demandada manifestó que, “[d]e conformidad con el contrato, LIMEX
considera que la audiencia debe celebrarse en París”47.
147. El día 17 de septiembre de 2021, para preparar su decisión con relación al lugar de la
audiencia, el Tribunal Arbitral, habida cuenta las posiciones discrepantes, solicitó a las Partes
que informaran hasta el 23 de septiembre de 2021 la existencia o no de limitaciones para
viajes de Perú a la Unión Europea.
148. En ese mismo día, el Secretario Administrativo envió a las Partes el borrador de Orden
Procesal sobre la Audiencia para comentarios hasta el día 24 de septiembre.
149. Aún ese mismo día, la Demandante comunicó sus serias preocupaciones con respecto a las
incertidumbres que generaría realizar una audiencia de las dimensiones requeridas para este
caso en París, en particular, porque los requisitos de vacunación para viajar a Francia podrían
complicar el viaje de los Letrados, testigos y peritos; y la incertidumbre sobre los requisitos
de regreso a los Estados Unidos de América. Por ende, solicitó: (i) “al Tribunal que emita
una decisión respecto del lugar de realización de la Audiencia, tomando en cuenta las
alternativas propuestas por la Municipalidad”48; (ii) “como alternativa, que el Tribunal
postergue la Audiencia por un plazo razonable que permitirá realizar la Audiencia bajo
mejores circunstancias de salud pública”49.
150. Todavía en ese día, en lo que atañe a la visualización del proyecto, la Demandante informó
al Tribunal Arbitral que las Partes habían llegado al siguiente acuerdo: (i) la Demandante
enviaría a la Demandada sus comentarios al protocolo a más tardar el jueves 23 de
septiembre de 2021; y (ii) el viernes 24 de septiembre de 2021 se remitiría la propuesta
común y/o se informaría sobre las discrepancias con relación al protocolo de la visita al
Proyecto. Asimismo, solicitaron al Tribunal que determinara, a su más pronta conveniencia,
las fechas en las que tendría disponibilidad para realizar la visita al Proyecto, para facilitar
las discusiones del protocolo entre las Partes.
47 Correo de la Letrada de la Demandada, Sra. Vanessa Alarcón Duvanel, de 16 de septiembre de 2021.
48 Correo del Letrado de la Demandante, Sr. Keneth Figueroa, de 17 de septiembre de 2021.
49 Correo del Letrado de la Demandante, Sr. Keneth Figueroa, de 17 de septiembre de 2021.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
151. El 18 de septiembre de 2021, el Tribunal Arbitral aceptó el acuerdo de las Partes para
prorrogar el plazo de comentarios por parte de la Demandante. Asimismo, informó que “en
este momento el Tribunal no considera necesaria la visita al Proyecto, pero no tiene nada
contra que sea preparada ‘una visita virtual pregrabada, cuyos detalles serán desarrollados
en protocolo aparte que será negociado en paralelo por las Partes’ (§22 del borrador del
protocolo) si hay acuerdo entre las Partes”50.
152. El 20 de septiembre de 2021, la Demandada solicitó al Tribunal Arbitral que fueran
propuestas fechas en el mes de noviembre para que el Tribunal Arbitral y las Partes
visualizaran una visita pregrabada al proyecto, estimando que se necesitarían
aproximadamente 6 o 7 horas en un mismo día.
153. Ese mismo día, la Demandada presentó una carta y anexos con su posición sobre el traslado
para asistir a la audiencia y sobre las limitaciones de viaje del Perú hacia la Unión Europea,
solicitando que: (i) “la audiencia se lleve a cabo de manera presencial en el lugar establecido
en el Contrato de Concesión y conforme a la Orden Procesal No. 3”51; y (ii) “requiera a la
MML la presentación de una lista de aquellas personas de su equipo legal, testigos y/o
expertos que deberían participar en la audiencia en París y no podrían asistir a ella por haber
sido vacunado con una vacuna no reconocida por Francia”52.
154. El 21 de septiembre de 2021, el Tribunal Arbitral solicitó a la Demandante que en su
respuesta a la notificación del Tribunal de 17 de septiembre de 2021 sobre el lugar de la
audiencia, informara (i) si tenía alguna discrepancia con relación a los hechos sanitarios y
limitaciones de viajes y visas con relación a París y Miami como presentados por la
Demandada y ha añadido la alternativa de Madrid; y (ii) cuántos Letrados, testigos o peritos
habían sido vacunados con vacunas no aceptadas en la Unión Europea que devam estar
presentes en la audiencia presencial que el Tribunal no desearía postergar.
155. En lo que atañe a la visualización del proyecto, el Tribunal Arbitral informó el día 21 de
septiembre de 2021 que:
• tenía disponibilidad para reservar un día en la semana del 8 al 12 de noviembre para
la organización de la visita pregrabada;
• las Partes deberían organizar la visita virtual en común e informar hasta el 29 de
50 Correo del Presidente del Tribunal Arbitral, Sr. José Miguel Júdice, de 18 de septiembre de 2021.
51 Respuesta a la comunicación del Tribunal Arbitral sobre el lugar de la audiencia de 20 de septiembre de 2021, p. 5
52 Respuesta a la comunicación del Tribunal Arbitral sobre el lugar de la audiencia de 20 de septiembre de 2021, p. 5
41
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
septiembre al Tribunal del resultado de sus contactos; y
• la visita pregrabada no significaba, todavía, el rechazo de una visita presencial por
el Tribunal, lo cual se decidiría después de recibir los comentarios de la Demandante
al borrador de protocolo.
156. El 23 de septiembre de 2021, de conformidad con las instrucciones del Tribunal Arbitral, la
Demandante presentó sus comentarios sobre el lugar de la audiencia, solicitando que el
Tribunal Arbitral fijara el sitio de la audiencia en Lima, la Ciudad de Panamá, Washington
D.C. o Miami.
157. El 24 de septiembre de 2021, la Demandante remitió al Tribunal Arbitral sus comentarios al
protocolo de visita al Proyecto e informó que, en lo que toca al formato de la visita, su
preferencia sería la de realizar una visita pregrabada con el auxilio de drones, puesto que el
despliegue logístico para llevar a cabo dicha tarea sería mucho menor y menos costoso que
la visita presencial.
158. Ese mismo día, la Demandada informó al Tribunal que “[l]a posición de LIMEX con relación
al Protocolo de Visita se encuentra contenida en el borrador de protocolo que nosotros
preparamos y enviamos el día 14 de septiembre de 2021. LIMEX considera que la visita al
Proyecto debe ser presencial, tal como fue la premisa al acordar la visita en la Orden Procesal
No. 3 y el Calendario Procesal. No hay a la fecha ninguna circunstancia que limite la
posibilidad de hacer una visita presencial. Los mayores o menores costos de hacer una visita
pregrabada estaban claros desde el momento de pactar las reglas. El objetivo de la visita al
Proyecto es que el Tribunal Arbitral se beneficie, in situ, de las características del Proyecto,
y eso ayude a resolver la controversia. En nuestra opinión, una visita pregrabada debería
reservarse sólo para el caso de que por una cuestión extraordinaria relacionada con la Covid-
19, ésta no se pueda hacer de manera presencial. Por lo demás, la MML ha confirmado que
no existen restricciones de viaje a Lima, al momento de explicar su posición sobre el lugar
de la audiencia”53.
159. Por último, solicitó al Tribunal Arbitral que “determine que la Visita al Proyecto se realice
de manera presencial. Sobre la base de esa decisión, solicitamos que el Tribunal Arbitral fije
la fecha en la que ocurriría tal visita, y nos dé un plazo corto a las Partes para terminar de
negociar el Protocolo luego de lo cual el Tribunal Arbitral decidirá cualquier cuestión
53 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova, de 24 de septiembre de 2021.
42
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
pendiente”54.
160. El 24 de septiembre de 2021, la Demandante envió al Tribunal Arbitral los comentarios de
las Partes al borrador de Orden Procesal sobre la Audiencia.
161. El 28 de septiembre de 2021, la Demandada presentó su respuesta a los comentarios de la
Demandante al borrador de Orden Procesal sobre la Audiencia.
162. El 30 de septiembre de 2021, mediante Orden Procesal No. 16, el Tribunal Arbitral decidió
que: (a) no sería realizada la visita presencial al proyecto; (b) la visita pregrabada sería
realizada el 10 de noviembre de 2021 (o en otra fecha en la semana del 8 al 12 de noviembre
de 2021 que las Partes de común acuerdo propusieran); (c) la visualización de la visita
pregrabada se realizaría por plataforma Teams, Zoom o equivalente y de acuerdo con reglas
que serían definidas por el Tribunal, después de oír a las Partes; (d) para la definición de las
Reglas de la visita pregrabada, incluida la confirmación de la fecha para visualizarla, las
Partes deberían procurar un acuerdo en especial con relación a los aspectos materiales
necesarios a la grabación y comunicarlos al Tribunal hasta el día 8 de octubre de 2021.
163. El 6 de octubre de 2021, en la Orden Procesal No. 17, el Tribunal Arbitral determinó: (a)
mantener el lugar de la audiencia en París, Francia; (b) que el Secretario Administrativo
debería hablar con las Partes para la organización de todos los aspectos logísticos necesarios
para la audiencia prevista para diciembre e informar el Tribunal de la evolución de ese asunto
con periodicidad quincenal; y (c) que el Tribunal – con la colaboración de las Partes y del
Secretario Administrativo – hará un nuevo análisis de la situación con relación a la Covid-
19 en finales de Octubre y determinará lo que sea necesario o conveniente
164. El 8 de octubre de 2021, la Demandada, a través de correo electrónico, comunicó al Tribunal
Arbitral los puntos a los que las Partes habían llegado a un acuerdo relacionado con el
protocolo de visita virtual al proyecto de la línea amarilla, adjuntando el borrador de un
protocolo.
165. Además, en dicho correo electrónico se informaba que “[l]as Partes aún no hemos llegado a
un acuerdo sobre las Áreas a visitar ni sobre el Proveedor. Sobre estos puntos, volveremos
en breve con el Tribunal Arbitral”55, hecho confirmado por la Demandante.
166. El 9 de octubre de 2021, el Tribunal Arbitral informó a las Partes que en lo que atañe al
54 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova, de 24 de septiembre de 2021.
55 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova, de 9 de octubre de 2021.
43
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Proveedor “[n]o es claro para el Tribunal si las Partes proponen que (i) será el Tribunal el
que seleccione al proveedor, o (ii) lo que pretenden es que el Tribunal dé su visto bueno a la
selección, (iii) o que si no hay acuerdo el Tribunal decida entre dos opciones presentadas por
las Partes. El Tribunal considera imposible aceptar la solución (i) por motivos evidentes. El
Tribunal también entiende que no podrá establecer una relación contractual con un tercero,
ni asumir una responsabilidad contractual con él. El Tribunal solicita una aclaración urgente
de esta cuestión”56.
167. El 13 de octubre de 2021, la Demandada comunicó al Tribunal Arbitral su posición sobre
algunos aspectos logísticos de la visita pregrabada, a saber, sobre la grabación de la visita,
sobre la contratación del proveedor y sobre las áreas a ser visitadas en la visita pregrabada,
en los que no hay acuerdo entre las Partes.
168. El 15 de octubre de 2021, la Demandante, tras comentar la comunicación de la Demandada,
solicitó al Tribunal Arbitral: “I. Que ordene que cada Parte prepare y presente su propio
video asumiendo cada Parte los costos del mismo con respecto de las áreas propuestas para
la visita pregrabada a la Concesión. II. Emita una decisión respecto de las áreas a ser
proyectadas en la visita pregrabada teniendo en cuenta las objeciones realizadas por la MML
a las áreas identificadas por LIMEX que identificaron con los números 2,3,7 y 9 de la lista
presentada por LIMEX”57.
169. El día 19 de octubre de 2021, a través de la Orden Procesal No. 19, el Tribunal ordenó que:
(a) cada Parte preparará su propia grabación, la que incluiría aquello que considerasen
necesario o conveniente; (b) la visualización virtual se realizaría el 10 de noviembre de 2021;
(c) el Anexo 1 –parte integrante de dicha Orden Procesal y de la Decisión – contenía las
reglas aplicables a las grabaciones y a la visualización virtual; (d) el Tribunal podría
clarificar o cambiar dichas reglas, oídas las Partes, si considerase que era adecuado a los
objetivos de la realización de las grabaciones y de la visualización virtual del 10 de
noviembre de 2021.
170. Ese mismo día, el Asistente del Tribunal Arbitral envió a las Partes el borrador de Orden
Procesal sobre la Audiencia, informando que sería analizado en la conferencia previa a la
Audiencia y podrían ser realizados cambios como resultado de dicho análisis.
171. El 20 de octubre de 2021, las Partes solicitaron al Tribunal que determinara de forma
56 Correo del Presidente del Tribunal Arbitral, Sr. José Miguel Júdice, de 9 de octubre de 2021.
57 Comentarios sobre aspectos logísticos de la visita pregrabada a la concesión de 15 de octubre de 2021, pp. 6-7.
44
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
definitiva que la audiencia se llevaría a cabo de manera presencial en la ciudad de París una
vez analizada la situación con relación a la Covid-19 de conformidad con la Sección 57,
inciso c) de la Orden Procesal No. 17.
172. El 27 de octubre de 2021, las Partes solicitaron al Tribunal una ampliación de dos días
calendarios sobre los plazos del numeral II.1.5 del Anexo 1 de la Orden Procesal No. 19.
Asimismo, solicitaron la siguiente confirmación: “en las reglas para la visualización del
video no vemos que se haya indicado si las Partes debemos enviar con anticipación una lista
de los asistentes al día de la visualización, junto con los correos electrónicos e información
de contacto. LIMEX entiende que cada Parte puede invitar a quien considere pertinente al
día de la visualización, y que los nombres deben ser incluidos en tal lista para facilitar la
conexión. Apreciaríamos una confirmación en ese sentido”58.
173. El 28 de octubre de 2021, con referencia a la solicitud de las Partes de 27 de octubre de 2021,
el Tribunal Arbitral informó que “acepta la propuesta de las Partes y solicita con la brevedad
posible una propuesta común de la organización de la audiencia virtual de 10 de noviembre
incluyendo la hora en que proponen que se inicie y el cierre”59.
174. El 1 de noviembre de 2021, la Demandante solicitó una comunicación del Tribunal Arbitral
confirmando la naturaleza presencial de la Audiencia.
175. El 2 de noviembre de 2021, el Tribunal Arbitral confirmó “que la audiencia será presencial
y que el tribunal sólo autorizará la participación virtual en el caso de algún testigo en
circunstancias excepcionales, debidamente justificadas, habiendo escuchado a la
contraparte”60.
176. En ese mismo día, la Demandante presentó su Memorial de Dúplica a la Demanda
Reconvencional (“Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional”) junto con los
siguientes elementos: (i) índice de Anexos fácticos y Autoridades Legales; (ii) Informes de
Expertos (CP15 a CP20); (iii) Documentos (C-209 a C-265); y (iv) Autoridades Legales
(CA-084 a CA-085).
177. El 4 de noviembre de 2021, a las 04:16 (París), la Demandada envió la lista de personas que
describirían las áreas visitadas durante el día de la visualización del video y el registro visual
58 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova, de 27 de octubre de 2021.
59 Correo del Presidente del Tribunal Arbitral, Sr. José Miguel Júdice, de 28 de octubre de 2021.
60 Correo del Presidente del Tribunal Arbitral, Sr. José Miguel Júdice, de 2 de noviembre de 2021.
45
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de las áreas visitadas.
178. Ese mismo día, a las 05:45 (París), la Demandante envió su lista de personas que presentarían
las descripciones de las áreas y que responderían a las preguntas del Tribunal durante la
visualización de la visita pregrabada. En lo que toca a la memoria visual de las áreas visitas,
solicitó dos días de prórroga para completarla a más tardar el viernes 5 de noviembre de
2021.
179. Asimismo, a las 05:54 (París), las Partes informaron que habían llegado a un acuerdo sobre
la agenda para visualización de la visita pregrabada que iniciaría a las 8:00 (Lima) y
terminaría a más tardar a las 15:00 (Lima) del 10 de noviembre de 2021. Asimismo, la
Demandante solicitó al Tribunal Arbitral invertir el orden establecido de la intervención en
las que las Partes hicieran la presentación.
180. De seguida, aún el 4 de noviembre de 2021, a las 14:59 (París), la Demandada solicitó que
no se concediera la extensión del plazo por no garantizar la igualdad de armas, una vez que
el plazo ya había devengado y el material visual de la Demandada ya había sido presentado.
Asimismo, solicitó que en adelante las entregas se hicieran al Secretario Arbitral o al
Tribunal Arbitral sin copiar a la contraparte.
181. La Demandante comentó ese mismo día la protesta de la Demandada, afirmando que tomaba
nota de dicha protesta y lamentaba los inconvenientes que generaría el retraso. Sin embargo,
comentó que la memoria visual en cuestión no era un material de postulación sino
simplemente una guía visual. Siendo esa su naturaleza, no consideraba que la igualdad de
armas de las partes se vería afectada ni que se derivaría ninguna ventaja por los hechos como
venían transcurriendo, considerando que las ventajas de contar con este documento eran
mayores que las inconveniencias prácticas que este inesperado retraso pudiera
eventualmente generar.
182. Aún en el 4 de noviembre de 2021, a las 16:57 (París) el Tribunal Arbitral aceptó, la
extensión solicitada hasta el día 5 de noviembre a las 19 horas de París, recordando que
cualquier extensión se debería solicitar cuanto antes y no en el mismo día de la fecha límite.
183. A las 17:10 (París), el Tribunal Arbitral comentó la propuesta común de las Partes referente
a la agenda de la visualización del Proyecto y comunicó cambios que serían confirmados por
orden procesal.
184. Tras la aceptación del Tribunal Arbitral de la prórroga solicitada por la Demandante, la
Demandada solicitó dos aclaraciones sobre los plazos. De inmediato, el Tribunal Arbitral
46
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
aclaró las dudas presentadas e informando que el Tribunal estaría disponible para que todos
los materiales fuesen enviados por cada Parte solamente a los Srs. Arnau Puig e Iñaki Carrera
que después de recibirlos de ambas partes enviarían a cada una de ellas los materiales
recibidos de la otra parte.
185. En lo que toca al orden de la visualización de las grabaciones, aún en el 4 de noviembre de
2023, a las 17:55 (París), la Demandada solicitó que la regla establecida en el punto 6 del
Anexo No. 1 de la Orden Procesal No. 19 se mantuviera, una vez que no veía razón para que
se cambiara el orden.
186. A las 21:22 (París), la Demandada informó al Tribunal Arbitral que en la lista de la
Demandante de personas designadas para describir las áreas y responder a preguntas del
Tribunal Arbitral durante la visualización de la visita pregrabada estaría una abogada que
había representado a la Demandante en el trato directo que originó este arbitraje y se
encontraba copiada en algunas cadenas de correos de este arbitraje. Por ese motivo, la
Demandada pidió respetuosamente al Tribunal Arbitral se le excluyera como persona
designada dada su condición de abogada de la MML en el presente arbitraje.
187. En su defecto, pidió que el Tribunal estableciera que, si cualquier abogado participase
durante la visualización de la visita pregrabada como persona designada, se le prohibía
realizar alegatos jurídicos, limitando su actividad a la descripción fáctica de las áreas
visitadas y a responder las preguntas del Tribunal, de conformidad con el Anexo No. 1 de la
Orden Procesal No. 19.
188. El 5 de noviembre de 2021, a las 02:47 (París), la Demandada envió al Secretario y al
Asistente del Tribunal Arbitral el material audiovisual, que fue trasladado a la Demandante
el día 6 de noviembre a las 20:06 (París).
189. Ese mismo día, a las 10:26 (París), el Tribunal Arbitral informó a las Partes que (i) el receso
de media hora no sería suficiente para la court reporter, que habitualmente tienen recesos de
15 a 20 minutos cada 2hs de audiencia. De otro modo se reduciría la calidad de la
transcripción; y que (ii) se informase al Secretario si desearían el servicio de Livenotes.
190. El 6 de noviembre, a las 01:04 (Paris), respecto a la participación de la Sra. Sarita Vilchez
Castellanos y a la vulneración de las reglas del Anexo 1 a la Orden Procesal No. 19, la
Demandante indica que: (i) “[l]a mencionada disposición procesal no impide la participación
de la Sra. Sarita Vilchez Castellanos, toda vez que el cargo que desempeña en la
Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) es el de Gerente de Promoción de
47
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Participación de la Inversión Privada, y no el de asesora jurídico in-house o similar”61 y (ii)
“la Demandada ha incluido en su lista de presentadores de la visita pregrabada del Proyecto
al Sr. Carlos Roberto Carrasco Boza, abogado senior de LIMEX”62. Termina solicitando
que se prohibiera al Sr. Carrasco Boza de participar en la visualización.
191. Ese mismo día, a las 04:54 (París), la Demandante envió al Secretario y al Asistente del
Tribunal Arbitral: (i) “[u]n listado con las personas que estarán presentes en la visualización
de la visita pregrabada en representación de la MML”; y (ii) “[u]n documento pdf que
contiene un registro visual de las Áreas Visitadas, con una breve descripción de las mismas,
realizado por la MML de conformidad con el Anexo 1 de la Orden Procesal No. 19” 63. Este
correo fue trasladado a la Demandada el día 6 de noviembre a las 20:02 (hora París).
192. Ese mismo día, a las 04:58 (París), la Demandante reiteró su posición cuanto al orden de la
visualización de las grabaciones de las Partes.
193. Aun ese mismo día, a las 15:34 (París), la Demandada indicó que el Sr. Carlos Carrasco era
abogado, no había participado en este arbitraje, su participación en el proyecto había estado
acotado al tema de reubicaciones de viviendas, que era una de las partes que se iba a apreciar
en el video, se presentó como suplente del Sr. Jorge Calderón, quien sería el principal orador
y que no hablaría ni presentaría durante la visualización del video. Los únicos que
participarían en el video serían los Srs. Pablo Pascuttini, Alejando Bustamante y Jorge
Calderón.
194. Asimismo, la Demandada informó que habían recibido el día anterior por vuelta de las 22:00
de Lima un link con 6 videos, un plano, y una presentación en PDF, por lo que hubo un
incumplimiento de plazos por la Demandante.
195. Además, la Demandada solicitó que se excluyeran las diapositivas 2, 3, 4, 5 y 6 del
documento “Presentación PPT LAMSAC 31121 - FINAL” una vez que la descripción era
del Proyecto (numeral 13 del Anexo 1 de la Orden Procesal No. 19) y no sobre las
características de los documentos del Contrato.
196. En cuanto a la orden de presentación del video, informó la Demandada que “luego de haber
visto los 6 videos que la MML ha enviado a las 3 am Paris de este sábado 6 de noviembre,
vemos que sus videos muestran todo el Proyecto, en ambos sentidos. Hay vistas del recorrido
61 Correo del Letrado Sr. José Rebolledo de 6 de noviembre de 2021 a las 01:04 (París).
62 Correo del Letrado Sr. José Rebolledo de 6 de noviembre de 2021 a las 01:04 (París).
63 Correo del Letrado Sr. José Rebolledo de 6 de noviembre de 2021 a las 04:54 (París).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de casi toda la extensión del Proyecto, de las intersecciones de las Secciones 1 y 2 del
Proyecto, y en ambos sentidos. Incluso, la MML ha presentado un video que se llama “Video
Arbitraje Completo” que muestra todo el proyecto completo, desde su inicio hasta el fin”64.
197. La Demandada concluyó que: “LIMEX invoca a que la Demandante permita cumplir el
objetivo del video: visita virtual del proyecto. No es una audiencia de alegatos jurídicos, es
la descripción del Proyecto más grande de la ciudad de Lima, que se hizo con un Contrato
de Concesión sobre el que la Demandante pide su nulidad. Además, LIMEX solicita que el
Tribunal Arbitral tome en cuenta el comportamiento procesal de la Demandante que no
cumple ni siquiera los plazos que ya habían sido extendidos. Esto no es una mera formalidad.
Esto perjudica a LIMEX, pues la MML recibe acceso a información de forma anticipada, y
le da menos tiempo a LIMEX para revisar el material”65.
198. Por último, la Demandada informó al Tribunal Arbitral que “confirma que ayer envió al
secretario arbitral la lista de asistentes con sus correos electrónicos, y además confirmó que
no considera necesario transcripciones o LiveNotes. LIMEX indicó también que está lista
para una sesión de prueba antes del 10 de noviembre de ser necesario”66.
199. El 6 de noviembre de 2021, a las 21:09 (París), el Letrado Sr. José Rebolledo informó que
“sobre el intercambio del primer material audiovisual sobre el que alega LIMEX
incumplimiento de la MML, que la demandada no ha proporcionado hasta este momento
ningún material audiovisual a la MML. Por lo que solicitamos que el Tribunal ordene a
LIMEX su entrega inmediata”67.
200. El 6 de noviembre de 2021, a las 21:18 (París), el Asistente del Tribunal Arbitral informó
que se había enviado a los Letrados de la Demandante los elementos audiovisuales de la
Demandada pero que por lapsus no se encontraba en los destinatarios el Letrado Sr. José
Rebolledo.
201. El 7 de noviembre de 2021, a las 13:16 (París), la Demandante presentó su posición sobre la
sustitución del Sr. Carrasco por el Sr. Calderón; sobre la Sra. Vilchez Castellanos y sobre el
documento “Presentación PPT LAMSAC 31121 - FINAL.
202. Asimismo, la Demandante afirma que “LIMEX difícilmente se ha visto perjudicada toda vez
64 Correo del Letrado Sr. Renzo Seminario Cordova de 6 de noviembre de 2021 a las 15:34 (París).
65 Correo del Letrado Sr. Renzo Seminario Cordova de 6 de noviembre de 2021 a las 15:34 (París).
66 Correo del Letrado Sr. Renzo Seminario Cordova de 6 de noviembre de 2021 a las 15:34 (París).
67 Correo del Letrado Sr. José García Rebolledo de 6 de noviembre de 2021 a las 21:09 (París).
49
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que conocer todo el material audiovisual de la MML le ha tomado menos de media mañana
y que las Partes han acordado que no realizarán comentarios sobre el video de la otra Parte.
Compromiso al que esperamos se adhieran los participantes en la visualización de los
videos”68.
203. Ese mismo día el Tribunal decidió, mediante la Orden Procesal No. 20, que sería preferible:
“a) Admitir que el Sr Carrasco y la Sra Vilchez puedan participar en la presentación de los
videos, como cada parte lo desee, siempre sin que se hagan consideraciones jurídicas que en
esa visualización virtual son irrelevantes para todos los efectos, y por eso serán solamente
un inconveniente de tiempo perdido en la presentación de la Parte en cuestión; b) No excluir
ninguno de los slides, sin que la no exclusión pueda ser entendida como una decisión
anticipada de la relevancia de sus contenidos, o lo contrario; c) Mantener la orden de
presentación de los videos como ha sido determinada en la OP 19; d) Registrar lo que ha
dicho la Demandada en el correo de 6 de noviembre de 2021, a las 15:34 (París), con relación
a LiveNotes, Lista de Asistentes, Sesión de Prueba y ordenando a la Demandante que
informe hasta lunes (7:00 pm de Paris) lo que entienda conveniente con relación a dichos
temas; e) Aprobar la versión final de la secuencia de la visualización virtual, como consta
del Anexo 1 a esta OP 20”69.
204. Asimismo, en dicha Orden Procesal se decidió que: “a) Son desestimadas las pretensiones
de cada Parte tal como resulta del análisis del Tribunal y en especial del § 41, incisos a) a c),
arriba mencionados; b) Que la Demandante informe el Tribunal como mencionado en el §
41 inciso d); c) Aprobar en contenido del Anexo 1”70.
205. El 8 de noviembre de 2021, el Secretario Administrativo informó a las Partes que había
recibido el material audiovisual de parte de la Demandada a las 04:12 (hora de París), pero
no había recibido todavía el material audiovisual de parte de la Demandante.
206. Ese mismo día, a las 16:16 (París), la Demandante confirmó que no había remitido todavía
el material audiovisual que todavía estaba pendiente de ediciones finales y que enviaría ese
mismo día.
207. A las 18:55 (París), la Demandante, en lo que toca a lo ordenado en el §42 b) de la Orden
Procesal No. 20, manifestó ciertos aspectos logísticos sobre la visita virtual, en especial que
68 Correo del Letrado Sr. José García Rebolledo de 7 de noviembre de 2021 a las 13:16 (París).
69 Orden Procesal No. 20, § 41.
70 Orden Procesal No. 20, § 42.
50
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
no se requeriría transcripción o LiveNotes.
208. A las 20:54 (París), la Demandada manifestó su protesta sobre la actuación que venía
realizando la Demandante de cara a la visita grabada al proyecto, solicitando al Tribunal
“que tome en cuenta este comportamiento de la MML en cuanto a los plazos del arbitraje
(pedidos de prórrogas continuas y presentaciones tardías) al momento de asignar los costos
del procedimiento.”71
209. A las 23:02, la Demandada envió el curriculum vitae de su perito legal Sr. José Maria
Asencio como RP10-40.
210. El 9 de noviembre de 2021, el Secretario Administrativo comunicó a las Partes que, tras el
acuerdo de ambas partes, no habría Live Notes en la visita virtual y envió los materiales
visuales de las Partes.
211. Ese mismo día, la Demandada envió una comunicación sobre el Memorial de Dúplica a la
Demanda Reconvencional de la Demandante solicitando que el Tribunal Arbitral excluyera
del presente arbitraje toda la evidencia y argumentos mencionados en dicha comunicación
una vez que no responden únicamente al Memorial de Réplica a la Demanda
Reconvencional, sino que introduce por primera vez evidencia y argumentos nuevos. En caso
de que el Tribunal Arbitral no accediera a su solicitud, requirió una serie de ajustes en los
tiempos programados para cada Parte en la audiencia de alegatos orales. Por fin, solicitó que
el Tribunal Arbitral tomara nota de la conducta procesal de la Demandante.
212. El 10 de noviembre de 2021, se celebró la audiencia de visualización del Proyecto.
213. Ese mismo día, a las 12:38 (París), el Secretario Administrativo envió a la Demandante la
lista de participantes enviada por la Demandada.
214. A las 17:19 (París), la Demandada informó que había enviado el día 9 de noviembre de 2021
la lista de testigos y peritos de la otra Parte que pretendía interrogar de conformidad con el
numeral 43 del borrador de la Orden Procesal No. 18.
215. El 11 de noviembre de 2021, el Tribunal Arbitral comunicó a las Partes, con fin de registro,
que había sido acordado con las Partes que la notificación de testigos y peritos que la otra
Parte pretendiese interrogar podría hacerse hasta el viernes 12 de noviembre, que se
informaría por el Tribunal Arbitral, a más tardar el 13 de noviembre. Asimismo, informó que
71 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova, de 8 de noviembre de 2021.
51
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la Orden Procesal No. 18 sobre la audiencia sería notificada en los próximos días, quedando
pendiente su Anexo 1.
216. El 12 de noviembre de 2021, el Secretario Administrativo envió a las Partes la lista de
testigos y peritos de la otra Parte que pretendían interrogar en la audiencia.
217. Ese mismo día, el Secretario Administrativo informó a las Partes que “[e]l Tribunal Arbitral
desearía saber si las partes han decidido o no llamar a la audiencia a algunos peritos. Ruego
informen cuanto antes para que el Tribunal pueda decidir si desea o no llamar algunos peritos
a la audiencia”72.
218. El 13 de noviembre de 2021, la Demandante presentó sus comentarios sobre la solicitud de
la Demandada de exclusión de argumentos nuevos del Memorial de Dúplica y solicitando
que dicha solicitud fuera rechazada.
219. El 15 de noviembre de 2021, la Demandada informó que “ha decidido no llamar a los peritos
de BRG Ingenieria (Srs. Yaeger, Schulze y William) toda vez que considera que los peritajes
elaborados por dicha firma no son relevantes para la resolución del caso”73.
220. Asimismo, una vez que la Demandante no había llamado a los peritos Diego Costa y David
Aliaga (RP15), la Demandada solicitó que el Tribunal autorizara la presentación de dichos
peritos con arreglo al §6.4 de la Orden Procesal No. 3.
221. Por último, la Demandada señaló que su testigo Sr. Laurent Cavrois había sido llamado por
la Demandante para interrogatorio en audiencia. Una vez que dicho testigo de hecho era
asimismo Gerente General de la Demandada y era quien se le había conferido poderes de
representación a efectos del presente arbitraje, consideraba motivo legítimo para que dicho
testigo pudiera encontrarse presente en la audiencia incluso antes de su participación como
testigo.
222. El 16 de noviembre de 2021, el Secretario Administrativo informó que la Orden procesal
No. 18 y su Anexo se les sería comunicado prontamente. Asimismo, informó que el Tribunal
Arbitral solicitaba que las partes comunicasen cuanto antes en qué días serían necesarios los
intérpretes, así como los estenógrafos y todo lo relativo a su logística, a más tardar el 18 de
noviembre de 2021.
72 Correo del Secretario Administrativo, Sr. Arnau Puig, de 12 de noviembre de 2021.
73 Correo del Letrado de la Demandada, Sr. Renzo Seminario Cordova, de 16 de noviembre de 2021.
52
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
223. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral envió a las Partes el borrador final de la Orden Procesal
No. 18, solicitando a las Partes que enviasen una propuesta común de Anexo I (Cronograma)
y comentarios al borrador, hasta el viernes 19 de noviembre de 2021. Asimismo, comunicó
que no sería necesaria una conferencia previa a la audiencia, a menos que las Partes lo
soliciten y el Tribunal Arbitral la considere necesaria.
224. Todavía en ese día, el Tribunal Arbitral, con respecto a la comunicación de la Demandada
sobre el Memorial de Dúplica a la Reconvención de la Demandante, informó que: (i) se tratan
de alegaciones de 50 presuntos argumentos nuevos en el escrito, basados en prueba pericial
y documental; (ii) el riesgo de no aceptar la inclusión de esos nuevos alegatos e informes
sería mayor que la solución alternativa, en cuanto a permitir a las Partes la presentación de
sus casos y defensas; (iii) habida cuenta el corto tiempo disponible hasta la audiencia en este
complejo arbitraje sería imposible tener una decisión que fuera notificada en tiempo de no
perturbar la preparación en curso de la Audiencia, y todavía no había llegado a una
conclusión; (iv) el Tribunal no tenía hasta aquel momento una posición con relación a quien
tiene razón, pero antes de la sentencia y en su preparación llegará a conclusiones que serán
relevantes para su decisión, incluso en materia de costos; (v) el Tribunal Arbitral consideraba
que el último escrito exigía un esfuerzo adicional a la Demandada que probablemente no
había anticipado, al menos con aquella dimensión y por ende, determinó que había que
incluir en el cronograma de la Audiencia más 30 minutos para los alegatos de apertura de la
Demandada y anticipar que los peritos Compass Lexecon, FTI Consulting y Alfredo Bullard
podrían en sus presentaciones iniciales utilizar más 15 minutos que la regla general; y (vi)
se desestimó las demás solicitudes de las Partes y se informó que los costos serán
determinados al final y que esta decisión sería comunicada formalmente mediante orden
procesal.
225. El 19 de noviembre de 2021, la Demandante presentó sus comentarios a las solicitudes de la
Demandada sobre la convocatoria de los peritos Srs. Costa y Aliaga y sobre el testigo el Sr.
Cavrois, requiriendo que se rechazase las peticiones de la Demandada.
226. Ese mismo día, el Secretario Administrativo solicitó a las Partes que informara los días que
serían necesarios los intérpretes, así como los estenógrafos y todo lo relativo a su logística.
Asimismo, envió a las Partes la grabación de la visita virtual al proyecto.
227. El 20 de noviembre de 2021, la Demandante y la Demandada por separado enviaron sus
comentarios a la Orden Procesal No. 18 y propuesta de orden de los interrogatorios.
228. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral solicitó a las Partes que enviasen hasta el 22 de
53
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
noviembre de 2021, el resultado del esfuerzo para obtener el máximo posible de acuerdos
con relación a la Orden Procesal No. 18.
229. El 22 de noviembre de 2021, las Partes enviaron los puntos que estaban de acuerdo y los que
seguían en divergencia relativos a la Orden Procesal No. 18.
230. El 23 de noviembre de 2021, el Asistente del Presidente envió a las Partes la Orden Procesal
No. 18 sobre la Audiencia, pidiendo que las Partes enviasen, a más tardar el 25 de noviembre
a las 18 horas de París, el Anexo 1 con arreglo a lo establecido en la Orden Procesal No. 18,
teniendo en cuenta que: “a. [l]as alegaciones iniciales son de 4 horas para la Demandante y
4,5 horas para la Demandada; b. Las presentaciones de los Peritos Alfred Bullard, FTI
Cuantificación y Compass Lexecon tendrán 15 minutos adicionales; c. Salvo las excepciones
mencionadas en los incisos anteriores, las Partes tendrán el mismo tiempo; d. No habrá
alegatos orales finales; e. El Tribunal prefiere reservarse la posibilidad de plantear preguntas
por escrito después de la Audiencia y por eso no será necesario el día 17 de noviembre. Dicho
día se utilizará por el Tribunal para una reunión de análisis de la Audiencia y preparación de
las preguntas”74. Por fin, comunicó que en lo relativo a los Peritos Srs. Diego Costa y David
Aliaga (Informe RP15) y el testigo Sr. Cavrois se enviaría al día siguiente la respectiva orden
procesal.
231. El 24 de noviembre de 2021, el Tribunal Arbitral, mediante la Orden Procesal No. 21,
determinó que: “a) No ve necesaria una presentación oral por parte de los peritos Diego
Costa y David Aliaga, por lo que no autoriza su comparecencia ante el Tribunal; b) Si la
Demandada así lo desea, el testigo Sr. Laurent Cavrois podrá testificar antes de los testigos
de la Demandante y estar presente durante el desarrollo siguiente de la audiencia; c) Si la
Demandada no se acoge a la opción mencionada en el inciso b), el testigo Sr. Laurent Cavrois
testificará después de los testigos de la Demandante y no podrá estar presente en la audiencia
antes de su interrogatorio; d) La Demandada debe informar su opción hasta las 18h de Paris,
en el día 25 de noviembre”75.
232. El 25 de noviembre de 2021, las Partes enviaron al Tribunal Arbitral el Anexo 1 de la Orden
Procesal No. 18, informando que los tiempos ilustrados eran referenciales y que las Partes
se reservaban el tiempo máximo concedido a cada Parte para tal efecto y el sistema de chess-
clock previsto en dicha Orden Procesal.
74 Correo del Asistente del Presidente, Sr. Iñaki Carrera, de 23 de noviembre de 2021.
75 Orden Procesal No. 21, § 17.
54
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
233. El 27 de noviembre de 2021, la Demandada presentó una comunicación referente a
declaraciones del Alcalde Muñoz con relación a los plazos, desarrollo y materias discutidas
en el presente arbitraje, solicitando al Tribunal Arbitral que invoque a que la Demandante y
sus autoridades respeten las reglas de confidencialidad contempladas en las Ordenes
Procesales.
234. Ese mismo día, la Demandada presentó solicitud de reconsideración sobre la Orden Procesal
No. 21 referente a los peritos Srs. Costa y Aliaga (FTI), una vez que sería su derecho de
defensa poder presentar a dichos peritos en la audiencia para que el Tribunal pueda escuchar
sus conclusiones y hacer las preguntas que estime convenientes. En alternativa, si el Tribunal
decidiera mantener su decisión y no convocar a los peritos, solicitó que se evaluase de
manera expresa el RP15 y su contenido al momento de razonar y motivar el laudo arbitral,
expresamente respecto al extremo en el que este Tribunal valore las solicitudes de nulidad
de la Demandante y el testimonio de José Miguel Castro.
235. El 28 de noviembre de 2021, el Tribunal Arbitral instó a la Demandante a que se abstuviera
de ventilar públicamente y de toda discusión pública los temas en disputa, incluidas las
posiciones y las estrategias de las Partes. Asimismo, ordenó a las Partes que cooperen con el
Tribunal para preservar la integridad del proceso arbitral y solicitó que ambas confirmasen
que respetarían dicha orden.
236. Ese mismo día, la Demandada envió al Tribunal Arbitral nuevas declaraciones del Alcalde
Sr. Jorge Muñoz, solicitando al Tribunal, con carácter de urgencia que se ordene a que ningún
funcionario o representante de la Demandante haga ninguna declaración frente a la prensa
nacional, extranjera, o publicación en redes sociales, con relación al arbitraje o al desarrollo
de la audiencia. Asimismo, solicita al Tribunal que, llegada la oportunidad de adjudicar los
costos del arbitraje, se ordene que la Demandante asume el 75% de los costos de la
realización de la audiencia.
237. El 29 de noviembre de 2021, la Demandada informó que el testigo Sr. Carlos Alfred Arigoni
no podría viajar a París por lo que testificaría virtualmente.
238. El 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Arbitral confirmó la posibilidad de que el Sr. Carlos
Alfred Arigoni pueda testificar virtualmente de conformidad con el §40 de la Orden Procesal
No. 18.
239. Ese mismo día, la Demandante presentó sus comentarios a la solicitud de reconsideración de
la Orden Procesal No. 21, concluyendo que el pedido principal sería improcedente y que el
pedido alternativo sería ocioso y debería desestimarse.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
240. El 1 de diciembre de 2021, la Demandante acusó recibo de la comunicación del Tribunal
Arbitral referente a la confidencialidad del procedimiento, alegando que: (i) el Alcalde tenía
obligaciones de transparencia y deber de responder a las inquietudes de la ciudadanía limeña;
(ii) la información prestada sobre la nulidad y alegatos de corrupción era pública; y (iii) el
Alcalde enfatizó que no podía comentar mayor detalles, precisamente por la confidencialidad
del proceso. La Demandante terminó dicha comunicación confirmando que acataría y
respetaría cabalmente lo ordenado por el Tribunal en su comunicación antecedente, en los
términos que el Tribunal lo había requerido.
241. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral agradeció el correo, aclaraciones y confirmación final,
aclarando que entendía e incluso había registrado en su primer correo su posición con
relación a las obligaciones de transparencia de entidades públicas.
242. Aun en ese mismo día, en lo que atañe a la solicitud de reconsideración, el Tribunal Arbitral
informó que mantenía su posición de que, en base al record actual del procedimiento, no
veía la necesidad de la presencia en la audiencia de los peritos Srs. Aliaga y Costa, que
tuvieron la última palabra en la fase escrita y por lo tanto en la actualidad no tenían que
contestar a ningún punto nuevo por parte de la Demandante.
243. Asimismo, el Tribunal informó que consideraba sus informes sumamente claros y no
suscitaban dudas en el Tribunal que requiriesen alguna aclaración. Por ende, en estas
circunstancias, el no poder añadir observaciones a lo que ya queda con claridad explicado en
sus informes, no privaba a la Demandada de ninguna oportunidad para presentar su defensa.
244. Además, el Tribunal Arbitral reiteró que el hecho de que la Demandante haya decidido no
llamar a dichos peritos para contrainterrogatorio no podía de ningún modo afectar, y no
afectaría, el valor o el peso que el Tribunal decidiera dar a dichos informes.
245. Por último, el Tribunal observó, en lo que atañe al pedido alternativo de la Demandada, no
obstante, no poder ni querer prejuzgar el caso en aquel momento, no cabía duda de que
revisaría cuidadosamente toda prueba, incluido el Informe RP15, y que explicaría en el
Laudo como habrá valorado la prueba y como habrá llegado a sus conclusiones.
246. Todavía en el 1 de diciembre de 2021, la Demandada puso en conocimiento del Tribunal
Arbitral que las empresas VINCI Highways SAS y VINCI Concessions SAS habían
presentado, en el pasado 22 de noviembre de 2021, una Solicitud de Arbitraje en contra de
la República del Perú ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencia relativas a
Inversiones (CIADI).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
247. El 2 de diciembre de 2021, la Demandante solicitó al Tribunal Arbitral que la Demandada
exhibiera hasta el 3 de diciembre de 2021 una versión completa y sin testar del Anexo R-
1164. En la alternativa, solicitó que la Demandada exhibiera una versión sin el testado de las
cláusulas y el texto específicamente identificado en dicha comunicación.
248. Ese mismo día, el Secretario Administrativo envió a las Partes la transcripción de la visita
pregrabada y las listas de los participantes aprobada por el Tribunal Arbitral, informando
que los testigos únicamente podrían participar a partir de su deposición.
249. Aun ese mismo día, la Demandada contestó al correo del Tribunal Arbitral de 28 de
noviembre de 2021, confirmando que respetará la confidencialidad del procedimiento.
250. También en ese día, la Demandante comunicó al Tribunal Arbitral que la resolución sobre
ciertas autorizaciones requeridas para el viaje del testigo Sr. Castro a la audiencia se han
retrasado y es probable que sean emitidas después del tiempo requerido para coordinar su
viaje. En vista de esta circunstancia solicitaron al Tribunal autorización para la declaración
virtual del Sr. Castro.
251. El 3 de diciembre de 2021, la Demandada presentó sus comentarios a la Solicitud Referente
al Anexo R-1164, pidiendo que el Tribunal Arbitral rechazara dicha solicitud por ser
extemporánea e irrelevante
252. Ese mismo día, en lo que atañe a esta segunda solicitud de testificación virtual, la Demandada
comunicó que no se oponía a dicha participación virtual, solicitó a la Demandante que hiciera
los mejores esfuerzos para que el Sr. Castro compareciera de forma presencial y al Tribunal
Arbitral solicitó que dicha participación virtual se realizara bajo reglas y consideraciones
especificadas en dicha comunicación.
253. Ese mismo día, con relación a la Segunda Solicitud de Testificación Virtual, la Demandante
presentó sus comentarios al correo de la Demandada indicando que el Tribunal Arbitral había
autorizado la participación virtual del Sr. Carlos Arigoni, sin requerir condición especial
alguna. Además, manifestó la Demandante que dichas condiciones no estaban contempladas
en las reglas procesales.
254. Aún el 3 de diciembre de 2023, a las 19:26 (París), la Demandada comentó la respuesta de
la Demandante sobre la testificación virtual del Sr. Castro, alegando que había circunstancias
distintas entre el Sr. Arigoni y el Sr. Castro, toda vez que éste estaba procesado, había
declarado haber participado en actos de corrupción y se encontraba controlado por el Fiscal
Vela.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
255. El 4 de diciembre de 2021, la Demandada solicitó autorización al Tribunal Arbitral para que
el perito Sr. Alfredo Urzúa, declarase virtualmente por recomendaciones de su médico (en
adelante “Tercer Solicitud de Testificación Virtual”).
256. El 4 de diciembre de 2021, mediante la Orden Procesal No. 22 el Tribunal ordenó:
• Con relación a la Solicitud Referente a Nuevos Argumentos que: “a) Incluir en el cronograma
de la Audiencia 30 minutos más para los alegatos de apertura de la Demandada; b) Permitir
a los peritos Compass Lexecon, FTI Consulting y Alfredo Bullard que dispongan 15 minutos
más que la regla general en sus presentaciones iniciales; c) desestimar las demás solicitudes
de las Partes; d) Los costos serán determinados al final”.
• Con relación a la Solicitud Referente al Documento Anexo R-1164, e) No decidir todavía la
solicitud;
• Con relación a las Solicitudes de Testificación Virtual, f) Admitir las testificaciones virtuales
de los Srs. Arigoni y Castro y la declaración virtual del Sr. Arzúa; g) La Demandante, con
relación a los Srs. Arigoni y Arzúa, y la Demandada, con relación al Sr. Castro, podrán
designar un observador (el Tribunal propone que sea un Letrado, aunque no sea uno de los
que actualmente son representantes de las Partes) para que esté presente en la sala en la que
el testigo y perito vayan a estar conectados con el Tribunal; h) Desestimar las demás
solicitudes de la Demandada.
257. La audiencia tuvo lugar entre los días 6 y el 17 de diciembre de 2021, en París, Francia. En
esta participaron los miembros del Tribunal y el Sr. Arnau Puig Tiemblo por la CAIP y las
siguientes personas:
Por la Demandante:
Sr. Jorge Vicente Martín Muñoz Wells – Alcalde de la MML
Sra. Sarita Iedayola Vílchez Castellanos – GPIP
Sr. Renso Martínez Ramírez – GPIP
Sra. Úrsula Fiorella Reyes Vargas – GPIP
Sr. Gustavo Jesús Cortina Villar – GPIP
Sr. Jorge Alberto Escajadillo Cumpa – GPIP
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Sra. Mariela González Espinoza – Procuraduría Pública Municipal
Sr. Jim Jonathan Ventocilla Rosas – Procuraduría Pública Municipal
Sr. Kennet Juan Figueroa – Forey Hoag, LLP
Sr. José Manuel García Rebolledo – Forey Hoag, LLP
Sra. Ivana Mariles Toledo – Forey Hoag, LLP
Sr. Lucas Solimano – Forey Hoag, LLP
Sr. Baldomero Casado – Forey Hoag, LLP
Sr. Juan Francisco Fernández Garces – Forey Hoag, LLP
Sra. Rika Lopez – Forey Hoag, LLP
Sra. Christina Iruela Lane – Forey Hoag, LLP
Sra. Paulina Alvarado Medina – Forey Hoag, LLP
Sra. Angélica Villagrán – Forey Hoag, LLP
Sr. Rafael Ernesto Vela Barba – Ministerio Público del Perú
Sr. José Miguel Castro Gutiérrez – N/A
Sr. Thomas Adler – RSG, Inc.
Sr. Alex Levin – RSG, Inc.
Sr. Victor Madrid Horna – N/A
Sr. Juan Francisco Rojas Leo – Rojas Leo & Patroni Abogados
Sr. Juan F. Perri – Exponent
Sr. Emilio Linde-Aria – Exponent
Sr. Andres Alva – BRG
Sr. David Gonzales – BRG
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Sra. Vianella de Marzo Hidalgo – Intelfin
Sr. Carlos E. Paredes Lanatta – Intelfin
Por la Demandada:
Asistencia Presencial:
Sr. Roberto Aguirre Luzi – King & Spalding
Sra. Vanessa Alarcón Duvanel – King & Spalding
Sr. Fernando Rodriguez-Cortina – King & Spalding
Sr. Renzo Seminario Córdova – King & Spalding
Sr. Juan Poggio Aguerre – King & Spalding
Sr. Arturo Oropeza Casas – King & Spalding
Sr. Carlos Río Pizarro – King & Spalding
Sr. Estaban Sanchez – King & Spalding
Sr. Alex Levin Canal – King & Spalding
Sra. Delfina Isoardi – King & Spalding
Sr. Emilio Carlock – King & Spalding
Sra. María del Carmen Tovar – Estudio Echecopar
Sr. Javier Tovar – Estudio Echecopar
Sr. Javier Ferrero – Estudio Echecopar
Sra. Natalia Mori – Estudio Echecopar
Sr. Santiago Carrillo – Mirando & Amado
Sr. Giacomo Montiel – Mirando & Amado
Sra. Gracy Marita Zapata Oré – Lima Expresa
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Sr. Alejandro Bustamante Vera – Lima Expresa
Sr. Carlos Magno Jobim – Lima Expresa
Sra. Johanna de Brignac – Lima Expresa
Sr. Olivier Mathieu – VINCI
Sr. Laurent Cavrois – Lima Expresa
Sr. Jorge Calderon Vilchez – Lima Expresa
Sr. Ludovic Fournier – VINCI
Sr. Brandon Chaney – FTI
Sr. Daniel Peligros – FTI
Sr. Pablo Martinez – FTI
Sr. Johannes Horner – FTI
Sr. Pablo Valenzuela Silva – FTI
Sr. William Berkowitz – FTI
Sr. Diego Costa – FTI
Sr. Luis Willumsen – Willumsen Advisory Services Ltd.
Sra. Rocio Morales – Diadro
Sr. Alfredo Urzua – Protoype Engineering
Sr. Alfredo Bullard Gonzalez – Bullard Falla Ezcurra +
Sr. Ramon Huapaya – CMS Grau
Sr. Marcelo A. Schoeters – Compass Lexecon
Sr. Ariel N. Medvedeff – Compass Lexecon
Sr. Ariel Seidenfeld – Compass Lexecon
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Sr. Juan Garcia – Compass Lexecon
Asistencia remota:
Sr. Daniel Hernández Medina – King & Spalding
Sra. Diana Collazos – Estudio Echecopar
Sra. Andrea Espejo – Estudio Echecopar
Sra. Claudia Armestar – Estudio Echecopar
Sr. Roberto Perez Prieto – Mirando & Amado
Sr. Luis Marcelo de Bernardis – Mirando & Amado
Sr. Javier Berrospi – Mirando & Amado
Sr. Jorge Díaz Solorza – Lima Expresa
Sr. Paul Murga Veliz – Lima Expresa
Sr. Carlos Vilca Varillas – Lima Expresa
Sr. Charlie Williams Rengifo – Lima Expresa
Sra. María José Idrobo Marino – Lima Expresa
Sr. William Gallardo Coz– Lima Expresa
Sr. Hector Choque Sanchez – Lima Expresa
Sr. Juan Carlos Juárez Quíchiz – Lima Expresa
Sr. Carlos Carrasco Boza – Lima Expresa
Sra Talía Landeo Pariona – Lima Expresa
Sr. Carlos Arigoni – N/A
Sr. Rodrigo La Rosa – Bullard Falla Ezcurra
258. Al final de la sesión del 17 de diciembre, el Presidente del Tribunal preguntó a las Partes si
habían llegado a un acuerdo respecto a unos breves informes periciales con relación al
62
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
cálculo del valor en caso de nulidad. Las partes sugirieron un intercambio de informes
periciales en el plazo de 30 días para cada Parte, a la cual el Tribunal se reservó el derecho
de hacer las preguntas que considerase necesarias.
259. En la misma ocasión, el Presidente del Tribunal ha preguntado a las Partes si “tienen alguna
objeción, alguna cuestión a presentar en relación al ejercicio de vuestros derechos durante
esta audiencia y de los procedimientos”, y las respuestas han sido que no existía ninguna
objeción76.
260. El 15 de enero de 2022, el Tribunal Arbitral, a través de la Orden Procesal No. 22 ordenó:
a) la producción de dos breves informes periciales sucesivos, el primero presentado por
MML en el que se haga la cuantificación del valor de la acción de nulidad y el segundo con
el análisis crítico por parte de un perito presentado por Limex; b) El primer informe pericial
seria presentado por MML al Tribunal hasta el 31 de enero; y c) El segundo informe pericial
sería presentado por Limex hasta 18 de marzo de 2022. Lo antecedente se ordenó una vez
que en la audiencia se debatió la cuestión de la información que obraba en poder del Tribunal
sobre el cálculo del valor que debiera considerar el Tribunal si llegase a la conclusión de que
el Contrato de Concesión era nulo, lo que correspondería al valor de la acción de nulidad.
261. El 31 de enero de 2022, la Demandante presentó el quinto informe pericial de Intelfin sobre
la cuantificación del valor de la acción de nulidad, acompañado de dos anexos y el índice
correspondiente.
262. El 4 de febrero de 2022, previa solicitud del Tribunal, el Secretario Administrativo envió a
las Partes la Decisión del Presidente de la CAIP de prorrogación de la misión del Tribunal
Arbitral, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento, siendo prorrogado hasta el 30
de septiembre de 2022 el plazo para la entrega del laudo arbitral.
263. El 8 de febrero de 2022, la Demandada envió una comunicación y 3 anexos relacionados con
supuestos hechos nuevos con la anulación del laudo en el caso CAIP No. 32741, solicitando
que la Demandante explicara su conducta procesal que le había llevado a defender posiciones
contradictorias, y le permitiera a la Demandada la posibilidad de presentar su contestación a
tal explicación.
264. El 18 de febrero de 2022, la Demandante presentó sus comentarios a la carta presentada por
la Demandada referente a los supuestos hechos nuevos, alegando, entre otros fundamentos,
76 Transcripciones de la Audiencia, Día 10, pp. 3033-3034.
63
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que la solicitud era superflua y debería ser denegada, una vez que no había contradicciones
en la posición de la Demandante.
265. El 24 de febrero de 2022, mediante la Orden Procesal No. 24, conforme a los razonamientos
ahí expuestos, el Tribunal Arbitral ordenó: a) no admitir más escritos sobre la Solicitud de
la Demandada de 8 de febrero de 2022 ni sobre la contestación de la Demandante de 18 de
febrero de 2022; y b) admitir la documentación presentada por la Demandada.
266. El 18 de marzo de 2022, la Demandada presentó el análisis crítico preparado por Compass
Lexecon sobre el cálculo de la acción de nulidad elaborado por Intelfin, un análisis crítico
de la acción de nulidad, Anexos, Pruebas Legales y un índice.
267. El 26 de marzo de 2022, el Tribunal Arbitral señaló a las Partes que, de conformidad con el
§8, inciso a) de la Orden Procesal No. 23, se había ordenado únicamente “la producción de
dos breves informes periciales sucesivos, el primero presentado por MML en el que se haga
la cuantificación del valor de la acción de nulidad y en el segundo con el análisis crítico por
parte de un perito presentado por LIMEX”, y no había solicitado manifestaciones de las
Partes. Sin embargo, destacó el Tribunal Arbitral que, mientras la Demandante había
limitado su intervención a informar el Tribunal sus instrucciones legales al perito (con 4
páginas), la Demandada presentó su propio “análisis crítico sobre el valor de la acción de
nulidad” con 69 páginas.
268. Por ende, el Tribunal informó que consideraba útil obtener comentarios de las Partes con
relación a los informes periciales finales, y por eso decidió no retirar del expediente dicho
análisis de la Demandada, pero consideraba existir una desproporción analítica entre las
Partes. El Tribunal Arbitral consideró que el equilibrio pudiera ser encontrado si fuera
necesario oír a los peritos en una audiencia adicional, lo que no es el caso. Por ello, y en aras
a asegurar el contradictorio, el Tribunal consideró que la Demandante debería tener una
oportunidad, si lo estima necesario, de hacer su análisis crítico sobre el informe de CLEX.
269. Habida cuenta lo anterior, el Tribunal Arbitral notificó la Demandante para que informara al
Tribunal Arbitral, hasta el 1 de abril de 2022, sobre una de las siguientes posibilidades: a)
presentar hasta el 2 de mayo de 2022 un análisis crítico sobre el informe de CLEX en no más
de 70 páginas; o b) reservar para su Escrito Post-Audiencia (“EPA”) dicho análisis y, en ese
caso, podría utilizar 70 páginas adicionales a lo que fuera determinado en su momento por
el Tribunal después de oír a las Partes.
270. Asimismo, el Tribunal Arbitral informó a las Partes que si la Demandante escogiera la opción
b), el Tribunal organizaría una reunión virtual con las Partes, de ser posible en la semana de
64
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
4 de abril, para preparar la orden procesal necesaria a la organización de los EPA.
271. El 29 de marzo de 2022, la Demandada presentó una Solicitud de Reconsideración sobre la
decisión del Tribunal Arbitral del 26 de marzo de 2022, toda vez que la decisión del Tribunal
Arbitral no se ajustaba a los hechos y, por el contrario, generaría la desproporción que el
Tribunal pretendía evitar. Por fin, la Demandada solicitó al Tribunal Arbitral que (1) se
revocara la decisión de 26 de marzo de 2022; (2) que los alegatos post audiencia tuvieran la
misma cantidad de páginas para ambas partes; y (3) que se permitiera dos rondas de escritos
post audiencia con vencimientos simultáneos.
272. El 1 de abril de 2022 la Demandante, de conformidad con las instrucciones indicadas en el
correo del Tribunal Arbitral, informó que optaría por reservar para su EPA el análisis crítico
sobre el valor de la acción de nulidad (solución b)). Asimismo, informó su disponibilidad
para participar en una reunión virtual el 7 y 8 de abril para comentar la organización del
EPA.
273. Ese mismo día, la Demandada presentó una “Solicitud de Medida Interina Urgente”, en
virtud del Artículo 31 del Reglamento CAIP, pidiendo al Tribunal Arbitral que dictara una
medida interina en la que ordenase a la MML clausurar una vía que argumentó ser
clandestina que ha sido construida por la Municipalidad de La Molina, hasta que el Tribunal
resolviera una solicitud de medida cautelar definitiva que presentaría posteriormente tras
definir el Tribunal una “Programación Cautelar”.
274. El 2 de abril de 2022, el Tribunal informó que decidió admitir la Solicitud de (a) “Medida
Interina Urgente” y de (b) “Programación Cautelar”. En esa misma fecha, el Tribunal
notificó a la Demandante para que comentara sobre la admisibilidad, necesidad y urgencia
de la Medida Interina y también el contenido de esa Solicitud, hasta miércoles, 6 de abril de
202277.
275. El 4 de abril de 2022, la Demandada informó, mediante correo electrónico, que tendría
disponibilidad para el 8 de abril para discutir la organización de los EPA, sujeto a la
reconsideración que se formuló el pasado 29 de marzo.
276. El 5 de abril de 2022, el Tribunal Arbitral informó a las Partes que pretendía notificar el día
siguiente sus decisiones con relación al tema de la reconsideración. Asimismo, por
77 La Demandante, debido a un error de interpretación, no presentó ningún comentario en el plazo determinado por el
Tribunal, pero después de esa clarificación fue autorizada a hacerlo hasta 8 de abril de 2022.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
dificultades de agenda, el Tribunal propuso que la reunión virtual ocurriera los días 13, 14 o
15 de abril a cualquier hora conveniente para las Partes, con la única limitación que la
reunión debería terminar antes de las 20:00 horas de París.
277. El 6 de abril de 2022, el Tribunal decidió, de conformidad con los razonamientos expuestos
en la Orden Procesal No. 25: a) Desestimar la solicitud de la Demandada de revocar su
decisión de 26 de marzo de 2022 y mantener que la Demandante pueda aportar un análisis
crítico de su informe pericial equivalente al que presentó la Demandada; b) Que haya dos
rondas de escritos post audiencia con vencimientos simultáneos; c) Que en la reunión virtual
prevista con las Partes relacionada con la fase siguiente del expediente se gestione el
calendario para las dos rondas, su contenido y dimensión; y d) Las costas causadas por esta
Solicitud de reconsideración serán analizadas y decididas en una fase posterior del
expediente.
278. El 8 de abril de 2022, la Demandante presentó los Comentarios de la Municipalidad
Metropolitana de Lima a la Solicitud de Medida Interina Urgente.
279. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral informó a las Partes que la reunión virtual relativa a los
EPA se celebraría el 15 de abril de 2022 a las 15:30.
280. El 13 de abril de 2022, mediante Orden Procesal No. 26, el Tribunal ordenó, conforme a los
razonamientos ahí expuestos: a) que la Demandante adopte todas las acciones que estén
dentro su competencia para evitar de inmediato que la vía continúe utilizándose, y que la
preparación y realización de las obras relativas a la instalación de las casetas pudieran
desarrollarse sin los riesgos y daños que genera para personas y bienes la utilización de la
Vía; b) esta Medida Interina era válida hasta el 31 de mayo de 2022 o la notificación de la
solicitada Medida Cautelar, lo que ocurra antes; c) Las costas debidas por esta Medida
Interina serían decididas y distribuidas en una fase posterior del expediente.
281. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral envió a las Partes la agenda de la reunión de 15 de abril
de 2022. Asimismo, informó el Tribunal que, con relación al contenido y dimensión, el
Tribunal proponía a las Partes la utilización en la primera ronda del “Modelo Brower” que
se remitió adjunto al correo electrónico. Si este modelo fuera adoptado, seria innecesaria la
indicación de dimensión máxima en la primera ronda. La segunda ronda sí debería tener una
dimensión máxima.
282. Asimismo, el 13 de abril de 2022, de conformidad con la Programación Cautelar, la
Demandada presentó la Solicitud de Medida Cautelar (“Solicitud de Medida Cautelar de
2022”).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
283. El 15 de abril de 2022, a las 2:28, la Demandante solicitó al Tribunal Arbitral que se
extendiera el plazo de Respuesta a la Solicitud de Medida Cautelar (“Respuesta a la
Solicitud de Medida Cautelar de 2022”) en 5 días hábiles habida cuenta el volumen inusual
de dicha solicitud y la existencia de informes periciales.
284. Ese mismo día, a las 15:30, se celebró la reunión virtual en la que el Tribunal Arbitral, tras
oír las Partes, decidió sobre (i) la solicitud de extensión de plazo de Respuesta a la Solicitud
de Medida Cautelar; y (ii) los EPA.
285. Las decisiones tomadas en la reunión virtual fueron formalizadas mediante la Orden Procesal
No. 27, habiéndose decido: a) extender el plazo de Respuesta a la Solicitud de Medida
Cautelar de 2022 para el 27 de abril de 2022; b) adaptar la Programación Cautelar de
conformidad con el Anexo 1 a la presente Orden Procesal; c) determinar que la primera ronda
de EPA se presente de forma simultánea el 14 de julio de 2022 enviándose solamente al
Tribunal y al Secretario Administrativo; d) determinar que los EPA de la primera ronda no
podrán superar las 150 páginas y que los escritos de ambas Partes tendrán el mismo tipo de
letra y espacio; e) determinar que la segunda ronda de EPA se presente de forma simultánea
el 31 de agosto de 2022 enviándose solamente al Tribunal y al Secretario Administrativo; y
f) determinar que los EPA de la segunda ronda no podrán superar las 75 páginas y que los
escritos de ambas Partes tendrán el mismo tipo de letra y espacio.
286. El 27 de abril de 2022, la Demandante presentó la Respuesta a la Solicitud de Medida
Cautelar de 2022.
287. El día 30 de abril de 2022, la Demandada solicitó una ampliación del plazo en 2 días
calendarios para presentar la Réplica a la Solicitud de Medida Cautelar de 2022 (“Réplica a
la Solicitud de Medida Cautelar”), que no tuvo oposición de la Demandante.
288. El 1 de mayo de 2022, el Tribunal Arbitral admitió la solicitud de extensión de la Demandada
para presentar su Réplica hasta el 6 de mayo y la Demandante podría presentar su Dúplica
hasta el 13 de mayo.
289. El 6 de mayo de 2022, la Demandada presentó la Réplica a la Solicitud de Medida Cautelar
de 2022.
290. Por correo enviado el 11 de mayo al Tribunal, la Demandada informó que “se pone a
completa disposición del Tribunal Arbitral para llevar adelante esa audiencia si es que el
Tribunal lo considera necesario”, aunque “no considera necesario que se realice una
audiencia con relación a esta Solicitud de Medidas Cautelares”.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
291. El 13 de mayo de 2022, la Demandante presentó la Dúplica a la Solicitud de Medida Cautelar
de 2022.
292. Por correo enviado el 14 de mayo al Tribunal, la Demandante informó que “no considera
necesario que se realice una audiencia con relación a esta Solicitud de Medidas Cautelares”.
293. Ese mismo día el Tribunal Arbitral, debido a la posición de las Partes, y porque el Tribunal
también había considerado innecesaria la audiencia informó de que “considera encerrada la
fase de instrucción y pasa a la preparación de su Decisión”.
294. En 20 de mayo de 2022, la Demandada envió un correo al Tribunal con copia a la
Demandante solicitando algunas clarificaciones al contenido de la Orden Procesal No. 27 y
en concreto lo siguiente: “[d]el correo electrónico del Tribunal Arbitral de 13 de abril,
entendemos que de usarse el modelo Brower, no se necesitaría fijar un límite de páginas (“En
relación al contenido y dimensión, el Tribunal propone a las Partes la utilización en la
primera ronda del “Modelo Brower” (em anexo un template), que considera muy adecuado
para las finalidades pretendidas, y, se esto es el modelo a aplicar entonces la cuestión de la
dimensión de eses escritos iniciales no es muy relevante.”). El límite de 150 páginas sólo
aplicaría en caso se use el modelo tradicional (numeral 11 de la OP 27). Solicitamos por
favor confirmar este entendimiento”.
295. En 21 de mayo de 2022, el Tribunal Arbitral respondió a los pedidos de clarificación y en
concreto confirmó como correcto el contenido de la solicitud de clarificación transcrita en el
§ 2 de esa Orden Procesal.
296. En 24 de mayo de 2022, la Demandante envió un correo al Tribunal, considerando que “las
aclaraciones del Tribunal resultan sorpresivas para la MML que ya había comenzado a
elaborar su EPA en el formato tradicional y considera que resulta en una ventaja
desproporcionada que si se utiliza el formato Brower se pueda presentar un EPA sin límite
de páginas” y solicitando al “Tribunal que confirme que el primer EPA deberá ser presentado
‘con dimensión no superior a 150 páginas, con tipo de letra y espaciado que sean idénticos
para ambas Partes’, indistintamente del formato en que se presente”.
297. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral clarificó a las Partes que “la decisión contenida en la
OP27 ha sido motivada por la opción de las Partes de no solicitaren la utilización del modelo
Brower. La pregunta de LIMEX en 20 de mayo anticipaba la hipótesis de volver a la solución
Brower, pero no ha resultado claro para el Tribunal que hubiera un acuerdo o siquiera una
opción por esa solución, pues se preguntaba porque ‘estamos discutiendo con los abogados
de la MML cuestiones de formato relativos a los escritos post audiencia. Sin embargo, a
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
efectos de facilitar la discusión…’. Por eso el Tribunal no ha considerado necesario oír MML
pues no estaba tomando ninguna decisión. El correo de MML demuestra que no hay ningún
acuerdo. Por eso las Partes deben informar el Tribunal hasta viernes 27 de mayo sí han
llegado a un acuerdo en relación a este tema (Escritos Post-Audiencia) o no (y en este caso
cual es la solución que proponen) para que después el Tribunal pueda aceptar el acuerdo de
las Partes o decidir en relación a las solicitudes de las partes que sean presentadas”.
298. El 25 de mayo de 2022, una vez que una de las partes pidió al Secretario del Tribunal Arbitral
la grabación de la audiencia procesal del 15 de abril dicha grabación fue enviada a las Partes.
299. El 27 de mayo de 2022, como consecuencia de la comunicación del Tribunal mencionada,
la Demandante informó al Tribunal que “[l]os abogados de las Partes hemos conversado y
no hemos llegado a un acuerdo para la primera ronda de los Escritos Post Audiencia (EPA).
La MML desea presentar su EPA en el formato tradicional, para el cual el Tribunal fijó un
límite de 150 páginas, y LIMEX desea presentar su EPA en el formato Brower, para el cual
LIMEX sostiene que el Tribunal no ha fijado límite de páginas y las Partes no han podido
acordar uno. La MML entiende que el límite de 150 páginas es aplicable indistintamente al
formato en que se presente, mientras que LIMEX entiende que si se presenta el EPA en
formato Brower no se aplicaría un límite de páginas. Por lo tanto, resulta necesario que el
Tribunal emita una decisión sobre este asunto, tenida en cuenta la posición de cada una de
las Partes. Al respecto las Partes acordaron remitir su respectiva posición por separado al
Secretario del Tribunal para que sea transmitida al Tribunal simultáneamente”.
300. La Demandada confirmó, pocas horas después, el contenido del correo de la Demandante.
301. La posición de la Demandante ha sido remetida por correo con carta anexa en el 27 de mayo
de 2022 y en esta comunicación - además de recordar sus posiciones anteriores y en concreto
el contenido de los intercambios de opiniones sobre ese tema en la reunión virtual de 15 de
abril - menciona la Orden Procesal No. 27 y lo que en ella había sido determinado,
solicitando al Tribunal que confirme que “los acuerdos tomados en la Conferencia Procesal
[de 15 de abril de 2022] fueron que las Partes presentarían un EPA en formato tradicional
con un límite de 150 páginas y que el mismo deberá ser presentado en los términos dictados
por la Sección 11.i) de la Orden Procesal N° 27”.
302. En 28 de mayo de 2022, por correo y también como consecuencia de la decisión mencionada,
la Demandada comunicó al Tribunal que “las Partes estamos de acuerdo en que cada una
utilizará el formato que considere conveniente, por tanto, la MML ha decidido utilizar el
formato tradicional, mientras que LIMEX ha decidido utilizar (como ya informó en su
69
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
momento) el formato Brower, según la sugerencia formulada por el Tribunal Arbitral. En
donde no hay acuerdo entre las Partes es en el límite de páginas aplicable. La MML considera
que el límite de 150 páginas aplica tanto para el caso del formato tradicional, como para el
caso del formato Brower. LIMEX considera que esa posición es incorrecta pues el límite de
página solamente aplica para el formato tradicional…”.
303. La Demandada interpreta el sentido de la Orden Procesal No. 27 como no definiendo ningún
límite de páginas para la(s) Parte(s) que decida por la utilización del formato Brower, y por
eso solicita que “el Tribunal Arbitral confirme lo que ya decidió en su oportunidad: que el
límite de páginas aplica solamente al formato tradicional, no al Brower. Es sobre esa base
que LIMEX decidió informar que usaría Brower para la primera ronda de escritos post
audiencia, y sobre el cual ya se encuentra trabajando. Si es que la MML está preocupada por
el límite de páginas, nada impide que ella también utilice el formato Brower”.
304. El 1 de junio de 2022, el Tribunal Arbitral ordenó, mediante la Orden Procesal No. 28, de
conformidad con los razonamientos ahí expuestos: a) desestimar la Solicitud Cautelar de
2022; b) que la Demandante presente al Tribunal y a la Demandada, un informe escrito
semanal del progreso de las medidas y acciones que ha tomado u otras que tome para
“terminar con la Vía auxiliar” y permitir la “inauguración de los nuevos peajes”; c) que si
para el 31 de julio de 2022, la vía sigue operando, la Demandada estará en libertad para
renovar su solicitud de la medida cautelar; y d) las costas debidas por este procedimiento
cautelar serán decididas en un momento posterior.
305. El 10 de junio de 2022, la Demandante presentó su primer informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
306. En 12 de junio de 2022, sobre las cuestiones relacionadas con los EPA, el Tribunal Arbitral
mediante Orden Procesal No. 29 y con base en los razonamientos ahí expuestos, decidió: a)
desestimar la solicitud de la Demandada; b) mantener el contenido de la Orden Procesal No.
27 sin ningunas modificaciones.
307. El 17 de junio de 2022, la Demandante presentó el segundo informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
308. El 24 de junio de 2022, la Demandante presentó el tercer informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
309. El 1 de julio de 2022, la Demandante presentó el cuarto informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
310. El 4 de julio de 2022, previa solicitud del Tribunal, el Secretario Administrativo envió a las
Partes la Decisión del Presidente de la CAIP de prorrogación de la misión del Tribunal
Arbitral, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento, siendo prorrogado hasta el 16
de enero de 2023 el plazo para la entrega del laudo arbitral.
311. El 8 de julio de 2022, la Demandante presentó el quinto informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
312. El 14 de julio de 2022, las Partes presentaron sus Primer EPA.
313. El 15 de julio de 2022, la Demandante presentó su sexto informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
314. El 15 de julio de 2022, la Demandada solicitó, junto con su Primer EPA, autorización para
presentar el plan de monitoreo del Túnel conforme a las recomendaciones del perito en una
controversia técnica.
315. El 22 de julio de 2022, la Demandante presentó su séptimo informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
316. El 24 de julio de 2022, el Tribunal Arbitral informó que concluía que hasta el 31 de julio de
2022 no es probable que se terminé con la vía auxiliar y con ello no será posible inaugurar
los nuevos peajes, siguiendo la vía operándose.
317. El 25 de julio de 2022, la Demandante se pronunció sobre la solicitud de la Demandada de
presentar el plan de monitoreo alegando que son nuevos documentos que no pueden ser ahora
presentados.
318. El 28 de julio de 2022, la Demandada presentó una Renovación de la Solicitud de Medida
Cautelar (“Renovación de la Solicitud de Medida Cautelar”) y el Anexo R-1307,
renovando su Solicitud de Medida Cautelar y solicitando al Tribunal Arbitral la emisión de
un laudo interino ordenando a la Demandante la clausura y demolición inmediata de la vía
clandestina sobre la base del petitorio presentado en la Solicitud. Todo esto sin perjuicio que
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de manera paralela la Demandante avance en los procedimientos administrativos
sancionatorios, incluyendo la ejecución coactiva de las medidas correctivas impuestas.
319. Ese mismo día, sobre el plan de monitoreo, el Tribunal Arbitral informó a las Partes que
entiende que el plan de monitoreo sí fue implementado, aunque no hay en el expediente
documentos que el perito Perri hubiese podido ver al respecto. Como este hecho responde a
las preguntas presentadas por el Presidente del Tribunal en la audiencia, el Tribunal no
requiere que se introduzcan otros documentos al expediente.
320. El 29 de julio de 2022, la Demandante presentó su octavo informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
321. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral notificó a la Demandante sobre la posibilidad de
comentar la Renovación de la Solicitud de Medida Cautelar hasta el 10 de agosto.
322. El 4 de agosto de 2022, la Demandada presentó carta complementaria a la Solicitud de
Renovación de la Medida Cautelar, solicitando adicionalmente al Tribunal Arbitral la
emisión de un laudo interino ordenando a la Demandante que permita a la Demandada seguir
ocupando la vía y mantener el cerco.
323. Ese mismo día, la Demandante solicitó extensión del plazo concedido para responder a la
Renovación de la Solicitud de Medida Cautelar en 7 días, venciéndose el día 17 de agosto,
una vez que ninguno de los hechos en los que la Demandada pretende fundar la ampliación
de las medidas cautelares solicitadas originalmente le era desconocido a la fecha en la que
presentó su Solicitud Renovación de la Solicitud de la Medida Cautelar, conllevando a un
perjuicio de su posición procesal y derecho de defensa.
324. El 5 de agosto de 2022, el Tribunal Arbitral admitió la solicitud complementaria y aceptó
postergar el plazo para dar respuesta a la Renovación de Medida Cautelar hasta el 17 de
agosto de 2022.
325. El 6 de agosto de 2022, la Demandante presentó su noveno informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
326. El 12 de agosto de 2022, la Demandante presentó su décimo informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
327. Ese mismo día, la Demandante solicitó al Tribunal Arbitral la autorización para presentar la
sentencia dictada el pasado 26 de julio por el Octavo Juzgado Penal Unipersonal Nacional
de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, en la que se condenó
solidariamente a LIMEX al pago de S/ 25’739,527.00 para la reparación civil por el reajuste
ilegal del peaje en el Contrato de Concesión objeto de este arbitraje.
328. El 17 de agosto de 2022, la Demandante presentó su Respuesta a la Solicitud de Renovación
de Medida Cautelar y Carta Complementaria (“Respuesta a la Solicitud de Renovación de
Medida Cautelar”) y adjuntó 5 Documentos (C-0286 a C-0290) y 3 Autoridades Legales
(CA-097 a CA-099).
329. En dicha Respuesta la Demandante solicitó al Tribunal que: (i) tenga por contestado el
traslado conferido de la Solicitud de Renovación y la Carta Complementaria, en los términos
de la comunicación del Tribunal del 5 de agosto de 2022; (ii) rechace en su integridad las
solicitudes de LIMEX, tanto respecto de la medida cautelar de demolición de la vía auxiliar
como de la medida cautelar para interferir la Av. Separadora Industrial; (iii) tenga presente
las demás manifestaciones realizadas; y (iv) ordene a LIMEX el pacto de las costas y gastos
generadores por este incidente.
330. En dicho correo, además, la Demandante, para evitar que el operativo de demolición que se
tiene planeado llevar a cabo próximamente se vea frustrado por medidas de hecho, solicitó
al Tribunal que emita una instrucción a fin de que el rango de fechas en las que se proyecta
realizar el operativo se mantenga en reserva.
331. El 18 de agosto de 2022, en lo que atañe a la solicitud de reserva, el Tribunal Arbitral informó
a las Partes que todas las personas y entidades copiadas en este correo deben evitar divulgar
el rango de fechas mencionado y asegurarse que terceros no copiados en este correo también
respeten esta reserva.
332. El 19 de agosto de 2022, la Demandante presentó su undécimo informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes
333. El 20 de agosto de 2022, en lo que atañe a la solicitud de la Demandante de presentar la
sentencia dictada el pasado 26 de julio por el Octavo Juzgado Penal Unipersonal Nacional
de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, la Demandada no se opuso a
la solicitud, siempre y cuando se cumplan los siguientes términos: (i) la carta mediante la
cual se añada la sentencia al expediente no sobrepase las 5 páginas de extensión y que se
presente dentro de los 10 días calendario siguientes a la confirmación que emita el Tribunal
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
al respecto; (ii) la Demandada puede responder a las alegaciones formuladas y de sumar al
expediente tanto (a) el recurso de apelación que ya presentó en contra de la sentencia referida,
así como (b) el escrito por el cual otorgó una carta fianza como garantía ante el juzgado
correspondiente; (iii) la Demandada actualizará su modelo de los daños ocasionados por
estos nuevos hechos.
334. Ese mismo día, la Demandante se pronunció sobre la aceptación de la Demandada en los
términos mencionados en el párrafo anterior, solicitando que el Tribunal Arbitral no acepte
las condiciones impuestas por la Demandada.
335. Aun en ese mismo día, el Tribunal Arbitral informó que prefiere obtener más información
que limitarla, desde que sea razonable, y conceder a las Partes oportunidad para ejercer el
contradictorio, si lo desean, también de modo razonable. Por ello, el Tribunal aceptó la
propuesta de la Demandada con las siguientes modificaciones: (i) la Demandante podrá
incorporar la sentencia al expediente con una carta que no sobrepase las 5 páginas de
extensión y que se presente hasta el 30 de agosto de 2022; (ii) en el mismo plazo, y con una
carta que también no sobrepase las 5 páginas de extensión, la Demandada podrá incorporar
(a) el recurso de apelación que presentó en contra de la sentencia referida, (b) el escrito por
el cual otorgó una carta fianza como garantía ante el juzgado correspondiente, y (c) la
actualización de su modelo de los daños ocasionados por estos nuevos hechos; (iii) hasta el
9 de septiembre de 2022, y también con una carta que no sobrepase las 5 páginas de
extensión, cada Parte podrá comentar la carta de la otra Parte y los documentos por esta
incorporados.
336. El 23 de agosto de 2022, la Demandante solicitó aclaración al Tribunal Arbitral sobre la
posibilidad de la Demandada poder actualizar su modelo de daños ocasionados por los
nuevos hechos. Asimismo, solicitó que el recurso y el escrito por el cual se otorgó una cuarta
fianza le fueran enviados lo más prontamente posible una vez que no estaban en su posesión.
337. El 24 de agosto de 2022, la Demandada informó al Tribunal Arbitral que, por conducto
separado, ya ha compartido con los abogados de la Demandante los documentos
mencionados y con respecto a la precisión sobre la actualización de los daños, la Demandada
refiere al incumplimiento de la Demandante con el laudo dictado en el arbitraje CAIP 3274.
En esencia, en ese laudo se requirió a las Partes determinar mecanismos recíprocos de
compensación entre los que se incluye la cuantificación por la errónea aplicación de la
fórmula de reajuste tarifario. A diciembre de 2021, la cuantificación de los peritos de LIMEX
por este reclamo afirmativo es - US$ 2.2 millones.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
338. Además, alega la Demandada que en la sentencia emitida el 26 de julio de 2022, un juzgado
penal ha ordenado a LIMEX pagar aproximadamente S/ 25 millones como responsabilidad
civil por la aplicación incorrecta de la misma fórmula de reajuste tarifario. La sentencia omite
y no considera las órdenes del laudo del arbitraje CAIP 3274. Así, se le ha ordenado a la
Demandada reparar dos veces el mismo perjuicio, lo cual debe evitarse con la actualización
del reclamo afirmativo
339. El 27 de agosto de 2022, la Demandante presentó su duodécimo informe semanal referente
al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y
permitir la inauguración de los nuevos peajes.
340. El 30 de agosto de 2022, el Tribunal Arbitral ordenó, mediante la Orden Procesal No. 30, de
conformidad con los razonamientos ahí expuestos: a) desestimar la Solicitud de Renovación
de Medida Cautelar; b) desestimar la solicitud de la Carta Complementaria de la Demandada;
y c) las costas debidas por este procedimiento cautelar serán decididas en un momento
posterior.
341. Ese mismo día, la Demandante presentó la Resolución No. 139 del Expediente 00031-2017-
10-5002-JR-PE-02 dictada por el Octavo Juzgado Penal Unipersonal Nacional de la Corte
Superior Nacional de Justicia Penal Especializada del 26 de julio de 2022 y una carta con
sus comentarios. La Demandada adjuntó sus comentarios a la sentencia y los anexos
indicados en las comunicaciones previas (apelación y otorgamiento carta fianza).
342. El 31 de agosto de 2022, la Demandante informó al Tribunal Arbitral que el pasado día 25
de agosto de 2022, el Fiscal José Domingo Pérez, del Equipo Especial de Lava Jato, presentó
una acusación en contra de la exalcaldesa Susana Villarán y otros, sobre delitos de asociación
ilícita, colusión y otros, relacionados con el Contrato de Concesión.
343. Asimismo, informó la Demandante que considera que la acusación es un antecedente
relevante que debiese estar en conocimiento del Tribunal ya que confirma sus alegatos en
cuanto a los hechos de corrupción relacionado con dicho contrato. Por ende, una vez tenga
los documentos relevantes, solicitará autorización del Tribunal para incorporarlos en el
archivo del presente arbitraje, así como la oportunidad de comentar sobre los mismos.
344. Ese mismo día, las Partes presentaron su Segundo EPA.
345. El 1 de septiembre de 2022, el Tribunal Arbitral registró la intención comunicada por la
Demandante, pero siendo una simple intención considera que no tiene comentarios a hacer
en ese momento ni los solicita.
75
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
346. El 2 de septiembre de 2022, la Demandante presentó su décimo tercero informe semanal
referente al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía
auxiliar y permitir la inauguración de los nuevos peajes.
347. Asimismo, la Demandante solicitó aclaración al Tribunal con respecto de los reportes
semanales que se remiten. En vista de la disposición final del incidente de medida cautelar
realizada por el Tribunal en la Orden Procesal No. 30, la Demandante solicitó confirmación
que el Tribunal desea se siga informando semanalmente las acciones tomadas en función de
la medida correctiva de demolición.
348. El 3 de septiembre de 2022, relativo a los informes semanales y a la Orden Procesal No. 30,
la Demandada manifestó que: (1) cinco meses después del inicio de este incidente de medidas
cautelares la vía clandestina sigue operando y agravando los perjuicios generados; (2) la
Demandante incumplió su obligación de demoler la vía clandestina; (3) la Demandada
solicita que el Tribunal Arbitral aclare que la Demandante sigue estando en la obligación de
demoler la vía clandestina en el más breve plazo; (4) el correo recibido por la Demandante
de 2 de septiembre de 2022 revela que no tiene ninguna intención de demoler la vía; y (5) la
Demandada solicita que el Tribunal Arbitral fije los plazos y condiciones para que la
Demandante presente posición en el plano contractual con relación a la existencia de un
incumplimiento contractual y el consecuente deber de indemnizar, adelantando que
presentará una actualización de todos los daños sufridos y solicitará que se establezca un
mecanismo de pago para que la Demandante indemnice de manera periódica a la Demandada
por los vehículos que no pagan el peaje en la zona de Separadora Industrial.
349. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral informó que el Tribunal registra que la demolición de la
vía clandestina no ha ocurrido en el plazo que había sido informado por la Demandante. Ese
hecho no limita o cambia la reconocida (y además admitida por Demandante) obligación de
demolición que sigue existiendo.
350. Por ende, el Tribunal confirmó que hasta el cierre de la instrucción desea continuar a recibir
las informaciones semanales, asimismo, el Tribunal indicó que está en condiciones de indicar
el calendario para que las Partes puedan responder a lo referido en el § 76 del Orden Procesal
No. 30, lo que hará con brevedad.
351. Todavía en el 3 de septiembre de 2022, la Demandada manifestó su agravio una vez que: (i)
con el correo relacionado con la acusación en contra de la exalcaldesa Susana Villarán, la
Demandante incumple las reglas del arbitraje al presentar información sin pedir autorización
previa, al adelantar ya su alegato e incluye de manera irregular un enlace a un artículo
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
periodístico que supuestamente resumiría la justificación de su solicitud; y (ii) que el
Tribunal Arbitral toma nota del correo e indica que no solicita que la otra parte haga
comentarios al respecto, sin permitirle que exprese su opinión sobre el artículo periodístico.
Por ende, solicita que el Tribunal Arbitral excluya del expediente arbitral el correo no
solicitado de la Demandante
352. Asimismo, la Demandada destacó que a lo largo de este procedimiento arbitral la
Demandante ha intentado convertir a este Tribunal Arbitral en un apéndice del sistema penal
peruano, presentando una gran cantidad de actuaciones de la Fiscalía, manifestando que este
actuar no puede continuar de manera indefinida, más aún si el Tribunal debe cumplir con su
deber de laudar en tiempo y forma.
353. Así, el Tribunal Arbitral registró los comentarios no solicitados de la Demandada, aclarando
que hasta el momento no ha sido pedida la aportación de ningún documento, en el momento
que la Demandante lo haga, la Demandada tendrá derecho a ejercer su contradictorio en lo
que atañe a los documentos y el artículo periodístico.
354. Asimismo, el Tribunal hace notar que hará el cierre de la instrucción con brevedad, pero no
podría hacerlo antes debido a la fecha muy reciente de la presentación de los segundos EPA
355. El 9 de septiembre de 2022, la Demandante presentó su décimo cuarto informe semanal
referente al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía
auxiliar y permitir la inauguración de los nuevos peajes.
356. Asimismo, ese mismo día, las Partes enviaron su pronuncia a los comentarios de la otra parte
sobre la Resolución No. 139 del Expediente 00031-2017-10-5002-JR-PE-02 dictada por el
Octavo Juzgado Penal Unipersonal Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal
Especializada del 26 de julio de 2022
357. El 16 de septiembre de 2022, la Demandada presentó comunicación informando que la
Demandante había presentado el 12 de septiembre de 2022 la acusación en contra de la
exalcaldesa Susana Villarán en el proceso de anulación del Laudo CAIP 3274 ante cortes de
Paris.
358. Ese mismo día, la Demandante presentó su décimo quinto informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes.
359. El 17 de septiembre de 2022, el Tribunal Arbitral notificó la Demandante para comentar la
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
comunicación de la Demandada si lo deseara e informar de sus intenciones con relación a lo
comunicado el 31 de agosto de 2022.
360. El 19 de septiembre de 2022, la Demandante presentó sus comentarios sobre la vía
clandestina e introducción de los peajes, concluyendo que continuará reportando sobre las
acciones que se tomen tendientes a la instalación del peaje en La Molina, incluyendo aquellas
respectivas a la paralización de las obras de rehabilitación de la vía demolida, solicitando
que los alegatos de la Demandada sean desestimados.
361. El 20 de septiembre de 2022, la Demandada presentó su posición contractual sobre el
incumplimiento contractual de la Demandante con relación a la construcción de la vía
clandestina y la actualización de la reparación, en que ha presentó un “Reclamo
Reconvencional de La Molina – Petitorio No. 13”, acompañado de los Informes Periciales
R-23, R-24 y R-25.
362. El 23 de septiembre de 2022, la Demandante presentó su décimo sexto informe semanal
referente al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía
auxiliar y permitir la inauguración de los nuevos peajes.
363. Ese mismo día, la Demandante informó que presentará una solicitud para que se incorpore
la acusación al expediente de este arbitraje describiendo las circunstancias excepcionales que
justifican su pedido a más tardar el lunes 26 de septiembre.
364. El 26 de septiembre de 2022, la Demandante solicitó al Tribunal Arbitral que: (i) autorice la
incorporación de la acusación al expediente probatorio de este arbitraje; (ii) autorice la
incorporación del auto de incorporación al expediente probatorio de este arbitraje; y (iii)
autorice a la Municipalidad a presentar comentarios sobre los documentos mencionados, en
la forma y extensión que el Tribunal juzgue conveniente.
365. El 29 de septiembre de 2022, la Demandante solicitó una prórroga al plazo concedido para
responder a la posición de la Demandada sobre el incumplimiento contractual de la
Demandante en relación con la construcción de la vía clandestina y actualización de la
reparación (la “Actualización”).
366. El 30 de septiembre de 2022, la Demandante presentó su décimo séptimo informe semanal
referente al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía
auxiliar y permitir la inauguración de los nuevos peajes.
367. Asimismo, en otro correo de dicho día, la Demandada presentó comunicación solicitando la
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
recusa por el Tribunal Arbitral de la prórroga solicitada por la Demandante el día 29 de
septiembre de 2022.
368. Ese mismo día, la Demandada reiteró su deseo de zanjar finalmente todas las desavenencias
relacionadas con la Concesión y manifestó su concordancia con la voluntad del Tribunal de
allegarse de la mayor información posible para resolver esta disputa de manera integral y
definitiva; siempre y cuando se respete el principio de razonabilidad. Con base a estas dos
premisas, la Demandada dejó la decisión sobre admisibilidad de los documentos en manos
del Tribunal. Asimismo, solicitó que el Tribunal cerrara el procedimiento a la mayor
brevedad posible.
369. El 2 de octubre de 2022, el Tribunal Arbitral admitió la solicitud de prórroga considerando
que el derecho al contradictorio y la eficiencia procesal son elementos a ponderar en su
discreción, siempre intentando que no haya consecuencias negativas relevantes de su opción
con relación a dichas preocupaciones.
370. El 4 de octubre de 2022, el Tribunal Arbitral, debido a la urgencia, comunicó a las partes la
decisión sobre la aportación de documentos, informando que esa decisión será formalizada
por orden procesal.
371. Ese mismo día, la Demandada presentó una actualización sobre las obras en La Molina,
comentarios a las fotografías adjuntas por la Demandante el 30 de septiembre de 2022 y
respuestas a las preguntas del Tribunal Arbitral, sobre las condiciones para la ejecución del
Proyecto y las limitaciones en el Área de la Concesión para ejecutar el Proyecto.
372. El 6 de octubre de 2022, el Tribunal Arbitral ordenó, mediante la Orden Procesal No. 31 que
formalizaba la decisión de 4 de octubre de 2022, de conformidad con los razonamientos: (a)
admitir al expediente los documentos que las Partes han solicitado que sean incorporados;
(b) que el plazo para los cortos memoriales, de no más de 15 páginas, será de días sucesivos,
o sea la Demandante puede presentar su memorial hasta el 24 de octubre y la Demandada
hasta el 15 de noviembre; (c) el Tribunal informó que la instrucción será cerrada de modo
definitivo luego después de la recepción del memorial de la Demandada, sin ninguna
prorroga o la admisión de nuevos documentos y/o memoriales de las Partes.
373. El 7 de octubre de 2022, la Demandante presentó su décimo octavo informe semanal
referente al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía
auxiliar y permitir la inauguración de los nuevos peajes. Asimismo, presentó comentarios
sobre la comunicación de la Demandada de 4 de octubre de 2022 defendiendo que las
solicitudes en dicha comunicación son improcedentes y pretende simplemente prolongar
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
innecesariamente el incidente.
374. El 10 de octubre de 2022, la Demandante presentó sus comentarios sobre el “Reclamo
Reconvencional de La Molina – Petitorio No. 13” de la Demandada sobre el Incumplimiento
Contractual, denominado “Respuesta de la MML a la posición de LIMEX sobre el
incumplimiento contractual” acompañado de dos informes periciales, CP24 y CP25.
375. El 13 de octubre de 2022, la Demandada presentó una solicitud al Tribunal Arbitral que
aclare que el cierre de la instrucción no conllevaría la eventual prohibición o limitación de
realizar ninguna de las siguientes etapas: (i) actualización de los montos de la Demanda
Reconvencional en una oportunidad más cercana al Laudo; (ii) la determinación del
mecanismo de pago mediante una mayor tarifa, plazo y/o cualquier otro mecanismo de
compensación que el Tribunal considere conveniente; y (iii) presentación de costos en un
momento más cercano a la emisión del Laudo.
376. El 14 de octubre de 2022, la Demandante presentó su décimo noveno informe semanal
referente al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía
auxiliar y permitir la inauguración de los nuevos peajes.
377. El 15 de octubre de 2022, el Tribunal Arbitral clarificó que lo que atañe a las sumisiones de
costos, las Partes serán notificadas para presentar en simultaneo las sumisiones de costos,
con independencia del cierre de la instrucción. En lo que cabe a las demás etapas, el Tribunal
Arbitral notificó la Demandante para que comentara dicha solicitud hasta el 21 de octubre
de 2022.
378. El 19 de octubre de 2022, la Demandada presentó una comunicación informando al Tribunal
que se encuentra en condiciones operativas para abrir las casetas de peaje en la Separadora
Industrial, pero que todavía no está en operación debido a que la Demandante todavía no
había manifestado su confirmación. Por ello, solicitó que en los reportes semanales de la
Demandante se incluya el estado de su confirmación respecto al inicio de operaciones en la
Separadora Industrial.
379. El 21 de octubre de 2022, la Demandante presentó su vigésimo informe semanal referente al
progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía auxiliar y permitir
la inauguración de los nuevos peajes. En lo que atañe a la confirmación solicitada por la
Demandada, informa la Demandante que en ningún momento se le indicó cuál era el
fundamento para dicha solicitud. La Gerencia de Promoción de la Inversión Privada
(“GPIP”) aclaró que la Demandada no requiere de autorización para el inicio de operaciones
en la Separadora Industrial, adjuntando los documentos C-295 a C-297.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
380. Asimismo, la Demandante presentó los comentarios sobre la solicitud de aclaración sobre el
cierre de la instrucción, solicitando que se desestimara las solicitudes de la Demandada con
respecto a habilitar nuevas etapas en este proceso.
381. Ese mismo día, la Demandada presentó su Réplica en materia de excepción sobre el
incumplimiento contractual de la Demandante con relación a la construcción de la vía
clandestina y actualización de la reparación, solicitando que el Tribunal rechace la excepción
presentada por la Demandante y reiterando los pedidos presentados en el Escrito de Posición
de la Demandada sobre el Incumplimiento Contractual. Además, la Demandada se reservó
el derecho de actualizar el reclamo por pérdida de ingresos en el peaje de Separadora
Industrial, así como la compensación correspondiente, solicitando que el Tribunal permita
tal actualización antes de emitir el Laudo final.
382. El 22 de octubre de 2022, el Tribunal Arbitral informó que, en lo que atañe a la exceptio
invocada por la Demandante, su decisión se tomará con el Laudo final por lo que no necesita
comentarios adicionales de las Partes sobre dicho tema.
383. Asimismo, el Tribunal Arbitral comunicó a las Partes la incorporación al expediente de los
documentos C-295 a C-297 presentados con el vigésimo informe semanal de la Demandante.
Además, solicitó a la Demandada que, teniendo en cuenta las informaciones adicionales
recibidas, informe el Tribunal hasta el día 26 de octubre de 2022 sí y cuándo considera
posible reiniciar las operaciones en la Separadora Industrial.
384. El 24 de octubre de 2022, la Demandante, de conformidad con la Orden Procesal No. 31 de
6 de octubre de 2022, presentó sus comentarios a los nuevos documentos autorizados por el
Tribunal, adjuntando los documentos C-298 a C-301.
385. El 26 de octubre de 2022, la Demandada presentó una carta en la que informa sobre la
posibilidad de reiniciar las operaciones en el Peaje Separadora Industrial y que dicho inicio
ocurrió el domingo 23 de octubre de 2022. Asimismo, solicitó que la Demandante en su
siguiente informe respondiera a lo siguiente: (i) si va a aprobar el Plan de Vigilancia
Conjunto propuesto por la Demandada; (ii) Si va a autorizar que la Demandada reponga las
áreas verdes en la vía clandestina y cuándo comunicará tal aprobación; (iii) si va a disponer
elementos de cierre de la vía clandestina y, si es así, cuándo lo ejecutará, en su defecto, si va
a autorizar que la Demandada instale dichos elementos y, si es así, cuándo comunicará tal
autorización; y (iv) qué acciones concretas ha adoptado y adoptará la Demandante, en vista
de las acciones y declaraciones del alcalde de La Molina sobre la reapertura de la vía
clandestina. A dicha comunicación adjuntó los documentos R-1320 a 1323.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
386. El 27 de octubre de 2022, el Tribunal Arbitral notificó a la Demandante para que incluyera
en el siguiente informe semanal respuestas a las preguntas presentadas por la Demandada.
387. El 28 de octubre de 2022, la Demandante presentó su vigésimo primero informe semanal.
Adicionalmente contestó a las preguntas presentadas por la Demandada, informando que
sobre los puntos (i) a (iii) había indicado en su Carta D001029-2022-MML-GPIP (C-295)
que se estaban realizando las coordinaciones con las gerencias correspondientes para poder
pronunciarse pero que serán objeto de una decisión a la brevedad posible. En lo que cabe al
punto (iv) informó que en caso se tome conocimiento de nuevas acciones que pongan en
peligro a los bienes de la Concesión, se dispondrán de las acciones correspondientes que
permitan brindar la tutela respectiva en el marco de las competencias de la Demandante.
388. El 29 de octubre de 2022, el Tribunal Arbitral informó que la posición de la Demandante
sobre los puntos (i) a (iv) es clara, sin perjuicio de que dichos hechos puedan ser relevantes
con relación a una posible compensación. Asimismo, informó que sobre dichos puntos no
carece de más comentarios.
389. El 4 de noviembre de 2022, la Demandante presentó su vigésimo segundo informe semanal
referente al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía
auxiliar y permitir la inauguración de los nuevos peajes.
390. El 11 de noviembre de 2022, la Demandante presentó su vigésimo tercero informe semanal
referente al progreso de las medidas y acciones que ha tomado para terminar con la vía
auxiliar y permitir la inauguración de los nuevos peajes.
391. El 15 de noviembre de 2022, la Demandada presentó sus comentarios al Requerimiento de
Acusación Fiscal presentada por la Demandante en los que reitera sus objeciones a la
admisibilidad de los documentos fiscales presentados y, en cualquier caso, solicitó que se
valoren como una posición de parte que no prueba la nulidad de ninguno de los acuerdos, y
que aún no ha sido sometida al necesario contradictorio que requiere todo proceso. A dichos
comentarios adjuntó un informe de FTI Consulting (RP26) y los documentos R-1324 y R-
1325.
392. El 17 de noviembre de 2022, el Tribunal Arbitral solicitó a las Partes que confirmen el monto
total exacto tanto de la demanda principal como reconvencional en cuanto sea posible.
393. El 21 de noviembre de 2022, la Demandada presentó comunicación en la que solicita al
Tribunal Arbitral que confirme si el monto solicitado se refiere a los que ya existen y están
reclamados en sus escritos y no una actualización de los montos. Si así es, solicita que la
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
información deberá disgregar montos por reclamo y hacer referencia específica a la parte
relevante de los escritos o informes que ya obran en el expediente. Asimismo, solicitó que
dicha respuesta sea simultánea y en el 24 de noviembre de 2022. Por fin, la Demandada se
reservó el derecho de comentar los montos que la Demandante presentará en el supuesto que
no sean consistentes con lo que ya existe en el expediente arbitral.
394. Ese mismo día, la Demandante presentó una Solicitud de exclusión del informe RP26 por
contravenir las instrucciones del Tribunal y ser contrario a la igualdad procesal de las Partes
en el ejercicio del contradictorio.
395. El 22 de noviembre de 2022, la Demandada solicitó al Tribunal Arbitral la oportunidad de
responder a la carta de la Demandante del 21 de noviembre de 2022 sobre la solicitud de
exclusión del informe RP26.
396. Ese mismo día, el Tribunal Arbitral contestó a la solicitud de la Demandada informando que
no pretendía más comunicaciones sobre la solicitud de exclusión del informe RP26.
397. El 23 de noviembre de 2022, en lo que atañe a la solicitud de información sobre los montos,
el Tribunal Arbitral aclaró que lo que se necesita no es más que la información de los montos
de las solicitudes de las dos Partes, disgregados por reclamo, pero sin necesidad de
actualizaciones. Informó, asimismo, que el plazo para dicha información es el 25 de
noviembre de 2022 y en simultáneo.
398. Ese mismo día, la Demandante solicitó que el plazo para presentar dicha información fuera
prorrogado una vez que 24 y 25 de noviembre son feriados en los Estados Unidos por el Día
de Acción de Gracias.
399. De inmediato, el Tribunal Arbitral informó a las Partes que dicho plazo era prorrogado hasta
el 29 de noviembre de 2022.
400. El 24 de noviembre de 2022, el Tribunal Arbitral informó las Partes que se admite el informe
RP26 en el expediente y se autoriza la Demandante a presentar un informe contradictorio, si
lo desea, hasta 16 de diciembre de 2022 que no podrá estar acompañado de ningún memorial,
carta o correo con comentarios de la Demandante. Asimismo, el Tribunal Arbitral informó
que no se admite ningún informe, memorial, carta o correo adicional de la Demandada sobre
estas materias.
401. El 29 de noviembre de 2022, la Demandada presentó solicitud de reconsideración de la
decisión del Tribunal Arbitral que permite a la Demandante presentar un peritaje adicional,
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
solicitando que se rechace dicha presentación o, en alternativa, que le sea dada la oportunidad
a la Demandada de comentar sobre el trabajo pericial que presente la Demandante bajo la
misma modalidad y el mismo plazo a ella otorgado.
402. Ese mismo día, la Demandada presentó memorándum de Compass Lexecon resumiendo los
montos de los reclamos reconvencionales y de las restituciones que le correspondería en el
caso de negado que el Tribunal Arbitral considere fundado algunos de los reclamos de
nulidad de la Demandante. A su vez, la Demandante presentó el cuadro de información
solicitada por el Tribunal referente a los montos reclamados.
403. El 2 de diciembre de 2022, con relación a la solicitud de reconsideración de 29 de noviembre
de 2022, el Tribunal Arbitral informó a las Partes que desestima la solicitud de la Demandada
de presentar nuevo informe. Pero, si la Demandante presente nuevo informe como
autorizado, admite que las dos Partes presenten en simultáneo un corto comentario de 15
páginas limitado al análisis de los informes periciales hasta el 9 de enero de 2023.
404. El 16 de diciembre de 2022, con relación al Informe RP26, la Demandante presentó los
informes periciales presentados dentro de la investigación penal de los hechos de corrupción
ocurridos en el marco de los pagos ilegales a las campañas de Susana Villarán (No. 262-
2021 (CP26); No. 03-2021 (CP27); No. 04-2022 (CP28); No. 2-2022 (CP29); y No. 262-
2021 (CP30 y sus anexos). Aunque estos informes no se realizaron ex profeso para el
arbitraje, defiende la Demandante que cumplen con el tenor de lo decidido por el Tribunal
Arbitral en el 24 de noviembre de 2022 y que dicha presentación se prende con el hecho de
que no pudo realizar la procura de peritos para realizar el informe necesario al no ser un ente
privado estando sujeta a las limitaciones y controles a los que se somete la contratación
pública.
405. El 19 de diciembre de 2022, el Tribunal Arbitral desestimó la pretensión de la Demandante
de presentar los informes periciales presentados dentro de la investigación penal de los
hechos de corrupción ocurridos en el marco de los pagos ilegales a las campañas de Susana
Villarán una vez que no están conformes a lo establecido en la decisión del Tribunal Arbitral
de 24 de noviembre de 2022 nunca habiendo la Demandante mencionado con anterioridad
cualquier dificultad en poder presentar un informe pericial contradictorio. Una vez que la
Demandante no presentó el informe, el plazo otorgado para el 9 de enero de 2023 para que
la Demandada presente comentarios queda sin efecto, permitiéndose únicamente que la
Demandante presente un corto comentario de 15 páginas con el análisis del informe pericial
presentado por la Demandada. Asimismo, informó que no ha analizado los anexos a la
comunicación de 16 de diciembre de 2022 y que procede a destruirlos sin abrirlos.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
406. El 21 de diciembre de 2022, el Secretario Arbitral comunicó a las Partes la decisión del
Presidente de la Cámara de Arbitraje Internacional de París de ampliar el período del
presente arbitraje hasta el 28 de abril de 2023 para la entrega del laudo arbitral.
407. El 9 de enero de 2023, la Demandante remitió los comentarios correspondientes al Informe
RP26 presentado por la Demandada.
408. El 1 de febrero de 2023, la Demandada ha solicitado “autorización para incorporar al récord
el reciente laudo dictado en el arbitraje entre la Municipalidad Metropolitana de Lima
(MML) y la concesionaria vial Rutas de Lima”.
409. El 2 de febrero de 2023, el Tribunal ha notificado la Demandante para que pueda comentar,
hasta el 8 de febrero de 2022, la solicitud de la Demandada.
410. El 8 de febrero de 2023, la Demandante ha comentado la solicitud proponiendo que el laudo
en cuestión no sea admitido en el proceso y solicitando la admisión de dos documentos.
411. El 9 de febrero de 2023, el Tribunal ha informado las Partes por correo de su intención de
desestimar la solicitud, lo que será notificado por orden procesal.
412. El 9 de febrero de 2023, por correo electrónico, el Tribunal informó a las Partes del siguiente:
“1. El Tribunal se refiere a los tres arbitrajes nacionales en curso entre la MML y
LIMEX, que tienen por objeto controversias sobre la Tasa Interna de Retorno
(“TIR”) aplicable, el Sistema de Cobro de Peaje Electrónico (“PEX”), y el cobro de
la tarifa de peaje a los vehículos de transporte público masivo. Estos tres arbitrajes
“se encuentran suspendidos, según lo ordenado por los respectivos Tribunales
Arbitrales locales, a pesar de que el plazo para laudar ya ha transcurrido en exceso”
(Memorial de Contestación de Demanda, § 331). El Tribunal observa al respecto la
declaración de MML que “tanto LIMEX como la MML mantienen la misma
posición respecto de que cualquier laudo emitido dentro de los arbitrajes nacionales
será nulo” (Memorial de Réplica de MML, § 144). De reflejar esta declaración
correctamente la posición de ambas partes, El Tribunal invita a las partes emitir una
declaración conjunta en los términos siguientes: “En el caso de que el Tribunal
determinar que tiene jurisdicción para decidir las pretensiones presentadas en los
tres arbitrajes nacionales y proceda a decidirlas sobre el fondo en este arbitraje, las
partes se comprometen de manera vinculante e irrevocable a (i) no solicitar,
directamente o indirectamente, que los tribunales en estos tres arbitrajes nacionales
procedan a emitir un laudo sobre el fondo de estas pretensiones y (ii) de emitirse no
85
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
obstante cualquier laudo sobre el fondo de las pretensiones en aquellos tres arbitrajes
naciones, a no intentar ejecutar, directamente o indirectamente, lo que se pretende
decidir en tal(es) laudo(s), por considerarse plenamente nulo(s) y por tanto sin efecto
o validez legal cualquiera.” Sujeto a los comentarios de las partes, el Tribunal desea
recibir la comunicación conjunta firmada por la(s) persona(s) debidamente
autorizada(s) de las partes al más tardar el 28 de febrero 2023.
2.Tribunal ordena que los escritos de costos de las partes sean presentados hasta el
próximo día 22 de febrero de 2023.
3.Después de recibir lo solicitado y, en cualquier caso, el 1 de marzo de 2023, el
Tribunal cerrará la instrucción del procedimiento, sin prejuicio de lo que pudiere
decidir solicitar si fuere necesario. Por tanto, el Tribunal no permite ninguna
comunicación ni escrito adicional por las partes a menos que el Tribunal, y solo por
su iniciativa, vuelva a contactar a las partes”.
413. El 14 de febrero de 2023, por Orden Procesal No. 32, el Tribunal ha desestimado las
solicitudes de las Partes de admisión de nuevos documentos.
414. El 22 de febrero de 2023, la Demandante y la Demandada han enviado sus presentaciones
de costos.
415. El 23 de febrero de 2023, el Tribunal ha notificado su autorización para que cada una de las
Partes pueda presentar un corto comentario a la presentación de costos de la otra parte, hasta
lunes, 6 de marzo.
416. El 28 de febrero de 2023, las Partes han enviado al Tribunal la “Declaración Conjunta
Arbitrajes Nacionales” de 28 de febrero de 2023 (“Declaración”), que corresponde al
solicitado por el Tribunal en su correo electrónico de 9 de febrero de 2023.
417. El 6 de marzo de 2023, las Partes presentaron sus comentarios a las presentaciones de costos.
418. El 7 de marzo de 2023, por Orden Procesal No. 33, el Tribunal ha desestimado la objeción
de litispendencia en relación a los tres arbitrajes nacionales presentada por LIMEX,
manifestado que decidirá todas las pretensiones de la MML referidas en el laudo, atento
también al contenido de la Declaración.
419. El 30 de marzo de 2023, por correo electrónico, el Tribunal notificó a las Partes del cierre de
la instrucción de acuerdo y con las condiciones mencionadas en ese correo.
86
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
420. El 31 de marzo de 2023, previa solicitud del Tribunal, el Secretario Administrativo envió a
las Partes la Decisión del Presidente de la CAIP de prorrogación de la misión del Tribunal
Arbitral, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento, siendo prorrogado hasta el 31
de julio de 2023 el plazo para la entrega del laudo arbitral.
421. El 29 de junio de 2023, el Presidente del Tribunal aceptó la renuncia de Iñaki Carrera como
Asistente del Tribunal y notificó a las Partes al respecto. El Presidente manifestó que
nombraría a otro Secretario.
422. El 3 de julio de 2023, previa solicitud del Tribunal, el Secretario Administrativo envió a las
Partes la Decisión del Presidente de la CAIP de prorrogación de la misión del Tribunal
Arbitral, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento, siendo prorrogado hasta el 29
de septiembre de 2023 el plazo para la entrega del laudo arbitral.
423. En 25 de julio de 2023, la Demandada solicitó al Tribunal que se autorice presentar la
Decisión que declara nula la Resolución 21 de la Corte Superior de Justicia Penal
Especializada de 27 de junio de 2023 que declaró nula la Resolución 21 de 12 de septiembre
de 2022 emitida por el Juez del Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional.
424. En esa misma fecha, el Tribunal notificó a la Demandante en esa misma fecha para comentar,
si lo desea, la solicitud de la Demandada.
425. En 1 de agosto de 2023, la Demandante solicitó al Tribunal que declare improcedente la
solicitud de la Demandada.
426. Después de analizar las posiciones de las Partes, el Tribunal decidió desestimar la solicitud
por entender que la incorporación de nuevos documentos solo sería admisible si fuera
necesaria para la decisión en relación con los alegatos que se desea que sean mejor analizados
con ese documento, en el caso los alegatos de corrupción y porque no lo considera necesario,
pues tiene toda la información de hecho y jurídica de que necesita para su decisión.
427. El 23 de agosto de 2023, el Presidente del Tribunal nombró como Asistente del Tribunal a
Julián Garcerant Fuentes, remitiendo a las partes su currículum vitae y declaración de
independencia e imparcialidad. Las partes no objetaron la nominación.
428. El 18 de septiembre de 2023, previa solicitud del Tribunal, el Secretario Administrativo
envió a las Partes la Decisión del Presidente de la CAIP de prorrogación de la misión del
Tribunal Arbitral, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento, siendo prorrogado
hasta el 30 de noviembre de 2023 el plazo para la entrega del laudo arbitral.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
429. El 21 de noviembre de 2023, previa solicitud del Tribunal, el Secretario Administrativo envió
a las Partes la Decisión del Presidente de la CAIP de prorrogación de la misión del Tribunal
Arbitral, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento, siendo prorrogado hasta el 15
de abril de 2024 el plazo para la entrega del laudo arbitral.
430. El 21 de noviembre de 2023, el Tribunal informó a las Partes que estimaba que en diciembre
podría notificar un Laudo parcial, que decidirá la gran mayoría de las pretensiones de las
Partes. Sin embargo, el Tribunal informó que, en relación con algunas pretensiones, el
Tribunal todavía necesita de la cooperación de las Partes. Por ello, el Tribunal informó a las
Partes que será reabierta la instrucción después de la notificación del Laudo Parcial y, en
seguida, a través de una orden procesal, determinará qué cooperación necesita de las Partes
y en qué plazo.
431. El 24 de noviembre de 2023, mediante correo electrónico, la Demandante comunicó al
Tribunal Arbitral las direcciones de correo electrónico para el envío del Laudo Parcial por
correo electrónico.
432. El 6 de diciembre de 2023, mediante correo electrónico, la Demandada comunicó al Tribunal
Arbitral las direcciones de correo electrónico para el envío del Laudo Parcial por correo
electrónico.
433. El 18 de diciembre de 2023, mediante correo electrónico, el Letrado de la Demandada, Sr.
Renzo Seminario Cordova, pidió al Tribunal Arbitral confirmar la fecha en la que estimaba
proferir el Laudo Parcial.
434. El 19 de diciembre de 2023, mediante correo electrónico, el Presidente del Tribunal Arbitral
reajustó la previsión de envío del Laudo Parcial al 8 de enero de 2024. Al mismo tiempo, el
Presidente del Tribunal Arbitral cuestionó a las Partes si estaban de acuerdo que el Laudo
Parcial fuese notificado solamente por correo electrónico.
435. El 30 de diciembre de 2023, la Demandada respondió que estaba de acuerdo que el Laudo
Parcial fuese notificado por correo electrónico a las direcciones de correo electrónico
mencionadas en el correo de 6 de diciembre de 2023, reservándose el derecho de solicitar,
en el futuro, una versión física del Laudo Parcial en caso de ser necesario.
436. El 3 de enero de 2024, la Demandante respondió que acepta que el Tribunal Arbitral le envíe
el Laudo Parcial por correo electrónico a las direcciones de correo electrónico
proporcionadas el 24 de noviembre de 2023. De igual forma, la Demandante expresó que el
envío de la copia electrónica no constituye una renuncia a la entrega personal del Laudo
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Parcial para todos los efectos que correspondan a su notificación formal bajo el Código de
Procedimiento Civil francés, incluso bajo el artículo 1519.
437. El 6 de enero fue enviada la versión final del Laudo Parcial a la CAIP para notificación.
IV. PETICIONES DE LAS PARTES
A. Petitorio de la Demandante
438. Por los motivos y razones expresados en sus Memoriales, la Demandante solicita al Tribunal
que:
“1. Desestime las objeciones presentadas por LIMEX respecto de la jurisdicción de este
Tribunal y se declare competente para conocer las Pretensiones de la MML78;
2. Desestime las objeciones de LIMEX sobre la admisibilidad de la evidencia presentada
por la MML79;
3. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare la nulidad del Contrato de Concesión
por causal de fin ilícito y actos de corrupción empleados por la Demandada que, a su vez,
desnaturalizaron el Contrato y violaron el equilibrio económico financiero requerido por el
mismo;
4. PRIMERA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare la nulidad de los actos jurídicos accesorios al Contrato de Concesión
debido a la nulidad del mismo por las razones expuestas en el inciso anterior;
5. SEGUNDA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Ordene a la Demandada a restituir a la Municipalidad los bienes que le fueron
otorgados en función de la concesión, así como aquellos generados en el marco de la
ejecución del Contrato;
6. PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare la nulidad de la Adenda No. 1 del 13 febrero de 2013 por tener un
fin ilícito, ser producto de sobornos y violar la prohibición expresa de realizar
modificaciones al Contrato dentro de los primeros tres años de su vigencia;
78 Añadido en el Primer EPA de la Demandante, Capítulo XX.
79 Añadido en el Primer EPA de la Demandante, Capítulo XX.
89
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
7. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare la nulidad del Acta de Cierre de Trato Directo del 20 de octubre de
2014 debido a su fin ilícito e incumplimiento de los requisitos legales para modificar el
Contrato, así como la nulidad y/o invalidez del Acta de Incremento Tarifario del 2016, el
Acta Complementaria al Acta de Incremento Tarifario del 2016 y el Acta de Incremento
Tarifario del 2017 por derivar de la primera mencionada;
8. TERCERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare la nulidad de la Adenda N° 2 del 2 de octubre de 2015 debido a que
tuvo un fin ilícito, así como la nulidad de la Adenda N° 3 del 15 de abril de 2016 al ser una
extensión de lo establecido en la viciada Adenda N° 2;
9. CUARTA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare que la cifra de 10.2% es la TIRE apropiada para el Proyecto de
conformidad con la Iniciativa Privada;
10. QUINTA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare que la Demandada tiene derecho al cobro de la Tarifa únicamente e
incluyendo el costo del PEX;
11. SEXTA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare que el Contrato de Concesión obliga a la Demandada a mantener la
tecnología que reduce el TEC que, además, está cubierta por el cobro de la Tarifa;
12. SÉPTIMA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare que el Contrato de Concesión no le otorga a la Demandada el
derecho de cobrar peaje a vehículos de transporte público;
13. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Ordene a la Demandada a restituir a la
Municipalidad por el desequilibrio económico-financiero resultante de su corrupta y
negligente ejecución del Contrato80.
14. TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Condene a la Demandada al pago de todos
los gastos que conlleve este proceso arbitral, incluidos los costos y gastos tales como
honorarios de asesores de la Municipalidad, de conformidad con el inciso e) de la Cláusula
18.13 del Contrato de Concesión.
80 Modificado en relación con el Memorial de Demanda.
90
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
15. Declare que no tiene jurisdicción sobre los reclamos presentados por LIMEX en su
Escrito de Demanda Reconvencional de conformidad con lo establecido en la Sección
III.A81.
16. Desestime todas pretensiones de LIMEX presentadas en su Escrito de Demanda
Reconvencional82.
17. Que en caso de que el Tribunal considere que alguna de las pretensiones de la
Demandada incluidas en el Escrito de Demanda Reconvencional deba ser acogida,
cualquier compensación que se determine sea deducida de aquellas compensaciones que
hubieran sido reconocidas en favor de la MML”83.
439. En lo que atañe a los pedidos reconvencionales de la Demandada, en el Memorial de Dúplica
a la Demanda Reconvencional la Demandante solicita al Tribunal que:
“1. Declare que los reclamos presentados por LIMEX en su Escrito de Demanda
Reconvencional y Escrito de Réplica a la Demanda Reconvencional son inadmisibles de
conformidad con lo establecido en la Sección II.A;
2. Declare que no tiene jurisdicción sobre los reclamos presentados por LIMEX en su
Escrito de Demanda Reconvencional y Escrito de Réplica a la Demanda Reconvencional
que debieron someterse a un arbitraje Ad-Hoc doméstico o a un peritaje técnico de
conformidad con lo establecido en la Sección II.B;
3. Declare infundado el reclamo de LIMEX por costos derivados de la liberación de predios
y reubicación de habitantes ya que la Municipalidad no está obligada a compensar costos
incurridos en contravención del Contrato y la ley aplicable, y que no han sido debidamente
probados, de conformidad con lo establecido en la Sección III.A;
4. Declare infundado el reclamo de LIMEX por los supuestos costos relacionados con
eventos de riesgo geológico, de conformidad con lo establecido en la Sección III.B;
5. Declare infundado el reclamo de LIMEX relativo a las obras Paso Inferior Intersección
Av. Morales Duárez y Av. Universitaria y el Puente Bella Unión, y se rechace en todas sus
81 Añadido en el Primer EPA de la Demandante, Capítulo XX.
82 Añadido en el Primer EPA de la Demandante, Capítulo XX.
83 Primer EPA de la Demandante, Capítulo XX; Ver también: Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de
Contestación a la Demanda Reconvencional, Capítulo IV; Memorial de Demanda, Capítulo VII.
91
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
partes, de conformidad con lo establecido en la Sección III.C;
6. Declare infundados los reclamos relativos a las obras de inversión social, rechazando en
todas sus partes las pretensiones de LIMEX, de conformidad con lo establecido en la
Sección III.D;
7. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a las interferencias de vía, y se rechace
en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en la Sección III.E;
8. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a los costos de las obras de
conservación producto del Fenómeno del Niño, y se rechace en todas sus partes, de
conformidad con lo establecido en la Sección III.F;
9. Declare infundado el reclamo de LIMEX por las obras de conservación en el sector de
Zarumilla, y se rechace en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en la Sección
III.G;
10. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a los sobrecostos por demora, y se
rechace en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en la Sección III.H;
11. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a la Obra Especial del Cuarto Carril
y se rechace en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en la Sección III.I;
12. Declare infundados los reclamos relativos a la Garantía de fiel Cumplimiento y rechace
las pretensiones de LIMEX en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en la
Sección III.J;
13. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a la Sección 2 y se rechace en todas
sus partes, de conformidad con lo establecido en la Sección III.K;
14. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a la Norma Pico y Placa y se rechace
en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en la Sección III.L;
15. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto de las pérdidas de ingreso relativas
al Peaje La Molina y rechace en todas sus partes las pretensiones invocadas, de
conformidad con lo establecido en la Sección III.M;
16. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a la Medida Anticipada, y se rechace
en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en la Sección III.N;
17. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a la Ley No. 31018 y se rechace en
92
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
todas sus partes, de conformidad con lo establecido en la Sección III.O;
18. Declare infundado el reclamo de LIMEX respecto del Laudo Arbitral del caso CAIP
No. 3274, y se rechace en todas sus partes, declarando además que el Tribunal carece de
competencia para conocer de la solicitud de reconocimiento y ejecución presentada por
LIMEX, de conformidad con lo establecido en la Sección III.P;
19. Declare infundado el reclamo de LIMEX por diversos pagos y financiamientos en tanto
no ha surgido una obligación compensatoria de conformidad con lo establecido en la
Sección III.Q;
20. Declare infundado el reclamo de LIMEX por la entrega de diversos bienes puesto que
la Municipalidad no ha incumplido con su obligación de entregar los Bienes de la
Concesión de conformidad con lo establecido en la Sección III.R;
21. Ordene a LIMEX pagar las penalidades más los intereses legales correspondientes y
declare debida la ejecución de la carta fianza conformidad con lo establecido en la Sección
III.S;
22. Declare que LIMEX no tiene derecho a recibir reparación alguna, de conformidad con
lo establecido en la Sección IV; y
23. Ordene a LIMEX a pagar todos los gastos incurridos para la defensa de la MML en
contra de la Reconvención, incluyendo todos los costos y honorarios de asesores”84.
B. Petitorio de la Demandada
440. La Demandada solicita que el Tribunal Arbitral dicte un laudo que ampare íntegramente las
siguientes pretensiones reconvencionales85:
“I. Que el Tribunal se declare competente para entender sobre los reclamos;
II. Que el Tribunal declare fundadas las siguientes pretensiones en relación con cada
reclamo individual:
1. Reclamo por sobrecostos derivados de la liberación de predios y reubicación de
habitantes:
84 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo V.
85 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
93
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1.1. que el Tribunal declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por
los pagos efectuados por encima de US$ 40,000, hasta el valor finalmente pagado
por LIMEX por concepto de costos directos (contraprestación por vivienda);
1.2. que el Tribunal declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por
los pagos efectuados a partir del predio número 961 en adelante por concepto de
costos directos (contraprestación por vivienda);
1.3. que el Tribunal declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por
los pagos por concepto de “diagnóstico, saneamiento físico legal y trato directo”
(costos indirectos) incurridos por encima de US$ 300,000;
1.4. que el Tribunal declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por
los pagos por “mayores costos de gerenciamiento” incurridos por el incumplimiento
de la MML de su obligación;
1.5. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) por los costos directos e indirectos y los costos de gerenciamiento
equivalente a US$ 41,515,047.71 millones;
1.6. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
1.7. que el Tribunal condene a la MML al pago de la suma US$ 63 millones86 por
concepto de indemnización.
2. Reclamo por sobrecostos derivados de eventos geológicos extraordinarios:
2.1. que el Tribunal declare la existencia de eventos geológicos extraordinarios
compensables bajo el Contrato de Concesión;
2.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 50,3 millones;
2.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
86 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
58,2 millones.
94
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 71,1 millones87 por concepto
de indemnización.
3. Reclamo por sobrecostos derivados de obras específicas PIMD y PBU:
3.1. que el Tribunal declare que las obras PIMD y PBU han sido ejecutadas de
conformidad con el Contrato de Concesión;
3.2. que el Tribunal declare que el costo adicional al fijado en el Contrato de
Concesión incurrido por LIMEX es un hecho compensable bajo el Contrato;
3.3. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 10,643,606.83 millones88;
3.4. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
3.5. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 14,9 millones89 por concepto
de indemnización.
4. Reclamo por sobrecostos derivados por obras de inversión social90:
4.1. que el Tribunal declare que LIMEX culminó las obras (i) Parque Malecón del
Río, (ii) Puentes Peatonales 1ro de Mayo y 3 de Mayo;
4.2. que el Tribunal declare que la obra (i) Parque Malecón del Río se encuentra
puesta en servicio desde el 14 de febrero de 2017 y las obras (ii) Puentes Peatonales
1ro de Mayo y 3 de Mayo desde el 27 de octubre de 201891;
4.3. que el Tribunal declare el derecho de LIMEX a que se le reconozcan los costos
incurridos por seguridad y vigilancia de los Puentes Peatonales 1ro de Mayo y 3 de
87 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
64,6 millones.
88 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
10,6 millones.
89 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
13,6 millones.
90 Fue eliminada la pretensión del Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, relativa a “que el Tribunal
declare que la MML incumplió su obligación de recibir formalmente los Puentes Peatonales 1ro de Mayo y 3 de Mayo”
91 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Mayo92;
4.4. que el Tribunal declare que el monto establecido en la Cláusula 13.14 del
Contrato para Obras de Inversión Social es un monto máximo, por encima del cual
la MML está obligada a compensar a LIMEX;
4.5. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 1,206,536.63 millones93;
4.6. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
4.7. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 1,5 millones94 por concepto de
indemnización.
5. Reclamo por sobrecostos derivados de interferencias de vía:
5.1. que el Tribunal declare la existencia de interferencias de vía compensables bajo
el Contrato de Concesión;
5.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 1,7 millones;
5.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
5.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 2,8 millones95 por concepto de
indemnización.
6. Reclamo por sobrecostos derivados de los trabajos como consecuencia del Fenómeno El
Niño Costero:
6.1. que el Tribunal declare que los trabajos ejecutados por LIMEX dentro del Área
de la Concesión como consecuencia del Fenómeno El Niño constituyen Obras
92 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
93 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
1,2 millones.
94 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
1,4 millones.
95 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
2,6 millones.
96
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Adicionales que la MML debe compensar bajo el Contrato de Concesión;
6.2. que el Tribunal declare que los trabajos de refuerzo ejecutados por LIMEX a
solicitud de la MML fuera del Área de la Concesión como consecuencia del
Fenómeno El Niño deben ser compensados;
6.3. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 2,518,996.50 millones96;
6.4. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
6.5. que el Tribunal condene a la MML al pago de la suma US$ 3,4 millones97 por
concepto de indemnización.
7. Reclamo por sobrecostos derivados de las obras en la zona de Zarumilla:
7.1. que el Tribunal declare que las obras que la MML le exige ejecutar a LIMEX en
el sector Zarumilla están por fuera de las obligaciones contractuales del
Concesionario;
7.2. que el Tribunal declare que la MML, en virtud del Contrato de Concesión, debe
mantener indemne a LIMEX por los costos que se irroguen en la ejecución de las
obras en el sector Zarumilla98;
7.3. que el Tribunal ordene a la MML indemnizar a LIMEX por el monto de USD
3,849,313.88 una vez que concluyan las obras99.
8. Reclamo por sobrecostos derivados de la demora en la culminación de la Sección 2:
8.1. que el Tribunal declare que los sobrecostos incurridos por LIMEX como
consecuencia de la demora imputable a la MML es un hecho compensable bajo el
Contrato;
96 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
2,5 millones.
97 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
3,1 millones.
98 Modificado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional.
99 .
97
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
8.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 17,905,829.00100;
8.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
8.4. que el Tribunal condene a la MML a pagar la suma de US$ 27.6 millones por
concepto de indemnización.
9. Reclamo sobre la Obra Especial denominada Cuarto Carril:
9.1. que el Tribunal declare que la Obra Especial Cuarto Carril se encuentra
culminada desde el 6 de noviembre de 2019; y
9.2. que el Tribunal declare que la Obra Especial Cuarto Carril se encuentra en
servicio conforme al Contrato desde el 6 de noviembre de 2019101.
10. Reclamo sobre perjuicios económicos devenidos de la falta de sustitución de la Garantía
de Fiel Cumplimiento:
10.1. que el Tribunal declare que la MML ha incumplido el Contrato de Concesión
al negarse a la sustitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$ 20 millones
por una de US$ 8 millones, conforme a lo previsto en el Contrato;
10.2. que el Tribunal declare que la MML ha incumplido el Contrato de Concesión
al negarse a la sustitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$ 8 millones
por una de US$ 2 millones, conforme a lo previsto en el Contrato;
10.3. que el Tribunal ordene a la MML a recibir la Garantía de Fiel Cumplimiento
de US$ 2 millones y a devolver simultáneamente a LIMEX la Garantía de Fiel
Cumplimiento de US$ 8 millones102;
10.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 0,4 millones103 por concepto
de indemnización, lo cual ha sido actualizado, a fecha 30 de junio de 2022, a US$
100 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 21,1 millones.
101 Modificado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional.
102 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional.
103 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
0,3 millones.
98
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
551,080.00104.
11. Reclamo sobre perjuicios económicos por el retraso en el inicio de la explotación de la
Sección 2:
11.1. que el Tribunal declare que los ingresos no percibidos, por el retraso en el inicio
de la explotación de la Sección 2 atribuible a la MML, es un hecho compensable
bajo el Contrato;
11.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 5.7 millones105;
11.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
11.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 10.4 millones106 por concepto
de indemnización.
12. Reclamo sobre perjuicios económicos por la instauración del sistema de restricción
vehicular “Pico y Placa:”
12.1. que el Tribunal declare que la medida “Pico y Placa” califica como un hecho
compensable bajo el Contrato de Concesión;
12.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 0,7 millones107;
12.3. que el tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
12.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 0,9 millones108 por concepto
104 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 407-408; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantificación).
105 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 10,5 millones.
106 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 19,2 millones.
107 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 81,9 millones. El Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 480, se refiere “0,7”, que
es un error de digitación.
108 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 26,6 millones. El Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 480, se refiere “0,9”, que
99
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de indemnización;
12.5. que el Tribunal autorice a sus expertos en tráfico y en daños a que actualicen
el impacto de la medida Pico y Placa una vez que se reanude su aplicación y se tenga
una fecha cierta a partir de la cual se deba de realizar el cómputo y hasta la fecha del
fin del Contrato de Concesión109.
13. Reclamo sobre perjuicios económicos por la suspensión judicial de la recaudación en
los peajes en La Molina:
13.1. que el Tribunal declare que la medida judicial califica como un hecho
compensable bajo el Contrato de Concesión;
13.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 1,8 millones110;
13.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
13.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 2,0 millones111 por concepto
de indemnización.
14. Reclamo sobre perjuicios económicos por la orden judicial de reducción de la tarifa del
peaje (medida anticipada):
14.1. que el Tribunal declare que la medida anticipada califica como un hecho
compensable bajo el Contrato de Concesión;
14.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 5,5 millones112;
14.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
es un error de digitación.
109 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
110 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
2,5 millones.
111 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
2,7 millones.
112 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 8,2 millones.
100
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
conforme al Contrato;
14.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 6,1 millones113 por concepto
de indemnización.
15. Reclamo sobre perjuicios económicos como consecuencia de la ley No. 31018 de
suspensión del cobro de peaje:
15.1. que el Tribunal declare que la ley No. 31018 califica como un hecho
compensable bajo el Contrato de Concesión;
15.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 4,6 millones114;
15.3. que el tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
15.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 5,3 millones115 en concepto
de indemnización.
16. Reclamo sobre las obligaciones estipuladas en el Laudo CAIP No. 3274:
16.1. que el Tribunal declare que la MML incumplió las obligaciones y lineamientos
derivados del Laudo CAIP No. 3274, de acuerdo con el Contrato de Concesión116;
16.2. que el Tribunal confirme que el monto nominal por concepto de las
compensaciones A1, A2 y A3 equivale a US$ 9,0 millones117;
16.3. que el Tribunal confirme que el monto nominal por concepto de reajuste
tarifario según la fórmula determinada por el Laudo Arbitral equivale a (negativo) -
113 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 8,4 millones.
114 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 5,1 millones.
115 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 5,6 millones.
116 Modificado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional.
117 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 9,4 millones.
101
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
US$ 7.1 millones118.
17. Reclamo sobre pagos y financiamientos afrontados por LIMEX (peritajes técnicos,
arrendamiento de inmueble y consultorías externas):
17.1. que el Tribunal declare que la MML ha incumplido la obligación de compensar
a LIMEX por diversos pagos y financiamientos relacionados con: (i) peritajes
técnicos, (ii) el arrendamiento del inmueble para la localización de la Jefatura
Maestranza, (iii) consultorías relacionadas con el Contrato de Concesión, (iv)
consultorías relacionadas con el Proyecto Corredor Panamericano;
17.2. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 2,0 millones119 en concepto
de indemnización.
18. Reclamo sobre la entrega de diversos bienes que conforman parte del área de la
concesión o derecho de vía:
18.1. que el Tribunal declare que la MML ha incumplido con su obligación de
entregar los siguientes Bienes de la Concesión: (i) Sede EMAPE, (ii) Campo Juan –
Vivero Santa Anita y (iii) Campo Luis –Vivero Luis);
18.2. que el Tribunal ordene a la MML la entrega inmediata de esos Bienes de la
Concesión.
19. Reclamo sobre la indebida imposición de 26 penalidades y la ejecución parcial de la
Garantía de Fiel Cumplimiento:
19.1. que el Tribunal declare que INVERMET impuso 26 penalidades
arbitrariamente y en contravención del Contrato de Concesión120;
19.2. que el Tribunal deje sin efecto las 26 penalidades;
19.3. que el Tribunal declare que, al ejecutar parcialmente la garantía de fiel
cumplimiento a través de los fondos depositados por LIMEX en la Cuenta Escrow,
118 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
6,9 millones.
119 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
1,9 millones.
120 Modificado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional.
102
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la MML incumplió el Contrato;
19.4. que el Tribunal declare la disposición a favor de LIMEX de los fondos que a
la fecha están en la Cuenta Escrow121.
III. Que el Tribunal confirme que los montos compensables nominales (no actualizados ni
descontados) de los reclamos individuales no incluyen el Impuesto General de Ventas
(IGV) ni otros impuestos aplicables122;
IV. Que el Tribunal ordene a la MML a reparar integralmente a LIMEX mediante el pago
único dinerario de US$ 208,8 millones;
● Que, en la alternativa, el Tribunal defina el mecanismo de pago del dicho monto,
ordenando ya sea un incremento de tarifa y/o la extensión de plazo correspondiente,
para reparar integralmente a LIMEX123;
V. Que la MML asuma y pague los intereses sobre los montos aquí reclamados hasta el
efectivo y total cumplimiento del eventual laudo condenatorio que el Tribunal emita;
VI. Que el Tribunal reconozca que el monto para una reparación integral bajo el laudo es
neto de impuesto a la renta y participación de los trabajadores y que determine un “gross
up” en caso de que el laudo a favor de LIMEX se encuentre sujeto al pago de dichos
impuestos, según el cálculo de Compass Lexecon124;
VII. Se ordene que la MML abone a LIMEX los gastos y costos íntegros del presente
proceso, incluidos los gastos del Tribunal, así como todos los demás costos pertinentes;
VIII. Se otorgue cualquier otro remedio que el Tribunal estime pertinente;
IX. LIMEX se reserva el derecho a ampliar, modificar o actualizar las anteriores
pretensiones y/o montos indemnizatorios conforme se desarrolle el presente arbitraje”125.
441. En lo que atañe a los pedidos de la Demandante, la Demandada en el Memorial de Dúplica126
121 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
122 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
123 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
124 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
125 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
126 Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV.
103
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
solicita:
"I. Que el Tribunal Arbitral declare procedentes todas las objeciones jurisdiccionales
planteadas por LIMEX de acuerdo con el siguiente detalle:
1. Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal y la Segunda
Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitral
se declare no competente para decidir sobre estas pretensiones ya que han sido
materia de decisión del Laudo en el Primer Arbitraje CAIP, tal como se ha explicado
en la Sección III.A.b. del presente memorial, siendo el Acta de Cierre de Trato
Directo de 2014 válida y por tanto vinculante y obligatoria para las Partes.
2. Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal y la Segunda
Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitral
se declare no competente para decidir sobre estas pretensiones ya que han sido
materia de decisión del Laudo en el Primer Arbitraje CAIP, tal como se ha explicado
en la Sección III.A.c. del presente memorial, siendo las Actas de Incremento
Tarifario válidas y por tanto vinculantes y obligatorias para las Partes.
4. Con relación a las alegaciones de corrupción sobre distintos aspectos del Contrato
de Concesión y acuerdos accesorios: Que el Tribunal Arbitral se declare no
competente para decidir respecto de aquellas alegaciones sobre corrupción que ya
han sido materia de decisión en el Laudo del Primer Arbitraje CAIP, tal como se ha
explicado en la Sección III.A.e. del presente memorial”127.
“II. Que el Tribunal Arbitral declare que la MML se ha desistido sobre el último extremo
de su Segunda Pretensión Principal referido al pago de los fondos depositados en la Cuenta
Escrow por concepto de penalidades, al no haber reiterado dicho pedido ni haberse
pronunciado sobre el mismo en su Memorial de Réplica.
III. Que el Tribunal Arbitral declare que, para poder pronunciarse sobre la Cuarta, Quinta,
Sexta y Sétima Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal, la MML deberá
desistirse de las pretensiones que ha formulado en los Arbitrajes Nacionales que a la fecha
se encuentran en curso.
IV. Que el Tribunal Arbitral declare fundada la objeción planteada por LIMEX y, en
consecuencia, ordene no admitir las pruebas aportadas por la MML y el Fiscal-Testigo Vela
127 Numerales I.1, I.2 y I.4 de la sección “XIV. Petitorio” del Memorial de Contestación a la Demanda de LIMEX.
104
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que se detallan en la Sección III.C del presente memorial y la Sección IV.B.a del Memorial
de Contestación de Demanda de LIMEX.
V. Que el Tribunal Arbitral declare infundadas todas las pretensiones de la MML, según el
siguiente detalle128:
1. Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitral declare infundada esta
pretensión al ser el Contrato de Concesión un acuerdo válido, obligatorio y
vinculante para las Partes, según los fundamentos explicados en la Sección VI de
presente memorial.
2. Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal
Arbitral declare infundada esta pretensión, en tanto el Contrato de Concesión y todos
los actos jurídicos accesorios al mismo son acuerdos válidos, obligatorios y
vinculantes para las Partes, según los fundamentos explicados en la Sección VI de
presente memorial.
3. Segunda Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal
Arbitral declare infundada esta pretensión toda vez que, como se ha explicado en la
Sección VI del presente memorial, la MML no tiene derecho a la restitución de los
bienes otorgados o generados con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión
al ser éste un acuerdo válido y vinculante para las partes. Y, en el negado escenario
que se declare la nulidad del Contrato de Concesión129, LIMEX solicita
expresamente al Tribunal Arbitral declarar la restitución de prestaciones entre las
Partes y el monto que le corresponde recibir a LIMEX por este concepto, conforme
a lo indicado en la sección VI del Memorial de Dúplica de LIMEX.
4. Primera Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que el
Tribunal Arbitral declare infundada esta pretensión, al ser la Adenda No. 1 un
acuerdo válido, vinculante y obligatorio para las Partes, tal como se ha explicado en
la Sección VII del presente memorial. Y, en el negado escenario que se declare la
nulidad de la Adenda No.1130, el Tribunal Arbitral deberá establecer los efectos de
dicha nulidad y declarar la forma en la que se deben restituir las prestaciones
ejecutadas entre las Partes, incluyendo la resolución de los reclamos objeto del Acta
128 Ver: Memorial de Contestación a la Demanda, Capítulo XIV.
129 Añadido en el Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV.
130 Añadido en el Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV.
105
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de Trato Directo de 2014 como aquellos que LIMEX ha presentado como parte de
su demanda reconvencional con base en la Adenda No. 1, todo ello según lo indicado
en la sección VII del Memorial de Dúplica de LIMEX.
5. Segunda Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: a) Que el
Tribunal Arbitral declare infundada esta pretensión al ser el Acta de Trato Directo
de 2014 un acuerdo válido, vinculante y obligatorio para las Partes según los
argumentos señalados en la Sección VIII del presente memorial; b) Que el Tribunal
Arbitral declare infundada esta pretensión al ser las Actas de Incremento Tarifario
acuerdos válidos, obligatorios y vinculantes para las Partes, según los argumentos de
la Sección X del presente memorial. Y, en el negado escenario que se declare la
nulidad del Acta de Trato Directo de 2014 y/o las Actas de Incremento Tarifario131,
el Tribunal Arbitral deberá establecer los efectos de dicha nulidad y señalar cómo se
deben restituir las prestaciones ejecutadas entre las Partes. Sobre este punto, LIMEX
solicita al Tribunal Arbitral que, al determinar la restitución de prestaciones, se
considere todas las prestaciones ejecutadas por LIMEX, incluyendo la resolución de
los reclamos objeto del Acta de Trato Directo de 2014 como aquellos que LIMEX
ha presentado como parte de su demanda reconvencional, todo ello según lo indicado
en la sección VIII del Memorial de Dúplica de LIMEX.
6. Tercera Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal
Arbitral declare infundada esta pretensión al ser tanto la Adenda 2 como la Adenda
3 acuerdos válidos, obligatorios y vinculantes para las Partes, según lo explicado en
la Sección IX del presente memorial. Y, en el negado escenario que se declare la
nulidad de ambas adendas132, el Tribunal Arbitral deberá ordenar la restitución de
prestaciones ejecutadas entre las Partes, conforme a lo indicado en la sección IX del
Memorial de Dúplica de LIMEX.
7. Cuarta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: a) Que el
Tribunal Arbitral declare improcedente esta pretensión, ya que el Laudo Arbitral en
el Primer Arbitraje CAIP se ha pronunciado de manera definitiva sobre la TIRE,
indicando que el Contrato de Concesión no contiene una TIRE y resulta irrelevante
para efectos del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato de
Concesión; b) en caso el Tribunal Arbitral decida pronunciarse sobre el fondo, que
se declare infundada esta pretensión al no existir ni en el Contrato de Concesión ni
131 Añadido en el Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV.
132 Añadido en el Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV.
106
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en el derecho peruano una disposición que establezca que la TIRE es vinculante.
8. Quinta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal
Arbitral declare infundada esta pretensión, ya que el Sistema PEX es un Servicio
Complementario y, como tal, representa ingresos adicionales a la Tarifa.
9. Sexta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que el Tribunal
Arbitral declare infundada esta pretensión pues no existe la obligación de
implementar el Sistema PEX, dado que es un Servicio Complementario, y como tal
es un servicio discrecional.
10. Séptima Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: Que el
Tribunal Arbitral declare infundada esta pretensión ya que LIMEX tiene el derecho
a cobrar peaje a los vehículos de transporte público.
11. Segunda Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitral declare infundada esta
pretensión toda vez que, entre otras cosas, la MML no tiene derecho a una
compensación por un presunto desequilibrio económico de acuerdo con el Contrato
de Concesión y la ley peruana, tal como ha sido explicado en la Sección XIV del
presente memorial. LIMEX deja constancia además133 de que el extremo de esta
pretensión referido al pago de pago de penalidades impuestas al Concesionario no
ha sido reiterada por la MML en su Memorial de Réplica, por lo que debe entenderse
que se ha producido un desistimiento sobre la misma.
VI. Que el Tribunal Arbitral ordene que la MML abone a LIMEX los gastos y costos
íntegros del presente proceso, incluidos los gastos del Tribunal, honorarios de asesores y
costos internos.
VII. LIMEX se reserva el derecho a ampliar o modificar sus argumentos, y de presentar
cálculos e informes adicionales”134.
C. Petitorio del Reclamo de la Demandada en 20 de Septiembre de 2022
(“Reclamo Molina 2022”)135
442. LIMEX solicita que el Tribunal Arbitral dicte un laudo que ampare íntegramente las
133 Añadido en el Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV.
134 Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV.
135 Reclamo Reconvencional de la Molina, 20 de septiembre de 2022 – Petitorio nº 13.
107
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
siguientes pretensiones:
(a) Reparación hasta el 31 de agosto de 2022:
1. Que el Tribunal declare que la medida judicial, la construcción de la vía clandestina, y la
actuación pasiva de la MML con relación a la operación del peaje en Separadora Industrial
califican como hechos compensables bajo el Contrato de Concesión;
2. Que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni descontado)
equivalente a US$ 3,1 millones hasta el 31 de agosto de 2022;
3.Que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme al
Contrato de Concesión;
4.Que el Tribunal condene a la MML al pago de la suma de US$ 3,6 millones por concepto de
indemnización;
(b) Reparación luego del 31 de agosto de 2022 hasta el fin de la concesión (año 2049):
5. Además del punto 1. precedente, que el Tribunal Arbitral confirme el monto compensable
nominal (no actualizado ni descontado) equivalente a US$ 56,3 millones hasta el fin de la
concesión;
6.Que el Tribunal Arbitral declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato de Concesión;
7.Que el Tribunal condene a la MML al pago de la suma de US$ 21,6 millones por concepto
de indemnización;
8. En la alternativa, que el Tribunal Arbitral declare que, mientras LIMEX se encuentre
imposibilitada de cobrar el peaje en Separadora Industrial de manera integral, pacífica y
continua, la MML debe reparar a LIMEX por los perjuicios ocasionados mediante la
aplicación de la fórmula de pagos mensuales mencionada en el párrafo 30 de este escrito y
bajo la metodología del párrafo 31;
9. En el supuesto que el Tribunal no otorgue los puntos 3, 4, 6 y 7, que el Tribunal confirme
en laudo interino la existencia de un hecho compensable y el monto a compensar, y permita a
las partes sustanciar el mecanismo de pago mediante tarifa, plazo y/o cualquier otro
108
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
mecanismo de compensación136;
10. LIMEX además reitera su petitorio incluido en los numerales V al VIII del Memorial de
Réplica a la Demanda Reconvencional;
11. LIMEX actualizará la reparación en una oportunidad más próxima a la emisión del Laudo,
junto con los demás conceptos de la Demanda Reconvencional.
443. MML en “Respuesta en el Reclamo Molina 2022”137 solicita que el Tribunal: (1) Declare
inadmisible los reclamos de LIMEX relativos a los supuestos costos de construcción,
supuestos costos legales y solicitud de pagos mensuales; (2) En subsidio de lo anterior,
desestime dichos reclamos; (3) Desestime todos los otros reclamos de LIMEX.
444. LIMEX, en “Replica en el Reclamo Molina 2022”, solicita al Tribunal que “rechace la
excepción presentada por la MML y reitera los pedidos presentados en el Escrito de Posición
de LIMEX sobre el Incumplimiento Contractual” y refiere que LIMEX se reserva el derecho
de actualizar el reclamo por pérdida de ingresos en el peaje de Separadora Industrial, así
como la compensación correspondiente, para lo cual solicita al Tribunal que permita tal
actualización antes de emitir el laudo final”138.
V. ANTECEDENTES DE HECHO
445. El 31 de marzo de 2009, la empresa brasileña Constructora OAS LTDA ("OAS”) presentó
a la GPIP la propuesta de la Iniciativa Privada “Vía Expresa Línea Amarilla” en modalidad
de una asociación público-privada autosostenible (“Iniciativa Privada”). En ese momento,
la gestión de la Municipalidad se encontraba al mando del alcalde Oscar Luis Castañeda
(2007-2010)139.
446. El 8 de junio de 2009, la MML remitió observaciones a la Iniciativa Privada de carácter
136 LIMEX indica que esto podrá incluir, como está indicado en el párrafo 25, la aplicación de una fórmula de liquidación
mensual que compense a LIMEX (similar a la incluida en este escrito), o incluso podrá incluir una solución en la que
el 7% que corresponde a la MML como retribución de los peajes en la Sección 1 sea transferido a las cuentas de
LIMEX.
137 Respuesta sobre Posición de Lima Expresa sobre el Incumplimiento Contractual de la MML en relación con la
Construcción de la Vía Clandestina y Actualización de la Reparación” (“Respuesta en el Reclamo Molina 2022”), 10
de octubre de 2022.
138 Réplica en Materia de Excepción sobre Posición de Lima Expresa sobre el Incumplimiento Contractual de la MML en
relación con la Construcción de la Vía Clandestina y Actualización de la Reparación” (“Réplica en el Reclamo Molina
2022”), 21 de octubre de 2022.
139 Memorial de Demanda, § 13; Memorial de Contestación a la Demanda, § 21.
109
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
técnico, legal y económico-financiero y un día después remitió observaciones adicionales140.
447. A principios de junio de 2009, OAS presentó una segunda versión de la Iniciativa Privada141.
448. El 26 de junio de 2009, el Concejo Metropolitano de Lima declaró de interés mediante
Acuerdo de Concejo No. 272-2009142 y el 30 de junio de 2009, la GPIP notificó a OAS de
la aprobación.
449. El 3 de julio de 2009, se publicó la noticia relativa a la declaración de interés de la Iniciativa
Privada en los diarios “El Peruano” y “La República” de manera que terceros pudieran
presentar su interés respecto al proyecto según lo dispuesto por el Decreto Legislativo No.
1012143.
450. Al 91º día de la publicación, es decir, el 2 de octubre de 2009, y debido a que no se
presentaron terceros interesados, el Jefe de Proyecto de la GPIP emitió un informe
concluyendo el plazo de declaración de interés de terceros y, asimismo, procedió a la
adjudicación directa de la Iniciativa Privada a OAS144.
451. El 6 de octubre de 2009, OAS constituyó a la empresa Línea Amarilla S.A.C. (“LAMSAC”)
con el objetivo de construir, administrar, poner en marcha y operar el Proyecto145.
452. Adjudicado el Proyecto, se empezó el proceso de negociación de la versión definitiva del
Contrato de Concesión, culminando el 11 de noviembre de 2009 con un informe del
despacho de abogados Benites, Forno & Ugaz Abogados146.
453. El 12 de noviembre de 2009, la MML en calidad de Concedente y LIMEX, en calidad de
Concesionario, subscribieron el Contrato de Concesión para ejecutar el Proyecto Línea
Amarilla147.
454. En 2010, las partes subscribieron un Acta de Acuerdo, la cual suspendió indeterminadamente
la obligación de LIMEX de comenzar a ejecutar las obras, permaneciendo postergadas
140 Memorial de Contestación a la Demanda, § 27.
141 Memorial de Demanda, § 15, p. 7.
142 Memorial de Demanda, § 15, p. 7 y Memorial de Contestación a la Demanda, § 31.
143 Memorial de Demanda, § 20, p. 11 y Memorial de Contestación a la Demanda, § 32.
144 Memorial de Demanda, § 21; Memorial de Contestación a la Demanda, § 33.
145 Memorial de Demanda, § 22, p. 12; Memorial de Contestación a la Demanda, § 35.
146 Memorial de Contestación a la Demanda, § 34.
147 Acta de Misión, pp. 3-4; Memorial de Demanda, § 23.
110
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
durante el resto de 2010148.
455. El 14 de octubre de 2010, las Partes subscribieron el Acta de Acuerdos No. 5149.
456. Durante la gestión de la alcaldesa Susana Villarán (2011-2014), empezó a ponerse activo
nuevamente el Proyecto y el 20 de mayo de 2011, se subscribió el Acta de Acuerdos
mediante el cual las partes se comprometieron a negociar una adenda150.
457. El 14 de marzo de 2012, LIMEX envió una comunicación a la MML por medio de la cual se
solicitaba establecer un procedimiento para la negociación y firma de la futura adenda y el
22 de marzo de 2012 la MML respondió manifestando su conformidad151.
458. El 23 de marzo de 2012, LIMEX envió a la MML un proyecto de adenda y el 13 de
noviembre de 2012 la MML remitió a LIMEX el proyecto de adenda que había sido
preparado por la MML, complementada con dos cartas, una de fecha 27 de noviembre de
2012 y otra del 9 de enero de 2013152.
459. Luego de este proceso de negociación, el 7 de febrero de 2013, LIMEX envió a la MML el
texto de la propuesta de adenda que había sido consensuado con la MML153.
460. El 13 de febrero de 2013, la MML emitió un oficio por medio del cual remitió el proyecto
de adenda que había sido consensuado y también adjuntó un estudio económico-financiero,
así como un informe elaborado por el Instituto de Regulación y Finanzas de la Universidad
ESAN154.
461. El 13 de febrero de 2013, las Partes suscribieron la Adenda No. 1 al Contrato de
Concesión155.
462. El 7 de febrero de 2013, LIMEX informó a la MML que, a partir de la Fecha de Explotación,
la tarifa de peaje a cobrar sería por S/ 3.90156.
148 Memorial de Demanda, § 54,.
149 Memorial de Demanda Reconvencional, § 130.
150 Memorial de Demanda, § 55; Memorial de Contestación a la Demanda, § 73.
151 Memorial de Contestación a la Demanda, § 111.
152 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 112-113.
153 Memorial de Contestación a la Demanda, § 114.
154 Memorial de Contestación a la Demanda, § 115.
155 Memorial de Demanda, § 60; Memorial de Contestación a la Demanda, § 118.
156 Memorial de Demanda, § 101.
111
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
463. El 12 de agosto de 2013, LIMEX informó a la MML que, según la actualización de tarifa al
31 de julio de 2013, el peaje resultante ascendía a S/ 4.00 y el 2 de septiembre de 2013
LIMEX detalló su cálculo157.
464. El 4 de septiembre de 2013, la GPIP, bajo la dirección de su gerente Domingo Arzubialde,
autorizó el inicio de explotación con la tarifa reajustada según los comunicados de LIMEX
del 12 de agosto y 2 de septiembre158.
465. El 5 de octubre de 2013, la explotación de la recaudación de los centros de peaje comenzó,
cobrando una tarifa S/ 4.00 para vehículos livianos y una tarifa de S/ 3.00 para transporte
público y por eje para vehículo pesado, de acuerdo con la autorización del 4 de septiembre159.
466. El 17 de diciembre de 2013, la Demandada avisó que, a partir del 29 de diciembre,
incrementaría la tarifa a S/ 4.00 para todo tipo de transporte160.
467. El 7 de febrero de 2014 LIMEX, comunicó que la tarifa reajustada al 31 de enero de 2014
era S/ 4.0236, siendo aprobado dicho reajuste por la GPIP161.
468. El 4 de agosto de 2014, la Demandada le comunicó a la Demandante que había incurrido en
costos aumentados por lo cual solicitaba un análisis al respecto, amparándose en el apartado
de “Eventos Especiales” del Contrato. En consecuencia, se inició el procedimiento de trato
directo el 15 de agosto de 2014162.
469. El 21 de agosto de 2014, una vez iniciado dicho procedimiento, las Partes suscribieron el
Acta de Acuerdo No. 1163 y el 1 de septiembre de 2014, LIMEX remitió a la MML el sustento
legal, técnico, económico y financiero de sus reclamos164.
470. Entre septiembre y diciembre de 2014, LIMEX y la MML suscribieron varias actas de
acuerdo165.
157 Memorial de Demanda, § 102.
158 Memorial de Demanda, § 103.
159 Memorial de Demanda, § 104.
160 Memorial de Demanda, § 105.
161 Memorial de Demanda, § 106.
162 Memorial de Demanda, § 68; Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 129-130; Memorial de Demanda
Reconvencional, § 163.
163 Memorial de Contestación a la Demanda, § 131.
164 Memorial de Contestación a la Demanda, § 132.
165 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 134-135; Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 56-61, 163.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
471. El 20 de octubre de 2014, las Partes subscribieron el Acta de Cierre de Trato Directo de
2014166.
472. El 14 de diciembre de 2014, la tarifa pasó de S/ 4.00 a S/ 4.50 para todo tipo de transporte167.
473. El 1 de enero de 2015, Luis Castañeda se convirtió por tercera vez el alcalde de la ciudad de
Lima168.
474. El 13 de enero de 2015, la MML contrató como consultora Lucy Giselle Zegarra Flores
habiendo emitido el “Informe Diagnóstico sobre el Contrato de Concesión Proyecto Línea
Amarilla” el 20 de enero de 2015169.
475. El 22 de enero de 2015, la MML y LIMEX suscribieron un Acta de Reunión por medio de
la cual la MML solicitó que se evaluara la viabilidad técnica y económica de modificar los
alcances del Contrato y se presentara los estudios acompañantes a dicha evaluación170.
476. A lo largo de 2014 e inicios de 2015, en Brasil, se desarrolló la investigación conocida por
Lava Jato, relacionada con varias constructoras, entre las cuales Odebrecht, Andrade
Gutierrez, Camargo Corrêa y OAS171. Como resultado, se iniciaron investigaciones en el
Perú, con la participación de un equipo especial de fiscales y una procuraduría ad hoc172.
477. El 5 de febrero de 2015, LIMEX notificó el incremento en una tarifa de S/ 4.688 para el año
2015, manteniendo la tarifa de S/ 4.50 para vehículos particulares173.
478. El 20 de marzo de 2015, se llevó a cabo otra reunión entre la MML y LIMEX, siendo que el
22 de mayo de 2015 se llegó a un acuerdo sobre el texto de la adenda174.
479. El 2 de octubre de 2015, las partes suscribieron la Adenda No. 2, modificando el Contrato
de Concesión175.
166 Memorial de Contestación a la Demanda, § 139; Memorial de Demanda Reconvencional, § 165.
167 Memorial de Demanda, § 111.
168 Memorial de Demanda, § 82; Memorial de Contestación a la Demanda, § 142.
169 Memorial de Demanda, §§ 83-84.
170 Memorial de Demanda, § 86.
171 Memorial de Demanda, § 1.
172 Memorial de Demanda, §§ 2, 44
173 Memorial de Demanda, § 112.
174 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 146-147.
175 Memorial de Demanda, § 87.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
480. El 20 de noviembre de 2015, las Partes comenzaron las negociaciones para una nueva
modificación contractual relacionado con la obra del “Puente Vehicular Bella Unión” del
“Paso Inferior – Intersección Av. Morales Duárez y Av. Universitaria y Puente Vehicular
Bella Unión” 176.
481. El 3 de diciembre de 2015, las Partes se volvieron a reunir y acordaron el proyecto de
adenda177.
482. En febrero de 2016, LIMEX comunicó que cobraría una tarifa de S/ 5.30 durante el año 2016
y el 29 de febrero de 2016 las Partes subscribieron el Acta para la implementación del
incremento tarifario correspondiente al mes de febrero de 2016178.
483. Este incremento se ejecutó en dos oportunidades, el primero en el que la tarifa pasó de S/
4.50 a S/ 5.00 a partir del 27 de marzo de 2016, mientras que el segundo incrementó la tarifa
de S/ 5.00 a S/ 5.30 a partir de la fecha de inicio de exploración de la Sección 2 del Proyecto
Línea Amarilla179.
484. El 15 de abril de 2016, las partes suscribieron la Adenda No. 3 al Contrato de Concesión con
la finalidad de ordenar los cambios que se habían dado a través de la Adenda No. 2 en lo
referido a la Obra Paso Inferior180.
485. En agosto de 2016, VINCI adquirió el Proyecto a su anterior accionista INVEPAR. Esto se
dio a través de un proceso abierto y público y con la autorización de la MML181.
486. En octubre de 2016, las Partes firmaron el Acta de Acuerdos No. 16182.
487. El 22 de febrero de 2017, se inició un procedimiento de trato directo183.
488. El 23 de febrero de 2017, las Partes acordaron, mediante el Acta complementaria al acta para
la implementación del incremento tarifario 2016184 y ese mismo día subscribieron el Acta
176 Memorial de Contestación a la Demandada, § 149.
177 Memorial de Contestación a la Demandada, § 151.
178 Memorial de Demanda, § 114; Memorial de Contestación a la Demanda, § 185.
179 Memorial de Demanda, § 114; Memorial de Contestación a la Demanda, § 186.
180 Memorial de Demanda, § 96.
181 Acta de Misión, § 5.1; Memorial de Demanda, § 124.
182 Memorial de Demanda Reconvencional, § 81.
183 Memorial de Demanda, §§ 119-120.
184 Memorial de Demanda, § 116; Memorial de Contestación a la Demanda, § 187.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
para la implementación del reajuste tarifario correspondiente a 2017 185.
489. En julio de 2017, la Demandada notificó a la MML el cierre de la fase de trato directo,
confirmado por la MML el 18 de agosto de 2017186.
490. El 5 de octubre de 2017, se iniciaron tres arbitrajes nacionales conforme a la Cláusula 18.12
del Contrato187.
491. A inicios de 2018, LIMEX comunicó a la MML que los montos a los que tenía derecho en
virtud del Acta Complementaria al Acta de Incremento Tarifario de 2016 y el Acta de
Incremento Tarifario de 2017 le permitiría aplicar una tarifa de S/ 5.70, a partir del 1 de
febrero de 2018 pero que se cobraría S/ 5.40 hasta que se inicie la explotación de la Sección
2 del Proyecto. La MML se opuso a dicho incremento tarifario 188.
492. El 1 de octubre de 2018, la Demandada comunicó el inicio del procedimiento de trato directo,
dándolo por terminado el 16 de noviembre de 2018. Este trato directo desembocaría en el
Primer Arbitraje CAIP189 que culminó en junio de 2020190.
493. En el año 2019, ingresó una nueva administración municipal y el nuevo alcalde convocó a
LIMEX a un proceso de Evaluación Conjunta con la finalidad de revisar el Contrato de
Concesión y de reducción en la tarifa de peaje recaudada por LIMEX191.
494. El 6 de febrero de 2019, LIMEX envió una carta a la MML informando acerca del nuevo
reajuste tarifario correspondiente al periodo 2019192.
495. El 21 de abril de 2019, LIMEX comunicó que procedería a hacer el reajuste de la tarifa para
el año 2019 y que la tarifa se situaría en S/ 5.80193.
496. La MML autorizó a la GPIP a activar el proceso de Evaluación Conjunta y, el 22 de mayo
de 2019, se remitió una carta a LIMEX convocándola a una primera reunión para el 24 de
185 Memorial de Demanda, § 117; Memorial de Contestación a la Demanda, § 189.
186 Memorial de Demanda, § 120.
187 Memorial de Demanda, § 121.
188 Memorial de Demanda, § 118; Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 191-193.
189 Memorial de Demanda, § 122; Memorial de Contestación a la Demanda, § 194.
190 Memorial de Demanda Reconvencional, § 6.
191 Acta de Misión, pp. 6-7; Memorial de Demanda, § 6.
192 Memorial de Contestación a la Demanda, § 200.
193 Memorial de Contestación a la Demanda, § 202.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
mayo de 2019 que se llevó a cabo, declarándose el inicio de la Evaluación Conjunta194.
497. En el 30 de mayo de 2019 se llevó a cabo la primera reunión de trabajo definiéndose como
objetivo realizar una evaluación integral del Contrato de Concesión para determinar qué
componentes debían ser modificados195.
498. Ese mismo día, la Demandada notificó que por haberse expirado el plazo para dictar un laudo
conforme la ley de arbitraje peruana, los arbitrajes nacionales quedaban terminados y sin
efecto196.
499. El 4 de junio de 2019, se llevó a cabo la segunda reunión del proceso de Evaluación
Conjunta, manteniéndose diversas reuniones197.
500. El 27 de junio de 2019, tuvo lugar la octava reunión de trabajo, la MML presentó una
propuesta sobre la Tarifa, solicitando que ésta baje a S/ 4.40198.
501. El 9 de julio de 2019, la MML envió una comunicación, convocando a una reunión para el
11 de julio de 2019 que tuvo lugar ese día en la sede de la MML199.
502. El 12 de julio de 2019, la MML envió una carta reiterando el pedido de que la tarifa sea
reducida a S/ 4.40 200.
503. El 17 de julio de 2019, LIMEX envió una carta a MML sobre los temas en discusión201.
504. El 18 de julio de 2019, se produjo una reunión entre VINCI y el alcalde Muñoz202 y el 22 de
julio de 2019 tuvo lugar un proceso de negociación entre LIMEX, MML y el Ministerio de
Economía y Finanzas (“MEF”), presentándose propuestas203.
505. El 24 de julio de 2019, por medio de una conferencia de prensa, el alcalde Muñoz anunció
los resultados del proceso de Evaluación Conjunta, alegando que no se había llegado a
194 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 205-207.
195 Memorial de Demanda, § 7; Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 208-209.
196 Memorial de Demanda, § 121.
197 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 212-213.
198 Memorial de Contestación a la Demanda, § 217.
199 Memorial de Contestación a la Demanda, § 221.
200 Memorial de Contestación a la Demanda, § 222.
201 Memorial de Contestación a la Demanda, § 224.
202 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 229-230.
203 Memorial de Contestación a la Demanda, § 231.
116
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
acuerdo y que solicitaría la nulidad del Contrato de Concesión204.
506. El 1 de agosto de 2019, la MML contestó la propuesta que LIMEX había formulado el 22 de
julio de 2019, rechazándola y poniendo fin al proceso de Evaluación Conjunta205, siendo.
507. EL 8 de agosto de 2019, LIMEX respondió a la anterior comunicación206.
508. El 2 de agosto de 2019, la MML inició un proceso de trato directo con respecto a la presente
controversia207.
509. El 9 de agosto de 2019, LIMEX respondió a esta carta manifestando su disposición para
participar en las reuniones de trato directo208. Las mencionadas reuniones tuvieron lugar el
21 de agosto, 2 de septiembre y 14 de octubre de 2019209.
510. Ante la falta de llegar a una resolución, la MML comunicó formalmente el cierre del Trato
Directo el 18 de octubre de 2019. Se realizó una última reunión el 25 de octubre de 2019,
sin llegarse a un acuerdo por lo que se subscribió el Acta de Cierre de Trato Directo el 30 de
octubre de 2019210.
511. El 6 de noviembre de 2019, la MML inició el presente arbitraje211.
512. El 2 de diciembre de 2019, LIMEX presentó una serie de reclamos que fueron sometidos a
trato directo212.
513. El 23 de diciembre de 2019, la Demandada presentó su Respuesta a la Solicitud de Arbitraje
con una Demanda Reconvencional213.
514. El 10 febrero de 2020, el procedimiento de trato directo culminó con la firma del Acta de
Cierre de Trato Directo en el cual las Partes acordaron someter dichos reclamos a la
204 Memorial de Contestación a la Demanda, § 235.
205 Memorial de Contestación a la Demanda, § 240.
206 Memorial de Contestación a la Demanda, § 241.
207 Acta de Misión, § 5.1; Memorial de Demanda, § 42; Memorial de Contestación a la Demandada, § 243.
208 Memorial de Contestación a la Demandada, § 244.
209 Memorial de Contestación a la Demandada, §§ 245-247.
210 Memorial de Contestación a la Demandada, §§ 248-252.
211 Acta de Misión, § 5.1; Memorial de Demanda, § 42; Memorial de Contestación a la Demandada, § 243.
212 Acta de Misión, § 5.2.
213 Acta de Misión, § 5.2.
117
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
jurisdicción del Tribunal en el presente arbitraje214.
515. En septiembre de 2020, LIMEX inició un nuevo trato directo. Transcurrido el plazo de tres
meses sin que las Partes hayan llegado a un acuerdo, LIMEX comunicó el cierre del Trato
Directo para someter el reclamo a la jurisdicción del Tribunal Arbitral215.
516. El 14 de octubre de 2020, LIMEX inició otro trato directo en relación con el Laudo Arbitral
emitido en el Arbitraje CAIP No. 3274216.
517. El 22 de octubre de 2020, LIMEX reiteró que en caso de no llegar a un acuerdo sometería
dicha controversia a la jurisdicción del Tribunal en el presente arbitraje217.
518. El 20 de noviembre de 2020, LIMEX dio por concluido el Trato Directo218.
VI. POSICIONES DE LAS PARTES
A. Pedidos de la Demandante
i. Argumentos de las Partes sobre jurisdicción
1) Posición de la Demandada
519. La Demandada sostiene que el Tribunal Arbitral no tiene jurisdicción para pronunciarse
sobre las pretensiones de la Demandante, señalando primeramente que presentó una objeción
a la jurisdicción del Tribunal Arbitral respecto de la Segunda Pretensión Subordinada a la
Primera Pretensión Principal de la MML, ya que el pedido formulado en dicha pretensión
(por un lado, la declaración de nulidad del Acta de Trato Directo de 2014 y, por el otro lado,
del Acta de Incremento Tarifario correspondiente al mes de Febrero de 2016, el Acta
Complementaria al Acta de Incremento Tarifario correspondiente al mes de Febrero de 2016
y el Acta de Incremento Tarifario correspondiente al mes de febrero de 2017 (“Actas de
Incremento Tarifario”)) ya había sido revisado en su oportunidad por otro Tribunal Arbitral
(el “Primer Tribunal Arbitral”), el cual concluyó en el Laudo Arbitral CAIP nº 3274
(“Primer Laudo” o “Laudo CAIP 3274”) que estos instrumentos eran “vinculantes y de
214 Acta de Misión, § 5.9; Memorial de Demanda Reconvencional, § 29.
215 Memorial de Demanda Reconvencional, § 30.
216 Memorial de Demanda Reconvencional, § 30.
217 Memorial de Demanda Reconvencional, § 31.
218 Memorial de Demanda Reconvencional, § 32.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
obligatorio cumplimiento para las partes”.219 La Demandada considera que la posición de la
Demandante sobre este tema “es incorrecta pues implica desconocer que el Tribunal Arbitral
de dicho caso analizó las alegaciones que hoy la MML vuelve a traer a este arbitraje, y que
dicho análisis no fue circunstancial, sino que fue determinante para la decisión en ese
laudo.”220
520. La Demandada señala que la Demandante omitió mencionar que el Primer Tribunal Arbitral
confirmó que estos documentos eran vinculantes y plenamente ejecutables, rechazando los
fundamentos de nulidad presentados por la Demandante, siendo que “[e]l hecho de que la
parte decisoria del Laudo Arbitral 3274 no indicase expresamente que los documentos antes
mencionados no eran nulos no enerva, en absoluto, que su decisión confirmaba la validez de
los mismos. Lo que LIMEX solicita es que se respete una decisión que sí se pronunció
expresamente sobre los cuestionamientos a la validez del Acta de Trato Directo de 2014 y
las Actas de Incremento Tarifario para efectos de confirmar que estos documentos eran
vinculantes para las partes.”221
521. En cuanto a la nulidad y/o invalidez del Acta de Trato Directo de 2014, la Demandada
primeramente alega que en el Laudo CAIP 3274 “dicho Tribunal Arbitral determinó que el
Acta de Trato Directo de 2014 es considerado un acto de gestión contractual y no modifica
el Contrato de Concesión, concluyendo que el acuerdo no supone una modificación
contractual que debió pasar por adenda y revisión previa del MEF, tal como sostiene la MML
en el presente arbitraje, ignorando que este tema ya quedó resuelto con el Laudo 3274.”222
522. En este sentido, la Demandada destaca que es claro que un tribunal arbitral competente ya
ha analizado el Acta de Trato Directo de 2014 y ha determinado que la misma no está viciada
de nulidad, así como señala que el Laudo CAIP 3274 indicó que los dos incrementos
tarifarios de S/ 1.00 (Un Sol) en total aplicados por LIMEX como compensación por Eventos
Especiales reflejados en el Acta de Trato Directo de 2014 deben ser respetados y no
objetados por la MML223.
523. Además, la Demandada subraya que el Laudo CAIP 3274 también evaluó si el Acta de Trato
Directo de 2014 era nula por haber sido producto de actos de corrupción, descartando las
alegaciones de la MML, pues consideró que “en ningún caso el Tribunal estaría en
219 RA-001, Laudo CAIP 3274, Caso No. 3274, 23 de junio de 2020, § 527.
220 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 296.
221 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 302. Ver también: Memorial de Contestación a la Demanda, Sección III.A.
222 Memorial de Contestación a la Demanda, § 285.
223 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 282-292.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
condiciones de llegar a un grado de convencimiento mínimo como para soportar las
acusaciones de corrupción"224.
524. La Demandada reitera que “el Laudo 3274 se pronunció declarando que el Acta de Trato
Directo de 2014 es obligatoria y vinculante, y fue específicamente el medio para reconocer
los Eventos Compensables con calidad de transacción extrajudicial, conforme lo dispuesto
en el artículo 1302 del Código Civil peruano. No cabe, pues, desconocer lo laudado y volver
a presentarlo en un nuevo proceso arbitral.”225
525. En cuanto a las Actas de Incremento Tarifario, la Demandada afirma que la MML pretende
reabrir la discusión que ya fue resuelta por el Primer Tribunal Arbitral en el Laudo CAIP
3274, pues alega que dicho tribunal reconoció expresamente el derecho de LIMEX a ser
compensado por la postergación de la aplicación de los reajustes tarifarios de 2016 y 2017,
en aplicación de las Actas de Incremento Tarifario, indicando que “la Demandante tiene
derecho a una indemnización por haber aceptado postergar los incrementos tarifarios de 2016
y 2017.”226
526. En efecto, sostiene que las Actas de Incremento Tarifario no modificaron el Contrato de
Concesión, al ser actos de gestión contractual para postergar ciertos incrementos tarifarios,
así como señala que el Primer Tribunal Arbitral concluyó que la MML no cumplió con
probar que haya habido actos de corrupción de parte del Sr. Castañeda al acordar la
celebración de las Actas de Incremento Tarifario. Por tanto, la MML no puede pedir
nuevamente se declare la nulidad de las mencionadas Actas de Incremento Tarifario bajo
estas mismas razones ya revisadas y decididas por otro tribunal arbitral en el Laudo CAIP
3274227.
527. En cuanto a las penalidades, la Demandada destaca que, no obstante, la MML no haber
presentado fundamentos, esta pretensión también implicaría un pronunciamiento sobre una
materia ya resuelta, ya que el Laudo CAIP 3274 ordenó dejar sin efecto la penalidad impuesta
por INVERMET, referida a la implementación de las Cláusulas 9.9 y 9.8 del Contrato de
Concesión sobre reajuste tarifario. Por lo tanto, la Demandada afirma que la MML debe
precisar si el monto reclamado en el presente arbitraje difiere de la penalidad ya discutida en
el Laudo CAIP 3274, de lo contrario esta materia califica como cosa juzgada y no puede
224 Memorial de Contestación a la Demanda, § 302.
225 Memorial de Contestación a la Demanda, § 304.
226 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 308, 313; RA-001, Laudo CAIP 3274, 23 de junio de 2020, § 626.
227 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 310-316.
120
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
pretender reabrirse dicha discusión en el presente arbitraje228.
528. En lo que atañe a las alegaciones de corrupción que la MML vuelve a traer a este arbitraje,
la Demandada defiende que “el Tribunal en el Laudo 3274 ha tenido en consideración los
mismos elementos de prueba que hoy trae nuevamente a colación la MML para sustentar su
infundada pretensión de nulidad del Contrato de Concesión y de la Adenda No. 1, por
supuesto origen ilícito de los mismos.”229 En efecto, destaca que el Tribunal competente
analizó el valor probatorio de la Carpeta Fiscal No. 04-2018, el Informe Final de la Comisión
Investigadora del Congreso, el Informe No. 001-2012-2-0434 emitido por la Oficina General
de Control Institucional y la declaración del procurador Ramírez y descartó este elementos,
siendo que consecuentemente afirma que no cabe que la MML pretenda que estos sean
nuevamente revisados con el mismo propósito.230
529. En este sentido, la Demandada alega que es incuestionable que dicho laudo quedó en firme,
tiene la calidad de cosa juzgada y es inmutable. En efecto, la Demandada invoca la Cláusula
18 del Contrato de Concesión y afirma que la interpretación que la MML presenta sobre esta
la cláusula no se condice con las reglas contenidas en la Ley de Arbitraje peruana, tal como
no ha presentado evidencia alguna respecto a la interpretación de la ley francesa231.
530. La Demandada advierte que el artículo 39 del Reglamento CAIP dispone que "las partes se
comprometen a ejecutar de buena fe el laudo que se pronuncie. Así, la Demandada señala
que la ley francesa también determina que los laudos son válidos y ejecutables desde que
son emitidos, que el Laudo Arbitral 3274 no ha sido suspendido por orden de la autoridad
judicial francesa, por lo que subraya que goza de plena vigencia y ejecutoriedad conforme a
la lex arbitri que le es aplicable.232
531. Asimismo, la Demandada clarifica que la Demandante no ha presentado “nuevos hechos” en
el presente arbitraje233 y que “la MML no puede a través de este arbitraje revisitar lo ya
resuelto en el Laudo 3274, que tiene calidad de Cosa Juzgada y que ya descartó las
alegaciones de la MML.”234
228 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 318-323.
229 Memorial de Contestación a la Demanda, § 329.
230 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 324-330.
231 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 304-314.
232 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 315.
233 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 316-318.
234 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 319.
121
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
532. La Demandada alega además que existe el riesgo de litispendencia dado que las pretensiones
de la Demandante (Cuarta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal, Quinta
Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal, Sexta Pretensión Subordinada a
la Primera Pretensión Principal y Sétima Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión
Principal) también han sido formuladas en arbitrajes iniciadas em tribunales arbitrales en
Perú (“Tribunales Arbitrales Nacionales”). Por lo tanto, LIMEX manifestó que
únicamente aceptaría la jurisdicción del presente Tribunal Arbitral si la MML desistía de las
pretensiones formuladas en los arbitrajes nacionales235.
533. En consecuencia, LIMEX rechazó todos los cuestionamientos presentados por la MML, y
alertó que la MML faltó a la verdad cuando afirmó en su Memorial de Demanda que los
arbitrajes nacionales “se han dado por terminados e nunca resultaron en laudos.”. LIMEX
también subraya que la MML faltó a la verdad cuando sostiene que LIMEX reconoce que
“la consecuencia de la suspensión de los arbitrajes es la nulidad de los procesos arbitrales en
cuestión”, pues la suspensión de los arbitrajes nacionales se produjo por decisión de los
árbitros encargados de resolver dichos casos236.
534. La Demandada, ante la incerteza al respecto de cuál será la conducta de la MML frente a un
laudo del Tribunal, “solicita, de conformidad a las reglas aplicables, que la MML se desista
de los arbitrajes nacionales que ella misma inició para discutir las pretensiones que ahora
formula en el presente arbitraje. El pedido de LIMEX no es antojadizo, sino que responde a
una regla simple y concreta: la MML no puede iniciar un arbitraje sobre asuntos que ya
vienen discutiéndose en otro arbitraje.”237
535. La Demandada afirma que no tiene ninguna intención o interés de obstruir el presente
arbitraje, y en vista de ello ha presentado una solución razonable para que los reclamos de la
MML puedan ser resueltos en el presente arbitraje.238
2) Posición de la Demandante
536. La Demandante sostiene que el Tribunal tiene jurisdicción sobre todas las pretensiones de la
MML, pues señala que sus pretensiones no están impedidas por efecto de res judicata en
otro proceso, describiendo el alcance que defiende que es el correcto en relación a la res
judicata para demostrar que la triple identidad para configurar la res judicata en este caso
235 Memorial de Dúplica §§ 320-322. Ver también: Memorial de Contestación a la Demanda, Sección III.B.
236 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 324-325.
237 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 328.
238 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 330.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
no puede ser sustentada. En efecto, destaca que los tribunales en Francia interpretan
estrictamente el artículo 480 del Código Civil y sostiene que “la cosa juzgada tiene un
alcance limitado y, por lo general, sólo abarca la preclusión de las pretensiones, pero no la
preclusión de los asuntos tratados” y como consecuencia de ello el tribunal tiene jurisdicción
para resolver sobre los reclamos de la MML239.
537. Así, la Demandante alega que la cosa juzgada no se configura en este caso con respecto del
Laudo CAIP 3274 sobre las pretensiones de la MML en este arbitraje. Por lo tanto, defiende
que las pretensiones de nulidad que la MML ha presentado en este arbitraje no han sido
decididas en el fondo por el Laudo 3274, lo que hace inaplicable en el artículo 480 del Código
Civil francés240.
538. La Demandada alega que “[c]omo ha quedado evidenciado, para responder a la pregunta de
qué parte del laudo tiene la fuerza de cosa juzgada, el derecho de la sede impone condiciones.
No toda la sentencia adquiere estos efectos de preclusión. Solamente adquieren las
características de cosa juzgada, de conformidad con el derecho francés, aquellas decisiones
que (i) hayan recaído sobre alguna pretensión propiamente enderezada por las Partes en el
proceso, y (ii) solamente aquellas que hayan sido resueltas en el fondo por el tribunal dentro
del dispositif del laudo.”241
539. Así, la Demandante, según su el perito Dr. Madrid242, afirma que no tiene mérito el alegato
de LIMEX que no pueden ser conocidos por este Tribunal con motivo del Laudo CAIP 3274
con respecto a los argumentos de la MML relacionados con la nulidad del Acta de Cierre de
Trato Directo de 2014, la nulidad de las Actas de Incremento Tarifario, la imposición de
penalidades y, en general, los alegatos de corrupción relacionados con el Contrato de
Concesión, ya que ninguna de estas pretensiones fue tratada en la parte dispositiva de dicho
laudo y destaca que la Demandada confunde las pretensiones de la MML, que no fueron
resueltas por el tribunal en el Laudo CAIP 3274, con los argumentos presentados como
defensas ante las pretensiones de LIMEX243.
540. En respuesta a la Demandada, la Demandante refiere que esta no explica cuál es la
pertinencia del derecho peruano para determinar el alcance de la cosa juzgada en el Acta de
239 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 106-112.
240 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional e Memorial de
Contestación a la Demanda Reconvencional de Limex, §§ 113-115.
241 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 118.
242 CP11, Segundo Informe del Dr. Madrid, §§ 17, 25.
243 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 119-123.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Cierre de Trato Directo, así como reitera que en el mismo sentido que en los casos anteriores,
la pretensión de la MML respecto de este asunto no fue resuelta en el fondo por el Laudo
CAIP 3274, y por lo tanto no vincula al Tribunal en este extremo244.
541. Además, la Demandante señala que la Demandada no abordó la nueva evidencia aportada
por la MML a este proceso, inclusive de la que la MML apenas tuvo acceso después del
Laudo CAIP 3274, siendo que advierte que, para determinar la configuración de la cosa
juzgada, el tribunal deberá tener en cuenta que existen nuevas circunstancias que deben ser
valoradas245.
542. La Demandante sostiene que no existe litispendencia respecto de las pretensiones de la MML
presentadas en este arbitraje, dado que no existe posibilidad jurídica de que los tribunales
nacionales aludidos emitan una resolución vinculante246.
543. La Demandante subraya que la finalidad más importante de la objeción de litispendencia no
se encuentra herida porque no existe la posibilidad de laudos contradictorios, dado que señala
que LIMEX ha reconocido que la suspensión de estos arbitrajes más allá de los plazos que
existían para que se emitiera un laudo, acarrea la consecuencia de la nulidad de cualquier
laudo que emane de estos procesos. En este sentido, la Demandada afirma que tanto LIMEX
como la MML, respectivamente, solicitaron a los tribunales la conclusión y archivo de esos
procedimientos247.
544. La Demandante considera que las condiciones que ha puesto LIMEX para consentir a que se
decidan estas pretensiones dentro de este proceso no son apropiadas, ya que alega que su
desistimiento dentro de los arbitrajes nacionales conllevaría la pérdida de los montos
pagados por concepto de honorarios dentro de los mismos, siendo la Municipalidad un ente
público, no se pude renunciar a fondos que la ciudad tiene derecho a recuperar por
conveniencia, ni aun cuando fuera así exigido por LIMEX248.
545. La Demandante señala que como ha denunciado oportunamente, entiende que el proceder de
los árbitros en los arbitrajes nacionales ha sido irregular y ha iniciado conciliaciones para
recuperar los fondos municipales y poder concluir dichos procesos de manera correcta,
salvaguardando que “al no existir la posibilidad jurídica de que cualquier laudo emanado de
244 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 124-127.
245 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 128-129.
246 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 130-132.
247 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 133-138.
248 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 139-141.
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Caso CAIP 3286
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los tribunales nacionales sea válido no existe una situación de litispendencia que impida que
el Tribunal ejerza su jurisdicción sobre las pretensiones de la MML.”249
546. Así, la Demandante “solicita respetuosamente que las objeciones jurisdiccionales
presentadas por LIMEX sean desestimadas.”250
ii. Argumentos de las Partes sobre el fondo
1) Posición de la Demandante
a) El Contrato de Concesión es nulo, así como son nulos de los actos jurídicos
accesorios al Contrato de Concesión
547. La Demandante solicita que se declare la nulidad del Contrato de Concesión por causal de
fin ilícito y actos de corrupción, que habrían “desnaturalizado el Contrato y violado el
equilibrio económico financiero requerido por el mismo.”251
548. La Demandante afirma que el Contrato de Concesión tuvo, desde su inicio, un fin ilícito y
debe ser declarado nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 219, literal 4, del Código Civil
peruano252.
549. La Demandante contradice el argumento de la Demandada de que el fin de la Iniciativa
Privada y del Contrato de Concesión era lícito, ya que la MML argumenta que “no se debe
confundir la regularidad de un tipo contractual (en este caso, la construcción del Proyecto)
con el fin ilícito que lo promueve (favorecer a LAMSAC a costa de la MML y de los
ciudadanos)”253.
550. En consecuencia, y de acuerdo con el entendimiento de su perito legal, Dr. Madrid254, la
Demandante afirma que la Demandada “no puede esconderse detrás de un formalismo (el
del supuesto “fin lícito” del Contrato, la construcción del Proyecto) para ignorar el fin real
que propició la suscripción del Contrato y sus posteriores modificaciones”255, pues según
MML “el fin real del Contrato no fue otro que el de favorecer a LAMSAC y a OAS de
249 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 145.
250 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 146.
251 Memorial de Demanda, VII. Petitorio, 1. Primera Pretensión Principal.
252 Memorial de Demanda, § 169.
253 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 265.
254 CP11, Segundo Informe del Dr. Madrid.
255 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 267.
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Caso CAIP 3286
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manera ilícita”.256
551. La Demandante destaca la naturaleza criminal de OAS257 y la evidencia de beneficios
inusuales desde la mera suscripción del Contrato indican que el Contrato de Concesión fue
diseñado desde el principio para favorecer ilícitamente a OAS a través de su subsidiaria
LAMSAC258.
552. La Demandante señala que la ilicitud se encuentra reflejada en la génesis del Contrato de
Concesión, en tanto la Iniciativa Privada que dio origen al mismo era deficiente y contenía
una propuesta técnica y económica desequilibrada para favorecer al Concesionario259.
553. La Demandante describe las siguientes alegadas irregularidades: “(i) la duración de la
Concesión no estuvo fundamentada ni soportada por un análisis adecuado; (ii) el diseño y
los soportes técnicos del Proyecto fueron severamente deficientes y no cumplieron con los
estándares internacionales, reduciéndose el sustento del diseño técnico del Proyecto
reflejado en la Iniciativa Privada a ocho páginas de vistas áreas, a pesar de que la cuantía del
mismo superaba los US$400 millones; (iii) la Iniciativa Privada no contó con un plan de
mitigación social para el reasentamiento de la población afectada por el Proyecto; (iv) las
disposiciones del Contrato de Concesión fueron extremadamente ventajosas para LAMSAC
y desventajosas para la MML; (v) no se solicitó la revisión y opinión favorable del Ministerio
de Economía y Finanzas conforme a lo requerido por el Decreto Legislativo No. 1012 y lo
dispuesto por el Contrato; y (vi) el Contrato fue firmado por la Sra. Giselle Zegarra Flores,
quien posteriormente fue contratada como consultora externa de OAS y acabó coadyuvando
en la realización de actos corruptos con respecto al Contrato durante la segunda gestión del
alcalde Castañeda Lossio.”260
554. La Demandante recuerda que el ex Presidente de OAS, Sr. Pinheiro, confirmó que OAS
“pagó sobornos a ex funcionarios de la MML y cometió otras irregularidades para obtener
el Contrato de Concesión y beneficios desequilibrados en su ejecución.”261
555. En el Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
256 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 268.
257 Memorial de Demanda, §§ 150-153.
258 Memorial de Demanda, § 154.
259 Memorial de Demanda, §§ 171-177.
260 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 272. Ver también:
Memorial de Demanda, § 155.
261 Memorial de Demanda, § 44.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Reconvencional, la Demandante sumó dos elementos probatorios. Primero, sostiene que
según Intelfin262, experto económico de la MML, el Concesionario no sólo subestimó las
proyecciones del tráfico en la Iniciativa Privada, sino que también las mantuvo subvaloradas
de manera consciente durante la negociación de todas las modificaciones sufridas por el
Contrato de Concesión.263 Segundo, las irregularidades y actos corruptos que rodearon la
negociación y firma del Contrato de Concesión, y su posterior ejecución, han sido
confirmadas por el Sr. José Miguel Castro Gutiérrez.264
556. En este sentido, la Demandante sostiene que existen diversos elementos que demuestran la
existencia de actos de corrupción que llevaron a la suscripción del Contrato de Concesión y
ocurrieron durante toda la vida de este Contrato.265
557. La Demandante defiende también que con la falta de aprobación del MEF del diseño final la
suscripción del Contrato de Concesión ha infringido el orden público266.
558. La Demandante se basa en el artículo 9.3 del Decreto Legislativo No. 1012 para señalar que
se trata de una norma de orden público de ineludible cumplimiento, cuya infracción al
momento de la celebración del Contrato de Concesión llevaría a la nulidad267, así como la
omisión de la aprobación previa del MEF impidió la revisión apropiada de los elementos
económicos para fijar la línea base de la Tarifa268.
559. Además, la Demandante sostiene que la Demandada pretende que el Tribunal haga una
interpretación errónea del derecho a aplicar basándose en un laudo distinto a las
controversias del caso, y que el razonamiento utilizado por el Primer Tribunal Arbitral en el
caso citado por la Demandada no es vinculante269.
560. Sobre la aplicación ulterior del artículo 9.3, la Demandante señala que “el silencio positivo
del artículo 9.3 es aplicable en caso que la entidad competente no emita una opinión, más no
262
CP13, Segundo Informe Intelfin, pp. 32-33.
263 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional §§ 274-276.
264 CT2, Declaración de José Miguel Castro Gutiérrez; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a
la Demanda Reconvencional, §§ 277-285.
265 Memorial de Demanda, §§ 150-157.
266 Memorial de Demanda, § 160; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, §§ 298-299, 301.
267 Memorial de Demanda, §§ 160-163.
268 Memorial de Demanda, § 163.
269 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 302-303.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
al caso en el que la opinión faltante le corresponda al MEF”270 y “la conducta de la MML,
independientemente del carácter que se le pueda atribuir, no tiene la capacidad de subsanar
el incumplimiento de una norma imperativa”271.
561. La Demandante subraya que anteriormente, la conducta de la MML no pudo haber
subsanado el incumplimiento de una norma imperativa272 y la Demandada “no ha logrado
establecer que, efectivamente no era habitual contar con la opinión del MEF.”273
562. La Demandante también alega que, contrario a la posición de la Demandada, la acción de
nulidad del Contrato no ha vencido, siendo que este argumento no está sujeto a la revisión
del Tribunal Arbitral en el marco del fondo de la controversia entre las partes sobre la nulidad
del Contrato274 y que el MEF no se refería a la Municipalidad como cualquier parte
contractual privada, sino como entidad administrativa275.
563. La Demandante sostiene que la teoría de los actos propios, invocada por la Demandada es
inaplicable a la acción de nulidad del Contrato276.
564. En particular, la Demandante señala las disposiciones del Contrato de Concesión que colocan
al Municipio en desventaja y destaca la inadecuada distribución de los riesgos277:
a) inequidad en la distribución de los riesgos del Proyecto;
b) las restricciones sobre la facultad de la Municipalidad de poner término unilateral
al contrato;
c) la desnaturalización de los eventos de Caso Fortuito y Fuerza Mayor;
d) los montos insuficientes para la liberación y/o expropiación de áreas requeridas; y
e) la generación del incentivo a LAMSAC para contratar las coberturas más bajas
posibles.
270 CP11, Segundo Informe del Dr. Madrid, § 141; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la
Demanda Reconvencional, § 304.
271 CP11, Segundo Informe del Dr. Madrid, § 145.
272 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 314.
273 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 315.
274 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 321.
275 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 323-325.
276 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 327-335.
277 Memorial de Demanda, § 49.
128
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
565. En consecuencia, la Demandante sostiene que el Contrato de Concesión nunca respetó el
necesario y legal equilibrio económico financiero. El Proyecto no justificaba adecuadamente
que podría cumplir con la función económica deseada por el derecho peruano respecto de
las asociaciones público-privadas (“APP”) y además las modificaciones que sufrió el
Contrato no son típicas ni usuales, así como la limitación en la información proporcionada
por la Iniciativa Privada con respecto al diseño del Proyecto también repercute en la
capacidad de análisis de la propuesta económica278.
566. La Demandante solicita al Tribunal que al declarar la nulidad del Contrato de Concesión,
también declare por esa misma vía la nulidad de todos los actos jurídicos que le son
accesorios y que fueron generados por su causa279, según el principio que reconoce que el
acto jurídico afectado de nulidad no puede surtir efecto alguno y el principio general del
derecho que señala que accesorium sequitur principale280.
567. La Demandante solicita que, de declararse la nulidad del Contrato de Concesión, también
deberá declararse la nulidad de todos los actos jurídicos adoptados por causa del Contrato de
Concesión, incluyendo sus tres adendas, el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 y las
Actas de Incremento Tarifario.
568. Para el caso de que el Tribunal Arbitral no acoja la Primera Pretensión Principal de la
Municipalidad, correspondiente a la nulidad del Contrato de Concesión, la Demandante
considera que siempre seguirían siendo autónomamente nulos cada uno de los otros
instrumentos contractuales firmados por las Partes, que se resumen en seguida.
b) La Adenda No. 1 es nula
569. La Demandante solicitó la nulidad de la Adenda No. 1 al Contrato de Concesión (“Adenda
No. 1”) con base en el artículo 219 del Código Civil peruano por supuestamente tener un fin
ilícito281. Así, la Demandante sigue su línea de argumentación de que “la licitud no se define
únicamente por el hecho que los cambios en sí mismos estén amparados por la ley peruana
o no, sino por el propósito de dichos cambios. En este caso, el propósito de la Adenda No. 1
fue beneficiar a LAMSAC desproporcional e injustificadamente, demostrando con ello su
278 Memorial de Demanda, §§ 37, 47, 171-181.
279 Memorial de Demanda, § 182.
280 Memorial de Demanda, §§ 182-189.
281 Memorial de Demanda, §§ 196-209.
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fin ilícito”282.
570. La Demandante defiende que la Adenda No.1 “está vinculada a actos de corrupción” 283 pues
“se ha generado con un fin ilícito entre las partes producto de un soborno”284 hecho, que “la
propia exalcaldesa Villarán ha reconocido”285, por aportes clandestinos de OAS, es decir,
por “un apoyo económico que hizo la empresa OAS para la campaña de la no revocatoria de
la alcaldesa Susana Villarán” como además ha sido reconocido por el Sr. Pinheiro,
expresidente de OAS286 siendo que la Adenda No. 1 resulta como compensación de esos
sobornos.
571. Según la Demandante, ese “apoyo económico” estaba motivado a “asegurar la continuidad
del proyecto”287, como supuestamente ha sido referido por el Sr. Pinheiro288 y el apoyo se ha
dado “contemporáneamente a la firma de la Adenda 1”289.
572. La Demandante sostiene que “la Adenda 1 no tuvo que otorgarle a la Demandada los
beneficios económicos de forma directa porque le otorgó algo mejor: un mecanismo fijo
mediante el cual podría extraer beneficios económicos injustificados de manera sistemática
durante la vida de la concesión”290. Por lo tanto, son precisamente dichos mecanismos que
ponen de manifestó el fin ilícito de la Adenda No. 1 al crear una relación contractual aún
más desbalanceada de la que fue inicialmente establecida por el Contrato.
573. La Demandante afirma que la incorporación de los llamados Eventos Especiales en el
sistema contractual “creó una fuente de compensación en beneficio de LAMSAC que, en
realidad, desvirtuó el concepto de fuerza mayor”291. Asimismo, el fin ilícito de la Adenda
No. 1 se evidencia por el desequilibrio económico resultante de la misma.292
282 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 346.
283 EPA de la Demandante, Capítulo V.A.
284 Memorial de Demanda, § 195.
285 EPA de la Demandante, § 90.
286 EPA de la Demandante, § 90, nota de pie 95, que hace referencia a la “Transcripción de la declaración del Colaborador
Eficaz 130-2019 (2 de mayo de 2019), p. 3 (C-088)”.
287 EPA de la Demandante, § 94.
288 EPA de la Demandante, § 94, nota de pie 102: “A nosotros nos interesaba la continuidad de la Alcaldesa por la obra
que estábamos desarrollando en la ciudad en este caso específicamente el Proyecto Vía Parque Rímac, porque si se
cambiaba la autoridad podría haber problemas con la nueva gestión municipal”; C-088.
289 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 369.
290 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 347.
291 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 348.
292 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 349.
130
Caso CAIP 3286
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574. Además, la Demandante recuerda que la Adenda No. 1 utilizó una Tasa Interna de Retorno
Económico (“TIR”) incorrecta y se equivocó en el tratamiento de la depreciación y de los
impuestos y, por lo tanto, también de ese modo provocó el desequilibrio del Contrato.293
575. La Demandante señala que al momento de firmar la Adenda No.1, “LAMSAC sabía de las
actualizaciones a las proyecciones de sus ingresos a causa de la previa subvaluación de
tráfico. (…) No obstante, la Demandada ocultó la realidad de la Municipalidad y utilizó las
proyecciones subvaluadas de la Iniciativa Privada para la suscripción de la Adenda No. 1”.294
576. La Demandante concluye que, contrario a la posición presentada por LAMSAC, su solicitud
no está basada en el desequilibrio del Contrato, pues, “no solicita la nulidad de la Adenda
No. 1 con base en el desequilibrio económico que ésta causo, sino con base en su fin ilícito
que se evidencia por el desequilibrio económico. Es decir, el desequilibrio económico
causado por la Adenda No. 1 no es la causa directa de la nulidad de la misma sino un síntoma
de su causa de nulidad subyacente: su fin ilícito.”295
577. La Demandante declara que los actos corruptos de OAS, de LAMSAC y de los entonces
funcionarios de la MML en el marco de la suscripción de la Adenda No. 1 son directamente
indicativos de la intención de las partes, teniendo en cuenta que si la Adenda No. 1 no tuviera
un fin ilícito, no habría razón para recurrir a un esquema de pagos ilegales a campañas de
funcionarios públicos para asegurar su suscripción296.
578. La Demandante añade que la Adenda No. 1 vulneró diversas normas de orden público del
Perú297: (i) modificó el Contrato dentro de sus primeros tres años298; (ii) se celebró sin la
autorización del MEF299; y (iii) se infringieron los principios de valor por dinero y
competencia, todo esto en contravención de normas de orden público300.
c) El Acta de Trato Directo de 2014 es nula
579. La Demandante solicita que el Tribunal Arbitral declare la nulidad del Acta de Trato Directo
293 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 352-353.
294 CP13, Segundo Informe Intelfin, p. 34.
295 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 361.
296 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 362- 373.
297 Memorial de Demanda, §§ 210-225; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, §§ 396- 402.
298 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 376- 383.
299 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 383- 387.
300 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 388- 395.
131
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de 2014 alegando que ésta tuvo un fin ilícito pues (i) dicha Acta y el proceso de cálculo de
la compensación que le subyace fueron obtenidos mediante sobornos de OAS para beneficiar
a LIMEX en este proceso; y, (ii) la compensación final que resultó de dicha Acta, al incluir
conceptos que no calificaban como “Eventos Especiales” compensables, constituyó una
modificación ilícita del Contrato de Concesión que violó normas de orden público del
Perú.301
580. La Demandante sostiene que, contrario a la posición de la Demandada, no existe limitación
legal alguna para que este Tribunal Arbitral se pronuncie sobre la nulidad del Acta de Cierre
de Trato Directo, puesto que el laudo del Primer Tribunal Arbitral no tiene calidad de cosa
juzgada, ya que no se verifica la concurrencia de la denominada “triple identidad”. Sin
perjuicio de lo anterior, el laudo del Primer Tribunal Arbitral es del todo irrelevante para la
presente disputa, ya que su parte dispositiva no se pronuncia acerca de ninguna de las
pretensiones de nulidad traídas a este arbitraje por la MML302.
581. La Demandante solicita la nulidad del Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 con base en
su fin ilícito al ser producto de corrupción, pues alega que “se compensó a LAMSAC con
más de US$ 142 millones por conceptos no compensables (…) a cambio de más de US$ 4
millones en sobornos”303 y que por más de uno de los involucrados, incluyendo el Sr.
Pinheiro, quien, en términos inequívocos, admitió haber aceptado pagar un soborno al Sr.
José Miguel Castró Gutiérrez a cambio del beneficio económico que percibiría LIMEX a
través de un incremento en la Tarifa otorgado por el Acta de Cierre de Trato Directo de
2014304.
582. La Demandante alega que la compensación final que resultó de dicha acta, al incluir
conceptos que no calificaban como “Eventos Especiales” compensables, constituyó una
modificación ilícita del Contrato de Concesión que violó normas de orden público del Perú.
Por lo tanto, los reclamos relacionados con las compensaciones por riesgo geológico 305, los
cambios em la norma AASHTO306, y los retrasos en las liberaciones de áreas ventilados
301 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 409.
302 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 420.
303 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 428.
304 Memorial de Demanda, § 232; C-088,Transcripción de la declaración del Colaborador Eficaz identificado como 130-
2019 (2 de mayo de 2019), p. 2.
305 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 445-477.
306 Memorial de Demanda, § 254; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, § 478-482.
132
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
durante el Trato Directo de 2014307 no cualificaban como Eventos Especiales, por lo que
éstos nunca debieron ser compensados bajo el Acta de Cierre de Trato Directo.
583. La Demandante alega que las Actas de Incremento Tarifario son nulas porque están viciadas
por el Acta de Cierre de Trato Directo. Por ello, la Demandante también solicitó la nulidad
del Acta de Incremento Tarifario correspondiente al mes de Febrero de 2016, el Acta
Complementaria al Acta de Incremento Tarifario correspondiente al mes de Febrero de 2016
y el Acta de Incremento Tarifario correspondiente al mes de febrero de 201 por ser
complementarias a la viciada Acta de Cierre de Trato Directo308.
584. En relación con las Actas de Incremento Tarifario, la Demandante señala que guardan un
vínculo con el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014, ya que están viciadas por el y
“seguirán la misma suerte”309 de su nulidad.
d) Las Adendas Nos. 2 y 3 son nulas
585. La Demandante propone también que el Tribunal declare la nulidad de la Adenda No. 2 y la
Adenda No. 3 del Contrato de Concesión (“Adendas Nos. 2 y 3”) por tener un fin ilícito310.
586. La Demandante señala que las Partes están en desacuerdo en que LIMEX no ha obtenido
ningún beneficio de la Adenda No. 2 (y por tanto tampoco de la Adenda No. 3), pues “[c]on
la suscripción de la Adenda No. 2 (y la aportación de US$ 480 mil a la campaña de
Castañeda), LAMSAC y OAS lograron que el nuevo alcalde respetara y mantuviera intacta
el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014, permitiendo así que LAMSAC realizara los
beneficios que ésta le había otorgado.”311
587. La Demandante señala que OAS y Luis Castañeda venían coludiéndose desde agosto de
2014, siendo que el 13 de agosto de 2014, OAS realizaría un pago ilícito de medio millón de
dólares a la campaña de Castañeda y que LIMEX no llevaría adelante el Proyecto Río Verde
para poder sustituirlo por las obras de interés de Castañeda, siendo que los pagos se
efectuaron en los siguientes días y Castañeda salió victorioso en las elecciones312.
307 Memorial de Demanda, § 256; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, § 483-484.
308 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 499.
309 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 508.
310 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 529.
311 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 515.
312 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 518; C-106, Acta de
Transcripción Fiscal Colaborador Eficaz 155-2019 (25 de septiembre de 2019), p. 2.
133
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
588. La Demandante afirma que el beneficio obtenido por LAMSAC mediante la Adenda No. 1,
en lo que concierne el Proyecto Río Verde, fue la eliminación de su obligación de construir
el Corredor Segregado de Alta Capacidad (“COSAC”)313, siendo que la Demandada “ya
había aportado los fondos al fideicomiso del Proyecto Río Verde y lo único que la Adenda
No. 2 modificó fue el uso de dichos fondos”314 lo que destaca “que LAMSAC estaba
dispuesta a efectuar cambios al Contrato sin consideración alguna, siempre y cuando pudiera
derivar un beneficio económico de los mismos.”315
589. La Demandante defiende que el argumento presentado por la Demandada sobre la supuesta
falta de “proximidad temporal” entre el pago ilícito por parte de OAS a la campaña de
Castañeda y la Adenda No. 2 es irrelevante, tanto que la propia Demandada lo reconoce. No
hay nada en la lógica ni en la ley peruana que establezca la existencia de semejante
proximidad temporal para probar un acto de corrupción y, por tanto, el fin ilícito de un
instrumento jurídico316.
590. A juicio de la Demandante, la nulidad de la Adenda No. 2 implicaría la nulidad de la Adenda
No. 3, ya que esta última simplemente ejecuta conceptos establecidos en la Adenda No. 2317.
e) La Demandante tiene derecho a la restitución de los bienes que le fueron otorgados
en función de la concesión a la Demandada
591. Por vía accesoria, la Demandante solicita al Tribunal que, al declarar la nulidad del Contrato
de Concesión, ordene asimismo a la Demandada “restituir a la MML los bienes que le fueron
otorgados en función de la concesión, así como aquellos generados en el marco de la
ejecución del Contrato de Concesión”318, lo cual incluiría “cualquier otra prestación con
motivo de la concesión, como el cobro del peaje recaudado”319, ya que una vez declarada la
nulidad del Contrato de Concesión, los efectos jurídicos de éste cesarán y desaparecerán en
forma absoluta, como si el Contrato jamás hubiera existido320.
f) La cifra de 10.2% es la TIRE apropiada para el Proyecto de conformidad con la
313 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 521.
314 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 523.
315 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 524.
316 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 525.
317 Memorial de Demanda, § 270.
318 Memorial de Demanda de la MML, Segunda Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal.
319 Memorial de Demanda, § 193.
320 Memorial de Demanda, §§ 190-194.
134
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Iniciativa Privada
592. La Demandante solicitó al Tribunal Arbitral que declare que la TIR fijada en la Iniciativa
Privada e incorporada al Contrato por deseo expreso de las partes, no puede ser mayor al
10.2%321.
593. La Demandante subraya que “la TIR que corresponde al documento de la Iniciativa Privada
corresponde al equilibrio pactado entre las partes. Si la TIR del proyecto se incrementa por
cualquier razón entonces se estará rompiendo el equilibrio económico y generando ingresos
en exceso para el concesionario.”322
594. La Demandante defiende que la Demandada ignora que fue la propia LIMEX quien
libremente estableció una rentabilidad determinada del Proyecto (es decir, una TIR) cuando
presentó la Iniciativa Privada a la MML para su evaluación323.
595. Así, en el Acta de Cierre de Trato Directo, la Demandada no utilizó como base de su cálculo
de compensación la TIR del Proyecto antes referida sino la TIR de accionista de 11.4%324.
596. En este sentido, la Demandante alega que “LAMSAC trata descaradamente de crear
confusión, alegando que la TIR de la Iniciativa Privada es errónea”325 y que Intelfin ha
corroborado que la TIR de 11.5% calculada en el informe ESAN de 2013 contiene errores
respecto del tratamiento de la depreciación y los impuestos326.
597. Por consiguiente, la Demandante alega que la variación de la TIR del Proyecto supone la
alteración del equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión327, pues la TIR
opera como una línea de base para medir el impacto de cualquier modificación en el balance
global de prestaciones. Por lo tanto, “al momento de su firma, el Contrato se encontraba en
equilibrio económico-financiero con una TIR del 10.2%, cualquier variación importante en
dicha TIR determinará que se ha roto el equilibrio económico-financiero del Contrato.”328
321
Memorial de Demanda, § 273; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, § 558.
322 Memorial de Demanda, § 276.
323 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 561.
324 Memorial de Demanda, § 278.
325 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 572.
326 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 573; CP13, Segundo
Informe de Intelfin, p. 9.
327 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 575-590.
328 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 584.
135
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
598. Además, la Demandante sostiene que “es absolutamente falso que sólo LAMSAC tenga
derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato.”329, no
haciendo una interpretación correcta de la Cláusula 10 del Contrato de Concesión330.
599. Además, la Demandante señala que LIMEX, a través de modificaciones en la ejecución del
Contrato, y cambios a los servicios, ha ido incrementando la TIR del Proyecto de forma
sistemática y significativa331. Los peritos económicos de la Demandante “han determinado
un incremento en la TIR del Proyecto durante la vida del Contrato de 3.26%, llegando a
13.48%,433 generando un enorme desequilibrio económico-financiero en favor del
Concesionario, que debe ser resarcido.”332
g) La Demandada tiene derecho al cobro de la Tarifa únicamente incluyendo el costo
del PEX
600. La Demandante “solicita del Tribunal Arbitral que declare que LAMSAC no está permitida
a realizar cobros adicionales a los usuarios del denominado Sistema de Cobro de Peaje
Electrónico (“PEX”) por su implementación, y que los ingresos obtenidos por este concepto,
que no encuentra justificación contractual, originan una obligación de compensación por
parte de LAMSAC.”333
601. La Demandante recuerda que para tener acceso al sistema PEX, los usuarios tienen que pagar
S/ 5.90 por mes, lo cual significa un ingreso adicional para LIMEX no autorizado por la
MML y no previsto en el Contrato334.
602. La Demandante sostiene que la solicitud encuentra su fundamento en que el Contrato de
Concesión prohíbe a LIMEX efectuar cobros adicionales a la tarifa salvo para los
denominados “Servicios Complementarios”, de acuerdo con las Cláusulas 10.1 y 10.2 del
Contrato335.
603. La Demandante defiende que el PEX no cumple con los requisitos establecidos en el
329 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 585.
330 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 586-588.
331 Memorial de Demanda, § 281.
332 Memorial de Demanda, § 282.
333 Memorial de Demanda, § 298
334 Memorial de Demanda, § 284.
335 Memorial de Demanda, §§ 290-291.
136
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contrato necesarios para que éste sea considerado como un Servicio Complementario.336
604. Así, la Demandante alega que (i) el PEX no puede conformar un ingreso adicional para el
Concesionario y, por lo tanto, LIMEX está obligada a asumir este servicio a su costo337; y
(ii) el PEX constituye una mejora tecnológica implementada por LIMEX que, por lo tanto,
debe ser recuperada a través del cobro de la tarifa338, siendo que “los recursos obtenidos por
el Concesionario a través de esta conducta violatoria del Contrato generan un
enriquecimiento indebido de LAMSAC.”339
h) El Contrato de Concesión obliga a la Demandada a mantener la tecnología que
reduce el TEC
605. La Demandante destaca que la Demandada tiene la obligación de implementar y mantener
sistemas que agilicen el cobro de la Tarifa y que reduzcan el Tiempo de Espera en Cola
(“TEC”).340
606. Por el contrario, la Demandante afirma que “en la implementación del PEX, el ingreso no
justificado que LAMSAC recibe de sus usuarios le ha servido de motivación perversa para
mantener un alto TEC que incumple lo requerido bajo el Contrato.”341
607. En este sentido, el objeto del Contrato de Concesión refiere que la transferencia de la potestad
de construir y explotar el Proyecto debe cumplir con los Índices de Serviciabilidad que se
estipularon en el Anexo 1 del Contrato342 (“Índices de Serviciabilidad”), siendo que la
sección I del Anexo 1 del Contrato establece el tiempo máximo de espera en las estaciones
de peaje, inclusive en horas de mayor demanda343 y, también, denota que LIMEX ha
incumplido su obligación de realizar todas las mejoras necesarias para que se alcancen dichos
índices344.
608. Así, la Demandante alega que la Demandada incumple su obligación contractual al
presentarse situaciones en que el TEC es mayor a los parámetros establecidos, especialmente
336 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 595.
337 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 596-607.
338 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 608-616.
339 Memorial de Demanda, § 297.
340 Memorial de Demanda, § 299.
341 Memorial de Demanda, § 299.
342 Memorial de Demanda, § 300; R-004, Contrato de Concesión, Capítulo II, Objeto (12 de noviembre de 2009).
343 Memorial de Demanda, § 304; C-018, Anexo 1 del Contrato de Concesión, Sección I.
344 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 626.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en las horas de mayor demanda345, siendo que el cargo adicional por la utilización del PEX
ha tenido el efecto perverso de desincentivar el uso de dicho sistema, aumentando por lo
tanto el TEC debido a la generalización del cobro en efectivo.346
609. Asimismo, la Demandante defiende que la implementación del PEX, o un sistema similar
para la reducción del TEC, comporta el cumplimiento de una de las obligaciones básicas de
LIMEX de ajustarse a los parámetros de serviciabilidad y por eso no puede ser admitida
ninguna compensación adicional.347
i) El Contrato de Concesión no le otorga a la Demandada el derecho de cobrar peaje
a vehículos de transporte público
610. La Demandante recuerda que tanto la Iniciativa Privada, como el Contrato suscrito el 12 de
noviembre de 2009 contemplaban la obligación del Concesionario de construir el COSAC
para la circulación del transporte público.348
611. La Demandante señala que la construcción y operación de este corredor traería consigo dos
consecuencias: “[l]a primera COSAC desplazaría el tránsito de vehículos de transporte
público fuera del área de la Concesión. La segunda, producto de la anterior, es que la puesta
en marcha del COSAC excluiría del cobro de la tarifa a los vehículos de transporte público,
ya que éstos, sencillamente, no circularían dentro del área de la Concesión”349, siendo que
Cláusula 1.17 del Contrato excluyó el COSAC del ámbito de la Concesión y los vehículos
de transporte público también quedaron excluidos del cobro de la tarifa puesto que, de
conformidad con la Cláusula 9.1, “El cobro de la Tarifa se efectuará a través de las unidades
de peaje comprendidas dentro del Área de la Concesión […]350.
612. Sin embargo, la Demandante subraya que LIMEX está cobrando peaje para estos vehículos
en contravención de su compromiso original y en perjuicio de la MML351, afectando el
345 Memorial de Demanda § 305; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, § 625.
346 Memorial de Demanda, § 306.
347 Memorial de Demanda, § 309.
348 Memorial de Demanda, § 311.
349 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 635.
350 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 636-638; C-018
(bis), Contrato de Concesión (con anexos), Cláusula 9.1.
351 Memorial de Demanda, § 311.
138
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
equilibrio económico-financiero del Contrato352.
613. La Demandante defiende que bajo los términos del objeto del Contrato que contempla “el
aprovechamiento económico de los Bienes de la Concesión”353, los vehículos de transporte
público de pasajeros no fueron contemplados como sujetos del pago de la Tarifa354.
614. La Demandante discrepa de la línea de argumento de la Demandada, pues considera que es
incongruente, toda vez que ignora el propósito último del COSAC: evitar que los vehículos
de transporte público transiten por la Concesión, reservándoles una vía dedicada, segura y
libre de congestión355. También, sobre el argumento de la Demandada de que los vehículos
de transporte urbano están sujetos al pago del peaje porque los mismos no están incluidos en
la Cláusula 9.5. del Contrato de Concesión, la Demandante defiende que esta tese “carece de
toda lógica por una simpe razón: puesto que el Contrato excluyó inicialmente la circulación
de vehículos de transporte público del área de la Concesión, no fue necesario incluir en éste
una exención expresa para dicha clase de vehículos.”356
615. La Demandante contrargumenta las alegaciones de LIMEX acerca de los términos “vehículo
ligero” y “vehículo pesado” contemplados en el régimen tarifario previsto por la Cláusula
9.7 del Contrato de Concesión ya que no subsumen a los vehículos de transporte público.357
616. La Demandante se basa en el criterio del su perito, sr. Thomas Adler, para afirmar que la
eliminación del COSAC ha producido cuatro efectos que causan el aumento en los ingresos
de LIMEX por arriba de los niveles que se podían haber esperado bajo el planteamiento
original que incluía la construcción del COSAC:
“i) el pago, a lo largo del Tramo I, de la Tarifa por parte de los vehículos de transporte
público de pasajeros que estaban excluidos;
ii) el pago de Tarifa por parte de colectivos (vehículos de pasajeros más pequeños) que
habrían sido reemplazados por autobuses de transporte público de pasajeros de alta
capacidad en caso de habilitación del COSAC;
352 Memorial de Demanda, § 322; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, §§ 640-644.
353 R-004, Contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla (12 de noviembre de 2009), Cláusula 2.1.
354 Memorial de Demanda, § 317.
355 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 639.
356 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 638.
357 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 648.
139
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
iii) capacidad adicional en vía acondicionada a cuatro carriles que permite mayor tráfico
en el peaje;
iv) el mejoramiento de la calidad del servicio bajo habilitación del COSAC habría
ocasionado un cambio de preferencia aumentando los viajes en transporte público.”358
617. La Demandante señala que las Partes no realizaron modificación alguna al Contrato en la
Adenda No. 1 que se relacione a la inclusión de las unidades de servicio de transporte público
de pasajeros al cobro de la Tarifa359.
618. La Demandante destaca que el hecho de que MML haya consentido (o no) el peaje de los
vehículos de transporte urbano en otras concesiones es irrelevante a efectos de determinar si
el Contrato de Concesión permite el peaje de dichos vehículos, además de la singularidad
distintiva que tiene este caso debido al COSAC360.
619. Por lo tanto, la Demandante requiere que el Tribunal que declare que Demandada no tiene
derecho al cobro de la Tarifa a los vehículos de transporte público de pasajeros conforme a
las estipulaciones del Contrato y, por consiguiente, los ingresos que ha generado el cobro de
la Tarifa a vehículos de transporte público de pasajeros generaron un enriquecimiento
indebido de LAMSAC, disponiendo su consecuente devolución361.
j) La Demandada debe compensar a la Demandante por el desequilibrio económico-
financiero
620. La Demandante ha solicitado al Tribunal Arbitral que ordene a la Demandada a indemnizarla
por la ruptura del equilibrio económico-financiero del Contrato causada por el
Concesionario362.
621. La Demandante sostiene que tiene derecho a solicitar una restitución del equilibrio
económico-financiero del Contrato de Concesión, dado que es el propio Contrato según la
Cláusula 10.3 que obliga, de manera directa y taxativa, a ambas Partes a mantener su
358 Memorial de Demanda, § 319.
359 Memorial de Demanda, § 320; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, §§ 647-648.
360 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional y Contestación al
Memorial de Demanda Reconvencional de LIMEX, § 654.
361 Memorial de Demanda, § 323.
362 Memorial de Demanda, Sección V.
140
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
equilibrio durante toda su vigencia363.
622. En consecuencia, la Demandante destaca que, conforme el Artículo 1321 del Código Civil
peruano, el incumplimiento culposo, por cualquiera de las partes, de su compromiso de
mantener el equilibrio económico-financiero del Contrato será susceptible de generar
responsabilidad civil para la parte incumplidora y, por lo tanto, la MML, como parte
cumplidora, también estará legitimada para exigir al Concesionario el acatamiento de su
obligación, o sea, a requerir el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato364.
623. La Demandante en respuesta a la Demandada refiere que “[l]as alteraciones del equilibrio
económico-financiero por las que la MML solicita ser compensada en este arbitraje no
surgieron como consecuencia del normal devenir del Contrato, ni tampoco tuvieron su origen
en riesgos ya previstos en el mismo. Al contrario, como ya se ha explicado, el desequilibrio
del Contrato de Concesión reclamado por la MML fue causado por: (i) una serie de adendas
y modificaciones al Contrato (entre las que se incluyó el Acta de Cierre de Trato Directo de
2014) que tuvieron un origen corrupto y, además, vulneraron normas de orden público del
Perú; (ii) los retrasos en la ejecución del Proyecto incurridos por el Concesionario; y (iii) la
subestimación del tráfico de la Concesión realizada conscientemente por LAMSAC.”365
624. Además, la Demandante señala que los términos de la Cláusula 10.4 no limitan de manera
alguna la obligación de las Partes, prevista en la Cláusula 10.3, de mantener el equilibrio
económico financiero del Contrato. Tampoco excluyen el derecho de la MML a exigir que
el Concesionario cumpla con esta obligación366.
625. Asimismo, la Demandante sostiene que la normativa de APP peruana tampoco prohíbe a la
MML solicitar el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato, siendo
que el artículo 10.3 del Reglamento de la Ley Marco de APP obstante, dicho artículo no
indica que solamente pueda ser el concesionario quien se vea afectado367.
626. La Demandante reitera que “la ruptura del equilibrio reclamada por la Demandada tiene su
origen en actos irregulares derivados bien de incumplimientos del Concesionario (retraso en
la ejecución del Proyecto), de su mala fe (subestimación consciente de las proyecciones de
363 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 670-671.
364 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 672-673.
365 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 675.
366 CP11, Segundo Informe del Dr. Madrid, § 218; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la
Demanda Reconvencional, §§ 676-679.
367 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 680-684.
141
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
tráfico en la Concesión) y de una serie de modificaciones contractuales bañadas de ilegalidad
(ya que éstas tuvieron un fin ilícito por los actos de corrupción del Concesionario y, además,
vulneraron normas de orden público peruanas).”368
627. La Demandante alega los argumentos de la Demandada carecen de fundamento y que el
cálculo de daños presentado por Intelfin es correcto, pues afirma que ha demostrado en sus
escritos que las partes están obligadas a mantener la TIR establecida en la Iniciativa Privada
toda vez que ésta es fiel reflejo del equilibrio económico del Contrato. Por consiguiente,
cualquier desequilibrio del Contrato surgido a raíz de una acción u omisión imputable a la
Demandada legitimará a la MML para exigir el restablecimiento del equilibrio económico
del Contrato369.
628. Así, la Demandante sostiene que el cálculo de daños de Intelfin no adolece de errores
conceptuales o técnicos porque (i) no es cierto que la interpretación de Intelfin del equilibrio
económico previsto en la Cláusula 10.3 sea errónea370; (ii) no es cierto que la definición de
los reclamos y el estándar de compensación utilizado por Intelfin hayan sido incorrectos o
infundados371; (iii) es falso que Intelfin haya exagerado los daños sufridos por la MML al
confundir ciertas variables fuera del control de las partes (como los flujos de tráfico de la
Concesión) con los daños reclamados por la Demandante372; (iv) es absolutamente errado
que Intelfin haya realizado un análisis parcial e incompleto de las modificaciones de la
Adenda No. 1 y de las cantidades compensadas a través del Acta de Cierre de Trato Directo
de 2014 y que, por ende, dicho análisis lo haya llevado a sobreestimar el desequilibrio
económico-financiero del Contrato373.
629. La Demandante argumenta que Intelfin interpretó de manera correcta las consecuencias
negativas de cada uno de los seis hechos que generaron el desequilibrio en el Contrato, dado
que (i) Intelfin ha probado que las proyecciones de tráfico de la Iniciativa Privada estuvieron
subestimadas a partir de información oficial del Instituto Nacional de Estadística e
Informática del Perú; (ii) el desbalance reclamado por la MML no fue causado por simples
modificaciones al Contrato de Concesión e Intelfin también ha probado que las diferentes
modificaciones en la matriz original de derechos, obligaciones y riesgos del Contrato de
368 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 683.
369 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 685-686.
370 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 690-693.
371 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 694-697.
372 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 698-700.
373 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 701-703.
142
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Concesión originaron un desbalance en favor de LAMSAC; (iii) las indemnizaciones
establecidas en el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 supusieron una modificación de
facto del Contrato de Concesión (toda vez que éste sólo permite la compensación a raíz de
la ocurrencia de “Eventos Especiales”) que no siguió el procedimiento de enmienda
contractual previsto en la legislación de APP peruana y que, por lo tanto, contravino normas
de orden público del Perú; (iv) el pago de las penalidades previstas en el Capítulo XV del
Contrato de Concesión no exime a las partes de su obligación, firme e inexcusable, de
mantener el equilibrio económico-financiero del Contrato a lo largo de toda su vigencia374.
630. En este sentido, la Demandante sostiene que la Demandada es responsable, y le debe
indemnizar por la ruptura del equilibrio económico-financiero del Contrato, dado que se
verifican los presupuestos del artículo 1321 del Código Civil, pues (i) la conducta de la
Demandada ha sido antijurídica, ya que el Concesionario ha incumplido su obligación de
mantener el equilibrio económico-financiero del Contrato; (ii) la alteración del equilibrio
económico-financiero del Contrato es imputable a la Demandada; (iii) la MML, como titular
de los bienes y recursos de la Concesión, ha sufrido un daño como consecuencia de la ruptura
del equilibrio económico-financiero del Contrato generado por la Demandada; (iv) este daño
económico ha sido calculado por Intelfin como el incremento en la TIR del Proyecto y el
VAN del Proyecto causado por todas las medidas que han alterado el equilibrio económico
del Contrato, siendo cifrado el daño sufrido por la MML (es decir, el desequilibrio
económico del Contrato) entre US$ 477,302,880 y US$ 328,191,204375; (v) existe un nexo
causal entre la inejecución de LAMSAC de su obligación de mantener el equilibrio
económico-financiero del Contrato, por un lado, y los daños sufridos por la MML (el propio
desequilibrio del Contrato de Concesión), por otro376.
631. La Demandante sostiene que subsidiariamente, en caso de que el Tribunal Arbitral considere
que los daños sufridos por la MML no configuran un supuesto de responsabilidad civil por
incumplimiento de obligaciones, tendrá derecho a ser resarcida por el enriquecimiento
injusto de la Demandada según el artículo 1954 del Código Civil377.
374 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 704-718.
375 CP13, Segundo Informe Intelfin, p. 37.
376 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 719-728. La
Demandante en el supuesto negado que el Tribunal desestime la solicitud de la MML de que el Concesionario realice
el pago anteriormente mencionado, solicita al Tribunal que LIMEX indemnice a la MML por los daños que la ruptura
del equilibrio económico-financiero del Contrato ha causado a ésta a través de: (i) la disminución de la tarifa o peaje
aplicable a los usuarios; o (ii) mediante la disminución del plazo de la Concesión.
377 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 730-740.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2) Posición de la Demandada
a) El Contrato de Concesión no es nulo, siendo todos los actos jurídicos accesorios al
Contrato de Concesión válidos
632. La Demandada afirma que las propias características del Contrato de Concesión demuestran
que no hay nada irregular en él, que es un Proyecto beneficioso para Lima y el Perú, que
tiene una adecuada asignación de riesgos y que respeta las condiciones económicas y
financieras acordadas por las Partes378.
633. En primer lugar, la Demandada alega que el Contrato de Concesión no tenía un objetivo
ilegal, dado que los actos de formación del Contrato (la Iniciativa Privada) cumplían con
todos los requisitos de la legislación peruana. El proceso para la aprobación de la Iniciativa
Privada se realizó de acuerdo con opiniones técnicas, legales y financieras, y previa
discusión, escrutinio y aprobación del máximo órgano deliberante de la MML, siendo
reconocido por ésta379.
634. Así, dada la envergadura del Proyecto, la Iniciativa Privada siguió todo el proceso de
evaluación, declaración de interés y posterior adjudicación, conforme a las normas legales
aplicables, siendo evaluada por la propia MML a través de sus diversos órganos: la Iniciativa
Privada siguió todo el proceso de evaluación, declaración de interés y posterior adjudicación,
conforme a las normas legales aplicables. Fue admitida a trámite por la propia MML,
evaluada por ésta a través de sus diversos órganos: Programa de Gobierno Regional de Lima,
Gerencia de Desarrollo Urbano de la MML, Fondo Metropolitano de Inversiones, Instituto
Metropolitano Protransporte de Lima, Gerencia de Transporte Urbano de la MML, IMP,
Gerencia de Finanzas de la MML y Concejo Metropolitano.380 En adición, la Demandada
destaca que la Iniciativa Privada fue analizada y confirmada por los consultores externos
contratados por la MML y que después de aprobada, la Iniciativa Privada fue abierta al
público de manera regular.381
635. En este sentido, la Demandada señala que el ordenamiento jurídico peruano establece, según
el principio de legalidad, un régimen taxativo de nulidades consagrado en el artículo 219 del
Código Civil peruano, en el que el presunto “desequilibrio” económico financiero del
Contrato de Concesión y su “inadecuada” distribución de riesgos no figuran como causales
378 Memorial de Contestación a la Demanda, § 36.
379 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 20, 479-486.
380 R-006, Acuerdo de Concejo No. 272 del 26 de junio de 2009.
381 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 23-35, 472-485.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de nulidad.382 Así, la Demandada alega que la “MML ha invocado “causales” de nulidad que
no se encuentran recogidas en ninguna norma del ordenamiento legal peruano.”383
636. La Demandada sostiene que la Demandante parte de una errada interpretación de lo que es
un “fin ilícito” bajo derecho peruano384, pues defiende, siguiendo el entendimiento de su
perito legal, Sr. Bullard385, que para analizar la nulidad por fin ilícito lo único relevante es
determinar si la finalidad del contrato está permitida por la ley peruana y alega que la MML
no indica en ningún extremo de su escrito cuál es la finalidad ilícita que acarrearía una
nulidad386.
637. A este respecto, la demandada subraya que “tanto la Iniciativa Privada como el propio
Contrato de Concesión precisaban con claridad cuál era su finalidad, esto es, llevar a cabo el
Proyecto. Así, bajo derecho peruano, es perfectamente lícito celebrar un contrato para
desarrollar un proyecto de concesión.”387
638. La Demandada defiende que los puntos mencionados por el perito Madrid no muestran la
ilicitud de la causa o finalidad del Contrato de Concesión, es decir, la construcción de una
obra vial, y eso fue lo que ambas partes llevaron a cabo. Por el contrario, comparte de la
opinión del perito Bullard de que existe una diferencia “entre un contrato con un propósito
ilícito y un contrato lícito pero en el que, por ejemplo, para lograr su ejecución las partes han
incurrido en una serie de ilícitos.”388. En otras palabras, la licitud de un contrato bajo derecho
peruano debe evaluarse en base a la finalidad que éste tiene, y no sobre la base de los actos
que se habrían llevado a cabo para su celebración o posterior ejecución, pues son situaciones
distintas.
639. La Demandada subraya que el origen del Contrato de Concesión es completamente lícito y
se produjo conforme a ley, pues los documentos contemporáneos reflejan que la Iniciativa
Privada siguió su proceso de manera totalmente regular389, la Iniciativa Privada cumplió con
todos los requisitos de forma y con todos los estudios técnicos correspondientes y fue
382 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 456-461.
383 Memorial Contestación de la Demanda, § 459.
384 Memorial Contestación de la Demanda, § 468.
385 RP1, Dictamen Jurídico del Profesor Bullard, § 217.
386 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 471-472.
387 Memorial Contestación de la Demanda, § 472.
388 RP1, Dictamen Jurídico del Profesor Bullard, § 226; Memorial de Contestación a la Demanda§ 474.
389 Memorial de Contestación a la Demanda§§ 479-486.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
aprobada por la propia MML390.
640. La Demandada defiende que la Demandante no ha probado la existencia de actos de
corrupción que vicien la Iniciativa Privada o el Contrato de Concesión y objeta la
admisibilidad y valor probatorio de los documentos que se hace referencia.
641. La Demandada afirma que lo que sostiene la Demandante sobre la declaración del Sr.
Pinheiro es incorrecto porque lo que afirma es que “que se realizaron pagos a favor de la
exalcaldesa Villarán para financiar su campaña de marzo de 2013 en contra del proceso de
revocatoria, evento que es cuatro años posterior a la Iniciativa Privada y la suscripción del
Contrato de Concesión por lo que no cuadra en la línea de tiempo.”391
642. La Demandada argumenta que no ha violado ninguna norma de orden público, ya que el
artículo 9.3 del Decreto Legislativo No. 1012 invocado por MML no es una norma de orden
público y la MML fue la única responsable de definir el procedimiento legal para la
aprobación y firma del Contrato de Concesión. Además, la opinión del MEF no era necesaria
em situaciones de concesiones autosostenibles y que ésta había sido la práctica común al
largo del tiempo en situaciones contractuales semejantes392.
643. La Demandada alega que la teoría de la Demandante que habrían existido una serie de
irregularidades en el marco del proceso de aprobación de la Iniciativa Privada y diseño del
Contrato de Concesión que demostrarían que el Contrato fue producto de actos de corrupción
“es un argumento circular, carente de sustento pues implica asumir que toda irregularidad e
incluso ilegalidad implican corrupción.”393
644. La Demandada sostiene que el Contrato de Concesión no ha contravenido ninguna norma de
orden público, pues “el artículo 9.3 del Decreto Legislativo No. 1012 no es una norma de
orden público, sino una norma imperativa cuya infracción al momento en que estos acuerdos
fueron celebrados no era sancionada con nulidad bajo el ordenamiento jurídico peruano”394,
teniendo en cuenta que la Demandante ha mezclado indebidamente las disposiciones
actualmente vigentes con las que estaban en vigor cuando se celebró el Contrato de
390 Memorial de Contestación a la Demanda, Sección II.A.
391 Memorial de Contestación a la Demanda§ 590.
392 Memorial de Contestación a la Demanda§ 520-570.
393 Memorial de Contestación a la Demanda§ 594.
394 Memorial de Contestación a la Demanda§ 534.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Concesión.395
645. La Demandada invoca el artículo 9.1 del Decreto Legislativo No. 1012 para señalar que sólo
se requería opinión del MEF cuando en las concesiones no autosostenibles se requieran el
otorgamiento de garantías y que ese requisito no era aplicable al Contrato de Concesión396,
así como el hecho que se esté ante la celebración de un contrato de concesión con una entidad
pública no convierte una norma en una de orden público397.
646. El artículo 9.3. tampoco pasó a ser una norma de orden público cuando más tarde su
inobservancia pasó a ser sancionada con nulidad, ya que la naturaleza de “orden público” no
se deriva de la sanción de nulidad en sí misma398 y esta norma contiene una aplicación del
silencio administrativo positivo399, lo que en sí mismo sería incompatible con esa
clasificación400.
647. La Demandada recuerda que el laudo emitido en el arbitraje iniciado por la empresa Rutas
de Lima bajo el Reglamento UNCITRAL denegó la pretensión de nulidad propuesta por
MML, y determinó que el artículo 9.3 del Decreto Legislativo No. 1012 no era una norma
de orden público bajo el derecho peruano401.
648. La Demandada sostiene que la obligación de exigir la opinión del MEF, de ser aplicable, se
encontraba asignada a la MML, siendo esta la única encargada de evaluar la Iniciativa
Privada.402 En este sentido, “en el hipotético caso, en que la opinión del MEF hubiera sido
requerida, no cabe responsabilizar a LIMEX por trámites que la MML dejó de realizar, más
aún cuando ésta declaró expresamente en el Contrato de Concesión que había cumplido con
todas las normas aplicables para suscribir el contrato.”403
649. Además, la Demandada afirma que las decisiones contemporáneas de la Demandante
reflejan que ésta consideraba que la opinión del MEF era prescindible, pues la aprobación
de concesiones autosostenibles sin opinión del MEF era una práctica común en la época en
395 Memorial de Contestación a la Demanda§§ 523–528.
396 Memorial de Contestación a la Demanda§§ 529–530.
397 Memorial Contestación de la Demanda, § 538.
398 Memorial Contestación de la Demanda, § 539.
399 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 544–548.
400 Memorial Contestación de la Demanda, § 546.
401 Memorial Contestación de la Demanda, § 542.
402 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 550–552.
403 Memorial Contestación de la Demanda, § 554.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la que se presentó la Iniciativa Privada404.
650. La Demandada señala que además el plazo para cuestionar la supuesta falta de opinión del
MEF ha vencido, siendo que el proceso requerido por el artículo 9.3 es de carácter
administrativo lo que sujeta a cualquier acción por su incumplimiento a los plazos de
prescripción establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley No.
27444405.
651. En cuanto al desequilibrio económico, la Demandada avanza que (i) el derecho peruano no
permite declarar la nulidad de un contrato por causal de ‘desequilibrio económico-
financiero’406; y (ii) el Contrato de Concesión tenía una adecuada correlación entre el precio
pactado y las obligaciones asumidas por LIMEX407.
652. La Demandada recuerda que las partes decidieron asignar los riesgos del Contrato de
Concesión de forma típica y en el caso particular de los riesgos compartidos, las partes
establecieron mecanismos para identificar cuándo cada una de ellas asumiría un determinado
riesgo408, siendo que destaca que la propia MML evaluó la asignación de riesgos que se
proponía en el Contrato de Concesión de forma previa a su firma, mediante la contratación
de un perito técnico independiente409.
653. La Demandada afirma que la Ley 30737 impide declarar la nulidad del Contrato de
Concesión410. Así, en el negado supuesto que las acusaciones de la MML fuesen ciertas y
que el Contrato de Concesión estuviese viciado por los actos de corrupción llevados a cabo
por OAS, la consecuencia legal prevista por el ordenamiento jurídico peruano no sería
sancionar con nulidad el Contrato, sino efectuar el pago de una reparación civil en favor del
Estado peruano y la obligación de cumplir una serie de medidas adicionales previstas en la
mencionada ley411.
654. La Demandada defiende que, si el Tribunal Arbitral concluye en favor de la existencia de
alguna situación de nulidad, deberá determinar todas las consecuencias que se deriven de
404 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 558-562.
405 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 563-565.
406 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 574-579.
407 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 580-593.
408 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 598-599.
409 Memorial Contestación de la Demanda, § 601.
410 Memorial Contestación de la Demanda, §§ 620-622.
411 Memorial Contestación de la Demanda, § 625.
148
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
dicha nulidad y deberá ordenar la forma en la que las partes se deberán restituir las
prestaciones y los montos correspondientes412.
b) La Adenda No. 1 no es nula
655. La Demandada advierte que esta solicitud de la MML presenta el mismo problema
conceptual que ya se ha descrito en la sección de licitud del Contrato de Concesión, pues la
Demandante no advierte que existe una diferencia entre un contrato con un propósito ilícito
y un contrato lícito cuya ejecución se ha visto inmersa en una serie de ilícitos413.
656. La Demandada sostiene que la finalidad de la Adenda No. 1 no era ilícita, pues que “la
finalidad detrás de la Adenda No. 1 fue modificar diversas cláusulas del Contrato de
Concesión y, con ello, materializar el rediseño del Proyecto requerido por la gestión de la
exalcaldesa Susana Villarán. (…) La Adenda No. 1 no sólo tenía una finalidad lícita, sino
beneficiosa para la MML y la ciudad de Lima de acuerdo con la evaluación realizada por la
propia Demandante.”414
657. La Demandada argumenta que la licitud de estos acuerdos es fácilmente comprobable, ya
que las modificaciones introducidas son permitidas por la legislación peruana y son
totalmente comunes en este tipo de contratos, como sea la ampliación del plazo de la
concesión y la incorporación de "Eventos Especiales" que permitieron compensar a LIMEX
por diversos eventos ocurridos.415 Así, los Eventos Especiales contemplados en la Adenda
No. 1 “no suponen una alteración al equilibrio económico del Contrato de Concesión, sino
una forma de fijar las compensaciones por las mayores inversiones realizadas por
LIMEX.”416
658. La Demandada alega que incluso en el negado supuesto que “hubiese habido actos de
corrupción para suscribir la Adenda No. 1, ello no incidiría en absoluto sobre la finalidad de
la misma”.417
659. En este sentido, la Demandada alega que la Adenda No. 1 únicamente estableció los
mecanismos bajo los cuales LIMEX sería compensada por los incumplimientos y retrasos
412 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 960.
413 Memorial Contestación de la Demanda, § 650.
414 Memorial Contestación de la Demanda, § 651.
415 Memorial de Contestación a la Demanda, § 652.
416 Memorial de Contestación a la Demanda, § 767.
417 Memorial de Contestación a la Demanda, § 654.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de la MML. Pero, incluso si la MML tuviera razón, este escenario no configura, en sí mismo,
una finalidad ilícita, ya que la ley peruana no contiene ninguna prohibición para que una
parte contractual reciba ingresos económicos y que el desequilibrio económico no se califica
como un acto ilícito, ni es sancionable con nulidad418.
660. La Demandada recuerda que la Adenda No. 1 únicamente materializó pre-acuerdos a los que
LIMEX había arribado con la MML en el año 2011, en estricto respeto de la normativa
peruana vigente en dicho momento, con lo que la extensión de la Concesión respondió a una
necesidad de equilibrar económicamente el Contrato de Concesión por las nuevas
obligaciones asumidas por LIMEX, y no fue consecuencia de un incremento ‘indebido’ de
las ganancias económicas que ésta percibía originalmente419.
661. La Demandada señala que la eliminación del COSAC IV respondió al cambio de interés de
la MML, y también del Gobierno Central, el cual tornó obsoleto y económicamente
injustificable tal proyecto.420 Así, la Demandante sostiene que “[d]ebido a la inexistencia de
eventos contemporáneos que prueben irregularidades, la MML busca vincular el origen de
la Adenda No. 1 con eventos que no guardan ninguna relación temporal o fáctica, como el
financiamiento que fuera otorgado en favor de la campaña de la exalcaldesa Susana Villarán.
Sin embargo, ninguno de estos eventos acredita irregularidades en la suscripción de la
Adenda No. 1, y acontecieron años después de la suscripción del Acta de Acuerdos de
2011.”421
662. La Demandada defiende que la Adenda No. 1 no fue consecuencia de ningún acto de
corrupción422 y que “la MML no ha presentado evidencia alguna que refleje que la Adenda
No. 1 fue obtenida a través de actos de corrupción. Su teoría de ilicitud se apoya en
documentos elaborados por la propia Fiscalía — quien está cumpliendo el rol de acusar la
comisión de un delito— y en actas que han sido convenientemente seleccionadas y
recortadas para hacerlas decir algo completamente distinto a su real contenido.”423
663. La Demandada alega que la Adenda No. 1 fue suscrita en estricto respeto del ordenamiento
legal peruano, ya que “la razón por la que subscribió el Acta de Acuerdos de 2011 no es otra
418 Memorial de Contestación a la Demanda, § 655.
419 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 660-663.
420 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 664-665.
421 Memorial de Contestación a la Demanda, § 667.
422 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 668-695.
423 Memorial de Contestación a la Demanda, § 694.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que el cambio de gestión municipal ocurrido en el año 2011” 424 y no es más que un acuerdo
de entendimiento para conducir negociaciones que desembocaron en la Adenda No. 1425.
664. Así, la Adenda No. 1 fue celebrada tres años después de la suscripción del Contrato de
Concesión426 lo que cumple la limitación temporal prevista en el Contrato. La Demandada
también alega que la Adenda No. 1 no requería contar con la opinión favorable del MEF427,
siendo que el reclamo de la MML respecto a dicha adenda ha prescrito428. Adicionalmente,
la Demandada explica que la Adenda No. 1 no contravino ninguna norma de orden
público429.
665. De igual forma, la Demandada señala que la Adenda No. 1 no desequilibró el Contrato en
perjuicio de la MML, pues en el balance de los acuerdos, la Demandada considera que
asumió una serie de obligaciones adicionales, no previstas originalmente430 y la Demandada
argumenta que “la inclusión de nuevas obligaciones para LIMEX tenía que tener su
correspondiente correlato económico y que eso es precisamente lo que ocurrió con la firma
de la Adenda No. 1.”431, siendo que el equilibrio económico financiero supone mantener un
balance entre las prestaciones asumidas por cada una de las partes.
666. La Demandada menciona que MML ha sido beneficiada con “la contribución a su favor del
7% de los peajes existentes, lo que hasta el 2020 le ha representado US$ 42 millones de
ingresos a la MML que recibe sin protesta. Por el lado humano, la Adenda No. 1 permitió
viabilizar socialmente el Proyecto, incluyendo un programa de reubicaciones en el que se
trataba a los posesionarios de la misma forma que a los propietarios, y en el que se puso un
mínimo de US$ 30,000 por vivienda reubicada, a diferencia de los US$ 5,000 del Contrato
de Concesión original.”432
667. La Demandada recuerda también que su perito Compass advierte que INTEFLIN ha omitido
evidencia contemporánea que refleja que la Adenda No. 1 mantuvo el equilibrio económico
424 Memorial de Contestación a la Demanda, § 700.
425 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 698-703.
426 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 704-709.
427 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 710-719.
428 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 720-722.
429 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 723-735.
430 Memorial de Contestación a la Demanda, § 749.
431 Memorial de Contestación a la Demanda, § 750.
432 Memorial de Dúplica LIMEX, § 10.
151
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
financiero433.
668. La Demandada concluye que, aún si la Adenda No. 1 hubiese desequilibrado el Contrato, la
consecuencia de ello no es la nulidad de la misma, sino el restablecimiento del equilibrio434.
c) El Acta de Trato Directo de 2014 no es nula
669. La Demandada alega que esta pretensión de la MML debe ser rechazada puesto que ya
existió un pronunciamiento por parte del Primer Tribunal Arbitral respecto de la validez y la
naturaleza del Acta de Cierre de Trato Directo.435
670. La Demandada defiende el Acta de Trato Directo de 2014 no tiene una finalidad ilícita, en
tanto ésta fue producto de un mecanismo previsto en el propio Contrato de Concesión para
resolver desavenencias entre las Partes, y su contenido es completamente lícito y regular436.
671. La Demandada señala que las compensaciones otorgadas bajo el Acta de Trato Directo de
2014 “no modificó ni adicionó elementos al Contrato de Concesión que ya no estuvieron
previstos, sino más bien aplicaron directamente los mecanismos contractuales
disponibles”437, siendo resultado de un mecanismo previsto en el propio Contrato de
Concesión y cuya validez ha sido confirmada en un arbitraje vinculante para la MML y
LIMEX.
672. La Demandada contradice los presuntos vicios de corrupción del Acta de Trato Directo de
2014, ya que la alegación de corrupción vinculada al Sr. Castro Gutierrez (exgerente general
de la MML), la MML se basa en una “transcripción parcial y sesgada de la declaración del
Sr. Pinheiro”438 y que “el Fiscal-Testigo Vela ha escogido fragmentos específicos de la
misma para intentar demostrar la existencia de presuntos actos de corrupción”439, pues afirma
que es quien ha tenido acceso a toda la prueba ya que es él y el equipo que lidera quienes
llevan esas investigaciones440. Asimismo, sobre las alegaciones de corrupción vinculadas al
Ing. Tantaleán y al Sr. Jaime Shimabukuro la Demandada defiende que “las declaraciones
de aspirantes a colaboradores eficaces no tienen valor probatorio en sí mismas, y nuevamente
433 Memorial de Contestación a la Demanda, § 764; RP8, Informe Pericial Económico de Compass Lexecon, § 120.
434 Memorial de Contestación a la Demanda, § 759.
435 Memorial de Contestación a la Demanda, § 789-793.
436 Memorial de Contestación a la Demanda, § 795.
437 Memorial de Contestación a la Demanda, § 800.
438 Memorial de Contestación a la Demanda, § 811.
439 Memorial de Contestación a la Demanda, § 812.
440 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 813-814.
152
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
el Fiscal-Testigo Vela solo ha aportado la selección de documentos que él ha considerado
pertinente”441.
673. En relación con las alegaciones de corrupción vinculadas al financiamiento de OAS a la
campaña por la reelección de Susana Villarán, la Demandada señala que hacen referencia a
los mismos hechos que ya fueron discutidos en el Primer Arbitraje CAIP, y carece además
de todo valor probatorio al tratarse de documentos preliminares y especialmente
seleccionados por el Fiscal Vela442.
674. La Demandada considera que el Acta de Acuerdos de 2014 compensó correctamente a
LIMEX y que todas las compensaciones realizadas a través de dicho documento tenían el
adecuado respaldo técnico443, así como LIMEX afirma que siempre ha manifestado su
absoluta disposición para revisar todos los costos vinculados al Proyecto, con miras a
identificar cualquier posible irregularidad444.
675. La Demandada argumenta que ha quedado acreditado que la validez de las Actas de
Incremento Tarifario ya fue decidida por un Tribunal Arbitral y que, por tanto, no
corresponde que se emita pronunciamiento alguno en el presente arbitraje. En caso que se
considerase que esta pretensión deba ser resuelta, corresponde que la misma sea rechazada,
toda vez que la evidencia presentada refleja que las Actas de Incremento Tarifario tienen un
origen distinto al Acta de Trato Directo de 2014, y no guardan relación alguna445.
676. La Demandada también sostiene que (i) fue la MML quien solicitó que se firmaran las Actas
de Incremento Tarifario y (ii) el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 y las Actas de
Incremento Tarifario no tuvieron el mismo objeto446.
d) Las Adenda Nos. 2 y 3 no son nulas
677. La Demandada discrepa que sea posible considerar nulas las Adenda Nos. 2 y 3. y señala
que la MML aporta “documentos inadmisibles por ser confidenciales y carecer de valor
probatorio, a saber: (i) Acta de Transcripción del aspirante a colaborador eficaz, el Sr.
Pinheiro447; (ii) Acta de Transcripción del aspirante a colaborador eficaz, Sr. Martín
441 Memorial de Contestación a la Demanda, § 824.
442 Memorial de Contestación a la Demanda, § 828.
443 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 831-838.
444 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 839-842.
445 Memorial de Contestación a la Demanda, § 856.
446 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 852-854.
447 C-087, Acta de Transcripción de Declaración de Pinheiro.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Bustamante, quien fue la mano derecha de Castañeda durante su gestión municipal en el
2014448; y, en la (iii) Disposición Fiscal s/n emitida bajo la Carpeta Fiscal 12-2019 mediante
la cual se formaliza la investigación preparatoria contra Castañeda y otros por presuntos
actos de corrupción cometidos durante su gestión municipal en el 2015.”449
678. La Demandada subraya que ninguno de los documentos aportados por la MML acredita cuál
habría sido el beneficio obtenido por LIMEX mediante la Adenda No. 2450 y que las Adendas
Nos. 2 y 3 fueron el resultado de la nueva gestión del Gobierno Municipal y de la voluntad
del nuevo alcalde de sustituir ciertas obras por otras, en particular sustituir las referencias al
Proyecto Río Verde por el Proyecto Obras de Integración Urbana451.
679. La Demandada señala que no es razonable argumentar que OAS pagó un soborno para que
fuera suscrita la Adenda No. 2, cuando ésta no generó ningún beneficio para LIMEX. Para
la Demandada es claro que el único interesado en reemplazar el Proyecto Río Verde por el
Bypass 28 de julio era el exalcalde Castañeda, por lo que la Adenda No. 2 se firmó a pedido
de la propia MML452. La Demandada sostiene que la MML no ha demostrado que exista un
vínculo directo entre algún pago realizado por OAS con la suscripción de la Adenda No. 2.
Además, no existe una proximidad temporal entre el presunto pago ilícito y la Adenda No.
2453, y el document0 C-106 “en ningún momento menciona que los supuestos pagos
realizados por OAS en el departamento de Martín Bustamante Castro hayan tenido como
objeto la celebración de las Adendas No. 2 y 3.”454
680. En consecuencia, la Demandada reitera que toda vez que “la prueba empleada no contiene
ningún elemento que demuestre la existencia de actos de corrupción, o irregularidades en la
suscripción de estas modificaciones contractuales.”455
e) La Demandante no tiene derecho a la restitución de los bienes que le fueron
otorgados en función de la concesión a la Demandada
681. La Demandada defiende que la posición de la MML sobre el deber y alcance de restitución
448 C-106, Acta de Transcripción Fiscal Colaborador Eficaz 155-2019 (25 de septiembre de 2019).
449 C-111, Disposición Fiscal s/n de fecha 30 de enero de 2020 emitida bajo la Carpeta 12-2019; Memorial de Contestación
a la Demanda, § 773; Memorial de Dúplica §§ 952-962.
450 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 774.
451 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 775-777.
452 Memorial de Contestación a la Demanda, § 778.
453 Memorial de Contestación a la Demanda, § 780.
454 Primer EPA de la Demandada, § 200.
455 Memorial de Contestación a la Demanda, § 784.
154
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
es equivocada pues “en el negado supuesto que se declare la nulidad del Contrato de
Concesión, lo que corresponde es que todas las prestaciones ejecutadas sean restituidas,
incluyendo aquellas que beneficiaron a la MML”456, como refiere Compass Lexecon457.
682. La Demandada subraya que es evidente que las obras construidas en el marco del Proyecto
no le pueden ser ‘devueltas’ a LIMEX y, por lo tanto, “la restitución de (…) prestaciones no
sólo debe considerar el costo de las obras de construcción realizadas, sino el valor de todo el
Proyecto en su conjunto”458 y que “este valor debe considerar también el gran impacto
económico y social que el Proyecto ha tenido sobre la ciudad de Lima.”459
683. La Demandada señala que la MML no puede enriquecerse sin causa como consecuencia de
la declaración de nulidad del Contrato de Concesión y, por ello, una declaración de nulidad
conlleva a la restitución de todas las prestaciones ejecutadas, lo que incluye aquellas
ejecutadas por LIMEX, por lo que el alcance de esta restitución también obliga a la MML a
devolver a LIMEX todo el valor generado por el Proyecto460.
f) El Contrato de Concesión no contiene una TIRE y resulta irrelevante para efectos
del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión
684. La Demandada afirma que la Demandante parte de una interpretación errada de la ley y el
propio Contrato de Concesión, siendo que el ordenamiento jurídico peruano no contiene
ninguna disposición que establezca que una TIRE debe regir un contrato de Concesión o
proyecto461.
685. Además, la Demandada señala que “no existe tampoco una disposición en el Contrato de
Concesión que defina el término TIRE ni una que establezca que éste se rige por una
determinada TIRE durante todo su plazo de ejecución. No hay estipulación o cláusula en el
Contrato de Concesión que indique que hay una TIRE y que esta es vinculante para el
mismo.”462
686. La Demandada sostiene que la TIRE mencionada en la Iniciativa Privada fue de 11.5% y no
de 10.2%, alegando que la Demandante presenta dicho número intentando sacar provecho
456 Memorial de Contestación a la Demanda, § 868.
457 RP8, Informe Pericial Económico de Compass Lexecon, § 133.
458 Memorial de Contestación a la Demanda, § 871.
459 Memorial de Contestación a la Demanda, § 872.
460 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 883-884.
461 Memorial de Contestación a la Demanda, § 909.
462 Memorial de Contestación a la Demanda, § 912.
155
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de un error material contenido en la Iniciativa Privada, donde se consignó que “los flujos de
caja netos del Concesionario tienen una tasa interna de retorno (TIRE) de 11.4%, siendo la
TIRE del Proyecto de 10.2%.”463
687. La Demandada señala que la MML omite mencionar que conocía cuál era la verdadera TIRE
mencionada en la Iniciativa Privada, pues ello fue materia de pronunciamiento por parte de
la Consultora ESAN durante la evaluación realizada a la Adenda No. 1464, que destacó que
la TIRE del Proyecto no era de 10.2%, sino de 11.5%465.
688. La Demandada defiende que el restablecimiento del equilibrio económico financiero del
Contrato de Concesión no guarda ninguna relación con la TIRE, pues ni en el marco
normativo aplicable, ni el Contrato de Concesión establece alguna vinculación entre el
equilibrio económico financiero y la TIRE, puesto que aquel está exclusivamente vinculado
a la reciprocidad de las prestaciones entre las Partes y a la asignación de riesgos prevista
específicamente para cada proyecto particular, asignando cada uno a aquella parte con
mayores capacidades de asumirlo466.
g) El PEX representa ingresos adicionales a la Tarifa
689. La Demandada sostiene que el cobro para acceder al PEX es un ingreso adicional previsto
en la Cláusula 10.2. del Contrato de Concesión y no forma parte de la Tarifa. Por tanto, la
Demandada afirma no está obligada a asumir este servicio ‘a su costo’, sino que éste puede
ser cobrado de forma complementaria a la Tarifa467.
690. La Demandada alega que el Contrato de Concesión no prevé que el Concesionario se
encuentra obligado a implementar una plataforma tecnológica y servicio electrónico similar
al PEX, pues la Cláusula 9.6 del mismo establece que es una facultad del Concesionario468.
691. Asimismo, la Demandada señala que el PEX cumple con generar beneficios adicionales al
Concesionario, tratándose de un Servicio Complementario, según la Cláusula 8.12 del
Contrato de Concesión469.
463 R-095, Iniciativa Privada, p. 103-105; Memorial de Contestación a la Demanda, § 916.
464 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 919-920.
465 R-303, Informe ESAN No. 5, enero 2013.
466 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 922-926.
467 Memorial de Contestación a la Demanda, § 931.
468 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 939-940.
469 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 945-948.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
692. Así, la Demandante alega que (i) el PEX es un Servicio Complementario autorizado por la
MML, lo que permite cobrar el mismo como un concepto diferenciado a la Tarifa prevista
en el Contrato de Concesión470; y, (ii) no existe disposición contractual que obligue a LIMEX
a tener que mantener el PEX, más aún cuando los TEC previstos en el Contrato de Concesión
han sido cumplidos sin la necesidad de implementar dicha tecnología471.
h) No existe la obligación de implementar el PEX
693. La Demandada sostiene que “el Sistema PEX no se implementó con el objetivo de lograr los
índices de serviciabilidad pactados. El Sistema PEX fue concebido y ejecutado como un
Servicio Complementario, que brinda a los usuarios que deciden libremente adquirirlo una
serie de facilidades, que han sido descritas anteriormente; por lo que LIMEX tiene libertad
para decidir si presta dicho servicio y las condiciones del mismo.”472
694. La Demandada recuerda que ya cumplía con el TEC previsto en el Contrato de Concesión
incluso desde antes que el PEX fuera implementado, de acuerdo con las supervisiones
efectuadas la Sección 1 de la Concesión473. Asimismo, la Demandada alega que la ausencia
de obligatoriedad del PEX también consta en el propio Anexo I del Contrato de Concesión474.
695. En este sentido, la Demandada sostiene que el Sistema PEX no califica como una mejora
tecnológica y su prestación puede interrumpirse o eliminarse según su propia discreción475,
ya que este no resulta necesario para cumplir con los TEC establecidos en el Contrato de
Concesión476.
696. La Demandada señala que la propia MML ha reconocido que “el Concesionario no está
obligado a modernizar la tecnología del sistema de cobro de peaje.”477
697. Además, la Demandada alega que “la MML fabricó una penalidad post arbitraje con el
objetivo de intentar crear el respaldo necesario para su interpretación equivocada del
470 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 933-954.
471 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 955-962.
472 Memorial de Contestación a la Demanda, § 962.
473 Memorial de Contestación a la Demanda, § 960.
474 Memorial de Contestación a la Demanda, § 961.
475 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 8.11.
476 Memorial de Contestación a la Demanda, § 958.
477 C-052, Oficio No. 170-2016-INVERMET-SCG del 20 de abril de 2016, § 3.4.4; Memorial de Dúplica a la Demanda,
§ 1041.
157
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contrato de Concesión.”478
i) La Demandada tiene el derecho a cobrar peaje a los vehículos de transporte público
698. La Demandada sostiene que el Contrato de Concesión permite que cobre peaje a los
vehículos de transporte público, pues el Contrato de Concesión establece que LIMEX tiene
derecho a efectuar el cobro del peaje conforme a lo establecido en la Cláusula 9 del Contrato
y, de esta norma, concluye que los vehículos de transporte público no se encuentran
exonerados al cobro de peaje479.
699. La Demandada recuerda que, históricamente, la Demandante siempre cobró un peaje a los
vehículos de transporte público y que la Concesión en discusión no fue una excepción. Por
ello, la Demandada alega que “las partes siempre entendieron – y su conducta así lo pone de
manifiesto- que dicho cobro se encontraba autorizado bajo el Contrato de Concesión.”480
700. La Demandada defiende que la incorporación del COSAC IV no cambiaba la regla de peaje
contenida en el Contrato de Concesión pues: “(i) el Contrato de Concesión nunca previó que
los vehículos de transporte público que ingresen a la Vía de Evitamiento no paguen la Tarifa,
ni les reconoció la categoría de vehículos exonerados; y (ii) la obligación de construir el
COSAC IV quedó sin efecto por acuerdo de partes con la Adenda No. 1, es decir antes del
inicio de Explotación de la Concesión.”481
701. La Demandada señala que la Iniciativa Privada, a pesar de hacer referencia a un COSAC,
nunca estableció que los vehículos que transitaran en ella estarían exonerados al pago de
peaje, ya que el COSAC IV no variaba el régimen tarifario establecido en el Contrato de
Concesión482. A este propósito, la Demandada subraya que la eliminación del COSAC IV
vino a propuesta de la Demandante y que pasaron entonces a circular todos los vehículos de
transporte público regular de personas por la vía concesionada sin establecerse una
exoneración en el Contrato de Concesión para dichos vehículos en concordancia con la
normativa aplicable483.
702. Con la Adenda No. 1, la Demandada considera que se modificó la definición del “Área de la
478 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1042.
479 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 969-971.
480 Memorial de Contestación a la Demanda, § 976.
481 Memorial de Contestación a la Demanda, § 978.
482 Memorial de Contestación a la Demanda, § 979.
483 Memorial de Contestación a la Demanda, § 981.
158
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Concesión” bajo el numeral 1.17 del Contrato de Concesión, y la Demandante nunca propuso
modificar la regla tarifaria contenida en el Contrato de Concesión, a fin de exonerar a los
vehículos de transporte público484.
703. Además, la Demandada en respuesta al nuevo argumento de la MML defiende que el cobro
de peaje a los vehículos de transporte público no altera el equilibrio económico financiero
del Contrato de Concesión, pues este no es un caso de una alteración de los riesgos e intereses
asumidos por cada parte. Por el contrario, se trata de un escenario perfectamente
contemplado en las reglas del Contrato de Concesión tanto el Contrato de Concesión está
estructurado para que todos los usuarios no exonerados paguen una tarifa que permita cubrir
el costo de operación y mantenimiento485.
704. La Demandada sostiene que la clasificación de “vehículos ligeros” y “vehículos pesados” en
el Contrato de Concesión de LIMEX es similar a la de muchas otras concesiones viales en
el Perú y, por lo tanto, no existe razón legal ni técnica alguna por la cual un vehículo (ligero
o pesado) que usa y genera costos operacionales y de mantenimiento al igual que otros de
similar naturaleza, por el solo hecho de prestar un servicio de transporte público, no deba
pagar tarifa.486
j) La Demandante no tiene derecho a una compensación por un presunto desequilibrio
económico
705. La Demandada sostiene que la Demandante se equivoca al formular un pedido
indemnizatorio sobre la base del concepto del mantenimiento del equilibrio económico-
financiero, pues considera que confunde intencionalmente los conceptos de mantenimiento
del equilibrio económico-financiero con el de restitución del equilibrio económico-
financiero, intentando crear una regla distinta a la contemplada en el Contrato de Concesión
para los escenarios de desequilibrio. De esa forma, en sus escritos, la Demandada ha
detallado lo que considera que son los errores conceptuales de la Demandante487.
706. Además, la Demandada subraya que “la regla del mantenimiento del equilibrio económico-
financiero no puede ser utilizada para tratar de pasar por alto aquellas limitaciones de
aplicación contenidas en la cláusula de restablecimiento del equilibrio económico-
financiero, ya que ambas disposiciones contractuales regulan supuestos completamente
484 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 982-984.
485 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1061-1065.
486 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 985-988.
487 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 1093-1098; Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 995-1002.
159
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
distintos”488, argumentando que ello no significa que cuando un riesgo o responsabilidad se
materializa se haya roto el equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión, como
sostiene la MML489.
707. Además, la Demandada clarifica que “no es correcto indicar que se busque limitar el derecho
de la MML a presentar un reclamo indemnizatorio. Lo que LIMEX postula es que la
Demandante invoca un inexistente escenario de ‘desequilibrio’ e intenta corregir el mismo a
través de una indemnización que se basa en una equivocada lectura de la regla que dispone
que las partes deben “mantener” el equilibrio económico-financiero del Contrato de
Concesión” 490.
708. La Demandada considera que la posición de la Demandante sobre el artículo 10.3. del
Reglamento de la Ley Marco de APP parte de una interpretación incorrecta491. La
Demandada señala que los argumentos de la Demandante sobre su alegada mala fe y
modificaciones contractuales son irrelevantes para efectos de determinar la existencia de un
presunto “desequilibrio” en el Contrato de Concesión492.
709. En este sentido, la Demandada alega que la Demandante basó su reclamo indemnizatorio en
una errada lectura de la Cláusula 10.3 de Contrato de Concesión, de modo a intentar
ultrapasar las limitaciones que existen para invocar el restablecimiento del equilibrio
económico-financiero y, por lo tanto, solicita que esta pretensión sea rechazada493.
710. La Demandada destaca que las alegaciones del perito Intelfin no demuestran que exista
desequilibrio y presentan cálculos conceptualmente equivocados, pues (i) el Contrato de
Concesión no puede encontrarse ‘desequilibrado’ en su origen, ya que por definición un
contrato implica que las partes llegaron a un acuerdo respecto al balance de las prestaciones
y riesgos que cada una tendrá que asumir; (ii) la Demandada acreditó que modificar el
Contrato de Concesión no implica alterar el equilibrio económico del mismo, así como las
modificaciones introducidas no alteraron el equilibrio económico; (iii) no puede alegarse que
un incumplimiento modifica la estructura de riesgos y altera el equilibrio, dado que el
remedio frente a un incumplimiento contractual como lo serían los retrasos en el Proyecto
no es el restablecimiento del presunto equilibrio alterado, sino la imposición de penalidades
488 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1099; RP7, Segundo Informe Bullard, §§ 139-147.
489 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 1100-1102.
490 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1108.
491 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1109.
492 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 1110-1115.
493 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1116.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
prevista en el Contrato de Concesión o la resolución por incumplimiento contractual494.
711. La Demandada señala que el perito CLEX formuló cuatro críticas495 a la cuantificación
practicada por INTELFIN, que fueron atendidas por la MML, dado que insiste en (i) sostener
que su interpretación de la Cláusula 10.3 del Contrato de Concesión es correcta, y que dicha
disposición conlleva a que el equilibrio deba ser medido en función al nivel de beneficios o
retorno fijos, (ii) en partir de una definición de reclamos incorrecta, (iii) en revisar las
proyecciones de tráfico de la Iniciativa Privada, indicando que las mismas se habrían
“subestimado” hasta en un 30%, cuando el perito Willumsen explica que la estimación del
tráfico practicada al año 2009 resulta razonable496.
712. La Demandada llama a la atención de que ni la MML ni INTELFIN han dado respuesta a la
crítica formulada por CLEX de que ambas han realizado una interpretación parcial de lo
acordado en la Adenda No. 1 y el Acta de Trato Directo de 2014 al momento de calcular los
presuntos montos a ser compensados497.
713. Consecuentemente, la Demandada afirma que “en el escenario en el cual se aplicase la
incorrecta concepción asumida por la MML y su Experto Económico INTELFIN para
cuantificar el desequilibrio, sería LIMEX quien realmente tendría derecho a una
compensación por el daño generado por esta presunta ‘ruptura’ del equilibrio económico-
financiero ya que, como bien explica el perito CLEX, “la TIR es inferior al 10,2% de la
Iniciativa Privada y al 11,46% corregido por ESAN, por lo que bajo el propio criterio de
Intelfin, el desequilibrio estaría en realidad en contra de Lima Expresa.”498
714. La Demandada alega que no existe ningún evento imputable a LIMEX que represente un
incumplimiento de su supuesta obligación de mantener el equilibrio económico del Contrato
de Concesión, y que además la MML y el perito Madrid parten de una equivocada
interpretación de dicha disposición contractual. Todavía, añade que en el supuesto negado
que se considere que es posible presentar un reclamo indemnizatorio por el presunto
incumplimiento de la obligación de ‘mantener’ el equilibrio económico, lo cierto es que la
494 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1119; Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 1003-1007.
495 Según LIMEX las cuatro críticas del Experto Económico CLEX a INTELFIN son: (i) se basa en una interpretación
errónea del equilibrio económico-financiero definido por la Cláusula 10.3 del Contrato de Concesión; (ii) se parte de
una definición de los reclamos y de un estándar de compensación incorrectos e infundados; (iii) se exagera los supuestos
daños sufridos por la MML al confundir la normal evolución de ciertas variables fuera del contro de las partes con
daños; y (iv) se realizó un análisis parcial e incompleto de las modificaciones de la Adenda I y del monto compensado
en el Trato Directo. Ver también: RP8, Primer Informe CLEX, §§ 49, 63, c, 63d y 86.
496 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 1121-1128.
497 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1129.
498 RP17, Segundo Informe CLEX, § 21; Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1131.
161
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
MML no ha podido probar que concurran los elementos de la responsabilidad civil
contractual, siendo que, según el perito Bullard, la MML tampoco ha podido acreditar la
relación causal entre el presunto incumplimiento y el daño reclamado499.
715. Por último, la Demandada sostiene que la Demandante no tiene derecho a compensación
alguna por un presunto enriquecimiento sin causa.500
716. Por lo expuesto, la Demandada concluye que esta pretensión debe ser desestimada, ya que
“[n]o corresponde que la MML perciba indemnización alguna. No se ha acreditado la
existencia de ninguno de los elementos de la responsabilidad civil exigidos bajo el derecho
peruano, y el presunto ‘incumplimiento’ bajo el cual se presenta este reclamo se basa en una
errada y sesgada interpretación de las disposiciones del Contrato de Concesión.”501
B. Pedidos Reconvencionales de la Demandada
i. Argumentos de las Partes sobre Jurisdicción
1) Posición de la Demandante
717. La Demandante afirma que detalló que once reclamos reconvencionales presentados por
LIMEX están basados en controversias que involucran un monto menor al requerido por la
Cláusula 18.12 del Contrato502 y, por tanto, deben someterse a un arbitraje Ad-Hoc
doméstico503.
718. La Demandante señala que no aceptó, en ninguna parte del Acta de Cierre de Trato Directo
del 10 de febrero de 2020 o de las actas de reunión previas a ésta, renunciar a los defectos
jurisdiccionales que pudieran sufrir los reclamos de la Demandada, siendo que lo único que
las Partes acordaron fue “someter” las controversias no resueltas al presente arbitraje y la
interpretación de la Demandada eliminaría el mandato de un tribunal arbitral de determinar
su propia jurisdicción504.
719. La Demandante sostiene que la Demandada erra al apoyarse en el procedimiento seguido
por las Partes para el trato directo, ya que lo anterior no tiene injerencia sobre el
499 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 1133-1137; RP7, Segundo Informe Bullard, §§ 164-165.
500 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 1138-1145.
501 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1146.
502 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 776.
503 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, Parte III.A.2.a.
504 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 14-21.
162
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
incumplimiento de los otros requisitos contractuales objetados por la MML505.
720. La Demandante subraya que el Contrato no permite acumular controversias para cumplir
con los requisitos para arbitraje internacional, incluyendo el monto en disputa, apoyándose
en las Cláusula 18.6 y 18.12(b) (i)(ii) del Contrato, en el artículo 169 del Código Civil
peruano y el en Tercer Informe del perito Madrid. En efecto, afirma que “interpretar el
Contrato de modo que se permita la acumulación de controversias para cumplir con el
requisito relativo al monto en disputa para arbitraje internacional, sin indicación alguna del
Contrato en ese sentido, permitiría evitar el arbitraje Ad-Hoc doméstico por completo, lo que
eliminaría la Cláusula 18.12(b)(ii), de facto, en contravención de la intención expresa de las
Partes al incluirla”506 para argumentar que no hay sustento para la conclusión que la
Demandada adopta en el sentido que del uso plural de una palabra se infiera que el Contrato
permite acumular controversias507.
721. La Demandante añade que la Demandada también pretende defender su interpretación
errónea del Contrato con el Laudo CAIP 3274, dado que el tribunal arbitral reconoció
expresamente la distinción que hace la Cláusula 18.12 en sus literales (b)(i) y (b)(ii) entre
las controversias que implican un monto superior a US$ 5 millones y aquellas que no lo
hacen508.
722. La Demandante destaca que aplicando el razonamiento del Primer Tribunal Arbitral al
presente caso, se concluye que los reclamos objetados por la Municipalidad no deben ser
resueltos en este procedimiento arbitral, puesto que (i) los reclamos de LIMEX están basados
en once controversias diferentes y, por lo tanto, deben cumplir con el monto mínimo de US$
5 millones de manera individual; y (ii) no ha sido probado, o si quiera argumentado por
LIMEX, que el impacto económico de sus reclamos declarativos supere US$ 5 millones. Así,
la Demandante en respuesta alega que “[q]ueda claro que la posición de LIMEX se basa en
una confusión de su parte entre lo que es e implica una controversia, por un lado, y lo que es
un reclamo o pretensión, por el otro. En particular, LIMEX confunde una situación en la que
una controversia da lugar a dos o más reclamos o pretensiones —como en el Caso CAIP No.
3274— con una situación en la que existen controversias distintas, como en el presente
caso.”509
505 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 22-24.
506 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 28.
507 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 25-29; CP16, Tercer Informe del Dr. Madrid, §§ 181-182.
508 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 30-33.
509 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 39.
163
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
723. Además, la Demandante en cuanto al principio de economía procesal y de eficiencia, la
Demandada no puede, en nombre de él, modificar el Contrato y reitera que esta no ha
fundamentado convincentemente la razón lógica por la cual sus reclamos deben estar exentos
de cumplir con el requisito referente al monto en disputa que el Contrato prevé para poder
resolverse en arbitraje internacional. Por lo tanto, la Demandante “reafirma su objeción a los
reclamos de LIMEX que no cumplen este requisito y solicita respetuosamente al Tribunal
que se declare incompetente sobre los mismos por falta de jurisdicción ratione voluntatis.”510
724. La Demandante también presentó una segunda objeción a la jurisdicción del Tribunal en
relación con ciertos reclamos presentados por LIMEX511. La Demandada alega que las
pretensiones reconvencionales tampoco cumplen con los requisitos contractuales para
perfeccionar el consentimiento de las Partes y ser resueltos en este procedimiento arbitral512.
En este sentido, alega que estos reclamos solicitan compensación por la ruptura del equilibrio
económico-financiero y, por tanto, deben someterse a un peritaje técnico de conformidad
con la Cláusula 10.10 del Contrato513.
725. La Demandante reitera que la formación válida del consentimiento de la MML a la
jurisdicción de un tribunal internacional se encuentra estrictamente condicionada al
cumplimiento de tres requisitos cumulativos – a saber, que la controversia en cuestión (i) sea
de carácter no-técnico; (ii) involucre un monto que supera US$ 5 millones; y (iii) no haya
sido resuelta mediante trato directo de un plazo máximo de tres meses. En este caso, afirma
que el primero de los requisitos está ausente514.
726. La Demandante advierte que de forma similar a la objeción de la MML relativa a las
controversias que no involucran el monto mínimo para arbitraje internacional, esta objeción
está basada en un requisito contractual independiente al del trato directo, y, por lo tanto, no
se ve socavada por el hecho que las Partes hayan cumplido con ese requisito. Además,
destaca que contrario a lo dispuesto por la Demandada, el reclamo por la implementación de
la Ley No. 31018 (“Ley Covid-19”) no estuvo incluido en el Acta de Cierre de Trato Directo
510 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 38.
511 Los reclamos objetados incluyen (i) el reclamo de compensación por la aplicación de la Medida Anticipada; (ii) el
reclamo por la implementación de la Ley 31018; (iii) el reclamo por la medida “Pico y Placa;” (iv) el reclamo por la
suspensión del cobro del peaje en la avenida Separadora Industrial (La Molina); y (v) el reclamo por la explotación de
la Sección 2.
512 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, Sección III.A.2.b.
513 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 790-791.
514 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 42.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ni pudo haberlo estado por una cuestión temporal lógica515.
727. La Demandante defiende que “[i]ndependientemente de cómo LAMSAC caracterice dichos
reclamos, claramente con el fin de ampararse en cláusulas más convenientes para sus
pretensiones, estos reclamos son en teoría y en práctica reclamos que van al corazón del
Equilibrio Económico-Financiero del Contrato, ya que como la misma contraparte
argumenta, “los ingresos de LIMEX se han visto reducidos significativamente.”516
728. La Demandante señala que la Demandada confunde el hecho que existe desacuerdo entre las
Partes sobre si los reclamos son compensables (además del monto por compensar), por un
lado, y que la controversia subyacente sea de carácter técnica o no-técnica, por el otro, ya
que según su perito Madrid no se trata de características mutuamente excluyentes o de
“inconsistencias” por lo que es compatible con el Contrato que un reclamo basado en una
controversia técnica implique una discusión sobre la existencia del hecho compensable, así
como del monto por compensar517.
729. La Demandante subraya que la Demandada no justificó porque las controversias por pérdidas
de ingresos deben ser resueltas como controversias no técnicas518.
730. Por fin, por todo lo expuesto, la Demandante “reafirma su objeción a los cinco reclamos de
LIMEX que deben ser resueltos por un perito independiente conforme a la Cláusula 10.10
del Contrato y solicita respetuosamente que el Tribunal se declare incompetente sobre los
mismos por falta de jurisdicción ratione voluntatis.”519
2) Posición de la Demandada
731. La Demandada sostiene que las objeciones de la MML a la jurisdicción del Tribunal Arbitral
deben ser rechazadas, siendo que los reclamos reconvencionales forman una sola
controversia que supera los US$ 5 millones y alega que ahora la MML interpreta
convenientemente esta Cláusula para argumentar que las “Controversias” no pueden
agregarse para alcanzar el umbral monetario y que cada controversia debe evaluarse de forma
515 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 42-44.
516 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 789; Memorial de
Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 46-47.
517 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 48-50; CP16, Tercer Informe del Dr. Madrid, § 192.
518 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 51-52.
519 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 53.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
aislada520.
732. La Demandada afirma que este Tribunal Arbitral tiene jurisdicción también respecto de los
once reclamos que la MML intenta infructuosamente desestimar porque (i) la MML lo aceptó
expresamente en el Acta de Cierre de Trato Directo del 10 de febrero de 2020; (ii) las Partes
siguieron en el Trato Directo la especialidad procedimental propia de un arbitraje
internacional; (iii) la Cláusula 18.12.b.i permite agregar controversias para alcanzar el monto
mínimo; y (iv) acoger los argumentos de la MML llevaría al absurdo de iniciar once
arbitrajes domésticos distintos (además de este arbitraje internacional), lo que va en contra
de la doctrina de los actos propios y el principio fundamental de economía procesal521.
733. La Demandante recuerda que la MML aceptó expresamente la jurisdicción de este Tribunal
Arbitral respecto de estos once reclamos reconvencionales a través del Acta de Cierre de
Trato Directo de 10 de febrero de 2020522, expresando esta voluntad repetidamente en las
reuniones del Trato Directo y en el Trato Directo las Partes siguieron el procedimiento
específicamente pactado para un arbitraje internacional523.
734. La Demandada alega que “[a] pesar de la claridad del redactado de la Cláusula 18.11, la
MML intenta confundir al Tribunal al afirmar que para un arbitraje internacional el plazo
mínimo es de tres meses. Esto es falso. El Contrato establece de manera indubitada que el
plazo es “máximo” y no mínimo”524 y destaca el uso del plural en la Cláusula 18.12.b.i para
argumentar que “[l]a MML ignora convenientemente que el Contrato hace referencia al
término “controversias” de manera plural y no singular, lo que permite a su vez agruparlas.
En ningún caso el Contrato establece que este monto mínimo debe satisfacerse de manera
individual para cada controversia.”525
735. La Demandada recuerda que esta interpretación está avalada en el Laudo CAIP 3274526 y
añade que la Demandante “ha planteado en su demanda arbitral algunas pretensiones
meramente declarativas que no satisfacen el monto mínimo de US$ 5 millones (…). Por otro
lado, en su solicitud de arbitraje la MML define la “controversia” de modo amplio y no
520 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 22.
521 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 23.
522 R-363, Acta de Cierre de Trato Directo, 10 de febrero de 2020.
523 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 25-29.
524 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 30; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas,
Cláusula 18.11
525 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 31.
526 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 33; RA-001, Laudo Arbitral emitido en el Caso CAIP No. 3274,
23 de junio de 2020, § 228.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
desagrega cada una de las pretensiones ni hace un análisis independiente para determinar
cuáles superaban los US$ 5 Millones (…). De hecho, lo que hizo en su Demanda fue agrupar
todas sus pretensiones (que incluían pretensiones declarativas) y considerarlas como una sola
controversia.”527
736. Todavía, la Demandada destaca que inclusive si se considerase que estamos frente a
controversias que deben superar de manera individual el monto mínimo, el Contrato sí
permite que controversias de una cuantía menor a US$ 5 millones sean sometidas a un
arbitraje internacional, según la Cláusula 18.12.b.ii. Por lo tanto, afirma que incluso en el
supuesto negado de considerar que el monto mínimo debe ser satisfecho de manera
individual, se deberá cumplir el pacto alcanzado por las Partes en el Trato Directo528.
737. Por fin, la Demandada sostiene que “atender a la interpretación del Contrato que sostiene la
MML llevaría al absurdo de no poder reclamar en el mismo arbitraje pretensiones
declarativas junto a las de condena que excedan los US$ 5 millones y que LIMEX tuviese
que iniciar al menos once arbitrajes distintos (además del presente arbitraje internacional),
lo que claramente va en contra del principio de economía procesal y de eficiencia.”529
738. La Demandada considera que los cinco reclamos de pérdidas de ingresos son controversias
por el incumplimiento de la MML de su obligación de compensar los Eventos Especiales y
que no se deben someterse a un peritaje porque (i) LIMEX y la MML aceptaron
expresamente en el Acta de Cierre Trato Directo someter estos reclamos al presente arbitraje;
(ii) los reclamos a los que hace referencia la MML no son por ruptura del equilibrio
económico-financiero de la Concesión sino que LIMEX solicita una indemnización por el
incumplimiento de la MML de la obligación de compensar Eventos Especiales; (iii) en todo
caso, la competencia no sería de peritaje técnico porque no se discute únicamente el monto
(sino también coexisten el hecho y el derecho mismo a la compensación); y, (iv) en cualquier
caso, estos reclamos tienen carácter técnico y no técnico a la vez, por lo que este Tribunal
Arbitral sí es competente530.
739. La Demandada recuerda que en el Acta de Cierre de Trato Directo de 10 de febrero del 2020,
las Partes acordaron someter todas las controversias objecto del Trato Directo al Arbitraje
Internacional y clarifica que a diferencia de lo que afirma la Demandante, LIMEX no solicita
527 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 36.
528 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 37.
529 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 38.
530 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 40.
167
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la Concesión sino reparación de
los perjuicios ocasionados por haber incumplido con lo previsto en el Contrato para los
Eventos Especiales. En este sentido, señala que la Cláusula 17 que crea la obligación de
compensar los Eventos Especiales nada tiene que ver con lo previsto en el Capítulo X del
Contrato de Concesión relacionado con el equilibrio económico-financiero531.
740. Por fin, la Demandada defiende que las controversias por pérdidas de ingresos deben ser
resueltas como controversias no técnicas y en el negado supuesto que se considere que los
reclamos por pérdidas de ingresos indicados por la Demandante son controversias técnicas,
estaría ante el supuesto de hecho previsto en la Cláusula 18.11 del Contrato para las
controversias que son técnicas y no técnicas a la vez. Por lo detallado, la Demandada sostiene
que este Tribunal Arbitral tiene jurisdicción para atender a todos sus reclamos532.
ii. Argumentos de las Partes sobre el Fondo
1) Posición de la Demandada
a) El reclamo por sobrecostos derivados de la liberación de predios y reubicación de
habitantes
741. La Demandada defiende que la labor de liberación de predios y reubicación de habitantes
era esencial para la construcción del Proyecto, pues “bajo el Contrato de Concesión, la MML
tenía la obligación exclusiva—no compartida con LIMEX—de liberar las áreas de terreno
comprendidas en el Área de Concesión conforme al cronograma de liberación de bienes,
Anexo V al Contrato”533, siendo que destaca que la MML en ningún momento refuta su
obligación de asumir los costos relacionados534.
742. En este sentido, la Demandada considera que la Demandante está obligada a compensarla
por los costos directos, pues subraya que la responsabilidad de la liberación de las Áreas de
la Concesión siempre ha sido una obligación de la MML535.
743. La Demandada señala que, a pesar de los obstáculos sociales y el incumplimiento contractual
por parte de la MML, la colaboración de la Demandada en materia de reubicaciones fue
eficiente y socialmente responsable, pues si LIMEX no hubiera colaborado y realizado las
531 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 41-45.
532 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 46-46.
533 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 51.
534 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 52.
535 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 53-75.
168
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
liberaciones y reubicaciones, el Proyecto aún no estaría culminado a lo que se hubieran añado
sobrecostos incurridos por el retraso en la construcción del Proyecto, los cuales serían
sustancialmente mayores al monto del reclamo por costos incurridos que LIMEX presentó536.
744. La Demandada sostiene que las tasaciones se realizaron conforme a la ley aplicable y que
los argumentos presentados por la Demandante son contrarios al comportamiento que ha
mantenido hasta mayo de 2021, es decir, hasta su Memorial de Contestación, pues antes la
MML no solamente aceptó las tasaciones, sino que participó (aunque deficientemente)
durante más de siete años en el proceso de liberación y reubicación y no se opuso a estas y,
por contraposición, ahora no niega el derecho de acreencia de LIMEX y formula argumentos
formalistas para no pagar537.
745. La Demandada afirma que cumplió con las leyes vigentes, tal como lo ordena la Cláusula
5.43.A del Contrato de Concesión, y que en las negociaciones con los habitantes se basó
estrictamente en el Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) aprobado por el MVCS.
Asimismo, el MVCS (que según la MML debía realizar todas las tasaciones) aprobó la forma
utilizada por LIMEX para tasar y compensar los predios y, así, todas las tasaciones que
LIMEX utilizó como sustento para el pago de las compensaciones se elaboraron en
cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento Nacional de Tasaciones del Perú538.
746. Además, la Demandada resalta que las leyes sobre expropiaciones son inaplicables porque
son relativas al marco de procedimientos expropiatorios realizados por la dependencia
administrativa y cuando el sujeto que realiza la expropiación es la dependencia
administrativa y nunca el privado. En el presente caso, la Demandada sostiene que las
negociaciones libres con los habitantes y la transferencia del derecho fueron realizadas por
LIMEX, no por la MML539.
747. La Demandada defiende que las Actas de Acuerdo No. 16 y 18 son válidas y fueron suscritas
entre las Partes con el objetivo de agilizar la liberación de predios540.
748. La Demandada alega que la Demandante tiene la obligación de compensar a LIMEX por los
costos indirectos, pues las Partes especificaron en la Cláusula 5.43 del Contrato los gastos
que debían ser considerados costos indirectos y, posteriormente, a través de las Actas de
536 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 55.
537 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 57.
538 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 61-62.
539 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 64-67.
540 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 68-75.
169
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Acuerdo No. 3 y 16 del Trato Directo 2014, las Partes se pusieron de acuerdo sobre los
conceptos que quedaban incluidos como costos indirectos541.
749. La Demandada añade que la Demandante tiene la obligación de compensar a LIMEX por los
costos de gerenciamiento, ya que la demora de la MML en la liberación de las áreas
responsabilidad de la MML obligó a LIMEX a mantener a un equipo especializado de 14
empleados dedicados exclusivamente al gerenciamiento de reubicaciones hasta junio de
2017, siendo que ni ninguna adenda o acuerdo delegaron a LIMEX tal obligación que era y
se ha mantenido en cabeza de la MML542.
750. Así, la Demandada sostiene que “[e]s inadmisible que la MML incumpliera su obligación de
liberar el área, y no tenga que asumir los costos que se incurrieron en la ejecución de una
labor que era íntegramente de su responsabilidad.”543
751. La Demandada solicita al Tribunal que “(i) declare que la MML está obligada a compensar
a LIMEX por los pagos efectuados por encima de US$ 40,000 hasta el valor finalmente
pagado por LIMEX; (ii) declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por los
pagos efectuados a partir del predio número 961 en adelante; (iii) declare que la MML está
obligada a compensar a LIMEX por los costos indirectos incurridos por encima de los US$
300,000; (iv) declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por los pagos por
mayores costos de gerenciamiento incurridos por el incumplimiento de la MML de su
obligación; (v) declare que el monto compensable nominal (no actualizado ni descontado)
asciende a US$ 41,515,047.71; y, (iv) ordene a la MML al pago de una indemnización por
la cantidad de US$ 63 millones para compensar a LIMEX por daños sufridos como
consecuencia de su incumplimiento.”544
541 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 77; R-224, Acta de Acuerdos No. 3 - Trato Directo, § 3.4.2:
“Las Partes acuerdan que, entre otras cosas, pueden considerarse como parte del proceso de diagnóstico, saneamiento
físico legal y trato directo, aquellas que LAMSAC ha identificado en su solicitud presentada a través de las Cartas
referidas en el numeral 1.7 de la presenta Acta, las siguientes: 'Catastro, ‘Saneamiento,’ ‘COFOPRI,’ ‘Consultoría de
Reubicación,’ ‘Demolición,’ ‘Emilima,’ ‘Gastos Legales,’ ‘Dirección Nacional de Construcción,’ ‘Tasaciones.’”; R-
389, Acta de Acuerdos No. 16, 21 de octubre de 2016.
542 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 82-84.
543 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 85.
544 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 88. La Demandada advierte en la nota de pie 97 del Memorial
de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1,
se mantendrían los reclamos, sin embargo, la MML tendría la obligación de pagar a LIMEX una suma mayor por los
costos directos de reubicaciones debido a que el mínimo de US$ 30,000.00 por predio que se estipuló en dicho
instrumento perdería vigencia. Por tanto, la MML tendría que compensar a LIMEX por todo monto superior que tuvo
que pagar, en virtud de los parámetros del Contrato Original. Y en el caso negado de que se declare la nulidad del
Contrato de Concesión, el procedimiento de reubicaciones perdería su base contractual, pero, en cualquier caso,
LIMEX tendría derecho a una compensación por los costos incurridos en base al principio de prohibición del
enriquecimiento sin causa.”
170
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
b) El reclamo por sobrecostos derivados de los eventos de riesgo geológico
extraordinarios
752. La Demandada solicita una reparación integral por los costos adicionales incurridos a causa
de las condiciones geológicas encontradas durante la construcción del Proyecto y que no
estuvieron contempladas en el Estudio Definitivo de Ingeniería aprobado por la MML en
diciembre del 2011 (“EDI-1”)545, siendo que la Demandante fue debidamente informada de
la relevancia del acto de aprobación del EDI para las futuras reclamaciones del
Concesionario en materia de indemnizaciones por acontecimientos geológicos
546
extraordinarios .
753. La Demandada alega que las alegaciones de la Demandante para oponerse a la compensación
por eventos geológicos extraordinarios son arbitrarias e improcedentes, pues el Contrato
estipula los requisitos para la procedencia de la compensación por eventos geológicos
extraordinarios y, a su vez, la MML invoca un estándar para la compensación de eventos
geológicos extraordinarios diferente al que las partes estipularon en el Contrato547.
754. Además, la Demandada defiende que la afirmación de la MML de que la línea base pueda
moverse le quita todo efecto útil a la distribución de riesgo geológico acordada, siendo que
el EDI-1 constituye la línea base con la cual determinar el presente reclamo compensatorio,
pues configura el hito objetivo que permite contrastar (a) los eventos geológicos encontrados
durante la ejecución del Proyecto con (b) los tenidos en cuenta por las Partes para la
elaboración del propio EDI-1, invocando que el propio perito de la MML, el perito Perri, en
su primer informe admitió que el EDI-1 es el único que puede servir de línea base para
efectos de determinar la compensación a LIMEX548. Posteriormente, la Demandada señala
que la Demandante, en su segundo informe, cambió su posición549.
755. La Demandada recuerda que se vio obligada a presentar otro EDI debido esencialmente a
que en el 2011 la Concedente le requirió un cambio de trazo de las vías para disminuir la
conflictividad social y afectar una menor cantidad de inmuebles —y de esa manera dar
viabilidad social y evitar demoras en el Proyecto causadas por la falta de acceso a las Áreas
de la Concesión. Este nuevo trazo implicó que la vía pase de (a) estar lejos del río Rímac a
545 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 89.
546 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 90-91.
547 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 97-105; R-242, Contrato de Concesión ajustado según
Adendas, Cláusula 6.27.
548 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 106-108.
549 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 109.
171
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
(b) ser colindante con ese río550. En consecuencia, argumenta que, por los riesgos inherentes
a colindar con el río Rímac, es lógico que las condiciones geológicas encontradas difieran y
que eliminar la línea base sobre la cual contrastar los eventos geológicos encontrados en la
ejecución del Contrato “implicaría que LIMEX hubiese asumido un riesgo geológico
ilimitado, comprometiendo la rentabilidad del Proyecto, lo que es irrazonable.”551,
suportando su posición en el segundo Informe del perito Horner.552
756. También, la Demandada señala que el Trato Directo de 2014, que se cerró en octubre de ese
año, tomó como línea base las condiciones geológicas previstas en el EDI-1, ya que el
segundo Estudio Definitivo de Ingeniería fue aprobado por la MML en mayo de 2015 (“EDI-
2”). Por lo tanto, no resulta claro cómo podría el EDI-2 ser considerado para el proceso de
Trato Directo de 2014 y sostiene que sobre este asunto la propia Demandante se
contradice553.
757. La Demandada defiende que es inadmisible que la Demandante pretenda desconocer las
implicancias de su aprobación del EDI-1, ya que la MML fue quien redactó el Contrato y
adoptó una definición de riesgo geológico extraordinario (i.e. aquel compensable que es
diferente a lo que originalmente se incluyó en la primera versión de la Iniciativa Privada554),
habiendo sido advertida por sus consultores sobre los efectos555.
758. La Demandada alega que la opinión dada por un consultor independiente en el 2012 como
la del perito Horner corroboran que las investigaciones para la elaboración del EDI fueron
556
diligentes teniendo en cuenta la información disponible , siendo que la Demandada
cumplió con los estudios mínimos requeridos conforme al Contrato de Concesión pese a que
hubo estudios que no pudieron completarse por falta de acceso a ciertas áreas557.
759. La Demandada afirma que si la MML hubiera demorado la aprobación del EDI-1 en base a
la falta de liberación de las áreas respectivas, la MML se habría expuesto a compensaciones
por demoras a favor de LIMEX debido a los factores que tuvo en cuenta la MML al momento
550 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 138-144.
551 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 110.
552 RP11, Segundo Informe Horner, §§ 103-116; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 111-114.
553 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 115-117.
554 Memorial de Demanda Reconvencional § 100.
555 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 120-124.
556 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 126-136; CP12, Segundo Informe Exponent, §§ 31, 92.
557 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 125-130.
172
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de aprobar el EDI-1 (cuando aún había áreas relevantes sin liberar) y refiere un laudo558 en
un arbitraje contra la República del Perú donde, en el marco de una Concesión para la
construcción de una obra, el tribunal responsabilizó a la concedente de ciertas demoras en la
elaboración de los estudios de ingeniería559.
760. Asimismo, la Demandada alega que la Demandante tenía un considerable incentivo en que
el Proyecto no se demorara a causa de la falta de liberación de las áreas relevantes, pues se
exponía a tener que compensar a LIMEX por las sustanciales demoras en la construcción del
Proyecto. Así, la Demandada defiende que la MML podría haber rechazado el EDI-1 si
hubiera considerado que el mismo no era adecuado y, por ello, la Demandada sostiene que
no lo hizo no sólo porque el EDI-1 era adecuado, sino porque se exponía a tener que
compensar a LIMEX por las demoras que le eran atribuibles560.
761. La Demandada subraya las circunstancias que generaron que las soluciones de ingeniería
implementadas variaran sustancialmente (por causas no imputables a LIMEX) de aquellas
contempladas en el EDI-1: (i) las condiciones geológicas devenidas del cambio de trazo
solicitado por la MML; (ii) el relleno antrópico no controlado encontrado en las áreas
relevantes y (iii) el comportamiento del río Rímac561.
762. La Demandada señala que un cambio de trazado puede alterar las condiciones geológicas, lo
que afirma que en efecto sucedió, y que el relleno antrópico no controlado encontrado y el
comportamiento del río Rímac no eran previsibles562.
763. Por fin, la Demandada sostiene el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado), según el perito FTI Consulting en su segundo informe, equivale a US$
50,275,096.185 y la suma US$ 71,1 millones por concepto de indemnización563.
558 RA-078, Metro de Lima Línea 2 S.A. v. República de Perú, CIADI Caso No. ARB/17/3.
559 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 131-135.
560 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 136-140.
561 Memorial de Demanda Reconvencional, Sección V.D.
562 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 144-148.
563 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 149-152; RP17, Segundo Informe Pericial Económico de
Compass Lexecon, Tabla 12. La Demandada advierte en la nota de pie 189 del Memorial de Réplica a la Demanda
Reconvencional, que: “En el supuesto negado e improbable que el Tribunal concluya que alguna de las adendas y/o
actas acordadas entre las Partes sea nula, el presente reclamo de LIMEX por eventos geológicos extraordinarios se
mantendría intacto pues el derecho a ser compensado de LIMEX también encuentra sustento en la Cláusula 17.1 a)
xi) del Contrato de Concesión. Asimismo, en el supuesto negado e improbable que el Tribunal concluya que el Contrato
de Concesión sea nulo, el presente reclamo estaría sustentado en el principio de derecho peruano que prohíbe el
enriquecimiento sin causa. Para un mayor análisis, remitimos al Tribunal a lo desarrollado al respecto en el Escrito
de Dúplica.”
173
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
c) El reclamo por sobrecostos derivados de las obras específicas PIMD y PBU
764. La Demandada solicita el pago de los sobrecostos incurridos en la ejecución de las obras
“Paso Inferior – Intersección Av. Morales Duárez y Av. Universitaria y Puente Vehicular
Bella Unión” (“PIMD” y “PBU” respectivamente), incorporadas al Contrato mediante la
Adenda No. 2 y cuyo sobrecosto debía ser compensado por la MML conforme a las
Cláusulas 1.64 y 17.1.a.2)564.
765. La Demandada alega que la Demandante aprobó el EDI del PBU y aceptó las obras, pues
defiende que la MML no identifica el supuesto incumplimiento de LIMEX respecto a la
aprobación del EDI del PBU ya que “(i) en virtud de la Cláusula 6.46 del Contrato, con la
puesta en servicio autorizada por el Concedente el 17 de julio de 2017, se entiende que las
obras fueron ejecutadas conforme al EDI y por ende han sido aceptadas; y (ii) el EDI que las
incluye fue aprobado por silencio positivo el 16 de mayo de 2017—hecho que la MML ni
tan siquiera contesta. De todas maneras, LIMEX ha procedido de buena fe a atender en todo
momento las observaciones de la MML.”565
766. La Demandada subraya que el cambio de presupuesto del PBU responde a hechos concretos
y razonables, porque ambas obras fueron incorporadas mediante la Adenda No. 2, y luego
se separó el PBU para incluirlo como Sección 3566 y que el retraso de la entrega del EDI no
solo es legalmente irrelevante como también impertinente567.
767. La Demandada sostiene que la Demandante, en su papel de concedente, regularmente asume
la obligación de compensar al concesionario ante la asignación de riesgos y que el deber de
compensarle por sobrecostos es conforme con la normativa que regula las APP y es la
práctica usual en las concesiones en Perú, señalando que se reconoce expresamente en la ley
la posibilidad de que el concedente, inclusive en proyectos autosostenibles, asuma riesgos
que pueden manifestarse en compensaciones económicas a favor del concesionario en caso
de que ocurran, siendo que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) estableció
lineamientos para definir la asignación de riesgos en los contratos de APP568, siendo que la
Adenda No. 2 (que incorporó la Cláusula 17.1.a.2) del Contrato de Concesión) incorporó el
derecho a una compensación económica a favor de LIMEX fue revisada y aprobada por el
564 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 153-158; Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 203-206.
565 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 161.
566 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 162.
567 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 163.
568 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 164-176.
174
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
MEF569.
768. En cuanto a la cuantificación, en el Segundo Informe FTI, el perito ha refutado los
cuestionamientos expuestos en el Segundo Informe Intelfin y concluye que los sobrecostos
por la construcción de las obras PIMD y PBU ascienden a US$ 10,643,606.83 y a la suma
de US$ 14,9 millones para compensar a LIMEX por daños sufridos como consecuencia de
su incumplimiento570.
d) El reclamo por sobrecostos derivados de las obras de inversión social
769. La Demandada solicita que el Tribunal Arbitral declare que tres de las once obras de
inversión social se encuentran puestas en servicio y que se ordene el pago del costo incurrido
por encima del monto máximo en las once obras construidas por LIMEX, más los daños
generados por la negativa de la MML de aceptar estas obras571, a pesar de que las obras se
encuentran al servicio de los usuarios desde hace años572.
770. La Demandada recuerda que la negativa a recibir las obras y demora de la MML fue
contemporánea con el contexto de conflicto político en el año 2019 cuando la MML intentó
reducir significativamente la Tarifa573.
771. La Demandada defiende que el monto establecido en la Cláusula 13.14 del Contrato es un
monto máximo y que el excedente debe ser compensado574.
772. En lo que atañe a las obras eléctricas en “Parque Malecón del Río”, la Demandada solicita
al Tribunal que declare se encuentran puestas en servicio conforme al Contrato de
Concesión, desde el 14 de febrero de 2017, pues “la MML no tiene discreción para recibir
las obras puesto que, al estar al servicio de la población, conforme a la Cláusula 6.46 del
Contrato de Concesión, ya han sido contractualmente aceptadas.”575
569 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 177-178.
570 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 179-181; RP6, Informe Pericial FTI – Apéndice E sobre PIMD-
PBU, § 109; RP17, Segundo Informe Pericial Económico de Compass Lexecon, Tabla 12. La Demandada advierte en
la nota de pie 228 del Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto negado de que se
declare la nulidad de las Adendas No. 2 y 3, las obras PIMD y PBU perderían su base contractual, pero, en cualquier
caso, LIMEX tendría derecho a una compensación por los costos incurridos en su construcción, en base al principio
de prohibición del enriquecimiento sin causa.”
571 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 182-186.
572 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 236-241.
573 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 188.
574 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 286-290.
575 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 193.
175
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
773. En adición, la Demandada defiende que los Puentes Peatonales “Primero de Mayo” y “Tres
de Mayo” se encuentran puestos en servicio conforme al Contrato de Concesión, desde el 27
de octubre de 2018, señalando que las observaciones del oficio de julio de 2020 de
INVERMET son “observaciones extemporáneas y de orden menor”, emitidas dos años
después de que se resolvieran las primeras observaciones de INVERMET y las obras fueran
puestas en servicio; además, las observaciones desconocen el procedimiento contractual
previsto en la Cláusula 6.46 del Contrato”.576 La Demandada recuerda que a pesar de lo
anterior, dio respuesta a las mismas el 30 de noviembre de 2020 y que la fase de exhibición
documental ha permitido constatar la arbitrariedad con la que la MML ha denegado los
pedidos de recepción de LIMEX577.
774. La Demandada alega que la negativa arbitraria de la MML a recibir formalmente los Puentes
Peatonales “Primero de Mayo” y “Tres de Mayo” ha causado daños a LIMEX, ya que
incurrió en gastos para proteger las obras desde su puesta en servicio en el segundo semestre
de 2018 hasta el mes de agosto de 2020, generándose un daño emergente que debe ser
indemnizado578.
775. La Demandada considera que el argumento de la Demandante de que los gastos de obra eran
innecesarios es infundado, pues FTI Consulting indica que el contratista “contrata los
servicios de seguridad ante el peligro de robo de materiales y la posibilidad de que se tengan
que rehacer trabajos hasta que dichas obras [sean] aceptadas.”579. Al mismo tiempo, FTI
recuerda que en septiembre de 2020, la MML solicitó por escrito que se mantuvieran los
gastos de vigilancia, lo utiliza para evidenciar que los consideró necesarios, siendo que
LIMEX no tenía la obligación contractual ni podía mantener la vigilancia perpetuamente, tal
como lo informó en repetidas ocasiones580.
776. En cuanto a la cuantificación, la Demandada ratificó los montos según el Segundo Informe
FTI, solicitando al Tribunal que declare que el monto compensable nominal (no actualizado
ni descontado) asciende a US$ 1,206,536.63 y ordene a la MML al pago de una
indemnización por la cantidad de US$ 1,5 millones para compensar a LIMEX por daños
576 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 200.
577 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 201.
578 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 206; RP6, Informe FTI Consulting – Apéndice G sobre Obras
sociales, §§ 100-104.
579 RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting (Cuantificación), § 169; Memorial de Réplica a la Demanda
Reconvencional, § 207, p. 71.
580 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 208-2019; R-1088, Carta LIMAEXPRESA-MML No. 113-
2020, 27 de julio de 2020.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
sufridos como consecuencia de su incumplimiento581.
e) El reclamo por sobrecostos derivados de las interferencias de vía
777. La Demandada defiende que la MML le adeuda los costos y gastos por remover y trasladar
interferencias de vía, pues la Demandante se negó deliberadamente a iniciar el procedimiento
estipulado en el Contrato para determinar tal compensación cuando rechazó proponer una
terna de peritos técnicos pese a la insistencia de LIMEX582.
778. La Demandada destaca que la MML se dedicó simplemente a oponer posiciones formalistas
para frustrar el derecho de LIMEX a ser compensado, con argumentos contrarios a las
disposiciones contractuales, y que considera que los nuevos argumentos que la MML planteó
en este arbitraje son improcedentes y demuestran su mala fe procesal y su oportunismo583.
779. La Demandada señala que, a pesar de no ser una exigencia, pues la Demandada se equivoca
en la interpretación de la Cláusula 2.3.3 del Anexo VIII del Contrato584, LIMEX sí comunicó
a la MML cada interferencia de vía585.
780. La Demandada sostiene que el presente reclamo no es extemporáneo, contrariamente al que
alega la Demandante, pues el Contrato no establece un plazo máximo para iniciar el proceso
de reconocimiento de los costos por interferencias de vía, siendo que al momento de la
entrega de los bienes de la Concesión no se tiene conocimiento de cada una de las
interferencias a ser removidas586.
781. La Demandada afirma que el presupuesto global por manejo de interferencias únicamente
establece el monto que LIMEX previó asumir por este concepto en la ejecución del Proyecto,
pero este presupuesto global —conforme a las disposiciones contractuales— no tiene por fin
condicionar, restringir o dejar sin efecto la compensación económica por costos adicionales
581 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 213; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantificación), §§ 173-174. RP6, Informe FTI Consulting – Apéndice G sobre Obras sociales, §§ 105-106. La
Demandada advierte en la nota de pie 281, p. 73, Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el
supuesto negado de que se declare la nulidad de Adenda No. 1, este reclamo perdería su base contractual, pero, en
cualquier caso, LIMEX tendría derecho a una compensación por los costos incurridos en la construcción de las obras,
en base al principio de prohibición del enriquecimiento sin causa.”
582 Memorial de Demanda Reconvencional, V.C.
583 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 217-220.
584 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 221-223.
585 Memorial de Demanda Reconvencional, § 304.
586 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 227.
177
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
acordada por las Partes587.
782. En lo que atañe a la cuantificación, la Demandante refiere que el perito FTI concluyó que la
compensación nominal debida por la MML asciende a US$1,707,246.12588 y US$ 2,800,000
por concepto de indemnización589.
f) El reclamo por sobrecostos derivados de las obras a consecuencia del Fenómeno El
Niño Costero
783. La Demandada alega que la MML le debe compensar por los costos incurridos como
consecuencia de los trabajos realizados a raíz del Fenómeno El Niño Costero de 2017
(“Fenómeno El Niño Costero”), ya que LIMEX realizó una serie de obras de reparación y
de refuerzo tanto dentro como fuera del Área de la Concesión, las cuales fueron directamente
solicitadas y posteriormente recibidas por la MML y que por lo tanto deben ser
compensadas590.
784. La Demandada se apoya en el Primer Informe FTI para defender que la MML incumplió con
su obligación de realizar trabajos preventivos antes del Fenómeno El Niño Costero, lo cual
destaca que desencadenó en una serie de daños a la infraestructura fuera del Área de la
Concesión que fueran restaurados por LIMEX, que actuó de buena fe a fin de mitigar los
daños a la mayor brevedad posible y evitar que se produjeran daños mayores591.
785. La Demandada sostiene la MML no puede rechazar su obligación de compensar a LIMEX
los costos derivados de la ejecución de trabajos adicionales de refuerzo ejecutados dentro y
fuera del Área de la Concesión.
786. Por eso, la Demandada sostiene que debe ser compensada por las obras dentro del Área de
la Concesión dado que las obras de refuerzo realizadas dentro del Área de Concesión
califican como Obras Adicionales en virtud del Contrato de Concesión, según las Cláusulas
587 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 225-226.
588 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 230; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantificación), § 159.
589 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 231; RP17, Segundo Informe Pericial Económico de Compass
Lexecon, Tabla 12. La Demandada advierte en la nota de pie 305 del Memorial de Réplica a la Demanda
Reconvencional, que: “En el supuesto negado e improbable que el Tribunal concluya que alguna de las adendas y/o
actas acordadas entre las Partes sea nula, el reclamo de LIMEX por sobrecostos por la remoción y el traslado de
interferencias se mantendría intacto pues el derecho a ser compensado de LIMEX también encuentra sustento en la
Cláusula 17.1 a) xii) del Contrato de Concesión. Asimismo, en el supuesto negado e improbable que el Tribunal
concluya que el Contrato de Concesión sea nulo, el presente reclamo estaría sustentado en el principio de derecho
peruano que prohíbe el enriquecimiento sin causa.”
590 Memorial de Demanda Reconvencional, Sección VI.D.
591 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 233.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
6.53 y 6.49 del Contrato y, por lo tanto, deben de ser compensadas por la MML592.
787. La Demandada rechaza el argumento de la Demandante de que las obras realizadas por
LIMEX no pueden ser calificadas como Obras Adicionales puesto que no se determinó el
precio y mecanismo de pago antes de que las obras fueran ejecutadas, pues considera que es
necesario recurrir al comportamiento de las partes a lo largo de la ejecución contractual para
encontrar el verdadero significado del acuerdo y al contexto de urgencia ocasionado por un
fenómeno natural593.
788. La Demandada añade que la propia MML aceptó que no se siguiera el procedimiento del
Contrato detallado en las Cláusulas 6.50 y siguientes594 y, por ello, “la MML no puede ahora
eludir su deber de compensación argumentando que no se cumplió con un procedimiento
que ella misma no quiso seguir y que las circunstancias obligaron a dejar de lado”595,
señalando que se debe tener en cuenta que en materia de contratación pública existe la figura
de la ejecución de “prestaciones adicionales de obra por emergencia.”596
789. La Demandada señala que, debido a los efectos del Fenómeno El Niño Costero, LIMEX tuvo
que realizar obras de refuerzo también fuera del Área de Concesión, y señala que cuando
MML y la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima (“EMAPE”) solicitaron la
ejecución de dichas obras eran conscientes de que estaban fuera del Área de Concesión597.
790. La Demandada alega que la MML le debe compensar por las Obras fuera del Área de la
Concesión porque la MML realizó una “oferta” en los términos previstos por el Artículo
1374 del Código Civil y LIMEX aceptó. En este sentido, invoca que a nivel doctrinal se ha
desarrollado la figura del “precio implícito” en la oferta y la oferta indeterminada598.
791. La Demandada afirma que en el ordenamiento jurídico peruano no está tipificada la
regulación del precio como una formalidad de la oferta y, por ende, defiende que el legislador
no buscó instaurar una figura rígida de oferta ni de aceptación, siendo que el ordenamiento
recoge la figura de “aceptación tácita”.599
592 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 337-345.
593 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 238-240.
594 Memorial de Demanda Reconvencional, § 332.
595 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 242.
596 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 243.
597 Memorial de Demanda Reconvencional, § 346-350.
598 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 244-245.
599 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 246
179
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
792. Así, la Demandada sostiene que “estamos ante una oferta seria, en un contexto de urgencia
y dirigida a LIMEX específicamente (oferta determinada)”600, que actuó de buena fe y que
en caso de que no pague los costos incurridos se enriquecerá injustamente, siendo que
LIMEX afirma que no solicita compensación por montos mayores a lo que efectivamente
incurrió.
793. La Demandada defiende que su obligación de conservación y la póliza de seguro son
irrelevantes para el reclamo, pues alega que respecto a la obligación de conservación,
“LIMEX estaba obligada a “preservar” el “estado y naturaleza” de los bienes “recibidos del
Concedente” en base a su deterioro por su “uso ordinario”. No cabe duda de que el Fenómeno
El Niño no forma parte del “uso ordinario” de la Concesión”601.
794. En adición, la Demandada defiende que La afirmación que LIMEX se obligó a evitar un
impacto ambiental negativo es incorrecta porque: (i) la Cláusula 5.21 define “impacto
ambiental negativo” “conforme a lo previsto en el Estudio de Impacto Ambiental”; (ii) esa
cláusula se refiere únicamente a la obligación de preservar los bienes recibidos, es decir, los
ya existentes de la Concesión; (iii) esa cláusula se refiere únicamente al deber de "preservar
el estado y la naturaleza" de dichos bienes existentes en la Concesión, y LIMEX también
realizó obras de refuerzo en dichos bienes dentro de la Concesión que no formaban parte de
sus obligaciones.
795. La Demandada señala que los trabajos realizados fuera del Área de la Concesión no forman
parte de los bienes de la Concesión por lo que LIMEX no tiene ninguna obligación de
mantenimiento sobre ellos y destaca que la MML incumplió con dicha obligación de
mantenimiento y protección, por lo que los efectos del Fenómeno El Niño Costero no habrían
sido tan graves si la MML hubiera cumplido sus obligacione602.
796. La Demandada subraya que tal y como ha sido acreditado en el Primer Informe FTI ninguno
de los conceptos incluidos en este reclamo ha sido compensado bajo tal póliza de seguro
puesto que los trabajos de refuerzo no estaban cubiertos por dicha póliza603 y que en caso la
cobertura del seguro sea insuficiente, el riesgo es asumido por el Concedente604.
797. Por fin, la Demandada solicita al Tribunal que declare “LIMEX mantuvo informada a la
600 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 247.
601 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 251.
602 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 257-258.
603 RP6, Informe Pericial FTI, Apéndice H.
604 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 261-264.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
MML de todos los trabajos de restitución a realizar dentro y fuera del Área de la Concesión,
lo que generó que LIMEX incurra en gastos adicionales por trabajos que no eran obligación
de LIMEX y que no estaban cubiertos por el seguro ascendentes a US$ 2,518,996.50”605,
monto que ha sido ratificado en el Segundo Informe de FTI606, y condene a la MML al pago
de la suma US$ 3,4 millones por concepto de indemnización607.
g) El reclamo por sobrecostos derivados de las obras en la zona de Zarumilla
798. La Demandada defiende que la Demandante le debe mantener indemne por los costos de la
obra a implementarse para solventar la socavación en el talud contiguo en el sector de
Zarumilla, pues “pese a no estar contemplada dentro de los alcances del Contrato de
Concesión, la MML le obliga ejecutar a LIMEX y pretende que sea sin compensación
alguna.”608
799. La Demandada subraya que la ejecución de la obra es urgente y necesaria para prevenir
mayores daños sobre la Vía de Evitamiento ubicada en la Sección 1609.
800. La Demandada alega que la MML aprobó el presupuesto referencial del Proyecto ascendente
a USD 3,849,313.88610.
801. Así, la Demandada defiende que asumió obligaciones de construcción únicamente para la
Sección 2 del Área de la Concesión y no asumió actividades de construcción con respecto a
la Sección 1, sino solo de conservación611. En efecto, la Demandada destaca que el Contrato
define la actividad de conservación y no incluye mención a la ejecución de obras nuevas y
que la obra no forma parte de las actividades de conservación asumidas por LIMEX612.
605 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 266.
606 RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting (Cuantificación), § 195.
607 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 265-267. La Demandada advierte en la nota de pie 355 del
Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “el reclamo de LIMEX no depende ni cambia en el supuesto
negado de que se declare la nulidad del Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 o cualquiera de las Actas de Acuerdos
ejecutadas entre las partes. En el supuesto negado de que se declare la nulidad del Contrato, los trabajos ejecutados
dentro del área de a Concesión perderían su base contractual, pero, en cualquier caso, LIMEX tendría derecho a una
compensación por los costos incurridos en su construcción, en base al principio de prohibición del enriquecimiento
sin causa, ya que, a raíz de los trabajos ejecutados tanto dentro y fuera del área de la Concesión de LIMEX a solicitud
de la MML, la MML se vio beneficiada con una obra que cuenta con una infraestructura adecuada.”
608 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 268; Memorial de Demanda Reconvencional, § 358.
609 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 269-2670.
610 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 271; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantification), § 75.
611 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 371-378.
612 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 273.
181
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
802. En este sentido, la Demandada considera que “la MML ofrece una posición ilegítima al
obligar a LIMEX a ejecutar una obra nueva con un valor ascendente a USD 3,849,313.88 y
en el talud contiguo al área de la concesión en el Sector Zarumilla, bajo el pretexto que ello
formaría parte de sus obligaciones de conservación de la Sección 1. Pero esto escapa a toda
razonabilidad.”613
803. La Demandada alega que la MML confunde las obligaciones de construcción con las
obligaciones de conservación asumidas por LIMEX, siendo que considera que sus posiciones
son incompatibles porque (i) por un lado la MML sostiene que LIMEX debe asumir tales
costos debido a que las obras planteadas se habrían incluido en el EDI Modificatorio, y en
simultaneo (ii) sostiene que LIMEX debe asumir el costo de la obra respectiva en virtud de
sus obligaciones de conservación de las Áreas de la Concesión. En efecto, la Demandada
subraya estas posiciones son incompatibles porque las obligaciones de conservación no
incluyen el supuesto de tener que construir obras nuevas - como la que subraya que se
requiere para proteger el talud en cuestión614.
804. La Demandada sostiene que la obra no forma parte de las actividades de construcción
asumidas en el EDI Modificatorio de la Sección 2, siendo que el talud en el cual se
implementará la obra está localizado en un área contigua a la Sección 1 del Área de la
Concesión y destaca que la MML nada dijo al respecto de la explicación del perito FTI, que
analizó el EDI de la Sección 2 y concluyó que la obra específica a ejecutarse no se encuentra
allí incluida615.
805. La Demandada defiende que la obra se localiza fuera del Área de la Concesión y que la
Demandante nunca concedió el derecho de vía sobre el talud contiguo al Sector Zarumilla,
pues recuerda que “lo que la MML le ha otorgado al Concesionario ha sido la franja de
territorio de dominio público que forma parte del derecho de vía, así como los bienes que
hayan sido integrados a las obras, los cuales no pueden ser separados sin que afecten el
adecuado funcionamiento de las mismas. Por lo tanto, la MML no ha entregado en concesión
los taludes al borde del río Rímac.”616
806. La Demandada destaca que la Demandante no ha ofrecido ninguna explicación acerca de las
razones por las que considera que los taludes hacen parte de los Bienes de la Concesión,
613 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 274.
614 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 277-280.
615 Memorial de Demanda Reconvencional, § 368; RP6, Informe Pericial FTI – Apéndice L, § 59; Memorial de Réplica a
la Demanda Reconvencional, §§ 281-283.
616 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 289.
182
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
siendo que el Tribunal le ordenó que presente los documentos que acreditarían un supuesto
derecho de LIMEX sobre los taludes617.
807. La Demandada solicita al Tribunal que (i) declare que las obras que la MML le exige ejecutar
a LIMEX en el sector Zarumilla están por fuera de las obligaciones contractuales del
Concesionario; (ii) declare que la MML, en virtud del Contrato de Concesión, debe mantener
indemne a LIMEX por los costos que se irroguen en la ejecución de las obras en el sector
Zarumilla; y (iii) que en consecuencia ordene a la MML indemnizar a LIMEX por el monto
de USD 3,849,313.88 una vez que concluyan las obras. 618
h) El reclamo por sobrecostos derivados de la demora en la culminación de la Sección
2
808. La Demandada subraya que ambas Partes están de acuerdo en que la culminación del
Proyecto sufrió retrasos y por este motivo LIMEX solicita una compensación por los
presuntos sobrecostos incurridos como consecuencia del retraso que atribuye a la MML619.
Para fundamentar sus argumentos, la Demandada usa el informe del perito FTI titulado “FTI-
Retrasos”620.
809. La Demandada considera que, en la Contestación a la Demanda Reconvencional, la MML
no refutó el análisis de demora presentado por LIMEX, destacando que las alegaciones de la
MML y su perito BRG son superficiales pues señala que: (i) ninguno de los sobrecostos
solicitados por LIMEX conforme a este reclamo han sido compensados en el Trato Directo
2014621; (ii) la MML se contradice sobre el concepto de “gastos generales” en el Trato
Directo 2014622; (iii) las Cláusulas 17.1.a.1) (i); iii) del Contrato establecen que la MML
compensará a LIMEX por los costes adicionales y los menores ingresos como consecuencia
de los retrasos en la entrega, liberación y/o expropiación del Área de Concesión o en el
otorgamiento de los permisos para la ejecución de las Obras de Construcción, pues el derecho
617 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 290.
618
Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 293. La Demandada advierte en la nota de pie 391 del Memorial
de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto negado e improbable que el Tribunal concluya que
alguna de las adendas y/o actas acordadas entre las Partes sea nula, el presente reclamo de LIMEX por las obras a
ejecutarse en el Sector Zarumilla se mantendría intacto pues tiene sustento en el Contrato de Concesión. Asimismo, en
el supuesto negado e improbable que el Tribunal concluya que el Contrato de Concesión sea nulo, el presente reclamo
estaría sustentado en el principio de derecho peruano que prohíbe el enriquecimiento sin causa.”
619 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 294-297.
620 Memorial de Demanda Reconvencional, § 385-389; RP5, Informe Pericial - Retrasos de FTI Consulting, diciembre
2020.
621 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 301; RP6, Apéndice C, p. 8, Tabla 1.
622 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 302.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
a la compensación económica no se ve afectado por la naturaleza del contrato ni por la
distribución de los riesgos económicos y financieros asumidos por las Partes623; (iv) LIMEX
ha cuantificado su reclamo por costos indirectos de manera detallada, siendo que destacan
que ni la MML ni sus peritos cuestionan el cálculo de costos indirectos; (v) el nuevo
argumento de MML de que la transferencia de la recaudación del peaje en la sección 1
representaría una compensación suficiente para cubrir los sobrecostes asociados a los
retrasos es infundado624; (vi) el pago de los honorarios del Supervisor de Obra, Nippon Koei
era una obligación contractual y no representó una renuncia de LIMEX a la compensación
por los pagos adicionales ocasionados por el incumplimiento de la MML625; (vii) la alegación
de MML de que LIMEX no había pagado su parte de la garantía del seguro, la póliza CAR,
no puede prosperar626.
810. Así, la Demandada afirma que “LIMEX solamente busca ser compensada por los costos
indirectos realmente incurridos y que en su reclamo han sido verificados como reales e
incurridos por FTI Consulting. No incluye otros supuestos pagos pendientes”627. Por ello, la
Demandada sostiene que la MML debe cumplir con sus obligaciones indemnizatorias,
basándose en las Cláusulas 17.1.a.1) (i), 6.18 y 17.6 del Contrato, y en el Artículo 1321 del
Código Civil.628
811. La Demandada afirma que las críticas del perito BRG al análisis de retrasos del perito FTI
son superficiales e insustanciales, destacando que la liberación tardía de las Áreas de la
Concesión impactó negativamente el Proyecto puesto que el análisis de retrasos del perito
FTI presentado con el Memorial de Demanda Reconvencional concluye que la liberación
tardía del Área de la Concesión ocasionada por la MML fue la causa principal de retraso.629
812. En la misma línea, la Demandada considera que “[e]n su Segundo Informe, BRG critica el
análisis de FTI Consulting con el propósito obvio de eximir la responsabilidad de la MML
por la demora en su obligación de liberar y entregar el Área de la Concesión.”630 En cualquier
623 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 303.
624 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 305.
625 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 306.
626 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 309; Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 552-558.
627 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 309; Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 531-551.
628 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 521-530.
629 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 385-389.
630 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 311.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
caso, la Demandada respondió a este informe a través del Segundo Informe FTI631.
813. La Demandada afirma que el análisis As-Planned vs. As-Built632 muestra la responsabilidad
de la MML por un total de 282 días de retraso en la liberación de áreas al inicio del Proyecto
(Periodo 1), de acuerdo con la Cláusula 17.1. a) 1 y, así, computa 1,108 días de retraso
concurrente entre el 30 de junio de 2014 y el 30 de septiembre de 2017633.
814. La Demandada defiende que el análisis de atrasos de BRG, el cual concluye que la MML no
tiene ninguna responsabilidad por el retraso del Proyecto, contiene errores que minan su
credibilidad: “(i) BRG no reconstruyó con precisión el cronograma en el que basa su Estudio;
(ii) BRG no siguió la metodología de “Análisis de Ventanas” con las especificaciones
indicadas por la AAECI723; y (iii) no reconoció las extensiones de tiempo otorgadas por la
MML.”634 Así, la Demandada afirma que “[p]retenden reescribir de manera unilateral el
Contrato y la historia del Proyecto.”635
815. Igualmente, el Segundo Informe FTI explica la forma deficiente en que el perito BRG no
utiliza el cronograma pactado en la Adenda No. 1. Para el perito FTI, la interpretación del
perito BRG del Contrato y de la Adenda No. 1 no respeta el texto ni la común intención de
las Partes, no utiliza actualizaciones contemporáneas del cronograma, no reconoce las
ampliaciones de plazo concedidas por la MML, no calcula los retrasos en base al MIP 3.3. y
erra en la identificación de los retrasos concurrentes636. A este respecto, la Demandada
presentó en un cuadro el análisis de atrasos de BRG corregida637.
816. Con respecto a la cuantificación638, FTI Consulting ha actualizado sus análisis de costos
indirectos por retraso no atribuibles a LIMEX y resulta en una suma de US$ 17,905,829639 y
actualizado por Compass Lexecon a la fecha del presente escrito, el daño sufrido por LIMEX
631 RP13, Segundo Informe Pericial de FTI (Demoras), Sección B.5; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional,
§ 312.
632 RP13, Segundo Informe FTI (Demoras).
633 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 316-325; RP13, Segundo Informe Pericial de FTI (Demoras),
Sección B.4.b.
634 Memorial de Demanda Reconvencional, § 553.
635 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 343.
636 RP13, Segundo Informe Pericial de FTI (Demoras), Sección C; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional,
§§ 329-343.
637 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 342.
638 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 531-551; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 344-346.
639 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 346; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI (Cuantificación),
Sección 4.1.2, Tabla 15.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
asciende a US$ 27.6 millones.640
i) El reclamo por la Obra Especial denominada Cuarto Carril
817. La Demandada defiende que LIMEX culminó la Obra Especial Cuarto Carril y la MML no
puede negar su aprobación, recordando que esa obra fue construida en la Sección 1 del
Proyecto como parte de la Vía de Evitamiento y fue incorporada al Contrato de Concesión
como Obra Especial a través de la Adenda No. 1. La Demandada, y señala que ejecutó la
obra y ésta fue puesta en servicio en 2015.641
818. Sin embargo, la Demandada sostiene que, en julio de 2019, y como parte de la política de
oposición al Proyecto de la nueva administración de la MML, ésta se negó injustificadamente
a dar la obra por terminada, ejerciendo presión para forzar un cambio en la postura de
INVERMET en perjuicio de LIMEX. Así, subraya que a pesar de que el Cuarto Carril se
encuentra en funcionamiento desde 2015, es la única obra pendiente de aceptación formal
para considerar que la construcción del Proyecto ha finalizado, lo que según la Demandada
le está causando perjuicios económicos642.
819. Además, la Demandada subraya que el Supervisor del Contrato de Concesión, INVERMET,
confirmó por escrito en dos opiniones favorables que el acuerdo con LIMEX sobre la
culminación de las obras era admisible y que además constituía la solución más razonable
para la MML y los usuarios de la Concesión643.
820. Todavía, la Demandada destaca que meses más tarde la GPIP, al mismo tiempo que el alcalde
de Lima comenzó a exigir a LIMEX una reducción tarifaria a cambio de no solicitar la
nulidad de la Concesión, se opuso a los acuerdos alcanzados sobre la finalización del Cuarto
Carril y, por ello, la Demandada considera que “producto de su conducta, la MML está
entorpeciendo la culminación del Proyecto y por ello, la postura de la MML es abusiva,
contraria a la buena fe, y el Contrato de Concesión y por tanto debe ser corregida por el
640 RP17, Segundo Informe CLEX, Apéndice C, § 233, Tabla 12; Memorial de Réplica a la Demandada Reconvencional
de LIMEX, § 348. La Demandada advierte en la nota de pie 484 de la Memorial de Réplica a la Demanda
Reconvencional, que “En el supuesto negado que se declare la nulidad del Trato Directo, el reclamo de LIMEX se
base en el análisis de retraso revisado de FTI que no considera ningún de los acuerdos entre las Partes. En el supuesto
negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1 y con ello la nulidad de la Cláusula 17.1.a.1 de “Eventos
Especiales”, los sobre costos consecuencia de las demoras de la MML podrían compensarse exactamente igual a
través de la Cláusula 17.1 de “Caso Fortuito o Fuerza Mayor”, en la versión original del Contrato de Concesión.”
641 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 559-560, 563-566.
642 Memorial de Demanda Reconvencional, § 561.
643 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 571-575, 584; R-337, Oficio No. 107-2019-INVERMET-MML-GSC, 20
febrero 2019; R-626, Oficio No. 650-2019-INVERMET-GSC, 6 de noviembre de 2019.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Tribunal.”644
821. La Demandada sostiene que la MML no responde a los argumentos de LIMEX y se comporta
de manera arbitraria, pues en su Memorial de Contestación, la MML no rebate los
argumentos de LIMEX sobre la discrepancia entre su posición actual y la opinión favorable
previa de INVERMET645.
822. La Demandada considera que la opinión favorable de INVERMET fue el resultado de un
análisis detallado y exhaustivo, siendo que el 20 de febrero de 2019, después de celebrar
diversas reuniones y mesas de trabajo, INVERMET emitió un informe favorable al
levantamiento de las actividades pendientes del Cuarto Carril646, en el cual “el Supervisor
dio por levantadas las observaciones correspondientes a las actividades pendientes y
reconoció que no correspondía que se ejecutaran como parte del alcance del EDI debido a
diversas razones técnicas que impedían o desaconsejaban su ejecución de la forma
inicialmente prevista en el EDI.”647 Como contraprestación, la Demandada señala que
INVERMET aceptó la oferta de LIMEX de construir (con financiamiento propio) un nuevo
puente identificado como “Puente Caja de Agua” que no formaba parte del EDI aprobado
del Cuarto Carril648.
823. Meses después, en julio de 2019, con la toma de posesión del alcalde Jorge Muñoz, la GPIP
comunicó a INVERMET observaciones "extemporáneas" que cuestionaban la opinión
anterior649 y, en respuesta, tanto LIMEX como INVERMET fundamentaron con documentos
la imposibilidad de ejecutar las obras pendientes650.
824. En esta línea, el 6 de noviembre de 2019, INVERMET dio por cerradas las últimas
observaciones pendientes (relacionadas con los puentes peatonales) y la Obra Especial
Cuarto Carril efectivamente culminó651 y sobre este punto, FTI Consulting indicó lo
siguiente: “En nuestra opinión, el levantamiento total de observaciones por parte de
INVERMET es prueba suficiente y razonable de que, el 6 de noviembre de 2019 marca la
644
Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 351.
645 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 353-373.
646 Memorial de Demanda Reconvencional, § 575; R-337, Oficio No. 107-2019-INVERMET-GSC, 20 de febrero de 2019,
p. 1.
647 Memorial de Demanda Reconvencional, § 576, p. 213. Ver también: R-337, Informe No. 011-2019, 20 de febrero de
2019, par. 4.7.
648 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 356.
649 Memorial de Demanda Reconvencional, § 579; R-624, Ofício No. 271-2019-MML-GPIP, 11 de julio de 2019, p. 2.
650 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 580-583.
651 R-626, Ofício No. 650-2019-INVERMET-GSC, 6 de noviembre de 2019.
187
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
fecha de finalización de los trabajos de construcción del Cuarto Carril (...).”652
825. Sin embargo, la Demandada defiende que la GPIP presionó a INVERMET para mudar el
sentido de su opinión653 y, en consecuencia, un año después de haber otorgado una opinión
favorable, INVERMET emitió una nueva opinión654 contradiciendo e ignorando su posición
previa655.
826. La Demandada señala que INVERMET es el organismo competente para resolver
observaciones técnicas y su opinión vincula a la MML, destacando que el cambio forzado
de la opinión de INVERMET es arbitrario, contrario a la buena fe y vulnera la doctrina de
los actos propios656.
827. La Demandada subraya que el perito Bullard657 ha confirmado que la teoría de los actos
propios es aplicable y que ha tenido extensa acogida por parte de la doctrina y la
jurisprudencia peruana, siendo que: “(i) una conducta vinculante que genera confianza en la
otra parte: la opinión favorable de INVERMET tras meses de trabajo juntamente con
LIMEX; (ii) una pretensión contradictoria: desconocer la opinión favorable y exigir la
ejecución de las obras que INVERMET había dado por cerradas; y (iii) la identidad de los
sujetos: la que dio su opinión favorable a LIMEX y quien la desconoce es la MML.”658 En
este sentido, la Demandada sostiene que la MML está obligada por las opiniones previas
emitidas por cualquier de sus organismos, incluso INVERMET659.
828. La Demandada en el entendimiento de que la opinión favorable de INVERMET vincula a la
MML y que ella no puede cambiar su posición como pretende hacerlo, la construcción del
Cuarto Carril culminó el 6 de noviembre de 2019 dado que, en esa fecha, INVERMET,
después revisar la última documentación presentada por LIMEX, paso a la calificación de
“cerradas” las ultimas 79 observaciones a los puentes peatonales660.
829. La Demandada subraya que en el Segundo Informe FTI ha revisado con detalle cada una de
652 RP6, Informe Pericial – Apéndice K sobre Cuarto Carril, § 152.
653 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 585-588.
654 R-629, Ofício No. 079-2020-INVERMET-GSC, 3 de febrero de 2020, pp. 1-6.
655 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 361-364.
656 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 591-599.
657 RP7, Segundo Informe Bullard, §§ 97-119.
658 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 368.
659 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 365-373.
660 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 374; R-626, Oficios No. 650-2019-INVERMET-GSC, 6
noviembre 2019, p. 1; Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 600-609.
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Laudo Parcial
las observaciones reabiertas por INVERMET en febrero de 2020 a petición de GPIP,
categorizando las observaciones en once categorías e identificó el nexo causal de cada una661.
830. La Demandada recuerda que en la Cláusula 6.62 de la Adenda No. 1 se comprometió a
ejecutar el Cuarto Carril por un monto de US$ 10 millones más IGV. El perito FTI revisó el
avance del Cuarto Carril y concluyó que a la fecha de su culminación el 6 de noviembre de
2019, el Cuarto Carril contaba con un avance de 95.07%. Todavía, el 4,93% restante de las
obras que no pueden ser ejecutadas desde el punto de vista social y técnico representa la
suma de US$ 493.000 que LIMEX está disponible para devolver a la MML de acuerdo con
el Contrato de Concesión662.
831. Por fin, la Demandada “solicita al Tribunal que (i) declare que la Obra Especial Cuarto Carril
se encuentra culminada desde el 6 de noviembre de 2019; y (ii) declare que la Obra Especial
Cuarto Carril se encuentra en servicio conforme al Contrato desde el 6 de noviembre de
2019. LIMEX se reserva el derecho de pedir una compensación por daños y perjuicios
generados por este incumplimiento de la MML”663.
j) El reclamo por perjuicios económicos por la falta de sustitución de la GFC
832. La Demandada sostiene que la MML debe compensar a LIMEX por los perjuicios
económicos y financieros sufridos por el retraso culpable de la MML en la sustitución de la
Garantía de Fiel Cumplimiento (“GFC”). En efecto, recuerda que en las Cláusula 11.2, 11.3
y 11.4 las partes pactaron un monto determinado de GFC, el cual se reduciría conforme
avanzaba la ejecución del Proyecto y, en consecuencia, las partes fijaron tres hitos
contractuales en virtud de los cuales la GFC sería sustituida, siendo que alega que la MML
incumplió el Contrato impidiéndole a LIMEX reducir el monto de la GFC.664
833. La Demandada señala que la MML defiende una errónea interpretación sobre el alcance de
la obra “Túnel”, dado que el Túnel no comprende los viaductos y sistemas viarios, basando
su argumento únicamente en un oficio de INVERMET del 17 de diciembre de 2018,
661 RP14, Segundo Informe FTI (Cuantificación), §§ 233-235; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 375.
662 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 378; RP14, Segundo Informe FTI (Cuantificación), §§ 241-
255.
663 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 382. Memorial de Réplica a la Demandada Reconvencional de
LIMEX, § 348. La Demandada advierte en la nota de pie 541 del Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional,
que: “En el supuesto negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1 en la que se incorporó al Contrato la Obra
Especial Cuarto Carril, LIMEX dejaría de tener cualquier obligación contractual respecto al Cuarto Carril. Pero, en
cualquier caso, LIMEX tendría derecho a una compensación por los costos incurridos en la construcción del Cuarto
Carril, en base al princípio de prohibición del enriquecimiento sin causa.”
664 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 610-613.
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precisamente del cual LIMEX se perjudica665.
834. Así, la Demandada alega que la interpretación de la MML es errónea porque “el Contrato de
Concesión ubica el “Túnel” en la Sección 2 del Proyecto como una subsección 2.2
independiente, sin indicar que el mismo comprenda sus viaductos o sistemas viarios que,
contrariamente a lo que pretende sostener la MML, corresponden a otras subsecciones.”666.
La Demandada señala que el oficio de INVERMET del 17 de diciembre de 2018 en el que
sustenta la MML su tesis se contradice con otro oficio de INVERMET del 14 de junio de
2018 que la MML omite667.
835. En adición, la Demandada argumenta que la Cláusula 6.44 del Contrato sobre recepción de
las obras versa sobre la confusión que la MML fabrica sobre la definición de “Túnel”, ya
que las Cláusulas 6.44 (recepción de obras) y 11.3 (GFC) del Contrato emplean la misma
formulación para referirse al “Túnel” y, por lo tanto, resulta imposible considerar que el
Túnel fue puesto en servicio en el sentido de la Cláusula 6.44 pero no en el sentido de la
Cláusula 11.3 En efecto, “resulta carente de sustento contractual considerar que la definición
de “Túnel” debe ser extendida al viaducto 6.3, como pretende la MML.”668
836. La Demandada afirma que la GPIP autorizó la puesta en servicio de la obra Túnel el 15 de
junio de 2018. Dicha puesta en servicio se autorizó antes de que se culminara el Viaducto
6.3 porque el mismo no era necesario para el funcionamiento del Túnel, ya que el Viaducto
6.3 es una salida de la Sección 2, en dirección este-oeste, que no impide de ninguna manera
la operación de la Sección 2 y los usuarios pueden acceder a la Sección 2 a través de vías
alternativas669.
837. Así, la Demandada sostiene que habiéndose cumplido el hito de poner en servicio la obra en
que consiste el Túnel, la MML tenía la obligación de aceptar inmediatamente la sustitución
de la GFC por una con un importe de USD 8 millones, pero la MML retrasó la sustitución
de la GFC en más de 8 meses luego de la entrada en servicio del Viaducto 6.3. En efecto,
LIMEX defiende que los perjuicios causados por la demora en la sustitución son atribuibles
única y exclusivamente a la MML, así como no podía razonablemente presentar a la MML
una nueva GFC por USD 8 millones sin que la MML simultáneamente restituyera la GFC
665 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 388-390.
666 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 391.
667 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 392-393.
668 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 395.
669 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 396-398.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de USD 20 millones, por el riesgo financiero que mantener ambas garantías implicaba670.
838. La Demandada destaca que ha alcanzado el Hito 3, pues el 15 de junio de 2018 la MML
autorizó la puesta en servicio de las obras ya recibidas y las condiciones para pasar del Hito
2 al Hito 3 ya estaban acreditadas671.
839. La Demandada señala que la MML, no solo no identifica las obras que supuestamente no se
han puesto en servicio, sino que parece confundir los conceptos de “puesta en servicio” (que
es lo que establece el Contrato) con “culminación total”, ya que “las Obras Complementarias
de la Sección 2 no solo ya están en servicio, sino que además son obras de restitución que
no forman parte del EDI y que la MML recibió con observaciones ya levantadas al 100%.
En cuanto al PBU, este fue puesto en servicio el 17 de julio de 2017. Por último, respecto de
la obra Cuarto Carril no existía ninguna actividad pendiente a cargo de LIMEX a partir del
6 de noviembre de 2019.”672
840. Con respecto a la cuantificación, el perito FTI ha actualizado, utilizando la misma
metodología que en el Primer Informe, el cálculo de los perjuicios económicos sufridos por
LIMEX durante los tres periodos en los que ha tenido que mantener una GFC superior por
un periodo de tiempo adicional al que correspondía bajo el Contrato. En concreto, ha
actualizado el final del Periodo 3 y el inicio del Periodo 4. Al mismo tiempo, el perito FTI
refutó los cuestionamientos expuestos en el Segundo Informe de Intelfin673.
841. Por fin, LIMEX “solicita al Tribunal que (i) declare que la MML ha incumplido el Contrato
de Concesión al negarse a la sustitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de USD 20
millones por una de USD 8 millones, conforme a lo previsto en el Contrato; (ii) declare que
la MML ha incumplido el Contrato de Concesión al negarse a la sustitución de la Garantía
de Fiel Cumplimiento de USD 8 millones por una de USD 2 millones, conforme a lo previsto
en el Contrato; (iii) ordene a la MML a recibir la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$ 2
millones y a devolver simultáneamente a LIMEX la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$
8 millones; y, (iv) ordene a la MML al pago de una indemnización por la cantidad de US$
0,4 millones, para compensar a LIMEX por daños sufridos como consecuencia de su
670 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 399-402.
671 Memorial de Demanda Reconvencional, § 624.
672 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 405.
673 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 407-410; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantificación), § 214.
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Laudo Parcial
incumplimiento.”674
k) El reclamo por perjuicios económicos por el retraso en el inicio de la explotación
de la Sección 2
842. La Demandada sostiene que la MML debe compensarla por la pérdida de ingresos, ya que al
tratarse de una concesión autosostenible corresponde a LIMEX recuperar su inversión a
través de los ingresos derivados de la explotación de la Concesión, tal como lo reconoce el
Contrato expresamente675.
843. La Demandada señala que sufrió una pérdida de ingresos por el retraso en el inicio de la
explotación de la Sección 2 del Proyecto que impidió a LIMEX ejercer su derecho
contractual a cobrar la tarifa del peaje, siendo que afirma que tiene derecho a una
compensación bajo la Cláusula de Eventos Especiales 17.1. a 1) i) y iii) del Contrato. A este
propósito, la Demandada destaca que la MML no cuestiona que LIMEX sufrió una pérdida
de ingresos como consecuencia del retraso en el inicio de la explotación de la Sección 2676.
844. La Demandada destaca que ha ajustado su cálculo del retraso imputable a la MML en
relación con la puesta en servicio de la Sección 2 y por lo tanto el inicio de la explotación de
las Unidades de Peaje Túnel, dado que “[a]unque según el análisis de retrasos realizada por
FTI Consulting la MML sea responsable de un total de 324 días de retraso en la construcción
del Proyecto, solamente 149 días de estos impactaron el derecho de LIMEX a la explotación
de las unidades de peaje en la Sección 2. En otras palabras, de no ser por los retrasos de la
MML, LIMEX habría podido iniciar la recaudación de la tarifa de peaje en la Sección 2 del
Proyecto el 17 de enero de 2018.”677
845. La Demandada alega que la defensa de la Demandante no afecta su obligación de compensar,
pues defiende que el argumento de MML sobre los términos del Acta de Cierre de Trato
Directo no son plausibles, ya que se considera que la MML no hubiera acordado una
ampliación de plazo de 245 días (más de ocho meses) si consideraba que no tenía ninguna
responsabilidad por el retraso. En esta línea, la Demandada destaca que el texto del Acta de
674 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 411, 348. La Demandada advierte en la nota de pie 580 del
Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto negado de que se declare la nulidad del
Contrato de Concesión, este reclamo perdería su base contractual, pero, en cualquier caso, LIMEX tendría derecho a
una compensación en base al principio de prohibición del enriquecimiento sin causa.”
675 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 641-646; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula
8.1.
676 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 439-440.
677 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 441.
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Cierre de Trato Directo de 2014 confirma que la MML aceptó su responsabilidad por la
pérdida de ingresos ocasionada a LIMEX678 y subraya que “la MML reconoció, pero no pagó
a LIMEX, una compensación por los menores ingresos, y eso fue porque al 20 de octubre de
2014 las partes todavía no conocían con certeza la fecha de inicio de la explotación de la
Sección 2 del Proyecto”679.
846. Además, la Demandada destaca que los cuestionamientos de la MML respecto al diseño de
los sistemas especiales en el Túnel (incluso su cumplimiento con las normas de seguridad y
protección contra incendio) fueron rechazados por los peritajes de peritos independientes680.
Así, la MML debe asumir las consecuencias de sus decisiones pues solicitó peritajes que al
final resultaron innecesarios y demoraron la puesta en servicio de la Sección 2, provocando
un lucro cesante para LIMEX681.
847. La Demandada añade que “alega que los reportes de avance de obra del Supervisor de Obra
no siempre reportaban la totalidad de los trabajos, siendo señala que, a junio de 2017, el
avance de la instalación de los sistemas especiales no era del 35%, como indica la
Supervisión de Obra, sino que tenía más del 50% de avance682.
848. La Demandada considera que el argumento de la MML de que LIMEX no tiene derecho a
compensación porque la concesión es autofinanciada no puede tener éxito, pues sostiene que
la naturaleza de la Concesión no afecta el derecho de LIMEX a ser compensada por la
pérdida de ingresos con base en lo pactado entre las partes en la Cláusula 17.1.a) 1 i) del
Contrato, donde están recogidos los Eventos Especiales.683
849. En relación con la cuantificación, la Demandada señala que los peritos de la MML (Intelfin)
no presentan cálculos alternativos, siendo que la Demandada considera que es ilógico que se
impute los atrasos al Fenómeno El Niño Costero o las obras realizadas por riesgo geológico.
Asimismo, la Demandada considera que la MML no presenta cálculos del supuesto
aplazamiento de la inversión ni explica porque se deduciría de la pérdida de ingresos684.
678 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 443-445; R-012, Acta de Cierre de Trato Directo, 20 octubre
de 2014, Sección III, ítem 3.3 d).
679 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 445.
680 R-592, Opinión de perito técnico de abril de 2018; R-593, Opinión de perito técnico de 7 de marzo de 2019; Memorial
de Demanda Reconvencional, VI.
681 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 446-448.
682 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 446.
683 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 449.
684 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 451-453.
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850. Por lo tanto, la Demandada considerando que “no queda duda de que el retraso en el inicio
en la explotación de la Sección 2 es un Evento Especial compensable bajo la Cláusula 17 del
Contrato de Concesión. En consecuencia, LIMEX solicita al Tribunal Arbitral que (i) declare
que los ingresos no percibidos, por el retraso en el inicio de la explotación de la Sección 2
atribuible a la MML, es un hecho compensable bajo el Contrato, (ii) confirme que el monto
compensable nominal (no actualizado ni descontado) asciende a US$ 5,7 millones, (iii)
declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme al Contrato y (iv)
condene al pago de la suma US$ 10,4 millones por concepto de indemnización.”685
l) El reclamo por perjuicios económicos por la instauración del Pico y Placa
851. La Demandada sostiene que, en 2019, la MML emitió unas ordenanzas municipales
conocidas como “Pico y Placa” que restringieron el tránsito de vehículos en las principales
avenidas de la ciudad de Lima (“Pico y Placa”) y, en consecuencia, en el Proyecto. Así, la
Demandada defiende que la intervención de la MML redujo los ingresos de LIMEX y
vulneró el esquema económico del Contrato de Concesión686.
852. En esta línea, la Demandada recuerda que “[l]a MML niega cualquier responsabilidad a pesar
de que expresamente reconoce en su Memorial de Contestación a la Reconvención que la
Cláusula 17.1.a.1) otorga un “remedio [al] Concesionario ante una medida gubernamental
como lo es la implementación de la Norma Pico y Placa.”687
853. Así, la Demandada sostiene que la Demandante debe compensarla por los ingresos que ha
dejado y va a dejar de percibir como consecuencia del Pico y Placa, dado que LIMEX tiene
derecho a exigir una compensación bajo la Cláusula 17.1.a.1) del Contrato de Concesión.
Así, destaca que en lugar de reconocer que ese remedio es la compensación prevista en dicha
cláusula, la MML intentó confundir al Tribunal y hacer creer que LIMEX solicitaba la
aplicación de la Cláusula 10.4 del Contrato de Concesión para el restablecimiento del
685 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 455; RP17, Segundo Informe CLEX, § 212, Tabla 7. La
Demandada advierte en la nota de pie 627 del Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto
negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1 y con ello la nulidad de la Cláusula 17.1.a.1 de “Eventos
Especiales”, las pérdidas de ingresos derivadas del retraso en el inicio de la explotación de la sección 2 podrían
compensarse exactamente igual a través de la Cláusula 17.1 de “Caso Fortuito o Fuerza Mayor”, en la versión
original del Contrato de Concesión, en conjunción con la Cláusula 17.6. (...) Asimismo, en el supuesto negado de
nulidad del Acta de Cierre de Trato Directo de 2014, el reclamo de LIMEX se mantiene tal cual, ya que el retraso
imputable a la MML se demuestra del análisis de retrasos revisado de FTI, que no depende de ningún argumento entre
la Partes.”
686 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 659-669.
687 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 457.
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equilibrio económico financiero688.
854. La Demandada defiende que la posición de la Demandante es falsa, pues la MML está
obligada a compensarla por los ingresos que ha dejado y va a dejar de recibir como
consecuencia del Pico y Placa, siendo que destaca que el equilibrio económico del Contrato
delimitado por las partes ya contempla las consecuencias económicas derivadas del riesgo
previsto en él y así “[a]l fijar las partes en la Cláusula 17.1.a.1) del Contrato de Concesión
que los “actos de autoridad” que afecten los ingresos de LIMEX dan lugar a una
compensación a favor de Concesionario, quedó definido que en ese caso el riesgo lo asumió
la MML y por lo tanto debe compensarlo en términos de la misma Cláusula 17 del Contrato
de Concesión.”689
855. La Demandada subraya que la reducción en el tráfico vehicular genera una pérdida de
ingresos para LIMEX. Según en el análisis del perito Willumsen, el Pico y Placa tuvo el
efecto de reducir el tráfico vehicular en un 4.4% en días laborables690.
856. En esta línea, la Demandada niega el argumento de la MML de que, debido al incremento
general de tráfico vehicular, los ingresos de LIMEX en realidad aumentaron y afirma que
esta afirmación de la MML es contraria a las conclusiones de sus propios peritos, en
particular, del perito Adler691.
857. La Demandada señala que para su segundo informe se ha instruido al perito Willumsen a
limitar su análisis al impacto que la medida tuvo entre el 22 de julio de 2019 y el 15 de marzo
de 2020, cuando el alcalde de Lima suspendió la medida temporalmente y, por lo tanto,
“LIMEX solicita a este tribunal que permita que sus peritos actualicen el impacto de la
medida Pico y Placa una vez que se reanude su aplicación y se tenga una fecha cierta a partir
de la cual se deba de realizar el cómputo actualizado y hasta la fecha del fin del Contrato de
Concesión”692. En este segundo informe reitera que resulta razonable asumir que el Pico y
Placa permanecerá vigente hasta el año 2049693.
858. La Demandada defiende que la Cláusula 17.1.a.1) del Contrato de Concesión tiene la función
688 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 460-466.
689 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 468.
690 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 672-673; RP4, Primer Informe Pericial en Tráfico del Dr. Luis Willumsen
§ 218, Tabla 7.
691 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 470-471.
692 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 473.
693 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 474; RP12, Segundo Informe Pericial en Tráfico del Dr. Luis
Willumsen, § 124.
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específica de compensar a LIMEX por cualquier acto de la MML que afecte los ingresos de
la primera o le impida el cobro de la tarifa, con independencia de que dicho acto sea o no
ejecutado en función del poder de policía del Estado y, por lo tanto, la MML tiene la
obligación contractual de compensar a LIMEX por esa pérdida de ingresos694.
859. En relación a la cuantificación, LIMEX solicita al Tribunal que “(i) declare que la Norma
Pico y Placa es un Evento Especial compensable bajo la Cláusula 17 del Contrato de
Concesión y que la MML tiene una obligación de compensar a LIMEX por la pérdida de
ingresos derivados de la Normativa Pico y Placa, (ii) declare que la MML ha incumplido con
dicha obligación; (iii) confirma que el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) asciende a la última fecha de valuación de Compass Lexecon a 0,7 y (iv) la
ordene al pago de una indemnización por la cantidad de 0,9 para compensar a LIMEX por
daños sufridos como consecuencia de su incumplimiento.647 Adicionalmente, (v) LIMEX
solicita a este tribunal que permita que sus peritos actualicen el impacto de la medida Pico y
Placa una vez que se reanude su aplicación y se tenga una fecha cierta a partir de la cual se
deba de realizar el cómputo.”695
m) El reclamo por perjuicios económicos por la suspensión judicial de la recaudación
de los peajes en La Molina
860. La Demandada defiende que la MML debió compensarla por los perjuicios económicos
ocasionados por la suspensión del cobro del peaje en el municipio de La Molina (“Peaje La
Molina”). El 3 de mayo de 2021, el Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y
Cieneguilla dejó sin efecto la actuación inmediata de la sentencia. Sin embargo, la MML
rechazó el presente reclamo de LIMEX696.
861. La Demandada sostiene que la MML tiene la obligación contractual de compensar a LIMEX
por la pérdida de ingresos y los costos adicionales derivados de los actos de La Molina y los
actos del Segundo Juzgado Penal de La Molina y Cineaguilla, en conformidad con la
694 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 476-478.
695 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 480. La Demandada advierte en la nota de pie 647 del Memorial
de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1
y con ello la nulidad de la Cláusula 17.1.a.1 de “Eventos Especiales”, las pérdidas de ingresos derivadas del Pico y
Placa podrían compensarse exactamente igual a través de la Cláusula 17.1 de “Caso Fortuito o Fuerza Mayor”, en la
versión original del Contrato de Concesión, en conjunción con la Cláusula 17.6. La sección xvi) de la Cláusula 17.1.
en la versión original del Contrato de Concesión, califica a “Los actos de autoridad susceptibles de afectar los ingresos
del CONCESIONARIO,” como un Caso Fortuito o Fuerza Mayor.”
696 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 481-484.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Cláusula 17.1.a.1) del Contrato de Concesión697.
862. De acuerdo con la Demandada, la interpretación de la MML del término “cualquier
autoridad” es errónea ya que dicho término es amplio y, por lo tanto, abarca los actos de La
Molina y los actos del Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y Cieneguilla,
incluyendo sus sentencias, y las actuaciones de cualquier otra autoridad judicial. Por
consiguiente, a juicio de la Demandada, no pueden calificar como eventos de fuerza mayor
los que MML describe en su escrito698.
863. La Demandada señala que para poder reinstalar el Peaje La Molina debe de seguir una serie
de etapas, en las cuales la MML debe de aprobar el Expediente Técnico de reinstalación
presentado por LIMEX y otorgar las autorizaciones para le ejecución de trabajos, en el que
LIMEX deberá seguir un cronograma de ejecución de trabajos que lleva varios meses699.
864. Todavía, la Demandada afirma que las observaciones extemporáneas que la MML ha venido
formulando han impedido LIMEX de iniciar los trabajos para reinstalar las casetas, según
cronograma del Expediente Técnico, destacando que la MML se negó insistentemente a
aprobar la documentación técnica700.
865. En relación con la cuantificación, con base en las estimaciones de tráfico del perito
Willumsen correspondientes al periodo del 17 de enero de 2020 hasta el 15 de enero de 2022,
que es la fecha en la que se espera que se reanude el cobro del peaje, la Demandada afirma
que Compass Lexecon ha estimado un monto compensable (no actualizado) que asciende a
US$ 1,8 millones lo que se traduce en un monto de daños y perjuicios de US$ 2,0 millones
que este Tribunal debe de ordenar a la MML a pagar701.
n) El reclamo por perjuicios económicos por la Medida Anticipada
866. La Demandade recuerda “que como parte de la campaña de la MML contra LIMEX, en julio
de 2019 el Alcalde Muñoz anunció públicamente que la MML llevaba meses coordinando
697
Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 485.
698 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 486.
699 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 490-492; R-1110, Carta LIMA EXPRESA-MML N° 199-2021
enviada el 20 de julio de 2021; R-1100, Expediente Técnico actualizado.
700 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 493-495.
701 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 500-501; RP17, Segundo Informe CLEX, § 212, Tabla 7. La
Demandada advierte en la nota de pie 670 del Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto
negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1 y con ello la nulidad de la Cláusula 17.1.a.1 de ‘Eventos
Especiales’, las pérdidas de ingresos derivadas de los actos de la Municipalidad de la Molina y los actos del Segundo
Juzgado Penal de La Molina podrían compensarse exactamente igual a través de la Cláusula 17.1 de ‘Caso Fortuito
o Fuerza Mayor’, en la versión original del Contrato de Concesión, en conjunción con la Cláusula 17.6.”
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
estrechamente con la Procuraduría Pública en contra de LIMEX”702 y, el 13 de enero de
2020, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado
en Delitos de Corrupción de Funcionarios (“Primer Juzgado”) dictó una Medida Anticipada
solicitada por la Procuraduría, que ordenó la disminución de la tarifa del peaje a S/ 5.20, sin
que LIMEX tenga sido escuchada (“Medida Anticipada”)703.
867. La Demandada alega que la MML busca por todos los medios reducir la tarifa que LIMEX
tiene derecho a recibir bajo el Contrato de Concesión704.
868. La Demandada señala que lo establecido en la Medida Anticipada contravino directamente
la medida cautelar dictada en el procedimiento del Laudo CAIP 3274 que ordenaba a las
partes mantener la tarifa en S/ 5.70 durante la tramitación del arbitraje705.
869. En esta línea, la Demandada alega que la Medida Anticipada se basaría en un informe
emitido por la MML706, y en las solicitudes de medidas cautelares realizadas por la MML en
este arbitraje para mantener la tarifa en S/ 5.20707.
870. Así, la Demandada destaca que la intención de la MML siempre ha sido mantener la vigencia
de la Medida Anticipada y, para ello, recuerda diversas comunicaciones y declaraciones de
la MML y de sus funcionarios, que señala que incluso generaron conflictos sociales, como
disturbios en la Vía de Evitamiento, solicitando una reducción de la tarifa, quemando llantas
y generando congestión vehicular708.
871. La Demandada señala tal como ya se ha explicado en las secciones precedentes, el Contrato
de Concesión otorga a LIMEX el derecho al cobro de la tarifa de peaje, pues defiende que
en base a la Cláusula 17 del Contrato de Concesión, la pérdida de ingresos de LIMEX que
se derive de un actuar de cualquier autoridad, los cuales incluyen decisiones judiciales como
la Medida Anticipada, genera la obligación de la MML de compensar a LIMEX709.
872. La Demandada destaca que para negar la compensación a LIMEX, la MML repite los
702 Memorial de Demanda Reconvencional, § 705. Ver también: Memorial Contestación LIMEX, Sección IV.
703 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 705-708.
704 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 503-504.
705 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 506.
706 Memorial de Demanda Reconvencional, § 707.
707 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 505-507.
708 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 508-512.
709 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 716-717; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula
17.1 a.1) (viii) y (ix).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
mismos argumentos que presenta en defensa de otros reclamos de LIMEX, ya que insiste
que el término “cualquier autoridad” a que refiere la Cláusula 17 se limita a autoridades
locales o equivalentes o dependientes de la MML y que por lo tanto los actos de los jueces
no generan responsabilidad para la MML. Así, la Demandada reitera que este acto califica
como un Evento Especial compensable y no un acto de fuerza mayor y no cabe alegar alguna
ruptura del equilibrio económico contractual bajo la Cláusula 10.8 del Contrato710.
873. En relación con la cuantificación, la Demandada afirma que en el “Segundo Informe,
Compass Lexecon actualiza dicho monto hasta el 3 de julio de 2021 día anterior a la fecha
en la que LIMEX comenzó a cobrar la tarifa de S/ 5.90. Así, el monto compensable (no
actualizado) asciende a US$ 5,5 millones y los daños y perjuicios que calcula Compass
Lexecon por este reclamo asciende a US$ 6,1 que este tribunal debe de ordenar a la MML a
pagar.”711
o) El reclamo por perjuicios económicos generados por la Ley Covid-19
874. La Demandada sostiene que la MML debe compensarla por los perjuicios ocasionados por
la suspensión de cobro de peaje de la Ley Covid-19, ya que impidió que LIMEX cobrara la
tarifa durante 42 días, contados desde el 10 de mayo hasta el 20 de junio de 2020.
875. La Demandada defiende que la MML no puede evitar su obligación de compensarla por las
pérdidas de ingresos por la Ley Covid-19 de conformidad con la Cláusula 17 del Contrato
de Concesión.
876. En relación con los argumentos de la MML, sobre las Cláusulas 17 y 10.8. del Contrato, la
Demandada se remite a sus respuestas anteriores sobre este tema de debate712.
877. La Demandada recuerda que la norma entró en vigor el 10 de mayo de 2020, generando una
situación insostenible para las empresas concesionarias como LIMEX, suspendiendo su
derecho contractual a cobrar los peajes (la única fuente de ingresos) mientras éstas debían
realizar las labores de mantenimiento para asegurar la transitabilidad de las vías, siendo que
la Ley 31018 fue suspendida en sus efectos el 5 de junio de 2020, después de que el Segundo
710 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 514-517.
711 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 518-519; RP17, Segundo Informe CLEX, § 212, Tabla 7. La
Demandada advierte en la nota de pie 686 del Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto
negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1 y con ello la nulidad de la Cláusula 17.1.a.1 de “Eventos
Especiales”, las pérdidas de ingresos derivadas de la Medida Anticipada podrían compensarse exactamente igual a
través de la Cláusula 17.1 de “Caso Fortuito o Fuerza Mayor”, en la versión original del Contrato de Concesión, en
conjunción con la Cláusula 17.6.”
712 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 521; Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 736-737.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Juzgado Mixto de Emergencia de la Corte Superior concediera una medida cautelar a
LIMEX713.
878. La Demandada destaca que la Demandante le critica por haber reiniciado el cobro de la tarifa
el 21 de junio de 2020 en lugar de haberlo hecho luego el 5 de junio de 2021 para recordar
que tal suspensión de la medida cautelar dependía de si el Congreso apelaba tal resolución
ya que, si el Congreso lo hacía, dicha apelación tendría carácter suspensivo y hubiese
obligado a LIMEX a suspender nuevamente el cobro del peaje. Em efecto, la Ley Covid-19
se mantenía vigente, no había sido declarada inconstitucional, lo que colocó a LIMEX en
una situación extremadamente compleja y, por ello, LIMEX reinició el cobro recién el 21 de
junio a fin de preservar la seguridad de sus empleados y usuarios, y preservar la integridad
de la concesión714.
879. La Demandada informa que el 1 de julio de 2020 fue notificada la apelación presentada por
el Congreso y con ello los efectos de la medida cautelar serían suspendidos, siendo que ya
se había excluido del Estado de Emergencia a la Red Vial Nacional, por lo que LIMEX pudo
continuar con el cobro del peaje que reanudó el 21 de junio de 2020715.
880. La Demandada recuerda que en septiembre de 2020 LIMEX inició un nuevo trato directo
respecto de dicho reclamo, siendo que se llevaron a cabo reuniones en las que la MML
reconoció que los daños generados a raíz de la Ley 31018 son compensables y que, a fin de
activar el procedimiento de compensación, era necesario que se proponga un mecanismo de
compensación contractual específico, todavía señala que se ha negado a otorgar dicha
compensación, dilatando infructuosamente el Trato Directo716.
881. Así, la Demandada resume que desde el 10 de mayo y hasta el 20 de junio de 2020 se generó
una pérdida de ingresos y solicita al Tribunal que “(i) declare que la pérdida de ingresos
derivados de la Ley Covid-19 es un Evento Especial compensable bajo la Cláusula 17 del
Contrato de Concesión y que la MML tiene una obligación de compensar a LIMEX por la
pérdida de ingresos derivados de la Medida Anticipada, (ii) declare que la MML ha
incumplido con dicha obligación; (iii) confirme que el monto compensable nominal (no
actualizado ni descontado) asciende a la última fecha de valuación de Compass Lexecon a
US$ 4,6 millones y (iv) la ordene al pago de una indemnización por la cantidad de US$ 5,3
713 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 724-727.
714 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 728-729.
715 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 525.
716 Memorial de Demanda Reconvencional, § 734; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 538.
200
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
millones para compensar a LIMEX por daños sufridos como consecuencia de su
incumplimiento.”717
p) El reclamo por las obligaciones estipuladas en el Laudo CAIP 3274
882. La Demandada sostiene que el Tribunal debe ordenar a la MML reconocer los montos
adeudados con base en el Laudo CAIP 3274, señalando que demostró que la MML ha
desconocido el Laudo Arbitral emitido en el Primer Arbitraje CAIP718, incumpliendo no solo
la obligatoriedad inherente a todo laudo arbitral, sino el Contrato de Concesión y la ley de la
sede.
883. La Demandada recuerda que el Laudo CAIP 3274 exhortó a las Partes a acordar los
mecanismos para compensar los montos adeudados en virtud de las Actas de Incremento
Tarifario convalidadas en el Primer Tribunal Arbitral y con base a una nueva fórmula719. Así,
estos mecanismos debían ser acordados y ejecutados por las Partes con base en los
parámetros dictados por ese tribunal720.
884. La Demandada destaca que intentó reunirse con la MML para recíprocamente determinar los
mecanismos compensatorios y cumplir con lo establecido en el Laudo Arbitral, pero los
reiterados intentos de LIMEX hasta ahora han sido en vano, pues la MML no ha mostrado
voluntad de conciliación721.
885. En esta línea, la Demandada sostiene que la MML continúa obstaculizando el legítimo cobro
de la tarifa de peaje, destacando que “la Segunda Solicitud de Medidas Cautelares presentada
por la MML el 7 de abril de 2021, la cual tuvo la misma pretensión que la Primera Solicitud
de Medidas Cautelares: arbitrariamente congelar la tarifa de peaje en S/ 5.20 hasta la
finalización de este procedimiento arbitral”722, siendo que destaca pudo restablecer la tarifa
de peaje en S/ 5.90, monto correspondiente al año 2021 y acorde con los parámetros
estipulados en el Contrato de Concesión y al Laudo CAIP 3274, después de que el Tribunal
717 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 531; RP12, Segundo Informe Pericial del Dr. Luis Willumsen,
§ 120; RP17, Segundo Informe CLEX, § 212, Tabla 7. La Demandada advierte en la nota de pie 698 del Memorial de
Réplica a la Demanda Reconvencional, que: “En el supuesto negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1 y
con ello la nulidad de la Cláusula 17.1.a.1 de “Eventos Especiales”, las pérdidas de ingresos derivadas de la Ley
Covid-19 podrían compensarse exactamente igual a través de la Cláusula 17.1 de “Caso Fortuito o Fuerza Mayor”,
en la versión original del Contrato de Concesión, en conjunción con la Cláusula 17.6.”
718 RA-001, Laudo Arbitral emitido en el Caso CAIP No. 3274, 23 de junio de 2020.
719 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 753-760.
720 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 742-744.
721 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 533-535.
722 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 537.
201
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
rechazara las pretensiones cautelares de MML723.
886. La Demandada destaca que como lo demuestran los hechos del caso y después de que dos
solicitudes cautelares y una solicitud de reconsideración desestimadas, “la MML sigue
buscando erigir todos los obstáculos posibles para prolongar sus incumplimientos y así
presionar a LIMEX. Este comportamiento debe ser rechazado por este Tribunal el cual debe
reconocer los nuevos lineamientos compensatorios establecidos en el Primer Tribunal
Arbitral y los montos adeudados entre las Partes.”724
887. La Demandada defiende que la Demandante no puede eludir las obligaciones derivadas de
los lineamientos compensatorios establecidos en el Laudo CAIP 3274. De igual forma, la
Demandada afirma que el recurso de nulidad presentado por la MML ante la Corte de
Apelaciones de París es extraordinario y no afecta la obligatoriedad del mencionado laudo,
destacando que la MML no ha pedido la suspensión de la ejecución del Laudo CAIP 3274
en el recurso de nulidad.725
888. La Demandada alega que tiene derecho a presentar este reclamo conforme al Contrato de
Concesión, incluyendo la Cláusula 18.11 la cual le otorga el derecho de someter al proceso
de Trato Directo las diferencias surgidas entre las Partes, siendo que “[a]l rehusarse a cumplir
con estas obligaciones la MML ha incumplido el Contrato de Concesión y por ende el
Tribunal tiene competencia para juzgar dicho incumplimiento.”726
889. La Demandada sostiene que el Laudo CAIP 3274 es de obligatorio cumplimiento desde su
emisión porque según el Contrato de Concesión en la Cláusula 18.13, la obligatoriedad del
Laudo CAIP 3274 no se ve afectada por la demanda de nulidad contra ante la Corte de
Apelaciones de París que MML interpuso, siendo que afirma que lo señalado es concordante
con el artículo 35 del Reglamento CAIP y el artículo 1526 del Código Procesal Civil
Francés727.
890. La Demandada confirma su pretensión de resolver todas las disputas emanadas del Contrato
de Concesión de forma definitiva a través de este arbitraje para asegurar la continuidad y
723 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 441-442.
724 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 543.
725 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 544-548.
726 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 551.
727 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 772-774.
202
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ejecución exitosa del Proyecto por el plazo restante de operación728.
891. En relación con la cuantificación, la Demandada solicita respetuosamente al Tribunal, “(i)
que declare que la MML ha incumplido el Contrato de Concesión al desconocer las
obligaciones y lineamientos compensatorios derivados del Laudo Arbitral; (ii) que confirme
que el monto nominal por concepto de compensaciones A1, A2 y A3 equivale a US$ 9.0
millones; y que confirme que el monto nominal por concepto de reajuste tarifario según la
fórmula determinada por el Laudo Arbitral equivale a (negativo) -US$ 7,1 millones. Estas
dos cifras netean un total de US$ 2 millones, que cuando se actualizan al 31 de diciembre de
2021, dan como resultado (negativo) - US$ 2.2 millones.”729
q) El reclamo por pagos y financiamientos afrontados por la Demandada (peritajes
técnicos, arrendamiento de inmueble y consultorías externas)
892. La Demandada recuerda que, durante la ejecución del Contrato de Concesión, la MML
solicitó que financiara ciertos conceptos que eran de mutuo interés de las Partes y que
LIMEX no se encontraba obligada a pagar de acuerdo con el Contrato de Concesión, pero
que aceptó de buena fe para evitar retrasos en el Proyecto y bajo la condición de que la MML
la compensaría posteriormente730.
893. La Demanda sostiene que la MML es incapaz de justificar la falta de pago de los
financiamientos y pagos realizados por LIMEX, siendo que como la MML es la parte
vencida en todas las controversias técnicas731 le cabe compensar por el pago de honorarios a
peritos, en línea con lo que fue acordado732.
894. En efecto, la Demandada recuerda que la MML fue la parte vencida en (i) la Controversia
Módulos siendo que la Demandante atribuye erróneamente al perito técnico conclusiones a
las que éste nunca llegó733; (ii) la Controversia Protección Pasiva, en que la Demandante
utilizando citas parciales que no corresponde a las conclusiones del informe emitido en esta
controversia y se olvida que el presupuesto de este reclamo no supone reabrir esta
controversia sino solo constatar que la decisión final del perito técnico recogió la posición
728 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 551-553.
729 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 556; Memorial de Demanda Reconvencional, § 778; RP8,
Informe Pericial Económico de Compass Lexecon, Tabla VI; RP17, Segundo Informe CLEX, § 212 (Tabla 7).
730 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 557-558.
731 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 783-785.
732 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 559-561.
733 R-863, Decisión Final Módulos; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 563-566.
203
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de LIMEX734; y (iii) la Controversia Impermeabilización, en la cual la Demandante busca
confundir al Tribunal con los argumentos planteados por el Supervisor INVERMET735.
895. Así, la Demandada señala que en cada una de las Controversias Técnicas la postura de
LIMEX prevaleció sobre la postura de la MML736 y “la fragilidad de la posición de la MML
queda en evidencia cuando se comprueba que ninguna de las decisiones finales emitidas por
los peritos fue cuestionada contemporáneamente por la MML y tampoco han surgido nuevas
diferencias entre las Partes relativas a estas Controversias Técnicas, por lo que este asunto
debe considerarse resuelto conforme la Cláusula 18.12(a) del Contrato de Concesión.”737 Por
ello, LIMEX reitera su reclamo por un total de US$ 161,074.12 por estos conceptos738.
896. La Demandada sostiene que la MML le debe compensar por el pago del arrendamiento de
un inmueble en el área de Maestranza, recordando que, inicialmente, la MML había
solicitado que tal arrendamiento fuese por el plazo de un año, para lo cual las Partes
acordaron una renta anual de US$ 162,000.00 (más IGV).739 Sin embargo, la MML no
cumplió con desocupar el inmueble en el plazo acordado y que solicitó ampliar dos veces el
arrendamiento y, en consecuencia, la Demandada afirma que siguió colaborando de buena
fe, llevando a cabo gestiones con la arrendadora, Inversiones Mikela S.A.C., a fin de obtener
la prórroga solicitada, por la cual pagó US$ 13,500.00 (más IGV)740.
897. La Demandante señala que la MML no reconoce lo adeudado a LIMEX amparándose en
formalismos sin sustento, a pesar de que fue la MML quien solicitó mantenerse diecinueve
(19) meses en el inmueble arrendado por LIMEX y coordinó la merced conductiva de todo
el periodo.741
898. En cuanto a las cláusulas, la Demandada sostiene que “el Tribunal debe considerar la
posición expuesta por la MML como un reflejo de que no cuenta con argumentos de defensa
sobre este reclamo y como un reconocimiento de que: (i) la MML y LIMEX efectivamente
734 R-919, Informe Final Controversia Protección Pasiva; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 567-
569.
735 R-1142, Informe Final Controversia Impermeabilización; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 570-
572.
736 Memorial de Demanda Reconvencional, § 786.
737 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 573.
738 RP14, Segundo Informe FTI (Cuantificación), § 206 (Tabla 18).
739 R-867, Acta de Acuerdos No. 21, Acápite (vi) de la Cláusula 3.1; R-868, Contrato de Arrendamiento, 10 de junio de
2015, Cláusula Cuarta; Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 791-796.
740 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 797-802; R-870, Acta de Acuerdos No. 22, Acápite 3.1 (vi)(iii); R-630,
Carta No. 2418-2016-MML-GPIP remitida por la MML a LIMEX, 9 de diciembre de 2016.
741 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 576.
204
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
acordaron que LIMEX financiaría a la MML el alquiler de un local durante diecinueve (19)
meses con cargo a que LIMEX fuera posteriormente compensada por la MML; (ii) LIMEX
y la MML acordaron expresamente el monto a pagar por dicho arrendamiento; y, (iii) la
MML efectivamente se benefició del arrendamiento acordado y LIMEX efectivamente pagó
dicho arrendamiento, quedando solo pendiente que la MML la compense por dicho pago.”742
899. Por ello, LIMEX reitera su reclamo y solicita al Tribunal ordenar a la MML compensar a
LIMEX por un monto de US$ 256,500.00.743
900. La Demandada alega que la MML debe pagar otras consultorías especializadas financiadas
por LIMEX, puesto que el 15 de mayo de 2016 y el 8 de junio de 2016 LIMEX y la MML
acordaron –mediante Actas de Reunión– que la MML recibiría consultorías especializadas
para evaluar y eventualmente resolver en etapa de Trato Directo dos potenciales
controversias en relación con el Contrato de Concesión y que dichas consultorías serían
financiadas por LIMEX, siendo que se acordó que el financiamiento sería hasta por la suma
de US$ 10,000 (incluyendo IGV) y que sería compensable por la MML. Así, la MML utilizó
ambos financiamientos para contratar a Rosario Payet Consultoría Pública y Privada
S.A.C.744.
901. La Demandada subraya que en este arbitraje la MML reconoce que LIMEX realizó el
financiamiento y que en las actas respectivas se acordó que este era un financiamiento
compensable hasta por US$ 10,000 en cada caso745. Todavía, la MML se niega a compensar
a LIMEX, escudándose en argumentos formales para desconocer su obligación, siendo que
la Demandada afirma que no es un punto controvertido que otorgó un financiamiento por
US$ 16,949.16761 por este concepto y que este se encuentra pendiente de compensación746.
902. La Demandante alega que la MML debe pagar las consultorías respecto al Proyecto Corredor
Complementario 1 – Panamericana, dado que la MML indemnizar a LIMEX por haber
incumplido con sus obligaciones compensatorias derivadas del Acta de Reunión celebrada
por la MML y LIMEX el 21 de junio de 2016 (“Acta 2016”) y en virtud de eso financió
742 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 580.
743 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 580; RP14, Segundo Informe FTI (Cuantificación), § 206 (Tabla
18).
744 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 582.
745 Memorial de Réplica de la Demanda y de Contestación de la Demanda Reconvencional, § 1040.
746 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 584.
205
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
consultorías requeridas por la MML por un monto igual a US$ 862,727.07747.
903. La Demandada destaca que el único argumento de la MML es formal y debe ser desestimado
por no resultar aplicable al presente caso, debido a que el Acta 2016 no establecía “pasos
necesarios” que debían ser cumplidos por LIMEX para exigir la compensación por el
financiamiento otorgado. Así, señala que la MML no refuta los financiamientos que fueron
efectuados por LIMEX y cuya compensación se reclama por un monto igual a US$
862,727.07.748
904. En cuanto a su pretensión indemnizatoria, la Demandada subraya que dicho monto ha sido
actualizado por Compass Lexecon, y el mismo asciende a un total de US$ 2,0 millones al 31
de diciembre de 2021749.
r) El reclamo por la entrega de diversos bienes que conforman parte del Área de la
Concesión o derecho de vía
905. La Demandada sostiene que la MML debe entregar inmediatamente la “Sede EMAPE”,
“Campo Juan” y “Campo Luis”, señalando que conforme a las Cláusulas 5.8, 5.15 y 5.16 del
Contrato de Concesión, la MML asumió la obligación de entregar a LIMEX estos bienes
inmuebles. De igual forma, la Demandada alega que a través de diversas actas de entrega y
otros documentos, LIMEX ha requerido y la propia MML ha reconocido la obligación de
entregar estos bienes pero a la fecha se negó a cumplirla750.
906. La Demandada recuerda que la MML continua sin entregar la Sede EMAPE y señala que
demostró que (i) el inmueble se sitúa dentro del derecho de vía; (ii) ha requerido su entrega
al menos desde 2013 y hasta 2018; (iii) la propia MML se obligó a entregarlo con plazo
máximo el 31 de marzo de 2014; (iv) por años la MML ha incumplido con su entrega; y (v)
la falta de entrega habría impedido mejorar la operación general de la Concesión751.
907. En respuesta a la Demandante, la Demandada afirma que es incorrecto afirmar que EMAPE
es un organismo independiente de la MML y sugerir que por esa independencia (que en
cualquier caso es meramente formal) la MML no habría entregado el bien752.
747 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 810-820; RP14, Segundo Informe FTI (Cuantificación), § 206 (Tabla 18).
748 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 582-584.
749 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 590; RP17, Segundo Informe CLEX, § 233 (Tabla 12).
750 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 824-845.
751 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 832-839.
752 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 596.
206
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
908. La Demandada añade que en el Acta de Entrega Parcial de Bienes, la MML reconoció
expresamente su obligación contractual de entregar la Sede EMAPE, la cual no estuvo
limitada a “realizar esfuerzos” como afirma la MML, dado que la entrega de los bienes que
forman parte del Área de la Concesión y del derecho de vía es una obligación de resultado
(entrega) y no de medios, en conformidad con la Cláusula 5.8 del Contrato establece que el
Concedente tiene la obligación de “entregar el Área de la Concesión y del Derecho de Vía”.
En cualquier caso, la Demandada refiere que la Demandante no ha ofrecido ninguna prueba
para soportar los esfuerzos que alega ter realizado.753
909. La Demandada destaca que la MML no puede justificar el retraso en la entrega por seis años
adicionales, siendo que el Acta de Entrega Parcial de Bienes de diciembre de 2014 nos es
relevante para modular la obligación754.
910. La Demandada subraya que la MML continua sin entregar el Campo Juan y el Campo Luis,
no obstante, haber demostrado que: (i) los dos bienes se encuentran dentro del derecho de
vía y que por lo tanto son Bienes de la Concesión, (ii) ha requerido la entrega a la MML al
menos desde julio de 2014, (iii) la falta de entrega retrasó actividades para mejorar la
seguridad de la Vía de Evitamiento755.
911. La Demandada para rebatir lo que expone la MML considera que se deben interpretar
conjuntamente los siguientes documentos y hechos: (i) el Contrato de Concesión, que
establece con precisión que los bienes del Área de la Concesión y del derecho de vía deben
ser entregados a LIMEX; (ii) el Campo Juan y el Campo Luis se encuentran dentro del
derecho de vía; (iii) en la Primera Acta de Entrega, las Partes reconocieron que estos bienes
se encontraban dentro del Área de la Concesión y confirmaron la obligación de la MML de
entregarlos a LIMEX, pero indicaron que no existía acuerdo sobre cuándo serían entregados;
y, (iv) en la Segunda Acta de Entrega de Bienes las partes indicaron que “continuarán siendo
ocupados por EMAPE”.756
912. La Demandada sostiene que lectura conjunta de estos documentos y hechos revela una
situación de incertidumbre respecto a la fecha de entrega de estos bienes. Sin embargo, la
Demandada advierte que esta situación no implicó una renuncia de LIMEX ni tampoco
753 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 597-598.
754 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 599.
755 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 840-843.
756 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 602.
207
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
modificó la obligación contractual de la MML de entregar los bienes757.
913. En cuanto a la evidencia del daño, la Demandada alega que demostró la manera en que la
ausencia de entrega de los bienes ha ocasionado sobrecostos y dificultades en la operación
del Proyecto y que “LIMEX sí ha pedido al Tribunal declarar que la MML ha incumplido
esta obligación y ordenar la ejecución forzada e inmediata para poder utilizar estos bienes
en el periodo restante de operación de la Concesión.”758
914. La Demandada sostiene que la MML alega pero no acredita “eventos fuera de control de las
partes”, pues defiende que la MML no alegó contemporáneamente y probó que el retraso en
la entrega de la Sede EMAPE, Campo Juan y Campo Luis no le sea imputable por este tipo
de eventos759.
915. Por lo tanto, la Demandada concluye que “los tres bienes cuya entrega se solicita se
encuentran dentro del Área de la Concesión y del Derecho de Vía, y el Contrato establece la
obligación de la MML de entregar estos bienes a LIMEX. Estos hechos y obligaciones no
son controvertidos y, en consecuencia, la MML tiene la obligación de entregarlos
inmediatamente.”760
s) El reclamo por la indebida imposición de 26 penalidades y la ejecución parcial de
la GFC
916. La Demandada pide al Tribunal que deje sin efecto 26 penalidades indebidamente aplicadas
por INVERMET, incluyendo las llamadas “actualizaciones”, abusando de las facultades que
le otorga la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión, puesto que alega que la aplicación de
estas penalidades no ha seguido los lineamientos ni los requisitos establecidos en dicha
cláusula contractual761.
917. Así, la Demandada sostiene que ni INVERMET ni MML han podido acreditar los
incumplimientos de LIMEX por lo que las 26 penalidades deben ser revocadas, pues subraya
que INVERMET no cumplió con el procedimiento previsto en la Cláusula 15.5 del Contrato
de Concesión, el cual exige a la autoridad: (i) identificar la obligación incumplida, (ii)
acreditar el incumplimiento de dicha obligación por parte del Concesionario y (iii) que dicho
757 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 603.
758 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 604.
759 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 605.
760 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 605.
761 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 846-848.
208
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
incumplimiento esté contemplado expresamente en el Anexo XIII762.
918. La Demandada alega que el proceso seguido por INVERMET para imponer las penalidades
a LIMEX ha estado plagado de deficiencias e irregularidades, siendo que reitera que la
Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión es muy clara en establecer las condiciones
previas/necesarias para proceder con la imposición de una penalidad y afirma que
INVERMET ha sido incapaz de acreditar en todos los casos los incumplimientos
contractuales que dichas penalidades buscan sancionar763.
919. La Demandada alega que la GPIP rechazó o ignoró indebidamente los argumentos de
LIMEX, dado que sostiene que se ha limitado a confirmar lo indicado por INVERMET en
sus informes sin evaluar las pruebas y los argumentos de fondo presentados por LIMEX en
cada una de sus impugnaciones. Por lo tanto, la Demandada alega que INVERMET violó la
Cláusula 15.10 del Contrato de Concesión que establece que si LIMEX presenta una
impugnación por la aplicación de una penalidad, la GPIP deberá pronunciarse sobre la
validez de dicha penalidad escuchando los argumentos de LIMEX y de INVERMET764.
920. En esta línea, la Demandada argumenta que “la actuación irregular de INVERMET queda
particularmente en evidencia cuando ha pretendido “actualizar” arbitrariamente cierto
número de penalidades por el solo transcurso del tiempo, incrementando el monto de manera
desmedida (más de US$ 12 millones)”765, señalando que “ni la GPIP ni INVERMET están
facultados para modificar a su sola discreción el procedimiento acordado por las partes para
la aplicación de penalidades en el Contrato de Concesión”766.
921. La Demandada considera que las supuestas “actualizaciones” aplicadas por INVERMET
vulneran la voluntad contractual de las partes, por las siguientes razones: (i) se crea un
procedimiento no previsto en el Contrato de Concesión; (ii) permite que INVERMET sea
competente para aplicar una actualización sin necesidad de la debida acreditación requerida
por la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión y sin acreditarla en un nuevo periodo de
tiempo; (iii) vulnera el derecho de defensa de LIMEX establecido en la Cláusula 15.10 del
Contrato de Concesión al no permitir su cuestionamiento - según posición de la MML; y (iv)
permite la actualización de una penalidad que sigue siendo cuestionada y no cuenta con laudo
762 Memorial de Demanda Reconvencional, § 850.
763 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 857-861.
764 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 862-867.
765 Memorial de Demanda Reconvencional, § 868.
766 Memorial de Demanda Reconvencional, § 869.
209
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
arbitral que la declare firme767.
922. Así, la Demandada alega que el Contrato de Concesión no faculta a INVERMET a actualizar
penalidades y subraya que la posición arbitraria de la MML queda en evidencia cuando su
único argumento respecto a este reclamo consiste en afirmar que INVERMET cuenta con
facultades implícitas para aplicar penalidades ante incumplimientos contractuales768. A lo
que la Demandada responde que (i) la MML debe respetar irrestrictamente el procedimiento
convenido en el Contrato de Concesión para la aplicación de penalidades769; (ii) INVERMET
debe respetar las competencias otorgadas en el Contrato de Concesión770; y, (iii) en el marco
del procedimiento de aplicación de penalidades INVERMET no está ejerciendo función
administrativa771.
923. La Demandada señala que la MML incumplió el procedimiento establecido en el Contrato
de Concesión y ejecutó ilegalmente la Carta Fianza ya que, en contravención con la Cláusula
15.7, 15.8 y 15.10 del Contrato de Concesión, ejecutó parcialmente la Carta Fianza otorgada
por LIMEX por el monto de US$ 3,177,283.91, siendo que esta ejecución ha sido irregular
porque la Carta Fianza solamente es ejecutable una vez que las penalidades son exigibles, lo
que ocurre cuando las penalidades han quedado firmes luego de la emisión de un laudo
arbitral772.
924. Sobre este tema, en respuesta a los argumentos de la MML, defiende que “[e]l error de la
MML es claro. Basta leer el texto de las Cláusulas 15.8 y 15.10 para comprobarlo. Dichas
cláusulas (que establecen la obligación de pago de las penalidades) hacen expresamente la
referencia a: (i) una “penalidad firme” y “laudo arbitral firme” (no a una “decisión firme”,
como pretende confundir la MML); y, que (ii) el pago de la penalidad (cuestionada bajo el
mecanismo de Solución de Controversia) solo resultará plenamente exigible cuando se haya
emitido un laudo arbitral firme.”773
925. La Demandada añade que la interpretación realizada por la MML respecto de la oportunidad
en la cual la MML puede disponer de los montos abonados a la Cuenta Escrow también
resulta equivocada, pues de la Cláusula 15.7 del Contrato de Concesión se desprende que la
767 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 870-873.
768 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 656.
769 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 658-660.
770 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 661-665.
771 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 666-671.
772 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 874-875.
773 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 680.
210
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
MML solo puede disponer de la suma abonada a la Cuenta Escrow en caso se verifique que
la penalidad ha quedado firme774.
926. La Demandada sostiene que el Tribunal debe dejar sin efecto las penalidades y poner a
disposición de LIMEX los fondos depositados en la Cuenta Escrow, puesto que alega que ha
demostrado que INVERMET y la MML han incumplido la debida acreditación de los
supuestos de hecho previstos en el Anexo XIII del Contrato de Concesión para que exista
justificación en su aplicación, así como han incumplido con el criterio de tipicidad que
permita enmarcar el hecho observado en la penalidad775.
927. La Demandada en los literales D (Penalidades de Mayor Valor) y E (Penalidades de Menor
Valor) de la Sección XIII del Memorial de Demanda Reconvencional presenta una relación
extensiva de las penalidades aplicadas por INVERMET, tal como figura en el Anexo R-945.
928. Sobre las Penalidades 12, 18 (actualización) y 20 (actualización), vinculadas a medidas
socioambientales, la Demandada alega que INVERMET no había acreditado la existencia
de la obligación incumplida o la medida socioambiental prevista incumplida y que los
supuestos daños a las 18 viviendas no constituyen un incumplimiento a las medidas
socioambientales expresamente previstas, señalando que los daños materia de los reclamos
de los poseedores de las 18 viviendas no se originaron en la ejecución de las Obras y incluso
los informes presentados por INVERMET evidenciaron el estado precario que las viviendas
mantenían previo a la ejecución de las Obras del Proyecto, por lo que no existe nexo causal
entre dichos daños y la ejecución de las Obras por parte de LIMEX776.
929. La Demandada afirma que (i) ni en la definición de “Especificación Socio Ambiental” en la
Cláusula 1.40 del Contrato de Concesión ni en el contenido del EIA figura expresamente la
obligación de LIMEX de atender y remediar supuestos daños o reclamos de terceros por
supuestos daños a las viviendas aledañas a las obras; y que (ii) la imputabilidad a LIMEX
no ha sido probada por INVERMET en tanto no realizó estudios sobre el estado que las
viviendas aledañas guardaban de manera previa a la ejecución de las obras. Sin contar con
dicha evaluación, la MML no puede probar que los supuestos daños fueron causados por las
obras.777
930. Así, la Demandada afirma que “INVERMET no llegó a acreditar: (i) la existencia de la
774 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 683-684.
775 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 685-687.
776 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 878-881.
777 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 882-885.
211
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
obligación incumplida por LIMEX o la medida socioambiental expresamente prevista (como
lo requiere el tipo de penalidad) incumplida; (ii) que los supuestos daños a las 18 viviendas
(o los reclamos de terceros por aquellos supuestos daños) constituyen un incumplimiento a
las medidas socioambientales expresamente previstas de tal manera que encuadre en el tipo
de penalidad; y, (iii) la causalidad en el sentido que no hay evidencia que los daños materia
de los reclamos de terceros fueron producto de la ejecución de las Obras.”778
931. Sobre las Penalidades 5, 11 (actualización) y 22 (actualización), vinculadas al cumplimiento
del plazo (Sección 3), la Demandada señala que la MML no ha logrado acreditar el
incumplimiento de LIMEX respecto al “plazo máximo” como lo requiere el tipo de penalidad
aplicado por INVERMET en relación con la construcción de la Sección 3779
932. La Demandada alega que (i) la Sección 3 corresponde a un hito dentro de la ejecución del
total de las Obras conforme al Contrato de Concesión y no puede ser materia de una
penalidad vinculada al incumplimiento del plazo total de ejecución de las obras; y, que (ii)
ni INVERMET ni la MML consideran la ocurrencia de Eventos Especiales imputables a la
MML y que impidieron a LIMEX cumplir con el plazo total inicialmente pactado. En esta
línea, sostiene que dichos eventos conllevan a la suspensión de las obligaciones de LIMEX
de acuerdo con la Cláusula 17.5 del Contrato de Concesión, por lo que LIMEX no puede ser
sujeta a esta penalidad.780
933. Sobre las Penalidades 8 y 22 (actualización), vinculadas al cumplimiento de plazo (Sección
2), la Demandada afirma que la MML tampoco ha logrado acreditar el incumplimiento de
LIMEX del “plazo máximo”.781
934. La Demandada defiende que las ampliaciones del plazo No. 4 y No. 5 debieron ser
concedidas por la MML y con ello el plazo total para culminar las obras debió ser extendido
proporcionalmente. En esta línea, recuerda que el Informe FTI Demoras señala que esta
extensión se debe prolongarse hasta el 30 de septiembre de 2018 y debe cubrir la fecha de
autorización de puesta en servicio de la Sección 2 (15 de junio de 2018). Así, afirma que esto
evidencia que la Penalidad 8 y su supuesta actualización (la Penalidad 22) no fueron
debidamente acreditadas por INVERMET, en tanto el plazo máximo o total para la
Construcción de las Obras debió ser objeto de extensión a propósito de las ampliaciones de
778 Memorial de Demanda Reconvencional, § 886.
779 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 619.
780 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 890-895.
781 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 622-625.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
plazo No. 4 y No. 5782.
935. Además, la Demandada subraya que las demoras justificadas y acreditadas por LIMEX en
sus impugnaciones fueron ignoradas por INVERMET y la GPIP al momento de aplicar la
penalidad y resolver la impugnación, siendo que no consideró que la Sección 2 cuenta con
la autorización de puesta en servicio el 15 de junio de 2018783.
936. Sobre la Penalidad 9, vinculada a medidas socioambientales en el Taller de Mantenimiento,
la Demandada afirma que INVERMET no acreditó el incumplimiento de LIMEX de una
especificación socioambiental expresa en el EIA, como lo requiere el tipo de penalidad. La
sección 9.4.13 del EIA respecto del Programa de Manejo de Instalaciones Temporales (como
el Taller de Mantenimiento de Vehículos y Maquinaria Ramiro Prialé) establece que la
remediación de instalaciones temporales debe ser ejecutada una vez se concluya “los
trabajos,” entendiéndose con ello, la referencia a las obras (según está definido en el Contrato
de Concesión). En ese sentido, no era posible para INVERMET afirmar que al momento de
aplicar la penalidad existía un incumplimiento a una medida establecida en las
Especificaciones Socio Ambientales (en tanto las Obras aún no concluían) y INVERMET
tampoco acreditó que los residuos observados al momento de la supervisión efectivamente
constituyeran residuos que requieren tratamiento especial784.
937. Sobre la Penalidad 7, 10 (actualización) y 21 (actualización), vinculadas a las medidas
socioambientales de puesta a tierra, la Demandada señala que INVERMET: (i) no acreditó
que los circuitos eléctricos provisionales de la obra no contaban con una puesta a tierra de
acuerdo con el Código Nacional de Electricidad; y, (ii) no evaluó los documentos y
certificados remitidos por LIMEX que acreditan que la puesta en tierra instalada en la Obra
cumplía con el Código Nacional de Electricidad. Por lo tanto, sostiene que INVERMET no
acreditó el incumplimiento de una medida socioambiental expresamente prevista en el
numeral 9.4.10 del EIA referida a los sistemas puesta en tierra y recuerda que LIMEX
cumplió con la instalación de la puesta tierra de dichas instalaciones785.
938. Además, la Demandada subraya que la supuesta actualización de la Penalidad 7 a través de
la Penalidad 17 es incorrecta, dado que la Penalidad 17 se origina en un área supervisada
distinta a la que origina la Penalidad 7786 y destaca que en su defensa la MML no cuestiona
782 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 898-895; RP5, Informe Pericial – Demora de FTI Consulting.
783 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 900-902.
784 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 906-908.
785 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 912-914.
786 Memorial de Demanda Reconvencional, § 915.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
el contenido del Dictamen Pericial y Evaluación Técnica sobre las Penalidades impuestas
por INVERMET a LIMEX por la implementación del Sistema de Puesta el cual confirma la
existencia de puestas a tierra instaladas en las Obras y que cumplían con el Código Nacional
de Electricidad.787
939. Sobre a la Penalidad 2, vinculada al plazo de la presentación del Programa de Ejecución de
Obras (“PEO”), la Demandada alega que cumplió con la obligación de presentar el PEO en
la oportunidad establecida en la Cláusula 6.16788 y argumenta que “[e]quivocadamente,
INVERMET pretende aplicar la penalidad que tiene por objetivo garantizar el plazo pactado
en la Cláusula 6.16 (que es la anticipación de 30 días al inicio de las Obras indicadas en la
Cláusula 6.1) a un supuesto no pactado, que es el caso de actualizaciones de PEOs y
cronogramas de avances físicos de la Obra, supuesto incorrecto porque está aplicando una
penalidad a un supuesto no establecido en el Contrato de Concesión.”789
940. Sobre las Penalidades 25 y 28 (actualización), relativas a los Índices de Serviciabilidad
(ascensores de puentes peatonales Nuevo Pocitos y Morro), la Demandada alega que
contrariamente a lo que establece INVERMET, la operatividad de los ascensores de los
puentes no constituye un “obstáculo” para que pueda ser calificado dentro del parámetro
“puente” de los Índices de Serviciabilidad. Todavía, la Demandada sostiene que (i) los
ascensores de los puentes peatonales se ven constantemente afectados por actos de
vandalismo; y (ii) las reparaciones de los ascensores requieren personal técnico especializado
y sus repuestos dependen exclusivamente del distribuidor o fabricante, destacando que estas
complicaciones no son imputables a LIMEX790.
941. La Demandada en respuesta a la defesa de MML destaca que la penalidad no toma en cuenta
que no existe el parámetro “ascensores” en el cuadro de “Límites Admisibles y Plazos de
Subsanación por Incumplimiento” del Anexo I del Contrato de Concesión cuyo
incumplimiento conlleva como consecuencia a la aplicación de una penalidad por
incumplimiento de los Índices de Serviciabilidad, siendo que este es el principal hecho que
LIMEX cuestiona y la MML no responde al respecto. Sin embargo, defiende que en el
supuesto negado que dicha observación constituya un incumplimiento contractual, ello no
genera la aplicación de una penalidad si no está expresamente prevista como tal en el Anexo
XIII del Contrato de Concesión y, consecuentemente, incumple cualquier criterio de
787 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 628-629.
788 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 918-919.
789 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 631.
790 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 923-925.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
tipicidad e invalida cualquier referencia a una “debida acreditación” por INVERMET al
momento de aplicar la penalidad791.
942. Sobre la Penalidad 1, vinculada a medidas socioambientales del mapa de riesgos, la
Demandada alega que INVERMET no cumplió con acreditar el incumplimiento del numeral
9.4.10 “Programa de Manejo de Seguridad y Salud Ocupacional” del EIA (colocación de un
mapa de riesgos) para justificar la correcta aplicación de la Penalidad 1. En este sentido, la
Demandada defiende que sí cumplió con la obligación de colocar un mapa de riesgo en un
lugar visible (a la entrada del personal, equipos y maquinaria) conforme lo evidencia en su
impugnación, cumpliendo de esta manera con la medida expresa contenida en el EIA792.
943. La Demandada destaca que la MML en su defensa se contradice en reconocer que LIMEX
sí publicó un mapa de riesgos en la Obra (Progresiva KM17+090), pero alega que no estaba
publicado en lo que según INVERMET era el frente de obra (Santa Rosa – Puente Trujillo)
y señala que “la MML no esgrime un solo argumento sobre porqué el mapa de riesgo debía
estar publicado en dicho lugar y esto demuestra que la ubicación ha sido determinada a la
sola discreción de INVERMET.”793
944. Sobre las Penalidades 24 y 27, relativas a los Índices de Serviciabilidad de la señal de
mensaje variable en el puente vehicular Huascarán), la Demandada alega que,
contrariamente a lo que establece INVERMET, la operatividad de la señal no constituye un
parámetro sujeto de medición de cumplimiento dentro del parámetro “señales” -
“deterioradas” contenidos en los Índices de Serviciabilidad, por lo que no constituye un
parámetro válido cuyo incumplimiento justifique la aplicación de una penalidad por parte de
INVERMET794.
945. Sobre la Penalidad 13, relativa al incumplimiento de las leyes y el EDI, la Demandada alega
que INVERMET no ha acreditado el incumplimiento de las obligaciones establecidas ni en
la Cláusula 6.30 (que figura en el Anexo XIII) ni en la Cláusula 6.37 (que debería ser la que
figure en dicho Anexo XIII) ni la Cláusula 6.43 (que pretende utilizar la MML) como
justificación para aplicar dicha penalidad, siendo que sin cumplir esta condición previa, ni
la MML ni INVERMET pueden acreditar el incumplimiento y la imposición de la
791 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 633-635.
792 Memorial de Demanda Reconvencional, § 927.
793 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 637.
794 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 930-931.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
penalidad795.
946. Sobre la Penalidad 15, relativa a los Índices de Serviciabilidad (Rugosidad), la Demandada
señala que el parámetro de rugosidad de la vía previsto en el Anexo I del Contrato de
Concesión señala como término solo “rugosidad” por lo que no corresponde atribuirle la
definición de una “Rugosidad Característica” como pretende INVERMET, siendo esta
diferencia de criterio es relevante ya que la metodología de cálculo es distinta. En la misma
línea, defiende que es necesario realizar una lectura integral de las Cláusulas 7.1, 7.2 y 7.3
del Contrato de Concesión y de las Especificaciones Técnicas Generales para la
Construcción de Carreteras, conforme refiere la Cláusula 7.3 y el Anexo I del Contrato de
Concesión796.
947. Así, la Demandada defiende que “no es posible que INVERMET no acredite debidamente
el incumplimiento de un parámetro comprendido en los Índices de Serviciabilidad ante la
ausencia de una definición expresa en el Contrato de Concesión sobre el uso de la
“Rugosidad Característica”. Lo que procura INVERMET es forzar la figura para que pueda
aplicar la pretendida penalidad”797 y destaca que los argumentos de la MML son repetitivos
respecto de lo señalado por INVERMET y solo describen la facultad general INVERMET
de aplicar penalidades798.
948. Sobre la Penalidad 6, relativa a Índices de Serviciabilidad (Peladura y Deflexión), alega que
demostró que INVERMET pretendió imponer de manera arbitraria y unilateral metodologías
de medición del parámetro peladura (incluyendo ciertas definiciones) y pretendió someter a
evaluación el parámetro de deflexión cuando no correspondía (a la fecha de aplicación de la
penalidad)799.
949. La Demandada destaca que en la defensa de la MML solo alega que LIMEX no cumplió en
subsanar la observación formulada (respecto de los Índices de Servicialibilidad de Peladura
y Deflexión, establecidos en el Anexo I del Contrato de Concesión)800.
950. Sobre la Penalidad 4, relativa a Índices de Serviciabilidad (PCI 04-2016), la Demandada
alega que los trabajos de limpieza en las barandas de los puentes se realizaron
795 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 933-935.
796 Memorial de Demanda Reconvencional, § 937.
797 Memorial de Demanda Reconvencional, § 942.
798 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 643-644.
799 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 945-950.
800 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 645-647.
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Laudo Parcial
constantemente. La Demandada manifiesta que la falta de determinación del Informe PCI
No. 04-2016 impidió a LIMEX tener certeza sobre el componente sobre el cual tenía que
levantar la observación801.
951. La Demandada cuanto a la Penalidad 3 sobre Índices de Serviciabilidad (PCI 03-2016), alega
que presentó el levantamiento de observaciones al Informe PCI No. 03-2016 (incluyendo el
05+200 km), siendo que a este respecto afirma que INVERMET presentó fotografías de la
Salida 4B que no corresponden al punto 05+200 km originalmente observado802.
952. Sobre la Penalidad 16, relativa a los Índices de Serviciabilidad (Puentes – PCI 019-2018), la
Demandada alega que presentó el levantamiento de observaciones al Informe PCI No. 019-
2018, siendo que destaca que dicho Informe no detalló elementos que permitieran a LIMEX
establecer la unidad y magnitud material de observación y, en consecuencia, obligó a LIMEX
a tomar como referencia el panel fotográfico remitido por INVERMET para identificar las
áreas observadas y subsanarlas803.
953. La Demandada subraya que “no puede estar sujeta a la subjetividad de INVERMET y a su
falta de diligencia en señalar objetivamente y de manera clara las áreas materia de
observación en los Informes PCI.”804
954. En general, la Demandada considera que casi toda la defensa de la Demandante se limita a
hacer referencia a los señalamientos de INVERMET y nuevamente ignora lo señalado por
LIMEX en el Memorial de Demanda Reconvencional805.
955. Por fin, la Demandada “solicita respetuosamente al Tribunal, (i) declare que INVERMET
impuso 26 penalidades (incluyendo las supuestas actualizaciones) arbitrariamente y en
contravención del Contrato de Concesión; (ii) deje sin efecto las 26 penalidades impuestas
por INVERMET (incluyendo las supuestas actualizaciones); (iii) declare que, al ejecutar
parcialmente la garantía de fiel cumplimiento a través de los fondos en la Cuenta Escrow, la
MML incumplió el Contrato de Concesión; y (iv) declare que la suma depositada en la
Cuenta Escrow la cual asciende a US$ 3,289,711.06 al 31 de julio de 2021 debe disponerse
a favor de LIMEX. LIMEX se reserva el derecho a actualizar al Tribunal con los daños
801 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 954-956; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 648.
802 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 958-959.
803 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 961-962.
804 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 652.
805 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 650.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
generados por el incumplimiento de la MML.”806
t) La Demandada tiene derecho una reparación integral mediante un pago único
dinerario de US$ 208,8 millones
956. La Demandada persigue una indemnización integral devenida de los incumplimientos
contractuales de la MML, incluido el incumplimiento a su obligación de compensar a
LIMEX prevista en el Contrato807.
957. La Demandada argumenta que la MML rechazó sistemática e infundadamente todos y cada
uno de los reclamos de LIMEX y que “[l]a MML adopta esta posición abusiva en sintonía
con su pretensión anulatoria. Es que la MML tiene poco incentivo en cumplir
voluntariamente con su obligación de compensar en tanto a que —luego de su fallido intento
de forzar una reducción tarifaria— tiene como único objetivo quedarse con la Concesión de
manera anticipada. Pero este accionar de la MML viola flagrantemente el Contrato.”808
958. La Demandada afirma que la actuación de la MML refleja una conducta abusiva al
representar que esta no reconocerá derecho a compensación alguno a favor de LIMEX, dado
que asumió la obligación de compensar a LIMEX ante la ocurrencia de determinados hechos
y debe también hacerse responsable de las consecuencias de sus incumplimientos
contractuales. En consecuencia, considera que “que la MML repudie su obligación a
compensar por ciertos hechos como parte de su política extorsiva para reducir la tarifa o
buscar la nulidad de la Concesión genera un incumplimiento esencial de sus obligaciones
bajo el Contrato, un incumplimiento particularmente gravoso para LIMEX.”809
959. La Demandada añade que el Contrato establece un mecanismo compensatorio para que las
Partes acuerden la compensación de hechos compensables (i.e., el mecanismo de la Cláusula
17.7), pero afirma que la MML ni siquiera consideró el derecho de LIMEX a ser
compensado, sólo rechazó de plano y sin fundamento los reclamos de LIMEX, y en muchos
casos ni se pronunció sobre ellos, dejando a LIMEX y al proyecto en total incertidumbre.
Por ello, la Demandada defiende que no se puede pretender que las Partes acuerden el
mecanismo compensatorio y que el Tribunal tendrá que decidir el modo de pago al
Concesionario en caso que el Tribunal llegue a la conclusión que la MML debe compensar
806 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 688.
807 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 964-972.
808 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 689.
809 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 691.
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Laudo Parcial
ciertos hechos compensables810.
960. La Demandada destaca que la Demandante no explicó por qué razón tendría derecho a una
reducción de la tarifa o plazo, pues alega que su posición consistente en priorizar una
indemnización dineraria reconoce la dificultad que le implicará al Tribunal tener que
determinar la tarifa o el plazo de la Concesión. Además, advierte que la MML tampoco
analizó cuál sería la reducción de la tarifa o del plazo resultante de su pretensión alternativa
en cada uno de los escenarios de nulidad que surgirían de su propia demanda de nulidad811.
961. Así, la Demandada sostiene que el Tribunal está habilitado para aplicar mecanismos
compensatorios diferentes a los de la Cláusula 17.7 del Contrato para reparar integralmente
a LIMEX por los reclamos reconvencionales. De ese modo, conforme al Artículo 1321 del
Código Civil peruano, el Tribunal puede otorgar un pago único dinerario que repare
íntegramente a LIMEX no solo por los incumplimientos a obligaciones diversas del Contrato
por parte de la MML, sino por su incumplimiento en compensar hechos compensables. Así,
la Demandada afirma que el “[e]l Tribunal debe, en consecuencia, determinar una condena
que repare a LIMEX mediante un monto único dinerario —que constituye no solo el remedio
principal solicitado por la MML y por LIMEX, sino también la solución más efectiva y
eficiente para dirimir con todos los reclamos objeto de este arbitraje.”812
962. Alternativamente, la Demandada afirma que tiene derecho a ser reparada integralmente
mediante una mayor tarifa y/o plazo de la Concesión, solicitando al Tribunal que “habilite
una etapa específica pertinente dentro del presente arbitraje para que ambas partes puedan
sustanciar el incremento tarifario y/o extensión de plazo correspondiente, incluyendo una
etapa escrita y oral para poder presentar los argumentos respectivos y prueba pericial.”813
963. La Demandada destaca que la ley peruana consagra el derecho de LIMEX a una reparación
integral. La Demandada señala que no alega que la indemnización de daños se extienda más
allá que al daño emergente y del lucro cesante, como sugiere la MML, dado que cuando
LIMEX refiere a una indemnización “integral” o “plena” se refiere a una indemnización que
sea completa814.
964. La Demandada en el Memorial de Demanda Reconvencional, LIMEX detalló la forma en la
810 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 692-695.
811 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 696-699.
812 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 701.
813 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 703.
814 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 704-706.
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Caso CAIP 3286
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que el perito Compass Lexecon calculó la indemnización por daños y perjuicios que LIMEX
tiene derecho a recibir en este arbitraje815.
965. La Demandada subraya que a pesar de que la MML critica la metodología de flujos de fondos
descontados que aplican los peritos de Compass Lexecon, sus propios peritos económicos,
Intelfin, coinciden con su aplicación816. Además, la Demandada destaca la explicación de los
peritos de Compass Lexecon en su primer informe, “la Metodología FFD es especialmente
útil para calcular la indemnización en este caso porque permite ajustar los distintos
componentes del flujo de fondos de Lima Expresa (ingresos, costos operativos y de
mantenimiento, costos de inversión, impuestos, etc.) quitando únicamente el efecto de los
reclamos, para así determinar el monto o valor incremental que pondría a Lima Expresa en
la situación económica en que se hubiera encontrado en ausencia de estos hechos
reclamados.”817
966. En efecto, la Demandada se basa en la Tabla 7 del Segundo Informe de Compass Lexecon,
que presenta los montos correspondientes a cada uno de los reclamos (de forma agregada en
el caso de sobrecostos compensables) y la suma total de daños calculados por los peritos de
Compass Lexecon al 31 de diciembre de 2021 que asciende a US$ 208,8 millones818.
2) Posición de la Demandante
a) El reclamo por sobrecostos derivados de la liberación de predios y reubicación de
habitantes es infundado
967. La Demandante considera que LIMEX no tiene derecho a compensación por los presuntos
costos directos por las labores de liberación de predios y tasación de los mismos llevados ya
que estas actividades fueron contrarias a las leyes peruanas, las cuales establecen que: (i) la
tasación debe ser realizada exclusivamente por el Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento (“MVCS”); (ii) el pago efectuado a cada habitante debe basarse en dicha
tasación; (iii) y el rembolso que la MML le debe pagar a LAMSAC también depende de la
tasación fijada por el MVCS. En tanto que las labores de liberación de predios fueron
contrarias a estos principios, LAMSAC no tiene derecho a ser compensada por los presuntos
815 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 977-995.
816 RP17, Segundo Informe Pericial de Compass Lexecon, §§ 195-198.
817 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 710; RP8, Primer Informe Pericial de Compass Lexecon, § 148.
818 RP17, Segundo Informe Pericial de Compass Lexecon, Tabla 7; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional,
§§ 712-714.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
costos directos que reclama819.
968. La Demandante sostiene que el procedimiento de tasación de la Demandada no se conformó
con la normativa aplicable, ya que no es cierto que las leyes aplicables a la liberación de
predios apliquen sólo a expropiaciones realizadas por la administración y apoya su tesis con
el Tercer Informe Pericial del perito Madrid820, quien señala que LAMSAC está sujeta a las
leyes aplicables sobre expropiación y ejecución de obras públicas de infraestructura, y que
el Concesionario debió realizar dicha labor de conformidad con lo establecido en estas
leyes821, siendo que las mencionadas disposiciones legales aplican incluso en aquellos casos
en los que el sujeto pasivo sea solo poseedor (y no propietario) del predio822.
969. En lo que respecta a las Actas de Acuerdos Nos. 16 y 18, la Demandante defiende que su
contenido no exime al Concesionario del cumplimiento de sus obligaciones legales y que,
como consecuencia de vulnerar la normativa aplicable sobre liberación de predios,
expropiación y ejecución de obras públicas de infraestructura, las Actas de Acuerdos No. 16
y 18 son inválidas823.
970. La Demandante sostiene que los montos pagados por la Demandada superaron los montos
autorizados en la normativa aplicable por lo que no deben ser compensados, pues “la
normativa aplicable a la liberación de predios exige que la tasación del inmueble (y, por lo
tanto, la suma pagadera al propietario o poseedor del mismo), además de ser elaborada por
el MVCS, debe ser calculada sumando el valor comercial del predio, las mejoras y la
indemnización por daños y perjuicios, más un porcentaje del valor comercial y las
mejoras.”824
971. En esta línea, la Demandante afirma que los montos pagados por LAMSAC superaron esta
cantidad y, según Intelfin, la Demandada no tuvo ningún incentivo para negociar
efectivamente con las familias a reubicarse de tal forma que los costos para la MML fueran
menores y que la cuantía máxima de la indemnización que debería corresponder a la
Demandada debería ser, como máximo, la establecida en el Informe Tantaleán, puesto que
819 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 57; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de
Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 794 y siguientes.
820 CP16, Tercer Informe del Dr. Madrid, §§ 201-205.
821 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 62-63.
822 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 62-64.
823 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 65.
824 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 71.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ya ha sido utilizada y validada por las Partes825.
972. La Demandante defiende que la Demandada no tiene derecho a compensación por los
presuntos costos indirectos ya que reclama el costo de actividades no contempladas por el
Contrato826, señalando que la Demandada intenta ampliar las actividades incluidas en lo que
el Contrato define como costos indirectos sujetos al límite de US$ 300,000.00 sin justificar
que las otras actividades cuyos costos reclama, también estén subsumidas en las tres
categorías específicamente definidas por las Partes como constitutivas de costos indirectos
compensables827. Así, la Demandante refiere que los obstáculos probatorios impiden a los
peritos de Intelfin de acreditar si los presuntos costos indirectos realmente corresponden a la
reubicación de predios y que, en todo el caso, identificó inconsistencias en los costos
solicitados por LAMSAC que hacen que su reclamo no sea en absoluto fiable828.
973. La Demandante alega que la Demandada no tiene derecho a compensación por los presuntos
costos gerenciamiento, utilizando el argumento de que LIMEX no hace ninguna referencia
específica a alguna Cláusula del Contrato que le permita traspasar a la MML estos supuestos
costos de gerenciamiento de la liberación de predio porque no existe una regla de esa
naturaleza en el Contrato829. La Demandante también afirma que esta pretensión es un
reclamo general de mayores costos por lo que se trata de un problema de duplicación de
reclamos830. De igual forma, la Demandante señala que, incluso, no existe ningún atraso que
sea únicamente atribuible a la MML831.
b) El reclamo por sobrecostos derivados de los eventos de riesgo geológico es
infundado
974. La Demandante alega que la Demandada no tiene derecho a compensación alguna por los
supuestos costos adicionales relacionados con eventos de riesgo geológico, pues la
interpretación de la MML acerca de los requisitos necesarios para la compensación por
eventos geológicos es acorde al Contrato y al derecho peruano832.
825 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 72-74; CP18, Cuarto Informe Pericial Intelfin, p. 7.
826 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, Sección III.B.2.
827 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 78-80.
828 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 84; CP18, Cuarto Informe Pericial Intelfin, p. 9.
829 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 87-88.
830 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 89-91.
831 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 92-96.
832 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 101-122.
222
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
975. La Demandante recuerda que los eventos geológicos extraordinarios compensables son
aquellos que: (i) afectan significativamente en cuanto a costos y plazos la ejecución de las
obras de construcción; y (ii) no están contemplados en el EDI. Así, contradice la
argumentación de la Demandada, que considera que no tiene fundamento, pues sostiene que
“tanto la propia Cláusula 6.27 como la asignación de riesgos realizada por el Contrato de
Concesión confirman que, para que proceda la compensación por eventos geológicos
extraordinarios, las condiciones encontradas en el suelo deben ser sustancialmente diferentes
a las tenidas en cuenta en el EDI y, además, imprevisibles.”833
976. En este sentido, la Demandante sostiene que bajo la Cláusula 6.27 si existe una condición
geológica diferente pero ésta no es la causa directa del aumento en las cantidades o costos
de la construcción, la condición relevante no podrá propiciar una reclamación por eventos
geológicos extraordinarios834, siendo que LAMSAC no puede reclamar compensación si la
situación geológica en cuestión pudo haber sido prevista pero no lo fue porque defiende que
el Concesionario no llevó a cabo una investigación adecuada y suficiente del sitio835.
977. Además, la Demandante destaca que la Demandada y su perito Horner, critican los informes
del perito Perri por citar ejemplos de conceptos comunes en la industria (como el de different
site conditions), cuando también hace lo mismo para hacer referencia a estándares que la
MML defiende que no están incluidos en el Contrato836 y considera que las críticas de
LIMEX relativas a la actuación del perito Perri en el arbitraje Metro de Lima II son sesgadas
y carentes de fundamento.837
978. La Demandante señala que los escenarios geológicos contemplados en el EDI-2 son
relevantes para el análisis de la procedencia de una compensación por eventos geológicos
extraordinarios, pues contrario a las alegaciones de LAMSAC, la MML defiende que el
Contrato, según las Cláusulas 6.6. y 6.9, prevé, de manera expresa, la posibilidad de que se
presenten varios estudios definitivos de ingeniería838 y que el perito Perri, nunca ha
reconocido que el EDI-1 sea el único hito para constituir la línea base aplicable a la
determinación de la responsabilidad por eventos geológicos extraordinarios839.
833 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 102.
834 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 103-105.
835 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 106-116.
836 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 117-119.
837 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 120-121.
838 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 123-125.
839 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 126-128.
223
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
979. Además, la Demandante alega que “es la interpretación de LAMSAC la que quita todo efecto
útil a la Cláusula sobre la compensación de eventos geológicos y contradice, en términos
generales, la distribución de riesgos geológicos pactada por las partes en el Contrato de
Concesión”840. Lo anterior, debido a que, según la Demandante, ignorar las situaciones
geológicas contempladas en el EDI-2 tendría como efecto liberar a LIMEX de cualquier
riesgo geológico relacionado con el nuevo trazado del Proyecto841.
980. La Demandante considera que la posición de LAMSAC y de su perito Horner, sobre la
naturaleza del EDI-2, contradice el propio acuerdo de las Partes, ya que sostiene que éstas
acordaron que las situaciones geológicas contempladas en el EDI-2 se incorporarían al
estudio de ingeniería definitivo del Proyecto, ya que tuvieron el efecto de modificar el
contenido del EDI-1, adaptándolo al nuevo trazado optimizado del Proyecto842.
981. La Demandante alega que la actual crítica al EDI-1 es compatible con el hecho de que ésta
lo aprobara, porque dicha aprobación estuvo sujeta a multitud de comentarios en los que la
MML plasmó su crítica al contenido deficitario del EDI-1. Por lo anterior, la MML alega
que no está vinculada al contenido del EDI-1843.
982. La Demandante destaca que las investigaciones realizadas por la Demandada para la
elaboración de los estudios definitivos de ingeniería del Proyecto fueron negligentes, pues
no cumplieron con los requisitos del Contrato, con los estándares del Perú y los estándares
internacionales citados en el Contrato, ni con las buenas prácticas en la industria geotécnica.
Así, la Demandante centra su crítica en: (i) la frecuencia de las investigaciones; (ii) la
profundidad de las investigaciones; y (iii) la calidad de las investigaciones844.
983. La Demandante alega que la liberación de áreas no afectó de ninguna manera a la capacidad
de LAMSAC para realizar una investigación del sitio adecuada, señalando que la realidad es
que los EDIs del Proyecto eran deficientes en su contenido y que la Demandada podría haber
realizado investigaciones alternativas que le hubieran permitido elaborar los EDIs de manera
apropiada845. Sobre este argumento, la Demandante añade que la comparación con el caso
Metro de Lima II c. Perú es improcedente, toda vez que las cuestiones presentadas en aquella
840 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 131.
841 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 129-131.
842 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 132-138.
843 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 142-153.
844 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 154-165.
845 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 166-170.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
disputa y en este arbitraje no son las mismas846.
984. La Demandante sostiene que las condiciones geológicas alegadas por la Demandada relativas
al “cambio de trazo del Proyecto,” el “relleno no controlado” y el “comportamiento del río
Rímac” no cualifican como riesgos geológicos extraordinarios ya que eran previsibles,
siguiendo las explicaciones del perito Perri847.
985. La Demandante destaca que las limitaciones de los estudios y evaluación fluvial por parte
de LAMSAC fue reconocida por ARUP, cuyo informe, citado por la propia Demandada,
señala elementos críticos no incluidos en las investigaciones de LAMSAC. Entre estos
elementos críticos se incluyen: (i) los efectos de la erosión en las fundaciones en el Río
Rímac; y (ii) la recomendación de que se analice si la erosión creará problemas848.
986. Por fin, la Demandante sostiene que los montos reclamados por LAMSAC no son confiables,
puesto que el cálculo del riesgo geológico se ha realizado sobre una línea de base errónea (el
EDI-1) que no contiene el estudio geológico de la nueva área producto del cambio de trazo
aprobado en el 2012849 y, por ello, la cuantificación no procede, ya que se debió tomar en
cuenta el EDI-2850.
c) El reclamo por sobrecostos derivados de las obras específicas PIMD y PBU es
infundado
987. La Demandante alega que la Demandada no tiene derecho a indemnización alguna por las
obras PIMD y PBU ya que defiende que atendido el carácter autosostenible del Contrato, la
indemnización solicitada por LIMEX era contraria a lo establecido en éste, así como a lo
previsto por las Partes en la Declaración de Interés de la Iniciativa Privada y la regulación
legal aplicable al Contrato de Concesión851 y que probó que los costos de la construcción de
las vías es el principal riesgo que asume el Concesionario en una APP y no corresponde que
sean asumidos por la MML852.
988. La Demandante afirma que interpretación de la Cláusula 17.1.a.2) del Contrato establece
846 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 171-175.
847 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 839 y siguientes;
CP15, Tercer Informe Exponent.
848 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 194.
849 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 849.
850 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 198-201.
851 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 853.
852 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 856.
225
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
“que ‘se procurará garantizar que su presupuesto no exceda del monto máximo previsto en
la Cláusula 1.64 del presente Contrato.’853 Esta es una obligación de ambas Partes, no solo
de la MML. También LIMEX tiene la obligación de procurar no superar el presupuesto
establecido. De esta manera, el argumento de LIMEX relativo a que debe ser indemnizada a
todo evento, puede llevar a una situación según la cual la MML debería indemnizar a LIMEX
por el incumplimiento de las obligaciones por parte del propio Concesionario.”854
989. La Demandante añade que, en una concesión como esta, el riesgo de la construcción es del
Concesionario, que es quien debe velar por la correcta ejecución de la obra 855, siendo que
destaca que “LIMEX intenta, por la vía interpretativa, convertir el Contrato de Concesión en
un contrato de seguro en que la MML corre con todos los riesgos”856. La Demandante alega
que LIMEX introduce incentivos perversos en la ejecución del Contrato, pues “[a]sí, si cada
Sol o Dólar adicional gastado por LIMEX debe ser indemnizado (con utilidades, además) es
evidente que a LIMEX le conviene que el costo efectivo de las obras sea el mayor posible.
Este es el escenario que justamente las Partes querían evitar al establecer un límite
presupuestario que debía ser respetado.”857
990. De esta forma, la Demandante afirma que la Cláusula 17.1.a.2) del Contrato impone a la
MML una obligación indemnizatoria a favor de LIMEX, pero ésta tiene un alcance mucho
más restringido que la pretendida por la Demandada. La Demandante defiende que la única
interpretación razonable de la Cláusula es únicamente cuando el presupuesto sea
sobrepasado por incumplimientos imputables a la MML, nace esta obligación
indemnizatoria.858
991. Por consiguiente, la Demandante sostiene que el análisis de LIMEX y de su perito FTI es
precario y que en ningún caso se discuten las razones de los mayores costos ni tampoco se
imputan éstos a acciones u omisiones de la MML859. Por lo tanto, la Demandante subraya
que en el caso que el Tribunal considere que los mayores costos sufridos por las obrsa PIMD
y PBU son imputables a la MML, debe tener en cuenta que los cálculos realizados por el
perito FTI presentan serios errores e inconsistencias, apoyándose en el Tercer Informe
853 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.1.a.2).
854 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 208.
855 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 856.
856 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 209.
857 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 210.
858 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 212-213.
859 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 215.
226
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Intelfin860.
d) El reclamo por sobrecostos derivados de las obras de inversión social es infundado
992. La Demandante alega que la no recepción de las obras de inversión social restantes no le es
imputable y se debe a incumplimientos contractuales de LIMEX, destacando que la
Demandada conoce el procedimiento que debe seguirse contractualmente para la recepción
formal de las obras de inversión social y lo ha seguido para 7 de las 11 obras comprendidas
en esta categoría861.
993. Respecto a las obras eléctricas en el “Parque Malecón del Río”, la Demandante señala que
siendo una obligación del Concesionario recuperar las áreas degradadas por la ejecución del
Proyecto, LIMEX realizó obras para la recuperación del área del Parque impactada por las
obras de construcción del canal de desvío del río Rímac, relacionados con los trabajos en los
tramos 6 y 7 del Túnel del Proyecto. Así, sostiene que el desarrollo de los trabajos de
instalaciones eléctricas está vinculado con la solicitud que la GPIP realizó al Concesionario
de compensar económicamente a la MML por la ejecución de las obras en el Túnel862.
994. La Demandante señala que “INVERMET no supervisó dichos trabajos porque no se le
informó oportunamente que los mismos serían Obras de Inversión Social, ni se le informó
oportunamente la ejecución de los mismos, sino cuando las obras ya estaban culminadas.”863
995. La Demandante alega que la Demandada altera el sentido de la Cláusula 6.46 con un el
objetivo de “buscar subsumir la excepcionalidad de la Cláusula, en virtud de la cual se dan
por cumplidos todos los índices de servicialidad contenidos en el Anexo 1 del contrato y se
da por entendido que, de haberse autorizado la puesta en servicio de la obra con anterioridad
a la formalización de la Recepción de Obras, estas se entienden aceptadas por el
Concedente.”864
996. Asimismo, la Demandante señala que el párrafo cuarto de dicha cláusula indica que sólo se
podrá autorizar la puesta en servicio de la obra con anterioridad a la formalización de la
recepción de las mismas, en el caso que opere el silencio positivo establecido en la misma
Cláusula o en la Cláusula 6.44. Por lo tanto, la MML destaca que esto no se ha producido
860 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 216-217; CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 8.
861 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 218-220.
862 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 223-226.
863 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 232.
864 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 235.
227
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
respecto de ninguna de las obras de inversión social objeto de este reclamo y, por ello, la
Cláusula 6.46 no resulta aplicable865.
997. La Demandante añade que el Comité de Recepción de Obras no ha podido proceder a la
recepción formal de la obra, precisamente porque no ha sido posible comprobar la correcta
ejecución de la misma de conformidad con la Cláusula 6.44. y, en consecuencia, no procede
indemnización alguna por alegar tratarse de incumplimientos imputables al
866
Concesionario .
998. Sobre la situación respecto de los “Puentes Peatonales 1 y 3 de mayo”, la Demandante afirma
que la Demandada no tiene en consideración que como los puentes peatonales son obras de
inversión social, es preciso que los costos y presupuestos se elaboren en consonancia con la
manera en que se llevaron a cabo las siete obras de inversión social recepcionadas
formalmente, es decir, a precios de mercado867.
999. En este sentido, la Demandante señala que INVERMET solicitó al Concesionario reformular
la especialidad referida con base a precios de mercado, tal como se realizó con las Obras de
Inversión Social recepcionadas y la Demandante afirma que las demoras en la aceptación de
las obras han tenido su fuente en el cambio de criterio por parte de LIMEX868.
1000. La Demandante recuerda que los dos informes que INVERMET elaboró sobre cada uno de
los puentes “coincidieron en que el Concesionario había incumplido con i) presentar la
especialidad de Metrados, Costos y Presupuestos a precios de mercado y ii) la presentación
de documentación que permitiera la evaluación, entre ellas, la memoria descriptiva del
proceso de ejecución de obras con los cambios y modificaciones de ingeniería aprobada,
debiendo el Concesionario complementar los cambios registrados a partir de la comparación
entre planos del expediente técnico y los planos As-Built.”869
1001. Así, la Demandante sostiene que las dificultades derivadas debido a que el Concesionario no
presentó inicialmente los Expedientes Técnicos con la ingeniería de ambos puentes
peatonales hizo que las labores de supervisión efectuadas por NKLAC-NK fueran realizadas
en la medida en que el Concesionario presentaba la ingeniería del proyecto, lo que impactó
negativamente las labores de inspección. Asimismo, no corresponde compensación
865 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 236.
866 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 237.
867 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 239-241.
868 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 244-246.
869 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 247.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
económica al Concesionario por las demoras en la recepción de las Inversiones Sociales
denominadas, ya que dichos incumplimientos no son atribuibles a la MML, puesto que el
Concesionario es quien diseñó y construyó dichas obras870.
1002. En cuanto a la indemnización solicitada relacionada con los montos de obras sociales, la
Demandante afirma que “nunca fue presupuestado que las obras sobrepasen los US$
2,500,000.00 y el Concedente actuó en conformidad solicitando que no se realicen una serie
de proyectos sociales. Suponer que aquello que sobrepase ese monto debe ser compensado
por la MML, generaría un incentivo perverso para la Concesionaria de no limitar sus gastos
y costos.”871
1003. La Demandante basa su argumentación con el Cuarto Informe Intelfin para alegar que, al no
existir una causalidad entre los costos incurridos y alguna acción u omisión de la MML, este
reclamo no puede ser compensado872.
e) El reclamo por sobrecostos derivados de las interferencias de vía es infundado
1004. La Demandante señala que el reclamo de LIMEX sobre gastos para remover y trasladar
interferencias de vía ignora las disposiciones del Contrato873, ya que “siendo este un costo
compartido entre las Partes, la MML debe tener su participación en el proceso asegurada, no
solamente respecto de la imparcialidad del perito que liquide los costos, sino razonablemente
en la gestión del costo mismo.” 874
1005. Así, la Demandante señala que debe existir coordinación entre el Concesionario y el
Concedente sobre el manejo de interferencias, conforme ítem 2.3.3 del Anexo VIII del
Contrato. La Demandante afirma que el Concesionario durante la gestión del Contrato se
apoyó en la coordinación técnica con la MML y la supervisión del proyecto.875
1006. La Demandante defiende que sostener que se puede informar sobre el manejo de las
interferencias en cualquier momento es inadecuado e iría en contra de un manejo
transparente del proyecto, siendo que subraya que “solamente es LIMEX la que entiende que
870 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 253-255.
871 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 258.
872 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 261-263.
873 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 264-266.
874 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 267; CP16, Tercer Informe del Dr. Madrid, § 284.
875 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 268-269.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
no hay límite. Contemporáneamente el Supervisor.”876
1007. En consecuencia, la Demandante sostiene que la compensación reclamada por LIMEX no es
procedente mientras no se liquide su monto de conformidad con las Cláusulas relevantes del
Contrato877.
f) El reclamo por sobrecostos derivados de las obras a consecuencia del Fenómeno El
Niño Costero es infundado
1008. La Demandante sostiene que la Demandada no tiene derecho a ser indemnizada por los
costos asociados al Fenómeno El Niño Costero, pues alega que todas las obras cobradas por
LIMEX fueron ejecutadas en virtud de su obligación de conservación, de acuerdo con la
Cláusula 5.21 del Contrato878, LIMEX no siguió el procedimiento establecido para poder
calificar estos trabajos como Obras Adicionales según la Cláusula 6.49 del Contrato879, las
comunicaciones de la MML no pueden ser entendidas como una oferta en los términos del
Código Civil. De esta manera, si no existió una oferta, menos aún puede haber una
aceptación880. La Demandante alega que LIMEX intenta enriquecerse con este reclamo, pues
los costos de estas obras ya fueron cubiertos por los seguros comprometidos881.
1009. La Demandante defiende que los trabajos realizados en ocasión del Fenómeno El Niño
Costero forman parte de la obligación de conservación de LIMEX y señala que dicha
obligación se encuentra reflejada en las Cláusulas 1.28, 5.21, 7.1, 7.2 y 7.3 del Contrato,
siendo que defiende que la obligación de conservación no está determinada en función de
una lista de actividades precisas sino que según un resultado882, basando su interpretación
con el Tercer Informe del perito Madrid883.
1010. Asimismo, la Demandante alega que “si bien la época de ocurrencia exacta del Fenómeno
El Niño Costero es impredecible, atendida la frecuencia de éste, así como el largo plazo del
Contrato, LIMEX debiese haber previsto que le correspondería, el menos una vez, enfrentar
876 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 271.
877 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 273.
878 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 909.
879 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 903.
880 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 905.
881 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 912.
882 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 278-281.
883 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 283; CP16, Tercer Informe del Dr. Madrid, § 302.
230
Caso CAIP 3286
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obras de conservación de esta naturaleza durante la vigencia de la Concesión.”884
1011. La Demandante sostiene que no hay evidencia que no haya sido posible seguir el
procedimiento contractual y que la Demandada pretende transmitir la idea de que “los
trabajos de reparación por el Fenómeno El Niño Costero fue una especie de gesta heroica”885
y destaca que “si LIMEX consideraba que estas eran Obras Adicionales, debiese haber
intentado seguir los mecanismos contractuales, o al menos haberlos invocado. Si no lo hizo
por negligencia en su momento, no puede ahora alegar, de manera oportunista, que estos
procedimientos eran imposibles de seguir.”886
1012. La Demandante sostiene que la MML no puede apartarse del procedimiento contractual,
señalando que las comunicaciones intercambiadas entre las Partes demuestran que en ningún
caso fue acordado darles la calificación de Obras Adicionales a las reparaciones necesarias
tras el Fenómeno El Niño Costero y, menos aún, que este acuerdo incluía saltarse el
procedimiento contractual887.
1013. Además, la Demandante en respuesta a la analogía hecha por la Demandada con las
“prestaciones adicionales de obra por emergencia” del régimen de la Ley de Contrataciones
con el Estado, sigue el entendimiento del perito Madrid para afirmar que dicha comparación
no tiene ningún asidero, ya que no es un sistema comparable a las Concesiones en el Perú888.
1014. La Demandante alega que no existió oferta y aceptación respecto a los trabajos fuera del
Área de Concesión, siendo que subraya que la Demandante no cita ningún antecedente que
le permita justificar la existencia de un precio implícito o de un acuerdo para definir el precio
posteriormente y que esto ocurre porque las partes jamás acordaron un precio ni discutieron
sobre la materia. En efecto, la Demandante subraya que siempre entendió que estas eran
obras de conservación889.
g) El reclamo por sobrecostos derivados en la zona de Zarumilla es infundado
1015. La Demandante sostiene que la Demandada no tiene derecho a ningún tipo de compensación
por los trabajos en la zona de Zarumilla, pues alega que demostró que estas obras
884 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 284.
885 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 286.
886 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 288.
887 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 289-293.
888 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 298.
889 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 299-301.
231
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
correspondían a las labores de conservación de los bienes reversibles de la Concesión por lo
que estaban a cargo de LIMEX. Adicionalmente, la Demandada alega que, al menos una
parte de estas labores, estaba incluida entre las obras que debía ejecutar LIMEX como parte
de la Sección 2, en particular la construcción de los viaductos 4.1 y 5890.
1016. La Demandante señala que las obras de Zarumilla formaban parte de las obligaciones de
conservación de LIMEX, pues el socavamiento del talud no es un fenómeno natural de gran
escala891.
1017. La Demandante destaca que lo que LIMEX afirma sobre la distinción entre las actividades
de conservación y aquellas de construcción es trivialmente cierto y que así mismo lo señaló
la MML en su contestación892. En este sentido, alega que “el problema se presenta por las
conclusiones exageradas y erróneas que pretende extraer LIMEX de esta diferencia
establecida en el Contrato”893, pues señala que esta postura prácticamente priva de contenido
la obligación de conservación de LIMEX.
1018. La Demandante defiende las labores de conservación imponen obligaciones bastante más
sustantivas a LIMEX, siendo que la conservación de los bienes reversibles de la Concesión
puede implicar la ejecución de ciertas obras. Así, la Demandante basa su argumentación con
base en Tercer Informe del perito Madrid y que en el Anexo 1 el Contrato no establece cuales
son las actividades específicas que componen la obligación de conservación por lo que la
Demandada debe hacer todo lo que sea necesario para mantener un cierto estándar de las
obras o Índice de Serviciabilidad.894
1019. La Demandante sostiene que “resulta claro que el socavamiento del talud del río Rímac
constituye una amenaza para los Índices de Serviciabilidad de la Vía de Evitamiento. Luego,
como parte de su obligación de conservación, el Concesionario debe efectuar las labores de
Conservación de la infraestructura, incluyendo las de seguridad, que sean necesarias para
alcanzar y mantener los Índices de Serviciabilidad en los términos de la Cláusula 7.2 del
Contrato. En este caso particular, esto significa construir las obras en disputa”895. Además,
la Demandante llama la atención a diversas comunicaciones para demonstrar que estas
demuestran que LIMEX sabía que el socavamiento del talud del río podría afectar los Índices
890 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 918-919.
891 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 306-308, pp. 93-94.
892 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 919, p. 323.
893 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 309, p. 94.
894 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 311-314; CP16, Tercer Informe del Dr. Madrid, § 308 (iii).
895 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 314.
232
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de Serviciabilidad de la Vía de Evitamiento896 y reconoció contemporáneamente que la
ejecución de estas obras forma parte de sus obligaciones de conservación897.
1020. La Demandante alega que no hay evidencia que el socavamiento se deba a acciones u
omisiones de la MML, señalando que la Demandada no cita ningún antecedente en apoyo de
su posición y que no considera otras posibles causas del socavamiento del talud en Zarumilla
para demonstrar que no ha intentado cumplir con sus responsabilidades898.
1021. La Demandante subraya que las obras se deben ejecutar en el Área de Concesión, pues el
talud del río está tan ligado a la Vía de Evitamiento que debe ser considerado como parte del
Área de Concesión, y que, aunque no fuera así sería igualmente irrelevante porque no releva
a LIMEX de su obligación de conservación de los bienes reversibles de la Concesión y el
cumplimiento de su obligación exige la intervención del talud del Rímac899.
1022. La Demandante alega que al menos parte de las obras de protección y reforzamiento del
talud en Zarumilla estaban incluidas en el EDI de la sección 2 de la Concesión900, siendo que
afirma que la obligación de LIMEX de construir ambos puentes, de acuerdo con el EDI,
incluye también la obligación de proteger sus estribos ubicados precisamente en el talud del
río Rímac y que “la ejecución de estos puentes requiere la estabilización y protección contra
socavamientos de una zona que se confunde parcialmente con las obras en controversia en
la zona de Zarumilla.”901
h) El reclamo por sobrecostos derivados de la demora en la culminación de la Sección
2 es infundado
1023. La Demandante sostiene que LIMEX no tiene derecho a la compensación de sobrecostos por
los atrasos alegados debido a que ya fue compensada a través del Trato Directo de 2014 y
que mediante este reclamo intentaba una nueva indemnización por los mismos hechos902.
1024. Además, la Demandante señala que LIMEX no sufrió ninguno de los perjuicios alegados ya
que el inicio del cobro de peajes se realizó con un 24% de avance de la Obra, en vez del 70%
896 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 315-316.
897 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 326-327.
898 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 317-320.
899 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 321-325.
900 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 918.
901 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 330; RP6, Apéndice L, Informe de FTI Consulting, p. 22.
902 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 923.
233
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
como había sido originalmente pactado903, siendo que defiende que “[s]i el Tribunal
encuentra que LIMEX debe ser compensada por estos supuestos bajo los fundamentos
contractuales que LIMEX alega, tal compensación debe suceder a través del ampliamiento
del plazo de la Concesión o el incremento en la tarifa de peaje, pero no a través del acceso
desenfrenado de las arcas públicas, que ha sido y continúa siendo una aspiración permanente
de LIMEX.”904
1025. La Demandante considera que el análisis de retrasos de LIMEX y su perito FTI es incorrecto.
Lo anterior debido a que no es correcta la tesis de la Demandada que el Primer Informe FTI
es igualmente válido que el Segundo Informe FTI, a pesar de las conclusiones distintas entre
ellos. Como fue indicado por el perito BRG, ambos análisis son en buena parte incompatibles
y no pueden ser simultáneamente correctos905. En efecto, la Demandante alega que existió
un aumento de 38% entre un informe a otro respecto al atraso concurrente, siendo que las
fechas en análisis también cambiaran. Por consiguiente, la Demandante manifestó que su
análisis se limitará a lo referido en el Segundo Informe FTI906.
1026. Aun así, la Demandante considera que el nuevo análisis del perito FTI sigue siendo deficiente
ya que sus conclusiones no son confiables porque907: (i) resulta imposible trazar las
conclusiones del perito FTI y determinar si los resultados se deben a los cambios
metodológicos anunciados en el informe908; (ii) el perito FTI confunde los criterios para
identificar rutas críticas secundarias y los utiliza erróneamente para calcular los atrasos
concurrentes909; (iii) el análisis de FTI es incompleto pues no considera los cambios
introducidos al proyecto por la Adenda No. 2910; (iv) FTI mezcla análisis retrospectivo con
análisis prospectivos911; (v) FTI utiliza una fecha equivocada para determinar el término de
las obras según el Contrato912; (vi) el segundo análisis de FTI inicia, de manera artificial, el
30 de junio de 2013, y cualquier análisis de retraso debiese haber iniciado en el momento de
903 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 929.
904 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 934.
905 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 337-338.
906 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 339-341.
907 CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos).
908 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 344.
909 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 345.
910 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 346.
911 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 347.
912 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 348.
234
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
celebración del Contrato, es decir el 12 de noviembre de 2009913.
1027. En vista de lo anterior, la Demandante afirma que el análisis del perito BRG es el adecuado
y debe ser seguido por el Tribunal, argumentado que (i) cuando se liberaron las áreas, el EDI
(responsabilidad de LIMEX) no estaba terminado914, (ii) BRG no cometió errores en la
reconstrucción del PEO de la Adenda No. 1915; (iii) atendido que la fecha estimada de
finalización era el 30 de abril de 2015, el perito BRG considera una holgura de 275 días para
el proyecto916. Asimismo, la MML también propone una tabla para servir de base del análisis
del Tribunal respecto de atrasos917.
1028. La Demandante defiende que la cuantificación hecha por FTI es errónea y en particular no
puede haber compensación por retrasos concurrentes y subraya que no existe ninguna
ventana en que el atraso sea exclusivamente atribuible a la MML. Así, BRG, basándose en
la práctica recomendada PR No. 29R-03 de la Association for the Advancement of Cost
Engineering International defiende que los atrasos concurrentes no son compensables y que
tampoco FTI ni siquiera logró cumplir con las condiciones establecidas por la Society of
Construction Law para este tipo de indemnización. Por lo anterior, la Demandante sostiene
que no debe indemnizar a la Demandada por los atrasos del Proyecto918.
i) El reclamo por la Obra Especial denominada Cuarto Carril es infundado
1029. La Demandada reitera que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse respecto al
reclamo reconvencional de LIMEX relacionado con la Obra Especial del Cuarto Carril, ya
que el mismo no cumple con los requisitos cumulativos previstos en el artículo 18.12 del
Contrato, ya que el reclamo de LIMEX no contiene un reclamo pecuniario y pretende que el
Tribunal efectué un pronunciamiento meramente declarativo919.
1030. No obstante, la Demandante sostiene que “las observaciones en la Obra Especial del Cuarto
Carril existen y LIMEX no ha refutado y/o cuestionado la existencia de las mismas. En lugar
de ello, LIMEX se ha limitado a señalar que se encontraría exenta del cumplimiento de
913 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 349.
914 CP10, Segundo Informe BRG (Atrasos), § 198.
915 CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 276.
916 CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 285.
917 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 357.
918 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 358-369.
919 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 370-371.
235
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
dichas obligaciones por cuestiones técnicas.”920
1031. La Demandante enumeró un gran número de observaciones registradas con fecha 25 de abril
de 2018 en el recorrido a la Obra Especial Cuarto Carril de modo a identificar cuales trabajos
se alega que se encontraban pendientes921.
1032. La Demandante subraya que “INVERMET nunca emitió una ‘aprobación’—como LIMEX
falsamente argumenta—sino una mera evaluación técnica del expediente remitido por
LIMEX. En dicha evaluación, INVERMET señaló expresamente lo siguiente “[e]n caso de
aceptar el Concedente [GPIP] las razones expuestas, las partes deberán de formalizar lo
consignado en el presente, a fin de monitorear y dar cumplimiento a los acuerdos.”922. Así,
la Demandante alega que la Demandada confunde los conceptos “opinión favorable” y
“aprobación”, así como omite que la “opinión favorable” se encuentra condicionada a la
aceptación de GPIP923.
1033. En esta línea, la GPIP realizó su propia valoración y formuló observaciones técnicas al
Informe No. 011-2019-GSC/LA/MACL, en el que solicitó a INVERMET, en el ámbito de
sus competencias, que realizara las actuaciones de control durante el desarrollo de las obras
del Cuarto Carril y así, contrario a lo que sostiene LIMEX, la Demandada alega que no han
existido contradicciones o arbitrariedades, ya que la posición de la GPIP ha sido en todo
momento consistente con lo expresado en el Acta de Reunión del 25 de abril de 2018924.
1034. La Demandante recuerda que, después de una inspección en campo respaldada por una
opinión técnica en aspectos de tránsito vehicular y peatonal de la Subgerencia de ingeniería
de Transito de la Gerencia de Transporte Urbano de la MML, la GPIP solicitó a INVERMET
reevaluar estas circunstancias y emitir un pronunciamiento al respecto925.
1035. Por consiguiente, INVERMET emitió un nuevo informe en el que, en base a las nuevas
inspecciones realizadas, defiende que las obras Cuarto Carril no han sido culminadas en su
920 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 375.
921 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 377; R-622, Acta de Reunión, Observación 1.2 (25 de abril de
2018), p. 1.
922 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 379; R-337, Oficio 107-2019-INVERMET-GSC (20 de febrero
de 2019), adjuntando Informe No. 11-2019-GSC/LA/MACL, (20 de febrero de 2019), p. 23 del PDF.
923 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 380.
924 R-624, Ofício 271-2019-MML-GPIP (11 de júlio de 2019), p. 2; Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional,
§§ 381-383.
925 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 385; R-628, Ofício 012-2020-MML-GPIP (7 de enero de 2020).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
totalidad, existiendo además nuevas observaciones que deben ser subsanadas926.
1036. Así, la Demandante defiende que contrario a lo que señala LIMEX, no ha existido ningún
acuerdo entre el Concesionario e INVERMET que diera por concluida la Obra Especial
Cuarto Carril, ni tampoco considera que ha existido un cambio de posición dado por una
supuesta aprobación y posterior desaprobación en relación con la Obra Especial Cuarto
Carril927.
1037. La Demandante también alega que no existe una vulneración a la teoría de los actos propios
ya que no ha habido una conducta contradictoria, destacando que las posiciones de
INVERMET y de la GPIP nunca fueron contradictorias, siendo que LIMEX insiste en la
ocurrencia una aprobación, hecho que nunca ocurrió928.
1038. La Demandante señala que LIMEX ha admitido su propio incumplimiento al reconocer que
no ha llevado a cabo los trabajos señalados en las observaciones formuladas y al intentar
quebrar el nexo causal a través del argumento de “inviabilidad social no imputable”. La
Demandante defiende que la carga de probar una aprobación de la Obra Especial Cuarto
Carril recae sobre quien la alega, es decir LIMEX, siendo que, a juicio de la Demandante,
esta acreditación no ha existido. Por lo tanto, para la Demandante cualquier discusión sobre
la justificación de las observaciones formuladas es irrelevante e improcedente929.
1039. La Demandada considera sorprendente como LIMEX puede seguir sosteniendo que la Obra
Especial Cuarto Carril se encuentra culminada cuando todavía está inconclusa al ofrecer
devolver a la MML la suma de US$ 493,000930.
1040. Por fin, la Demandante considera que la demanda reconvencional en relación a la Obra
Especial del Cuarto Carril “debe ser rechazada por, al menos, las siguientes razones: (i) el
Tribunal no tiene jurisdicción para pronunciarse sobre dicho reclamo reconvencional, ya que
el mismo no cumple con los requisitos establecidos en la Cláusula 18.12 del Contrato de
Concesión; (ii) LIMEX ha reconocido expresamente que no ha culminado las obras del
Cuarto Carril; y (iii) conforme surge de los hechos, los cuales no han sido rebatidos por
LIMEX, las observaciones de la Obra Especial Cuarto Carril nunca fueron levantadas y en
926 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 879.
927 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 386-392.
928 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 393-395.
929 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 396-398.
930 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 399.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ningún momento se ha dispuesto la culminación de dicha obra a través de su aprobación.”.931
j) El reclamos perjuicios económicos por la falta de sustitución de la GFC es
infundado
1041. La Demandante sostiene no debe compensar a LIMEX por presuntos daños relacionados con
la GFC porque no se ha configurado ningún incumplimiento imputable al organismo estatal,
siendo que afirma que la supuesta demora alegada por el Concesionario es consecuencia
exclusiva de su dilación en el cumplimiento de los hitos establecidos en el Contrato932.
1042. La Demandada señala que LIMEX incumplió los hitos 1 y 2 requeridos para la sustitución
de las GFC en las fechas correspondientes, destacando que el contrato regula en las Cláusulas
11.2 y siguientes las obligaciones de las partes en cuanto a la GFC del Contrato de
Concesión. Así, se estableció un mecanismo para reducir el importe de esta garantía a medida
que avanzaba la ejecución del Proyecto, estableciendo 3 hitos que marcarían el momento en
que se podría realizar la alteración de las obligaciones933.
1043. Con relación al primer hito, regulado en la Cláusula 11.3, la Demandante destaca que
establecía la entrega de una garantia por US$ 20 millones, que se debía mantener vigente
hasta “la puesta en Servicio de la Obra en que consiste el Túnel descrito en el Anexo 2.”,
siendo que afirma que en el fondo la disputa de las Partes se reduce a la fecha en la que
LIMEX entrego satisfactoriamente el Túnel descrito en la Sección 2 del Anexo 2934.
1044. La Demandada recuerda que el Comité Permanente de Recepción de Obras de la Sección 2
del Proyecto, emitió el “Acta de Recepción Parcial de Obras de la Sección 2 (Subsecciones
2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5 sin V.6.3) del Proyecto”935, destacando que el título demuestra que no
se trató de una recepción completa, puesto que no se incorporó la obra del Viaducto 6.3, y
presentaba observaciones respecto de la parte recibida, que hace referencia explícita a su
carácter provisional936.
1045. En este sentido, la Demandante fundamentó su negativa a la solicitud de LIMEX de dar por
cumplidas las condiciones que permitían pasar del Hito 1 al Hito 2 en el hecho de no haberse
931 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 400.
932 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 947.
933 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 935-937.
934 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 407.
935 R-773, Acta de recepción provisional de las Obras culminadas de la Sección 2 del Proyecto, Anexo (14 de junio de
2018), § 1.20.
936 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 411.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ejecutado a plena satisfacción las Obras de la Sección 2 y señala que “el Viaducto 6.3 es
parte de la Subsección 2.3, el cual fue puesto en servicio el 24 de enero de 2019, la MML
(sic). Por tanto, la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$ 20,000,000.00 a la que se refiere
la Cláusula 11.3 se debía mantener hasta la puesta en servicio del Viaducto 6.3, es decir hasta
el 24 de enero de 2019, fecha a partir de la cual el Concesionario debía sustituir la Garantía
de Fiel Cumplimiento a un monto de US$ 8,000,000.00, plazo que expiró el 3 de febrero de
2019.”937
1046. Atendiendo a la voluntad de las Partes a partir de una lectura detenida de las Cláusulas 6.44,
9.2, 9.11 y 9.12, la Demandante considera que la Obra Túnel, por su naturaleza, no puede
concebirse como independiente del resto de las obras que componen los viaductos y sistemas
viales de la Sección 2, tal como afirman las Partes en el Contrato.938
1047. En el mismo sentido, la Demandante defiende que la supuesta contradicción que LIMEX
pretende crear en relación con los oficios de INVERMET de 17 de diciembre y 14 de junio
de 2018 se debe a una lectura sesgada de la Demandada, siendo que “[e]ste último oficio
debe leerse en conjunto con el Acta de Recepción Parcial de Obras de la Sección 2 (de la
misma fecha), quedando claro que se refiere exclusivamente a las obras culminadas de la
Sección 2, las que se dan por recepcionadas provisionalmente”939.
1048. Además, la Demandante señala que la Demandada argumentó erradamente que la Sub-
sección 2.2 tendría una existencia independiente, pues defiende que no resulta adecuado
considerar que la obra Túnel se encuentre completa sin las obras de dicha subsección940.
1049. La Demandante recuerda que en el día 24 de enero de 2019, la GPIP autorizó la puesta en
servicio del Viaducto 6.3 y sus obras vinculadas (puente peatonal Pocitos y puente peatonal
Colegio), autorizando mediante ese acto la puesta en servicio de la Obra en que consiste el
Túnel, razón por la cual se podía dar por cumplido el Hito 2 establecido en la Cláusula 11.4
del Contrato de Concesión, siendo que subraya que el Contrato de Concesión no reguló
expresamente cómo debía efectuarse en el proceso de sustitución de la GFC, por lo que
entendió que lo natural era ajustarse a las reglas de aplicación general establecidas de acuerdo
937 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 412.
938 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 413-416.
939 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 417.
940 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 420.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
con las directivas internas941.
1050. En este sentido, la Demandante considera que “tanto la comunicación de fecha 9 de octubre
de 2019,497 como la de 22 de noviembre del mismo año, acreditan la voluntad de la MML
de recibir la nueva carta de fianza por un monto menor. Por lo tanto, la demora en la
sustitución de esta, sólo se explica por una falta de diligencia de parte de LIMEX. Esta
desidia aparece en sus propios argumentos, ya que no se entiende por qué si con fecha 14 de
junio 2018 el Concesionario estimaba que el hito se encontraba cumplido, recién se solicitó
la sustitución de la boleta el 28 de noviembre de 2018.”942
1051. La Demandante considera que en conformidad con la Cláusula 11.5 del Contrato de
Concesión, LIMEX no ha obtenido la autorización de la puesta en servicio de las obras de
construcción necesaria para cumplir con el Hito 3, siendo que quedan pendiente de
cumplimiento ciertas obras complementarias de la Sección. En particular, destaca que la
Demandada parece desconocer que, respecto de las obras del Cuarto Carril existen todavía
observaciones que no han sido satisfechas por el Concesionario que no le permitirían cumplir
con el Hito 3 y, por tanto, con la sustitución de la GFC943.
1052. En efecto, señala que “LIMEX reconoce en su Demanda Reconvencional que
“[p]ermanecían algunas observaciones para que la construcción cumpliera con el EDI
aprobado por la MML.” Por lo tanto, no es efectivo que dichas obras hayan sido puestas en
servicio de conformidad con el Contrato.”944
1053. La Demandante alega que la indemnización de perjuicios pretendida por LIMEX no tiene
sustento, pues la MML no ha incumplido el Contrato dado que defiende que el no reemplazo
de las GFC es exclusivamente imputable a LIMEX en la observancia de los hitos
contractuales. En consecuencia, la Demandante afirma que no procede alegar la concurrencia
de un nexo causal entre la conducta de la MML y los daños alegados por LIMEX945.
1054. Sobre cuantificación, la Demandante alerta que Intelfin presenta observaciones a la
metodología que utiliza el Concesionario para estimar la compensación por estos conceptos
y afirma que “si los pagos realmente efectuados son mayores a los que debieron realizarse,
941 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 423-424; R-784, Carta No. 713-2019-MML-GPIP (22 de
noviembre de 2019).
942 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 425.
943 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 946-947; Memorial
de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 428.
944 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 427.
945 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 429-433.
240
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
entonces se demostraría la existencia de un sobrecosto y correspondería solicitar una
compensación”. Al no realizarse este ejercicio, la metodología de LIMEX carece de toda
validez y no permite un cálculo adecuado de los supuestos daños reclamados.”946
k) El reclamo por perjuicios económicos por el retraso en el inicio de la explotación
de la Sección 2 es infundado
1055. La Demandante señala que la Demandada en su réplica, se vio obligada a revisar su reclamo
y defiende que, tal como en el reclamo de sobrecostos por demoras947, el análisis del perito
BRG concluye que todas las demoras del proyecto son de responsabilidad de LIMEX o
responden a atrasos concurrentes, dado que alega que no existe ninguna ventana de atraso
que sea imputable solo a la MML.948 Por lo tanto, la Demandante considera que “LIMEX no
tiene derecho a ninguna indemnización por atrasos, independiente de como sea calculada
ésta.”949
1056. La Demandante sostiene que los dos informes periciales citados por la Demandada no
respaldan su tesis porque recuerda que ambos peritos reconocen que los retrasos en esos
periodos o ventanas corresponden al Concesionario950.
1057. La Demandante añade que cuando la Demandada argumenta sobre los reportes de obra del
Supervisor no siempre reportaban la totalidad de los trabajos “parece querer negar que estaba
muy atrasada, para señala que estaba solo un poco atrasada. Este argumento es sencillamente
ridículo”951, siendo que sostiene que LIMEX no logró terminar el proyecto e iniciar la
explotación de la Sección 2 por razones que le eran imputables. Por ello, defiende que este
reclamo debe ser rechazado en su totalidad952.
l) El reclamo por perjuicios económicos por la instauración del Pico y Placa es
infundado
1058. La Demandante defiende que independientemente de cómo LIMEX caracterice sus
946 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 435.
947 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, Sección III.H.
948 CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 381, Tabla 6: Comparativo Ventana 4B y 5 informe pericial FTI RP5 y Periodo
10 a 12 informe pericial FTI RP13, elaboración propia.
949 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 440.
950 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 443; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 279, Ilustración
77, Comparativo asignación de responsabilidad BRG vs FTI.
951 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 446.
952 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 447.
241
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
reclamos, su demanda reconvencional relativa al Pico y Placa atañe puramente al equilibrio
económico-financiero del Contrato, siendo que destaca que esto ha sido expresamente
reconocido por LIMEX al señalar que dicha norma produce una afectación al flujo de tráfico
de vehículos que normalmente atraviesa sus unidades de peaje953.
1059. En consecuencia, la Demandante subraya que el Tribunal no tiene jurisdicción para conocer
este reclamo, debiendo LIMEX respetar los mecanismos que prevé en el Contrato de
Concesión, dado que el Contrato de Concesión establece que cualquier modificación
normativa que conlleve a un incremento de los costos asociados o a una reducción de la
recaudación, será calificada como un evento que determinan la ruptura del equilibrio
económico-financiero954.
1060. La Demandada clarifica que no ha reconocido que el reclamo de LIMEX catalogue como un
“Evento Especial” como la Demandada manifiesta y subraya que “LIMEX funda su reclamo
en la Adenda No. 1 al Contrato de Concesión, la cual ha sido procurada a través de prácticas
corruptas—expresamente reconocidas por ejecutivos de OAS—cuyo único objetivo fue
desequilibrar severamente el Contrato de Concesión en favor de LAMSAC, en perjuicio de
la MML.”955 Así, la Demandada recuerda que La adenda No. 1 dio lugar a la creación de los
Eventos Especiales, que otorgaban a LAMSAC un amplio margen de discrecionalidad956.
1061. La Demandante destaca que “LIMEX ha reconocido expresamente una serie de cuestiones
que impactan directamente en su reclamo (i) que la aplicación de la norma Pico y Placa se
encuentra actualmente suspendida; y (ii) que el supuesto impacto a la Concesión ha quedado
circunscripto al periodo que va del 5 de agosto de 2019 al 15 de marzo de 2020.”957
1062. Además, la Demandante, siguiendo el entendimiento del perito Intelfin958, alega que el
reclamo de LIMEX es especulativo, pues considera que no resulta razonable que el perito
pretenda imputar un daño estimando que la medida permanecerá en vigencia hasta el año
2049, siendo que no existen bases que permitan determinar cuándo volvería a entrar en
vigencia el Pico y Placa. De igual forma, la Demandante afirma que las proyecciones de
impacto sobre la Concesión de LIMEX no reflejan los verdaderos impactos conforme fue
953 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 448.
954 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 449-450.
955 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 453.
956 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 454-456; R-007, Adenda No. 1 al Contrato de Concesión (13
de febrero de 2013), Cláusula 2.1.
957 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 457, p. 136.
958 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 16.
242
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
explicado por su perito Adler959.
1063. La Demandante considera el Tribunal no sólo carece de competencia para conocer de la
reclamación de Pico y Placa por tratarse de una reclamación relativa al equilibrio económico-
financiero, sino que tampoco cumple el requisito de cuantía de la Cláusula 18.12 del Contrato
de Concesión, pues alega que los únicos daños no especulativos que LIMEX reclama han
sido estimados en US$ 0.9 millones, debiendo ser rechazado en su totalidad el reclamo de
LIMEX960.
1064. Asimismo, la Demandante defiende que LIMEX tenga derecho a reclamar a MML bajo la
Cláusula 17.1.XVI del Contrato de Concesión, ya que los supuestos contemplados en la
Cláusula 17.1 son ejemplos de casos de fuerza mayor o caso fortuito cuyos incumplimientos
no resultan imputables a las Partes, y que la Cláusula 17.6 del Contrato de Concesión no
reconoce como alternativa el reclamo pecuniario que LIMEX solicita en su demanda
reconvencional961.
m) El reclamo por los perjuicios económicos por el Peaje La Molina es infundado
1065. En primer lugar, la Demandante considera que LIMEX parte de una premisa errada del
concepto de “autoridad” que impide su compensación bajo el Contrato de Concesión. La
Demandante alega que LIMEX hace una lectura errada de los actos que el Contrato de
Concesión califica como Eventos Especiales compensables, de conformidad con la Cláusula
17.1.a.1), ya que el numeral viii) de la Cláusula 17.1 a.1) no se refiere a “Autoridad
Gubernamental” en el sentido definido en la Cláusula 1.19962.
1066. De esta manera, de acuerdo con el análisis de su perito Madrid, el término cualquier
autoridad “en el contexto en que es usado, no sustituye al término ‘Autoridades
Gubernamentales’ sino que alude a autoridades locales equivalentes o dependientes de la
MML”963, “las actuaciones de un poder del Estado no generan derecho a compensación por
no estar comprendidas en los supuestos de “Evento Especial” y, por tanto, deben ser
calificadas como configurativas de fuerza mayor.”964
959 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 458-462.
960 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 4638-464, 468.
961 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 465-467.
962 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 470-473.
963 CP11, Segundo Informe del Dr. Madrid, § 376.
964 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 475.
243
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1067. La Demandante añade que, si se analiza la Adenda 1 al Contrato, la remoción del término
“actos de autoridad” que se realiza respecto de las Cláusulas 10.4. y 10.11 llevó a una
reducción del ámbito de aplicación de los actos de autoridad. Al mismo tiempo, la
Demandante destaca que la Cláusula 17.1 a.1) incorpora a la MML dentro del grupo de
autoridades que pueden impedir el cobro de la Tarifa o afectar los ingresos del
Concesionario, entendiéndose del propio texto la intención de no hacer dicha Cláusula
aplicable a las Autoridades Gubernamentales en el sentido de la Cláusula 1.19, que incluye
poderes del Estado965.
1068. En este sentido, la Demandante afirma que “no existe ambigüedad que exija recurrir a las
reglas de interpretación del Código Civil para dirimir el contenido de la Cláusula en cuestión.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas hermenéuticas ahí establecidas, respaldan la posición
de la MML.”966
1069. La Demandante defiende que una interpretación de la voluntad declarada realizada bajo en
principio de buena fe, no daría cabida al alcance que LIMEX busca darle a la Cláusula
17.1.a.1), debido a que el Contrato contiene una definición precisa de “Autoridad
Gubernamental” que dicha Cláusula no emplea, con el preciso objetivo de abstraer
decisiones del gobierno y de los poderes del Estado de la Cláusula de Eventos Especiales
que sí generan compensación967.
1070. En esta línea, la Demandante se basa en la interpretación sistemática y en la interpretación
funcional del contrato para sostener que la MML no es responsable de la supuesta pérdida
de ingresos derivada de actos de La Molina y/o del Segundo Juzgado Penal Liquidador de
La Molina y Cieneguilla, por no enmarcarse tales actos en la Cláusula de Eventos
Especiales.968
1071. La Demandante argumenta que LIMEX busca crear una causalidad inexistente desprovista
de lógica al señalar que, a pesar que el Tribunal Constitucional declaró improcedente el
recurso de agravio constitucional interpuesto por La Molina, la MML habría rechazado su
reclamo de compensación por la suspensión del Peaje La Molina y que la procedencia o no
de la demanda constitucional interpuesta por La Molina no influye en el reconocimiento del
965 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 476-477.
966 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 478.
967 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 479
968 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 480-482.
244
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
reclamo de la Demandada969.
1072. La Demandante considera que tergiversan la real afluencia vehicular que hubiese pasado por
el Peaje La Molina de no haberse suspendido el cobro, siendo que destaca el perito
Willumsen, no especifica en su reporte si llega a este cálculo por medio de un examen de la
totalidad del tráfico P2A, lo que la Demandante afirma que sería incorrecto, o si sólo
cuantifica el cierre del peaje de salida con destino al noreste, pues subraya que esta
clarificación es relevante, por cuanto el peaje de entrada noroeste siempre continuó en
operación y no se vio afectado por el cierre de La Molina970.
1073. La Demandante defiende que los retrasos en la demora de la instalación de las casetas en el
Peaje La Molina no son imputables a la MML, señalando que la MML no podía pasar por
alto cuestiones de relevancia, tales como que el Proyecto excediera el número de carriles y/o
casetas que fueron previstas para el dicho peaje (condición que consta en el Acta de Entrega
Parcial de Bienes suscrita el 4 de octubre de 2013). De igual manera, la Demandante debía
tener en cuenta que la Avenida Separadora Industrial está clasificada como una vía expresa
por lo que no está permitida la circulación de vehículos menores motorizados de acuerdo
con la Ordenanza No. 2015. En el mismo sentido, la Demandante sostiene que no es
responsabilidad de la MML compensar los costos derivados de la retirada de las casetas971.
1074. La Demandante señala que las alegaciones de LIMEX de que la MML se escudó en tener
que aguardar por la decisión del Tribunal Constitucional no tienen fundamento y destaca que
no cabe a la MML la posibilidad de realizar actos administrativos con efectos para terceros
ante la suposición de que los órganos jurisdiccionales resolverán en uno u otro sentido. En
efecto, la Demandante recuerda que “luego de las observaciones que se remitieron a la
Concesionaria respecto al expediente técnico, tanto en mayo como en septiembre, el 30 de
septiembre de 2021, LIMEX se dirigió a la GPIP remitiendo los planos correspondientes y
señalando haber levantado las observaciones referidas”972 para demonstrar que no hubo un
retraso en el procedimiento, habiéndose sustanciado y justificado el procedimiento de
acuerdo a lo establecido en el Contrato973.
1075. Además, la Demandante considera que las alegaciones de LIMEX basadas en una supuesta
969 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 483-484.
970 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 485-488; CP17, Tercer Informe del Dr. Adler, Sección Cierre
del Peaje La Molina.
971 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 489-492.
972 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 500.
973 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 493-502.
245
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
extemporaneidad de las observaciones de la MML son improcedentes974 y que no es
razonable responsabilizar a la MML de la existencia del procedimiento previsto para la
reinstalación del Peaje La Molina975.
1076. Por fin, la Demandante concluye que el reclamo de la Demandada “implica contradecir las
afirmaciones de su propio reclamo reconvencional, en donde se estableció que “[e]l Juez
precisó que los costos por el retiro de la caseta serían asumidos por la Municipalidad de la
Molina.” Así, buscar una compensación por costos en los que no incurrieron resulta, a lo
menos, ilegítimo.”976
n) El reclamo por perjuicios económicos por la Medida Anticipada es infundado
1077. La Demandante sostiene que LIMEX no tiene derecho a ninguna compensación por la
dictación de la Medida Anticipada por parte del Poder Judicial del Perú, siendo que la
Demandante defiende que: (i) la Medida Anticipada fue un acto de un tercero independiente
sobre cual la MML no tiene ningún control977; (ii) según las reglas relevantes del Contrato,
la MML no responde por las actuaciones del Poder Judicial del Perú978; (iii) incluso si la
MML debiese compensar a LIMEX por esta medida, quod non, no sería procedente una
indemnización en dinero979; y (iv) LIMEX no cumplió con los procedimientos previos
establecidos en el Contrato para reclamos de esta naturaleza980.
1078. La Demandante recuerda que en el fondo buena parte de la solución de esta disputa depende
de la interpretación del concepto de Evento Especial compensable de la Cláusula 17.1.a.1)
números viii) y ix) del Contrato981 y sostiene que es un punto tan obvio explicar que el Poder
Judicial es distinto e independiente de la Municipalidad Metropolitana de Lima, señalando
que la MML ni siquiera fue parte del procedimiento en el cual se dictó la Medida
Anticipada982.
1079. Así, la Demandante discrepa de la línea de argumento de la Demandada de que la Medida
Anticipada fue causado por cualquier acto de la MML o cualquier autoridad, puesto que la
974 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 503.
975 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 504.
976 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 505.
977 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 981.
978 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 982.
979 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 985.
980 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 989.
981 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.1.a.1).
982 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 511-512.
246
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Demandante defiende “[a] diferencia de LIMEX, la MML no es parte del proceso penal
dentro del cual se solicitó y otorgó la Medida Anticipada y, por ende, ni tenía conocimiento
de que había sido solicitado ni que se había otorgado hasta que fue debidamente notificada
como tercera parte por vía formal”983 y reitera que la emisión de dicho informe fue producto
de una solicitud formal por parte la Procuraduría Ad Hoc, siendo que “donde LIMEX ve una
conspiración para perjudicarla, lo que hay es simplemente el cumplimiento de sus
obligaciones legales por parte de la MML.”984
1080. Además, la Demandante explica que considera que la Medida Anticipada era jurídicamente
correcta y, por esa razón, presentó sus solicitudes de medidas cautelares que el Tribunal
rechazó, pero estar de acuerdo con una medida no equivale a que ésta le sea atribuible985.
1081. La Demandante defiende que no es contractualmente responsable de las actuaciones del
Poder Judicial del Perú y, por ello, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional
Permanente Especializado de Delitos de Corrupción de Funcionarios no es “cualquier
autoridad” en los términos de la Cláusula 17.1.a.1) número (VIII) del Contrato y por tanto
subraya que la Medida Anticipada no es un Evento Especial compensable986.
1082. La Demandante sostiene que incluso si fuese responsable en términos generales de las
actuaciones del Poder Judicial, LIMEX no puede ser indemnizada por la Medida Anticipada,
pues alega que la Medida Anticipada es directamente reconducible a la actuación ilícita de
LIMEX987.
1083. Por fin, la Demandante considera, apoyándose en su perito Adler, que los montos solicitados
por LIMEX son infundados y se basan en un período de observación demasiado corto para
captar la elasticidad completa de la demanda988.
o) El reclamo por perjuicios económicos generados por la Ley Covid-19 es infundado
1084. La Demandante sostiene que no debe compensar a la Demandada por los supuestos
perjuicios económicos de la Ley Covid-19, pues considera que este es un nuevo reclamo
cuya decisión no corresponde al Tribunal Arbitral por ser un evento que habría afectado el
983 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 981.
984 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 515.
985 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 516.
986 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 517-519.
987 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 520-522.
988 CP8, Segundo Informe Pericial del Dr. Thomas Adler.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión, siendo de aplicación los
mecanismos dispuestos en las Cláusulas 10.8, 10.9 y 10.10. Al tiempo, la Demandante afirma
que es necesario que el Tribunal declare que no tiene jurisdicción para resolver este reclamo
ya que el mismo debe ser decidido por un perito independiente conforme lo establece el
Contrato de Concesión989.
1085. La Demandante considera que la Ley Covid-19 tuvo por objeto combatir la propagación de
la pandemia desatada por la Covid-19 y que los lineamientos990 no establecen una obligación
por parte del Concedente de compensar las consecuencias de la pandemia Covid-19, sino un
marco organizacional para que Concedente y Concesionario analizaren los impactos en los
Proyectos de APP991.
1086. La Demandante señala que la Ley Covid-19 establece que la suspensión excepcional y
provisional del cobro de peaje no causará ni generará derecho compensatorio992.
1087. La Demandante alega la posición de la Demandada de que el dictado de la Ley Covid-19
califica como un “Evento Especial” bajo los incisos viii) y ix) es incorrecta por basarse en
una interpretación equivocada de la frase “cualquier autoridad”, basando su defesa en el
informe de su perito Madrid993.
1088. Así, la Demandante afirma que conforme lo ha señalado el perito Madrid en sus informes,
la Ley 31018 constituye un evento de fuerza mayor por el cual la MML no debe responder,
siendo que considera que “[l]a conclusión del Dr. Madrid es el fiel reflejo del desequilibrio
del Contrato de Concesión, en donde LIMEX pretende responsabilizar a la MML por
cualquier clase de riesgo, sin importar si se trata de un evento de fuerza mayor o caso
fortuito”994.
1089. La Demandante advierte que en el supuesto negado de que el Tribunal estime el reclamo de
LIMEX, el monto reclamado deberá ser debidamente ajustado, siendo que considera que el
día 5 de junio de 2020 LIMEX se encontraba plenamente autorizada para reanudar el cobro
de peajes y destaca que Intelfin reafirma su posición de que los efectos los efectos de la Ley
989 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 527-530.
990 C-254, Lineamientos para la Respuesta del Estado frente a los Potenciales Impactos generados por la Pandemia del
Covid-19 en Proyectos de Asociación Público Privada (24 de agosto de 2020).
991 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 531-539.
992 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 540-542.
993 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 543-547; CP16, Tercer Informe del Dr. Madrid, § 154-161.
994 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 550.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Covid-19 no pueden ni deben ser compensados.995
p) El reclamo por las obligaciones estipuladas en Laudo CAIP 3274 es infundado
1090. La Demandante demostró que el Laudo CAIP 3274 todavía no es exigible en virtud del
recurso de anulación presentado ante la Corte de Apelaciones de París996.
1091. En este sentido, la Demandante reitera que la solicitud de LIMEX en este arbitraje es
prematura y que el Laudo CAIP 3274 no es exigible, subrayando que considera que con toda
probabilidad será anulado por la Corte de Apelación de París y que la disputa que dio lugar
a ese procedimiento arbitral tiene su origen en un Contrato que fue obtenido mediante
corrupción por LIMEX997.
1092. La Demandante defiende que la Demandada omitió mencionar la última frase de la Cláusula
18.13 en la que se indican las “causales” de nulidad que las Partes tienen derecho a invocar
contra un laudo arbitral.998
1093. En esta línea, la Demandante defiende que “el Contrato de Concesión permite a la MML “(i)
impugnar el Laudo Arbitral si es contrario al orden público (por ejemplo, por dar efecto a un
Contrato viciado por corrupción) y (ii) esperar hasta que se determine que el Laudo Arbitral
no es contrario al orden público y, por tanto, ejecutable.”999
1094. La Demandante clarifica que, conforme al derecho francés, la MML no ha renunciado a
presentar un recurso de anulación y que el Reglamento de Arbitraje de la CCI no es aplicable
en el Caso CAIP 3274, ni en el presente arbitraje, pues considera que el reglamento de
arbitraje aplicable es el Reglamento CAIP.
1095. Así, la Demandante alega que, incluso si el Reglamento de la CCI fuera aplicable, LIMEX
no saldría favorecido debido a que el Contrato de Concesión no establece una renuncia por
parte de las Partes al derecho a interponer un recurso de anulación, siendo que el artículo
35.6 establece que la renuncia a “cualesquiera vías de recurso” debe ser válida1000.
1096. Así, la Demandante sostiene que la Demandada no ha demostrado en base a que disposición
995 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 553-556.
996 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1014.
997 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 561-564.
998 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1002-1005.
999 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1006.
1000 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1011.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
contractual o norma jurídica el Tribunal Arbitral en el presente arbitraje tiene competencia
para exigir a la MML que cumpla con un laudo dictado en otro arbitraje, afirmando que la
Demandada “debería presentarse antes las cortes competentes del Estado donde desee
ejecutar el Laudo mediante un proceso de reconocimiento y ejecución, y no ante este
Tribunal Arbitral”1001. La Demandante alega que la Demandada no ha conseguido probar
como la no ejecución del Laudo Arbitral le ha causado un daño patrimonial1002.
1097. La Demandante alega que incluso si el Laudo fuese actualmente exigible, la demanda de
LIMEX a este respecto debe ser rechazada, siendo que no identifica cuál sería el supuesto
incumplimiento de la MML1003.
1098. La Demandante señala que el Tribunal Arbitral no estableció ninguna obligación de pago
para ninguna de las dos Partes, dado que el Laudo es mayormente declarativo respecto de la
interpretación del Contrato de Concesión y afirma que el párrafo 668 del Laudo es
insuficiente para construir un incumplimiento de la MML, argumentando que, si el Tribunal
hubiese querido obligar a las partes a negociar, habría incluido una orden de esa naturaleza
en la parte dispositiva del Laudo1004.
1099. La Demandante discrepara de la línea de argumento de la Demandada que sugiere que el
Laudo CAIP 3274 obligaba a las partes a modificar la tarifa que era cobrada al público por
la utilización de la Concesión, pues recuerda que se encontraba vigente la Medida Anticipada
dictada por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, según la cual LIMEX debía
mantener una tarifa de S/ 5.20 y una vez que la Medida Anticipada fue dejada sin efecto, el
4 de julio de 2021 aumentó, de manera unilateral, la tarifa cobrada a S/ 5.901005.
1100. La Demandante reitera que “el Laudo solo declaró cuál era, a su juicio, la interpretación
correcta de ambos conceptos, pero no hizo un cálculo preciso para determinar cuánto se
deben las partes. Ahora, en este procedimiento, LIMEX le solicita a este segundo Tribunal
que confirme que sus propios cálculos en estas materias son correctos. Como resulta
evidente, lo que realmente pide LIMEX es que se haga efectivo el Laudo anterior en esta
1001 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1012.
1002 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1013;
Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 563-564.
1003 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 566-566.
1004 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 567-572.
1005 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 573-575.
250
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
materia, es decir, el reconocimiento y ejecución de éste”1006 y para ello debe hacerlo ante el
tribunal estatal competente.
q) El reclamo por pagos y financiamientos afrontados por LIMEX es infundado
1101. La Demandante sostiene que no debe compensar a LIMEX por supuestos pagos y
financiamientos, señalando primeramente su objeción por la falta de jurisdicción del
Tribunal sobre este reclamo, dado que LIMEX acumuló, de forma extracontractual, más de
cuatro controversias distintas para formar un solo reclamo, bautizándolo bajo el título
genérico de “Diversos Pagos y Financiamientos” que tienen un monto de US$ 2 millones y,
por ende, por debajo de la cantidad requerida por el Contrato (US$ 5 millones) para ser
resueltas en arbitraje internacional1007.
1102. La Demandante defienden que no existe incumplimiento alguno de su parte por la supuesta
obligación de compensar a LIMEX por el pago de honorarios a peritos designados en el
marco de tres controversias técnicas surgidas durante la ejecución del Contrato, siendo que
destaca que la Demandada se considera vencedora y simplifica las conclusiones de los
peritos para obtener un pago indebido de la Municipalidad1008.
1103. Así, la Demandante clarifica que no hay acuerdo entre las Partes en que el perito haya
concluido que LIMEX efectivamente cumplió con los Términos de Referencia del Contrato
de modo que la Municipalidad tenga una obligación compensatoria, pues subraya que “que
el Perito expresamente concluyó que las reparaciones ejecutadas por LAMSAC en los
Módulos 32-34, derivaran de su negligente ejecución contractual, y no se adecuaban a los
Términos de Referencia”1009. Por ello, la Demandante afirma que no tiene sustento la
interpretación de LIMEX de que el criterio pericial coloca a la MML en situación de parte
vencida con respecto a la correspondiente Acta1010.
1104. La Demandante añade que existen conclusiones del perito son reveladoras, a pesar que son
repetidamente omitidas en los escritos de LIMEX1011. La Demandante refiere que, a pesar
que los módulos reparados eran funcionales, estos no cumplían con los Términos de
1006 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 579.
1007 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 581.
1008 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 583-585.
1009 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1022; R-863
Decisión Final Módulos (22 de septiembre de 2016), p. 18.
1010 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1016-1022.
1011 R-863, Decisión Final Módulos (22 de septiembre de 2016), p. 17.
251
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Referencia y, por consiguiente, alega que no puede considerarse a la MML como la parte
vencida con respecto a la controversia sobre las patologías verificadas en los Módulos 32,
33 y 34 del Túnel del Proyecto, dejando sin sustento a la pretensión compensatoria de
LIMEX bajo el Acta de Designación de Perito de 7 de julio de 20161012.
1105. La Demandante sobre la controversia sobre las filtraciones ocurridas en el Túnel del Proyecto
afirma que, al analizar el alcance de la conclusión citada por la Demandada, resalta que ésta
no sustenta que LIMEX haya sido la parte vencedora, pues alega que “en ningún momento
indicó que LIMEX había ejecutado las reparaciones—necesitadas por su propio
incumplimiento contractual en primer lugar—conforme los requisitos contractuales.
Tampoco podría hacerlo ya que, cómo el propio perito indicó, su análisis no cubrió la calidad
del proceso constructivo, sino el diseño del Sistema o Solución de Impermeabilización
Mejorado.”1013
1106. Así, la Demandante señala que el perito no determinó que la impermeabilización
implementada por LIMEX cumplió con los requerimientos del Proyecto y, por ende, no se
le puede otorgar a la Demandada la calificación de parte vencedora y la MML no tiene una
obligación compensatoria bajo el Acta de Designación de Perito No. 1 de 22 de enero de
20181014.
1107. En relación con la controversia sobre la protección pasiva del Túnel del Proyecto, la
Demandante detalló que cada una de las conclusiones del informe emitido en esta
controversia por la MML encuentra sustento directo en el informe pericial. Así, la
Demandante defiende que (i) el Informe Pericial reconoce que, en el evento de incendio, la
solución propuesta y ejecutada por LAMSAC, esto es, la consideración de un hormigón de
sacrificio, implica asumir cierto nivel de daño de la estructura, concretamente, en la zona
correspondiente al recubrimiento1015; (ii) en cuanto al fenómeno de spalling, el informe
determina que el mismo se encuentra en fase de investigación y los criterios para una
adecuada modelación resultan escasos1016; (iii) sobre la utilización de fibras de polipropileno,
el perito no hace referencia a su consideración en el diseño propuesto, sino a un comparativo
1012 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 587-592.
1013 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 595; CP1-062, Impermeabilización - Respuesta Informe
Preliminar de Peritaje Lewis, pp. 13, 16.
1014 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 596.
1015 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1029; R-919, Informe
Final Controversia Protección Pasiva (abril de 2018), p. 17.
1016 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1029; R-919, Informe
Final Controversia Protección Pasiva (abril de 2018), p. 17.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
entre hormigones de resistencia normal y aquellos de alta y muy alta resistencia1017.
1108. Así, la Demandante alega que la pretensión compensatoria que busca que LIMEX no cuente
con los precedentes necesarios para su reconocimiento y “contrario a lo dispuesto por la
Demandada, las decisiones finales de los peritos designados en cada una de las controversias
técnicas, no recogieron las respectivas posiciones de LIMEX. Por lo tanto, reconocer una
compensación a su favor le permitiría obtener un beneficio derivado de su propia negligencia
en la ejecución del Contrato.”1018
1109. Ahora, sobre de la supuesta obligación compensatoria por el arrendamiento de un inmueble
en el área de Maestranza, la Demandante afirma que no existe un desacuerdo significativo
entre las Partes sobre el aspecto fáctico de este reclamo, pero persiste discordia sobre si el
reclamo de la Demandada está debidamente fundamentado.
1110. La Demandante considera que “LAMSAC no acompaña a su reclamo, las solicitudes de
aplicación de la Cláusula 5.43 del Contrato de Concesión, las cuales, por expreso acuerdo de
la MML con LAMSAC, constituyen el mecanismo que LAMSAC debe utilizar para exigir
el cumplimiento de una eventual obligación de compensación. Sin que LAMSAC acompañe
a su reclamo los documentos esenciales para requerir la exigibilidad de la obligación, mal
puede atribuir a la MML una condición de parte incumplida, menos aún, exigir una
indemnización con respecto al supuesto incumplimiento”1019. Así, la Demandante destaca
que las Actas de Acuerdos Nos. 21 y 22 ponen en cabeza de LIMEX solicitar la aplicación
de la Cláusula 5.43 del Contrato de Concesión para ser compensada1020.
1111. En este sentido, la Demandante argumenta que la posición de la Demandada presenta una
contradicción inherente y, en consecuencia, alega que el Tribunal no puede declarar a la
MML como parte incumplida sin probar que ella misma ha cumplido con lo requerido por
los instrumentos jurídicos que invoca para reclamar el cumplimiento de la obligación, que
defiende que nunca se generó1021.
1112. Con relación a la supuesta obligación compensatoria por Consultorías de Rosario Payet
Consultoría Pública y Privada S.A.C., la Demandante señala que LIMEX no ha probado que:
1017 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1029; R-919, Informe
Final Controversia Protección Pasiva (abril de 2018), p. 17-18.
1018 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 600.
1019 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1036.
1020 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 604-605.
1021 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 606-608.
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Laudo Parcial
(i) se generó una obligación; (ii) la MML ha incumplido con su obligación; y (iii) el sustento
contractual—en este caso, los “mecanismos previstos en el Contrato de Concesión”, que
fundamenta su pretensión. Así, la Demandante sostiene que, frente a la continua falta de
sustento, el reclamo indemnizatorio de LIMEX es improcedente1022.
1113. En cuanto a la supuesta obligación compensatoria por consultorías relacionadas al Proyecto
Corredor Complementario 1-Panamericana, la Demandante alega que la Demandada no
describió, citó o probó su intención de llegar a tal acuerdo, ni acredita debidamente los costos
incurridos, siendo que solicita al Tribunal ser compensada sin ejecutar los actos propios
requeridos para exigirlo1023.
1114. Por lo tanto, la Demandante argumenta que no debe compensar a LIMEX por los “diversos
pagos y financiamientos”, ya que ninguna de las obligaciones sobre las cuales LIMEX basa
sus reclamos es exigible1024.
r) El reclamo sobre la entrega de diversos bienes que conforman parte del Área de
Concesión es infundado
1115. La Demandante defiende que no ha incumplido con la entrega de Sede EMAPE, Campo Juan
y Campo Luis, reiterando su objeción, al no cumplirse los supuestos acordados por las Partes
en el Contrato para que el reclamo de LIMEX sea resuelto en arbitraje internacional,
impidiendo así que el Tribunal establezca adecuadamente su jurisdicción sobre el mismo.
1116. La Demandante añade que el reclamo de LIMEX carece de fundamento fáctico y/o jurídico
sobre los alegados incumplimientos de parte de la MML1025.
1117. En este sentido, la Demandante sobre la Sede EMAPE alega que la Demandada no probó
que haya sufrido daño alguno por el supuesto incumplimiento que reclama y recuerda que
en el Acta de Entrega Parcial de Bienes de 4 de octubre de 2013 - donde se acordó la entrega
del bien en cuestión - las Partes acordaron el área específica a ser entregada para afirmar que
la MML no se obligó a entregar toda el área del inmueble sino la identificada y fijada en el
acta como área de 4.7 metros por 65.0 metros. Por ello, sostiene que así que existiese algún
incumplimiento por parte de la Municipalidad, dicho incumplimiento se circunscribiría al
1022 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1042; Memorial de
Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 609-613.
1023 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 614-617.
1024 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 618.
1025 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1051-1052.
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Laudo Parcial
área señalada anteriormente1026.
1118. La Demandante subraya que la realidad es que no existe incumplimiento por parte de la
MML con respecto al área acordada ya que, el acuerdo dependía de acciones de un tercero.
Así, afirma que la independencia de EMAPE con respecto a la Municipalidad “desvirtúa la
infundada afirmación de [LIMEX] en el sentido de que la MML se habría negado a la
entrega”1027. La independencia de EMAPE, que va más allá de un formalismo, clarificado en
El Reglamento de Organización y Funciones de EMAPE S.A.1028, también se ve reflejada en
su estructura orgánica, siendo que según el Artículo 17 del Reglamento citado las
actuaciones legales, comerciales y administrativas de la EMAPE quedan en cabeza de su
Gerencia General1029.
1119. En este sentido, la Demandante señala que los esfuerzos para desocupar el bien Sede EMAPE
fueron efectivamente ejecutados por la MML desde un inicio y siempre se dirigieron a la
Gerencia General de EMAPE. En particular, destaca que la GPIP solicitó a EMAPE la
entrega en mención en repetidas ocasiones, para demonstrar que la MML actuó con la
diligencia debida para cumplir con el acuerdo pactado1030.
1120. Así, la Demandante alega que “ejerció sus mejores esfuerzos para la entrega y la demora se
genera en causas ajenas al control de la Municipalidad. Por lo demás, no se verifica un
vínculo causal entre el presunto daño sufrido (mas no probado) por LIMEX y las acciones
de la Municipalidad.”1031
1121. Con relación a la entrega de los bienes denominados viveros Campo Juan y Campo Luis”, la
Demandante señala que demostró que, a través de la segunda Acta de Entrega Parcial de
Bienes de 15 de diciembre de 2014, las Partes acordaron que los bienes Campo Juan y Campo
Luis seguirían siendo ocupados por EMAPE y, por lo tanto, no podría haber un supuesto
incumplimiento o negación por parte de la MML con relación a su entrega, apoyándose en
el párrafo 3.2 del acta en mención1032.
1122. La Demandante subraya que contrario a lo señalado por la Demandada, las Partes no
1026 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 621-623.
1027 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1053-1054.
1028 R-1114, Reglamento de Organización y Funciones de EMAPE S.A., (abril 2021), arts. 15 y 17.
1029 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 624-627.
1030 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 628.
1031 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 630.
1032 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1056-1057.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
reconocieron en la primera Acta de Entrega Parcial de Bienes de 4 de octubre de 2013 que
estos bienes se encontraban dentro del Área de la Concesión, dado que según el párrafo 5.3
del acta en mención indica que este punto era precisamente la fuente del desacuerdo entre
las Partes1033.
1123. En esta línea, la Demandante afirma que el desacuerdo versaba sobre si los mismos debían
ser entregados o no, yendo más allá de la fecha en que se debían entregar, y, por consiguiente,
considera que “es con este entendimiento corregido que se debe leer la segunda Acta de
Entrega Parcial de Bienes de 15 de diciembre de 2014, donde se resolvió el desacuerdo entre
las Partes y se acordó, implícitamente, que no se entregarían los bienes en mención ya que
“seguirán siendo ocupados por EMAPE”1034.
1124. La Demandante añade que las Partes no calificaron la ocupación continuada de los viveros
Campo Juan y Campo Luis por parte de EMAPE con un periodo de tiempo, puesto que
destaca que as partes acordaron expresa y categóricamente que los bienes serían ocupados
por EMAPE (no la MML), de manera indefinida1035.
1125. La Demandante sostiene que “la realidad es que las Partes originalmente discreparon sobre
la entrega de estos bienes y ultimadamente acordaron que EMAPE siga ocupándolos. La
Demandada no puede ignorar este pacto simplemente porque ha cambiado de opinión desde
que lo acordó.”1036
1126. Así, la Demandante concluye que el reclamo no puede ser conocido por este Tribunal, como
no existe incumplimiento de parte de la Municipalidad en la entrega de los bienes de la
Concesión y, por tanto, la solicitud de la Demandada es improcedente.
s) La Demandada debe pagar las penalidades más los intereses legales
correspondientes y el Tribunal debe declarar que ejecutó válidamente la carta fianza
1127. La Demandante considera que cada penalidad se aplicó conforme al Contrato, siendo que
LIMEX distorsionó el procedimiento de actualizaciones de penalidades previsto en el
Contrato para fabricar una presunta e incorrecta imposición de penalidades en su contra1037.
1033 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 634-636.
1034 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 636; R-054, Segunda Acta de Entrega de Bienes (15 de
diciembre de 2014), § 3.2.
1035 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 638.
1036 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 639.
1037 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 641.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1128. En cuanto a Penalidad 12 (y actualizaciones a través de las Penalidades 18, 20 y 21) sobre
medidas socioambientales, la Demandante recuerda que ante las vibraciones causadas por la
ejecución de las Obras del Proyecto las viviendas en la zona de Huascaran, Agnoli, y Daniel
A. Carrión estaban peligrosamente en alto riesgo de colapso y sostiene que después de que,
en reiteradas ocasiones, INVERMET exhorto a LIMEX a que informara sobre las acciones
tomadas a fin de prevenir y mitigar los riesgos, compensando a la población afectada, esta
no tomó medidas oportunas de mitigación de los daños, actuando sin prevención y de forma
tardía o nula1038.
1129. Así, la Demandada señala que INVERMET aplicó esta penalidad por el incumplimiento de
LIMEX de sus obligaciones contractuales establecidas en la Cláusula 13.8 del Contrato de
Concesión, en específico, por el “incumplimiento de medidas de prevención de riesgos y
compensación a población local” ante viviendas en la zona Huascaran, Agnoli, y Daniel A.
Carrión, afectadas por la ejecución de las obras1039.
1130. La Demandante añade que el argumento de LIMEX que INVERMET no ha acreditado cuál
es la especificación socio ambiental expresamente prevista en el EIA para imponer esta
penalidad carece de mérito, pues señala que “los Informes No. 0009-2018 y 0010-2018
detallan las mediadas, normas, y disposiciones del EIA que LIMEX incumplió al no actuar
de manera previa para prevenir afectaciones a las viviendas, no tomar acciones para cautelar
la integridad de las personas, y no realizar las compensaciones que son de su responsabilidad
(i.e. asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el ambiente).”1040
1131. En esta línea, la Demandante destaca que LIMEX tenía la obligación de implementar
medidas antes de haber recibido reclamos sobre las afectaciones, para prevenir riegos y/o
implementar medidas de mitigación. Sin embargo, la Demandante sostiene que LIMEX
esperó hasta enero de 2018, después de la imposición de la penalidad, para iniciar atención
a estas viviendas aledañas a las obras1041.
1132. La Demandada afirma que actualizó esta penalidad por haber verificado que LIMEX
permanecía en el incumplimiento entre el 13 de febrero 2018 y el 3 de agosto 2018
(Penalidad 18) y actualizó la penalidad nuevamente (Penalidad 20), por haber verificado que
1038 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 642-644.
1039 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 645-646.
1040 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 647; C-236, Informe No. 0009-2018-GSC-LA-JGBAFABR
(12 de febrero de 2018), p. 5, punto 3.1; R-666, Informe Técnico Legal No. 0010-2018-GSC-LA-FABR-JGBA (23 de
abril de 2018).
1041 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 648-651.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
LIMEX permanecía en el incumplimiento entre el 4 de agosto de 2018 y el 13 de diciembre
de 20181042.
1133. En cuanto a la Penalidad 14 (y actualización a través de las Penalidades 21), la Demandante
remitió a los argumentos anteriormente detallados para la Penalidad 121043.
1134. En cuanto a las Penalidades 5, (y actualizaciones a través de las Penalidades 11 y 23) sobre
el cumplimiento de plazo en la Sección 3, la Demandante recuerda que con la Adenda No. 3
del 15 de abril de 2016, las Partes convinieron “regular de manera independiente la ejecución
del Puente Vehicular Bella Unión” e incorporaron a la Cláusula 1.17 del Contrato una
descripción de la obra PBU como parte de la Sección 31044, teniendo que su propio
Cronograma de Avance Físico (Apéndice I del Anexo VI de la Adenda No. 3), EDI y PEO.
Así, destaca que, de acuerdo con dicho cronograma, el plazo máximo pactado para la
culminación de obras del PBU era hasta el 31 de diciembre de 20161045.
1135. En consecuencia, “el 16 marzo de 2017, INVERMET aplicó esta penalidad por el alegado
incumplimiento por parte de LIMEX de sus obligaciones contractuales establecidas en la
Cláusula 15.6 del Contrato, en específico, “por el atraso de 75 (setenta y cinco) días en la
culminación en el plazo máximo pactado para la culminación de las obras de la Sección
3.”1046
1136. La Demandante señala que las Partes concuerdan en que el 31 de diciembre de 2016 era el
plazo pactado para la culminación de la obra PBU y que estas no habían culminado antes de
dicha fecha, dado que incluso LIMEX solicitó ampliación del plazo de la Sección 31047.
1137. La Demandante sostiene que actualizó esta penalidad en dos ocasiones por constar que
LIMEX aún no había culminado la obra1048.
1138. En este sentido, subraya que el desacuerdo entre las Partes radica en el significado de “plazo
1042 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 652; R-669, Ofício No. 516-2018-INVERMET-GSC (27 de
agosto de 2018), pp. 1-2.
1043 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 653-654.
1044 R-015, Adenda No. 3 (15 de abril de 2016), Cláusula 2.
1045 R-015, Adenda No. 3 (15 de abril de 2016), p. 11; Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 655-654.
1046 R-674, Carta No. 279-2017-INVERMET-GSC (16 de marzo de 2017), p. 2.
1047 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, 660; R-678, Carta LAMSAC-MML No. 081-2017 (20 de abril
de 2017).
1048 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 669; R-675, Oficio No. 021-2018-INVERMET-GSC (15 de
enero de 2018).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
total de Construcción de la Obra” de la Cláusula 15.6 y “plazo máximo pactado”1049 de la
Tabla No. 3 del Anexo XIII del Contrato, incumplimiento de los cuales sostiene que es
pasible de penalidad1050.
1139. La Demandante en respuesta a la Demandada defiende que (i) la falta de liberación del predio
de la loza deportiva “Jhon Luna Ugaz no tuvo incidencia en la ejecución de la Obra1051; (ii)
la demora en la aprobación del EIA es imputable a LIMEX porque “no [ha] adoptado
oportunamente las acciones destinadas a obtener la aprobación de la modificación del EIA
con relación al Puente Vehicular Bella Unión”, inclusive, la ejecución de la obra PBU ya
había iniciado en septiembre de 2016, sin contar con el EDI aprobado1052; (iii) el riesgo de
diseño de los componentes y de las obras en general correspondía exclusivamente al
Concesionario1053.
1140. En cuanto a las Penalidades 8 (y actualización a través de la Penalidades 22) sobre el
cumplimiento del plazo de la Sección 2, la Demandada recuerda que el 28 diciembre 2016,
después de haber constado que únicamente tres predios de la zona Huascarán quedaban
pendientes por liberar, afectando únicamente al Sistema Viario 2 y el Viaducto 6.1, la MML
otorgó la solicitud de Ampliación de Plazo No. 3 a LIMEX1054.
1141. Posteriormente, la Demandada llama la atención de que el 13 de septiembre 2017, dos días
antes de que venciera el plazo máximo otorgado, LIMEX solicitó nuevamente una
ampliación de plazo para la ejecución de las obras de la Sección 2, por un total de 123 días
calendario, contados desde el 15 de septiembre de 2017 hasta el 15 de enero de 2018, y la
reformulación del PEO1055.
1142. La Demandante señala que INVERMET rechazó la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 4
por los siguientes motivos: (i) la causal de liberación de terrenos no califica como una
ampliación de plazo, ya que las liberaciones de áreas y sus plazos ya fueron reconocidas en
la Ampliación de Plazo No. 3; (ii) la causal de demora en la aprobación del Plan de Desvió
del Viaducto 6.1 no amerita ampliación del plazo porque LIMEX, de todos modos, ejecutaba
trabajos en el Viaducto; (iii) la causal de la Construcción de Muro Impermeable en el Sistema
1049 R-663, Penalidad establecida en la Tabla No. 7, p. 2.
1050 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 662-663.
1051 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 665-666.
1052 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 667.
1053 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 668.
1054 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 670.
1055 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 671-672.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Viario 2 tampoco ameritaba ampliación del plazo porque el Muro Impermeable ya fue
completamente ejecutado1056.
1143. Así, señala que “dado que las causales de LIMEX no sustentaban una ampliación del plazo,
dicha solicitud de ampliación fue negada y se le aplicó la penalidad por “[a]traso en el plazo
máximo pactado en el contrato para la culminación de las Obras, conforme a lo establecido
en el Programa de Ejecución de Obras” de la Tabla No. 3 del Anexo XIII del Contrato de
Concesión ante el incumplimiento de la Cláusula 15.6 del Contrato.”1057.
1144. La Demandante destaca la respuesta de INVERMET en la que estableció que “[e]n
consecuencia, no existiendo como causal una nueva liberación de terrenos, señalamos que
este causal no acredita como una ampliación de plazo en virtud a que las liberaciones de
áreas y sus plazos ya fueron reconocidas en las ampliaciones de plazo N° 03, es decir dentro
del plazo comprendido entre el 29 jul. 2016 hasta el 18 mayo 2017.”1058 y “para que se
otorgue la ampliación de plazo en la ejecución del Viaducto 6.1, la causal debe
indefectiblemente impedir la ejecución de cualquier tipo de trabajos, es decir que la obra se
encuentre paralizada, situación que, como a continuaci6n informamos, no se produjo ya que
el Concesionario reinicio los trabajos en fecha 11 abr. 2017 aun sin contar con la aprobación
del Plan de desvíos (…) y reinicio los trabajos tanto de replanteo del estribo 1 como la
instalación de los apeos como se muestran en las fotografías adjuntas en el Anexo 2 de la
Carta CRT N° 492-2017/LA.”1059
1145. La Demandante añade que INVERMET explicó que antes de modificar el diseño geométrico
vial, LIMEX tenía que haber solicitado la aprobación de la modificación del trazo
geométrico, ante la autoridad competente (Gerencia de Transporte Urbano de la MML),
hecho que LIMEX no había demostrado y que esta penalidad fue actualizada porque las
obras del Cuarto Carril, también de la Sección 2, se encontraban paralizadas y, en el Informe
Mensual de Supervisión correspondiente A noviembre del 2018, reportó un avance físico del
91.39%1060.
1146. En cuanto a la Penalidad 9 sobre medidas socioambientales del Taller de Mantenimiento, la
Demandante recuerda que tras una inspección realizada el 30 de noviembre 2017, se constató
que la instalación temporal estaba en uso como taller de mantenimiento de vehículos y
1056 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 673-675.
1057 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 676.
1058 C-234, Informe No. 068-2017 GSC/LA/MACL-FBR (15 de enero de 2018), pp. 3-4.
1059 C-234, Informe No. 068-2017 GSC/LA/MACL-FBR (15 de enero de 2018), pp. 4-5.
1060 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 681-682.
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Caso CAIP 3286
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maquinaria y estaba generando residuos sólidos que ponían en riesgo la salud y el ambiente
debido a su naturaleza físico, química y biológica1061.
1147. La Demandante concluyó que “no evidencia haber atenuado el impacto negativo generado
por el almacenamiento de residuos sólidos no municipales considerados como peligrosos
debido a su naturaleza físico, química y biológica de tal modo de evitar riesgos a la salud y
el ambiente (…). [L]a omisión de protección de drenajes de agua (para la prevención de
leptospirosis) así como la omisión de la eliminación de los desechos o ‘inservibles’, a fin de
evitar que se conviertan en criaderos del vector del dengue, son faltas a las medidas de
mitigación prevista expresamente en las Especificaciones Socio Ambientales asociadas a
estas Obras.”1062
1148. Así, Demandante sostiene que LIMEX incurrió esta penalidad por falta de “medidas de
mitigación” previstas expresamente en las Especificaciones Socio Ambientales, no por falta
de “remediar” instalaciones temporales. En consecuencia, la Demandante aplicó la penalidad
desde la verificación de la condición (fecha del Informe N° 02-2017 del especialista de
impacto ambiental que constató que LIMEX no había ejecutado el manejo de residuos
sólidos y líquidos)1063.
1149. En cuanto a Penalidades 7 (y actualización a través de la Penalidades 10 y 17) sobre medidas
socioambientales de puesta a tierra, la Demandante recuerda que INVERMET aplicó esta
penalidad por el incumplimiento de LIMEX de la Cláusula 13.8 “por verificarse la
inexistencia de adecuada puesta a tierra en los frentes de trabajo”, según el numeral 9.4.10
del EIA. Así, la Demandante afirma que la ausencia de adecuada puesta a tierra equivale a
una ausencia de medidas de prevención de riesgos y medida de seguridad porque es una
medida destinada a evitar la ocurrencia de un siniestro, de tal modo, la falta de adecuada
puesta a tierra es pasible de la penalidad de la Tabla No. 7 del Anexo XIII1064.
1150. La Demandante recuerda que tras una inspección realizada el 12 septiembre 2017, se
evidenció que en 3 sitios “varillas de cobre no evidenciando un sistema de puesta a tierra” y
que “las varillas de las presuntas puestas a tierras estaban ligeramente introducidas en el
1061 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 683-684.
1062 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 685; R-693, Informe No. 0001-2017-GSC-LA/JGBA (6 de
diciembre de 2017).
1063 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 686; C-235, Informe Nº 004-2018-GSC/LA/JGBA-FBR (1 de
febrero de 2018).
1064 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 687.
261
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
terreno.”1065
1151. La Demandante en relación a las actualizaciones afirma que se actualizó esta penalidad
acreditando que LIMEX persistía en el incumplimiento tras inspecciones de campo en dos
ocasiones donde se evidenciaban la inexistencia de adecuadas puestas a tierra y sostiene que
cabe precisar que el Contrato no provee un proceso de impugnación de las actualizaciones
de penalidades1066.
1152. En cuanto a la Penalidad 2 sobre el plazo de presentación del PEO, la Demandante recuerda
que aplicó esta penalidad por incumplimiento en la presentación del PEO, conforme a la
Cláusula 6.16 del Contrato1067, siendo que las Partes pactaron, a petición de LIMEX, que el
plazo máximo para la presentación del PEO era el 10 de mayo 2013 y LIMEX no presentó
un nuevo PEO que se formulaba de conformidad al Cronograma de Avance Físico de Obras
dentro del plazo pactado. Además, la Demandante destaca que el 24 de mayo 2013, informó
a LIMEX de la no conformidad y se le otorgó un plazo de 4 días adicionales de la fecha para
presentar su PEO. Así, sostiene que INVERMET debidamente acreditó y le aplicó la
penalidad de la Tabla No. 3 del Anexo XIII, siendo que GPIP debidamente rechazó su
impugnación1068.
1153. En cuanto a las Penalidad 25 (y actualización a través de la Penalidad 28) sobre Índices de
Serviciabilidad en los ascensores de puentes peatonales Nuevo Pocito y Morro, la
Demandante recuerda que el 13 de junio del 2019, INVERMET informó LIMEX que había
constado en una inspección la inoperatividad de los ascensores de los puentes peatonales
Nuevo Pocitos y Morro y reiteró su solicitud de subsanación a LIMEX en varias ocasiones
hasta noviembre 20191069.
1154. En este sentido, la Demandante destaca que INVERMET aplicó esta penalidad contra
LIMEX por el incumplimiento de la Cláusulas 7.1, 7.2, y 7.3 del Contrato, dado que
mantener la operatividad de los ascensores es necesario “para garantizar la correcta
funcionalidad y estética de la infraestructura vial” de los puentes peatonales Nuevo Pocitos
y Morro, pues los ascensores facilitan la movilidad de los usuarios con discapacidad de la
1065 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 687-688; C-233, Informe No. 0072-2017-JGBA-FBR (3 de
noviembre de 2017), p. 4; C-162, Informe No. 0050-2017-JGBA (12 de septiembre de 2017), pp. 1, 8-10.
1066 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 690.
1067 R-705, Carta No. 388-2013-INVERMET-GSC (18 junio 2013); R-706, Carta No. 428-2013-INVERMET-GSC (1 junio
del 2013); C-212, Informe Nº 154-2013-GSC/JLZA (1 de julio de 2013).
1068 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 691-694.
1069 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 695.
262
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
zona puedan cruzar la Vía de Evitamiento. En este sentido, la Demandante sostiene que el
Contrato no provee procedimiento para impugnar actualizaciones e INVERMET
debidamente acreditó el incumplimiento de LIMEX, así como la GPIP debidamente rechazó
su impugnación1070.
1155. En cuanto a la Penalidad 1 sobre medidas socioambientales relativas al mapa de riesgos, la
Demandante recuerda que durante una inspección del 26 de abril 2013 a las obras del
Proyecto, se constató la ausencia del mapa de riesgos en el Frente Viaductos 8, 9 y 10 y en
Frente Santa Rosa - Puente Trujillo. Después de haber otorgado a LIMEX un plazo para
subsanar el incumplimiento y después de haber constatado la falta de subsanación,
INVERMET aplicó a LIMEX esta penalidad por el incumplimiento de la Cláusula 13.81071.
1156. La Demandante alega que el argumento de la Demandada carece de mérito porque el mapa
de riesgos debe publicarse en una zona visible, de modo a proteger e informar las personas
que se encuentren en la obra y en sus inmediaciones de los riegos existentes en dicha zona
de trabajos, advirtiendo que un mapa de riesgos colocado en la Progresiva KM 17 +090 no
cumple con el requisito de visibilidad1072.
1157. En cuanto a las Penalidades 24 (y actualización a través de la Penalidad 27) sobre Índices de
Serviciabilidad de la señal de mensaje variable en el puente vehicular Huascarán, la
Demandante recuerda que INVERMET aplicó esta penalidad tras haber constatado el
incumplimiento de los Índices de Serviciabilidad de la obligación contractual de las
Cláusulas 7.1 a 7.3 y 8.1, frente a la inoperatividad de la señal de mensaje variable ubicada
a la altura del puente vehicular Huáscar, sentido sur. Adicionalmente, las señales de mensajes
variable de las Secciones 1 y 2 se encontraban sucias de manera que impedían la
visualización de los mensajes sobre las ocurrencias en la vía, lo cual es de exclusive
responsabilidad de LIMEX1073.
1158. Así, la Demandante señala que debe mantenerse la operatividad y visualización de las
señales de mensaje variable porque son necesarias para garantizar la correcta funcionalidad
y estética de la infraestructura vial. Por lo tanto, no garantizar su mantenimiento u
operatividad implica no mantener un Índice de Serviciabilidad y, de tal modo, es objeto de
1070 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 696-700.
1071 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 701-702; R-719, Carta No. 327-2013-INVERMET-GSC (30
mayo de 2013); C-139, Informe No. 141-2013-GSC/JLZA (29 de mayo de 2013).
1072 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 704-706.
1073 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 707.
263
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
penalidades1074.
1159. En relación con el aumento del monto de la penalidad, la Demandante afirma que se
fundamentó en el Anexo I, Sección II (Evaluación, Supervisión por Incumplimiento de los
Parámetros de Condición y Serviciabilidad Exigibles), siendo que si el plazo de subsanación
transcurre sin que LIMEX haya subsanado el defecto se aplicara una penalidad adicional por
cada semana o fracción de semana de retraso en la subsanación del defecto1075.
1160. En cuanto a la Penalidad 13 sobre incumplimiento de legislación y del EDI, la Demandante
recuerda que el incumplimiento de la Cláusula 6.43, que fundamenta esta penalidad, fue
debidamente acreditado por INVERMET mediante Carta No. 419-2018-INVERMET-GSC
de 28 de marzo de 2018. La Demandante afirma que esta Cláusula establece la obligación
de LIMEX de cumplir con el EDI. A juicio de la Demandante, esta obligación fue incumplida
cuando la Demandada retiró las estructuras que eran parte del diseño de reforzamiento para
la cimentación de la estructura del pavimento en la zona de Cantagallo sin contar con un
sustento válido1076.
1161. Así, la Demandante reitera que se le aplicó la penalidad establecida en la Tabla No. 3 del
Anexo XIII del Contrato de Concesión referida a la Sección VI del Contrato, siendo que la
GPIP debidamente rechazó la impugnación de LIMEX1077.
1162. En cuanto a la Penalidad 15 sobre Índices de Serviciabilidad (Rugosidad), la Demandante
recuerda que aplicó esta penalidad por incumplimiento de las Cláusulas 7.1, 7.2, 7.3 del
Contrato, las cuales obligan a LIMEX a mantener los Índices de Serviciabilidad del Anexo
1 del Contrato. En este sentido, afirma que las mediciones realizadas por la Consultora HOB
para “Carriles,” “Nudos,” “Peajes” y “Paraderos” fueron superiores a 3.5m/km, que
corresponde al valor límite admisible según Anexo 1 del Contrato, modificado por la Adenda
No. 1, que no establece el Parámetro “Rugosidad Característica” sino únicamente
“Rugosidad”1078.
1163. En cuanto a la Penalidad 6 sobre Índices de Serviciabilidad (Peladura y Deflexión), la
Demandante afirma que contrario a lo que sostiene LIMEX, no ha existido una imposición
arbitraria y unilateral de metodologías de medición del parámetro peladura y/o evaluaciones
1074 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 708.
1075 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 710.
1076 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 713-714.
1077 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 715-717.
1078 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 718-720.
264
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que no corresponden, destacando que INVERMET explica que “[e]l Concesionario no ha
cumplido con la ejecución de la programación presentada (ítem 4.4), en su Cronograma de
Actividades para el Pavimento de la Sección I. A la fecha de hoy 15/08/2017, han
transcurrido 102 dc. de la presentación de su cronograma y el Concesionario no ha subsanado
la Rugosidad y la Peladura presentes en el pavimento […]. Asimismo, a la fecha de hoy
15/08/2017 han transcurrido 155 dc. desde que el Concesionario recepcionó el informe
aprobado del Consultor HOB (ítem 4.1), y sin embargo el Concesionario no ha cumplido
con subsanar las deflexiones presentes en el pavimento de la Sección I (…).”1079
1164. Así, la Demandante concluyó que “[e]l Concesionario no ha cumplido con lo establecido en
el Marco Contractual (…) [c]orresponde aplicar la penalidad de US$ 200.00 por la Peladura
y US$ 200.00 por Deflexiones Características (…).”1080 En consecuencia, sostiene que dada
una de las penalidades impuestas ha sido debidamente fundada, comunicada el
Concesionario y conforme al Contrato de Concesión y demás normativa vigente
aplicable1081.
1165. En cuanto a la Penalidad 4 sobre Índices de Serviciabilidad (PCI 04-2016), la Demandante
señala que aquello que LIMEX cataloga como una simple narración de comunicaciones es,
en verdad, el soporte documental para la aplicación de las penalidades1082.
1166. La Demandante señala que después del Concesionario ter manifestado haber cumplido con
las observaciones que INVERMET hiciera, se llevó a cabo una nueva verificación en campo
en la que se observaron diversos incumplimientos, tales como: barandas sucias, elementos
de señalización con anclaje inadecuado, elementos metálicos corroídos y/o deteriorados,
entre otros. En función de ello, el INVERMET concluyó que “[e]l concesionario ha
incumplido con levantar 06 del total de 26 observaciones establecidas en el PCI No. 04-
2016, detalladas en el ítem 4. ANALISIS del presente informe.” 1083
1167. Así, la Demandante destaca que, en función de los incumplimientos constatados, mediante
Carta No. 201-2016-INVERMET-GSC, se le comunicó al Concesionario la aplicación de las
1079 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 722; C-160, Informe No. 072-2017-GSC/LA/JAGC-PCV (15
de agosto de 2017).
1080 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 723; C-160, Informe No. 072-2017-GSC/LA/JAGC-PCV (15
de agosto de 2017).
1081 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 724-727.
1082 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 728-729.
1083 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 730; C-223, Informe No. 54-2016-GSC/LA/JAGC-JLRM (7
de marzo de 2016).
265
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
penalidades y mediante informe No. 009-2016-GSC/GSV1084 se respondió en detalle a la
impugnación formulada por el Concesionario. En ese sentido, sostiene que cada uno de los
incumplimientos del Concesionario fueron identificados a través de visitas de campo y
documentados a través de fotografías y, por lo tanto, se aplicaron las penalidades
correspondientes1085.
1168. En cuanto a la Penalidad 3 sobre Índices de Serviciabilidad (PCI 03-2016), la Demandante
señala que LIMEX no refuta los hechos, debidamente documentados, que la MML ha
presentado, dado que existieron es una serie de incumplimientos por parte del Concesionario
que han sido correctamente penalizados1086.
1169. Así, la Demandante subraya que mediante Carta No. 190-2016-INVERMET-GSC, el
INVERMET comunicó al Concesionario la aplicación de una penalidad por “[n]o cumplir
con el plazo de ejecución de corrección de defectos establecidos en la Notificación de
Parámetros de Condición Insuficiente No. 03-2016, en lo referido a la SALIDA DE
EVITAMIENTO SUR A PTE. NUEVO (SALIDA 4B) que escribe: desprendimiento del
tratamiento entre calzada y berma, tal y como se visualiza en las fotos del informe de la
referencia b).”1087
1170. En este sentido, la Demandante sostiene que la referida penalidad fue bien aplicada y que la
GPIP concluyó que la impugnación formulada por el Concesionario era infundada1088.
1171. En cuanto a la Penalidad 16 sobre Índices de Serviciabilidad (Puentes – PCI 019-2018), la
Demandante recuerda que INVERMET explicó lo siguiente “[e]l concesionario no cumplió
con subsanar la Resolución de Parámetros de Condición Insuficiente con respecto a la
notificación PCI No. 019-2018, relacionada al cumplimiento de las condiciones de
insuficiencia con plazo de atención de 07 días (…). El deterioro de pintura en barandas y
presencia de corrosión en los elementos metálicos se continúa evidenciando. Tal como se
muestra en las fotos y CD anexos al presente informe (…).”1089
1172. La Demandante considera que el relato de la Demandada va en contra de la realidad de los
1084 C-224, Informe No. 009-2016-GSC/GSV (29 de abril de 2016).
1085 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 731-735.
1086 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 737-738.
1087 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 739; C-222, Informe No. 014-2016-GSC/LA/MSCL-JLRM (3
de marzo de 2016).
1088 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 740-742.
1089 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 744-745; C-237, Informe No. 049-2018-GSC/LA-KCSS (18
de julio de 2018).
266
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
hechos, dado que afirma que INVERMET, en uso de sus facultades, realizó supervisiones,
constato incumplimientos e impuso las multas correspondientes. Por lo tanto, sostiene que
no existe arbitrariedad en la conducta de INVERMET, sino un cumplimiento de sus
obligaciones de supervisión, siendo que la GPIP declaró infundada la impugnación
presentada por el Concesionario y mantuvo vigente la penalidad impuesta por INVERMET
de US$ 200.00, más los intereses legales respectivos (de conformidad con la Cláusula 15.9
del Contrato)1090.
1173. Así, la Demandante afirma que la Demandada ha hecho una lectura errónea de la Cláusula
15.8 para argumentar que se requiere un laudo arbitral para disponer de los montos
depositados en la Cuenta Escrow, puesto que la ejecución de la Carta Fianza ha sido correcta,
dado que dichas penalidades quedaron en firme después de su confirmación por la GPIP1091.
1174. La Demandante alega que un laudo arbitral no es necesario para habilitar debidamente a la
MML de ejecutar la carta fianza, ante el incumplimiento de LIMEX de pagar las penalidades
dentro los plazos fijados por el Contrato, de acuerdo con la Cláusula 11.6(iii) del Contrato.
Consecuentemente, la Demandante sostiene que, de tal modo, la palabra “decisión” en la
Cláusula 11.6(iii) anteriormente citada que indica que, si LIMEX incumple con pagar dentro
de los plazos de la Cláusula 15.8 las penalidades impuestas por decisión firme, la MML
podrá ejecutar la carta fianza. Así, un laudo arbitral no es necesario para su ejecución.”1092
1175. Además, la Demandante defiende el entendimiento de que un laudo arbitral no es necesario
para que la MML pueda disponer de los montos depositados en la Cuenta Escrow debido a
que la Cláusula 15.7 no define cuando el pago de las penalidades se considera exigible al
Concesionario y es necesaria una lectura conjunta de las Cláusulas 15.8, 15.9, y 15. 10 del
Contrato1093.
1176. La Demandante subraya que ante las impugnaciones de LIMEX, la GPIP emitió
pronunciamientos, según la Cláusula 15.10, debidamente fundamentados y afirma que la
falta de pronunciamiento expreso se entenderá denegada la impugnación1094.
1177. La Demandante reitera que no actualizó las penalidades arbitrariamente, puesto que el
Contrato de Concesión contempla actualizaciones de penalidades por el solo transcurso del
1090 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 746-749.
1091 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 750.
1092 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1155.
1093 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1156-1168.
1094 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1140-1144.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
tiempo, destacando que caso contrario el incumplimiento contractual podría permanecer ad
infinitum sin incurrir penalidad y conllevar a una situación de caducidad del Contrato sin los
mecanismos de declarar dicha caducidad1095.
t) La Demandada no tiene derecho a una reparación integral
1178. La Demandante defiende que LIMEX no tiene derecho a recibir reparaciones porque no se
acreditó el incumplimiento de la MML o porque los cálculos presentados por LIMEX están
errados. Así, a juicio de la Demandante, el Tribunal no debe reconocer las cantidades
reclamadas por LIMEX1096.
1179. La Demandante señala que el reclamo de un pago dinerario único, no está en concordancia
con los mecanismos contractuales para tal efecto, pues considera que “LIMEX está
rapazmente persiguiendo una compensación líquida debido a la posibilidad de que se declare
la nulidad de varios actos jurídicos que han servido de plataforma para los reclamos de
LIMEX o la Concesión misma. El reclamo de un monto en dinerario como compensación
no es más que una póliza de seguro para LIMEX para recuperar el mayor monto líquido
posible.”1097
1180. La Demandante defiende que el Contrato prevé específicamente formas de compensación
puesto que las Partes en la Cláusula 17.7 del Contrato, previeron varias alternativas para
llevar a cabo compensaciones eventualmente, así como el Contrato también prevé que las
Partes puedan convenir una compensación diferente. En efecto, la Demandante afirma que
“el Contrato establece que el único remedio pertinente (no habiendo acuerdo entre las Partes)
es la ampliación del plazo de la Concesión.”1098
1181. La Demandante sostiene que la mera conveniencia de LIMEX no justifica desviarse de las
disposiciones contractuales, pues argumenta que “incluso en el caso que se declare solamente
parcialmente nula la Concesión y se deba seguir ejecutando el Contrato, un pago dinerario
eliminaría todos los riesgos que la propia LIMEX ha asumido, como la demanda de
tráfico.”1099
1182. La Demandante alega que la Demandada no ha traído al arbitraje ninguna razón que
1095 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1146-1149.
1096 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 751.
1097 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 752.
1098 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 756.
1099 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 757.
268
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
justifique desviarse de las opciones contempladas por el Contrato para efectuar
compensaciones, que se ha basado en percepciones subjetivas del Sr. Cavrois, que no ha
probado que las pretensiones de anulación de la MML impidan calcular una compensación
en la forma de un aumento de tarifa o de plazo de la Concesión y el Artículo 1321 del Código
Civil requiere como elemento de la compensación que la obligación no haya sido ejecutada
como consecuencia del dolo o culpa del deudor1100.
1183. La Demandante reitera que el derecho a la reparación integral se debe ceñir a lo dispuesto
por el Contrato, siendo que la Cláusula 17.7 establece que los remedios disponibles para
LIMEX serían el aumento de Tarifa o la extensión del plazo de la Concesión1101.
VII. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA
DEMANDANTE
A. Excepción por cosa juzgada
i. Posiciones de las Partes
1184. La Demandante presentó algunas pretensiones que, según la Demandada, no son más que
"[f]ormular nuevamente una pretensión ya resuelta en el Laudo CAIP 32741102 [lo que] atenta
contra la calidad de cosa juzgada (res judicata) de las decisiones, reconocido en la normativa
aplicable y ampliamente reconocido a nivel doctrinario y jurisprudencial”1103.
1185. La Demandada propone que la “[d]octrina autorizada ha señalado que lo que adquiere
autoridad de Cosa Juzgada no solo es la parte resolutiva del laudo, sino también los alcances
que ha hecho el tribunal respecto a la controversia en cuestión. En ese sentido, la Cosa
Juzgada es respecto a la decisión, que incluye la ratio decidendi empleada para arribar a
dicha decisión y el fallo en sí mismo”1104.
1186. De acuerdo con la Demandada, la ley aplicable para determinar el sentido y contenido de la
cosa juzgada es la de la sede del arbitraje ya que es una cuestión procesal, en este caso la ley
francesa ya que la sede del presente litigio es París1105. Sin embargo, la ley peruana, aplicable
1100 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 758-763.
1101 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 764-766.
1102 RA-001, Laudo CAIP 3274 de la CAIP, con fecha de 23 de junio de 2020.
1103 Memorial de Contestación a la Demanda, § 272.
1104 Memorial de Contestación a la Demanda, § 274.
1105 Memorial de Contestación a la Demanda, § 275.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
al mérito, también acepta el instituto de cosa juzgada en sentido semejante 1106 y lo mismo
pasa con el Contrato de Concesión1107.
1187. En concreto, la Demandada invoca la exceptio de cosa juzgada en relación con las solicitudes
de declaración de nulidad del Acta de Trato Directo de 20141108, y de las Actas de Incremento
Tarifario1109 que, a título de penalidad, “la MML pueda disponer la suma de US$
3,177,283.91 con cargo a los fondos depositados en la cuenta escrow que fuera abierta con
motivo de la ejecución del Proyecto”1110. La excepción de cosa juzgada, también se aplicaría
a la invocación de corrupción como causal de nulidad usando “hechos y argumentos que
sustentarían que el Contrato de Concesión, la Adenda No. 1 y el Acta de Cierre de Trato
Directo de 2014 habrían tenido un origen ilícito”. En opinión de la Demandada, todo lo
anterior ya ha sido analizado y decidido por el Laudo CAIP 32741111.
1188. La Demandada considera que las alegaciones de corrupción en relación con el Acta de Trato
Directo de 2014 fueron rechazadas en el Primer Laudo y que “la MML no ha aportado
pruebas nuevas. Los documentos que acompañan su Memorial de Demanda reflejan los
mismos hechos que fueron alegados en el Primer Arbitraje CAIP1112. No hay, por tanto,
hechos nuevos para discutir en este caso.”1113
1189. En su réplica, la Demandante discrepa pues considera que “la objeción de la Demandada
respecto de la supuesta cosa juzgada no es procedente. Dicha objeción no cumple con los
elementos de identidad necesarios, tampoco se circunscribe a la cuestión dispositiva del
Laudo que pretende oponer, ni toma en cuenta las nuevas circunstancias a que dio pie la
nueva evidencia a la que solamente tuvo acceso la Municipalidad durante la postulación de
este arbitraje”1114.
1190. La Demandante opina que “[p]ara determinar la existencia de dicha cosa juzgada se debe
proceder a la “aplicación del llamado test de la ‘triple identidad’, exigiendo que para su
aplicación se acredite la existencia de un fallo anterior, producto de un proceso seguido entre
1106 Memorial de Contestación a la Demanda, § 277.
1107 Memorial de Contestación a la Demanda, § 278.
1108 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 280-306.
1109 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 307-317.
1110 Memorial de Contestación a la Demanda, § 318.
1111 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 324-330.
1112 RA-001, Laudo CAIP 3274.
1113 Memorial de Contestación a la Demanda, § 809.
1114 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 101.
270
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
las mismas partes, sobre las mismas pretensiones y bajo la misma causa petendi”1115. A
juicio de la Demandante, esto no ocurre en el presente caso pues “la cosa juzgada tiene un
alcance limitado y, por lo general, sólo abarca la preclusión de las pretensiones, pero no la
preclusión de los asuntos tratados” como lo determina la ley francesa1116.
1191. En ese sentido, la Demandante refiere que “para que una sentencia adquiera fuerza de cosa
juzgada en el derecho francés (…) se requiere que exista una decisión que resuelva sobre el
fondo de una pretensión de alguna las partes. Habiendo concurrido ese requisito, dicha
calidad de cosa juzgada se aplica exclusivamente a la resolución de dicha pretensión”1117.
Así, “ninguna de las pretensiones de nulidad que la Municipalidad ha presentado en este
arbitraje ha sido decidida en el fondo por el Laudo 3274”1118, es decir, no “fue tratada en la
parte dispositiva de dicho laudo”1119.
1192. La Demandante reconoce que “existe una corriente doctrinaria en el derecho peruano que
indica que los fundamentos de una decisión también pasan en autoridad de cosa juzgada
cuando son necesarios para comprender el dispositivo, [pero] esa no es la solución jurídica
adoptada por el derecho de la sede”1120, el derecho francés.
1193. La Demandante insiste que “para que una sentencia adquiera fuerza de cosa juzgada se
requiere inequívocamente que exista una decisión que resuelva sobre el fondo de una
pretensión de alguna las partes. Igualmente, la fuerza de cosa juzgada aplica a la parte
dispositiva de la resolución, inclusive de acuerdo a la interpretación de la Corte de
Casación”1121.
1194. Además de ello, la Demandante refiere la existencia de “nueva evidencia aportada por la
MML a este proceso, inclusive de la que la MML apenas tuvo acceso después del Laudo
3274 (…) que este Tribunal está llamado considerar respecto de elementos probatorios que
no estuvieron a disposición de la MML al momento de postular sus argumentos en el caso
que finalizó con el Laudo 3274”1122.
1115 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 107.
1116 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 108.
1117 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 111.
1118 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 115.
1119 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 119.
1120 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 123.
1121 Primer EPA de la Demandante, § 201.
1122 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 128.
271
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1195. De otro lado, la Demandada contrargumenta que “el Tribunal Arbitral de dicho caso analizó
las alegaciones que hoy la MML vuelve a traer a este arbitraje, y que dicho análisis no fue
circunstancial, sino que fue determinante para la decisión en ese laudo”1123. La Demandada
alega que el Primer Tribunal Arbitral decidió que “el Acta de Trato Directo de 2014 y las
Actas de Incremento Tarifario (…) eran vinculantes y plenamente ejecutables, rechazando
los fundamentos de nulidad presentados por la Demandante”1124. Por ello, de acuerdo con la
Demandada, se trata de la parte dispositiva del Laudo CAIP 3274 y no solo de los
fundamentos de dicha decisión.
1196. La Demandada refiere que el hecho de que “la parte decisoria del Laudo Arbitral 3274 no
indicase expresamente que los documentos antes mencionados no eran nulos no enerva, en
absoluto, que su decisión confirmaba la validez de los mismos. Lo que LIMEX solicita es
que se respete una decisión que sí se pronunció expresamente sobre los cuestionamientos a
la validez del Acta de Trato Directo de 2014 y las Actas de Incremento Tarifario para efectos
de confirmar que estos documentos eran vinculantes para las partes”1125.
1197. Aun considerando la posición de que solamente la parte dispositiva del Primer Laudo puede
constituir cosa juzgada, la Demandada considera que autoridades legales han defendido que
en la ley francesa “el alcance de la cosa juzgada no sólo cubría la parte ‘dispositiva’ del
laudo, sino también el razonamiento que formó dicha decisión”1126.
1198. En relación con el hecho de que la Demandante ha solicitado a las cortes francesas la
anulación del Primer Laudo, la Demandada opina que “en ningún extremo (…) [un] laudo
sujeto a un proceso de anulación pierde su calidad de cosa juzgada o (…) deja de ser
inmutable”1127 de acuerdo con la ley peruana.
1199. La Demandada también considera que “tampoco es correcto sostener que la MML ha
presentado ‘nuevos hechos’ en el presente arbitraje”1128, pues “la defensa presentada con
base en ‘nuevos elementos probatorios’ carece de todo sustento”1129 ya que “la MML
únicamente ha aportado como prueba ‘nueva’ la Declaración Testimonial del señor Castro,
1123 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 297.
1124 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 299.
1125 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 302.
1126 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 306-307.
1127 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 313.
1128 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 316.
1129 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 317.
272
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
quien menciona los mismos hechos que ya fueron discutidos en el Arbitraje CAIP 3274”1130.
ii. Decisión del Tribunal
1200. El Tribunal considera que, de acuerdo con la lex fori y con la lex causae, es controvertido si
apenas la parte dispositiva de un laudo o también los argumentos, las razones y los
fundamentos hechos por un tribunal implican una situación de cosa juzgada. Así las cosas,
y además no existiendo sistema de precedentes en arbitraje internacional, el Tribunal tiene
total discreción para aplicar una u otra posibilidad.
1201. El Tribunal prefiere empezar su análisis con base en la versión más “minimalista”: de
acuerdo con la Demandante “para que una sentencia adquiera fuerza de cosa juzgada en el
derecho francés (…) se requiere que exista una decisión que resuelva sobre el fondo de una
pretensión de alguna las partes. Habiendo concurrido ese requisito, dicha calidad de cosa
juzgada se aplica exclusivamente a la resolución de dicha pretensión”1131, que es tratada en
la parte dispositiva del laudo.
1202. Si el Tribunal llega la conclusión que debe desestimar la exceptio de cosa juzgada en esos
términos “minimalistas”, tendrá que decidir si la otra interpretación más amplia (en la que
se debe considerar los fundamentos y razones esgrimidos en el Primer Laudo) es adecuada
al presente caso y, en consecuencia, si hay motivos para estimar la exceptio de cosa juzgada
en estos términos.
1203. Con este encuadramiento, es relevante analizar que en el Primer Laudo las Partes del presente
arbitraje son las mismas, aunque la aquí Demandante (MML) sea demandada en ese Primer
Laudo y la aquí Demandada (LIMEX) sea demandante en dicho procedimiento.
1204. El Primer Laudo confirma que entre las “pretensiones y peticiones de la Demandante”
(LIMEX en ese caso) consta la siguiente: “Que se confirme que mediante el Acta de Cierre
de Trato Directo de 2014, la MML y LAMSAC pusieron fin a la controversia suscitada con
ocasión de la diferencia surgida entre las Partes respecto a la compensación de Eventos
Especiales y que dicho acuerdo es válido, de obligatorio cumplimiento y plenamente
ejecutable, no existiendo sustento para impugnar ni dejar de cumplir su contenido”1132.
1205. En el mismo sentido, el Primer Laudo refiere que la “Tercera Pretensión” de la Demandante
1130 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 318.
1131 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 111.
1132 RA-001, § 179.d.
273
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en ese proceso (LIMEX) es la siguiente: “Que el Tribunal Arbitral (i) declare que mediante
los acuerdos incluidos en el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 la MML y LAMSAC
pusieron fin a la controversia relativa a la compensación de Eventos Especiales y que dichos
acuerdos son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para las Partes y (ii) ordene a la
MML respetar el Acta de Cierre de Trato Directo del 2014 y continuar ejecutando el Contrato
conforme a dicha interpretación”1133.
1206. Asimismo, el Primer Laudo refiere que la Demandada en ese proceso (MML) solicitó que el
Tribunal “[d]eclare improcedente el pago del monto correspondiente al aumento tarifario
contenido en el Acta de Trato Directo de 2014, debido a la nulidad acarreada por la falta de
observancia de los requisitos legales y contractuales (y por consiguiente, que se deniegue la
pretensión de la Demandante de que se ‘declare que mediante los acuerdos incluidos en el
Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 la MML y LAMSAC pusieron fin a la controversia
relativa a la compensación de Eventos Especiales y que dichos acuerdos son vinculantes y
de obligatorio cumplimiento para las Partes’)”1134.
1207. Es decir, la Demandante en el Primer Arbitraje (LIMEX) presentó una demanda según la
cual solicita que ese tribunal (i) declare que el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 “ha
puesto fin a la controversia relativa a la compensación de Eventos Especiales y que dichos
acuerdos son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para las Partes”, y que (ii) “ordene
a la MML respetar el Acta de Cierre de Trato Directo del 2014 y continuar ejecutando el
Contrato conforme a dicha interpretación”1135.
1208. La Demandada en el Primer Arbitraje (MML) presentó una defensa por exceptio1136,
invocando la nulidad del aumento tarifario contenido en el Acta de Trato Directo de 2014
“por la falta de observancia de los requisitos legales y contractuales” y en la justificación de
esta pretensión queda claro que entre otros argumentos (que en este momento son
irrelevantes) “alega que el Acta de Cierre de 2014 es nula e inejecutable, puesto que fue
firmada mediante el pago de sobornos. La MML asevera que hay evidencia grave y
contundente de actividad delictiva vinculada al grupo OAS tanto en la etapa de la Iniciativa
Privada como en la negociación y ejecución del Contrato”1137. Allí, la ahora Demandante
1133 RA-001, § 180.
1134 RA-001, § 183.e. Además, ya estaba solicitado en el literal e. del Memorial de Dúplica de la Demandada, § 253.
1135 RA-001, § 180.
1136 Es lo que el Tribunal considera también: “el Tribunal [del Primer Arbitraje] observa que las peticiones de nulidad de
la MML operan solo como excepciones sustanciales tendientes a lograr la ineficacia de los hechos constitutivos de los
derechos en que se basa la Demandante” (RA-001, § 258).
1137 RA-001, § 404.
274
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
explica que la ley penal peruana prevé varios delitos para castigar la corrupción y a quienes
la instigan, y que los contratos administrativos procurados mediante actos corruptos son
nulos1138.
1209. Las posiciones de las Partes en relación con el Trato Directo, su validez y efectos han sido
resumidas con detalle en el Primer Laudo1139, y el análisis del Primer Tribunal sobre ese tema
se desarrolla también con mucho detalle1140.
1210. Como consecuencia de su análisis y “después de examinar minuciosamente cada uno de los
‘pilares básicos de la prueba’, incluida la evidencia indirecta y circunstancial, o sea, habiendo
analizado todas las pruebas sobre las que se basan las acusaciones de la MML para
determinar si el Acta de Cierre de 2014 ha sido obtenida mediante corrupción, el Tribunal
arriba a la conclusión de que la prueba que consta en el expediente del arbitraje no demuestra
de manera ‘clara y convincente’ que haya habido corrupción ni de la Sra. Villarán de la
Puente, ni del Sr. Shimabukuro o del Ing. Tantaleán Ghiglino. El Tribunal agrega que mucho
menos está acreditado que haya habido un nexo específico entre los supuestos actos
corruptos y el Acta de Cierre de 2014.”1141
1211. El Primer Laudo termina afirmando que “[p]or lo tanto, debido a que la carga de la prueba
recae sobre la MML, el Tribunal debe rechazar la defensa de nulidad fundada en la
corrupción y continuar con el análisis de los otros puntos de la Tercera Pretensión.”1142
1212. Finalmente, en la parte dispositiva del Primer Laudo, el Tribunal concluye que “los acuerdos
del Acta de Cierre 2014 pusieron fin a la controversia relativa a la compensación de Eventos
Especiales y son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para las Partes y, por lo tanto,
ordena[1143] a la MML continuar ejecutando el Contrato conforme a lo pactado en el Acta
de Cierre de 2014”1144.
1213. Con relación a las Actas de Incremento Tarifario, el Primer Laudo consideró que MML “hace
referencia a supuestos ‘sobornos’ de OAS al Sr. Castañeda Lossio y califica como
‘sospechosas’ las condiciones en las cuales se adoptaron las Actas de Incremento Tarifario”,
1138 RA-001, § 405.
1139 RA-001, §§ 385-415.
1140 RA-001, §§ 416-528.
1141 RA-001, § 469.
1142 RA-001, § 471.
1143 En negrito está en el original.
1144 RA-001, § 671.e.
275
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
por ende, concluyó que “está insinuando la existencia de hechos de corrupción”1145 con base
en “artículos periodísticos”1146.
1214. El Primer Laudo concluyó también que la Demandada “no ha cumplido con probar, menos
aún de manera clara y convincente, que haya habido corrupción del Sr. Castañeda Lossio.
Ni siquiera se ha probado la existencia de un nexo específico entre los supuestos hechos
corruptos y las Actas de Incremento Tarifario. Dada la escasa significación de los indicios
de corrupción proporcionados por la MML, la conclusión sería la misma incluso aplicando
el estándar de prueba del balance de probabilidades.”1147
1215. Esta conclusión significa, en la opinión de este Tribunal, que el Primer Tribunal en las
mencionadas situaciones no acogió la exceptio de corrupción, como además resulta de su
análisis arriba.
1216. Adicionalmente, el Primer Laudo ha “ordenado” algo que es directamente incompatible con
la pretensión de MML en el presente arbitraje, que es “[d]eclar[ar] la nulidad del Acta de
Cierre de Trato Directo del 20 de octubre de 2014 debido a su fin ilícito e incumplimiento
de los requisitos legales para modificar el Contrato.”1148
1217. El Tribunal considera que constituye una imposibilidad jurídica y fáctica que la MML, al
mismo tiempo, deba “continuar ejecutando el Contrato conforme a lo pactado en el Acta de
Cierre de 2014”, como se “ordena” en el Primer Laudo, y que este Tribunal pueda ahora
ordenar que debido a “nulidad del Acta de Cierre de Trato Directo” no pueda ser ejecutado
lo que ha sido pactado en dicha Acta.
1218. En otras palabras, el Primer Laudo es válido y ejecutable y solo sería posible resolver aquí
esta situación si este Tribunal pudiera actuar como instancia de recurso para anular o
modificar lo que ha sido ordenado en el Primer Laudo. Sin embargo, lo anterior no ha sido
solicitado por ninguna de las Partes y la Demandante de modo tajante – aunque en relación
con una pretensión de la Demandada – ha considerado que ello no sería posible. Así, Tribunal
está de acuerdo con esa conclusión.
1219. En otras palabras, aunque este Tribunal llegue a la conclusión que el Primer Tribunal haya
1145 R-001, § 602.
1146 R-001, § 604.
1147 R-001, § 609.
1148 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1169.7 (Segunda
Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal).
276
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
cometido errores, no tiene ninguna posibilidad de modificar dicha decisión, que solo puede
ser anulada por sentencia del Tribunal de París, como además la Demandante ha requerido.
1220. Por ello, aun considerando la versión más “minimalista” que fue mencionada previamente,
el Tribunal considera que puede y debe estimar la objeción de cosa juzgada con relación a la
nulidad por corrupción del Acta de Trato Directo de 2014 y de las Actas de Incremento
Tarifario solicitada por la Demandada.
1221. Por lo tanto, no es necesario decidir si es admisible analizar el tema de la cosa juzgada de
acuerdo con la interpretación más amplia, que ha sido formulada por algunas autoridades
legales.
1222. No obstante, el Tribunal considera que el tema de la nulidad de esos instrumentos
contractuales puede ser analizada y decidida de nuevo si es hecha con base en nuevos hechos
que la Demandante no hubiera podido conocer antes del Primer Laudo y por eso no fueron
aportados y/o con nueva evidencia que no ha sido aportada al Primer Tribunal por no existir
todavía o porque la MML no hubiera podido aportar, aunque existiese.
1223. Esa situación será analizada en capítulos siguientes del presente Laudo, pero el Tribunal
desea establecer que la objeción de cosa juzgada que ha sido acogida no incluye, por
supuesto, la imposibilidad de analizar y decidir con relación a estos instrumentos
contractuales, con fundamento en evidencia y hechos que no han sido ni pudieran haber sido
presentados por las partes en el Primer Arbitraje.
1224. En conclusión, el Tribunal acoge la excepción de cosa juzgada en relación con lo que ha sido
decidido en la parte dispositiva del Primer Laudo y con las limitaciones referidas en relación
con nuevos hechos y evidencia que no hayan sido aportadas al expediente del Primer
Arbitraje por una de las Partes.
B. Excepción por litispendencia
i. Posiciones de las Partes y la Declaración
1225. La Demandante ha incorporado en su demanda las siguientes pretensiones:
“9. CUARTA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare que la cifra de 10.2% es la TIRE apropiada para el Proyecto de
conformidad con la Iniciativa Privada;
277
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
10. QUINTA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare que la Demandada tiene derecho al cobro de la Tarifa únicamente
e incluyendo el costo del PEX;
11. SEXTA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare que el Contrato de Concesión obliga a la Demandada a mantener
la tecnología que reduce el TEC que, además, está cubierta por el cobro de la Tarifa;
12. SÉPTIMA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: Declare que el Contrato de Concesión no le otorga a la Demandada el
derecho de cobrar peaje a vehículos de transporte público”1149;
1226. En relación con estas pretensiones, la Demandada ha referido que “[a] la fecha, existen tres
arbitrajes nacionales en curso entre la MML y LIMEX, que tienen por objeto controversias
sobre la Tasa Interna de Retorno aplicable, el Sistema de Cobro de Peaje Electrónico y el
cobro de la tarifa de peaje a los vehículos de transporte público masivo. Estos tres arbitrajes
se encuentran suspendidos, según lo ordenado por los respectivos tribunales arbitrales
locales, a pesar de que el plazo para laudar ya ha transcurrido en exceso.”1150
1227. Como consecuencia, la Demandada considera que ocurre una situación de litispendencia, lo
cual es relevante para “prevenir la multiplicidad de procesos paralelos sobre el mismo tema
con el fin de garantizar la ‘seguridad jurídica’ al evitarse la posibilidad de juicios
contradictorios y, al mismo tiempo, privilegiar la eficiencia y la economía procesal.”1151
1228. La Demandada aclara que “en su oportunidad, al inicio de los tres arbitrajes nacionales, la
MML sostuvo que las pretensiones formuladas en dichos arbitrajes eran meramente
declarativas, por lo que correspondía que se conozcan en los arbitrajes nacionales y rechazó
la objeción presentada por LIMEX de que las mencionadas materias sean vistas en un
arbitraje internacional ante la CAIP.”1152
1229. Como resultado de su posición inicial en los arbitrajes domésticos, y según informa,
“LIMEX está abierta a que este Tribunal Arbitral pueda ver y resolver las pretensiones
presentadas por la MML y que considera deben ser competencia de un tribunal arbitral
internacional. Sin embargo, considera que para que la MML pueda traerlas e introducirlas
1149 Ver: § 438 del presente Laudo Parcial.
1150 Memorial de Contestación a la Demanda, § 331.
1151 Memorial de Contestación a la Demanda, § 333.
1152 Memorial de Contestación a la Demanda, § 345.
278
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en este procedimiento arbitral debe, en su calidad de demandante, desistirse previamente de
sus pretensiones ante los tribunales arbitrales locales.”1153
1230. Por ello, ha presentado la siguiente pretensión: “Que el Tribunal Arbitral declare procedentes
todas las objeciones jurisdiccionales planteadas por LIMEX” y, en concreto, en cuanto a las
“Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión
Principal relativas a la TIRE, PEX, TEC y cobro de peaje a los vehículos de transporte
público[1154]: Que el Tribunal Arbitral declare que, para poder pronunciarse sobre estas
pretensiones, primero la MML debe desistirse de las mismas controversias en los tres
arbitrajes nacionales en curso, tal como se ha explicado en la Sección III.B. del presente
memorial.”1155
1231. La Demandante interpreta la posición de la Demandada como una objeción a la jurisdicción
del Tribunal por litispendencia1156 y declara que “está de acuerdo con la Demandada respecto
de la definición general de litispendencia”1157, pero entiende que “los riesgos que presente la
alegada litispendencia para que genere la inadmisibilidad de algún reclamo de la
Demandante deben ser reales y no solamente hipotéticos”1158, como entiende que sucede en
el presente caso como admitido por la propia Demandada1159.
1232. Por ello, propone que “no existen procesos pendientes que puedan válidamente resolver
sobre las pretensiones de la Municipalidad, además del presente Arbitraje” y que “el
desistimiento de la Municipalidad no tiene ningún efecto sobre la incapacidad de los
tribunales arbitrales nacionales de emitir un laudo válido, sino que, además, la Municipalidad
tiene razones legítimas para terminar esos arbitrajes en términos diferentes. Por lo cual no
puede acceder a la exigencia de LIMEX.”1160
1233. Asimismo, considera que “no existe posibilidad jurídica de que los tribunales nacionales
aludidos emitan una resolución vinculante. Por lo cual, en sustancia no existe litispendencia
y no se corren los riesgos que esa institución está llamada a prevenir1161.
1153 Memorial de Contestación a la Demanda, § 347.
1154 Negrito en el original.
1155 Memorial de Contestación a la Demanda, § 1038.
1156 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 99.
1157 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 133.
1158 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 134.
1159 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 135-136.
1160 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 102.
1161 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 131.
279
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1234. En relación con la solución de que desista de los arbitrajes domésticos, la Demandante
arguye que en su opinión “no está en posición de acatar la exigencia de LIMEX. El
desistimiento de la MML dentro de los arbitrajes nacionales conllevaría la pérdida de los
montos pagados por concepto de honorarios dentro de los mismos. Siendo la Municipalidad
un ente público, no se pude renunciar a fondos que la ciudad tiene derecho a recuperar por
mera conveniencia, ni aun cuando fuera así exigido por LIMEX”1162 lo que no sería posible
en la solución de desistimiento.
1235. Con base a lo expuesto, la Demandante refiere que “[e]n vista de que tanto LIMEX como la
MML mantienen la misma posición respecto de que cualquier laudo emitido dentro de los
arbitrajes nacionales será nulo, consideramos que no hay perjuicio alguno para LIMEX en
que la Municipalidad concluya los arbitrajes nacionales en una forma que permita recuperar
los fondos insumidos.”1163
1236. La Demandada no está de acuerdo con la propuesta arriba mencionada de la Demandante ya
que considera que existe y subsiste el riesgo de litispendencia, pues los arbitrajes domésticos
“aún se encuentran en curso” lo que en su opinión es además admitido por la otra parte1164.
1237. Según alega la Demandada “es habitual que la MML incurra en una conducta procesal de
mala fe”1165. Por ello, a juicio de la Demandada, no es seguro que “exista certeza respecto a
cuál será la conducta de la MML si los Tribunales Arbitrales de los arbitrajes nacionales
terminan dictando un laudo favorable a la posición de la MML”1166 y a “raíz de este riesgo
(…) LIMEX solicita, de conformidad a las reglas aplicables, que la MML se desista de los
arbitrajes nacionales que ella misma inició para discutir las pretensiones que ahora formula
en el presente arbitraje.”1167
1238. La Demandante considera que, “a día de hoy, los tres Arbitrajes Nacionales no son
procedimientos pendientes”1168, sus suspensiones han ocurrido em 20191169, siendo “el
presupuesto fundamental para que se dé la excepción procesal de litispendencia es que
existan dos procedimientos válidos, vigentes y pendientes en los que puedan dictarse laudos
1162 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 141.
1163 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 144.
1164 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 324.
1165 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 326.
1166 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 327.
1167 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 328.
1168 Primer EPA de la Demandante, § 207.
1169 Primer EPA de la Demandante, § 210.
280
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
paralelos”1170 pero, “desde un punto de vista legal, es imposible que el tribunal de los
Arbitrajes Nacionales dicte un laudo final.”1171
1239. Además, refiere que “tras la orden de suspensión emitida por el tribunal de los tres Arbitrajes
Nacionales en 2019, tanto la MML como la propia LAMSAC convinieron en que dichos
arbitrajes se encontraban concluidos.”1172
1240. El 9 de febrero de 2023, el Tribunal notificó a las Partes por un correo electrónico1173, que
tenía el siguiente contenido: “[e]l Tribunal se refiere a los tres arbitrajes nacionales en curso
entre la MML y LIMEX, que tienen por objeto controversias sobre la Tasa Interna de Retorno
(‘TIR’) aplicable, el Sistema de Cobro de Peaje Electrónico (‘PEX’), y el cobro de la tarifa
de peaje a los vehículos de transporte público masivo. Estos tres arbitrajes ‘se encuentran
suspendidos, según lo ordenado por los respectivos Tribunales Arbitrales locales, a pesar de
que el plazo para laudar ya ha transcurrido en exceso’ (Memorial de Contestación de
Demanda, § 331). El Tribunal observa al respecto la declaración de MML que ‘tanto LIMEX
como la MML mantienen la misma posición respecto de que cualquier laudo emitido dentro
de los arbitrajes nacionales será nulo’ (Memorial de Réplica de MML, § 144). De reflejar
esta declaración correctamente la posición de ambas partes, El Tribunal invita a las partes
emitir una declaración conjunta” (“Declaración”).
1241. La Declaración que era propuesta en el borrador de esa comunicación decía lo siguiente:
“[e]n el caso de que el Tribunal determinar que tiene jurisdicción para decidir las
pretensiones presentadas en los tres arbitrajes nacionales y proceda a decidirlas sobre el
fondo en este arbitraje, las partes se comprometen de manera vinculante e irrevocable a (i)
no solicitar, directamente o indirectamente, que los tribunales en estos tres arbitrajes
nacionales procedan a emitir un laudo sobre el fondo de estas pretensiones y (ii) de emitirse
no obstante cualquier laudo sobre el fondo de las pretensiones en aquellos tres arbitrajes
naciones, a no intentar ejecutar, directamente o indirectamente, lo que se pretende decidir en
tal(es) laudo(s), por considerarse plenamente nulo(s) y por tanto sin efecto o validez legal
cualquiera (…)”.
1242. Las Partes enviaron, el 28 de febrero de 2023, la Declaración con el exacto contenido
propuesto por el Tribunal.
1170 Primer EPA de la Demandante, § 208.
1171 Primer EPA de la Demandante, § 209.
1172 Primer EPA de la Demandante, § 212.
1173 Correo del Tribunal Arbitral de 9 de febrero de 2023.
281
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ii. Decisión del Tribunal
1243. Con esta posición de las Partes, el Tribunal concluye que no existe ningún riesgo material
de litispendencia relativa a los arbitrajes nacionales y que las Partes también renuncian a
cualquier objeción jurisdiccional con base en litispendencia “en el caso de que el Tribunal
determinar que tiene jurisdicción para decidir las pretensiones presentadas en los tres
arbitrajes nacionales y proceda a decidirlas sobre el fondo en este arbitraje” 1174, como es su
intención.
1244. El Tribunal, por todo ello, ha declarado en la Orden Procesal No. 33, de 7 de marzo de 2023,
que “(i) tiene jurisdicción en relación a las reclamaciones de la MML referidas, que (2) la
cuestión es si hay un impedimento de inadmisibilidad que impide al Tribunal ejercer esta
jurisdicción respecto a estas reclamaciones, debido al principio de lis pendens, (iii) a la luz
de la Declaración acordada por las Partes, el Tribunal concluye que las reclamaciones de la
MML son admisibles y que el principio de lis pendens no impide que el Tribunal ejerza esta
jurisdicción respecto a ellas, no obstante el hecho de que fueron presentadas en los tres
arbitrajes nacionales, (iv) por eso la objeción de lis pendens es desestimada y va decidir todas
las pretensiones de la MML referidas en el Laudo Final”1175.
1245. Por lo expuesto, y sin necesidad de análisis adicional, el Tribunal declara que no existe
cualquier objeción de las Partes a que el Tribunal pueda decidir sobre el fondo las Cuarta,
Quinta, Sexta y Séptima Pretensiones Subordinadas a la Primera Pretensión Principal de la
Demandante y, por ende, tiene jurisdicción para hacerlo.
C. ¿El Contrato de Concesión resulta de actos de corrupción?
i. Posiciones de las Partes
1246. Las Partes discrepan con relación a la existencia de corrupción en el Contrato. También,
discrepan si, en el caso de existir corrupción, la nulidad es la sanción adecuada, de acuerdo
con la ley aplicable.
1247. El Tribunal entrará a analizar la primera parte de la cuestión planteada. Si en este análisis, el
Tribunal encuentra pruebas de corrupción, en una etapa siguiente abordará el tema de las
consecuencias, incluyendo la nulidad como sanción.
1174 Declaración y Orden Procesal No. 33.
1175 Orden Procesal No. 33, §§ 10-13.
282
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1248. La Demandante no tiene dudas de que el Contrato está viciado por corrupción. La posición
de la Demandante es que el Contrato tuvo, desde su inicio, un fin ilícito y debe ser declarado
nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 219, literal 4, del Código Civil peruano1176.
1249. Para llegar a esa conclusión se basa inicialmente en los siguientes supuestos hechos:
(i) el Grupo brasileño OAS tenía un patrón de comportamiento - de “naturaleza
criminal”1177 - que replicó en países de América hispánica de pagar coimas a
políticos para beneficiarse de contratos y ganancias muy elevadas que no serían
obtenibles sin dicha corrupción;
(ii) la duración de la Concesión no estuvo fundamentada ni soportada por un análisis
adecuado;
(iii) el diseño y los soportes técnicos del Proyecto fueron severamente deficientes y no
cumplieron con los estándares internacionales, reduciéndose el sustento del diseño
técnico del Proyecto reflejado en la Iniciativa Privada a ocho páginas de vistas áreas,
a pesar de que la cuantía de este superaba los US$ 400 millones;
(iv) la Iniciativa Privada no contó con un plan de mitigación social para la reubicación
de la población afectada por el Proyecto;
(v) las disposiciones del Contrato de Concesión fueron extremadamente ventajosas para
LIMEX y desventajosas para la MML;
(vi) no se solicitó la revisión y opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas
conforme a lo requerido por el Decreto Legislativo No. 1012 y lo dispuesto por el
Contrato; y
(vii) el Contrato fue firmado por la Sra. Giselle Zegarra Flores, quien posteriormente fue
contratada como consultora externa de OAS y acabó coadyuvando en la realización
de actos corruptos con respecto al Contrato durante la segunda gestión del alcalde
Castañeda Lossio.”1178
1250. Más tarde, en el Memorial de Réplica y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional ha añadido nuevos supuestos hechos:
(i) el Concesionario no sólo subestimó las proyecciones de tráfico en la Iniciativa
Privada, sino que también las mantuvo subvaloradas de manera consciente durante
la negociación de todas las modificaciones sufridas por el Contrato de Concesión1179;
1176 Memorial de Demanda § 169.
1177 Memorial de Demanda §§ 150-153. Como referido en el EPA de la Demandante, “las empresas implicadas en la
investigación Lava Jato, también conocidas como las “cuatro hermanas”, se rigen por un modus operandi bien definido:
conseguir contratos públicos que posteriormente son modificados a través de actos corruptos para obtener beneficios
indebidos” (Primer EPA de la Demandante, § 58).
1178 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional § 272; Memorial de
Demanda § 155.
1179 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional §§ 274-276.
283
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
(ii) las irregularidades y actos corruptos que rodearon la negociación y firma del
Contrato de Concesión, y su posterior ejecución, han sido confirmadas por el Sr. José
Miguel Castro Gutiérrez1180.
1251. En particular, la Demandante señala disposiciones del Contrato de Concesión que ponen al
Municipio en desventaja. Entre ellas, destaca la inadecuada distribución de los riesgos, a
saber1181:
a) inequidad en la distribución de los riesgos del Proyecto;
b) las restricciones sobre la facultad de la Municipalidad de poner término unilateral
al contrato;
c) desnaturalización de los eventos de Caso Fortuito y Fuerza Mayor;
d) los montos insuficientes para la liberación y/o expropiación de áreas requeridas; y
e) la generación del incentivo a LAMSAC para contratar las coberturas más bajas
posibles.
1252. En especial, debido al contenido de estas disposiciones contractuales considera que el
Contrato de Concesión nunca respetó el necesario y legal equilibrio económico-financiero.
1253. De su lado, la Demandada propone que las propias características del Contrato de Concesión
demuestran que no hay nada irregular en él, que es un proyecto beneficioso para Lima y el
Perú, que tiene una adecuada asignación de riesgos y que respeta las condiciones económicas
y financieras acordadas por las Partes1182.
1254. Además, el proceso para la aprobación de la Iniciativa Privada se realizó de acuerdo con
opiniones técnicas, legales y financieras, y previa discusión, escrutinio y aprobación del
máximo órgano deliberante de la MML y que ello fue reconocido por la MML1183.
1255. En ese sentido, considera que la Iniciativa Privada fue admitida a trámite por la propia MML,
evaluada por ésta a través de sus diversos órganos: Programa de Gobierno Regional de Lima,
Gerencia de Desarrollo Urbano de la MML, Fondo Metropolitano de Inversiones, Instituto
Metropolitano Protransporte de Lima, Gerencia de Transporte Urbano de la MML, IMP,
1180 CT2, Declaración de José Miguel Castro Gutiérrez; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a
la Demanda Reconvencional §§ 277-285, 101-104.
1181 Memorial de Demanda, § 49.
1182 Memorial de Contestación a la Demanda, § 36.
1183 Memorial de Contestación a la Demanda. §§ 20, 479-486.
284
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Gerencia de Finanzas de la MML y Concejo Metropolitano1184. Asimismo, la Demandada
destaca que la Iniciativa Privada fue analizada y confirmada por los consultores externos
contratados por la MML y que después de aprobada, la Iniciativa Privada fue abierta al
público de manera regular1185.
1256. La Demandada defiende que la Demandante no ha probado la existencia de actos de
corrupción que vicien la Iniciativa Privada o el Contrato de Concesión y objeta la
admisibilidad y valor probatorio de los documentos a que la Demandante hace referencia,
incluyendo declaraciones hechas en procedimientos de investigación criminal por personas
que realizaron actos de corrupción.
1257. La Demandada alega que la teoría de la Demandante de que habría existido una serie de
irregularidades en el marco del proceso de aprobación de la Iniciativa Privada y en el diseño
del Contrato de Concesión que demostrarían que el Contrato fue producto de actos de
corrupción “es un argumento circular, carente de sustento pues implica asumir que toda
irregularidad e incluso ilegalidad implican corrupción.”1186
1258. La Demandada también considera que el Laudo CAIP 3274, en un expediente arbitral entre
las mismas Partes, que decidió que el Contrato no está herido de corrupción, siendo que esa
decisión tiene valor de cosa juzgada, obligando este Tribunal a respetarla1187.
ii. Decisión del Tribunal
1259. El Tribunal desea clarificar en relación a todas las situaciones en que la Demandante invoca
la existencia de corrupción como causal de nulidad del Contrato de Concesión y/o de otros
documentos contractuales de los que se desprenden conclusiones que tienen como base las
pruebas aportadas por las Partes. Al mismo tiempo, el Tribunal desea referirse a sus
conclusiones con relación al Primer Arbitraje sobre las situaciones de cosa juzgada.
1260. El Tribunal Arbitral no tiene poderes investigativos ni puede decidir como si fuera un
tribunal penal que, evidentemente, no es.
1261. De la misma forma, el Tribunal tiene el poder/deber de usar su discreción en relación con
los hechos. Sin embargo, el Tribunal considera que, aunque pueda utilizar indicios para
1184 R-006, Acuerdo de Concejo No. 272 del 26 de junio de 2009.
1185 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 23-35, 472-485.
1186 Memorial de Contestación a la Demanda, § 594.
1187 Primer EPA de la Demandada, § 2.
285
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
fundamentar sus conclusiones, la alegada prueba indiciaria originada en procedimientos de
investigación criminal en fase de acusación y/o en una fase anterior a una acusación, no es
en sí misma suficiente para, por regla, llegar a una conclusión en el sentido que haya existido
(o no) corrupción en relación con los hechos que se analizan y se deciden en este expediente.
1262. Esto es especialmente importante en el caso de lo que resulta del testimonio del Fiscal
Vela y de las distintas pruebas que se han allegado en el curso de las investigaciones
criminales sobre los hechos. Ninguna de esas pruebas puede, por definición, establecer que
hubo corrupción o que no la hubo. Lo anterior debido a que lo máximo que puede llegar a
hacer el Fiscal Vela, en ejercicio de sus funciones como fiscal, es tener certeza que es posible
presentar formalmente una acusación. Si esto acontece, entonces, se concluirá la etapa de
investigación y se pasará al procedimiento judicial penal, donde el Fiscal Vela tendrá que
sustentar su acusación y donde los indiciados tendrán la oportunidad de defenderse y refutar
las pruebas incriminatorias.
1263. Es decir, la solicitud de la Demandante para que el Tribunal concluya la nulidad del
Contrato debido a la invocada corrupción exige un grado de certeza sobre la corrupción que
la prueba que ha sido producida no puede ofrecer. Lo anterior debido a que el máximo valor
probatorio que se le pueda dar al conjunto de pruebas de la Demandante es el de indicios
que, como se dijo, en esta fase son todavía provisorios. El Tribunal no puede concluir que
existe corrupción sobre la base de tales indicios provisorios que no puede corroborar
jurídicamente, y que el mismo Fiscal Vela admite que no los puede tener por
corroborados1188.
1264. Por idénticos motivos, el Tribunal no podrá concluir que no ocurrió corrupción en uno o en
todos los casos invocados por la Demandante. Por ende, de ninguna forma, el Tribunal puede
pretender interferir en la investigación criminal ni pretender limitar las facultades de los
tribunales penales del Perú sobre este tema.
1265. Así las cosas, el Tribunal podría decidir de inmediato en contra de las pretensiones de la
Demandada con este fundamento. Sin embargo, ex abundanti cautela, la mayoría del
Tribunal considera conveniente desarrollar su análisis de la prueba producida y de la
argumentación de las Partes, lo que pasará a hacer de seguida; en especial para confirmar (o
no) si en cada caso concreto los indicios invocados son relevantes a los fines de su decisión.
1266. El Tribunal considera que la carga de la prueba sobre actos de corrupción está en la parte
1188 Ver: CT1, § 25.
286
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que la alega. Sin embargo, la mayoría del Tribunal también considera que la carga de la
prueba es una solución límite para evitar decisiones de non liquet, para el caso que después
de analizar la prueba aportada por las partes un tribunal no pueda llegar a una conclusión
suficientemente robusta para fundamentar su decisión.
1267. Así, para llegar a decisiones en materia de prueba – y respetando los principios del debido
proceso – la mayoría considera que el Tribunal tiene poderes muy amplios (“full discretion”).
En ese proceso, la mayoría considera que el Tribunal puede dar relevancia a hechos probados
que, en su conjunto, sean indirecta o indiciariamente adecuados a llegar a la conclusión de
que el Contrato está viciado de corrupción violando normas imperativas del orden público
internacional o doméstico, como es el caso de las denominadas “banderas rojas”. No
obstante, este proceso interno de formación de una convicción debe hacerse con mucha
prudencia para evitar la violación del debido proceso, que el Tribunal considera un límite
intraspasable.
1268. En cualquier caso, la mayoría considera que el Tribunal no podrá llegar a ninguna conclusión
favorable a la pretensión de la Demandante si no es probada la causalidad entre el supuesto
acto ilícito y sus efectos. En ese sentido, una conclusión de que haya ocurrido corrupción no
significa que, como consecuencia axiomática, exista una decisión de nulidad del Contrato
por violación de orden público internacional y/o doméstico. Será siempre necesario la
demostración de la causalidad.
1269. En el presente caso, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que no se probó que el Contrato
haya sido obtenido por corrupción y la mayoría considera que su contenido tampoco
demuestra que tiene soluciones contractuales cuya justificación no es admisible sin que haya
ocurrido corrupción.
1270. Para la mayoría del Tribunal, los motivos de esta conclusión son claros, abundantes y
diversificados. Entre otros, no se probó – siquiera de forma indiciaria - que alguna entidad o
persona natural haya corrompido a alguna de las personas naturales que han decidido en
favor de la atribución de la Concesión durante el tiempo de las negociaciones que condujeron
a la firma del Contrato. De haber pruebas al respecto, no sería automática la conclusión de
que sin corrupción el Contrato no sería obtenido o lo sería con condiciones menos favorables
a la Demandada. Pero sin ello, resulta muy difícil para la mayoría admitir la posibilidad o
probabilidad de corrupción.
1271. En el mismo sentido, hay que añadir que se ha probado que el procedimiento administrativo
en vigor en el Perú es muy reglamentado y aplica las mejores prácticas internacionales.
287
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Asimismo, la mayoría del Tribunal debe notar que dicho procedimiento se ha desarrollado
en cerca de 18 meses1189, con la participación de alrededor de 50 entidades1190 – internas a la
MML o externas y seleccionadas por esta – en el análisis de la Iniciativa Privada. De igual
modo, de los comentarios – que como regla son hechos por entidades que han participado en
el análisis de la Iniciativa Privada, de sus documentos anexos y del borrador del Contrato,
de la preparación y negociación del borrador contractual y del dialogo entre las Partes y sus
mandatarios, para la mayoría del Tribunal no ha surgido ningún hecho o prueba – ni siquiera
indiciaria – de que todas esas personas o entidades (o alguna de ellas con posición relevante)
hayan actuado en aras a beneficiar a la Demandada.
1272. La situación es todavía más evidente cuando la mayoría considera que se probó lo que se ha
escrito en el Informe No. 16- 2009-MML-GPIP, III. CONCLUSIONES, § 2.8 (“[h]abiendo
efectuado la revisión del documento de la Referencia [Iniciativa Privada] se advierte que éste
presenta y desarrolla los elementos mínimos de acuerdo a lo indicado en el numeral 2.6 del
presente informe [requisitos legales]”)1191, siendo que “[n]ueve órganos de la MML
analizaron técnicamente la IP y emitieron una opinión técnica favorable”1192 y más que todo
“el Concejo Metropolitano de Lima, mediante Acuerdo N° 272 adoptado el 25 de junio de
2009, declaró de interés la Iniciativa Privada Vía Expresa Línea Amarilla”1193.
1273. De esa forma, la mayoría del Tribunal considera que se debe separar claramente lo que son
ventajas obtenidas por corrupción de lo que son ventajas que puedan haber resultado de una
negociación en una situación en la que no han participado otros interesados con propuestas
competitivas.
1274. Así, hace parte del sentido común de las cosas que en esas situaciones algunas veces el poder
negocial no es idéntico. Pero en todo caso, incluso para comparar el poder negocial, hay que
ver el Contrato en su unidad y totalidad y no “to cherry pick” una o más cláusulas que en sí
mismas podrían ser más o menos favorables a una de las Partes.
1275. También, la mayoría del Tribunal consideró importante analizar con atención la distribución
de los riesgos contractuales debido a que estimó que este tema podría ser indiciario de
ventajas excesivas para una de las Partes. La mayoría del Tribunal encontró que los riesgos
habían sido asignados de una forma equilibrada, correspondiendo a estándares
1189 Primer EPA de la Demandada, § 34.
1190 Primer EPA de la Demandada, § 34.c).
1191 R-176.
1192 Primer EPA de la Demandada, § 46.
1193 R-006. En el Consejo estaban representadas “7 agrupaciones políticas distintas” (Primer EPA de la Demandada, § 47).
288
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
internacionales.
1276. La Demandante no ha podido convencer a la mayoría del Tribunal que no existió una
distribución de riesgos tradicional, es decir, no quedó probado lo que la Demandante
refiere1194 como “inequidad en la distribución de riesgos incluyendo la desnaturalización del
término ‘Fuerza Mayor’”.
1277. En ese sentido, la mayoría del Tribunal consideró relevante que no se hizo prueba de que, en
otras concesiones, el programa y la estructura contractual sean muy diferentes y que la
distribución de riesgos en el Contrato sea una clara situación “outlier”.
1278. Otro aspecto que la mayoría del Tribunal consideró es que cada contrato, supuestamente
viciado de corrupción, puede contener ilegalidades, pero no todas las ilegalidades son señal
de corrupción. El caso más evidente es el hecho de que el MEF no haya analizado el
Contrato, de acuerdo con el Artículo 9.1. y 9.3. del Decreto Legislativo 20121195, lo que la
Demandante entiende que es “una de las banderas rojas más flagrantes”1196.
1279. El Tribunal en otra parte de este análisis y para otras finalidades (causales autónomas de
nulidad) volverá a este tema. En esta sección, lo que importa para la mayoría es señalar que
se hizo prueba de que sería la MML la Parte con el deber de solicitar al MEF la revisión del
Contrato para efectos del artículo 9.3. del Decreto Legislativo 20121197. Además, la práctica
de la MML había sido en contratos semejantes de no solicitar al MEF su no oposición. Para
la mayoría, considerar, sin más, que ese comportamiento era señal de corrupción sería
concluir que siempre que esa práctica se aplicó vició a todos y cada uno de los otros contratos
de corrupción, lo que sería un paso que ni la MML ha dado.
1280. La Demandante realza enfáticamente la afirmación de que el Contrato tenía un “fin
ilícito”1198, siendo que en su EPA desarrolla sus argumentos con ese propósito el tema de los
datos de tráfico1199. El Tribunal volverá a este tema cuando analice otras posibles causales
de nulidad.
1281. Es verdad que ha sido demostrado que los datos reales de tráfico anteriores a la Iniciativa
1194 Primer EPA de la Demandante, § 72.
1195 R-191.
1196 Primer EPA de la Demandante, § 72.
1197 No del Artículo 9.1. pues se probó que esta concesión es autosostenible.
1198 Primer EPA de la Demandante, IV.A.
1199 Primer EPA de la Demandante, § 62.
289
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Privada eran superiores a lo que ahí se había estimado para años siguientes. Sin embargo,
para fines de analizar la alegación de corrupción, en este momento, para la mayoría del
Tribunal es suficiente mencionar que también se ha demostrado que entidades de la MML
que analizaron la Iniciativa Privada tenían conocimiento de los datos reales1200 y que existen
otras explicaciones para la cuestión de esa discrepancia que son admisibles, lo que reduce
considerablemente el valor que pudiera tener como “bandera roja” este hecho.
1282. Sin embargo, para la mayoría la verdadera cuestión es otra. La Demandante concluye que la
única explicación para esas estimativas son los actos de corrupción. La mayoría del Tribunal
considera muy insuficiente e inadecuada esta afirmación, incluso sin considerar las
justificaciones probadas para la discrepancia. Lo anterior debido a que, en opinión de la
mayoría, no se ha demostrado, siquiera de modo indiciario (que como se ha dicho, sería
insuficiente) la causalidad, la cual para la mayoría sería un elemento esencial tal como lo ha
referido.
1283. De nuevo, la mayoría del Tribunal reitera que no considera relevante analizar aquí la
legalidad o ilegalidad de la prueba aportada a partir de procesos de investigación, pues en
ningún elemento de prueba originada en esas investigaciones se hace referencia al período
anterior al 12 de noviembre de 2009, fecha de la firma del Contrato.
1284. En este tema, la mayoría del Tribunal considera relevante que el testigo José Miguel Castro
Gutiérrez, quien la Demandante había mencionado como capaz de probar la corrupción en
esa fase1201, fue claro en el contrainterrogatorio en la audiencia de que solo tenía
conocimiento de que si hicieron pagos para la “ejecución de la iniciativa privada”1202 (o sea,
en periodo posterior a la firma del Contrato), que solamente ha empezado a trabajar en la
MML en enero de 20111203 y que resulta de su contrainterrogatorio que no tenía ningún
conocimiento directo en relación al Contrato de Concesión anterior a esa fecha.1204 También,
en sus declaraciones como colaborador eficaz, el Sr. Pinheiro “no confirmó la realización de
supuestos pagos ilícitos para facilitar la suscripción del Contrato de Concesión en 2009”1205
y el “Informe de la Comisión Multipartidaria del Congreso no acredita pagos ilícitos
1200 Además, “Intelfin reconoce que la información utilizada para presentar la proyección de tráfico de la IP fue provista
por EMAPE y por tanto también estaba disponible para la MML – sin embargo, la MML no formuló observaciones a
la proyección de tráfico de la IP” (Primer EPA de la Demandada, § 56).
1201 CT2, Declaración de José Miguel Castro Gutiérrez; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a
la Demanda Reconvencional §§ 277-285.
1202 Primer EPA de la Demandada, § 26.
1203 CT2, § 6.
1204 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 707, líneas 9-13.
1205 Primer EPA de la Demandada, § 27.
290
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
relacionados con la suscripción del Contrato de Concesión”1206.
1285. En cuanto al plan de Mitigación Social, cuya alegada inexistencia la Demandante afirma ser
una “bandera roja”1207, la mayoría del Tribunal considera que no fue hecha ninguna prueba
– aunque la posición de la Demandada no fuera correcta1208 - que esa situación haya sido
causada o aceptada debido a corrupción.
1286. Para la mayoría del Tribunal, situación similar acontece con el argumento de “falta de
sustento técnico del Proyecto” que – de ser verdad – no ha suscitado dudas relevantes a
ninguna de las entidades que analizaron la Iniciativa Privada1209. Además, la mayoría del
Tribunal considera que sería explicable por otros motivos como la poca preparación de
algunas entidades.
1287. En conclusión, la mayoría del Tribunal considera que no se ha probado existencia de
corrupción en la negociación y/o firma del Contrato de Concesión.
1288. Por ello, la mayoría del Tribunal no considera en este caso que se justifique analizar la
cuestión del alegado efecto de cosa juzgada del Laudo CAIP 3274, en que las Partes
discrepan.
D. ¿Hay otras causales de nulidad en el Contrato de Concesión?
i. Introducción
1289. La Demandante, además de la nulidad como consecuencia de la alegada corrupción, ha
invocado otros causales de nulidad del Contrato de Concesión que el Tribunal analizará
ahora.
1290. Los causales en cuestión son las siguientes: (i) “la celebración del Contrato y sus
modificaciones fue llevada a cabo en incumplimiento de normas de orden público, como era
la consulta previa y opinión favorable del MEF1210; y (ii) el “Contrato de Concesión nunca
1206 Primer EPA de la Demandada, § 32.
1207 Primer EPA de la Demandante, § 71.
1208 La posición de las Demandada es que la “Iniciativa Privada incluyó los parámetros con los cuales el Concesionario
realizaría el Plan de Mitigación Social del Proyecto en los términos exigidos por la ley vigente” (EPA de la Demandada,
§ 34, b).
1209 Ver: §§ 634, 1255, 1256.
1210 Primer EPA de la Demandante, § 5.
291
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
respetó el Equilibrio Económico Financiero”1211 en su contenido inicial especialmente
debido a la grave subestimación de la demanda de tráfico en el modelo de la Iniciativa
Privada, que además de indicio de corrupción, es una ilegalidad en si misma ya que “llevó a
que la LAMSAC obtuviese beneficios muy superiores a los planteados en la iniciativa
privada, a costa de los usuarios de esta vía1212.
ii. Posiciones de las Partes sobre la falta de opinión favorable del MEF
1291. La Demandante considera que la obligación de consulta previa y opinión favorable del MEF
resulta de una norma de orden público, el numeral 3 del artículo 9 del Decreto legislativo
No. 10121213.
1292. La violación de una norma de orden público determina la sanción de nulidad, de acuerdo con
el Artículo V del Título Preliminar del Código Civil1214. La Demandante propone que el
incumplimiento de una norma de orden público no se puede convalidar1215.
1293. De otro lado, la Demandada admite que el MEF no ha analizado ni aprobado el diseño final
del Contrato de Concesión, pero considera que la regla del Decreto legislativo No. 1012 no
es de orden público “sino una norma imperativa cuya infracción al momento en que estos
acuerdos fueron celebrados no era sancionada con nulidad bajo el ordenamiento jurídico
peruano.”1216
1294. En opinión de la Demandada, esta norma contiene una aplicación del silencio administrativo
positivo, 1217 lo que en sí mismo sería incompatible con esa clasificación1218.
1295. Además, la obligación de exigir la opinión del MEF, de ser aplicable, se encontraba asignada
a la MML, siendo esta la única encargada de evaluar la Iniciativa Privada1219. En este sentido,
“en el hipotético caso, en que la opinión del MEF hubiera sido requerida, no cabe
responsabilizar a LIMEX por trámites que la MML dejó de realizar, más aún cuando ésta
1211 Memorial de Demanda, Sección D. No resulta claro de los memoriales de la Demandante que este sea considerado por
la Demandante como una causal autónoma de nulidad, no obstante, la Demandada lo trata en su Primer EPA, § 42, por
lo que el Tribunal va analizar esta posición de la Demandante desde esa posible posición.
1212 Memorial de Demanda, § 163.
1213 Memorial de Demanda, § 160.
1214 Memorial de Demanda, § 161; CA-001, Decreto Legislativo No. 295, Código Civil Peruano, Título Preliminar.
1215 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, Sección F.2.c).
1216 Memorial de Contestación a la Demanda, § 534.
1217 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 544–548.
1218 Memorial de Contestación a la Demanda, § 546.
1219 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 550–552.
292
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
declaró expresamente en el Contrato de Concesión que había cumplido con todas las normas
aplicables para suscribir el contrato”1220.
1296. La Demandada también alega que la aprobación de concesiones autosostenibles sin opinión
del MEF era una práctica común en la época en la que se presentó la Iniciativa Privada1221
1297. Finalmente, la Demandada señala que el plazo para cuestionar la supuesta falta de opinión
del MEF ha vencido, siendo que el proceso requerido por el artículo 9.3 es de carácter
administrativo lo que sujeta a cualquier acción por su incumplimiento a los plazos de
prescripción establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley No.
27444.1222
1298. Contra esas posiciones de la Demandada, la Demandante ha mantenido su defensa de la
nulidad y que la opinión favorable del MEF en relación con el diseño final del Contrato era
una precondición requerida para la celebración legítima del Contrato1223, insistiendo con
argumentos que demuestran desde su punto de vista que, no obstante, los argumentos de la
Demandada, la regla en cuestión es, y siempre ha sido, una regla de orden público, ya que
“tomando estos factores en conjunto – la obligatoriedad de la norma, su regulación de
aspectos céntricos del estado como la infraestructura vial, y su impacto sobre el patrimonio
nacional – se puede concluir que el artículo 9.3 sí tiene carácter de orden público”1224.
1299. En relación con el silencio administrativo la Demandante refiere que “el silencio positivo del
artículo 9.3 es aplicable en caso de que la entidad competente no emita una opinión, más no
al caso en el que la opinión faltante le corresponda al MEF”1225 y que “la conducta de la
MML, independientemente del carácter que se le pueda atribuir, no tiene la capacidad de
subsanar el incumplimiento de una norma imperativa”1226.
1300. Finalmente, invoca que “la teoría de los actos proprios es inaplicable a la acción de nulidad
del Contrato”1227 y que “no existe prescripción alguna–que tendría que encontrarse en la
cláusula arbitral u otra del Contrato–que impida la acción de nulidad de la
1220 Memorial de Contestación a la Demanda, § 554.
1221 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 558-562.
1222 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 563-565.
1223 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 292.
1224 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 301.
1225 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 304.
1226 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 308.
1227 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, Sección F.2.e).
293
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Municipalidad”1228.
1301. La Demandada sigue insistiendo en su posición y argumenta que “el requisito de la opinión
del MEF no es un imperativo que salvaguarde un valor fundamental del ordenamiento
jurídico peruano”1229 y que además solamente años más tarde se ha determinado la sanción
de nulidad para “la falta de opinión favorable del MEF para adjudicar contratos que requerían
el otorgamiento de garantías”1230.
1302. La Demandada atribuye mucha relevancia al hecho de que en 2017 el MEF ha afirmado que
“[l]a declaración de nulidad es competencia de la misma autoridad responsable del proceso
de promoción de inversión privada, esto es, recae en la propia [MML], ello de conformidad
con el numeral 11.2 del artículo 11 de la LPAG, dentro del plazo previsto en dicha norma,
la cual a la fecha ha sido superado en exceso”1231.
iii. Decisión del Tribunal sobre la falta de opinión favorable del MEF
1303. El Tribunal considera que la cuestión a analizar es saber si el hecho – indiscutible - que el
MEF no haya aprobado el diseño final del Contrato constituye la violación de una norma de
orden público. Si el Tribunal concluye en dicho sentido, los argumentos planteados por la
Demandada no son relevantes, pues atributo de la nulidad es que su invocación no tiene plazo
de prescripción y que la teoría de los actos proprios no permite subsanarla. Pero si, al
contrario, el Tribunal llega a la conclusión de que el artículo 9.3. del Decreto legislativo No.
1012 no es una norma de orden público, los argumentos de la Demandante pierden
totalmente su relevancia por los motivos opuestos.
1304. El Tribunal analizó con atención las posiciones de las Partes, las opiniones de sus peritos
legales en esta materia y la legislación aplicable, y ha llegado a la conclusión que ninguna
de las normas del Decreto Legislativo No. 1012, y en concreto sus artículos 9.1 y 9.3, son
normas de orden público. Con este argumento, la sanción de nulidad no puede ser aplicable
con dicho fundamento.
1305. Para la mayoría del Tribunal, los sistemas jurídicos en todo el mundo, y el de Perú no es
excepción, consideran que hay situaciones en que la lesión del sistema jurídico es tan grave
que afecta el orden público, o sea los elementos que constituyen la estructura que soporta el
1228 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 323.
1229 Primer EPA de la Demandada, § 66.
1230 Primer EPA de la Demandada, § 64.
1231 R-350, Oficio del MEF No. 024-2017-EF/68.01, 22/02/2017.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
sistema jurídico y sin los cuales puede zozobrar y llegarse a una situación de “no derecho”.
1306. Para esas situaciones, en opinión de la mayoría del Tribunal, la única solución es que, sin
limitación temporal y no siendo posible convalidarla, sean afectados “todos y a cada uno de
los efectos negociales que el acto pudiera haber desplegado hasta su declaración de nulidad,
dejándolo como si nunca hubiera existido.”1232
1307. La mayoría del Tribunal considera evidente que este tipo de soluciones perjudica la certeza
y seguridad jurídica, que son valores relevantes para el comercio jurídico y para la protección
de los derechos de los ciudadanos y de las entidades.
1308. Por ello, en opinión de la mayoría del Tribunal son situaciones muy excepcionales en que la
sanción de nulidad debe resultar clara en las normas jurídicas. La mayoría del Tribunal
entiende – y considera que la Demandante no ha podido demostrar lo contrario - que una
regla de análisis y aprobación del diseño final de un contrato de concesión no es un elemento
estructural del sistema jurídico peruano, además cuando el silencio administrativo del MEF
durante un corto periodo de 30 días, tiene como resultado la aprobación del diseño, pues el
resultado debería ser en dicho caso el opuesto.
1309. No obstante, para la mayoría, al menos en teoría, es admisible que el sistema jurídico
sancione con la gravísima consecuencia de nulidad actos u omisiones que no vulneren
normas de orden público.
1310. Sin embargo, la mayoría del Tribunal estima que en esas violaciones de menor gravedad si
analizadas desde el punto del sistema legal, es claro que se revela todavía más esencial que
sea claro que la vulneración de la norma legal tiene como resultado la sanción de nulidad.
Esa ha sido la opción del legislador años después con la Ley 30167 de 2 de marzo de 2014
que se ha incorporado en el artículo 9.3. la expresión “así como sin excepción y bajo sanción
de nulidad”1233.
1311. Ninguna referencia a la sanción de nulidad existe en la fecha de la firma del Contrato de
Concesión ni en la fecha de la Adenda No. 1, siendo de relevancia para la mayoría del
Tribunal que es responsabilidad de la MML la notificación al MEF del diseño final del
Contrato de Concesión (y de la Adenda No. 1). También es de relevancia para la mayoría
1232 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 243.
1233 Transcripciones de la Audiencia, Día 8, p. 2292, línea 8, p. 2293, línea 12.
295
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que en otras concesiones la práctica de la MML ha sido no notificar1234 y que en el 2017 el
MEF de modo explicito declaró que “[l]a declaración de nulidad es competencia de la misma
autoridad responsable del proceso de promoción de inversión privada, esto es, recae en la
propia [MML], ello de conformidad con el numeral 11.2 del artículo 11 de la LPAG, dentro
del plazo previsto en dicha norma, la cual a la fecha ha sido superado en exceso.”1235
1312. La mayoría del Tribunal concluye que el hecho de no haber realizado la notificación
resultante del artículo 9.3 del Decreto Legislativo No. 10121236 es una violación de una norma
y que esa violación ha sido responsabilidad de MML. Así, dicha violación habría podido
ponderarse en los efectos del Contrato (y en la Adenda No. 1), pero la mayoría del Tribunal
considera como demostrado por la Demandada –sin oposición posterior de la Demandante –
que “[l]a facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al
año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos1237”.
1313. Es decir, la mayoría del Tribunal considera que la invocada nulidad resultante de la violación
del artículo 9.3. del Decreto Legislativo No. 1012 no ha sido probada y ya no es posible
invocar consecuencias de esa alegada violación pues “ha sido superado en exceso” el plazo
de prescripción.
iv. Posiciones de las Partes sobre el desequilibrio económico financiero
1314. Ahora, el Tribunal debe analizar otra posible causal autónoma de nulidad del Contrato de
Concesión1238, la relativa a no haber sido respetado el equilibrio económico entre las Partes
cuando se ha firmado el Contrato.
1315. La Demandante considera que este desequilibrio ha sido causado en la fase previa a la firma
del Contrato de Concesión por la alegada gran subestimación de la demanda de tráfico
contenida en el modelo de la Iniciativa Privada1239.
1316. Según la Demandante, había información pública disponible en relación con la realidad de
1234 Lo que es reconocido por Demandante en tres casos, ver: Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de
Contestación a la Demanda Reconvencional, § 316.
1235 R-350, Oficio del MEF No. 024-2017-EF/68.01, 22/02/2017.
1236 Sin embargo, no del artículo 9.1 ya que la Concesión en análisis era y ha seguido siendo autosostenible.
1237 R-284, art. 202.3; Primer EPA de la Demandada, §§ 59-60;
1238 El Tribunal también lo hará más adelante con relación a las Adendas y al Acta de Cierre del Trato Directo de 2014,
debido a la alegación de que con esas adendas se ha roto autónomamente el equilibrio contractual, en el caso del
Tribunal llegar a la conclusión que una causal autónoma de nulidad puede ocurrir en relación a ese tema.
1239 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional §§ 675, 683, 723.
296
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la evolución del tráfico en 2007 y 20081240 en la parte de la autopista existente previamente
a la Concesión. El Concesionario intencionalmente subestimó dicha demanda en relación
con los datos reales de tráfico anteriores a la Iniciativa Privada y, después, mantuvo esa
posición durante la negociación de todas las modificaciones posteriores al Contrato de
Concesión1241.
1317. Según la Demandante, el propio perito Willumsen, indicado por la Demandada, ha afirmado
que “los niveles de tráfico por día incluidos en la Iniciativa Privada para el año 2010, fueron
subestimados por aproximadamente 50,000 vehículos equivalentes, o bien, en un 30%”1242
y el perito Intelfin, indicado por la Demandante, afirma que “[l] a subestimación del tráfico
en el documento de IP se puede probar rápidamente mediante la revisión de las estadísticas
oficiales”1243.
1318. En el mismo sentido, de acuerdo con la Demandante, el perito Willumsen en la audiencia,
“evidenció tres conclusiones determinantes al respecto: (1) al día de hoy, nadie más que
LIMEX, sabe cómo es que se llegó a las cifras subvaloradas; (2) la elasticidad que se tendría
que utilizar para llegar a dichas cifra están muy por encima del rango que cualquiera de los
dos peritos estaría de acuerdo en utilizar; y (3) los parámetros objetivos para sustentar una
elasticidad tan alta serian inaplicables a la Concesión”1244.
1319. La Demandante también alega que “la Iniciativa Privada subestimó el importe recaudado por
el peaje durante el año 2008, ‘a pesar que dicha información oficial se encontraba disponible
durante la formulación y evaluación de la IP’.”1245
1320. La Demandada empieza por considerar un “error conceptual” la teoría de que el Contrato
haya nacido desequilibrado debido a que, en su opinión, “el Contrato de Concesión no puede
encontrarse ‘desequilibrado’ en su origen, ya que por definición un contrato implica que las
partes llegaron a un acuerdo respecto al balance de las prestaciones y riesgos que cada una
tendrá que asumir”1246.
1321. La Demandada también discrepa de la posición de la MML y considera que esta “es
1240 Primer EPA de la Demandante, § 66.
1241 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 274-276.
1242 Transcripciones de la Audiencia, Día 7, p. 1853, líneas 3-22, p. 1854, líneas 1-21.
1243 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 631; CP13, Segundo Informe INTELFIN, p. 13.
1244 Primer EPA de la Demandante, § 69.
1245 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional § 16.
1246 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1199.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
equivoca. Los datos de tráfico incluidos en la Iniciativa Privada fueron proyecciones
realizadas razonablemente conforme a la información y al contexto existente a la época de
la presentación de la propuesta”1247. Así, la Demandada afirma que “la proyección de tráfico
de la Iniciativa Privada no fue el producto de una subvaloración. Al contrario, obedeció a
situaciones objetivas, lógicas y notorias que un analista diligente debía tener en cuenta al
momento de hacer cualquier evaluación”1248.
1322. El perito Willumsen también considera que el análisis del perito Intelfin es equivocado pues
supone que “las condiciones de operación de la Vía de Evitamiento bajo la administración
de EMAPE (antigua administradora municipal de la vía) y de LIMEX son iguales. Sin
embargo, las cifras de tráfico entre una y otra no son equiparables.”1249
1323. Por ello, la Demandada considera que la premisa de subestimación del 30%1250 es equivocada
porque “como ha explicado el Experto de Tráfico Willumsen, la estimación del tráfico
practicada al año 2009 resulta razonable, ya que la misma se basó en considerar que habría
una menor circulación como consecuencia del incremento en la tarifa generado por el cobro
de IGV y la modificación de los esquemas de peaje.”1251
1324. De igual modo, refiere como factores relevantes, el previsto aumento de las tarifas y que en
la época de preparación de la Iniciativa Privada el contexto de la crisis económica de 2008
“presentaba un mercado con proyecciones pesimistas y de decisiones conservadoras.”1252
1325. La Demandada está de acuerdo con el perito CLEX cuando este refiere que “más allá de las
eventuales diferencias entre el tráfico proyectado y el observado, Intelfin no demostró que
las proyecciones de tráfico en la Iniciativa Privada hubieran estado subestimadas al momento
de su elaboración en el año 2009”1253 y ambos realzan que “resulta llamativo que dada la
simplicidad del ejercicio reconocida por Intelfin ninguno de los organismos que evaluaron
la Iniciativa Privada haya identificado esta supuesta subestimación del tráfico en forma
oportuna”1254 y, en cualquier caso, “era la MML quien estaba en mejor posición para realizar
1247 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 64.
1248 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 67.
1249 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 65.
1250 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 1127-1128.
1251 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1128.
1252 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 66, 521.
1253 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 627; RP2, Primer Informe CLEX, § 32.
1254 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 631.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
tal evaluación”1255.
1326. El perito CLEX refiere también que “Intelfin utiliza información de tráfico real
correspondiente a los años 2009 y 2010 que no se encontraba disponible para el Proponente
(ni para la MML) al momento de la presentación de la primera y de la segunda versión de la
Iniciativa Privada en marzo de 2009 y junio de 2009, respectivamente.”1256
1327. La Demandada también ha añadido que en ningún de sus tres informes el perito Adler afirmó
que la alegada subestimación ha sido intencional1257, que “toda proyección de tráfico está
sujeta a incertidumbre (como reconoce el Dr. Adler) y las diferencias entre las proyecciones
y la realidad están dentro del rango observado en más de 100 carreteras de peaje estudiadas
por Standards and Poor’s”1258 y que, a partir de un periodo inicial, las estimativas se han
revelado optimistas1259.
v. Decisión de la mayoría del Tribunal sobre el desequilibrio económico
financiero
1328. La mayoría del Tribunal comienza por mencionar que no es relevante, desde luego porque
considera que no fue probada, la imputación de corrupción en la negociación y firma del
Contrato de Concesión. La mayoría del Tribunal considera que el alegado desequilibrio
económico del Contrato con mucha dificultad sería causal de nulidad del Contrato, por ello,
para la mayoría del Tribunal no resulta claro que la Demandante haya pedido la declaración
de nulidad con este fundamento autónomo sino como resultado de los alegados y, en opinión
de la mayoría, no probados actos de corrupción.
1329. Es verdad que, en su petitorio, la primera pretensión de la Demandante es que el Tribunal
“[d]eclare la nulidad del Contrato de Concesión por causal de fin ilícito y actos de corrupción
empleados por la Demandada que, a su vez, desnaturalizaron el Contrato y violaron el
equilibrio económico financiero requerido por el mismo”1260.
1330. Es decir, es como expresión y concretización de un fin ilícito que el desequilibrio económico
podría conducir a la nulidad del Contrato de Concesión. Pero, sin relevancia de la invocada
1255 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 633; Segundo EPA de la Demandada, §§ 21, 27.
1256 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 632.
1257 Primer EPA de la Demandada, § 40, 54.
1258 Segundo EPA de la Demandada, § 28.
1259 RP 12, Segundo Informe Willumsen, § 35.
1260 Ver: § 438 del presente Laudo Parcial.
299
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
corrupción, la Demandante tiene la carga de la prueba no solamente de que el Contrato estaba
desequilibrado en su origen, sino también que dicho desequilibrio estaba (de modo
intencional) orientado a una finalidad ilícita.
1331. La mayoría del Tribunal concuerda con la Demandada en que, desde un punto de vista
conceptual, los contratos que son firmados, no siendo de mera adhesión, como es el caso,
exprimen el equilibrio que las partes han alcanzado. De lo contario, no sería firmado el
contrato.
1332. Sin embargo, la mayoría del Tribunal entiende que en ciertas situaciones puede no ser así.
La mayoría considera que un ejemplo, en términos abstractos, sería la situación de los
representantes de una de las partes han sobornado a la otra, para que la primera quedase
beneficiada (lo que en este caso ya no está en cuestión), o si la voluntad o la declaración de
una de las partes ha sido manipulada de modo intencional para que aceptase una solución
que sin un error jurídicamente relevante no sería admitida, en el sentido de que el contrato
no sería firmado o lo sería con soluciones substancialmente diferentes.
1333. Es en este ámbito que, para la mayoría del Tribunal, el tema de los estudios de tráfico que
integraran y sostuvieron la Iniciativa Privada podrían ser relevantes. La Demandante ha
intentado demostrar que la Demandada debería haber utilizado datos reales disponibles con
relación a 2007 y 2008 y no haber estimado datos que en su opinión serían más adecuados,
pero que la Demandante ahora considera que son causales de un desequilibrio que se alarga
durante todo el período de la Concesión, siendo que las Partes están de acuerdo que esos
datos reales no han sido utilizados.
1334. No obstante, para la mayoría del Tribunal no se probó que la Demandada haya inducido en
error a la MML, quien además a través de la EMAPE (que controlaba) era la entidad que
más informada estaba de los datos reales del tráfico y de las estimativas probables de su
evolución en el futuro.
1335. Lo que en opinión de la mayoría se ha probado es que la Demandada ha presentado su
Iniciativa Privada, que esta ha sido analizada por entidades internas y exteriores a la
Municipalidad, que se hicieron comentarios sobre ella. Ahora, para la mayoría del Tribunal
ninguna prueba existe de que la Demandada haya hecho más de que proponer sus
estimativas. Es decir, para la mayoría del Tribunal si la MML aceptó conclusiones más
pesimistas o conservadoras que lo que sería adecuado, esto entra solamente en su ámbito de
responsabilidad.
1336. En segundo lugar, la mayoría del Tribunal considera que se probó que utilizar datos reales y
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
no estimativas, no era lo más razonable por otros hechos probados, como que (i) los datos
reales conocidos (relativos a 2007 y 2008) eran anteriores a la crisis económica de 2008 y la
Iniciativa Privada fue presentada el 31 de marzo de 2009, es decir, en un momento pesimista
en relación con la evolución económica; y que (ii) se anticipaba en la Iniciativa Privada
aumentos de peajes para autos y camiones lo que en sí mismo tiene como regla producir
disminución de la demanda.
1337. Aún así, para la mayoría del Tribunal no es difícil admitir que el interés de un candidato a
concesionario es hacer estimativas de tráfico que sean en alguna medida pesimistas 1261, así
como el interés del futuro Concedente es valorizar la concesión con estimativas en alguna
medida optimistas. En opinión de la mayoría ésta es una práctica negocial que se debe
anticipar de parte a parte y en cada proceso de negociación que llega al final se encuentra el
equilibrio posible que es el resultado de muchos factores, entre ellos la capacidad relativa de
negociación de cada uno.
1338. Para la mayoría el hecho de que, por hipótesis, una parte haya negociado peor (o no haya
sido tan pesimista u optimista como pudiera esperarse, en función de su posición en la
negociación) no es suficiente para concluir que el resultado menos favorable, analizado a
posteriori y con insight, permita sin más concluir que el desequilibrio relativo desde el punto
vista económico en relación con una alternativa más favorable, sea suficiente para declarar
la nulidad de un contrato con fundamento en fin ilícito.
1339. Para la mayoría del Tribunal, lo anterior resulta evidente. Sin embargo, lo es todavía más
cuando la causa del hipotético resultado fue un tema de tráfico existente y anticipado en el
que la MML tenía la ventaja de su posición de detentora de información asimétrica, ya que
nadie mejor que la EMAPE conocía la realidad del tráfico en Lima.
1340. En conclusión, y sin necesidad de análisis adicional, la mayoría del Tribunal concluye que
no se han probado hechos que hubiesen permitido concluir por la existencia de una situación
de desequilibrio originario en el Contrato de Concesión que pudiera justificar la ocurrencia
de un fin ilícito en el Contrato o, con otra cualquier base jurídica, otro motivo para que este
declare, tal y como pedido por la Demandante, la nulidad del Contrato.
vi. Conclusión del Tribunal
1261 Como lo ha confesado la Demandada (por ejemplo, Primer EPA de la Demandada, §§ 56, 139), para obtener
financiamientos lo que ocurre es presentar estimativas más optimistas para permitir condiciones más favorables y en
ese caso son los bancos quien propone estimativas más pesimistas.
301
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1341. Por todo lo expuesto, ni por violación al artículo 9.3 del Decreto legislativo No. 1012, ni con
base en el supuesto desequilibrio económico original del Contrato de Concesión, ni con otro
fundamento, el Tribunal puede decretar su nulidad. Por ello, el Tribunal desestima la
pretensión de la Demandante sobre la nulidad del Contrato de Concesión.
E. ¿La Adenda No. 1 al Contrato de Concesión resulta de actos de
corrupción?
i. Posiciones de las Partes
1342. La Demandante considera que la Adenda está “vinculada a actos de corrupción”1262, por lo
que tiene un fin ilícito y es nula de acuerdo con el artículo 219 del Código Civil peruano.
Esa finalidad ilícita resulta de que “el propósito de la Adenda No. 1 fue beneficiar a
LAMSAC desproporcional e injustificadamente, demostrando con ello su fin ilícito”1263 y
que ha sido el “producto de un soborno.”1264
1343. Ese soborno se hizo, como “la propia exalcaldesa Villarán ha reconocido”1265 por aportes
clandestinos de OAS. Es decir, por “un apoyo económico que hizo la empresa OAS para la
campaña de la no revocatoria de la alcaldesa Susana Villarán” como además ha sido
reconocido por el Sr. Pinheiro, expresidente de OAS1266, siendo que la Adenda resulta como
compensación de esos sobornos.
1344. Según la Demandante, ese “apoyo económico” estaba motivado a “asegurar la continuidad
del proyecto”1267 como supuestamente ha sido referido por el Sr. Pinheiro1268 y el apoyo se
ha dado “contemporáneamente a la firma de la Adenda 1”1269.
1345. Así, para la Demandante, el fin ilícito se concretiza en modificaciones del Contrato que han
creado “un mecanismo fijo mediante el cual podría extraer beneficios económicos
1262 Primer EPA de la Demandante, Capítulo V.A.
1263 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional § 346.
1264 Memorial de Demanda, § 195.
1265 Primer EPA de la Demandante, § 90.
1266 Primer EPA de la Demandante, § 90; C-088, Transcripción de la declaración del Colaborador Eficaz 130-2019 (2 de
mayo de 2019), p. 3.
1267 Primer EPA de la Demandante, § 94.
1268 Primer EPA de la Demandante, § 94 y nota de pie 102: “A nosotros nos interesaba la continuidad de la Alcaldesa por
la obra que estábamos desarrollando en la ciudad en este caso específicamente el Proyecto Vía Parque Rímac, porque
si se cambiaba la autoridad podría haber problemas con la nueva gestión municipal” (C-088).
1269 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §369.
302
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
injustificados de manera sistemática durante la vida de la concesión”1270.
1346. En concreto, la Demandante alega que con la Adenda 1, y como consecuencia de los actos
de corrupción:
a) “se extendió el periodo de concesión de 30 a 40 años”1271;
b) se hizo “la eliminación del COSAC1272 con la obra del Cuarto Carril que tuvo el
efecto de ‘incrementar la recaudación de peajes por parte de LIMEX’”1273;
c) se ha incorporado los llamados Eventos Especiales en el sistema contractual, lo que
“creó una fuente de compensación en beneficio de LAMSAC que, en realidad,
desvirtuó el concepto de fuerza mayor”1274;
d) se utilizó una TIR incorrecta y se equivocó en el tratamiento de la depreciación y de
los impuestos y, por lo tanto, también de ese modo provocó el desequilibrio del
Contrato1275;
e) la Demandada “ocultó la realidad de la Municipalidad y utilizó las proyecciones
subvaluadas de la Iniciativa Privada para la suscripción de la Adenda No. 1”1276;
f) el desequilibrio económico causado por la Adenda No. 1, aunque no sea “la causa
directa de la nulidad de la misma [es] un síntoma de su causa de nulidad subyacente:
su fin ilícito”1277;
g) se han asignados riesgos adicionales a MML1278;
h) no se ha puesto la Adenda 1 “a consideración del MEF para contar con su aprobación
y análisis imparcial”1279;
1270 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional § 347.
1271 Primer EPA de la Demandante, § 95.
1272 Primer EPA de la Demandante, § 95.
1273 Primer EPA de la Demandante, § 96.
1274 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 348; Memorial de
Dúplica a la Demanda, §§ 672-673.
1275 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 352-353.
1276 CP13, Segundo Informe Intelfin, 34.
1277 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 361.
1278 Memorial de Demanda, §§ 49, 155.
1279 Primer EPA de la Demandante, § 87.
303
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
i) ha ocurrido “un incremento exorbitante en los montos de indemnización para los
poseedores de inmuebles en el área del proyecto”1280;
1347. Por todo ello, la Demandante sostiene que “la suscripción de la Adenda No. 1 debe ser
declarada nula porque tuvo como propósito práctico común de las partes ser una verdadera
contraprestación a los aportes ilícitos de campaña realizados por OAS a la campaña de No a
la Revocatoria de Susana Villarán”1281.
1348. De su parte, la Demandada sostiene que la finalidad de la Adenda No. 1 no era ilícita, pues
que “la finalidad detrás de la Adenda No. 1 fue modificar diversas cláusulas del Contrato de
Concesión y, con ello, materializar el rediseño del Proyecto requerido por la gestión de la
exalcaldesa Susana Villarán.”1282
1349. En concreto, menciona1283 que:
a) “El Laudo CAIP 3274 ya determinó que la suscripción de la Adenda No. 1 no fue
producto de ningún ilícito;
b) La MML no ha presentado prueba clara y convincente de que LIMEX realizó aportes
ilícitos a la campaña del No a la revocatoria de Susana Villarán;
c) Las declaraciones presentadas por la MML, entre ellas la de los señores Pinheiro,
Garreta y el Testigo-Controlado Castro, así como las disposiciones fiscales
presentadas por la MML a través de la declaración del Fiscal-Testigo Vela, no
demuestran que la Adenda No. 1 fue suscrita como consecuencia de actos ilícitos.
d) No hay correlación temporal ni consecuencial entre la suscripción del Acta de
Acuerdo de 2011, la Adenda No. 1, la campaña de no revocatoria en contra de Susana
Villarán y los supuestos actos ilícitos que se dieron alrededor de esta última;
e) El propósito de la adenda [sic] de la Adenda 1 también fue viabilizar socialmente el
Contrato de Concesión, pues con el cambio de trazo se disminuyó el número de
pobladores que serían reubicados, lo que permitió que se relajara la resistencia social
1280 Primer EPA de la Demandante, § 102.
1281 Primer EPA de la Demandante, § 97.
1282 Memorial de Contestación a la Demanda, § 651; Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 666, 106-110.
1283 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 153.
304
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
y se pudieran continuar con las obras del Proyecto”1284.
1350. La Demandada argumenta también que las modificaciones introducidas son permitidas por
la legislación peruana y son totalmente comunes en este tipo de contratos1285.
1351. Según la Demandada, la Adenda No. 1 fue “un acuerdo de prestaciones reciprocas que
implicó para LIMEX la ejecución de mayores inversiones y obras y el reconocimiento en
favor de la MML del 7% de los ingresos por recaudación de peaje en la Sección 1. Para
compensar estas nuevas obligaciones se acordó extender el plazo de la concesión por 10 años
adicionales. Así mismo se acordó eliminar el COSAC IV y construir en ese lugar (Sección
1 de la Concesión) el Cuarto Carril”1286.
1352. La Demandada señala que la eliminación del COSAC IV respondió al cambio de interés de
la MML, y también del Gobierno Central, el cual tornó obsoleto y económicamente
injustificable tal proyecto1287, siendo que fue solicitado por la MML1288.
1353. Los Eventos Especiales contemplados en la Adenda No. 1 no suponen una alteración al
equilibrio económico del Contrato de Concesión, sino una forma de fijar las compensaciones
por las mayores inversiones realizadas por LIMEX1289 y no atribuyen a la Demandada ningún
beneficio económico1290.
1354. Es opinión de la Demandada que con la “denominación de Eventos Especiales con la Adenda
No. 1, las partes reordenaron los eventos de caso fortuito – fuerza mayor del Contrato de
Concesión original1291, para separar aquellos que generan una compensación conforme a la
Cláusula 17 del Contrato de Concesión, de los que generan consecuencias distintas conforme
al mismo Contrato. Es decir, con la Adenda No. 1 se restringe incluso más los remedios
contractuales de LIMEX”1292.
1355. Es también opinión de la Demandada que la Adenda No. 1 únicamente materializó
1284 Primer EPA de la Demandada, § 109; R-007, Adenda 1, Cláusula 1.2.
1285
Memorial de Contestación a la Demanda, § 652.
1286 Primer EPA de la Demandada, § 111.
1287 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 664-665.
1288 Primer EPA de la Demandada, § 127.
1289 Memorial de Contestación a la Demanda, § 767.
1290 Primer EPA de la Demandada, § 126.
1291 “En esencia, los Eventos Especiales incorporados con la Adenda No. 1 eran también compensables bajo el Contrato de
Concesión original, siendo que lo que se hizo fue reorganizarlos y cambiarles el nombre” (Memorial de Dúplica a la
Demanda, § 81, nota de pie 78).
1292 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 81.
305
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
preacuerdos a los que LIMEX llegó con la MML en el año 2011, en estricto respeto de la
normativa peruana vigente en dicho momento, con lo que la extensión de la Concesión
respondió a una necesidad de equilibrar económicamente el Contrato de Concesión por las
nuevas obligaciones asumidas por LIMEX1293.
1356. La Adenda No. 1, en la opinión de la Demandada, no desequilibró el Contrato en perjuicio
de la MML, pues la Demandada asumió una serie de obligaciones adicionales, no previstas
originalmente1294 lo que además ha sido confirmado por el ESAN1295, también con relación
al COSAC1296.
1357. La Demandada argumenta también que “la construcción del Proyecto Río Verde, al final,
implicó a LIMEX un aporte de US$ 74,500,000.00 (…) para que la MML desarrollara dicho
proyecto, esto es, un monto muy superior a lo que implicaba la construcción de COSAC IV
originalmente prevista en el Contrato de Concesión (USD$ 47 millones,
particularmente)” 1297
.
1358. La Demandada confirma que, con excepción de una asignación respecto de riesgos
provenientes de la actividad del Estado, tal como lo son los cambios regulatorios1298, la
“reorganización realizada mediante la Adenda No. 1 de Eventos Especiales y Fuerza
Mayor/Caso Fortuito mantiene la asignación de riesgos que traía el Contrato originalmente
y que se evidencia no solo en la Cláusula 17 original, sino en diferentes apartados del
Contrato de Concesión”1299.
1359. La Demandada sostiene en defensa de su posición que en relación con la alegada corrupción
“la MML no puede explicar que la Adenda No. 1, firmada en febrero de 2013, fue “producto
de corrupción,” a pesar de que los contenidos básicos del acuerdo ya habían sido
identificados desde el año 2011, mucho antes de que la campaña de revocatoria diera
inicio”1300.
1360. Alega la Demandada que “el presunto aporte de OAS a la campaña del ‘No’ a la Revocatoria
1293 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 660-663.
1294 Memorial de Contestación a la Demanda, § 749.
1295 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 143.
1296 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 144.
1297 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 155.
1298 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 678.
1299 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 677.
1300 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 137, 147.
306
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ya fue analizado y descartado como prueba de corrupción en el Laudo CAIP 3274”1301.
Además, de acuerdo con la Demandada, ninguna prueba fue hecha haciendo una relación de
los alegados aportes para la campaña de la revocatoria con la Adenda No. 11302. Es el caso
del “Testigo-Controlado Castro [que en audiencia] ratificó su inocencia concluyendo que no
llevó a cabo ningún acto ilícito relacionado con la Adenda No. 1” y “sus declaraciones ante
la fiscalía en carpeta fiscal 30-2017 en las cuales reconoce que Adenda 1 benefició a la
MML”1303.
1361. También, alega la Demandada que el Informe de la Comisión Multipartidaria del Congreso
no acredita pagos ilícitos relacionados con la suscripción de la Adenda No. 11304 y que ningún
de los testigos Sr. Castro, Sr. Pinheiro, Sr. Garreta y el colaborador eficaz 101-2019 relaciona
los aportes a la campaña de No a la revocatoria con la Adenda No. 1 y su contenido o con
ventajas para la Demandada1305.
ii. Decisión del Tribunal
1362. El Tribunal ha analizado las posiciones de las Partes con mucha atención y la conclusión de
la mayoría es que no se hizo prueba de que haya una relación de causalidad entre las
soluciones negociadas y firmadas en el Adenda No. 1 y los pagos hechos para apoyar la
campaña del “No” a la revocatoria de la alcaldesa Villarán.
1363. Para la mayoría del Tribunal, es claro que la posición de la Demandante tiene un primer
problema: a efectos de considerar que la legislación aplicable ha sido violada, la Demandante
alega que el Acta de Acuerdo celebrado en mayo de 2011 corresponde a la Adenda No. 1
pero, al mismo tiempo, y para la finalidad de probar los actos de corrupción, la Demandante
propone que el contenido de la Adenda No. 1 fue consecuencia del apoyo a la campaña del
“No” a la revocatoria de la alcaldesa Villarán.
1364. Así, para la mayoría del Tribunal el problema es que no fue hecha prueba de que hubiera
podido ser anticipada casi un año y medio la decisión del Jurado Nacional de Elecciones
admitiendo la Revocatoria que ocurrió en noviembre de 2012.
1365. Además, el testigo Castro, que era en ese año Gerente de Finanzas (CFO) de la MML, ha
1301 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 747.
1302 Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 749-751, 756-762.
1303 Primer EPA de la Demandada, § 113.
1304 Primer EPA de la Demandada, § 118.
1305 Primer EPA de la Demandada, §§ 120-123.
307
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
declarado en audiencia que el Acta de Acuerdo “no fue consecuencia de la revocatoria”1306.
1366. Por ello, para la mayoría del Tribunal la prueba de la relación entre la firma del Acta de
Acuerdo y de los apoyos a la campaña tendría de ser muy robusta, por ser tan contraintuitiva
la relación. Sin embargo, en opinión de la mayoría ninguna prueba fue producida en ese
sentido.
1367. Ahora bien, la mayoría del Tribunal considera probado que los cambios que fueron
anticipados en el Acta de Acuerdo fueron el resultado de una negociación con la nueva
alcaldesa que deseaba cambiar la estrategia y el contenido de la Concesión1307, después de
haber ganado las elecciones con una campaña muy favorable de los ciudadanos que irían a
ser afectados por las obras de la Concesión. El objetivo de los cambios era adaptar la
Concesión a sus ideas.
1368. En opinión de la mayoría, es verdad que los cambios son más favorables a una visión
ecológica (i.e Proyecto Río Verde), a los intereses de los ciudadanos a desalojar (reduciendo
el número de desalojados, con incremento de los valores a pagarles e incluyendo de modo
más adecuado los que no tenían título de propiedad1308) y a una participación de la MML en
la recaudación de la Tarifa y a la opción de no mantener el COSAC.
1369. Para la mayoría, todo ello parece claramente una situación de cambios deseados por la MML.
Además, tenían como resultado más inversiones y costos para el Concesionario, el cual
tendría derecho en ese caso al reequilibrio financiero1309.
1370. El testigo José Miguel Castro, que era una persona relevante y muy cercana de la alcaldesa
Villarán - declaró que OAS pagó cuantías para ayudar la campaña del “No” a la Revocatoria:
“[t]odos estos pagos, operaciones y gestión de recursos internacional y localmente por OAS
hasta por un monto de aproximadamente $4 millones fueron realizados con el objetivo de
que la gestión de la señora Susana Villarán continuara y no se detuviera el proyecto de
inversión Línea Amarilla que había producido grandes avances hasta esa fecha”. Para la
mayoría, era evidente que una eventual Revocación de la alcaldesa Villarán hubiera generado
una serie de paralizaciones, retrasos y estancamientos en el proyecto que hubieran generado
1306 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 750, líneas, 3-4.
1307 CT2, § 13.
1308 RT7, §§ 10-12.
1309 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusulas 10.4 y 10.5.
308
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
serios costos para la empresa y para la Demandante1310.
1371. Sin embargo, este testigo también declaró que la “Adenda N° 1 recogía en su integridad los
acuerdos irregulares pactados en el Acta de Mayo de 2011 que le otorgaba 10 años más de
concesión”1311. El testigo tampoco hace referencia en su deposición a los sobornos
relacionados con esa Acta, ni de forma indirecta o indiciaria. De hecho, en audiencia
respondió que “ahora no. Al final de los hechos, no” a la pregunta de “[e]ntonces, [¿]usted
no puede concluir si fue o no fue desequilibrante para la Municipalidad la Adenda 1[?]”1312.
1372. Este testigo reiteró en audiencia la siguiente declaración que hizo y que consta de la Carpeta
Fiscal 30-2017: "[q]uiero ampliar mi declaración sobre los temas que dan origen a la
denuncia formulada en mi contra y lo que quiero testimoniar en primer lugar es que me
ratifico plenamente en que no soy culpable de los delitos de cohecho y lavado de activos que
se me imputan. No he participado ni he sido testigo de algún hecho de corrupción habiendo
sido gerente durante la gestión anterior. Tampoco he sido partícipe ni colaborador ni
cómplice de ningún hecho de lavado de activos ni tampoco he sido partícipe de ningún hecho
incriminado en mi contra"1313. Durante el interrogatorio de este testigo en la audiencia, el
testigo afirmó también que “yo no he requerido (inaudible) para la campaña de la no
revocatoria”1314.
1373. El Tribunal considera que no se ha probado la existencia de actos de corrupción en la
negociación y/o firma del Acta de Acuerdo y de la Adenda No. 1 al Contrato de Concesión.
1374. Por ello, el Tribunal no considera en este caso que se justifique siquiera analizar la cuestión
del efecto de cosa juzgada del Laudo CAIP 3274, en que las Partes discrepan.
F. ¿Hay otras causales de nulidad en la Adenda No. 1?
i. Introducción
1375. La Demandante presenta como causales autónomas de nulidad de la Adenda 1 (i) la violación
1310 CT2, § 37.
1311 CT2, § 38.
1312 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 743, líneas 7-11. En el mismo sentido que “la consideraba que era beneficiosa
para la Municipalidad. Si se materializaba, ¿no?” (Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 744, líneas 10-12).
1313 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 723, líneas 9-22.
1314 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 721 líneas 20-22. El testigo ha también confirmó que “estando aún sujeto a
un proceso de colaboración eficaz, usted está obligado a decir la verdad” (Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p.
726, líneas 20-22, p. 727, líneas1-6) y que consideraba que “la suscripción de la adenda 1 era importante, dado que le
daba viabilidad legal al Proyecto Línea Amarilla Vía Parque Rímac” (Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 745,
líneas 1-3).
309
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de la regla – que considera de orden público – que obliga a la intervención previa del MEF
de acuerdo con el Decreto Legislativo 2012; (ii) el desequilibrio económico favorable a la
Demandada que ha dejado en evidencia su fin ilícito; (iii) el hecho que el Acta de Acuerdo
de 20 de mayo de 20111315 había celebrado “modificaciones del Contrato, estando aún dentro
del plazo de prohibición para hacerlo”1316; y (iv) la “desnaturalización del concepto de Caso
Fortuito y de Fuerza Mayor”1317.
i. Posiciones de las Partes sobre la falta de opinión favorable del MEF
1376. La Demandante argumenta que en el caso de la Adenda No. 1 no fue cumplido – como ha
ocurrido con el Contrato de Concesión – lo que el Artículo 9.3 del Decreto Legislativo 2012
previó. Desde el punto de vista de la Demandante, esto tiene como consecuencia que la
Adenda No. 1 debe ser considerada nula por violación de una norma de orden público.
ii. Decisión del Tribunal sobre la falta de opinión favorable del MEF
1377. El Tribunal considera que la Demandante no ha presentado nuevos argumentos que no sean
los que ya han sido analizados —en el presente Laudo Parcial y en la Opinión Concurrente
y Voto Particular (“Opinión Concurrente y Voto Particular”), respectivamente— con
relación al Contrato de Concesión1318. Dichos análisis del Tribunal se consideran
reproducidos en este capítulo. Así, sin necesidad de más detalle, el Tribunal concluye que
esta pretensión de la Demandante es desestimada, mutatis mutandis, con los fundamentos
que han sido aplicados en relación al Contrato de Concesión.
1378. Es verdad que la Demandante considera que de la creación del Fideicomiso y de otros
cambios ha resultado “el cambio de la naturaleza del proyecto de autofinanciada a
cofinanciada”, lo que, de ser verdad, obligaría a cumplir el Artículo 9.1. del Decreto
Legislativo 2012. No obstante, aunque dicho argumento fuera correcto, el Tribunal considera
que el artículo 9.1 no es una norma de orden público, por los mismos motivos que han sido
referidos en relación con el artículo 9.3 (en el presente Laudo Parcial y en la Opinión
Concurrente y Voto Particular, respectivamente). Por ello, no es necesario analizar aquí si la
Concesión pasó o no a ser cofinanciada.
1315 R-008, Acta de Acuerdo (20 de mayo de 2011).
1316 Memorial de Demanda, § 214.
1317 Memorial de Demanda, § 166.
1318 Ver: “Capítulo C. ¿El Contrato de Concesión resulta de actos de corrupción?” de la Sección VII del presente Laudo
Parcial.
310
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
iii. Posiciones de las Partes sobre el desequilibrio económico financiero
1379. Con relación a la segunda causal, la Demandante alega que “no solicita la nulidad de la
Adenda No. 1 con base en el desequilibrio económico que ésta causa, sino con base en su fin
ilícito que se evidencia por el desequilibrio económico.”1319
1380. Este causal de nulidad también ha sido analizado con relación al Contrato de Concesión. Por
ende, lo que la mayoría del Tribunal en párrafos anteriores ha concluido sobre este tema1320
sigue siendo relevante y aplicable en esta sección. Todavía, es necesario analizar ahora las
posiciones de las Partes, pues la situación tiene especificades que no permiten una repetición
total de la argumentación realizada sobre el Contrato de Concesión.
1381. Según la Demandante, la Adenda 1 ha beneficiado substancialmente a la Demandada. Esto
fue el resultado de (i) la eliminación de la obligación de construir el COSAC y la obtención
de un cuarto carril con tarifas, aunque con una compensación1321; (ii) la incorporación de tres
“obras especiales” a las obligaciones de la Demandada con relación a la Sección 1 del
Proyecto por un monto adicional ascendente a US$ 43.5 millones; (iii) la cedencia por la
MML del terreno que estaba destinado para el COSAC; (iv) la creación de una nueva
categoría de hechos o acontecimientos llamados “Eventos Especiales”; (v) la ampliación del
plazo de la Concesión de 30 a 40 años; y (vi) la creación del Fideicomiso Río Verde1322, pero
excluyendo al “Proyecto Río Verde de las obligaciones operativas de LAMSAC bajo el
Contrato, dejando a la Municipalidad como responsable de su operación y mantenimiento
una vez que la construcción concluyera”1323.
1382. Como consecuencia de estos cambios resultó “el cambio de la naturaleza del proyecto de
autofinanciada a cofinanciada”. Por lo tanto, la Demandante considera que “los beneficios
derivados por LAMSAC en función de la Adenda No. 1 a comparación de aquellos obtenidos
por la Municipalidad resultaron en el desequilibrio económico-financiero del Contrato” 1324.
1383. La Demandada discrepa de esa posición y menciona que “la Adenda 1 mantuvo el EEF del
1319 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 361.
1320 Ver: §§ 1259-1288 del presente Laudo Parcial.
1321 “En lugar de construir el COSAC, se acordó que LAMSAC aportaría US$ 47,507,172.49 al fideicomiso a cargo del
financiamiento del nuevo Proyecto Río Verde y US$ 26,992,824.51 en el término de un año” (Memorial de Demanda
de la MML, § 61).
1322 Aunque “se acordó que LAMSAC realizaría una transferencia fiduciaria a este fin por un monto ascendente a US$ 74.5
millones más el IGV, parte de los cuales procedían del monto acordado en sustitución de la construcción del
COSAC”(Memorial de Demanda de la MML, § 65).
1323 Memorial de Demanda, § 66.
1324 Memorial de Demanda, § 67.
311
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contrato. En su opinión, se ha probado que las prestaciones y contraprestaciones guardan
equivalencia jurídica y económica sin que se genere un beneficio o ventaja adicional para
LIMEX. La propia evaluación independiente realizada contemporáneamente por la MML
concluyó que la Adenda 1 mantenía el EEF.”1325
1384. La Demandada también arguye que “la Adenda No. 1 no tuvo un fin ilícito ni fue
consecuencia de actos de corrupción, sino de las modificaciones que la propia MML buscó
realizar sobre el Proyecto debido al cambio de gestión municipal”1326, y por eso “no sólo
tenía una finalidad lícita, sino beneficiosa para la MML y la ciudad de Lima de acuerdo a la
evaluación realizada por la propia Demandante.”1327
1385. Según la Demandada “se incorporaron elementos que tenían un marcado beneficio social
para la MML y la ciudad de Lima, como la realización de diversas obras complementarias y
el cambio de trazo de la línea original del Proyecto, lo que reducía el número de pobladores
que debían ser reubicados. Inclusive, se incorporó una obligación en cabeza de LIMEX de
otorgar a la MML el 7% de los peajes recaudados”1328, lo que la Demandante se olvidó de
referir1329 .
1386. Según la Demandada “[la] MML evaluó en su momento si la Adenda No. 1 generaba alguna
afectación al equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión. Como parte de esa
evaluación, la MML solicitó un informe técnico a la Consultora ESAN1330, quien concluyó
que no se había producido tal escenario”1331.
1387. Pero la Demandada además propone que “incluso si la MML tuviera razón, este escenario
no configura, en sí mismo, una finalidad ilícita. El ordenamiento peruano no contiene
ninguna proscripción a que una parte contractual perciba ingresos económicos y (…) el
desequilibrio económico tampoco es calificado como un hecho ilícito, ni es sancionado con
nulidad.”1332
1325
Primer EPA de la Demandada, § 133.
1326 Memorial de Contestación a la Demanda, § 645.
1327 Memorial de Contestación a la Demanda, § 651.
1328 Memorial de Contestación a la Demanda, § 653.
1329 Memorial de Dúplica de la Demandada, § 156.
1330 “Instituto de Regulación y Finanzas de la Universidad ESAN, uno de los centros de estudios más respetados en el Perú
que se especializa en la enseñanza de las ciencias económicas y financieras” (Memorial de Dúplica a la Demandada, §
143); R-216, Oficio No. 133-2013-MML-GPIP (13 de febrero de 2013).
1331 Memorial de Contestación a la Demanda, § 920; R-303, Informe ESAN No. 5, enero 2013.
1332 Memorial de Contestación a la Demanda, § 655.
312
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1388. De acuerdo con la Demandada, “la MML omite hechos sumamente relevantes para tratar de
sustentar su posición. Primero, con relación a la extensión de la Concesión, la MML omite
hacer referencia a todos los compromisos de inversión adicionales que fueron asumidos por
LIMEX a raíz de la Adenda No. 1.”1333
1389. La Demandante ha replicado, utilizando un informe de Intelfin para atacar un estudio de
ESAN por sus “errores para evaluar la preservación del equilibrio económico financiero del
Contrato al marco de la Adenda No. 1” debido a que, en su opinión la Adenda No. 1 “resultó
en el desequilibrio del mismo ‘con el consecuente sobrecosto para los usuarios del sistema
evaluado en más de 155 millones de dólares en términos de valor presente a agosto de
2020’.”1334
1390. En su Dúplica, la Demandada justifica de su punto de vista las conclusiones de ESAN “entre
el retiro de la obligación de construcción de 16 Km de vía exclusiva para transporte público
(COSAC) y la incorporación de la obligación de efectuar aportes al fideicomiso”1335. La
Demandada afirma que “la Adenda No. 1 representó para LIMEX una fuerte inversión
adicional a la que se había comprometido a invertir originalmente en el Contrato de
Concesión”1336, de cerca de US$ 117 millones y analiza los alegados beneficios para LIMEX
de la Adenda 11337.
1391. Finalmente, en relación con la alegada violación de normas de orden público, la Demandada
considera que “[la] MML no declaró de oficio la nulidad de la Adenda 1 dentro del año
siguiente a su suscripción, conforme lo establece el artículo 202.3 de la LPAG peruano.
Asimismo, la MML tampoco demandó la nulidad de la Adenda 1 ante la jurisdicción
contencioso-administrativa dentro de los 2 años siguientes de transcurrido el año para la
declaración de nulidad de oficio, tal como lo indica el artículo 202.4 de la LPAG.”1338
iv. Decisión del Tribunal sobre el desequilibrio económico financiero
1392. El Tribunal realza que la cuestión analizar no es el valor del alegado desequilibrio económico
a favor de la Demandada. Si el Tribunal llega a concluir que ha ocurrido, ordenará una forma
1333 Memorial de Contestación a la Demanda, § 662.
1334 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 353 y nota de pie
473.
1335 Memorial de Dúplica a la Demandada, § 144.
1336 Memorial de Dúplica a la Demandada, § 154.
1337 Memorial de Dúplica a la Demandada, § 155.
1338 Primer EPA de la Demandada, § 141.
313
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de compensación, lo que corresponde a la Segunda Pretensión Principal de la
Demandante1339. En la opinión del perito Intelfin, de acuerdo con el Contrato y con sus
adendas y Trato Directo, junto con el análisis del TIR y del VAN, dicha compensación
asciende a USD 423,894,488, a fecha de 31 de agosto de 20201340.
1393. Para la mayoría del Tribunal, la cuestión a analizar es si la alegada existencia del
desequilibrio económico evidencia el fin ilícito de la Adenda No. 1, lo que en la opinión de
la Demandante debe causar su nulidad.
1394. Después de analizar las posiciones de las Partes, los documentos e informes relevantes, la
mayoría del Tribunal llegó a la conclusión que no resulta claro si hay o no desequilibrio
económico provocado por la Adenda No. 1, tema a que se tratará en otro capítulo del presente
Laudo Parcial.
1395. Para la mayoría del Tribunal, esta primera conclusión limita fuertemente el objetivo de
nulidad buscado por la Demandante, una vez que el Tribunal considera que la Adenda No. 1
es el resultado de la voluntad de la nueva alcaldesa, que deseaba hacer cambios a lo que
hubiera sido la voluntad del alcalde anterior, en especial, para aminorar el impacto social de
las obras1341, ampliar la dimensión ecológica1342 y adaptar el proyecto a nuevas opciones de
transporte público1343.
1396. Dichas finalidades resultan claras en la Adenda No. 1 estableciendo que las partes, “con la
finalidad de contribuir con el desarrollo social y de infraestructura de la ciudad de Lima y
con el propósito [de] hacer viable socialmente el Proyecto (…) impulsando la aceptación del
mismo por la población del área de influencia, han considerado conveniente modificar el
Contrato de Concesión”1344
1397. Esto es, para la mayoría del Tribunal, una adenda a un contrato es siempre el resultado de
una negociación. En este caso, la exalcaldesa había vencido las elecciones con una visión de
la ciudad de Lima que no correspondía con adecuación a aspectos muy relevantes del
Contrato de Concesión. En opinión de la mayoría, desde un punto de vista político, la
1339 Ver: § 438 del presente Laudo Parcial.
1340 Primer EPA de la Demandante, § 303.
1341 R-083, Canal N Villarán presenta proyecto Vía Parque Rímac [video], 2 de junio de 2011, 00:36-01:21,
1342 R-315, Máster Plan Vía Parque Rímac, p. 14; R-079, Municipio de Lima anuncia proyecto Vía Parque Rímac con
enfoque integral en lugar de Línea Amarilla, Agencia Andina, 2 de junio de 2011.
1343 Memorial de Dúplica a la Demandada, § 128.
1344 R-007, Adenda No. 1, Cláusula 1.2.
314
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
exalcaldesa tenía tanta urgencia en demostrar que negoció el Acta de Acuerdo de 2011, antes
de ser contractualmente posible cambiar el Contrato con una adenda.
1398. En otras palabras, para la mayoría del Tribunal es posible que la Demandada haya
aprovechado su poder negocial en alguna medida, pero ello no significa que la finalidad de
la Adenda No. 1 fuera ilícita y en dimensión que pudiera justificar la sanción de nulidad.
v. Posiciones de las Partes sobre el Acta de Acuerdo de 2011
1399. En relación al Acta de Acuerdo de 20111345, la Demandante considera que su objetivo era
que las partes se comprometieron a negociar una adenda para, entre otros puntos, (i)
renombrar el Proyecto a “Vía Parque Rimac”, (ii) ampliar el plazo de concesión de 30 a 40
años, (iii) eliminar la obligación de la construcción del COSAC, (iv) iniciar un nuevo
Proyecto denominado Río Verde y (v) modificar las cláusulas referentes a eventos tratados
como de fuerza mayor para excluir un grupo de eventos que no cumplían con tal
condición1346.
1400. Esos acuerdos, que modificaban sustancialmente el proyecto, fueron simplemente
trasladados a la Adenda No. 1 de manera prácticamente idéntica1347. Así, “se obligaron las
partes a celebrar modificaciones del Contrato, estando aún dentro del plazo de prohibición
para hacerlo”1348 que, de acuerdo con el perito Madrid, “en realidad fue una verdadera
Adenda del Contrato”1349 en violación de la Cláusula 19.2 del Contrato, párrafo final1350.
1401. También, propone la Demandante que “el Artículo 9° del Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1012 establece que “[s]i la adenda propuesta desvirtuara el objeto del
proyecto original o involucrara un monto adicional que supere el 15% del Costo Total del
Proyecto de APP, la Entidad ─siempre que la naturaleza del proyecto lo permitiera─
evaluará la conveniencia de realizar un nuevo proceso de selección, como alternativa a
negociar una adenda al contrato”1351.
1345 R-008, Acta de Acuerdo de 20 de mayo de 2011.
1346 Memorial de Demanda, § 55.
1347 Memorial de Demanda, § 164.
1348 Memorial de Demanda, § 214.
1349 Memorial de Demanda, § 215.
1350 “(…) durante los primeros tres (03) años contados desde la Fecha de Suscripción del Contrato, las Partes sólo podrán
suscribir adendas a los referidos contratos, siempre que se trate de la corrección de errores materiales; de requerimientos
de los acreedores permitidos vinculados a la etapa de cierre financiero del contrato; de precisar aspectos operativos
para la mejor ejecución del Contrato de Concesión (…)”.
1351 Memorial de Demanda, § 222.
315
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1402. La Demandada discrepa de la posición de la Demandante, pues el Acta no fue más que “un
acuerdo de entendimiento suscrito entre la MML y LIMEX con el objetivo de negociar
futuras modificaciones al Contrato de Concesión. En concreto, esta Acta se suscribió con el
objetivo de reflejar aquellos puntos que la alcaldesa Villarán quería para el Proyecto y para
la ciudad”1352 y se acordó además que después de negociaciones “la futura adenda sería
suscrita ‘en fecha no anterior al 12 de noviembre de 2012’.1353”.
1403. Por ello, “resulta incuestionable que la Adenda No. 1 y el Acta de Acuerdos de 2011 son
documentos diferentes”1354 y que la “razón por la que se suscribió el Acta de Acuerdos de
2011 no es otra que el cambio de gestión municipal ocurrido en el año 2011.”1355
vi. Decisión del Tribunal sobre el Acta de Acuerdo de 2011
1404. La mayoría del Tribunal considera probado que el Acta ha sido una consecuencia de la
elección de una nueva alcaldesa, que se había candidatado con una visión muy crítica de
algunas soluciones del Proyecto y de su intención de clarificar como debería ser el Proyecto
para corresponder a su visión de la ciudad y en ese sentido corresponde a no más que un
“memorándum de entendimiento”.
1405. De acuerdo con la mayoría del Tribunal, no fue hecha prueba de que ello fuera ilegal y las
Partes han respetado la Cláusula 19.2 ya que la a Adenda No. 1 fue firmada solamente
después del final del plazo de 3 años ahí referido. Por ello, no ha ocurrido violación de la ley
o del Contrato con la firma del Acta de Acuerdo de 2011.
vii. Posiciones de las Partes sobre la desnaturalización del concepto de caso
fortuito y de fuerza mayor
1406. En relación a la supuesta “desnaturalización del concepto de Caso Fortuito y de Fuerza
Mayor… [y su] inclusión bajo el Rubro de Eventos Especiales”1356, la Demandante considera
que “permitió el pago de compensaciones con cargo a la Concesión, vía el incremento de
tarifas como en efecto ocurrió con el proceso de Trato Directo de 2014.”1357
1407. La Demandada considera que “los Eventos Especiales incorporados con la Adenda No. 1
1352 Memorial de Contestación a la Demanda, § 73.
1353 Memorial de Contestación a la Demanda, § 78.
1354 Memorial de Contestación a la Demanda, § 699.
1355 Memorial de Contestación a la Demanda, § 700.
1356 Memorial de Demanda, § 166.
1357 Memorial de Demanda, § 166.
316
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
eran también compensables bajo el Contrato de Concesión original, siendo que lo que se hizo
fue reorganizarlos y cambiarles el nombre,”1358 En ese sentido, “los Eventos Especiales no
generan nuevos o mayores riesgos u obligaciones por parte de la MML, ni implican una
alteración en su posición contractual”1359 ni han cambiado la Matriz de Riesgos
contractual1360.
1408. Según la Demandante, el Acta, al “incluir conceptos que no calificaban como ‘Eventos
Especiales’ compensables, constituyó una modificación ilícita del Contrato de Concesión
que violó normas de orden público del Perú.”1361
1409. La Demandada, además de otros argumentos, alega que “el Laudo 3274 evaluó el supuesto
incumplimiento de requisitos del Acta de Trato Directo de 2014 que alegaba la MML para
no cumplirla y declaró que los acuerdos incorporados en el Acta de Trato Directo de 2014
pusieron fin a la controversia relativa a la compensación de Eventos Especiales y que son
vinculantes y de obligatorio cumplimiento para las Partes”1362. Así, el Primer Tribunal
“determinó que el Acta de Trato Directo de 2014 es considerado un acto de gestión
contractual y no modifica el Contrato de Concesión”1363.
viii. Decisión del Tribual sobre la desnaturalización del concepto de caso
fortuito y de fuerza mayor
1410. La mayoría del Tribunal considera aplicable a esta alegada causal de nulidad su posición en
relación al efecto de cosa juzgada en relación al Primer Arbitraje1364. Es decir, que no puede
afirmar en sentido diferente de lo que ha ordenado el Primer Tribunal (“Declara que los
acuerdos del Acta de Cierre 2014 pusieron fin a la controversia relativa a la compensación
de Eventos Especiales y son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para las Partes y, por
lo tanto, ordena a la MML continuar ejecutando el Contrato conforme a lo pactado en el
Acta de Cierre de 2014”)1365.
1411. La mayoría del Tribunal no cree posible ordenar ahora a las Partes a que no deben cumplir
1358 Memorial de Contestación a la Demanda, § 52.
1359 Memorial de Contestación a la Demanda, § 738.
1360 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 743-747.
1361 Memorial de Réplica y Contestación de la Demanda Reconvencional, § 409.
1362 Memorial de Contestación a la Demanda, § 282.
1363 Memorial de Contestación a la Demanda, § 285; RA-001, § 480 y § 671 (e).
1364 Ver: “Capítulo A. Excepción por cosa juzgada” de la Sección VII del presente Laudo Parcial.
1365 RA-001, § 671.e (negrito en el original).
317
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
lo que ha sido ordenado que lo fuera en relación a la “compensación de Eventos Especiales”,
pues le es evidente que esa decisión asume la legalidad de la Adenda en esa materia.
1412. Sin embargo, aunque no fuera así, la mayoría del Tribunal considera que la figura de Eventos
Especiales no ha creado nuevas situaciones compensables, pues ya lo eran cuando fueron
clasificadas como fuerza mayor.
ix. Conclusión del Tribunal
1413. Por todo lo expuesto en el presente Laudo Parcial y en la Opinión Concurrente y Voto
Particular, el Tribunal desestima las pretensiones de la Demandante relativa a la nulidad de
la Adenda No. 1.
G. ¿El Trato Directo de 2014 resulta de actos de corrupción?
i. Consideraciones del Tribunal sobre “nuevos hechos” y “nueva
evidencia” con base en el Primer Laudo
1414. Con relación al acuerdo entre la MML y LIMEX que fue concretizado por el Acta de Cierre
de Trato Directo de 2014, el 20 de octubre de 2014, hay posiciones relativas a la existencia
de corrupción y/o relevancia de supuestos actos de soborno que habrían justificado dicha
Acta. Dichos argumentos son muy semejantes a los que las Partes han presentado con
relación al Contrato de Concesión y a la Adenda No. 1, los cuales el Tribunal ya ha analizado.
1415. Sin embargo, después de estudiar con mucho detalle la prueba producida, la mayoría del
Tribunal encuentra un aspecto cuya relevancia necesita de ser analizada de modo autónomo:
con relación al Trato Directo hay otros indicios, como la proximidad temporal, que no están
presentes en los casos anteriores. Por ello, la mayoría considera necesario profundizar el
análisis.
1416. Con este encuadramiento, surge como relevante el Laudo CAIP 32741366 en que las partes en
disputa son las mismas que en el actual procedimiento. El Tribunal vuelve a recordar que la
aquí Demandante (MML) es demandada en ese Primer Arbitraje y la aquí Demandada
(LIMEX) es demandante en dicho procedimiento.
1417. Es verdad que el Primer Laudo también analizó el tema de los actos de corrupción en cuanto
al Contrato de Concesión y a la Adenda No. 1. Sin embargo, la mayoría del Tribunal ha
1366 RA-001.
318
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
podido llegar a conclusiones autónomas, sin necesidad de tener en cuenta lo que el Primer
Laudo considera como fundamento para su decisión, ni su relevancia en cuestiones de cosa
juzgada, como propone la Demandada.
1418. El Primer Laudo analizó con mucho detalle la cuestión del Trato Directo y este Tribunal ha
determinado aceptar la objeción jurisdiccional de cosa juzgada en los términos mencionados
en esa conclusión1367.
1419. Por ello, el Tribunal no realizará la revisión de una decisión que está consolidada en el orden
jurídico y para lo cual no tiene competencia para alterar.
1420. Sin embargo, la mayoría del Tribunal considera que esa conclusión no es suficiente para
concluir el análisis del tema de la pretensión de la Demandante en relación al Acta de Cierre
de Trato Directo, desestimándola.
1421. Es que, contrario a la posición de la Demandada, la mayoría del Tribunal considera que
puede analizar hechos nuevos que sean posteriores a la fecha del Laudo CAIP 3274 o que no
hayan llegado al conocimiento del Primer Tribunal si la Demandante solamente ha podido
obtener esa información después de la fecha del Laudo, es decir, el 23 de junio de 2020.
1422. La razón es sencilla: el Primer Laudo ha decidido y ordenado con base en la información de
hechos que ha sido comunicada por las Partes, rectius, con base en toda la información que
las Partes han decidido comunicar. Si las Partes – teniendo otras informaciones -
consideraron que no era relevante incorporarlas en aquel expediente, no es ahora la ocasión
para incorporarlas en este.
1423. Ahora, si nuevos hechos han sido conocidos por una Parte solamente cuando el Primer
Tribunal estaba functus officio o si son hechos posteriores a la fecha del Primer Laudo,
entonces, este Tribunal puede analizarlos y concluir lo que sea adecuado a la prueba
producida, de acuerdo con el derecho aplicable, incluyendo declarar que, debido a estos
nuevos hechos, la sanción de nulidad es adecuada.
1424. No sería pues admisible considerar que el Primer Laudo limita los derechos (y deberes) de
este Tribunal para analizar nuevos hechos a través de nuevas pruebas que el Primer Tribunal
no pudo analizar y que, además, la Demandante no habría podido aportar al expediente.
ii. Posiciones de las partes sobre “nuevos hechos” y “nueva evidencia” (sic)
1367 Ver: “Capítulo A. Excepción por cosa juzgada” de la Sección VII del presente Laudo Parcial.
319
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
con relación al Testigo Castro
1425. La Demandante afirma que hay “nueva evidencia aportada por la MML a este proceso,
inclusive de la que la MML apenas tuvo acceso después del Laudo 3274”1368, aunque no
haya clarificado con ejemplos.
1426. En sentido contrario, la Demandada afirma que “la MML únicamente ha aportado como
prueba ‘nueva’ la Declaración Testimonial del señor Castro, quien menciona los mismos
hechos que ya fueron discutidos en el Arbitraje CAIP 3274.”1369
1427. La Demandada considera que “[t]odas las alegaciones de corrupción relacionadas con el
Trato Directo 2014 ya fueron presentadas por la MML en el Caso CAIP 3274 y desestimadas
por ese tribunal arbitral. La única excepción es el supuesto pago ilícito de 6 o 7 millones
solicitado y recibido por el Testigo-Controlado Castro. Sin embargo, Castro, en la audiencia,
rechazó esta acusación negando ‘tajantemente’ haber recibido 6 o 7 millones de dólares.”1370
1428. En su declaración testimonial, el testigo José Miguel Castro1371 declara que ha sido
“solicitado que presente una declaración testimonial en este arbitraje sobre los hechos que
tengo conocimiento en relación a diversos pagos realizados por OAS, anterior accionista del
concesionario Línea Amarilla S.A.C. que tuvieron por objeto que se le otorgaran la
suscripción, aprobación, adjudicación y ejecución de la Iniciativa Privada Proyecto Línea
Amarilla”1372.
1429. Con relación al Acta de Cierre del Trato Directo, el testigo declara que “el Acta de Cierre de
Trato Directo fue firmada a cambio de un aporte de campaña realizado por OAS”1373 y
confirma que participó en varios contactos con OAS, incluyendo con el Sr. Pinheiro1374.
Además, demuestra su participación a nivel elevado en las reuniones relativas al Trato
Directo y, en concreto, haber encargado “al Gerente de GPIP, Jaime Shimabukuro que le
1368 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 128.
1369 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 318.
1370 Primer EPA de la Demandada, § 164; Transcripciones de la Audiencia, Día 1, p. 387, líneas, 1-8, Día 2, p. 755, líneas
1-16, 720-724; C-87, Acta de Transcripción, Declaración del Colaborador Eficaz (Pinheiro) 130-2019, 24/04/2019,
folio 3673.
1371 El testigo inició en enero del año 2011 su “actividad en el sector público del Perú como Gerente de Finanzas (CFO) de
la MML. Al año siguiente, en enero de 2012 fui ascendido a Gerente General de la Municipalidad de Lima (Gerente
Municipal Metropolitano – CEO), cargo que desempeñé entre enero de 2012 y diciembre de 2014” (CT2, § 6).
1372 CT2, § 2. No obstante, en la Audiencia refirió que en el § 3 solamente se refería a la “ejecución de la iniciativa privada”
(Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 708, líneas 18-21).
1373 CT2, Sección IV.
1374 CT2, §§ 41-65.
320
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
diera prioridad al tema”1375.
1430. En uno de esos contactos, según el testigo Castro, en un desayuno en el Hotel Westin que
estuvo el Sr. Pinheiro y el Sr. Fracassi1376, “Leo Pinheiro apuntó el monto en un folder manila
que tenía y procedió a instruir a Fracassi, en el mismo acto, para dotar de los recursos del
financiamiento de campaña” y que los aportes en cuestión “se realizaban debido a mi
compromiso por acelerar el Cierre del Trato Directo que reconocería las compensaciones
solicitadas por LAMSAC para que este se finalizara lo antes posible”1377.
1431. El testigo Castro declara que “[s]imultáneamente, durante el mes de septiembre de 2014 se
comenzaron a realizar los pagos derivados de los pre acuerdos del trato directo para la
campaña de la reelección de la alcaldesa Susana Villarán. En esta oportunidad se eligió
realizar los pagos a través de las empresas constructoras sub contratistas Generación y CMR
de propiedad del empresario César Meiggs”1378 y lo que “ellos [Sr. Garreta1379 y Sr. Pinheiro]
proponían era financiar una campaña presidencial futura a la señora Susana Villarán en ese
momento.”1380
1432. En el contrainterrogatorio en audiencia, con relevancia para este tema, el testigo Castro
respondió, a la pregunta del Presidente del Tribunal Arbitral sobre “si OAS, además de esta
participación minoritaria en LAMSAC, tenía otros intereses, otras empresas, otras
actividades en Perú”, que “[d]e lo que yo conozco, sí, tenía otras actividades en Perú. Tenía
otros proyectos”1381. El testigo Castro también informó que en el Perú, el representante de la
constructora OAS era el Sr. Valfredo Ribeiro de Assis y de Línea Amarilla era el Sr. André
Gavina Bianchi1382.
iii. Consideraciones de la mayoría del Tribunal sobre “nuevos hechos” y
“nueva evidencia” en relación con el Testigo Castro
1433. Así, después de un análisis con detalle del Primer Laudo, la mayoría del Tribunal ha
1375
CT2, § 46. En audiencia el testigo confirmó esa prioridad y declaró que en su opinión que “dar prioridad no es lo
mismo que ordenar que se apruebe dicha negociación” (Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 757, líneas 19-22).
1376 CT2, § 50. El Sr. Fracassi es señalado por el testigo como el “representante principal de OAS en el Perú” (CT2, § 56).
1377 CT2, § 51.
1378 CT2, § 55.
1379 Que según el testigo “en ese momento no trabajaba para Línea Amarilla” (Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p.
764, líneas 10-11).
1380 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 761, líneas 3-5.
1381 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 771, líneas 17-22.
1382 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 772 líneas 18-22, p. 773, líneas 1-3.
321
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
concluido que los hechos que el testigo Castro ha mencionado han sido analizados en el
Primer Arbitraje y lo que puede ser considerado “hecho nuevo” a través de “nueva
evidencia” (sic), en el sentido de los párrafos 1418 a 1424 arriba es muy limitado y solamente
relativo a su participación directa.
1434. El testigo Castro negó que hubiera participado en actos de corrupción y no aportó nuevas
pruebas que permitan considerar probados – al contrario de lo que concluyó el Primer Laudo
- los alegados actos de corrupción, su conexión con LIMEX (entonces LAMSAC) y la
causalidad entre los apoyos dados o prometidos a la alcaldesa Villarán.
1435. La mayoría del Tribunal no puede olvidar que, como Gerente General desde enero de 2012
a diciembre de 2014 y como persona muy próxima y de confianza de la alcaldesa Villarán,
el testigo Castro estaba en el centro de las relaciones con OAS (también en su sucursal en
Perú) y con LIMEX, por lo que ha participado en muchas reuniones y contactos en nombre
y/o representación de la MML y de la exalcaldesa.
1436. A pesar de ello, el testigo Castro no hace ninguna acusación a la exalcaldesa y no da
explicaciones con relación a los montos entregados a ella que no hayan sido ya analizados
para la decisión en el Primer Laudo, ni siquiera indicando otro nombre no referido en el
Primer Arbitraje que haya participado en actos de corrupción.
1437. La mayoría del Tribunal considera que hay indicios claros de que OAS, a través del Sr.
Pinheiro y el Sr. Garreta, aportaron dinero para ayudar campañas de la exalcaldesa y que han
prometido apoyos adicionales para su reelección y lo mismo para una campaña presidencial.
La mayoría del Tribunal considera demostrado que esos apoyos habrían sido ilegales, de
acuerdo con la legislación electoral peruana.
1438. Sin embargo, el testigo Castro ha negado “tajantemente haber recibido 6 o 7 millones de
dólares”1383. La mayoría del Tribunal no considera admisible que el testigo Castro, estando
obligado a decir la verdad por su estatuto de colaborador eficaz que ha reconocido, y con
consecuencias nefastas si no lo hace, por un lado, pueda afirmar que “[n]o h[a] participado
ni h[a] sido testigo de algún hecho de corrupción habiendo sido gerente durante la gestión
anterior”1384, es decir, en los años de 2012, 2013 y 2014, y, por otro lado, pueda testificar por
1383 EPA de la Demandada, § 164; Transcripciones de la Audiencia, Día 1, p. 387, líneas, 1-8, Día 2, p. 755, líneas 1-16,
720-724; C-87, Acta de Transcripción, Declaración del Colaborador Eficaz (Pinheiro) 130-2019, 24/04/2019, folio
673.
1384 Transcripciones de la Audiencia, Día 2, p. 723, líneas 15-7.
322
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
conocimiento directo sobre actos de corrupción que alega sin prueba adicional.
1439. Además, los dos nombres que refiere como representantes de LIMEX, Damião Moreno y
André Gavina Bianchi, en su declaración escrita y en el interrogatorio en audiencia, no son
por sí mencionados como participantes en los actos de soborno que declara que ocurrieron.
1440. Adicionalmente, para la mayoría del Tribunal, en esos años, son hechos públicos y notorios
demostrados en este expediente que OAS no era más que accionista minoritario de la entidad
que controlaba LAMSAC y que tenía otros intereses en Perú, como es el caso de OAS
Construcción, que controlaba y que supuestamente estaba en dificultades financieras1385. Por
ello, la empresa estaba muy interesada en que pagos supuestamente debidos a LIMEX fueran
hechos, pues sin ello era probable que esta entidad no pudiera pagar los montos debidos a la
constructora. No obstante, en opinión de la mayoría, sobre esto ninguna “nueva evidencia”
ha sido presentada por el testigo Castro.
iv. Posiciones de las Partes sobre “nuevos hechos” y “nueva evidencia” (sic)
en relación a la Sentencia de julio de 2022
1441. Ahora, el Tribunal entrará a analizar si es “nueva evidencia” lo que la Demandante ha
solicitado para ser admitido al expediente en 13 de agosto de 2022 (lo que el Tribunal ha
admitido por el acuerdo de las Partes), es decir, “la sentencia dictada el pasado 26 de julio
por el Octavo Juzgado Penal Unipersonal Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia
Penal Especializada. En esta sentencia se condenó solidariamente a LIMEX al pago de S/
25,739,527.00 para la reparación civil por el reajuste ilegal del peaje en el Contrato de
Concesión objeto de este arbitraje. Ciertas actuaciones previas en este procedimiento ya
fueron presentadas en el presente arbitraje, como el caso de la Resolución No. 8 del
Expediente 00031-2017-7-5201-JR-PE-02, de 29 de mayo de 2019, de la Primera Sala Penal
de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios (C-97)”1386.
1442. Esa sentencia (“Sentencia de Julio de 2022”1387) es un documento que constituye “nueva
evidencia” en el sentido de los párrafos 1418 a 1424. Por ello, la mayoría del Tribunal
considera que debe analizarla para saber si contiene “nuevos hechos” en el sentido los
1385 Transcripciones, Día 2, p. 771, líneas, 13-22, p. 772, líneas 1-17.
1386 Solicitud de la Demandante de Presentación de nuevos documentos, a través de correo de 13 de agosto de 2022
(“Solicitud de Agosto”).
1387 C-291.
323
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
párrafos mencionados.
1443. La Demandada admite lo anterior1388 pero concluye que estas pruebas no tienen contenido
útil1389. Como menciona la Demandante, la “[s]entencia resuelve sobre la reparación civil en
favor del Estado Peruano debida con motivo de que la fórmula de reajuste de peaje en el
Contrato de Concesión se aplicó ilegalmente a solicitud de LAMSAC desde 2013. La
fórmula de reajuste ilegal fue aprobada por Domingo Arzubialde Elorrieta, Gerente de
Promoción de la Inversión Privada durante la Administración de la exalcaldesa Susana
Villarán, configurando el delito de Negociación Incompatible”1390.
1444. La Demandante considera que este “reajuste ilegal” de la Tarifa “es una prueba más del
patrón de actuación ilegal de LIMEX en la ejecución del Contrato de Concesión”1391 y refiere
también que “[l]a contemporaneidad con los pagos ilegales realizados por OAS a la campaña
de Susana Villarán es innegable.”1392
1445. La Demandada, en su respuesta en esa misma fecha de 30 de agosto de 2022, considera que
la “[s]entencia no confirma la participación de LIMEX en una conductiva delictiva y por
ende no soporta las acusaciones de la MML en este arbitraje”1393. Así, según se mencionó
antes en este arbitraje, “Arzubialde, en su carácter de subordinado a la MML, es el único
sujeto pasivo de dicha causa penal. LIMEX no estuvo acusada de un delito, y la Sentencia
solo le asigna responsabilidad civil patrimonial.”1394
1446. La Demandada considera también que “esta nueva resolución judicial no añade ningún
soporte adicional al reclamo de nulidad planteado por la MML en contra del Contrato de
Concesión y sus instrumentos accesorios”1395. Además, según la Demandada la Sentencia de
Julio de 2022 no es definitiva pues la Demandada “ha presentado una apelación en contra de
1388 “[L]a MML afirma por primera vez en este arbitraje que la incorrecta aplicación de la fórmula de reajuste tarifario
efectuada por Domingo Arzubialde habría sido el producto de supuestos pagos ilícitos realizados por OAS a favor
Valdemir Garreta entre junio y septiembre de 2013” (Comentarios de la Demandada al comentario de la Demandante,
9 de septiembre de 2022, § 5).
1389 “Sin embargo, la MML no aporta elementos de prueba que sustenten tal acusación salvo por la ya conocida declaración
de Garreta como colaborador eficaz” (C-0081, Transcripción de la declaración de Colaborador Eficaz 12-2017)”
(Comentarios de la Demandada al comentario de la Demandante, 9 de septiembre de 2022, § 5).
1390 Comentarios de la Demandante a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, p 2.
1391 Comentarios de la Demandante a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, p. 3.
1392 Comentarios de la Demandante a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, p. 3.
1393 Comentarios de la Demandada a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, Sección A, p. 1.
1394 Comentarios de la Demandada a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, Sección A, p. 1.
1395 Comentarios de la Demandada a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, Sección A, p. 2.
324
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la Sentencia por sus múltiples deficiencias.”1396
1447. Con relevancia para el análisis de la mayoría del Tribunal, la Demandada propone en su
apelación que “la Sentencia ignoró que las Partes ya arbitraron la controversia respecto a la
aplicación incorrecta de la fórmula de reajuste tarifario y que efectivamente la misma llegó
a una decisión definitiva a través de un laudo en el arbitraje CAIP 3274. Esta decisión
arbitral, en la que LIMEX y la MML deben saldar ese ‘cobro en demasía’ constituye cosa
juzgada y vincula al Estado y al poder judicial peruano.”1397
1448. Por ello, la Demandada solicita al Tribunal: “(i) [o]torgar el reclamo afirmativo presentado
por LIMEX en su reconvención respecto al incumplimiento de la MML del Laudo 3274 por
las compensaciones recíprocas adeudadas, incluyendo la indemnización ya cuantificada
correspondiente a la incorrecta aplicación de la fórmula de reajuste tarifario, y (ii) [e]vitar
cualquier tipo de doble recupero al resolver las pretensiones de las Partes en este
arbitraje.”1398
1449. La Demandante, en respuesta a los comentarios de la Demandada, considera que “[l]as
conclusiones del juzgado penal en la Sentencia son indicios claros de corrupción” y que, con
base en el nivel probatorio de “equilibrio de probabilidades"1399, las pruebas circunstanciales
son suficientes para decidir sobre la existencia de corrupción. Lo anterior acontece en el
presente caso porque la “Sentencia concluyó que LAMSAC actuó con ‘dolo civil para
materializar el daño en perjuicio del Estado’”1400.
1450. Así, la Demandante solicita que el Tribunal “desestime las solicitudes presentadas por
LIMEX en su Carta del 30 de agosto de 2022”1401, debido a que “[p]or esta inmadurez de sus
supuestos agravios, el pedido de LIMEX es completamente vago e inejecutable para el
Tribunal.”1402
1451. Finalmente, la Demandada en respuesta a los comentarios de la Demandante, argumenta que
“los pasajes citados por la MML no son ‘nuevos hallazgos judiciales’ sino actuaciones dentro
1396 Comentarios de la Demandada a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, Sección C, p. 3; R-1308; R-1309;
R-1310.
1397 Comentarios de la Demandada a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, Sección C, § 8; R-1309, Recurso
de Apelación, § 2.2.
1398 Comentarios de la Demandada a la Sentencia de Julio de 2022, 30 de agosto de 2022, Sección D, § 15.
1399 CA-019, Unión Fenosa Gas, S.A. c. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI No. ARB/14/4, Laudo (31 de agosto de
2018), §7.25.
1400 Comentarios de la Demandante al comentario de la Demandada, 9 de septiembre de 2022, p. 2.
1401 Comentarios de la Demandante al comentario de la Demandada, 9 de septiembre de 2022, p. 5.
1402 Comentarios de la Demandante al comentario de la Demandada, 9 de septiembre de 2022, p. 4.
325
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de un proceso penal que fue objeto de sentencia desde 2019 (proceso del cual LIMEX
además no fue parte)”1403 y “la MML ha decidido ignorar por completo que un tribunal
arbitral constituido conforme al Contrato de Concesión ya resolvió de forma definitiva esta
cuestión” y que “[e]l Laudo CAIP 3274 calificó la aplicación del reajuste tarifario como una
interpretación lógica del Contrato de Concesión”1404. Así, la Demandada “reitera el petitorio
presentado en su carta del 30 de agosto del 2022”1405.
v. Consideraciones de la mayoría del Tribunal sobre “nuevos hechos” y
“nueva evidencia” (sic) en relación con la Sentencia de julio de 2022
1452. El Tribunal ha analizado con mucha atención la Sentencia de julio de 20221406 y la mayoría
del Tribunal llegó a la conclusión que, referente a los hechos que han justificado la decisión
del Octavo Juzgado Penal Unipersonal Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia
Penal Especializada, no se refiere ninguna prueba relativa a que la ilegalidad sea resultado
de corrupción.
1453. Para la mayoría del Tribunal, lo que la Demandante hace es interpretar el contenido de la
Sentencia de julio de 2022 como prueba indiciaria y circunstancial de que la aceptación por
el Sr. Arzulbialde del reajuste considerado ilegal es una consecuencia de los alegados
sobornos de OAS.
1454. Sin embargo, la mayoría del Tribunal también llegó a la conclusión que en el Primer Laudo
el tema del reajuste tarifario fue analizado y, aunque el Primer Tribunal haya entendido que
había alguna lógica en la posición de LIMEX en ese arbitraje1407, concluyó y ordenó rechazar
“la pretensión de LAMSAC de que se declare correcto aplicar la fórmula de reajuste tarifario
establecida en la Cláusula 9.9 del Contrato con base en el 100% de la variación del IPC
Perú.”1408
1455. Es decir, para la mayoría del Tribunal, en la Sentencia de julio de 2022 no hay ningún hecho
nuevo que permita a este Tribunal analizar lo que ya fue decidido por el Primer Tribunal.
Por ende, la mayoría del Tribunal concluye que la Sentencia de julio de 2022 no tiene
relevancia a efectos del análisis de existencia de corrupción que haya causado la ilegalidad
1403 Comentarios de la Demandada al comentario de la Demandante, 9 de septiembre de 2022, § 2.
1404 Comentarios de la Demandada al comentario de la Demandante, 9 de septiembre de 2022, § 3.
1405 Comentarios de la Demandada al comentario de la Demandante, 9 de septiembre de 2022, § 10.
1406 C-291.
1407 RA-0001, Laudo CAIP 3274, § 300.
1408 RA-0001, Laudo CAIP 3274, § 671.c).
326
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
del Trato Directo de 2014 o de cualquier otro acuerdo entre las Partes que la Demandante
considere nulo.
vi. Posiciones de las Partes sobre “nuevos hechos” y “nueva evidencia” (sic)
en relación a la Acusación y a la Resolución del Juzgado Séptimo de
septiembre de 2022
1456. La mayoría del Tribunal entrará a analizar si es “nueva evidencia” lo que la Demandante ha
solicitado que fuera admitido al expediente en 26 de septiembre de 2022 (que fue admitido
por Orden Procesal No. 31), es decir, “la incorporación (i) del Requerimiento Mixto
(sobreseimiento parcial y acusación) presentado por el Fiscal José Domingo Pérez ante el
séptimo juzgado de investigación preparatoria nacional (la “Acusación”); (ii) la resolución
del Juzgado Séptimo de Investigación Preparatoria Nacional de 12 de septiembre de 2022
(“Resolución del Juzgado Séptimo de septiembre de 2022”), que declaró fundado el
pedido del Ministerio Público para la incorporación de LIMEX y OAS Sucursal Perú como
sujetos investigados, (iii) los escritos de la MML en que solicitaron las copias de los
documentos anteriores; y (iv) las resoluciones del Ministerio Público que otorga las referidas
copias (todos éstos, conjuntamente los “Nuevos Documentos”)1409.
1457. La Acusación y la Resolución del Juzgado Séptimo de septiembre de 2022 incorporan
documentos que, en mayor o menor medida, ya habían sido incorporados en el expediente
del Primer Arbitraje, pero otros constituyen “nueva evidencia” en el sentido de los párrafos
1418 a 1424. Por ello, la mayoría del Tribunal considera que debe analizar esos dos
documentos para averiguar si contienen “nuevos hechos” en el sentido los mencionados
párrafos.
1458. La posición de la Demandante es que estos documentos constituyen nueva evidencia y
revelan nuevos hechos que pueden confirmar que el Contrato de Concesión, las Adendas
Nos. 1, 2 y 3, el Tracto Directo y las Actas de Incremento Tarifario están viciados por actos
de corrupción, lo que tiene como consecuencia la nulidad de esos instrumentos contractuales.
La posición de la Demandada es opuesta y considera que no son más que la repetición de
argumentos hechos con parcialidad y sin relevancia probatoria.
1459. Según la Demandante, “[e]n la Acusación, el Fiscal Pérez imputó a la exalcaldesa Susana
Villarán y otros por varios delitos relacionados con el Contrato de Concesión”1410, y
1409 Solicitud de la Demandante de Presentación de nuevos documentos de 26 de septiembre de 2022 (“Solicitud de
Septiembre de 2022”), p. 1.
1410 Solicitud de Septiembre de 2022, p. 2.
327
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
considera que la Acusación, entre otros aspectos, viene a reforzar la admisibilidad de los
“documentos aportados por la MML que integran la carpeta de investigación fiscal”. Lo
anterior debido a que “la presentación de la acusación se da dentro de la fase intermedia del
proceso penal, misma que no está sujeta a la reserva que LIMEX alega hubiera aplicado a la
fase de investigación preparatoria” y eso significa que “toda la investigación ha
concluido.”1411
1460. La Demandante también propone que la Acusación “es relevante para refutar las objeciones
que realizó LIMEX con relación a la imparcialidad del testigo de la MML, el Dr. Rafael
Vela” y “contiene los elementos de convicción y ofrece las pruebas conducentes a demostrar
que se han cometido delitos de corrupción mediante la suscripción de varios actos jurídicos
relacionados con el Contrato de Concesión, sobre los que la MML ha reclamado la nulidad.
En específico se han realizado acusaciones, por los delitos de colusión y cohecho, entre
otros” que “incluyeron la voluntad común de los exfuncionarios de la MML y los
representantes de OAS, quienes controlaban a LIMEX, para celebrar actos jurídicos con un
propósito ilícito, como fueron la Adenda No. 1 y el Acta de Cierre de Trato Directo de
2014.”1412
1461. La Demandante también informa que “la Acusación describe elementos adicionales con
respecto a cómo se instrumentaron los pagos ilícitos a las campañas electorales de Susana
Villarán y se detallan los elementos materiales que demuestran que Susana Villarán contó
con aportaciones de dinero ilegales por parte de OAS para beneficiar a LAMSAC (…) y
describe cómo se realizaron contratos sobrevalorados entre LIMEX y OAS Perú, además de
otras personas, para recaudar fondos para los aportes ilegales a la campaña de reelección de
Villarán”1413.
1462. La Demandante considera finalmente que “la resolución de 12 de septiembre de 2022,
mediante la cual el Juzgado Séptimo de Investigación Preparatoria Nacional declaró fundado
el pedido del Ministerio Público para la incorporación de LIMEX y OAS Sucursal Perú como
sujetos investigados dentro de la investigación” demuestra que “LIMEX se encuentra en
calidad de investigado en los procesos” y que “los hechos alegados por la MML han
alcanzado el estándar probatorio necesario para acreditar hechos de corrupción.”1414
1411 Solicitud de Septiembre de 2022, p. 2-3.
1412 Solicitud de Septiembre de 2022, p. 3.
1413 Solicitud de Septiembre de 2022, p. 3-4.
1414 Solicitud de Septiembre de 2022, p. 4
328
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1463. En 30 de septiembre de 2022, la Demandada ha presentado un comentario a la Solicitud de
septiembre, en que propone que hay una estrategia para “transformar este arbitraje en un
apéndice de la causa penal en el que la MML le pide al Tribunal Arbitral admitir y juzgar
hechos, testimonios y elementos unilaterales que surgen de las investigaciones realizadas por
la Fiscalía y que involucran a decenas de individuos y personas jurídicas que en la mayoría
de los casos ni siquiera guardan relación con LIMEX”1415, siendo que “LIMEX está
incorporada a la Acusación únicamente como tercero civil responsable”1416.
1464. La Demandada propone que la Acusación “sigue siendo un acto unilateral de la Fiscalía
peruana que refleja exclusivamente la teoría de este órgano y que será confrontada en el
juicio oral por cada uno de los más de cuarenta imputados”1417 por lo que es apenas “una
etapa intermedia la cual, contrario a lo que afirma la MML, es reservada y confidencial”1418
que, de acuerdo con el derecho penal peruano, “compila en un solo documento el trabajo que
la Fiscalía peruana ha realizado por varios años, a través de disposiciones fiscales, y que se
remonta en este caso hasta el año 2017”1419. Es decir, “la Acusación no representa un
documento que contenga prueba nueva o elementos probatorios supervenientes”1420.
1465. En cuanto al auto de incorporación, la Demandada entiende que “la determinación del
juzgado concluye que hay una asociación de la empresa [LIMEX] con los hechos objeto de
la investigación, pero en ningún extremo este auto interlocutorio significa que dichos hechos
se tengan por verificados, se hayan cumplido estándares probatorios de corrupción o se tenga
corroborada la ocurrencia de un delito”1421.
1466. Después de la decisión tomada en la Orden Procesal No. 311422, las Partes han hecho
comentarios adicionales.
1467. La Demandante refiere que “esta nueva evidencia que aporta la MML confirma que la
Adenda No. 1 al Contrato de Concesión, así como el Acta de Cierre de Trato Directo son el
1415 Carta de Demandada sobre la Acusación, de 30 de septiembre de 2022 (“Respuesta a la Solicitud de Septiembre de
2022”), § 3.
1416 Respuesta a la Solicitud de Septiembre de 2022, § 11.
1417 Respuesta a la Solicitud de Septiembre de 2022, § 4.
1418 Respuesta a la Solicitud de Septiembre de 2022, § 4; R-262, Código Procesal Penal, art. 139 (“Está prohibida la
publicación de las actuaciones procesales realizadas cuando se está desarrollando la Investigación Preparatorio o la
Etapa Intermedia (…)”).
1419 Respuesta a la Solicitud de Septiembre de 2022, § 4.
1420 Respuesta a la Solicitud de Septiembre de 2022, § 4.
1421 Respuesta a la Solicitud de Septiembre de 2022, § 13.
1422 Ver: § 372 del presente Laudo Parcial.
329
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
resultado de actos corruptos”1423.
1468. En relación con la Adenda No. 1, la prueba aportada por la Demandante, de acuerdo con el
Comentario de octubre 22 de la MML, es una “reunión con fecha 17 de enero de 2013, en la
cual se perpetro el acuerdo colusorio con los ejecutivos brasileros Valfredo De Assis Ribeiro
Filho, representante de la empresa CONSTRUTORA OAS, y Andre Giavina Bianchi,
Gerente General de la LAMSAC, en cuya reunión el Gerente Municipal Jose Miguel Castro
Gutierrez solicitó directamente al representante de la empresa OAS, Valfredo De Assis
Ribeiro Filho, la cantidad de US$ 3'000,000.00 (Tres millones de dólares) en apoyo a la
campana por la Revocatoria de la Alcaldesa Susana Villaran De La Puente”1424.
1469. En relación con el Trato Directo, la Demandante realza como hecho una declaración del Sr.
Pinheiro de que hubo reuniones que “fueron organizadas por Jose Miguel Castro Gutiérrez
y nos dijo que la fórmula para la solución estaría en la modalidad de la “negociación directa”
o trato directo, y solicito un pago de ventaja indebida o propina de $ 6 o $ 7 millones de
dólares (seis o siete millones de dólares) […] Debo indicar que yo acepte el pago indebido
de seis o siete millones de dólares a favor de Jose Miguel Castro Gutiérrez a cambio de subir
los peajes, es decir, vinculó la solución del problema con el aumento del peaje por encime
de los ajustes contractuales establecidos en el contrato inicial y así fue consignada en el Acta
de Trato Directo”1425 y refiere que “[l]a Acusación Fiscal confirma todas y cada una de las
alegaciones”1426.
1470. La Demandante atribuye mucha relevancia a lo que llama “la ruta del dinero: lavado de
activos para el financiamiento de las campañas de Susana Villarán”1427 y considera que “el
Ministerio Público pudo agregar nueva evidencia y detallar con mayor precisión algunos
hechos que ya habían sido alegados por esta parte” desde la fecha de la presentación de la
Dúplica de la Municipalidad1428 y añade que esta prueba “es particularmente evidente
respecto de la imputación de Lavado de Activos en contra de Susana Villarán, José Miguel
1423 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022 (“Comentario de Octubre de 2022 de MML”), § 7.
1424 C-301, Acusación Fiscal (24 de agosto de 2022), p. 290.
1425 C-101, Acta de Transcripción, Carpeta Fiscal No. 130-2019 (24 de junio de 2019), p. 2.
1426 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, § 18. En particular, ver los ejemplos para demostrarlo en § 21.
1427 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, Sección V, p. 10 y siguientes.
1428 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, § 22. Esa fecha fue el 2 de noviembre de 2021, o sea posterior
a la fecha del Primer Laudo. La allegada “nueva evidencia” (o “nuevos detalles de la manera en que OAS realizó estos
pagos ilegales” - § 26 y también en el mismo sentido el § 33) es mencionada en los §§ 28-31 en relación a la campaña
No a la Revocatoria y en los §§ 34-6 en relación a la campaña de Reelección.
330
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Castro, César Meiggs”1429.
1471. En general, la Demandante menciona que “[b]uena parte de las circunstancias anteriores
[relativas a la campaña de reelección] ya habían sido alegadas por la MML en sus escritos
de discusión. Sin embargo, la Acusación Fiscal resulta muy relevante pues provee
abundantes detalles nuevos sobre estos hechos ilícitos, además de antecedentes (cheques,
facturas, contratos, etc.) que corroboran sustancialmente el caso de esta parte”1430, y que
“MML ya demostró [en relación a la campaña No a la Revocatoria] que existió un acuerdo
entre OAS y Susana Villarán para que la primera aportara ilegalmente tres millones de
dólares a la campaña de No a la Revocatoria, a cambio de la celebración de la Adenda No.
1” y “la Acusación Fiscal aporta nuevos detalles de la manera en que OAS realizó estos
pagos ilegales y como intentaron esconder el origen ilícito de estos fondos, a través del uso
de la Caja 2 o Controladoria”1431.
1472. Así, la Demandante realza la supuesta “incorporación de LIMEX en un proceso penal por
hechos de corrupción”1432 a través de la acta de incorporación1433 y detalla lo que considera
“los hechos delictivos que la Fiscalía investiga y en los cuales sostiene que participó LIMEX
a través de sus representantes”1434 que “beneficiarán económicamente a LAMSAC”1435 y que
para llegar esa decisión “el Juzgado Penal evaluó los numerosos elementos de convicción
presentados en la carpeta de investigación, incluyendo las transcripciones de colaboraciones
eficaces, como las de Leo Pinheiro”1436.
1473. La Demandada considera que “[e]l Requerimiento de Acusación, contrario a lo que alega la
MML, no corrobora ni confirma la demanda de nulidad de la MML ya que el razonamiento
de la MML es circular”1437. De igual forma, la Demandada considera que “[e]l
Requerimiento de Acusación no prueba que LIMEX obtuvo beneficios económicos
indebidos a través de la Adenda 1 o el Trato Directo de 2014, y mucho menos que su
suscripción haya sido causada por pagos ilícitos”1438 y “tampoco imputa responsabilidad
1429 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, § 23.
1430 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, § 37.
1431 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, §§ 25-6.
1432 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, Sección VI, p. 13.
1433 C-299, Resolución No. 21 (12 de septiembre de 2022), § 1.2, p. 3.
1434 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, §§ 39-41.
1435 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, §§ 39, 40.
1436 Comentarios de la Demandante de 24 de octubre 2022, § 41.
1437 Comentarios de LIMEX a la Acusación, de 15 de noviembre de 2022 (“Comentario de Noviembre de 2022”), § 3.
1438 Comentario de Noviembre de 2022, § 4.
331
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
penal a LIMEX, ni a sus actuales o exfuncionarios”1439. Además, de acuerdo con la
Demandada, la Acusación es “un documento preliminar y no definitivo que en los últimos
días ha sido objetado por los más de treinta imputados en esa causa penal”1440.
1474. La Demandada propone que “MML intenta hacer creer al Tribunal que el Requerimiento de
Acusación se compondría de actos practicados después de su Dúplica de noviembre de 2021.
Esto es incorrecto. El Requerimiento de Acusación se conforma de actos de investigación
que han sido practicados desde el 2017”1441.
1475. La Demandada solicitó a su perito FTI, la actualización del informe RP15, que aportó como
informe RP26, con la intención de revisar los “supuestos nuevos hallazgos” de la
Acusación1442, la cual concluye que “el trabajo de la Fiscalía, especialmente con respecto a
la trazabilidad de supuestos aportes de campaña, es incompleto y técnicamente
deficiente”1443.
1476. En seguida, la Demandada alega que “[e]l Requerimiento de Acusación no prueba que la
Adenda 1 y el Trato Directo 2014 sean el resultado de actos corruptos”, que “la Adenda 1 y
sus diversos acuerdos son legal y técnicamente válidos” y que “[e]l análisis de la Fiscalía
sobre la ‘Ruta del Dinero’ en la Adenda 1 es defectuoso”1444.
1477. Así, según el perito FTI “los hallazgos de la Fiscalía demuestran que lejos de ser una ‘ruta
precisa’ el trabajo de la Fiscalía es incompleto, sesgado y consecuentemente poco
confiable”1445.
1478. En concreto, y en relación con la “primera modalidad de pago”, el perito FTI declara que
“no hay ningún otro elemento que permita acreditar que en realidad se entregaron estos US$
440,000 a José Miguel Castro o allegados designados por el exfuncionario de la MML”1446.
Al mismo tiempo, el perito FTI refiere que “respecto a la trazabilidad de estos montos y su
supuesta salida de cuentas internacionales controladas por la empresa OAS, cabe recordar
1439 Comentario de Noviembre de 2022, § 5.
1440 Comentario de Noviembre de 2022, § 6.
1441 Comentario de Noviembre de 2022, § 9.
1442 Comentario de Noviembre de 2022, § 10
1443 Comentario de Noviembre de 2022, § 10.
1444 Comentario de Noviembre de 2022, Sección 2, p. 5.
1445 Comentario de Noviembre de 2022, §§ 20-25.
1446 Comentario de Noviembre de 2022, § 21.
332
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que la tesis inicial de la MML era que esos fondos salían del Proyecto”1447.
1479. En relación con la “segunda modalidad de pago”, el perito FTI declara que “la Fiscalía
solamente muestra facturas de pagos asumidos por un aproximado de US$ 290,000”1448,
siendo que “ninguno de los elementos aportados en el Requerimiento de Acusación
relacionados con la segunda modalidad de pago consigue sostener la teoría de un supuesto
pago ilegal por US$ 1,000,000, y aún más importante, no hay ninguna documentación
técnica forense que permita concluir que los servicios prestados por Ogilvy a la empresa
OAS en Chile y Colombia corresponda a servicios que nunca fueron prestados o que fueron
sobrevalorados”1449.
1480. Finalmente, sobre la “tercera modalidad de pago”, el perito FTI manifiesta que “el
Requerimiento de Acusación no aporta ningún elemento adicional relacionado con el
supuesto pago de US$ 1 millón realizado por OAS al publicista brasileño Valdemir Garreta
en São Paulo entre junio y septiembre de 2013”1450.
1481. En relación con el Trato Directo, la Demandada afirma que “es un acuerdo transaccional
legal y técnicamente válido”1451 ya que “[d]espués de analizar más de 80,000 folios, FTI
Consulting concluyó que los montos aprobados por la MML en 2014 se corresponden en un
95.3% lo cual implica un margen de error mínimo y típico en procesos de adjudicación
basados en ejercicios de muestreo”1452.
1482. La Demandada propone que, después del análisis de la Acusación, “permanece firme el
Laudo CAIP 3274, el cual rechazó los argumentos de nulidad de la MML, incluyendo lo
argüido por el procurador Ramírez en su declaración testimonial en ese arbitraje”1453. La
Demandada también refiere que la tesis de la Acusación de que José Miguel Castro “habría
sido ‘el jefe’ de la organización criminal dentro de la MML durante el periodo 2011-2015”
va en contra sus declaraciones en este arbitraje en que ha negado “tajantemente en la
audiencia haber cometido cualquier delito, o haber solicitado o recibido dinero de la empresa
1447 Comentario de Noviembre de 2022, § 22.
1448 Comentario de Noviembre de 2022, § 23.
1449 Comentario de Noviembre de 2022, § 24.
1450 Comentario de Noviembre de 2022, § 25.
1451 Comentario de Noviembre de 2022, Sección II.b, p. 9.
1452 Comentario de Noviembre de 2022, § 26.
1453 Comentario de Noviembre de 2022, § 26.
333
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
brasileña OAS”1454.
1483. La Demandada considera que con relación a la Adenda No. 1 “[l]o único que hace el trabajo
de la Fiscalía es referirse …[a] la supuesta existencia de fondos que habrían sido
direccionados por la empresa OAS a la campaña de reelección de Villarán de 2014”1455, y
aunque indica que esta “acusación no es novedosa y se remonta a la Réplica de la MML y el
testimonio de José Miguel Castro”1456 refiere que “en vista de las nuevas alegaciones
formuladas por la MML, LIMEX ha pedido a los peritos de FTI Consulting expandir el
trabajo rendido en el informe RP-15”. Así, sobre esa imputación “en cuanto a los servicios
prestados por la empresa CMR Construcciones”1457, estos peritos “no han encontrado
elementos que permitan afirmar con certeza que las órdenes de servicios o compra son
ficticias o sobrevalorados, confirmando además que LIMEX nunca realizó pagos a la
empresa Generación”1458.
1484. En relación con la empresa Generación, la Demandada afirma que “el Requerimiento de
Acusación señala contratos celebrados entre OAS Construtora y la empresa Generación, la
Fiscalía asume—sin ningún esfuerzo de aclaración—que los pagos realizados por OAS
Construtora se deben de asimilar como si hubieran sido realizados por LIMEX, a pesar de
que desde el año 2012 OAS Investimentos no era más accionista de LIMEX, y solo tenía un
porcentaje minoritario de las acciones de INVEPAR”1459.
1485. Con todo esto, la Demandada considera que “la incorporación de LIMEX como una empresa
sujeta a la investigación en ningún momento significa el establecimiento de responsabilidad
penal o la acreditación de una conducta delictiva ni de ella ni de sus exfuncionarios. Por
último, y con fines de exhaustividad, el Tribunal debe tomar conocimiento que LIMEX ha
interpuesto una apelación sobre la Resolución de Incorporación”1460.
1486. La Demandante ha presentado en 9 de enero de 2023, como había sido autorizado por el
Tribunal por decisión de 19 de diciembre de 20221461, sus comentarios al informe RP261462.
1454 Comentario de Noviembre de 2022, § 27.
1455 Comentario de Noviembre de 2022, § 29.
1456 Comentario de Noviembre de 2022, § 31.
1457 Comentario de Noviembre de 2022, § 32.
1458 Comentario de Noviembre de 2022, § 32, conclusión que es desarrollada en los §§ 32 y 33.
1459 Comentario de Noviembre de 2022, § 36, lo que se desarrolla en los §§ 37-39, concluyendo que “en cualquier caso, no
existen pagos directos de LIMEX hacia la empresa Generación”.
1460 Comentario de Noviembre de 2022, § 43.
1461 Correo electrónico del Tribunal a las Partes del 19 de diciembre de 2022.
1462 Escrito de Comentarios de la MML al Informe de FTI RP26 (“Comentario de Enero de 2023”).
334
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
La Demandante empezó por presentar su posición con relación al “estándar de análisis de la
corrupción en el arbitraje internacional”1463.
1487. En ese ámbito refiere que con el informe RP26, “LIMEX no tiene más remedio que tratar de
relativizar la magnitud y la trascendencia de estos ilícitos. Esa ha sido la única función del
Informe RP26 que como se explicará más adelante no desmiente ni anula que se haya
acreditado la existencia de pagos ilegales ni las consecuencias de nulidad”1464. La
Demandante refiere que el perito “FTI no refuta ni tampoco presenta evidencia contradictoria
que desvirtúe los hechos de corrupción en los cuales se subsumió el Proyecto Línea
Amarilla”1465
1488. En opinión de la Demandante, el perito “FTI buscó descreditar y restar credibilidad a la
Acusación Fiscal mediante un análisis simplista”1466 por lo que está condenado al fracaso.
1489. La Demandante propone también que “[a] efectos del presente arbitraje lo único importante
es conocer que existieron pagos corruptos que involucraron el Proyecto Línea Amarilla, más
no determinar el monto exacto de los sobornos”1467.
1490. La Demandante hace referencia a que existen documentos que confirman que “la Fiscalía
constató que la empresa constructora OAS S.A. Sucursal realizó al menos doce (12)
transferencia a la cuenta bancaria No. 0011-0161-01000300019-72 de titularidad de la
empresa Generación” y que “parte del dinero depositado en dicha cuenta bancaria fue
utilizados para financiar los gastos de campaña por la relección de la exalcaldesa Susana
Villarán”1468.
vii. Consideraciones de la mayoría del Tribunal sobre “nuevos hechos” y
“nueva evidencia” en relación con la Acusación
1491. La mayoría del Tribunal, como ha referido, entiende que lo relevante para su decisión con
relación al Trato Directo no es la cuestión de saber si se han realizado o no pagos ilegales
por OAS y/o por personas o entidades con conexiones con OAS para la campaña del “No” a
la Revocatoria de la exalcaldesa Villarán. En lo que atañe a dichos pagos, el Tribunal –
1463 Comentario de Enero de 2023, Sección II, p. 2-4.
1464 Comentario de Enero de 2023, § 9.
1465 Comentario de Enero de 2023, § 11.
1466 Comentario de Enero de 2023, § 12.
1467 Comentario de Enero de 2023, § 14.
1468 Comentario de Enero de 2023, § 23 y documentos mencionados en las notas de pie 34 y 35 y también § 25, 26, 29.
335
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
aunque no ha llegado a una conclusión en cuanto a los montos – no tiene dudas de que dichos
pagos se han realizado.
1492. Lo que en opinión de la mayoría es relevante – teniendo en cuenta lo que ha sido ordenado
en el Primer Laudo – es saber si hay pruebas de nuevos hechos que no habrían podido ser
analizados en el Primer Arbitraje y que permitirían – si se llegare a la conclusión de que
dichos nuevos hechos son prueba de corrupción - determinar si hay causalidad entre la
corrupción y la decisión del Trato Directo.
1493. Para ello, en opinión de la mayoría del Tribunal es necesario empezar por analizar si en la
Acusación hay nuevos hechos que en el criterio del Tribunal se consideren como nuevos
hechos en el sentido mencionado en los párrafos 1418 a 1424.
1494. La mayoría del Tribunal analizó la Acusación a la búsqueda de nuevos hechos posteriores a
la fecha del Primer Laudo o que, siendo anteriores, se demuestre que no sería posible al
Primer Tribunal analizar.
1495. La primera conclusión es que los supuestos sobornos están incluidos en el valor de US$ 4
millones supuestamente entregados para la campaña del “No” a la Revocatoria de la
exalcaldesa Villarán1469.
1496. Ese tema de la corrupción ha sido referido por la MML en el Primer Arbitraje en que ésta ha
mencionado el valor de US$ 4 millones en sobornos1470 y en que el Primer Tribunal ha
analizado si “la Adenda n. 1 como el Acta de Cierre de 2014 estuvieron afectadas por la
corrupción de tres servidores públicos de la MML: (i) la Sra. Villarán de la Puente,
exalcaldesa de Lima, (ii) el Sr. Shimabukuro, exgerente de la GPIP y (iii) el Ing. Tantaleán
Ghiglino, que actuó como perito en el Trato Directo de 2014”1471.
1497. El Primer Tribunal refirió los “Anexos R-0069 y R-0070 [que] dicen que el Sr. Pinheiro
Filho, expresidente de OAS, confesó a la fiscalía peruana haber pagado US$ 4 millones para
la campaña de reelección de la Sra. Villarán la Puente a cambio de dar por aprobada la
negociación del Trato Directo que culminó en la compensación del Acta de Cierre de
2014”1472. Así, el Primer Tribunal concluyó que “[a]unque las declaraciones del Sr. Pinheiro
1469 Comentario de Enero de 2023, notas de pie 17, 35; C-301, pp. 1446, 2082-2084, 3465.
1470 RA-001, § 404 y nota de pie 358, donde se refieren muchos párrafos de la Dúplica de la MML, de la declaración del
Testigo Ramírez y de la EPA, documentos anexos y transcripciones de la audiencia.
1471 RA-001, § 438.
1472 RA-001, § 448.
336
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Filho parecen relevantes y se refieren directamente al Acta de Cierre de 2014, el Tribunal no
considera que los Anexos R-0069 y R-0070, sin sustento adicional, constituyan prueba clara
y convincente de que hubo corrupción en relación con el Acta”1473.
1498. El Primer Tribunal también ha analizado el “Informe Final de la Comisión Investigadora”
(“Informe Final”)1474 del Congreso de la República, de agosto de 20181475, refiriendo que
dicho informe “dedica una parte de su sección IV al Proyecto en la cual se detectan indicios
de ciertos delitos”1476 e incluye una Tabla que resume las informaciones contenidas en el
expediente de este arbitraje1477.
1499. LIMEX ha mencionado en ese Primer Arbitraje que “el Informe Final de la Comisión
Investigadora no es vinculante y la mayoría de los procedimientos penales mencionados por
el testigo de la MML están en una fase preliminar que no permite conocer con certeza los
hechos"1478.
1500. Es decir, el Primer Tribunal pudo analizar las posiciones contradictorias de las Partes y toda
la información, los indicios y hechos existentes hasta la fecha de agosto de 2018, contenidos
en el Informe Final con relación a todas las evoluciones en el Contrato que la Demandante
considera que están viciados por actos corrupción1479.
1501. En ese sentido, el Primer Tribunal menciona que MML “parecería pretender probar, no solo
que ha habido una colusión generalizada entre exfuncionarios de la MML y las empresas
Odebrecht y OAS sino que, en lo específico, OAS pagó dinero a la Sra. Villarán de la Puente
para la firma del Acta de Cierre de 2014”1480.
1502. Después del análisis, el Primer Tribunal ha concluido que “no se encuentra en dicho Informe
una imputación concreta de que la Sra. Villarán de la Puente haya percibido dinero ilegal
1473 RA-001, § 448.
1474 El título completo es “Informe Final de la Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar los presuntos
sobornos, coimas y dádivas que hubieran recibido funcionarios públicos de los diferentes niveles de gobierno en
relación a las concesiones, obras y proyectos que hayan sido adjudicados a las empresas brasileñas Odebrecht, Camargo
Correa, OAS, Andrade Gutiérrez, Queiroz Galvao y otras, desde el inicio de sus actividades hasta la fecha, por cualquier
forma de contratación con el Estado peruano” y que fue aprobado por el Pleno del Congreso de la República del Perú
el 9 de noviembre de 2018 (R-001, § 177).
1475 En el Primer Arbitraje es el documento R-050 y en este arbitraje es el documento R-353.
1476 R-001, § 176.
1477 R-001, § 178.
1478 R-001, § 400.
1479 R-001, § 440.
1480 R-001, § 450.
337
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
específicamente en relación con el Acta de Cierre de 2014”1481. El Primer Tribunal también
analizó otros argumentos en el mismo sentido.
1503. Asimismo, el Primer Tribunal analizó “la Resolución n. 3 del 29 de mayo de 2019 emitida
por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios en el Expediente 00036-2017-16-5201-JR-PE-031482, que se
refiere a la extensión de la prisión preventiva de la Sra. Villarán.
1504. Después de este análisis, el Primer Tribunal concluyó que, con relación a los aportes a la Sra.
Villarán, “a juicio de este Tribunal la Resolución n. 3 no constituye prueba clara y
convincente de que dichos aportes califican como sobornos”1483 y que “aun admitiendo que
de estas declaraciones se pudiera concluir que los aportes de OAS correspondieran a
sobornos, el Tribunal no considera que la Resolución n. 3 establezca una vinculación entre
los aportes de OAS y el Acta de Cierre de 2014, ya que esta no es siquiera mencionada en la
Resolución n. 3”1484.
1505. En relación con los eventuales sobornos al Sr. Shimabukuro y al Ing. Tantaleán Ghiglino, el
Primer Tribunal refirió que el Informe Final nombra a esas personas “pero no les atribuye la
comisión de ningún hecho ilícito”1485.
viii. Decisión de la mayoría del Tribunal
1506. La mayoría del Tribunal considera que debe averiguar si hay nuevas pruebas que no pudieron
haber sido analizadas por el Primer Tribunal con base a hechos traídos a su conocimiento
por las Partes y si, en ese caso, alguna de las Partes hubiera podido incorporarlos y no lo ha
hecho. Asimismo, siendo nuevos hechos, la mayoría del Tribunal considera que debe
analizarlos para averiguar si es posible concluir que dichos nuevos hechos son prueba de
sobornos que constituyeron la causa de los acuerdos entre las Partes en el Trato Directo.
1507. Después de un análisis muy detallado y rigoroso de los documentos mencionados que han
sido incorporados al expediente recientemente, la mayoría del Tribunal llegó a la conclusión
que la gran mayoría de los documentos fueron analizados por el Primer Tribunal.
1508. Entre los que no se probó que fueron analizados, en relación a algunos es claro para la
1481 R-001, § 452.
1482 R-001, § 454.
1483 R-001, § 459.
1484 R-001, § 460.
1485 R-001, § 468.
338
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
mayoría del Tribunal que hubiera sido posible obtener su disponibilidad por parte de la
Demandante para ser incorporados en el expediente del Primer Arbitraje y/o que otros
documentos no fueron incorporados por decisión de las Partes. Por ello, estos documentos
constituyen hechos desconocidos por el Primer Tribunal. En esas situaciones, la mayoría del
Tribunal considera que no tiene que analizarlos para averiguar si estarían dentro de la
relevancia de la exceptio de cosa juzgada ya analizada.
1509. Sin embargo, la mayoría del Tribunal, ex abundanti cautela, va analizar esas situaciones que
no son posteriores a esa fecha. La mayoría del Tribunal también analizó las declaraciones de
colaboradores eficaces hechas con posterioridad al 29 de mayo de 20201486.
1510. Según resulta de algunos documentos1487, en resumen, el expresidente de OAS, Sr. Pinheiro,
realizó diez visitas al Perú durante el periodo inmediatamente previo al inicio del Trato
Directo, así como durante el tiempo que duró dicho proceso. En la Acusación también consta
que el Sr. Pinheiro y otros ejecutivos de OAS mantuvieron reuniones consideradas inusuales
con funcionarios públicos de la MML, las cuales ocurrían en el Hotel Westin, donde se
hospedaba el Sr. Pinheiro y se afirma en la Acusación que fue allí donde se acordó el pago
de sobornos para la campaña de reelección de la exalcaldesa Susana Villarán a cambio de
que se reconozca una indebida indemnización a favor de LIMEX. Además de constatar los
múltiples ingresos del Sr. Pinheiro al Perú y las reuniones en el referido hotel, la fiscalía
considera que fue capaz de confirmar el acuerdo espurio entre los funcionarios públicos y
ejecutivos de OAS, en relación al Proyecto, a través de las declaraciones de los distintos
colaboradores.
1511. El Primer Tribunal refirió a los Anexos R-0069 y R-0070 que “dicen que el Sr. Pinheiro
Filho, expresidente de OAS, confesó a la fiscalía peruana haber pagado US$ 4 millones para
la campaña de reelección de la Sra. Villarán la Puente a cambio de dar por aprobada la
negociación del Trato Directo que culminó en la compensación del Acta de Cierre de 2014”
pero “no considera que los Anexos R-0069 y R-0070, sin sustento adicional, constituyan
prueba clara y convincente de que hubo corrupción en relación con el Acta”1488.
1512. Así, las tratativas del Sr. Pinheiro han sido tratadas en el Primer Arbitraje. Lo que hay de
nuevo en el expediente del presente proceso son referencias a reuniones en el Hotel Westin,
a varios viajes a Perú, pero nada de ello es “sustento adicional” a la confesión del Sr.
1486 Ver: §§ 1510-1529 del presente Laudo Parcial.
1487C-301, Acusación Fiscal del 24 de agosto de 2022, pp. 585, 1137, 584-586, 1134-1140, 1358-1360, 1391-1396, 1414-
1415.
1488 RA-001, § 448.
339
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Pinheiro. Así, la mayoría del Tribunal considera que esos hechos en sí mismos no
demuestran relación con la negociación y el resultado del Trato Directo. Tampoco
demuestran que exista una relación de causalidad. Por ello, en aplicación del criterio referido
en los párrafos 1418 a 1424, se trata de hechos irrelevantes para probar actos de corrupción
o de otras causales de nulidad.
1513. También, se refiere en la Acusación que como la aprobación del reclamo compensatorio
formulado por LIMEX requería la aprobación por parte de la GPIP, Leonardo Fracassi Costa
se reunió con Jaime Enrique Shimabukuro Maeki (Gerente de GPIP de julio 2014 a
diciembre 2014) y le indicó que necesitaba que el Trato Directo fuese aprobado rápidamente,
lo cual derivó en un pedido de soborno por parte del funcionario de la GPIP, Shimabukuro
Maeki1489.
1514. La mayoría del Tribunal no ha podido encontrar en el Primer Laudo referencia a este contacto
de Leonardo Fracassi Costa, pero tiene constancia que ese hecho fue mencionado por MML
en su Memorial de Demanda1490 con fecha de 10 de septiembre de 2020. Es decir, aún que
no haya sido incorporado en el expediente del Primer Arbitraje, hubiera podido serlo. En
cualquier caso, para la mayoría del Tribunal lo que consta de la Acusación no es suficiente
para concluir que se ha probado la necesaria causalidad debido a que la necesidad de una
aprobación rápida no prueba corrupción, así como podría ocurrir corrupción en una
aprobación lenta.
1515. La Acusación refiere también1491 que la recaudación de los sobornos pagados por OAS a la
exalcaldesa Susana Villarán para su campaña de reelección, se canalizó a través de contratos
ficticios utilizando las empresas Constructora, Consultora y Servicios Generales Generación
S.A. y CMR Construcciones S.A. ambas de César Simón Meiggs Rojas, quien conocía el
origen y destino de esos fondos. De esa forma, era el propio Meiggs Rojas quien recolectaba
de LAMSAC el dinero - monto que en soles ascendía (al tipo de cambio de aquella época) a
aproximadamente 13,401,900.45 - y emitió, a través de dichas empresas, durante los meses
de junio a octubre de 2014, facturas por trabajos jamás ejecutados, servicios a proveedores
ficticios, jamás prestados y/o materiales de construcción nunca entregados.
1516. La Acusación no solo se refiere a OAS, sino que también supuestamente se identificaron tres
órdenes de compra ficticias emitidas directamente por la Demandada a las empresas de César
1489 C-301, Acusación Fiscal (24 de agosto de 2022), p. 584.
1490Memorial de Demanda, § 236.
1491C-301, Acusación Fiscal (24 de agosto de 2022), pp. 1170-1174, 1178-1180, 880-881, 1125-1129, 881-888, 621-626.
340
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Meiggs. En ese sentido se mencionan también registros de contactos telefónicos de José
Miguel Castro con César Meiggs.
1517. El Primer Tribunal no ha analizado estos hechos. Sin embargo, en el Memorial de Demanda
se hace referencia como elemento de prueba a declaraciones del “Colaborador Eficaz 120-
2019” con fecha de 2 de mayo de 20191492 y se mencionan las declaraciones del Sr. Pinheiro
como lo esencial1493. Es decir, esas declaraciones han sido hechas en la pendencia del Primer
Arbitraje.
1518. Por ello, para la mayoría del Tribunal es relevante analizar si hubiera sido posible incorporar
ese documento en el Primer Arbitraje. En ese arbitraje ha sido presentada una declaración
testimonial del Sr. Jorge Miguel Ramírez Ramírez, con fecha de 26 de julio de 20191494, que
ha sido oída en audiencia1495, lo cual ha mencionado en su declaración “ciertas sentencias e
investigaciones penales supuestamente relacionadas con el Proyecto y los temas objeto del
presente arbitraje”1496. También se ha incluido en esa deposición referencias a las “carpetas
fiscales” 4/2018, 5/2018, 6/2019, 12/2019, 3/2018 y 30/20171497.
1519. En ese expediente son referidas por la Demandante en su Memorial de Demanda de fecha
10 de septiembre de 2020 las carpetas fiscales 12/20191498, 4/20181499, 30/20171500.
1520. En el Primer Arbitraje, el testigo Ramírez “ha afirmado reiteradamente que no ha depuesto
sobre el fondo de las investigaciones penales que ha conocido en su carácter de Procurador
ad hoc, sino solo sobre los hechos materia de las denuncias basadas en noticias públicas y
que ha comentado sobre el Informe Final de la Comisión Investigadora”1501.
1521. Sin embargo, la mayoría del Tribunal considera que es un hecho que la MML ha afirmado
en varias ocasiones que era posible obtener acceso a estes tipo de documentos, de acuerdo
con la ley peruana. A título de ejemplo, ha afirmado que la Municipalidad solicitó estos
1492 C-089.
1493 Memorial de Demanda, § 245.
1494
RA-001, § 34.
1495 RA-001, § 47.
1496 RA-001, § 167.
1497 RA-001, § 178.
1498 Memorial de Demanda, notas de pie 44, 63, 65, 138-141, 149, 151, 152, 417.
1499 Memorial de Demanda, notas de pie 74, 211, 213, § 154.
1500 Memorial de Demanda, notas de pie 91, 247, 325, 326; C-301, Acusación Fiscal de 24 de agosto de 2022, pp. 585, 590
que se refieren a esta carpeta fiscal y a hechos anteriores al 29 de mayo de 2020, con dos excepciones de declaraciones
que no hacen más que confirmar otras declaraciones y documentos anteriores.
1501 RA-001, § 443.
341
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
documentos a las instituciones públicas pertinentes”1502 e, incluso, mencionó en un oficio de
2019 titulado “Comunicación entre la Procuradora Pública Municipal de la MML y el
Ministerio Público Fiscalía de la Nación, en la que la MML busca que la Fiscalía comparta
los materiales relevantes de las investigaciones en curso disponibles para su uso en el
arbitraje.”1503.
1522. Es decir, la mayoría del Tribunal concluye en relación a documentos y declaraciones de
colaboradores eficaces con fecha anterior al Primer Laudo (23 de junio de 2020) que era
posible a la MML obtener acceso a estos documentos y que con gran probabilidad lo ha
obtenido en secuencia de su Oficio de 24 de julio de 20191504. Por ende, para la mayoría del
Tribunal solamente pueden ser considerados hechos nuevos las declaraciones de
colaboradores eficaces posteriores a junio de 2020, o mejor a 29 de mayo de 20201505.
1523. Para la mayoría del Tribunal, el análisis en detalle de la Acusación demuestra que han sido
incorporados en la Acusación declaraciones de colaboradores eficaces posteriores a mayo de
2020. Sin embargo, por un lado, no integran nuevos hechos esenciales y, por otro lado, no
han demostrado que los pagos a Generación y a CMR no tenían relación con el pago de
trabajos efectivamente efectuados en el Proyecto, como propone la Demandante con base en
los dos Informes Periciales de FTI1506. Es decir, que “el trabajo de la Fiscalía, especialmente
con respecto a la trazabilidad de supuestos aportes de campaña1507, es incompleto y
técnicamente deficiente”1508.
1524. Para la mayoría del Tribunal, aunque no fuera así (y hubiesen pasado en el criterio de los
párrafos 1418 a 1424), ninguna de las declaraciones o documentos permite concluir que la
supuesta corrupción (o los apoyos determinados por el Sr. Pinheiro, OAS y/u otras entidades
que el controlase o pudiese influenciar) haya causado la solución del Trato Directo de 2014
o cualquier otra relevante para este expediente.
1525. En relación con apoyos de OAS a la campaña de reelección de la Alcaldesa Villarán, la
Acusación supuestamente “aporta nuevos detalles de la manera en que OAS realizó estos
1502 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional § 152.
1503 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 154 y nota de pie
216 (“Privilege Log de la MML (18 de marzo de 2021), Documento No. 1 Oficio No. 1480-2019-MML/PPM”). Ver
también: C-176, Oficio No. 1480-2019-MML/PPM (24 de julio de 2019).
1504 C-176.
1505 Ver: § 1522 del presente Laudo Parcial para saber la razón de elección de esta fecha.
1506 RP15; RP26; Comentario de Noviembre de 2022, §§ 10-12.
1507 C-301, Acusación Fiscal (24 de agosto de 2022), pp. 580-592, 594-619.
1508 Comentario de Noviembre de 2022, § 10.
342
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
pagos ilegales y como intentaron esconder el origen ilícito de estos fondos, a través del uso
de la Caja 2 o Controladoría”1509, en concreto, una tentativa de enumerar como se habrán
desarrollado tres modalidades para ilegalmente hacer llegar los pagos al destino (“la ruta del
dinero”).
1526. Sin embargo, para la mayoría del Tribunal esos hechos tienen de esencial es el pago, pero no
la ruta, lo que fue ya analizado por el Primer Tribunal. También, es al menos dudoso el rigor
de la información de la Acusación en relación a la ruta del dinero1510, y nadie en estos hechos
demuestra la relación con la decisión con el Trato Directo y aun menos la causalidad entre
pagos y el contenido de la decisión, que es lo que podría ser relevante.
1527. La mayoría del Tribunal no tiene dudas que OAS apoyó la campaña de reelección de la
Alcaldesa, aunque aparentemente no sea claro cuáles han sido los valores totales, siendo que
esto implica una violación a las leyes electorales peruanas. Sin embargo, la mayoría
considera que no se probó que LIMEX, que desde 2012 no era controlada por OAS ni
siquiera indirectamente, haya hecho ese apoyo. Pero ello, en opinión de la mayoría del
Tribunal lo anterior no es suficiente para concluir que haya ocurrido corrupción en el Trato
Directo de 2014 y que sea admisible concluir por su nulidad.
1528. La mayoría del Tribunal no considera probado que esas órdenes de compra hayan sido
ficticias pero, aunque lo fueran, se trata también de hechos que esencialmente han sido
analizados por el Primer Tribunal y no ha sido hecha, más una vez, la prueba de que haya
relación de causalidad con las decisiones en el Trato Directo de 2014.
1529. Como consecuencia de las conclusiones a las que la mayoría del Tribunal llegó en relación
con la no existencia de hechos nuevos con relevancia para la alegada nulidad del Trato
Directo, la mayoría del Tribunal no considera relevante analizar la objeción de la Demandada
en relación a la evidencia aportada al expediente relativa a declaraciones de colaboradores
eficaces en procesos de investigación penal.
H. ¿Hay otras causales de nulidad en el Trato Directo de 2014?
1530. Desde el punto de vista de la Demandante hay otros causales de nulidad que afectan todos
los documentos contractuales1511. La mayoría del Tribunal nota que ya han sido analizadas
1509 Comentario MML de 24 de octubre de 2022 MML, §§ 25-26; C-301, Acusación Fiscal de 24 de agosto de 2022, pp.
447-452.
1510 Comentario de Noviembre de 2022, §§ 20-25.
1511 Ver: § 1290 del presente Laudo Parcial: “(i) la celebración del Contrato y sus modificaciones fue llevada a cabo en
343
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en el capítulo relativo al Contrato de Concesión y que no son invocados hechos nuevos
relevantemente distintos en ese capítulo. Por ello, la mayoría del Tribunal concluye, sin
necesidad de mayores averiguaciones, que esas alegadas causales tampoco ocurren en el
Trato Directo de 2014 o que siguen sin ser relevantes para declarar la nulidad.
1531. Algo semejante ocurre con otras causales de nulidad invocadas con relación a la Adenda No.
1, como sea la suscripción del Acta de Acuerdo de 20 de mayo de 20111512, que el Tribunal
consideró que no constituye causal de nulidad1513 y el alegado “reconocimiento de conceptos
que no califican como Eventos Especiales”1514 que la mayoría del Tribunal también decidió
en el mismo sentido1515.
1532. Con base en lo expuesto en este Laudo Parcial y en la Opinión Concurrente y Voto Particular,
el Tribunal concluye que no ocurren causales de nulidad en el Acta de Trato Directo de 2014.
I. ¿Las Adendas Nos. 2 y 3 son nulas?
i. Posiciones de las Partes
1533. La Demandante considera que OAS y el exalcalde Luis Castañeda acordaron un pago ilícito
de medio millón de dólares. El acuerdo comprendía que OAS transferiría el dinero a la
campaña a la alcaldía en 2014, que LIMEX no llevaría adelante el Proyecto Río Verde para
poder sustituirlo por obras de interés de Castañeda, siendo que los pagos se efectuaron y
Castañeda salió victorioso de las elecciones1516 por lo que se subscribió la Adenda No. 21517.
1534. La Demandante alega también que “la nulidad de la Adenda No. 2 implicaría la nulidad de
la Adenda No. 3[1518], ya que esta última simplemente ejecuta conceptos establecidos en la
incumplimiento de normas de orden público, como era la consulta previa y opinión favorable del MEF; (ii) el “Contrato
de Concesión nunca respetó el Equilibrio Económico Financiero” en su contenido inicial especialmente debido a la
subestimación muy grande de la demanda de tráfico en el modelo de la Iniciativa Privada, que además de indicio de
corrupción, es una ilegalidad en si misma pues “llevó a que la LAMSAC obtuviese beneficios muy superiores a los
planteados en la iniciativa privada, a costa de los usuarios de esta vía.
1512 Ver § 1375 del presente Laudo Parcial: “(i) la violación de la regla – que considera de orden público – que obliga
a la intervención previa del MEF de acuerdo con el Decreto Legislativo 2012, (ii) el desequilibrio económico
favorable a la Demandada que ha dejado en evidencia su fin ilícito, (ii i) el hecho que la Acta de Acuerdo de 20
de mayo de 2011 había celebrado “modificaciones del Contrato, estando aún dentro del plazo de prohibición para
hacerlo”, y (iv) la “desnaturalización del concepto de Caso Fortuito y de Fuerza Mayor”.
1513 Ver: § 1404-1405 del presente Laudo Parcial.
1514 Memorial de Demanda, § 246 y siguientes.
1515 Ver: §§ 1410-1413 del presente Laudo Parcial.
1516 Ver: § 479 del presente Laudo Parcial.
1517 La fecha de la Adenda No. 2 es 2 de octubre de 2015 (C-148).
1518 La fecha de la Adenda No. 3 es 15 de abril de 2016 (R-013).
344
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Adenda No. 2”.
1535. A su vez, la Demandada propone que los documentos aportados por la Demandante son
inadmisibles y que ninguno de ellos “acredita cuál habría sido el beneficio obtenido por
LIMEX mediante la Adenda No. 2”1519.
1536. En opinión de la Demandada, las Adendas Nos. 2 y 3 fueron consecuencia de las opciones
estratégicas del nuevo alcalde que discrepaba de las que por opción de la exalcaldesa Villarán
habían motivado la Adenda No. 1. Esto es, substituir “ciertas obras por otras, en particular
sustituir las referencias al Proyecto Río Verde por el Proyecto Obras de Integración
Urbana”1520, lo que no ha generado ningún beneficio para la Demandada1521.
1537. La Demandada considera también que la MML no ha demostrado que exista un vínculo
directo entre algún pago realizado por OAS con la suscripción de la Adenda No. 2, que,
además, no existe una proximidad temporal entre el supuesto pago ilícito y la Adenda No. 2,
y que las “Actas de Incremento Tarifario no guardan vinculación con el Acta de Acuerdos
de 2014, y la subida de tarifa contempladas en éstas fueron consecuencia de acuerdos a los
que se llegó con la MML por la postergación en el inicio de cobro de los peajes”1522.
ii. Decisión del Tribunal
1538. La mayoría del Tribunal ha concluido que el Primer Laudo hace pocas referencias a la
Adenda No. 2 y todavía menos a la Adenda No. 3 y no ha llegado a ninguna conclusión
relevante que no sea que: (i) la primera “modificó ciertas obligaciones de LAMSAC” y la
otra “tuvo por objeto reorganizar los componentes de la obra”1523; (ii) que ambas Adendas
han sido aprobadas por el Ministerio de Economia y Finanzas1524; (iii) y, finalmente, “ordena
a la MML continuar ejecutando el Contrato conforme a lo pactado en la Acta de Cierre de
2014”1525 lo que de modo implícito significa que no ha encontrado en la Adenda No 2 (que
es además anterior) motivos para declarar su nulidad.
1539. El Primer Laudo ha analizado con interés para este tema dos documentos (artículos
1519 Ver: § 678 del presente Laudo Parcial.
1520 Ver: § 678 del presente Laudo Parcial.
1521 Ver: § 679 del presente Laudo Parcial.
1522 Memorial de Contestación a la Demanda, § 184.
1523 R-001, § 88.
1524 R-001, § 129. Eso es confirmado en. R-235, Informe No. 136-2015-EF/68.01, 7 de julio de 2015, y en R-239, Informe
No. 032-2016-EF/68.01, 26 de febrero de 2016.
1525 R-001, § 671.e.
345
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
periodísticos): (i) el anexo R-025, que “reporta algunos mensajes de texto contenidos en los
celulares del Sr. Pinheiro, expresidente de OAS, que tendrían ‘información reveladora’
sobre negociaciones entre el Sr. Castañeda Lossio y una exgerente de la GPIP en relación
con el Proyecto Línea Amarilla. Entre ellos habría habido, desde agosto hasta noviembre de
2014, un ‘fluido intercambio de mensajes de texto’ del cual se desprendería que la exgerente
habría asesorado a OAS en relación con el Proyecto”1526; y (ii) el anexo nexo R-0078, que
“relata que un colaborador eficaz de la fiscalía peruana declaró que OAS entregó US$
480.000 a un intermediario del Sr. Castañeda Lossio para no concretar el proyecto Río Verde
y que, durante su interrogatorio, el Sr. Pinheiro habría confirmado haber entregado US$
100.000 para la campaña política del Sr. Castañeda Lossio a través de la exgerente
mencionada”1527 .
1540. No obstante, el Primer Tribunal considera que ninguno de esos dos documentos “constituye
prueba clara y convincente de que hubo corrupción”1528.
1541. Así, para la mayoría del Tribunal, la primera cuestión es analizar si la MML hubiera podido
aportar en el Primer Arbitraje la prueba adicional que aportó en el presente arbitraje. Luego,
en el caso de que no hubiera podido (por lo que sería “nueva evidencia” a efectos de los
párrafos 1418-1424), la mayoría del Tribunal considera que debe decidir si es admisible
aceptarla, lo que es disputado por la Demandada1529. De ser aceptada, la mayoría del Tribunal
estima que debe decidir si esa nueva prueba tiene valor probatorio suficiente1530. Finalmente,
en opinión de la mayoría del Tribunal debe analizarse si hay relación causal entre la alegada
prueba de soborno y la subscrición de las Adendas Nos. 2 y 3.
1542. El Primer Tribunal no analizó la prueba aportada a este Tribunal, por la cual la Demandante
sostiene ahora su caso de alegada corrupción en la Adenda No. 2, en concreto, los
documentos C-105, C-106 y C-1111531.
1543. Así, la cuestión es saber si era posible a la MML haber incorporado esos documentos en el
1526 R-001, § 605.
1527 R-001, § 607.
1528 R-001, § 608.
1529 El Tribunal entiende que sí, con algunas limitaciones a su valor probatorio, lo que fue sido examinado en detalle en los
§§ 1418-1424 del presente Laudo Parcial, a los cuales se remite pues las conclusiones a que el Tribunal llegó son
aplicables a esta situación.
1530 Lo que fue examinado por el Tribunal en los §§ 1418-1424 del presente Laudo Parcial, a los cuales se remite pues las
conclusiones a que el Tribunal llegó son aplicables a esta situación.
1531 La Acusación y la Resolución del Juzgado Séptimo de septiembre de 2022 también serán analizadas pues son
documentos que no habrían podido ser analizados por el Primer Tribunal.
346
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Primer Arbitraje. Lo anterior porque si la mayoría del Tribunal determina que era, en efecto,
posible aportar los documentos, entonces, la Demandante está precluida de presentarlos en
este arbitraje.
1544. Las fechas de todos esos documentos son anteriores al 29 de mayo de 2020, última fecha
antes de ser proferido el Primer Laudo en que, probablemente, el expediente no estaba
cerrado1532.
1545. La mayoría del Tribunal nota que la MML afirmó en varias ocasiones que era posible obtener
acceso a estes documentos, de acuerdo con la ley peruana. Es decir, la MML hubiera podido
incorporar en el expediente del Primer Laudo estos tres documentos C-105, C-106 y C-111.
Por ese motivo, dichos documentos no podrán ser considerados como nueva prueba o nueva
evidencia de acuerdo con los párrafos 1418-1424 del presente Laudo Parcial.
1546. Por ello, para la mayoría, la cuestión ahora es analizar si hay en este expediente nuevas
pruebas que hubieran podido ser analizadas por el Primer Tribunal. Asimismo, siendo
nuevos hechos en ese sentido, para la mayoría del Tribunal es necesario averiguar si es
posible concluir que dichos nuevos hechos son prueba de sobornos que fueron causa de los
acuerdos llegados en las Adendas Nos. 2 y 3.
1547. La mayoría del Tribunal considera que los documentos C-291, C-299 y C-301, aportados a
este expediente, constituyen nuevas pruebas en el sentido de los párrafos 1418-1424 del
presente Laudo Parcial debido a que son posteriores al Primer Laudo.
1548. Por ende, en opinión de la mayoría, hay que averiguar si los hechos de alegados sobornos y
corrupción en relación con la Adenda No. 2 incorporados en eses documentos son en sí
mismos nuevos o si no son más que la repetición de hechos que hubieran podido incorporarse
en el Primer Laudo, pues en esta última posibilidad la solución será idéntica a lo que se
concluyó en el caso de los hechos incorporados en los documentos C-105, C-106 y C-
1111533.
1549. La mayoría del Tribunal considera que los documentos C-291 y C-299 no contienen ninguna
prueba a efectos de lo que propone la Demandante en relación a la Adendas Nos. 2 y 3. En
cuanto al documento C-301, la mayoría del Tribunal remite al análisis hecho en el capítulo
1532 R-001, § 57.
1533 Ver: § 1545 del presente Laudo Parcial.
347
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
del Acta de Trato Directo de 20141534, el cual tiene aplicación a las Adendas Nos. 2 y 3.
1550. En este caso, la mayoría del Tribunal llegó a una conclusión semejante a la que se refiere en
relación al Acta de Trato Directo, pues no ha encontrado hechos que pudieran ser
considerados como nueva prueba de acuerdo con los párrafos 1418-1424 del presente Laudo
Parcial.
1551. La mayoría del Tribunal considera también probado que los cambios que constan en la
Adenda No. 2 fueron consecuencia de las ideas que el exalcalde Castañeda deseaba
implementar en la ciudad y que discrepaban de las de la exalcaldesa Villarán1535, siendo que
la Adenda No. 3 no tiene autonomía con relación a la anterior.
1552. En ese sentido, la mayoría del Tribunal considera que está de acuerdo con el sentido común
de las cosas que la MML haya dialogado con LIMEX en relación con dichas ideas y que tal
dialogo no es en sí mismo indicio suficiente de corrupción.
1553. También, la mayoría considera probado que “los cambios realizados para la suscripción de
la Adenda No. 1, el Acta de Cierre de Trato Directo 2014 y el proyecto de Adenda No. 2, no
han alterado el equilibrio económico financiero de la concesión”1536, ya que la Demandante
no pudo convencer a la mayoría del Tribunal de que en la fecha de la negociación y firma de
la Adenda No. 2, LIMEX hubiera podido anticipar que su posición económico-financiera
seria mejorada como resultado de la Adenda No. 2.
1554. Sin embargo, en opinión de la mayoría, esas conclusiones generales no son en sí mismas
suficientes para concluir que no ha ocurrido una situación de corrupción que pudiera tener
como consecuencia que la nulidad de la Adenda No. 2 y, como reflejo, de la Adenda No. 3.
1555. Debido a lo expuesto, la mayoría del Tribunal estima que debe entrar a analizar si la
Demandada ha probado su caso.
1556. La mayoría del Tribunal considera que es muy probable que hayan ocurrido pagos hechos
por OAS a favor de la campaña del Sr. Castañeda en 2014. No obstante, para la mayoría no
1534 Ver: “Capítulo G. ¿El Trato Directo de 2014 resulta de actos de corrupción?” de la Sección VII del presente Laudo
Parcial.
1535 “(…) no se lleve adelante el proyecto Rio Verde con Susana Villarán, el señor Castañeda Lossio tenía especial interés
que ese proyecto no se concrete” (C-105, Transcripción de la declaración del Colaborador Eficaz 155-2019 del 25 de
septiembre de 2019; C-106, p. 2, en el mismo sentido). Ver también la declaración de la Demandante: “Luis Castañeda
instruyo a Leo Pinheiro para que se abstuviera de ejecutar los contratos relativos al Proyecto Río Verde y así poder
utilizar dichos fondos para la construcción de las obras que serían implementadas mediante las Adenda Nos. 2 y 3, a lo
cual Leo Pinheiro indebidamente accedió” (Memorial de Demanda, §§ 266-268).
1536 Primer EPA de la Demandada, § 133; R-304, Oficio No. 157-2015-MML-GPIP, p. 39 del PDF.
348
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
se probó con suficiente rigor su valor exacto, ni se probó si esas contribuciones han sido
ilegales, como ha ocurrido en la Campaña del No a la Revocatoria de la exalcaldesa Villarán,
por no haber sido declarada oficialmente su obtención.
1557. Sin embargo, sean los pagos lo que fueron y sean o no ilegales, la mayoría del Tribunal
concluye que la Adenda No. 2 no fue consecuencia de un soborno, ni del apoyo a la elección
de Castañeda, sino el resultado de la voluntad del nuevo alcalde en modificar las prioridades
y opciones de su antecesora1537.
1558. Además, no se probó ningún beneficio para LIMEX de las modificaciones deseadas y
determinadas por el exalcalde Castañeda. Al contrario, para la mayoría del Tribunal se probó
que el equilibrio económico financiero de la Concesión no se había alterado, lo que le resta
racionalidad a la imputación de soborno que, por definición evidente, implica una ventaja
directa o indirecta para la entidad a quien es imputada el acto de sobornar.
1559. Por todo lo expuesto en este Laudo Parcial y en la Opinión Concurrente y Voto Particular, y
como conclusión, el Tribunal desestima las pretensiones de la Demandante relativas a la
nulidad de las Adendas Nos. 2 y 3 por no haberse probado causales que alega.
J. ¿Las Actas de Incremento Tarifario son nulas?
i. Posiciones de las Partes
1560. La Demandante propone que las Actas de Incremento Tarifario son nulas porque están
viciadas por el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 por lo solicitó su nulidad: (i) del
Acta para la Implementación del Incremento Tarifario Correspondiente al mes de Febrero
de 2016; (ii) del Acta Complementaria al Acta para la Implementación del Reajuste Tarifario
Correspondiente al mes de Febrero de 2016; y (iii) del Acta para la Implementación del
Reajuste Tarifario Correspondiente al mes de febrero de 2017 ya que supuestamente son
complementarias a la viciada Acta de Cierre de Trato Directo1538.
1561. La Demandada propone que “se respete una decisión que sí se pronunció expresamente sobre
los cuestionamientos a la validez del Acta de Trato Directo de 2014 y las Actas de
Incremento Tarifario para efectos de confirmar que estos documentos eran vinculantes para
1537 Como refiere la Demandada, ni siquiera en el documento C-106 (Transcripción de declaraciones del colaborador eficaz
nº 155-209) se menciona que “los supuestos pagos realizados por OAS en el departamento de Martín Bustamante Castro
hayan tenido como objeto la celebración de las Adendas No. 2 y 3” (Primer EPA de la Demandante, § 200).
1538 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 499.
349
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
las partes”1539.
1562. La Demandada sostiene también que las Actas de Incremento Tarifario no modificaron el
Contrato de Concesión, al ser actos de gestión contractual para postergar ciertos incrementos
tarifarios. Así, la Demandante señala que el Primer Tribunal concluyó que la MML no
cumplió con probar que haya habido actos de corrupción de parte del Sr. Castañeda al acordar
la celebración de las Actas de Incremento Tarifario.
1563. Por tanto, la Demandada considera que la MML no puede pedir nuevamente que se declare
la nulidad de las mencionadas Actas de Incremento Tarifario bajo estas mismas razones ya
revisadas y decididas por el Primer Tribunal1540.
ii. Decisión de la mayoría del Tribunal
1564. La mayoría del Tribunal considera que el Primer Tribunal analizó las Actas de Incremento
Tarifario, no solamente desde el punto de vista de la relación con el Acta de Cierre de Trato
Directo, sino también en cuanto a su contenido.
1565. La mayoría del Tribunal llegó a conclusiones en relación con la alegada nulidad del Acta de
Cierre del Trato Directo, que son aplicables en el presente capítulo, en la medida en que la
alegada nulidad de las Actas de Incremento Tarifario son una consecuencia de la primera.
1566. La mayoría del Tribunal también analizó las nuevas pruebas y no encontró información que
permitiera probar que las Actas de Incremento Tarifario hayan sido posibles con base en
corrupción. Por ello y por lo expuesto en la Opinión Concurrente y Voto Particular, el
Tribunal desestima esta pretensión de la Demandante.
1567. El Tribunal considera que como no se probó la existencia de actos de corrupción que
pudiesen llevar a que el Contrato y/o otros instrumentos contractuales sean declarados nulos,
entonces, no es necesario analizar la discrepancia entre las Partes cuanto a los efectos de la
Ley No. 307371541 y su capacidad de eximir a LIMEX de responsabilidad por actos de
corrupción.
K. ¿La TIR de 10.2% que contiene el Contrato de Concesión resulta
relevante para efectos del mantenimiento del equilibrio económico-
1539 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 302. Ver también: Memorial de Contestación a la Demanda, Sección III.A.
1540 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 310-316.
1541 Ver: § 653 del presente Laudo Parcial.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
financiero?
i. Posiciones de las Partes
1568. Otra de las pretensiones de la Demandante tiene que ver con su posición de que el Contrato
de Concesión tiene como base la existencia de una TIR de 10.2% y que, si en concreto esa
TIR resulta no ser correcta en un sentido más favorable a la Demandada, la consecuencia es
un cambio relevante en el equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión que,
de no ser corregido, constituye una ilegalidad.
1569. Por ello, la Demandante solicita, como “QUARTA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA
PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL [que el Tribunal declare] que la cifra de 10.2% es
la TIRE apropiada para el Proyecto de conformidad con la Iniciativa Privada”1542.
1570. La Demandada solicita al Tribunal que declare “improcedente esta pretensión, ya que el
Laudo Arbitral en el Primer Tribunal Arbitral se ha pronunciado de manera definitiva sobre
la TIRE, indicando que el Contrato de Concesión no contiene una TIRE y resulta irrelevante
para efectos del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato de
Concesión; b) en caso el [sic] Tribunal Arbitral decida pronunciarse sobre el fondo, que se
declare infundada esta pretensión al no existir ni en el Contrato de Concesión ni en el derecho
peruano una disposición que establezca que la TIRE es vinculante”1543
1571. La Demandante considera que el Contrato sí contempla la TIR como un elemento pertinente
para determinar si se mantiene su equilibrio económico-financiero y que su valor ha sido
fijado en la Iniciativa Privada1544. La Cláusula 10.3 del Contrato obliga a las Partes a
mantener el equilibrio económico-financiero y dispone que el Contrato se encontraba en
situación de equilibrio al momento de su suscripción1545.
1572. De acuerdo con la Demandante, aunque la Iniciativa Privada no expresa una TIRE, utilizó
una del 10.2% que refleja el equilibrio económico-financiero pactado y, por ello, alega que
si “la TIR del proyecto se incrementa por cualquier razón entonces se estará rompiendo el
equilibrio económico y generando ingresos en exceso para el concesionario. Y, conforme el
1542 Primer EPA de la Demandante, Capítulo XX, pp. 128-130. Por error, en su Memorial de Demanda, la Demandante se
refirió a dos pretensiones subordinadas a la Primera Pretensión Principal, incluida ésta, como “Tercera”. En su
Memorial de Réplica, aparece correctamente como la Cuarta Pretensión Subordinada (sobre incumplimiento
contractual) a la Primera Pretensión Principal.
1543 Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV, pp. 371-374.
1544 “Los flujos de caja netos del concesionario tienen una tasa interna de retorno (TIR del Accionista) de 11,4%, siendo la
TIR del Proyecto de 11,6%” (C-011, p. 125 del PDF).
1545 Memorial de Demanda, § 275.
351
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contrato, esto debe ser corregido al menos que no impacte al usuario de forma negativa”1546.
1573. Arguye la Demandante que éste fue el caso en el Acta de Cierre del Trato Directo de 2014
donde “la Demandada utilizó como base de su cálculo de compensación, no la TIR de
proyecto antes referida, sino la TIR de accionista de 11.4%”1547. Como la Demandante
considera que la TIR aplicable sería del 10.2%, el resultado ha sido una “compensación en
demasía de por lo menos US$ 42 millones”1548.
1574. La Demandante añade que por otros motivos (como "a través de modificaciones en la
ejecución del Contrato, y cambios a los servicios”1549), la Demandada “ha ido incrementando
la TIR del Proyecto de forma sistemática y significativa (…) de manera injustificada”. Los
peritos de la Demandante han “determinado un incremento en la TIR del Proyecto durante
la vida del Contrato de 3.26%, llegando a 13.48%”1550.
1575. Por esta razón, la Demandante solicita que el Tribunal determine que “la Tasa Interna de
Retorno Económica no puede ser Mayor al 10.2%, de conformidad con la Iniciativa Privada
presentada por la propia LAMSAC, y (…) que, en base de esto, todo efecto en el
desequilibrio producido en favor de LAMSAC debe ser restituido”1551, siendo que “el
incremento de la TIR del Proyecto en la comparación de modelos es de 3.24%, que al ser
monetizado implica una diferencia de US$ 527,945,912”1552.
1576. La Demandada considera que esta pretensión debe ser rechazada debido a que el Primer
Laudo ha emitido “una decisión válida, vinculante y definitiva en la que declaró que el
Contrato de Concesión no contiene una TIRE”. En ese sentido, la Demandada asegura que
“el Contrato de Concesión no contempla un TIRE ni su vida útil se encuentra vinculada a la
TIRE presentada en la Iniciativa Privada”, “la MML se equivoca al sostener que la TIRE del
Proyecto era de 10.2%” y “la TIRE no genera ninguna afectación al equilibrio económico
del Contrato de Concesión”1553.
1546 Memorial de Demanda, § 276.
1547 Memorial de Demanda, § 277.
1548 Memorial de Demanda, § 280.
1549 Memorial de Demanda, § 281.
1550 Memorial de Demanda, § 282.
1551 Memorial de Demanda, § 283.
1552 Memorial de Demanda, § 337.
1553 Memorial de Contestación a la Demandada, § 895. La Demandante inicialmente distinguió entre la tasa interna de
retorno del Proyecto (TIR) que estimó en 10.2% y la Tasa Interna de Retorno del Accionista (TIRE) que estimó en
11.4%, ambas conforme a la Iniciativa Privada (véase el Memorial de Demanda, §§ 277 y 280, y el Informe Intelfin, §
352
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1577. La Demandada propone que “[e]n general, la expectativa de rentabilidad no se asegura
contractualmente, sino que dependerá de le gestión que el Concesionario haga de los riesgos
asignados en el Contrato”1554. La Demandada también afirma que “[n]o existe tampoco una
disposición en el Contrato de Concesión que defina el término TIRE ni una que establezca
que éste se rige por una determinada TIRE durante todo su plazo de ejecución” 1555 y que la
principal razón es que la “rentabilidad del Proyecto está únicamente en manos del
Concesionario, y es éste quien asume dicho riesgo”1556.
1578. La Demandada argumenta que la TIRE nunca fue de 10.2% debido a que la referencia a ese
valor en la Iniciativa Privada1557 es un error material, siendo que “la TIRE mencionada en la
Iniciativa Privada fue de 11.5%”1558, aspecto que la Demandante conocía debido al análisis
que hizo su consultor ESAN para la Adenda No. 11559.
1579. La Demandada también considera que “no fue decisión ni intención de las partes involucrar
una TIRE como un elemento o factor que determine o deba considerarse para verificar el
equilibrio contractual”1560 y que “[a] mayor abundamiento, las partes pactaron en la Cláusula
10.4 del Contrato de Concesión que sólo el Concesionario tiene derecho al restablecimiento
del Equilibrio Económico Financiero, y exclusivamente respecto de aquellos impactos
directos y significativos que provengan como consecuencia de una modificación en las leyes
aplicables a la Concesión”1561.
1580. En cualquier caso, a juicio de la Demandada, si se admitiere que “la MML puede solicitar el
restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, el Tribunal Arbitral
debe rechazar la cuantificación de las compensaciones estimadas por el Experto Económico
INTELFIN, toda vez que éstas carecen de respaldo técnico”1562 y contienen varios errores
técnicos1563. Lo mismo sucede con el análisis del Acta de Trato Directo de 2014 y con “las
2, p. 10). Sin embargo, posteriormente ambas Partes confunden las siglas al referirse a la misma tasa del 10.2%. El
Tribunal se referirá como TIR a la tasa del 10.2%, que es la base del petitorio de la Demandante, independientemente
de las siglas que utilicen las Partes.
1554 Memorial de Contestación a la Demandada, § 909.
1555 Memorial de Contestación a la Demandada, § 912.
1556 Memorial de Contestación a la Demandada, § 913.
1557 R-095, Iniciativa Privada, p. 103-105.
1558 Memorial de Contestación a la Demandada, § 916.
1559 Memorial de Contestación a la Demandada, § 929 y nota de pie 902.
1560 Memorial de Contestación a la Demandada, § 923.
1561 Memorial de Contestación a la Demandada, § 924.
1562 Memorial de Contestación a la Demandada, § 1003.
1563 Memorial de Contestación a la Demandada, § 1010 y siguientes.
353
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
modificaciones realizadas al Contrato de Concesión a través de las Adendas No. 1, 2 y 3”1564.
1581. La Demandante replica que para calcular la TIRE de la Iniciativa Privada se “tendrían que
haber tomado en consideración los costos financieros del Proyecto”1565 y que “la TIR de
11.5% calculada en el informe ESAN de 2013 contiene errores respecto del tratamiento de
la depreciación y los impuestos. El error en el cálculo de ESAN también fue confirmado
posteriormente por la consultora Ernst & Young, quien revisó la TIR del Proyecto y la
calculó en el rango de 10.48% y 10.97%”1566.
1582. También, la Demandante propone en su Réplica que el “balance de derechos,
responsabilidades y riesgos de cada una de las partes al momento de su firma”1567 debe ser
mantenido a lo largo del proyecto, de acuerdo con la Cláusula 10.3. del Contrato. Por ello,
es “sesgada” la interpretación de la Cláusula 10.4., según la cual “sólo LAMSAC tenga
derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato”1568, pues así
se ignora el párrafo precedente.
ii. Decisión del Tribunal
1583. Así las cosas, el Tribunal debe analizar si la pretensión de la Demandante es correcta desde
el punto de vista del Contrato de Concesión y, si es el caso, si la Demandante tiene derecho
al reequilibrio mencionado. Si la conclusión es en el sentido opuesto, ello será suficiente
para desestimar la pretensión. Ahora, si la decisión es en el sentido de confirmar la posición
de la Demandante, el Tribunal deberá entonces analizar cuál era la TIR pertinente, si fue
modificada y en qué medida y si esa modificación provocó un desequilibrio económico-
financiero que deba corregirse.
1584. Según la Demandante fue la propia LIMEX la que libremente estableció una rentabilidad
determinada del Proyecto (es decir, una TIR) cuando presentó la Iniciativa Privada a la MML
para su evaluación1569 y que esa rentabilidad era del 10.2%.
1585. Ello significa que “al momento de su firma, el Contrato se encontraba en equilibrio
económico-financiero con una TIR del 10.2%, [y por esto] cualquier variación importante
1564 Memorial de Contestación a la Demandada, §§ 1017-8.
1565 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 572.
1566 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 573. Ver también:
Memorial de Dúplica a la Demanda, § 999.
1567 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 578 y siguientes.
1568 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 585.
1569 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 561.
354
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en dicha TIR determinará que se ha roto el equilibrio económico-financiero del Contrato”1570.
1586. Según la Demandada, el ordenamiento jurídico peruano no contiene disposición alguna que
establezca la tasa de retorno que debe regir los contratos de concesión o proyectos de este
tipo1571 y que “no existe tampoco una disposición en el Contrato de Concesión que defina el
término TIRE ni una que establezca que éste se rige por una determinada TIRE durante todo
su plazo de ejecución”1572.
1587. La Demandada defiende también que el restablecimiento del equilibrio económico
financiero del Contrato de Concesión no guarda relación con la TIRE, ya que ni el marco
normativo aplicable, ni el Contrato de Concesión establecen alguna vinculación entre el
equilibrio económico financiero y la TIR, puesto que aquél está exclusivamente vinculado a
la reciprocidad de las prestaciones entre las partes y a la asignación de riesgos prevista
específicamente para cada proyecto particular, asignando cada uno a aquella parte con
mayores capacidades de asumirlo1573.
1588. La Demandante afirma también que “mediante la Cláusula 3.1(b) del contrato de Concesión,
la MML y LAMSAC ratificaron todos los derechos y obligaciones del Concesionario
contenidos en la Iniciativa Privada. Esto tuvo como efecto incorporar la TIR a la esfera del
Contrato de Concesión”1574 y volverla vinculante1575.
1589. Según la Demandante, es claro que “la alteración del equilibrio económico del Contrato […]
está prohibida por el propio Contrato”1576.
1590. La Demandada considera que “[e]l Primer Arbitraje CAIP emitió una decisión válida,
vinculante y definitiva declarando que el Contrato no contiene ninguna referencia al uso de
la TIRE y que es irrelevante para determinar el equilibrio económico financiero del
Contrato”1577. Además, la Demandada afirma que “ni el Contrato, ni la ley peruana
1570 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional § 584.
1571 Memorial de Contestación a la Demanda, § 909.
1572 Memorial de Contestación a la Demanda, § 912.
1573 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 922-926.
1574 Primer EPA de la Demandante, § 225.
1575 Primer EPA de la Demandante, § 226.
1576 Primer EPA de la Demandante, § 232; “[L]as Partes declaran su compromiso de mantener a lo largo de todo el período
de vigencia del Contrato el equilibrio económico-financiero de este, para lo cual se señala que el presente Contrato se
encuentra en una situación de equilibrio económico-financiero en términos de derechos, responsabilidades y riesgos
asignados a las Partes”, (C-018(bis)).
1577 Primer EPA de la Demandada, § 230.
355
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
establecen que la TIRE utilizada en la Iniciativa Privada es vinculante”1578.
1591. La Demandada también afirma que “la obligación de mantener el equilibrio económico
financiero no implica mantener una TIRE del Proyecto, sino mantener los riesgos
contractuales en equilibrio”1579 debido a que “[l]a TIRE real será el resultado de la evolución
de los riesgos, siendo lo normal que la TIRE cambie en el tiempo en función al
comportamiento de las variables del proyecto”1580.
1592. De acuerdo con el perito Bullard, presentado por la Demandada, “el deber de respetar el
equilibrio pactado al momento de celebrar el Contrato de Concesión implica que se
mantenga, razonablemente, la distribución de riesgos e intereses, durante la vigencia del
contrato. Esta obligación se aplica a las modificaciones del Contrato, sea vía adendas o
acuerdos de ejecución contractual. Pero la materialización de los riesgos pactados no
representa una ruptura del EEF. Todo lo contrario, es expresión del mismo”1581.
1593. Debido a lo anterior, el Tribunal considera necesario empezar por aclarar el significado de
los términos TIR y TIRE, que aparentemente se utilizan de forma indistinta. La Demandada
analizó con detalle los conceptos técnicos de la TIR y los distingue entre la TIR Económica
o TIR del Proyecto (TIRE) y la TIR Financiera o TIR del Accionista (TIR F)1582. El Tribunal,
en términos generales, está de acuerdo con esta distinción, aunque la cuestión de si deben
incluirse o no los costos financieros del Proyecto en la TIRE es una vexata questio entre las
Partes que el Tribunal no estima necesario resolver en vista de su determinación.
1594. El Tribunal desestima la solicitud de la Demandante por los siguientes motivos. Primero, ni
la ley aplicable ni la Iniciativa Privada ni el Contrato de Concesión establecen una TIR o una
rentabilidad determinada del Proyecto. La tasa del 10.2% es el resultado de un cálculo ex
post de la Demandante, que admite que esa TIRE ni siquiera está expresa en la Iniciativa
Privada o el Contrato de Concesión. Más aún, es obvio que la rentabilidad de cualquier
proyecto puede variar con el tiempo debido a múltiples factores y ni la Iniciativa Privada ni
el Contrato de Concesión establecen de otra forma que el equilibrio económico-financiero
del Proyecto o del Contrato deba determinarse en función de una rentabilidad determinada,
1578 Primer EPA de la Demandada, § 231.
1579 Primer EPA de la Demandada, § 232.
1580 Primer EPA de la Demandada, § 234.
1581 Primer EPA de la Demandada, § 235; Transcripciones de la Audiencia, Día. 10; RP1, §§ 167-182; RP7, §§ 139-141 y
147.
1582 Memorial de Contestación a la Demandada, § 905.
356
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
estimada en un momento específico.
1595. Segundo, en su Memorial de Demanda, la Demandante alega que “la conducta de LAMSAC
y sus incumplimientos contractuales (…) han llevado al Contrato a una situación de
desequilibrio económico-financiero en perjuicio de la MML”1583. Sin embargo, ella misma
afirma que “en el Acta de Cierre de Trato Directo, la Demandada utilizó como base de su
cálculo de compensación, no la TIR de proyecto antes referida” (es decir la TIR de 10.2%
que la Demandante calculó para la Iniciativa Privada, pero que, como se dijo, la Iniciativa
Privada no expresa), “sino la TIR de accionista [TIR F] de 11.4%”1584.
1596. Sin embargo, el Tribunal no concuerda con este argumento de la Demandante por dos
razones: la primera es que el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014 tampoco expresa una
TIRE; y la segunda es que el Acta de Cierre de Trato Directo no es un acto unilateral de la
Demandada que haya roto el equilibrio económico-financiero, sino que refleja una serie de
acuerdos a los que ambas Partes llegaron para dirimir una controversia.
1597. En efecto, el objeto de dicho documento está expresado de la siguiente forma: “[l]a presente
acta tiene como finalidad dar por concluido el procedimiento de Trato Directo iniciado con
Acta de Inicio de Trato Directo de fecha 15 de agosto de 2014, estableciendo los acuerdos
que dan solución a las controversias y/o incertidumbres que son objeto del presente
procedimiento de Trato Directo.”1585 En su último párrafo reitera: “[l]as Partes dejan
constancia que los acuerdos adoptados a través de la presente Acta, son plenamente válidos
y adquieren plena eficacia y obligatoriedad, desde la fecha de su suscripción”1586.
1598. De tal manera, la variación de la que se queja la Demandante es el resultado de acuerdos
alcanzados por ambas partes del Contrato. El propio Informe de Intelfin señala que, el
equilibrio económico-financiero del contrato puede quebrarse de forma ilegítima, en cuyo
caso sus efectos deben ser rectificados a fin de restituir el equilibrio original. Sin embargo,
incluso si pudiera afirmarse que el equilibrio económico-financiero se modificó, esa es la
consecuencia de la legítima voluntad de las Partes del Contrato de Concesión.
1599. Por estos motivos, el Tribunal desestima la Cuarta Pretensión Subordinada a la Primera
Pretensión Principal, según la cual se solicita que el Tribunal “declare que la cifra de 10.2%
1583 Memorial de Demanda, § 271.
1584 Memorial de Demanda, § 277.
1585 Acta de Cierre de Trato Directo de 2014.
1586 Acta de Cierre de Trato Directo de 2014.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
es la TIRE apropiada para el Proyecto de conformidad con la Iniciativa Privada”1587.
L. ¿La Demandada tiene derecho al cobro de la Tarifa únicamente e
incluyendo el costo del PEX?
i. Posiciones de las Partes
1600. La Demandante solicita al Tribunal: “QUINTA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA
PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare que la Demandada tiene derecho al cobro
de la Tarifa únicamente e incluyendo el costo del PEX”1588.
1601. Por el contrario, la Demandada solicita que se declare infundada esta pretensión, ya que el
PEX es un Servicio Complementario y, como tal, representa ingresos adicionales a la
Tarifa”1589.
1602. Según la Demandante, la Demandada implementó un sistema de cobro electrónico de tarifa
denominado PEX que permite a los usuarios utilizar un carril de pago electrónico mediante
un pago mensual, pero “en diciembre de 2015, INVERMET, el supervisor del Contrato,
expuso que el costo de implementación de este sistema debe ser asumido por el
Concesionario y no cargado a los usuarios”1590.
1603. La Demandante considera que el PEX “no puede ser considerado ni tratado como una
inversión distinta a la indicada en la Cláusula 10.1 del Contrato de Concesión1591, toda vez
que se enmarca en la etapa de explotación del servicio que comprende fundamentalmente la
operatividad, administración y mantenimiento de la forma como se recauda el peaje relativo
a la concesión”1592.
1604. La Demandante sostiene que el Concesionario sólo puede cobrar por dichos servicios y
recibir ingresos adicionales por tal motivo si constituyen un Servicio Complementario, de
acuerdo con las Cláusulas 1.76 y 10.2 del Contrato de Concesión. Sin embargo, la
Demandante argumenta que el PEX no lo es. En concreto, la Demandante, sostiene que para
la prestación de Servicios Complementarios, el Concesionario requería contar con
1587 Ver: § 438 del presente Laudo Parcial.
1588 Primer EPA de la Demandante, Capítulo XX. Según el Tribunal señaló anteriormente, esta pretensión aparece por error
en el Memorial de Demanda como “Cuarta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal”.
1589 Memorial de Dúplica a la Demanda, Capítulo XV.
1590 Memorial de Demanda, § 284.
1591 “[L]os costos de inversión, Operación y Conservación en que incurra el CONCESIONARIO serán cubiertos con la
recaudación del Peaje”.
1592 Memorial de Demanda, § 288.
358
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
autorización del Concedente, según dispone la Cláusula 8.101593 y “[l]a MML nunca autorizó
la implementación del Sistema PEX”1594. La Demandante añade que “conforme la Cláusula
8.12 del Contrato, LAMSAC se comprometió, en el caso de existencia de ingresos
adicionales provenientes de Servicios Complementarios, a invertir dichos recursos, entre
otros rubros, en la implementación y funcionamiento de sistemas de peaje electrónico,
reafirmando su obligación contractual de implementar dichos sistemas electrónicos de
cobro”1595.
1605. Asimismo, la Demandante manifiesta que la Contraloría General de la República ha señalado
que “(…) el equilibrio contractual [está] a favor de LAMSAC y va en detrimento de los
usuarios de la vía a quienes se les pide pagar S/ 5.90 por mes para mantener una cuenta
PEX”1596.
1606. Según la Demandante, su solicitud se fundamenta en la prohibición establecida en el
Contrato de Concesión a LAMSAC para efectuar cobros adicionales a la Tarifa por los
denominados Servicios Complementarios, de acuerdo con la Cláusula 10.1 y 10.2 del
Contrato1597. Sin embargo, el Sistema PEX no cumple con los requisitos establecidos en el
Contrato necesarios para que éste sea considerado como un Servicio Complementario1598.
1607. En consecuencia, la Demandante pide que el Tribunal “[d]eclare que la Demandada tiene
derecho al cobro de la Tarifa únicamente e incluyendo el costo del PEX”1599.
1608. Por su lado, la Demandada considera que “el cobro para acceder al servicio PEX es un
ingreso adicional previsto en la Cláusula 10.2. del Contrato de Concesión y no forma parte
de la Tarifa”1600, ya que no es un Servicio Obligatorio, que son los que “se encuentran
comprendidos en la Cláusula 8.9 del Contrato de Concesión”1601, sino Complementario. La
Demandada explica que los Servicios Complementarios son aquellos “que (i) no califiquen
como Servicios Obligatorios, (ii) generen beneficios adicionales al Concesionario; y, (iii)
1593 “[p]ara la prestación de los Servicios Complementarios, el CONCESIONARIO requiere la autorización del
CONCEDENTE (…)”
1594 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 599.
1595 Memorial de Demanda, § 293.
1596 C-069, Informe de Auditoría No. 303-2017-CG/MPROY-AC.
1597 Memorial de Demanda §§ 290-291.
1598 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 595.
1599 Ver: § 438 del presente Laudo Parcial.
1600 Memorial de Contestación a la Demanda, § 931.
1601 Memorial de Contestación a la Demanda, § 937. La Demandante considera que se trata de una “lista cerrada” de
servicios (Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 597).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
hayan sido autorizados por el Concedente”1602 y “estos requisitos son plenamente cumplidos
en el caso del Sistema PEX”1603. La Demandada añade que el PEX estaba previsto desde la
Iniciativa Privada1604.
1609. En concreto, la Demandada alega que “el Sistema PEX fue autorizado por la MML a través
de la Tercera Adenda al Contrato de Fideicomiso en Administración y Garantías celebrada
el 31 de octubre de 2013”1605 ("Tercera Adenda”) y que “la MML conocía que el Sistema
PEX había sido implementado desde el año 2014, sin presentar objeción alguna sobre
ello”1606.
1610. La Demandante replica que “el Sistema PEX no cumple con los requisitos establecidos en el
Contrato necesarios para que éste sea considerado como un Servicio Complementario”1607.
Lo anterior debido a que (i) la “MML nunca autorizó la implementación del Sistema
PEX”1608; (ii) la Tercera Adenda mencionada no dispone más que la Tarifa pueda ser cobrada
a través de “sistemas de cobro distintos a los realizados en efectivo”1609; y (iii) es falso que
conociera esta situación relativa al PEX desde 2014. Afirma que cuando la Demandante
notificó del Trato Directo dijo que no autorizaba el sistema1610 y añadió que el servicio no
beneficia los usuarios1611.
1611. La Demandante opina también que “el PEX no fue más que una mejora tecnológica
implementada por LAMSAC para dar cumplimiento a su obligación de mantenimiento de
los parámetros de condición y serviciabilidad establecidos en el Anexo I del Contrato de
Concesión”1612.
1612. La Demandada sostiene que el cobro para acceder al PEX es un ingreso adicional previsto
1602 Memorial de Contestación a la Demanda, § 938.
1603 Memorial de Contestación a la Demanda, § 938. La Demandante propone que “[a]nte el incumplimiento de cualquiera
de estos tres requisitos, el servicio en cuestión no cualificará como complementario” (Memorial de Réplica a la
Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 598).
1604 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1023; R-885, Iniciativa Privada "Vía Expresa Línea Amarilla" de junio de 2009,
p. 95.
1605 Memorial de Contestación a la Demanda, § 949.
1606 Memorial de Contestación a la Demanda, § 950; R-310, Oficio No. -2014-01-009-MMML-GF del 8 de enero de 2014.
1607 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 595.
1608 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 599.
1609 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 600; C-142, Tercera
Adenda al Contrato de Fideicomiso en Administración y Garantía (31 de octubre de 2013), p. 6 del PDF.
1610 C-052, Oficio No. 170-2016-INVERMET-SCG (20 de abril de 2016), §§ 3.4.2, 3.4.5.
1611 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 605-7.
1612 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 608.
360
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en la Cláusula 10.2 del Contrato de Concesión y no forma parte de la Tarifa. Por lo tanto, la
Demandada no está obligada a asumir el costo de este servicio, sino que puede cobrarlo de
forma complementaria a la Tarifa1613.
1613. La Demandada afirma que el Contrato de Concesión no la obliga a implementar una
plataforma tecnológica y a prestar un servicio electrónico similar al PEX, sino que la
Cláusula 9.6 del Contrato establece que es una facultad del Concesionario1614.
1614. Contrario a la posición de la Demandante, la Demandada sostiene que “el Sistema PEX no
se implementó con el objetivo de lograr los índices de serviciabilidad pactados. El Sistema
PEX fue concebido y ejecutado como un Servicio Complementario, que brinda a los usuarios
que deciden libremente adquirirlo una serie de facilidades, que han sido descritas
anteriormente; por lo que LIMEX tiene libertad para decidir si presta dicho servicio y las
condiciones del mismo”1615.
1615. En este sentido, la Demandada sostiene que el PEX no califica como una mejora tecnológica
y su prestación puede interrumpirse o eliminarse a su propia discreción1616, pues este no
resulta necesario para cumplir con los TEC establecidos en el Contrato de Concesión1617.
ii. Decisión del Tribunal
1616. En primer lugar, el Tribunal considera que es equivocado hacer una conexión entre el PEX
y la obligación contractual de asegurar el TEC conforme a los parámetros de serviciabilidad.
1617. El sentido de la Cláusula 9.61618 es que ningún cambio tecnológico sería admisible si no se
le permitiera al Concesionario cumplir con los estándares de tiempo de atención al cliente.
Sin embargo, aunque se interpretase en el sentido contrario (que la modernización de la
tecnología era admisible solamente para permitir cumplir los estándares), ello no significaría
que no fueran Servicios Complementarios.
1618. En segundo lugar, el Contrato de Concesión define lo que son Servicios Complementarios1619
1613 Memorial de Contestación a la Demanda, § 931.
1614 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 939-940.
1615 Memorial de Contestación a la Demanda, § 962.
1616 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 8.11.
1617 Memorial de Contestación a la Demanda, § 958.
1618 “[S]iempre que esta le permita cumplir con los estándares de tiempo de atención al cliente señalados en el Anexo 1”
1619 “Los Servicios Complementarios son todos aquellos que, sin ser Servicios Obligatorios, el CONCESIONARIO podrá
prestar y que generan beneficios adicionales al CONCESIONARIO, tales como: servicios higiénicos, autoservicios,
publicidad, entre Otros” (Contrato de Concesión, Cláusula 1.76)
361
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
y Servicios Obligatorios1620. Los Servicios Obligatorios son “imprescindibles para el
correcto funcionamiento” de la Concesión, y están listados taxativamente (“serán los
siguientes”) en la Cláusula 8.9. (Servicios de Central de Emergencia, Vigilancia por CCTV,
Ambulancia y Traslado de Vehículos) del Contrato de Concesión. Los Servicios
Complementarios no están definidos de la misma manera.
1619. No hay disputa entre las Partes que el PEX no es un Servicio Obligatorio, pues no forma
parte de la lista “cerrada”1621 de la Cláusula 8.9.
1620. La cuestión por decidir es si el Concedente autorizó el PEX, que es una condición necesaria
conforme el Contrato de Concesión1622. El Tribunal observa que no hay discrepancia entre
las Partes de que tal autorización es necesaria1623.
1621. Los argumentos relevantes presentados por la Demandada son: (i) el contenido de la Tercera
Adenda1624; (ii) que después de la implementación del PEX en 2014, la Demandante no sólo
no lo objetó, sino que lo consintió1625; y (iii) el cobro al usuario por el uso de este tipo de
sistemas es “la práctica habitual de la industria”1626.
1622. Según la Demandada, la Tercera Adenda “incorporó el derecho de esta última [la
Concesionaria] a efectuar cobros ‘distintos a los realizados en efectivo’ empleando un
sistema de cobro ‘diferente al de las Unidades de Peaje tradicionales’. Este sistema de cobro
no era otro que el Sistema PEX”1627.
1623. No obstante, el Tribunal no está de acuerdo que la referencia a un “sistema de cobro” confiera
derechos distintos a los realizados en efectivo, como es el caso del cobro electrónico de peaje
en una definición de un contrato diverso (en la especie el Contrato de Fideicomiso en
Administración y Garantías) siendo que sólo es aplicable “para los efectos de” dicho
contrato, signifique que la Concedente ha autorizado la prestación de un Servicio
1620 “Comprenden aquellos servicios básicos relacionados con el objecto especifico de la Concesión y que son
imprescindibles para el correcto funcionamiento de la misma. Dichos servicios se encuentran contemplados en la
Cláusula 8.9. del Contrato” (Contrato de Concesión, Cláusula 1.77).
1621 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 597.
1622 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusulas 1.76, 1.77, 8.10, 8.12.
1623 Memorial de Contestación a la Demanda, § 938; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la
Demanda Reconvencional, § 598.
1624 C-142, Tercera Adenda al Contrato de Fideicomiso en Administración y Garantía (31 de octubre de 2013), p. 6 del
PDF.
1625 Memorial de Contestación a la Demanda, § 950.
1626 Memorial de Contestación a la Demanda, § 952.
1627 Memorial de Contestación a la Demanda, § 949.
362
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Complementario remunerado.
1624. En efecto, el Contrato de Fideicomiso en Administración y Garantías tiene por objeto la
administración de derechos de cobro y flujos dinerarios relacionados con la Concesión y que
el patrimonio fideicomitido sirva de garantía de pago de ciertas obligaciones1628.
1625. No obstante, el Tribunal ha constatado que en enero de 2014, la MML tuvo conocimiento
de que la Demandada había implementado el PEX en diciembre de 2013 y, sin embargo,
permitió que el Concesionario cobrara por el servicio según lo constató la Contraloría
General de la República en su Informe de Auditoría del 1 de junio de 2017. En efecto,
mediante oficio del 8 de enero de 2014, la Gerencia de Finanzas de la MML solicitó a la
GPIP coordinar una reunión con el Concesionario para “conocer los procedimientos y
controles respecto a la venta de las tarjetas y especialmente su aplicación en la participación
del 7% de la MML sobre lo recaudado” en relación con la Tercera Adenda 1629. La GPIP
solicitó esa reunión de trabajo al Concesionario el 18 de febrero de 20141630.
1626. La Demandante aceptó tácitamente que LIMEX siguiera utilizando el PEX y permitió que
cobrara por ese servicio, según lo constató la Contraloría General de la República en su
Informe de Auditoría del 17 de junio de 2107 donde determinó: “LA GERENCIA DE
PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA NO CAUTELÓ EL CUMPLIMIENTO
DEL CONTRATO [de Concesión] AL PERMITIR QUE EL CONCESIONARIO COBRE
POR EL SERVICIO DEL SISTEMA PEX”, añadiendo que “al permitir la entidad dichos
cobros se soslayó el cumplimiento del contrato”1631.
1627. La MML expresó dudas sobre la legalidad del cobro a los usuarios del PEX el 20 de junio
de 2014 y solicitó a LIMEX información sobre el uso de las tarjetas electrónicas y el cobro
de la tasa de recarga, a efectos de determinar si implicaba un costo adicional y si contaba
con sustento técnico legal1632. Sin embargo, no fue sino hasta el 28 de enero de 2016 que
INVERMET informó a la GPIP que el cobro del PEX implicaba en la práctica el cobro de
peaje adicional a la Tarifa que no estaba contemplado en el Contrato de Concesión por lo
1628 R-1198, Cláusula 4.2. Por eso, tampoco se considera relevante que “la MML autorizó la ejecución de las obras de
construcción necesarias para la implementación del Sistema PEX” (R-1056, Autorización de Ejecución de Obras en
áreas de Uso Público No. 3570-2013-MML-GDU-SAU-DORP de fecha 8 de noviembre de 2013), según se argumenta
en el Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1030.
1629 R-310, Oficio No. -2014-01-009-MMML-GF del 8 de enero de 2014; C-069, Informe de Auditoría N° 303-2017-
CG/MPROY-AC del 1 de junio de 2017, pp. 116, 118.
1630 C-069, Informe de Auditoría N° 303-2017-CG/MPROY-AC del 1 de junio de 2017, p. 120.
1631 C-069,Informe de Auditoría N° 303-2017-CG/MPROY-AC del 1 de junio de 2017, p. 116.
1632 C-052, Oficio No. 70-2016-INVERMET-GSC del 20 de abril de 2016, § 3.3.9.
363
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que el Concedente tenía que haberlo autorizado, lo cual no ocurrió por lo que el cobro
resultaba injustificado1633. Casi un año después, el 16 de diciembre de 2016, el asesor legal
de INVERMET recomendó a la Gerencia de Supervisión de Contratos de la MML realizar
las coordinaciones correspondientes para que el Concesionario se abstuviera de seguir
realizando el cobro por “Tasa de Recarga” del PEX1634.
1628. La MML comunicó a LIMEX su posición sobre la improcedencia del cobro por el servicio
del PEX en adición a la Tarifa a finales de 2016 y nuevamente a principios de 2017. En 22
de febrero de 2017, la MML comunicó a LIMEX el inicio de un Trato Directo con
fundamento en la cláusula de solución de controversias del Contrato de Concesión, con miras
a resolver esta controversia, entre otras1635. Las Partes se reunieron en 5 ocasiones entre
marzo y mayo de 2017 pero no lograron un acuerdo, por lo que LIMEX dio por cerrado el
Trato Directo el 25 de julio de 20171636. Mediante oficio 148-2017-MML-GPIP del 18 de
agosto de 2017 en respuesta al cierre de la etapa de Trato Directo, la MML confirmó su
posición en el sentido que LIMEX no podía cobrar por el PEX un monto adicional a la
Tarifa1637.
1629. Por lo tanto, el Tribunal concluye que la Demandante tuvo conocimiento de la
implementación del PEX y de su cobro en adición a la Tarifa prácticamente desde su inicio
y lo toleró por más de tres años y medio. No obstante que desde enero de 2016 INVERMET
informó a la GPIP que el cobro no estaba justificado, la Demandante sólo comunicó a la
Demandada su posición a este respecto tras la recomendación del asesor legal de
INVERMET en diciembre de 2016, y no confirmó su posición en definitiva sino hasta la
conclusión de la etapa de Trato Directo el 18 de agosto de 2017.
1630. El Tribunal no soslaya que conforme al Contrato de Concesión la prestación y cobro de
Servicios Complementarios no sólo requiere autorización del Concedente, sino que la
Cláusula 8.11 exige que el Concesionario presente una propuesta de las condiciones
conforme a las cuales pretende prestarlos, cosa que la Demandada no hizo. Por lo tanto, si
bien la MML aceptó tácitamente que la Demandada prestara el servicio y cobrara por estos
montos adicionales a la Tarifa, esta situación cesó el 18 de agosto de 2017 cuando la
1633 C-069, Informe de Auditoría N° 303-2017-CG/MPROY-AC del 1 de junio de 2017, p. 118; C-049, Oficio No. 081-
2016-INVERMET-SGP del 16 de febrero de 2016, §§ 2.4.6, 2.4.7.
1634 C-045, Informe No. 007-2015-GSC/GSV del 16 de diciembre de 2015, § 5.1.
1635 C-071, Carta No. 39-2017-MML_GPIP del 21 de febrero de 2017.
1636 C-073, Carta LAMSAC-MML-No. 164-2017 del 25 de julio de 2017.
1637 C-074, Oficio 148-2017-MML-GPIP del 18 de agosto de 2017.
364
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Demandante confirmó su posición definitiva.
1631. En conclusión, la Quinta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la
Demandante relativa a que el Tribunal “[d]eclare que la Demandada tiene derecho al cobro
de la Tarifa únicamente e incluyendo el costo del PEX”) debe ser estimada sólo a partir del
18 de agosto de 2017.
M. ¿El Contrato de Concesión obliga a la Demandada a mantener la
tecnología que reduce el TEC?
i. Posiciones de las Partes
1632. En su Sexta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal, la Demandante
solicita al Tribunal una “declaración en torno a que LAMSAC está obligada a mantener la
tecnología para el cobro de Peaje que permita una reducción en el Tiempo de Espera en
Cola”1638. Más tarde, la Demandante reformuló su pretensión para solicitar al Tribunal que
“[d]eclare que el Contrato de Concesión obliga a la Demandada a mantener la tecnología
que reduce el TEC que, además, está cubierta por el cobro de la Tarifa”1639.
1633. La Demandante alega que entre las obligaciones contractuales de la Demandada está la de
garantizar adecuados Índices de Serviciabilidad, incluido “un TEC menor a 5 minutos de
espera por vehículo, inclusive en las horas de mayor demanda, por no más de 80% de 1 día
de operación”1640. Para tal finalidad, el PEX constituye una mejora realmente importante1641.
1634. La Demandante alega que el TEC era excesivo, en especial en horas de mayor demanda y
que los cargos adicionales que la Demandada cobra por el PEX “incrementa[n] el TEC de
los usuarios que realizan el pago en efectivo en las estaciones de peaje”, pues desincentiva
el uso del servicio” y hace “probable que más usuarios de la ruta sigan pagando en
efectivo”1642.
1635. En su Memorial de Réplica, afirma que “a día de hoy, LAMSAC incumple los niveles de
servicio relativos al tiempo máximo de espera en cola establecidos” con “tiempos de espera
en cola en ciertas secciones de la Concesión [que] sobrepasan en más de un 100% los
1638 Memorial de Demanda, Capítulo C. Esta pretensión aparece por error en el Memorial de Demanda como “Quinta
Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal”.
1639 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1169, punto 11.
1640 Memorial de Demanda, § 301.
1641 Memorial de Demanda, § 303.
1642 Memorial de Demanda, § 306.
365
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
permitidos por el Anexo I del Contrato de Concesión”1643.
1636. Por ello, la Demandante argumenta que “además de suponer una violación flagrante de sus
obligaciones de alcanzar y mantener los índices de serviciabilidad (…) LAMSAC también
ha incumplido su obligación de realizar todas las mejoras necesarias para que se alcancen
dichos índices”1644. La Demandante reitera que, de acuerdo con el perito Adler, “el cargo
adicional por la utilización del Sistema PEX ha tenido el efecto perverso de desincentivar el
uso de dicho sistema, aumentando por lo tanto en tiempo de espera en cola”1645.
1637. Por ello, la Demandante solicita al Tribunal de que declare que la Demandada “está obligada
mantener una tecnología para el cobro de peaje que permita una reducción en el Tiempo de
Espera en Cola”1646.
1638. La Demandada, por el contrario, considera que esa pretensión debe ser rechazada. La
Demandada afirma que el PEX no es requerido “para cumplir con los Índices de
Serviciabilidad previstos bajo el Contrato de Concesión”1647 debido a que “LIMEX ya
cumplía con el TEC previsto en el Contrato de Concesión incluso desde antes que el Sistema
PEX fuera implementado, tal como fue validado a través de las supervisiones efectuadas la
Sección 1 de la Concesión. Tan cierto es ello que LIMEX nunca fue sancionada ni penalizada
en dicha época por incumplir este índice de serviciabilidad”1648.
1639. En opinión de la Demandada, “los TEC previstos en el Contrato de Concesión han sido
cumplidos sin la necesidad de implementar dicha tecnología [PEX]”1649 y refuta la posición
del perito Adler estableciendo que “basta revisar el Segundo Reporte de Experto del Dr.
Adler para advertir que esta opinión no tiene ningún soporte técnico. Éste no presenta ningún
documento que refleje que el pago en efectivo incremente los TEC, e incluso destaca la falta
de certeza de dicha afirmación al reconocer que esta situación es ‘probable’”1650.
1640. La Demandada refiere también que “como destaca el Experto Técnico Willumsen, los
resultados de la medición del Índice de Serviciabilidad arrojan que el tiempo de espera en
1643 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 623 y 625; CP2,
Primer Informe del Dr. Adler, p. 19 del PDF.
1644 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 626.
1645 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 626.
1646 Memorial de Demanda, § 310.
1647 Memorial de Contestación a la Demanda, § 958.
1648 Memorial de Contestación a la Demanda, § 960.
1649 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1015.
1650 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1034.
366
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
cola es menor a cinco minutos en el 97.96% de casos”1651, lo que es suficiente para cumplir
sus obligaciones contractuales.
1641. La Demandante afirma que la Demandada tiene la obligación conforme al Contrato de
Concesión de implementar y mantener sistemas que agilicen el cobro de la Tarifa y que
reduzcan el TEC1652, siendo que la Demandada incumple esa obligación al observarse un
TEC mayor a los parámetros establecidos en el Contrato de Concesión y que, por lo tanto,
está obligada a remediar esta situación.
ii. Decisión del Tribunal
1642. El Tribunal observa que la Demandante no pide que el Tribunal declare que la Demandada
ha incumplido el Contrato de Concesión ni que determine cómo debería LIMEX remediar la
situación que alega. Tampoco señala cuáles serían las consecuencias del supuesto
incumplimiento.
1643. Al mismo tiempo, el Tribunal advierte que la Demandada no disputa que está obligada a
cumplir con los Índices de Serviciabilidad establecidos en el Contrato de Concesión. Es más,
la Demandada afirma que cumplía con el TEC previsto en el Contrato desde antes de
implementar el PEX y que “ha cumplido permanentemente a lo largo de la ejecución
contractual con el Índice de Serviciabilidad TEC”1653.
1644. Así, la Demandante se limita a pedir que el Tribunal declare que LIMEX está obligada a
“mantener una tecnología” para el cobro del peaje que permita reducir el TEC1654. La
Demandante sugiere que “[l]a implementación de sistemas electrónicos como el PEX pueden
ayudar a corregir las deficiencias”1655 que alega. Sin embargo, la Demandante no pide al
Tribunal que determine que la Demandada está obligada a implementar el PEX o algún otro
sistema o tecnología.
1645. Por lo tanto, dado que no está en disputa que la Demandada está obligada a “mantener los
Índices de Serviciabilidad durante toda la etapa de explotación de acuerdo a los parámetros
indicados en el Anexo 1” del Contrato de Concesión, incluido el TEC1656, el Tribunal
1651 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1040.
1652 Memorial de Demanda § 299.
1653 Memorial de Contestación, § 960; Memorial de Dúplica a la Demanda, §§ 1039-1040.
1654 Memorial de Demanda, § 310; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, § 629; Primer EPA de la Demandante, § 245; Segundo EPA de la Demandante, § 138.
1655 Memorial de Demanda, § 307.
1656 Contrato de Concesión, Cláusula 7.1 y Anexo 1.
367
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
considera que no procede hacer la declaración que la Demandante solicita. Por ende, el
Tribunal desestima la Sexta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal.
N. ¿El Contrato de Concesión no le otorga a la Demandada el derecho de
cobrar peaje a vehículos de transporte público?
i. Posiciones de las Partes
1646. La Demandante solicita, al Tribunal que, como Séptima Pretensión Subordinada a la Primera
Pretensión Principal: “Declare que el Contrato de Concesión no le otorga a la Demandada el
derecho de cobrar peaje a vehículos de transporte público”1657.
1647. La Demandada, por el contrario, propone que LIMEX tiene derecho de cobrar peaje a esos
vehículos1658.
1648. Según la Demandante, tanto en la Iniciativa Privada, como en el Contrato de Concesión
contemplaban la obligación del Concesionario de construir el COSAC para la circulación
del transporte público1659.
1649. La Cláusula 1.17 del Contrato de Concesión excluyó al COSAC del ámbito de la Concesión
por lo que los vehículos de transporte público que circularan por el COSAC también
quedaron excluidos del cobro de la Tarifa puesto que, de conformidad con la Cláusula 9.1,
“[e]l cobro de la Tarifa se efectuará a través de las unidades de peaje comprendidas dentro
del Área de la Concesión […]”1660.
1650. La Demandante discrepa. Argumenta que la Cláusula 9.5 del Contrato de Concesión
establece qué vehículos quedaron exentos del cobro de la Tarifa, y no contempla los
vehículos transporte público. Las Partes convinieron en la Adenda 1 eliminar el COSAC IV,
pero no realizaron alguna otra modificación al Contrato para excluir las unidades de servicio
de transporte público de pasajeros al cobro de la Tarifa1661.
1651. La Demandante considera que, como explicó durante la audiencia el perito Adler, experto
en tráfico de la MML, la “eliminación del COSAC causó un aumento del tráfico de vehículos
1657 Primer EPA de la Demandante, Capítulo XX.
1658 Ver: § 439 del presente Laudo Parcial.
1659 Memorial de Demanda, § 311.
1660 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 636-638; C-
018(bis), Contrato de Concesión (con anexos), Cláusula 9.1.
1661 Memorial de Demanda § 320; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, §§ 647-648.
368
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
dentro de la Concesión (y, por tanto, de recaudación de peaje para LAMSAC) en el entorno
del 5.3%. En relación con esto, es necesario volver destacar que este aumento de recaudación
del peaje (como consecuencia de la eliminación del COSAC) conllevó la alteración del
equilibrio económico-financiero del Contrato”1662
1652. Es decir, “si la Adenda No. 1 no pretendía modificar el régimen tarifario del Contrato o
afectar su equilibrio económico financiero, no podía incluir el cobro de peaje a los vehículos
de transporte público. Por el contrario, la interpretación de LIMEX supone que habría
obtenido una fuente de ingresos adicionales sin otorgar nada a cambio a la MML”1663
1653. Por ello, la Demandante (i) “solicita al Tribunal Arbitral que declare que LAMSAC no tiene
derecho al cobro de la tarifa a los vehículos de transporte público conforme a las
estipulaciones del Contrato de Concesión”1664; (ii) “[d]e igual manera, solicita que el
Tribunal declare que el cobro realizado a los vehículos de transporte público de pasajeros ha
generado ingresos a LAMSAC que afectan el equilibrio económico-financiero del
Contrato”1665; (iii) “solicita al Tribunal que declare que todos los ingresos que ha generado
el cobro de la tarifa a vehículos de transporte público de pasajeros constituyen ingresos del
Concesionario no contemplados contractualmente, por lo que han generado un
enriquecimiento indebido de LAMSAC, disponiendo consecuentemente su devolución”1666.
1654. La Demandada discrepa porque, en su opinión, el Contrato de Concesión establece que
LIMEX tiene derecho a efectuar el cobro del peaje conforme a lo establecido en el Contrato
incluyendo que los vehículos de transporte público no se encuentren exonerados al cobro de
peaje1667. La Demandada añade que históricamente, es decir, desde antes del ingreso de
LIMEX a la Concesión, la Demandante siempre cobró un peaje a los vehículos de transporte
público. En el mismo sentido, la Demandada afirma que “todas las concesiones viales en el
Perú cobran peaje a vehículos de transporte público”1668.
1655. La Demandada señala que, a pesar de que la Iniciativa Privada hace referencia a un COSAC,
nunca estableció que los vehículos que transitaran por las vías concesionadas en ella estarían
exonerados al pago de peaje, pues el COSAC IV no variaba el régimen tarifario establecido
1662 Primer EPA de la Demandante, § 249.
1663 Segundo EPA de la Demandante, § 141.
1664 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 661.
1665 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 662.
1666 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 663.
1667 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 969-971.
1668 Primer EPA de la Demandada, § 246.
369
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en el Contrato de Concesión y, en todo caso, los vehículos de transporte público que
transitaran por la Concesión prescindiendo del COSAC pagarían la Tarifa1669.
1656. La Demandada considera que la Adenda No. 1 modificó la definición del Área de la
Concesión del numeral 1.17 del Contrato de Concesión, pero la Demandante nunca propuso
modificar el régimen tarifario contenida en el Contrato de Concesión, a fin de exonerar a los
vehículos de transporte público1670.
1657. La Demandada considera que el cobro del peaje a los vehículos de transporte público
tampoco altera el equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión ya que no se
modifican los riesgos ni los intereses de cada parte. Adicionalmente, la Demanda afirma que
la Adenda No. 1 fue iniciativa de la Demandante1671.
1658. En respuesta a las afirmaciones del perito Adler relativas a que la eliminación del COSAC
IV causó un aumento de tráfico de vehículos en la concesión y, con ello, una recaudación de
peaje mayor al 5.3%, siendo que el equilibrio económico-financiero fue establecido
excluyendo el cobro del peaje a los vehículos de transporte público, la Demandada alega que
“el Dr. Willumsen demostró en la Audiencia que el Cuarto Carril no mejoró la circulación
de vehículos en la Sección 1 (Vía de Evitamiento) al no atraer un mayor tráfico de vehículos,
ya que eso solamente puede ocurrir con una mejora de la velocidad de circulación”1672.
1659. Así, la Demandada alega que según se desprende de la Cláusula 1.17 del Contrato de
Concesión, el COSAC estaría fuera del Área de la Concesión. El terreno le sería entregado
al Concesionario para que llevara a cabo las obras que, una vez concluidas, devolvería al
Concedente que se encargaría de la operación del COSAC. En consecuencia, la circulación
del transporte público especial sobre este corredor vial no estaría sujeto al pago de la Tarifa.
ii. Decisión del Tribunal
1660. El Tribunal observa que previo a la Concesión, el transporte público se prestaba,
básicamente, en dos tipos de vehículos: (i) autobuses tradicionales, que son vehículos
pesados de transporte masivo; y (ii) los llamados colectivos, que son vehículos ligeros
operados por particulares1673. Ambos transitaban por la Vía de Evitamiento y pagaban peaje
1669 Memorial de Contestación a la Demanda, § 979.
1670 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 982-984.
1671 Primer EPA de la Demandada, § 247.
1672 Segundo EPA de la Demandada, § 118; Transcripciones de la Audiencia, Día 7, p. 1842, líneas 3-11.
1673 CP2, Primer Informe del Dr. Adler, p. 10; C-016, Proyecto de Iniciativa Privada “Vía Expresa Línea Amarilla” (junio
de 2009), p. 72.
370
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
a la MML1674.
1661. El COSAC se diseñó como un corredor segregado en el que sólo transitarían vehículos
especiales: autobuses de alta capacidad operados por gas natural. Ningún otro tipo de
vehículo transitaría por el COSAC, ni otros vehículos de transporte público (autobuses
tradicionales o colectivos), ni siquiera ambulancias, vehículos de bomberos, o de policía,
etc., que podrían circular por el Área de la Concesión sin pagar peaje1675.
1662. Si bien la Iniciativa Privada ofreció el COSAC, no se contempló que éste desplazaría por
completo de la vía rápida a otros vehículos de transporte público. Por el contrario, previó
expresamente que seguirían transitando por el Área de la Concesión otros vehículos de
“transporte público masivo”. Aunque no precisó cuáles, es evidente que abarca los autobuses
tradicionales, pues los menciona junto con los vehículos pesados1676. De tal manera, ni la
operación previa a la Concesión ni la Iniciativa Privada ni el Contrato de Concesión
excluyeron del peaje a los vehículos de transporte público que transitaran por la vía objeto
de la Concesión.
1663. Ambas Partes acordaron eliminar el COSAC con la suscripción de la Adenda No. 1. Tal
como lo admiten las dos Partes, la Adenda No. 1 nada establece en relación al transporte
público. Las prestaciones y contraprestaciones fueron de otro tipo. En la especie, ambas
Partes pactaron expresamente eliminar el COSAC “a favor del Proyecto Río Verde”1677 que
era de interés de la MML, en adición a otras prestaciones y contraprestaciones (i.e. un mayor
ingreso para la MML derivado de la recaudación del peaje por el Concesionario).
1664. En este punto, hay dos cláusulas que también son relevantes para el análisis del Tribunal, la
Cláusula 3, parte final1678, y la Cláusula 5.21679. De su contenido, el Tribunal concluye que
el argumento del equilibrio económico-financiero del Contrato presentado por la
Demandante no puede ser admitido pues las Partes de modo claro afirmaron mutuamente
que con la Adenda No. 1 se alcanzó “un perfecto equilibrio”. Conforme a la Cláusula 5.2,
los términos originales del Contrato de Concesión no pueden prevalecer sobre lo que las
1674 Memorial de Contestación, § 974.
1675 Contrato de Concesión, Cláusula 9.5.
1676 C-016, Proyecto de Iniciativa Privada “Vía Expresa Línea Amarilla” (junio de 2009), p. 72.
1677 Adenda No. 1, § 1.4.8.
1678 “Las Partes declaran que existe un perfecto equilibrio económico financiero respecto a los acuerdos de la presente
Adenda”.
1679 “Las Partes declaran que en caso, de conflicto en la interpretación y/o ejecución de los términos establecidos en el
Contrato de Concesión y los términos de la presenta Adenda, primará lo establecido en esta última”.
371
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Partes establecieron en la Adenda No. 11680.
1665. En suma, la Demandante no tiene razón en afirmar que “el Contrato de Concesión
originalmente exoneró del pago de la tarifa a los vehículos de transporte público ya que
excluyó la circulación de estos dentro del área de la Concesión”.1681 La verdad es que el
Contrato no ha exonerado al transporte público de la tarifa ya que lo que previó fue la
creación del COSAC IV que estaría fuera de la Concesión, no de exonerar de la Tarifa a los
vehículos de transporte público que transitaran por las vías concesionadas.
1666. Por lo tanto, el Tribunal desestima las solicitudes de la Demandante que han sido planteadas
en este capítulo.
O. ¿La Demandada tiene que restituir a la Demandante por el desequilibrio
económico-financiero?
i. Posiciones de las Partes
1667. La Demandante solicita, al Tribunal, como Segunda Pretensión Principal, que: ordene a la
Demandada a restituir a la Municipalidad por el desequilibrio económico-financiero
resultante de “(i) una serie de adendas y modificaciones al Contrato (entre las que se incluyó
el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014) que tuvieron un origen corrupto y, además,
vulneraron normas de orden público del Perú; (ii) los retrasos en la ejecución del Proyecto
incurridos por el Concesionario; y (iii) la subestimación del tráfico de la Concesión realizada
conscientemente por LAMSAC”1682.
1668. La Demandante también se refirió al alegado desequilibrio económico-financiero en el
contexto de su Primera Pretensión Principal relativa a la nulidad del Contrato de Concesión.
El Tribunal desechó esa pretensión íntegramente, incluidos todos los alegatos en los que la
Demandante la sustentó, por lo que no requiere referirse nuevamente a ellos aquí, ni a los
contrargumentos que la Demandada hizo en el contexto de la Primera Pretensión Principal.
En consecuencia, en este apartado el Tribunal se concentrará únicamente en la Segunda
Pretensión Principal de la Demandante y en los contrargumentos de la Demandada a ésta.
1669. Según la Demandante, la Cláusula 10.3 del Contrato “establece que las partes se
1680 Por eso motivo, la Demandante no tiene razón en referirse al equilibrio reconocido por las Partes que ocurría en el
Contrato de Concesión como argumento.
1681 Primer EPA de la Demandante, § 247.
1682 Memorial de Demanda, § 324, Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, § 675
372
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
comprometen a mantener el equilibrio económico-financiero durante el periodo de vigencia
del Contrato” y que “[e]n caso de verse afectado, el Contrato estipula un mecanismo para
reestablecer el equilibrio económico-financiero”1683.
1670. La Demandante opina que “los beneficios derivados por LAMSAC en función de la Adenda
No. 1 a comparación de aquellos obtenidos por la Municipalidad resultaron en el
desequilibrio económico-financiero del Contrato”1684, y lo mismo ha ocurrido con el Acta
del Trato Directo de 2014 y, especialmente, con las Adendas Nos. 1 y 21685. La Demandante
añade en su Réplica que “el desequilibrio del Contrato de Concesión reclamado por la MML
fue causado por: (i) una serie de adendas y modificaciones al Contrato (entre las que se
incluyó el Acta de Cierre de Trato Directo de 2014) que tuvieron un origen corrupto y,
además, vulneraron normas de orden público del Perú”1686.
1671. En opinión de la Demandante, las “proyecciones contenidas en la Iniciativa Privada y
trasladadas al Contrato de Concesión, en base de las cuales se estimaron los beneficios del
LAMSAC, fueron impactadas considerablemente por los cambios incorporados en las
diferentes adendas al Contrato, por el Acta de Cierre de Trato Directo, por una subestimación
en el flujo de tráfico, y el atraso en la ejecución del Proyecto, impactando favorablemente
los beneficios del LAMSAC”1687.
1672. Para la Demandante, el equilibrio contractual debe ser mantenido a lo largo de todo el
período de vigencia del Contrato, pero las modificaciones hechas por las Adendas Nos. 1, 2
y 3, así como por el Acta de Cierre de Trato Directo “generaron un impacto en el equilibrio
económico-financiero del Contrato en favor del LAMSAC. Este impacto resulta
cuantificable, como explican en detalle los expertos económicos de la MML”1688.
1673. La Demandada rechaza que el Contrato de Concesión hubiera estado desequilibrado, “el
pedido de restitución del equilibrio económico formulado por la MML no encuentra respaldo
en las reglas aplicables al Contrato de Concesión, ya que éste establece en su Cláusula 10.4.
que únicamente el Concesionario puede solicitar el restablecimiento del equilibrio
económico”.
1683 Memorial de Demanda, § 37; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusulas 10.3 a 10.10.
1684 Memorial de Demanda, § 67.
1685 Memorial de Demanda, § 326.
1686 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 675.
1687 Memorial de Demanda, § 324.
1688 Memorial de Demanda § 326.
373
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1674. Añade que “[e]ste pedido, además, podrá ser formulado únicamente cuando dicha alteración
responda a una modificación de carácter normativo1689 y explica que “[e]sta regla reproduce,
a su vez, aquella contenida en el artículo 10.3 del Reglamento de la Ley Marco APP, la cual
establece que sólo habrá restablecimiento cuando exista una afectación significativa que se
deba a cambios en leyes aplicables y que tenga relación con los ingresos o costos asumidos
por el inversionista”1690.
1675. Según la Demandada, se comprende “que el reajuste del equilibrio económico financiero sea
invocado exclusivamente por el Concesionario responde a la propia naturaleza
administrativa del Contrato de Concesión, donde el Estado cuenta con una serie de
prerrogativas y facultades con las que no cuenta el privado”1691, de manera que “ni el
Contrato de Concesión ni la ley peruana facultan a la MML a solicitar el restablecimiento
del equilibrio económico financiero”1692.
1676. La Demandada considera que “la principal prueba aportada por la MML para probar el
presunto desequilibrio económico financiero del Contrato de Concesión presenta una serie
de errores técnicos y conceptuales que invalidan sus conclusiones. Por ello, lo expuesto en
el Reporte de Experto de INTELFIN no debe ser considerado por el Tribunal Arbitral”1693.
1677. En conclusión, en relación con esta Segunda Pretensión Principal de la Demandante, la
posición de la Demandada es que la Demandante “no tiene derecho a percibir ninguna
compensación por el presunto desequilibrio económico financiero generado, en tanto dicho
reclamo está reservado exclusivamente para el Concesionario, conforme lo establece el
Contrato de Concesión y la ley peruana. Y, en caso se considere que dicho derecho le asiste,
se ha acreditado que el cálculo de las compensaciones presentado por la MML debe ser
rechazado, al presentar numerosos errores técnicos y conceptuales”1694.
1678. La Demandante replica que las alegaciones de LAMSAC carecen de fundamento, pues en
su opinión “el Contrato de Concesión ampara el derecho de la MML de solicitar la restitución
de su equilibrio económico-financiero (…). Además, el cálculo de daños presentado por
1689 Memorial de Contestación a la Demanda, § 996.
1690 Memorial de Contestación a la Demanda, § 997.
1691 Memorial de Contestación a la Demanda, § 999.
1692 Memorial de Contestación a la Demanda, § 1002.
1693 Memorial de Contestación a la Demanda, §§ 766, 1003 y siguientes.
1694 Memorial de Contestación a la Demanda, § 1026.
374
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Intelfin es correcto y no adolece de defecto conceptual o técnico alguno”1695.
1679. Por ello, la Demandante considera que “LAMSAC es responsable civil por la ruptura del
equilibrio económico-financiero del Contrato y, por lo tanto, debe indemnizar a la MML por
los daños que dicha ruptura ha irrogado a ésta”. También, la Demandante pide que “en el
caso negado y poco probable de que el Tribunal desestime la reclamación por
responsabilidad civil cursada por la Demandante, la MML también demostrará que ésta tiene
derecho a ser resarcida por el enriquecimiento injusto de LAMSAC”1696.
1680. La Demandante opina que el “Contrato de Concesión no prohíbe a la MML solicitar el
restablecimiento del equilibrio económico-financiero de éste [y que] la normativa de APP
peruana tampoco prohíbe a la MML”1697 solicitarlo. En ese sentido, la Demandante invoca
el contenido de la Cláusula 10.3 del Contrato, que reza que “[l]as Partes declaran su
compromiso de mantener a lo largo de todo el periodo de vigencia del Contrato el equilibrio
económico-financiero”)1698. La Demandante también cita el artículo 10.3. del Reglamento
de la Ley Marco de APPs1699 y del artículo 1321 del Código Civil Peruano, el cual establece
que “[q]ueda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”)1700.
1681. La posición de la Demandante es que el derecho a reequilibrar la situación económico-
financiera, al menos en relación con lo que solicita, no tiene como intención evitar que sean
“perjudicadas por hechos que no les son imputables y que, de otra manera, no habían sido
previstos en el Contrato de Concesión como de su cargo”1701, pues las alteraciones al
equilibrio “no surgieron como consecuencia del normal devenir del Contrato, ni tampoco
tuvieron su origen en riesgos ya previstos en el mismo”1702.
1682. Ese derecho a reequilibrar el Contrato responde a la obligación de compensación de acuerdo
1695 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 666.
1696 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 666.
1697 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 668.
1698 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 670, 676-68.
1699 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 681-3; “De incluirse
disposiciones sobre el equilibrio económico-financiero, éstas precisarán que el restablecimiento del mismo será
invocado únicamente en caso éste se vea significativamente afectado, exclusivamente debido a cambios en las Leyes
aplicables, en la medida en que dichos cambios tengan directa relación con aspectos económicos y financieros
vinculados a la variación de ingresos o costos asumidos por el inversionista” (C-121, Reglamento de la Ley Marco de
APPs, aprobado por Decreto Supremo Nº 146-2018-EF modificado por Decreto Supremo Nº 106-2011-EF, Art. 10.3)
1700 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 672.
1701 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 674.
1702 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 675.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
a la responsabilidad civil, debido a las actuaciones ilegales y culpables de la Demandada que
causaron (i) alteraciones y cambios al Contrato (Adendas y Trato Directo de 2014) “que
tuvieran un origen corrupto” y “vulneraron normas de orden público”; (ii) “retrasos en la
ejecución del Proyecto incurridos por el Concesionario”; y (iii) “subestimación del tráfico
de la Concesión realizada conscientemente por LAMSAC”1703.
1683. Consecuentemente, la Demandante considera que la Demandada es responsable por los
daños causados, afirmando que el cálculo presentado por Intelfin es correcto. Del mismo
modo, la Demandante afirma que el incumplimiento de LAMSAC de su obligación de
mantener el equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión cumple todos los
“presupuestos de la responsabilidad civil derivada de la inejecución de obligaciones (…)
contemplados en el artículo 1321 del Código Civil”1704, para que se “genere la obligación de
indemnizar”1705.
1684. La Demandante expone que el daño económico “ha sido calculado por Intelfin como el
incremento en la TIR del Proyecto y el VAN del Proyecto causado por todas las medidas
que han alterado el equilibrio económico del Contrato, es decir: (i) las diferentes adendas y
modificaciones implementadas en el Contrato de Concesión, incluyendo el Acta de Cierre
de Trato Directo de 2014, las cuales tuvieron un fin ilícito y vulneraron normas de orden
público del Perú; (ii) los retrasos en la ejecución del Proyecto imputables al Concesionario;
y (iii) la subestimación del tráfico en la Concesión realizada por LAMSAC” y definido como
“desequilibrio económico del Contrato”, en un valor “entre US$ 477,302,880 y US$
328,191,204”1706.
1685. Inicialmente, la Demandante había solicitado también que pueda disponer de la suma de US$
3,177,283.91 “con cargo a los fondos depositados en la Cuenta Escrow aperturada con
motivo de la ejecución del Proyecto Línea Amarilla, por concepto de penalidades impuestas
al Concesionario”1707.
1686. La Demandante propone, también, una solución alternativa para su compensación: “en caso
de que el Tribunal desestime la solicitud de la MML de que el Concesionario realice el pago
anteriormente mencionado, la MML solicita al Tribunal que LAMSAC indemnice a la MML
por los daños que la ruptura del equilibrio económico-financiero del Contrato ha causado a
1703 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 675.
1704 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 720.
1705 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 722.
1706 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 726.
1707 Memorial de Demanda, § 360.
376
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ésta a través de: (i) la disminución de la tarifa o peaje aplicable a los usuarios; o (ii) mediante
la disminución del plazo de la Concesión”1708.
1687. La Demandante solicita subsidiariamente que, si el Tribunal considera que “los daños
sufridos por la MML como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico-financiero
del Contrato no configuran un supuesto de responsabilidad civil por incumplimiento de
obligaciones, la MML tendrá derecho a ser resarcida por el enriquecimiento injusto de
LAMSAC”1709.
1688. De su lado, la Demandada refuerza que “el derecho peruano no sanciona con nulidad un
supuesto desequilibrio económico contractual o una inadecuada distribución de riesgos”1710.
La Demandada afirma que la Demandante “se equivoca al formular un pedido de
indemnizatorio sobre la base del concepto del mantenimiento del equilibrio económico-
financiero” debido a que “confunde intencionalmente los conceptos de mantenimiento del
equilibrio económico-financiero con el de restitución del equilibrio económico-
financiero”1711.
1689. También, la Demandada opina que “la MML considera de forma errada que LIMEX intenta
limitar su derecho a solicitar una indemnización mediante una aplicación indebida de la
Cláusula 10.4. del Contrato de Concesión, la cual establece que la solicitud de
restablecimiento del equilibrio económico sólo puede ser presentada por el Concedente
cuando se produzca un desequilibrio como consecuencia de un cambio normativo”1712.
1690. Con relación a la afirmación de la MML que la normativa de APP peruana no prohíbe que
ella pueda solicitar el restablecimiento del equilibrio económico-financiero, la Demandada
considera que dicha interpretación “parte de una cuestionable lectura del artículo 10.3. del
Reglamento de la Ley Marco de APP”1713, lo que es incorrecto.
1691. La Demandada propone que “los presuntos y no probados ‘incumplimientos’ del
Concesionario no generan ninguna obligación de ‘reestablecer’ el equilibrio del Contrato de
Concesión. Tales supuestos eventos tienen un remedio específico contemplado en el
Contrato de Concesión. Asimismo, la ley peruana establece una serie de remedios ante el
1708 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 729.
1709 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 730.
1710 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 500.
1711 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1093.
1712 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1103.
1713 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1109.
377
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
incumplimiento contractual que pueden ser utilizados por la MML”1714.
1692. Por lo anterior y a forma de conclusión, la Demandada argumenta que “la MML basa su
reclamo indemnizatorio en una errada lectura de la Cláusula 10.3. de Contrato de Concesión,
con el único propósito de intentar pasar por alto las limitaciones que existen para invocar el
restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Por ello, corresponde que su
pretensión sea rechazada”1715.
1693. En caso contrario, la Demandada sostiene que la “cuantificación de daños (…) mantiene
todos los errores conceptuales y de cálculo en los que incurrió en su Memorial de
Demanda”1716. Sobre este punto, la Demandada establece que ni el Contrato, ni las Adendas
o el Trato Directo de 2014 provocan desequilibrio económico y que “el remedio frente a un
incumplimiento contractual como lo serían los retrasos en el Proyecto no es el
restablecimiento del presunto equilibrio alterado, sino la imposición de penalidades prevista
en el Contrato de Concesión o la resolución por incumplimiento contractual”1717.
1694. En cuanto al TIR del Proyecto, usando las conclusiones del perito CLEX, la Demandada
considera que es de “6.60% en un escenario real que no incorpore los Reclamos Afirmativos
de LIMEX, y que la misma podría ascender a 7.35% en un escenario donde dichos reclamos
sí fuesen incorporados”1718. En consecuencia, si el Tribunal admitiera la teoría de la
Demandante “sería LIMEX quien realmente tendría derecho a una compensación por el daño
generado por esta presunta ‘ruptura’ del equilibrio económico-financiero ya que (…) ‘la TIR
es inferior al 10,2% de la Iniciativa Privada y al 11,46% corregido por ESAN’ por lo que
bajo el propio criterio de Intelfin, el desequilibrio estaría en realidad en contra de Lima
Expresa”1719.
1695. La Demandada argumenta también que la MML no tiene derecho a recibir indemnización
alguna, pues “no existe ningún evento imputable a LIMEX que represente un
incumplimiento de su supuesta obligación de mantener el equilibrio económico del Contrato
de Concesión”1720, ya que “la MML no ha podido probar que concurran los elementos de la
1714 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1112.
1715 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1116.
1716 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1117.
1717 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1119.
1718 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1130.
1719 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1131.
1720 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1133.
378
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
responsabilidad civil contractual”1721, ni siquiera a título de enriquecimiento injusto, “toda
vez que no se configuran los requisitos necesarios para el empleo de dicho remedio legal”1722.
1696. La Demandada concluye que “[n]o corresponde que la MML perciba indemnización alguna.
No se ha acreditado la existencia de ninguno de los elementos de la responsabilidad civil
exigidos bajo el derecho peruano, y el presunto ‘incumplimiento’ bajo el cual se presenta
este reclamo se basa en una errada y sesgada interpretación de las disposiciones del Contrato
de Concesión. Por todo lo anterior, corresponde que esta pretensión sea desestimada”1723.
ii. Decisión del Tribunal
1697. En capítulos anteriores de este Laudo1724, el Tribunal desestimó las solicitadas declaraciones
de nulidad del Contrato, sus Adendas y del Acta de Trato Directo de 2014 por motivos de
corrupción, violación a las normas de orden público y otros causales. Por este motivo, el
Tribunal rechaza, sin necesidad de mayor análisis, la solicitud de compensación sustentada
en la pretendida nulidad del Contrato de Concesión o sus actos accesorios.
1698. También, la tesis de la Demandante con relación al TIR debe ser rechazada1725. De la
evolución del TIRE no puede resultar un derecho a compensación hacia la Demandante.
Situación similar, ocurre con la interpretación de la Cláusula 10.3 del Contrato y del artículo
10.3 del Reglamento de la Ley Marco de APP.
1699. Así las cosas, el Tribunal entiende que solo subsiste, con relación a la Segunda Pretensión
Principal, la posibilidad de compensación causada por los alegados retrasos en la ejecución
del Proyecto incurridos por el Concesionario.
1700. Las Partes discrepan sobre la existencia concreta de los retrasos mencionados, la
adjudicación de responsabilidad, la solución cuando sea común y el modo de compensar por
los daños que sean probados.
1701. El Tribunal irá analizar el tema de la responsabilidad contractual por retrasos, pero antes
debe analizar si la Demandante ha solicitado alguna compensación por concepto de retrasos
causados por la violación de un alegado incumplimiento del equilibrio económico-financiero
1721 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1134.
1722 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1138.
1723 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1146-1147.
1724 Ver: Capítulos C, D, E, F, G y H, de la Sección VII del presente Laudo Parcial.
1725 Ver: “Capítulo K. ¿La TIR de 10.2% que contiene el Contrato de Concesión resulta relevante para efectos del
mantenimiento del equilibrio económico-financiero?” de la Sección VII del presente Laudo Parcial.
379
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
del Contrato o por el incumplimiento de otros deberes contractuales.
1702. La mencionada cuestión puede ser relevante ya que el Tribunal llegó a la conclusión que el
Contrato de Concesión limita la posibilidad de solicitar el reequilibrio económico-financiero
del Contrato por cambios legislativos o equivalentes, siendo que solamente la Concesionaria
podrá prevalecer de ese derecho1726.
1703. Así las cosas, en teoría, seria admisible concluir que el petitum de la Demandante relativo a
los retrasos de responsabilidad de la Demandada – aunque existentes y probados - no podrían
ser admitidos debido a la opción de la Demandante en limitar la causa petendi a un derecho
de reequilibrio económico-financiero que el Contrato no le atribuye. Así, la Demandada de
algún modo es lo que propone1727.
1704. Sin embargo, el Tribunal no concuerda con la Demandada. El Tribunal concluye que es claro,
desde el punto de vista de la Demandante, que el derecho a reequilibrar el Contrato responde
a la obligación de compensación de acuerdo con la responsabilidad civil, debido a
actuaciones ilegales y culpables de la Demandada1728 y por ello la causa petendi son los
alegados incumplimientos de deberes contractuales (en el caso, de no retrasar
negligentemente el Proyecto), siendo el reequilibrio económico-financiero un método de
obtenerlo, además, presentado de modo subsidiario1729.
1705. Por ello, el Tribunal tiene que entrar a analizar si han ocurrido retrasos atribuibles
culposamente a la Demandada y cuantificar el daño que haya sido causado. No obstante, el
Tribunal considera metodológicamente más eficiente que el análisis de estos retrasos sea
hecho en simultaneo con los retrasos que supuestamente son atribuibles a la Demandante y
para los cuales también se solicita compensación.
1706. En conclusión, el Tribunal desestima la Segunda Pretensión Principal de la Demandante, con
excepción de los daños que hayan sido culposamente causados por la Demandada por la
demora en la ejecución del Contrato, que serán analizados y decididos en un capítulo
subsecuente de este Laudo1730.
VIII. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE LAS PRETENSIONES
1726 Ver: §§ 1328-1341 del presente Laudo Parcial.
1727 Ver: §§ 620-631 del presente Laudo Parcial.
1728 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 675.
1729 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 729.
1730 Ver: “Capítulo I. Sobrecostos derivados de la demora en la culminación de la Sección 2” de la Sección VIII del presente
Laudo Parcial.
380
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
RECONVENCIONALES DE LA DEMANDADA
A. Excepción de jurisdicción en relación con 11 solicitudes de la
Reconvención
i. Posiciones de las Partes
1707. La Demandante considera que el Acta de Trato Directo firmada en 10 de febrero de 2020
(“Trato Directo 2020”)1731 no modificó el Contrato de Concesión, en concreto, la Cláusula
18.12(b)(ii)1732 que reserva para el arbitraje doméstico ciertas controversias.
1708. El Trato Directo 2020 refiere que las Partes han acordado que “las controversias no resueltas
en la presente etapa serán sometidas al Arbitraje Internacional iniciado por la Municipalidad
Metropolitana de Lima ante la Cámara de Arbitraje Internacional de París (CAIP)”1733,
siendo que las Partes han enumerado las “controversias [que] se sometieron a este Trato
Directo”1734.
1709. También, resulta del Trato Directo 2020 que “[e]s común intención de las partes someter
estas controversias al mencionado arbitraje internacional con el objetivo de obtener una
decisión proveniente solo de dicho tribunal arbitral internacional y darles solución
definitiva”1735.
1710. Sin embargo, la Demandante arguye que nada en dicho acuerdo puede significar una
renuncia de su parte a acogerse al contenido de la Cláusula 18.12(b)(ii) del Contrato de
Concesión, pues se ha reservado sus derechos1736, incluido el de alegar que este Tribunal
(que es internacional) no tiene jurisdicción sobre las pretensiones con valor inferior a US$ 5
millones.
1711. La Demandante afirma que “el Contrato de Concesión establece otros requisitos que también
1731 R-363.
1732 “Las Controversias No-Técnicas en las que el monto involucrado sea igual o menor a Cinco Millones de Dólares (US$
5'000,000 .00) o su equivalente en moneda nacional, y aquellas controversias de puro Derecho que no son cuantificables
en dinero, serán resueltas mediante arbitraje de derecho, Ad Hoc, a través de un procedimiento que se seguirá ante y
de conformidad con los Reglamentos del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, a cuyas normas las Partes se someten incondicionalmente. (…) El lugar del arbitraje será la ciudad de Lima (…)”
(R-242)
1733 R-363, p. 1.
1734 R-363, pp. 1-8.
1735 R-363, p. 8.
1736 “(…) [L]as partes dejan expresa constancia que lo discutido durante la etapa de Trato Directo no debe interpretarse
como una renuncia o limitación de los derechos o cuestiones de hecho o de derecho que se puedan invocar ante el
tribunal arbitral internacional” (R-363, p. 8).
381
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
deben ser satisfechos para efectos jurisdiccionales del Tribunal Arbitral; requisitos que
ciertos reclamos reconvencionales de la Demandada no cumplen”1737. Por lo anterior, la
Demandante asevera que “LAMSAC haría que el Tribunal Arbitral elimine la Cláusula
18.12(b)(ii) del Contrato, de facto, en contravención de la intención expresa de las Partes al
incluirla, así como del propio Código Civil peruano”1738.
1712. La aceptación de la jurisdicción en esas circunstancias sería una violación “del principio de
interpretación integral de un instrumento jurídico bajo el artículo 169 del Código Civil”1739.
1713. Según la Demandante, este argumentose aplica1740 a los cinco reclamos dentro de la categoría
denominada “costos adicionales de construcción”1741, o sea, los “supuestos sobrecostos
derivados por obras de inversión social”1742, las “actividades de remoción y traslado de
interferencias en las áreas de la concesión”1743, los “sobrecostos que la Demandada
supuestamente asumió a causa del Fenómeno del Niño Costero”1744, los “costos de los de
trabajos producto de la socavación en la zona de Zarumilla”1745 y la “controversia sobre la
obra especial denominada Cuarto Carril”1746.
1714. Lo mismo sucede con el “Reclamo relativo a la Garantía de Fiel Cumplimiento”1747,
reclamos relativos a ingresos no percibidos1748, la “demanda habeas corpus presentada por
la Municipalidad de La Molina en contra de LAMSAC, la MML y EMAPE”1749, un
procedimiento declarativo relativo al laudo emitido en el caso CAIP No. 3274.9431750, “(i)
tres controversias técnicas (cada una con su propio sustento factico y legal distinto); (ii) el
arrendamiento de un inmueble; (iii) la contratación de servicios de consultoría al marco de
1737 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 749.
1738 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 780.
1739 Primer EPA de la Demandante, § 310. La Demandada discrepa de este argumento que considera “nuevo” (Segundo
EPA de la Demandada, § 156).
1740 Ver el cuadro resumen de todos los once reclamos para que en la opinión de la Demandante el Tribunal no tiene
jurisdicción en el Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §
776.
1741 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 759.
1742 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 760.
1743 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 761.
1744 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 762.
1745 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 763.
1746 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 764.
1747 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 765.
1748 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 766.
1749 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 767.
1750 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 768.
382
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
los procedimientos de trato directo subyacentes a dos potenciales controversias; y (iv) el
pago de consultorías”1751.
1715. En otro grupo de reclamaciones, se demanda la entrega de los “bienes identificados como
‘Sede EMAPE,’ ‘Campo Juan’ y ‘Campo Luis’”1752 y también se plantea una controversia
“derivada de la aplicación de penalidades bajo el Contrato”1753.
1716. La Demandante también se opone a otros reclamos reconvencionales sobre los cuales
considera que el Tribunal no tiene jurisdicción1754, ya que son controversias que deben ser
sometidas a peritaje técnico de acuerdo con la Cláusula 18.12.a) del Contrato de Concesión.
En su opinión, “[v]arios de los reclamos que LAMSAC presenta son efectivamente reclamos
por la ruptura del Equilibrio Económico-Financiero bajo la tratativa que le da el Contrato a
ese concepto. En particular, esto incluye (i) el reclamo de compensación por la aplicación de
la Medida Anticipada; (ii) el reclamo por la implementación de la Ley Covid-19; (iii) el
reclamo por el Pico y Placa; (iv) el reclamo por la suspensión del cobro del peaje en la
avenida Separadora Industrial (“La Molina”); y (v) el reclamo por la explotación de la
Sección 2”1755 y que algunos de ellos ni siquiera están contemplados en el Trato Directo
20201756.
1717. En ese orden de ideas, la Demandante objeta a la jurisdicción del Tribunal debido “a la falta
de consentimiento para resolver 15 de los 19 reclamos que componen la demanda
reconvencional de LIMEX en arbitraje internacional”.1757
1718. La Demandada discrepa de esa posición y considera que “la declaración de consentimiento
la realizó tras dos meses de negociaciones”1758 que han terminado en el Trato Directo 2020,
y que “[a]pesar de haber aceptado expresamente la jurisdicción de este Tribunal Arbitral para
decidir los reclamos reconvencionales, ahora la MML interpreta convenientemente esta
Cláusula para argumentar que las ‘Controversias’ no pueden agregarse para alcanzar el
umbral monetario y que cada controversia debe evaluarse de forma aislada”1759.
1751 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 769-771.
1752 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 772.
1753 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 773.
1754 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 792.
1755 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 788.
1756 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 41.
1757 Primer EPA de la Demandante, § 308.
1758 Segundo EPA de la Demandada, § 155.
1759 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 22.
383
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1719. En opinión de la Demandada, el Tribunal tiene que desestimar la objeción de jurisdicción
“porque (i) la MML la aceptó expresamente en el Acta de Cierre de Trato Directo del 10 de
febrero de 2020; (ii) las Partes siguieron en el Trato Directo la especialidad procedimental
propia de un arbitraje internacional1760; (iii) la Cláusula 18.12.b.i permite agregar
controversias para alcanzar el monto mínimo1761; y, (iv) acoger los argumentos de la MML
llevaría al absurdo de iniciar once arbitrajes domésticos distintos (además de este arbitraje
internacional), lo que va en contra de la doctrina de los actos propios y el principio
fundamental de economía procesal”1762.
1720. Según la Demandada, las mismas controversias que han sido consideradas en el Trato
Directo 2020, “son aquellas a las que ahora intenta oponerse la MML en el presente
arbitraje”1763. Además, ello se “expresó repetidamente en las reuniones del Trato
Directo”1764.
1721. Así, la Demandada refiere también que “ni siquiera la MML se adhiere a su interpretación
absurda, ya que ha planteado en su demanda arbitral algunas pretensiones meramente
declarativas que no satisfacen el monto mínimo de US$ 5 millones”1765.
1722. Respecto al argumento de la Demandante de que el Tribunal no tiene jurisdicción en relación
con reclamos reconvencionales que deben ser sometidos a peritaje técnico, considera que el
“argumento planteado por la MML es erróneo y carece de sustento legal y contractual porque
(i) LIMEX y la MML aceptaron expresamente en el Acta de Cierre Trato Directo someter
estos reclamos al presente arbitraje; (ii) los reclamos a los que hace referencia la MML no
son por ruptura del equilibrio económico-financiero de la Concesión sino que LIMEX
solicita una indemnización por el incumplimiento de la MML de la obligación de compensar
Eventos Especiales”1766.
1723. Es decir, la Demandada sostiene que la reserva de las Partes contemplada en el Trato Directo
2020, la cual permite rehusar la “renuncia o limitación de los derechos o cuestiones de hecho
o de derecho que se puedan invocar ante el tribunal arbitral internacional”, no puede aplicarse
a la cuestión sobre la jurisdicción de este Tribunal. Según la Demandada, esto ha sido
1760 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 29-30.
1761 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 31-33.
1762 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 23.
1763 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 24.
1764 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 26.
1765 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 36.
1766 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 40.
384
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
considerado de modo claro e inequívoco como correspondiendo a la “común intención de
las partes” para que fuera posible en relación con las controversias enumeradas “obtener una
decisión proveniente solo de dicho tribunal arbitral internacional y darles solución
definitiva”1767.
1724. La Demandante considera que “ninguno de estos argumentos subsana el defecto objetado
por la Municipalidad” y que, además, “someter una controversia a un procedimiento arbitral
no sustituye la necesidad de establecer y probar que dicho procedimiento es la jurisdicción
adecuada para su resolución”.1768
1725. La Demandante opina también que “la interpretación de la Demandada eliminaría el mandato
de un tribunal arbitral de determinar su propia jurisdicción”, lo que contradice el principio
de Kompetenz-Kompetenz”1769 que en el Acta “no renunció a su derecho a presentar
objeciones jurisdiccionales”1770 siendo que “el monto que cada controversia involucraba no
fue objeto de discusión durante el trato directo”1771. En cualquier caso, la Demandante señala
“el Contrato no permite acumular controversias para cumplir con los requisitos para arbitraje
internacional, incluyendo el monto en disputa”1772.
1726. La Demandante se opone, también, a una comparación con lo que ocurrió en el Primer
Arbitraje, tal como lo desea la Demandada1773.
1727. Respecto a la objeción jurisdiccional relacionada con el régimen de reclamos que deben ser
sometidos a un peritaje técnico, la Demandante mantiene su posición de que esto se aplica a
reclamos que “solicitan compensación por la ruptura del equilibrio económico-
financiero”1774.
ii. Análisis del Tribunal
1728. Con base en lo expuesto, la cuestión a analizar por el Tribunal es la interpretación del
contenido de un documento contractual, el Trato Directo 2020, y de su sentido.
1767 R-363, p. 8.
1768 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 13-14.
1769 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 15.
1770 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 16.
1771 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 17.
1772 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 25.
1773 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 30-35.
1774 Memorial Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 41.
385
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1729. En caso de que el Tribunal considere que la posición de la Demandante es correcta, es decir,
que la voluntad común de las partes no limitaba la posibilidad de acogerse a la Cláusula
18.12(b)(ii lo cual habría sido reservado en el Trato Directo 2020, entonces, la objeción de
jurisdicción deberá ser estimada. En tal caso, la conclusión del Tribunal se limitaría a la
interpretación de tal Cláusula y al análisis de cada una de las solicitudes reconvencionales
de la Demandada para determinar si tienen o no un valor inferior a US$ 5 millones, si son
situaciones reservadas para el arbitraje doméstico por otros motivos contractuales o si deben
analizarse a través de un peritaje técnico, que no ha ocurrido.
1730. En tal caso, el Tribunal deberá analizar posibles soluciones semejantes con respecto a las
solicitudes de la Demandante, tal como ha mencionado la Demandada,1775 para averiguar si
ha surgido alguna objeción jurisdiccional subordinada o si – aunque no haya sido presentada
– el Tribunal tiene facultades y/o la obligación de analizar y decidir al respecto.
1731. Sin embargo, si el Tribunal concluye que la posición de la Demandada en cuanto a la
interpretación del Trato Directo 2020 es correcta en lo que se refiere a la voluntad común de
las Partes, entonces, las pretensiones de la Demandada - incluso en valor inferior a 5 millones
USD o por otros motivos a efectos de la Cláusula 18.12 b) ii) - deben ser admitidas y el
Tribunal tendrá jurisdicción, a menos que, al analizarlas, el Tribunal determine que esa
intención que implica una modificación de la Cláusula en relación con todas o algunas de las
solicitudes reconvencionales enumeradas no es válida, en cuyo caso, esas solicitudes deberán
ser rechazadas por contravenir el Contrato de Concesión.
1732. El Tribunal considera que la voluntad común de las Partes en el Trato Directo 2020 es la que
resulta de la literalidad del documento con relación a todos los temas que ahí están
mencionados. En efecto, no considera que haya sido probado que la reserva de derechos que
también consta en el Acta de Trato Directo 2020 sea aplicable al consentimiento que de otra
forma quedó expresado en el Acta para someter determinadas controversias a arbitraje
internacional. La frase que sigue inmediatamente a la reserva de derechos determina con
claridad sus límites, que son la posibilidad de ampliar, modificar o enmendar el alcance de
las controversias identificadas, como se aprecia de su sentido literal: “[e]n consecuencia, las
partes se reservan el derecho de ampliar, modificar o enmendar el alcance de las diferencias
sometidas al presente mecanismo de solución de controversias”1776.
1733. Además, no es plausible que las partes consintieron en someter a arbitraje internacional
1775 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 36.
1776 R-363, p. 8.
386
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
determinadas controversias con el único propósito de oponer como excepción a la
jurisdicción del Tribunal que no consintieron en someter esas controversias a arbitraje
internacional, dado el contenido del Contrato y su Cláusula 18.12. Si hubiese existido entre
las Partes una disputa sobre si cualquiera de las controversias identificadas podía someterse
a arbitraje internacional, esa disputa tenía que haberse identificado en sí misma, de forma
explícita y clara, tal como se identificaron las demás.
1734. Tampoco se ha modificado mediante el Acta de Cierre de Trato Directo la Cláusula 18.12,
ni se ha violentado en forma alguna su contenido. Nada impide que las Partes convengan en
someter determinadas controversias a un solo arbitraje para que puedan resolverse en
conjunto. En cualquier caso, si hubiese habido una disputa entre las Partes de que el texto de
la Cláusula que se comenta lo prohibiera, igualmente tenía que haber quedado explícito y
claro.
1735. En efecto, la Cláusula 18.12(b), relativa al Arbitraje de Derecho, pues el Contrato
explícitamente establece que es posible optar por someter las “controversias” a “otra
institución distinta al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Pontificia Universidad
Católica del Perú”, siempre que haya entre las Partes “acuerdo expreso que deberá constar
por escrito”, como es el caso del Acta de Cierre de Trato Directo 2020.
1736. Esto es así también en relación con lo que consta de la Cláusula 18.12. a), relativa al peritaje
técnico. El Contrato no impide que las partes (que deberían ponerse de acuerdo con la
selección del perito) hayan preferido someter directamente a arbitraje esas controversias,
pues eso sería el resultado final en caso de que la Concesionaria no aceptara ningún nombre
propuesto por la Concedente o si el perito no presentase su decisión en el plazo muy corto
determinado en el Contrato. En todo caso, igualmente el Acta de Cierre de Trato Directo
2020 tendría que haber expresado qué controversias técnicas debían someterse a peritaje
técnico, cuáles controversias no técnicas, a arbitraje o bien, reflejado el desacuerdo entre las
Partes sobre el consentimiento para someter determinadas controversias técnicas
directamente a arbitraje.
1737. En ese orden de ideas, este Tribunal determina que las Partes consintieron expresamente en
someter a este arbitraje internacional las controversias identificadas en el Acta de Cierre de
Trato Directo 2020 y, en consecuencia, tiene jurisdicción para analizarlas y decidirlas, y que
son:
“Por parte de LAMSAC:
(i) Compensación económica por los costos adicionales derivados de las ampliaciones de
387
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
plazo y los retrasos no imputables a LAMSAC, incurridos en la ejecución de las obras que
conforman la Sección 2, de acuerdo con lo previsto en las Cláusulas 5.14, 5.44, 6.23,
17.1.a.1) y 17.6 del Contrato de Concesión[1777];
(ii) Compensación económica por los costos adicionales derivados de la ampliación de plazo
y los retrasos no imputables a LAMSAC, incurridos en la ejecución de las obras que
conforman la Sección 3, de acuerdo con lo previsto en las Cláusulas 5.14, 5.44, 6.20,
17.1.a.1) y 17.6 del Contrato de Concesión[1778];
(iii) Compensación económica por los costos adicionales pagados por LAMSAC al
supervisor de obra (Nippon Koei) como consecuencia de la ampliación del plazo de
ejecución del Contrato de Concesión, de conformidad con lo previsto en las Cláusulas 5.14,
5.44, 6.20, 6.23, 17.1.a.1) y 17.6 del Contrato de Concesión. Estos costos adicionales se
derivan de las ampliaciones de plazo mencionadas en los puntos 1 y 2 anteriores;
(iv) Compensación económica por los costos adicionales que exceden el monto máximo
previsto en la Cláusula 1.64 para la ejecución de la obra vial denominada "Paso Inferior -
Intersección Av. Morales Duárez y Av. Universitaria y Puente Vehicular Bella Unión", de
conformidad con lo previsto en la Cláusula 17.1.a.2) del Contrato de Concesión;
(v) Compensación económica por los costos adicionales derivados de las obras efectuadas
como consecuencia de los daños ocasionados por el Fenómeno del Niño Costero de 2017, de
conformidad con lo previsto en las Cláusulas 12.3, 6.49 y siguientes del Contrato de
Concesión;
(vi) Compensación económica por los costos adicionales resultantes de eventos geológicos,
de conformidad con lo previsto en las Cláusulas 6.27 y siguientes del Contrato de Concesión;
(vii) Compensación económica por los costos adicionales resultantes de la remoción y
traslado de redes de servicios públicos incurridos durante la ejecución del Contrato de
Concesión, conforme a las Cláusulas 6.29 y siguientes del Contrato de Concesión;
(viii) Compensación económica por los mayores costos incurridos por LAMSAC en el pago
a los pobladores para obtener los derechos sobre los predios comprendidos en el Área de la
Concesión, así como los costos generados por diagnóstico, saneamiento físico legal y trato
directo incurridos en la liberación de dichos predios, de acuerdo con lo previsto en el
1777 Este reclamo incluye someter a trato directo las ampliaciones de plazo no otorgadas en la ejecución de la Sección 2.
1778 Este reclamo incluye someter a trato directo la ampliación de plazo en la ejecución de la Sección 3.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contrato de Concesión;
(ix) Compensación económica por los perjuicios económicos y financieros sufridos por
LAMSAC como consecuencia del retraso en el inicio de la explotación de la Sección 2 e
incumplimientos del Concedente. Este reclamo incluye, más no se limita, a la pérdida de
ingresos generada por no poder cobrar la Tarifa en las Unidades de Peaje ''Túnel" durante el
periodo de tiempo comprendido por dicho retraso;
(x) Compensación económica por las obras ejecutadas por LAMSAC con cargo al
presupuesto de inversión social, por el monto que excede el presupuesto previsto en la
Cláusula 13.14 del Contrato de Concesión[1779]. Mediante la Carta Nº 748-2017-MML-
GPIP-SGCPP, del 21 de diciembre de 2017, la MML manifestó que, si excedía el
presupuesto previsto en el Contrato de Concesión, correspondería una compensación
económica a su favor;
(xi) Compensación económica por los perjuicios económicos y financieros sufridos por
LAMSAC como consecuencia de los retrasos incurridos en la sustitución de la GFC a que se
refiere las Cláusulas 11.3 y siguientes del Contrato de Concesión, la que no ha podido
concretarse por causas imputables a la MML;
(xii) Cumplimiento de la MML de todas las obligaciones a su cargo y con reconocer todos
los derechos de LAMSAC que se derivan de las Actas de Designación de Perito de fecha 7
de julio de 2016, 22 de enero de 2018 y 6 de marzo de 2018 y demás documentos aplicables,
así como las Actas de Acuerdo, Actas de Reunión y documentos complementarios o
relacionados suscritos o intercambiados por las Partes en el marco de la ejecución del
Contrato de Concesión. Este reclamo incluye, mas no se limita a, la obligación de la MML
de reconocer y cumplir con las compensaciones y pagos a los que LAMSAC tiene derecho,
de conformidad con lo acordado o derivado de los referidos documentos;
(xiii) Entrega a LAMSAC del inmueble denominado "Sede Emape", ubicado al frente del
Parque de los Anillos, cerca del paradero Las Palmeras, en las coordenadas 12º4'12" S
76"58"20" W, y otros predios previstos en el Contrato de Concesión, de conformidad con lo
1779 Este reclamo incluye solicitar que se ordene el inicio de la recepción de las obras (de aquellas cuya recepción se
encuentra pendiente) conforme a lo previsto en las Cláusulas 6.44 y siguientes del Contrato de Concesión. Las obras
cuya recepción se encuentra pendiente son: (i) Muro Mateo Silva; (ii) Obras en el Parque Malecón del Río; (iii) Puente
Peatonal Primero de Mayo; y, (iv) Puente Peatonal Tres de Mayo. Este reclamo también comprende la compensación
económica a LIMEX por los mayores costos incurridos directa y/o indirectamente con relación a las obras de inversión
social por razones atribuibles a la MML (incluyendo, sin limitación, demoras en la recepción de dichas obras).
389
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
previsto en las Cláusulas 5.15 y 5.16 del Contrato de Concesión;
(xiv) Compensación económica por los perjuicios económicos sufridos por LAMSAC como
consecuencia de la ejecución de la sentencia estimatoria de primera instancia de la demanda
de Habeas Corpus interpuesta por la Municipalidad Distrital de La Molina, en el expediente
Nº 14967-2019-0-3204-JR-PE-02, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 17.1,
Numeral a.1) Literal viii) del Contrato de Concesión;
(xv) Compensación económica por los perjuicios económicos sufridos por LAMSAC como
consecuencia de la ejecución de la medida anticipada ordenada por el Poder Judicial para la
reducción de la Tarifa a S/ 5.20, emitida en el expediente Nº 00031-2017-13-5002-JR-PE-
01, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 17.1, Numeral a.1) Literal viii) del
Contrato de Concesión;
(xvi) Compensación económica por los perjuicios económicos sufridos por LAMSAC como
consecuencia de la normativa emitida por la MML que restringe la circulación vehicular en
determinadas vías de la ciudad: Ordenanza Nº 2164 (Pico y Placa particulares), Decreto de
Alcaldía Nº 011 (Pico y Placa camiones) y sus respectivas normas complementarias,
modificatorias y/o sustitutorias, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 17.1, Numeral
a.1) Literal viii) del Contrato de Concesión;
(xvii) Compensación económica por los costos incurridos por LAMSAC debido a la
socavación generada por la erosión del Río Rímac a la altura de la Sección 1;
(xviii) Compensación económica por las modificaciones normativas que han generado que
LAMSAC incurra en costos adicionales en la ejecución del Contrato de Concesión”1780.
1738. Por lo anterior, el Tribunal desestima esta objeción de jurisdicción presentada por la
Demandante y declara que tiene jurisdicción respecto de las 18 pretensiones mencionadas.
iii. Decisión
1739. De la misma manera, el Tribunal declara que tiene jurisdicción para las siguientes solicitudes
de MML: (i) Cumplimiento de las obras pendientes y levantamiento de observaciones de la
Obra Especial Cuarto Carril; (ii) Implementación de mecanismos para el cobro de
penalidades, ello tendiente a la adopción de acciones pertinentes para modificar el Contrato
de la Cuenta Escrow, y alinearlo según lo señalado por el Anexo 14 del Contrato de
1780 R-363, pp. 1-3.
390
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Concesión, haciendo efectiva la imposición y cobro de penalidades1781.
B. Sobrecostos derivados de la liberación de predios y reubicación de
habitantes
i. Pretensión de la Demandada
1740. La Demandada solicita al Tribunal1782 que por sobrecostos derivados de la liberación de
predios y reubicación de habitantes:
1.1. que el Tribunal declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por los pagos
efectuados por encima de US$ 40,000, hasta el valor finalmente pagado por LIMEX por
concepto de costos directos (contraprestación por vivienda);
1.2. que el Tribunal declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por los pagos
efectuados a partir del predio número 961 en adelante por concepto de costos directos
(contraprestación por vivienda);
1.3. que el Tribunal declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por los pagos
por concepto de “diagnóstico, saneamiento físico legal y trato directo” (costos indirectos)
incurridos por encima de US$ 300,000;
1.4. que el Tribunal declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX por los pagos
por “mayores costos de gerenciamiento” incurridos por el incumplimiento de la MML de
su obligación;
1.5. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) por los costos directos e indirectos y los costos de gerenciamiento equivalente
a US$ 41,515,047.71 millones;
1.6. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
1.7. que el Tribunal condene a la MML al pago de la suma US$ 63 millones1783 por
concepto de indemnización.
1781 R-363, p. 3.
1782 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
1783 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en 58,2
millones.
391
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ii. Posiciones de las Partes
1741. La Demandada considera que “muchos de los reclamos de LIMEX son consecuencia de que
la MML incumplió con su obligación contractual de liberar los predios del Área de la
Concesión”1784 ya que “[l]a liberación del área de la Concesión era un paso fundamental para
poder llevar a cabo el Proyecto, para el cual las Partes asumieron determinadas obligaciones.
La MML incumplió su parte de las obligaciones, ocasionando sobrecostos y reducciones de
ingresos que tuvieron que ser asumidas por LIMEX y que la MML optó por no
compensar”1785.
1742. En opinión de la Demandada, “[l]a Cláusula 5.43 del Contrato establece que las Partes
decidieron compartir los riesgos”1786, siendo que “[la] MML tenía la obligación de llevar a
cabo el proceso de liberación del área mediante la reubicación de la población o expropiación
de terreno. LIMEX por su parte asumía los costos directos, es decir el pago de las
compensaciones económicas a los habitantes reubicados (hasta unos límites definidos), y los
costos indirectos incurridos en el desarrollo de la reubicación (hasta límites definidos
también)”1787.
1743. Debido a que, supuestamente, “la MML incumplió su obligación contractual, (…) LIMEX
tuvo que llevar a cabo el proceso de liberación del área y reubicación de sus habitantes.
Asimismo, los límites hasta los cuales LIMEX había asumido la obligación de financiar la
compensación a los propietarios o poseedores de esos predios se excedieron, ya que hubo
que liberar un número mayor de predios al número base, y debido a la difícil situación de la
zona, LIMEX tuvo que realizar algunas compensaciones a los reubicados que excedieron el
monto máximo fijado indicado por las partes”1788.
1744. Según la Demandada, “[r]especto a los costos indirectos, LIMEX incurrió en gastos mayores
al límite fijado por las Partes, por encima del cual la MML estaba obligada a compensar a
LIMEX”1789.
1745. De acuerdo con la Demandada, “[e]n el Contrato las Partes acordaron que, en caso de
superarse esos valores tanto en los costos directos como indirectos, la MML compensaría a
1784 Memorial de Demanda Reconvencional, § 4.
1785 Memorial de Demanda Reconvencional, § 10.
1786 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 34, 43.
1787 Memorial de Demanda Reconvencional, § 34.
1788 Memorial de Demanda Reconvencional, § 35.
1789 Memorial de Demanda Reconvencional, § 35.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
LIMEX por el exceso”1790.
1746. Además, “como consecuencia del incumplimiento de la MML de su obligación contractual,
LIMEX incurrió en una serie de costos de gerenciamiento en el procedimiento de liberación
del área, costos que también deben ser compensados por la MML en base al Código
Civil”1791.
1747. La Demandada afirma que la Cláusula 5.37 del Contrato determina que “la obligación de
liberar el área correspondía únicamente a la MML”1792, pero eso no ocurrió y “LIMEX
finalmente tuvo que prácticamente hacer todo el trabajo que le correspondía a la MML para
lograrlo, llegando inclusive a contratar a un equipo especializado de antropólogos,
psicólogos, comunicadores, abogados y sociólogos que lograron que las personas accedieran
a conversar, negociar y, finalmente, reubicarse a cambio de una contraprestación por sus
viviendas o comercios”1793.
1748. La Demandada refiere que la Demandante rechaza “compensar a LIMEX por los costos
adicionales que tuvo que incurrir para lograr completar las liberaciones de forma
satisfactoria”. De tal forma, en cuanto a los costos directos, la Demandada indica que tuvo
que incurrir en el pago de “(1) las compensaciones que tuvo que pagar LIMEX que
excedieron el límite de US$ 40,000 por predio; y (2) las compensaciones que pagó LIMEX
por encima del límite de los 960 predios”. Por otro lado, en cuanto a costos indirectos, la
Demandada incurrió en gastos superiores a US$ 300,000 por “(3) (…) los gastos asociados
a las reubicaciones, tales como el diagnóstico de la situación del inmueble, o el saneamiento
técnico legal”1794.
1749. En el Trato Directo de 2014, la Demandante compensó parcialmente los mencionados costos.
Por tanto, en el presente arbitraje, LIMEX solicita el pago de una indemnización relativa a
los valores que no han sido compensados por la MML. Concluye que “el monto que la MML
le adeuda a LIMEX por estos conceptos es US$ 41,515,047.71”1795, los cuales han sido
detallados por la Demandada en su Memorial1796.
1790 Memorial de Demanda Reconvencional, § 35.
1791 Memorial de Demanda Reconvencional, § 36.
1792 Memorial de Demanda Reconvencional, § 40.
1793 Memorial de Demanda Reconvencional, § 40.
1794 Memorial de Demanda Reconvencional, § 45.
1795 Memorial de Demanda Reconvencional, § 47.
1796 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 48-95.
393
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1750. Respecto a las reubicaciones cuyas compensaciones excedieron el límite de US$ 40,000 por
predio, la Demandada considera que se han compensado en la Adenda No. 1. Sin embargo,
el problema fue que “gran parte de la población que debía de ser reubicada era
posesionaria”1797 por lo que era fundamental eliminar la distinción entre propietarios y
poseedores. Consecuentemente, en esa Adenda se acordó eliminar esa distinción y aumentar
el monto límite de compensación para los poseedores para que el Proyecto pudiera ser
“socialmente viable, permitiendo generar mayor credibilidad y aceptación en la
ciudadanía”1798, “[e]stos beneficios para la población fueron alabados por la MML y su
alcaldesa”1799.
1751. Asimismo, la Demandada considera que en la Adenda No. 1, “la Cláusula 5.44 del Contrato
fue modificada para indicar que el retraso en la liberación de las áreas por causas no
imputables a LIMEX recibiría el tratamiento de Eventos Especiales”1800. A seguir, “en
octubre de 2014, las Partes adoptaron el Acta de Acuerdos No. 16 con el objetivo de agilizar
el mecanismo de reconocimiento de los pagos por encima de US$ 40,000.00 y así poder
culminar la liberación del Área de la Concesión en un plazo razonable”1801.
1752. En el mismo sentido en diciembre de 2014, las Partes suscribieron otra acta, Acta de
Acuerdos No. 18, en la que “acordaron que era necesario que la MML reconociera el pago
total realizado por LIMEX como contraprestación por cada inmueble, y no únicamente el
monto de la tasación”1802. La Demandada afirma que “LIMEX presentó a la MML la
información necesaria de conformidad con el Acta el 22 de diciembre de 2014”1803.
1753. Respecto a las compensaciones de los predios que pagó LIMEX por encima del límite de los
960 predios, la Demandada afirma que “al momento de la elaboración del EIA, la
información disponible determinaba un número aproximado de 960 predios (con el trazo ya
optimizado)1804, y en el Trato Directo de 2014 se acordó que “a partir del predio 961, la MML
1797 Memorial de Demanda Reconvencional, § 49.
1798 Memorial de Demanda Reconvencional, § 50.
1799 Memorial de Demanda Reconvencional, § 51.
1800 Memorial de Demanda Reconvencional, § 53.
1801 Memorial de Demanda Reconvencional, § 56; “La MML declara que, a fin de viabilizar la adecuada ejecución y
explotación del Proyecto Vía Parque Rímac, es necesario garantizar al CONCESIONARIO el reconocimiento y la
compensación de las acciones llevadas a cabo, en ejercicio de su facultad de colaboración, para culminar el proceso de
liberación del Área de la Concesión dentro de un plazo razonable, lo que permitirá garantizar el término de las obras
conforme a los cronogramas previstos” (R-389, Acta de Acuerdos No. 16, 21 de octubre de 2014, § 3.1).
1802 Memorial de Demanda Reconvencional, § 58; R-390, Acta de Acuerdos No. 18, 12 de diciembre de 2014.
1803 Memorial de Demanda Reconvencional, § 58; R-391, Carta LAMSAC-MML No. 630-2014, 22 de diciembre de 2014.
1804 Memorial de Demanda Reconvencional, § 65; R-086, Estudio de Impacto Ambiental, octubre de 2011, pp. 7-11.
394
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
debía asumir el 100% del costo de adquisición y reubicación”1805. En el mismo sentido, la
Demandada alega que “en el Acta de Acuerdos No. 3 – Trato Directo, las partes reconocieron
que LIMEX tenía derecho a solicitar una compensación por el 100% de lo pagado por
inmueble desde el número 961 en adelante”1806.
1754. En opinión del perito FTI, la Demandada acepta que “el número de predios afectados por el
trazo optimizado fue de 984 por lo que el número base de 960 predios era razonable de
acuerdo con la información disponible al momento”1807. No obstante lo anterior, “el número
total de predios efectivamente liberados por LIMEX ascendió a 1338 predios (…). Por ello,
LIMEX tiene derecho a compensación por los pagos efectuados a los predios 961 a 1338”1808.
1755. Respecto a los costos indirectos, la Demandada considera que “[l]as Partes sabían que
reubicar a las personas requeriría de gastos adicionales al de la contraprestación por el
inmueble y/o el terreno, por lo que en la Cláusula 5.43 del Contrato de Concesión
(modificado con la Adenda No. 1) especificaron el reparto del riesgo respecto a estos costos
indirectos”, siendo a cargo de LIMEX el valor máximo de US$300,0001809.
1756. Como a mediados de 2014 ese valor fue excedido, “en el Acta de Acuerdos No. 3 – Trato
Directo, las Partes llegaron a diversos acuerdos sobre este punto: (i) se definieron los
conceptos que se incluirían en el trato directo por este reclamo; (ii) la MML reconoció su
deber de pago por los montos superiores a US$ 300,000; (iii) y se estableció que los montos
a futuro por los conceptos indicados en el punto (i) se pagarían cuando fueran sustentados
con los debidos comprobantes. Las Partes se pusieron de acuerdo sobre los conceptos que
eran reclamables como parte de los costos indirectos”1810.
1757. En cuanto a los costos indirectos, la Demandada hace referencia a “tareas de apoyo
relacionadas con el saneamiento legal del terreno, como eran las tasaciones privadas de los
inmuebles, estudios legales para determinar el título del terreno (propiedad o posesión) y la
1805 Memorial de Demanda Reconvencional, § 65; R-224, Acta de Acuerdos No. 3 – Trato Directo, 9 de octubre de 2014.
Ver también la Cláusula 3.3.3: “(…) la MML declara que los mayores costos en los que, en ejercicio de su facultad de
colaboración, eventualmente incurrirá el CONCESIONARIO a partir de la fecha de suscripción de la presente Acta y
hasta la culminación de la ejecución del proceso de adquisición y reubicación de predios, por concepto de pagos
efectuados conforme a lo señalado en los numerales 3.3.2 precedente para la adquisición y reubicación de predios, no
pueden ser cuantificados durante este procedimiento de Trato Directo debido a que no se cuenta con información
suficiente para tales efectos.”
1806 R-224, Acta de Acuerdos No. 3 – Trato Directo, 9 de octubre de 2014, Cláusula 3.3.
1807 Memorial de Demanda Reconvencional, § 71.
1808 Memorial de Demanda Reconvencional, § 72.
1809 Memorial de Demanda Reconvencional, § 75.
1810 Memorial de Demanda Reconvencional, § 78.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
notarización de documentos, así como de otras tareas necesarias para la liberación del
terreno, como los costos de traslado y mudanza de las familias, la demolición de viviendas,
o servicios de seguridad, entre otros”1811
1758. Por ello, “[e]n el Acta de Cierre del Trato Directo 2014 las partes determinaron que el monto
máximo estipulado en el Contrato había sido excedido, por lo que la MML debía pagarle a
LAMSAC la suma de US$ 2’467,857.14”1812, y “[p]osteriormente, en octubre de 2016,
mediante el Acta de Acuerdos No. 16 las Partes detallaron de nuevo las obligaciones que
eran interpretadas como parte de la Cláusula 5.43 del Contrato, que coincidían con lo
acordado en el Trato Directo”1813.
1759. Finalmente, la Demandada propone que tiene que ser compensada económicamente por sus
“costos de gerenciamiento”, ya que como “la MML incumplió su obligación contractual (…)
LIMEX se vio obligada a dirigir el proceso en casi su totalidad”1814.
1760. Así, “[e]n base a lo anterior, LIMEX solicita al Tribunal que (i) declare que la MML está
obligada a compensar a LIMEX por los pagos efectuados por encima de US$ 40,000 hasta
el valor finalmente pagado por LIMEX; (ii) declare que la MML está obligada a compensar
a LIMEX por los pagos efectuados a partir del predio número 961 en adelante; (iii) declare
que la MML está obligada a compensar a LIMEX por los costos indirectos incurridos por
encima de los US$ 300,000; (iv) declare que la MML está obligada a compensar a LIMEX
por los pagos por mayores costos de gerenciamiento incurridos por el incumplimiento de la
MML de su obligación; (v) confirme la extensión del monto compensable no actualizado
equivalente de US$ 41,515,047.71”1815.
1761. Por su lado, la Demandante considera que “este reclamo es (i) infundado, puesto que se basa
en el Contrato de Concesión y sus adendas—lo cuales son nulos por corrupción y (ii)
inadmisible bajo la doctrina de ‘manos limpias’. Aun si el Contrato de Concesión y sus
adendas fueran validos o los reclamos admisibles—quod non—LIMEX no tendría derecho
a compensación por los costos que presuntamente asumió por la liberación de predios y
reubicación de habitantes porque (1) no ha efectuado la tasación de predios conforme a la
ley peruana para que naciera un derecho a compensación por los pagos realizados a los
ubicados (costos directos); (2) no ha realizado las actividades, que generaron los presuntos
1811 Memorial de Demanda Reconvencional, § 73.
1812 Memorial de Demanda Reconvencional, § 80.
1813 Memorial de Demanda Reconvencional, § 81.
1814 Memorial de Demanda Reconvencional, § 84.
1815 Memorial de Demanda Reconvencional, § 95.
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Caso CAIP 3286
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costos indirectos, conforme al Contrato de Concesión; (3) no ha acreditado ni un
incumplimiento por la MML en cuanto a la liberación de predios ni un nexo causal entre los
presuntos costos de gerenciamiento y el presunto incumplimiento de la MM”1816.
1762. La Demandante argumenta que “LIMEX no ha establecido como la MML no ha incumplido
[sic] con su deber de ejecutar los procedimientos de la liberación de áreas. Si bien la MML
‘es responsable y se compromete a ejecutar los procedimientos de liberación de áreas,
expropiación de derechos’1817, LIMEX conoce muy bien que esta responsabilidad fue
delegada a la propia LIMEX, una colaboración permitida en el derecho peruano y reflejado
en la Adenda 1”1818.
1763. La Demandante arguye que “según el Contrato de Concesión, la tasación de predios ha de
ser hecho conforme a la ley aplicable”1819, la cual determina que “(1) que la tasación de
predios ha de ser realizada exclusivamente por la Dirección Nacional de Construcción del
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS)—anteriormente el Consejo
Nacional de Tasaciones (CONATA); (2) que dicha tasación fijada por el MVCS ha de
constituir el pago a efectuar al reubicado (más un porcentaje adicional fijado por ley (5, 10%
o 20%); y (3) que el reembolso a efectuar al Concesionario depende de la tasación fijada por
MVCS”1820.
1764. Por ello, la Demandante considera que “durante el transcurso de las labores de liberación de
predios por LIMEX, la tasación de predios había de ser realizada exclusivamente por MVCS
(antes CONATA); el pago efectuado al reubicado había de ser calculado de acuerdo a la
formula prevista por ley constituido por la tasación fijada por MVCS; y el reembolso a dar
a LIMEX depende de la tasación fijada por MVCS”1821.
1765. La Demandante ampara su pretensión en el hecho que en las “Actas de Acuerdos Nos. 16 y
18 de octubre y diciembre 2014, (…) las Partes acordaron que el valor de cada predio
liberado seria [sic] determinado por un tasador privado seleccionado por LIMEX y que
LIMEX podría proceder a pagar montos superiores al valor tasado”1822. Sin embargo, lo
1816 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 793-817.
1817 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 5.37.
1818 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 811.
1819 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 796.
1820 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 797.
1821 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 798.
1822 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 799.
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anterior no es admisible debido al carácter “obligatorio” de las leyes aplicables1823.
Adicionalmente, la Demandante asegura que esas Actas, “realizados [sic] en el marco del
viciado Adenda No. 1, no [son] más que otro ejemplo de los acuerdos ilícitos realizados por
LIMEX y los ex funcionarios corruptos de la MML para favorecer a LIMEX”1824.
1766. La Demandante opina también que “aún [sic] las leyes peruanas antes detalladas no
aplicaban de forma obligatoria a pesar de las Actas de Acuerdos Nos. 16 y 18; quod non;
LIMEX tampoco tiene derecho a compensación, porque no ha presentado prueba suficiente
de las tasaciones privadas y su razonabilidad”, y “su cálculo de costos muestra una ‘estrategia
de subestimación original de costos para luego exigir una compensación monetaria ilegítima’
al reclamar costos que ya fueron compensados en el Trato Directo, subestimar la tasación de
los predios a ser liberados y el número total de los mismos” 1825 como supuestamente
demuestra el perito Intelfin1826.
1767. Situación similar sucede en relación con los costos indirectos o asociados porque, de acuerdo
con la Demandante, “LIMEX no tiene derecho a compensación por estos costos, puesto que
estas actividades no fueron realizadas ni conforme al Contrato ni conforme a la ley
aplicable”1827, o sea, “por COFOPRI y/o a cualquier otra entidad pública o privada
especializada en la materia”1828.
1768. Adicionalmente, la Demandante asegura que, aplicando la Cláusula 5.43 del Contrato, habría
que probar – lo que no ha sido hecho – “cómo estas actividades caben dentro del rubro
específicamente definido por el Contrato”1829, siendo que, en su opinión, se ha demostrado
que “ciertas actividades” en cuestión han sido hechas por LIMEX por “su propria cuenta” y
no por COFOPRI lo que constituye incumplimiento de la Cláusula 5.43 del Contrato1830.
1769. La Demandante considera también que “LIMEX no tendría derecho a los costos de
gerenciamiento que ahora demanda porque no ha establecido los costos reclamados fueron
directamente causados por el supuesto incumplimiento de la MML”1831.
1823 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 800.
1824 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 802.
1825 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 804.
1826 CP14, Tercer Informe Intelfin, pp. 3-5.
1827 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 805.
1828 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 5.43.
1829 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 807.
1830 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 808.
1831 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 813.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1770. La Demandada replica que “a pesar de tener la obligación exclusiva de liberación de predios,
ahora la MML pretende desconocer los costos que se generaron (directos, indirectos y de
gerenciamiento). Niega su compensación en base a normas inaplicables y que, curiosamente,
jamás planteó hasta el 2021. Al final, pese al entorpecimiento de la MML, la colaboración
realizada por LIMEX en materia de reubicaciones fue exitosa, eficiente[1832] y socialmente
responsable”1833.
1771. Según la Demandada, “[la] MML no cuestiona haber incumplido con su obligación
contractual de compensar a LIMEX por los costos directos, ni que LIMEX llevara a cabo el
proceso en su integridad y de manera exitosa. La MML solo arguye que no se debe
compensar a LIMEX porque supuestamente no se siguieron leyes que en realidad no son
aplicables a este supuesto”1834 y afirma que “la responsabilidad de la liberación de las áreas
de la concesión siempre ha sido una obligación de la MML y nunca fue delegada a la propia
LIMEX”1835.
1772. En cuanto a la alegada regla legal relativa a la tasación, la Demandada alega que “los
argumentos que ahora esgrime la MML son contrarios al comportamiento que ha mantenido
hasta mayo de 2021”1836 porque “la MML olvida que a menudo el valor de la tasación no
reflejaba lo que las personas estaban en realidad dispuestas a recibir por su inmueble para
ser reubicadas”1837, siendo que las Partes han reconocido en “el Acta de Acuerdos No. 18
[que], en esos casos, un análisis costo-beneficio demostraba que ‘el impacto económico
derivado de los referidos retrasos [era] mayor al costo derivado de reconocer (…) montos
superiores a los determinados por las tasaciones privadas’1838”1839 y que la solución había
sido aprobada por el Ministerio da la Vivienda, Construcción y Saneamiento1840 por ocasión
de la aprobación del EIA “de obligatorio cumplimiento”1841 .
1773. Así, la Demandada entiende también que “las leyes sobre expropiaciones en las que la MML
1832 La Demandada refiere como expresión de eficiencia que “únicamente se tuvo que recurrir a las expropiaciones para 27
casos de 1360 predios” (Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, § 65).
1833 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 8.
1834 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 53.
1835 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 54.
1836 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 57.
1837 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 59.
1838 R-390, Acta de Acuerdos No. 18, numeral V.
1839 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 60.
1840 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 61.
1841 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 62.
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pretende escudarse para rehuir su obligación contractual son inaplicables porque solo aplican
en el marco de procedimientos expropiatorios realizados por la dependencia
administrativa”1842, y no en situaciones de negociaciones libres, como es el caso. Además,
“en el supuesto negado que las leyes citadas por la MML fueran de aplicación, estas solo
aplicarían a una fracción muy pequeña de los predios”1843.
1774. En la opinión de la Demandada, las Actas Nos. 16 y 18 son válidas, pues “no son contrarias
a norma alguna ni al Contrato de Concesión. Estas se suscribieron en atención a determinadas
circunstancias de la ejecución y el avance de liberación de áreas que se estaba presentando a
la fecha y constituyen reales acuerdos entre las Partes con el fin de sacar adelante el Proyecto
y evitar demoras y costos adicionales”1844.
1775. La Demandada insiste en que el perito FTI ha descontado lo que había sido pagado por el
Trato Directo de 2014, ya que “la estimación del número de predios a reubicar no la decidió
LIMEX” sino “se consensuó entre las partes en base al EIA de 2011” y que “la cantidad de
predios (…) aumentó durante la ejecución del Proyecto”, siendo que “LIMEX no tuvo acceso
al área y que era la MML quien, como institución pública competente, disponía de la
información para mejor estimar los predios”1845
1776. Respecto a los costos indirectos, la Demandada refuerza lo que había afirmado con relación
a que “las Partes se pusieron de acuerdo sobre los conceptos que quedaban incluidos” 1846 y
que también la Demandante debe compensar los costos de gerenciamiento, así como reafirma
la cuantificación de los montos que han sido ratificados por INTELFIN1847.
1777. La Demandante reafirma que “no es cierto que las leyes aplicables a la liberación de predios
apliquen sólo a expropiaciones realizadas por la administración”1848. Además, sostiene que
la MML no ha actuado en contra de sus actos, pues “el contenido de las Actas de Acuerdos
Nos. 16 y 18 (mediante las cuales las partes acordaron que el valor de cada predio liberado
sería determinado por un tasador privado seleccionado por LAMSAC) no eximen al
Concesionario del cumplimiento de sus obligaciones legales”1849. La Demandada refiere que
1842 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 64-65.
1843 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 67.
1844 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 71.
1845 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 74.
1846 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 77.
1847 RP6, Informe Pericial FTI – Apéndice B sobre Reubicaciones, §§ 96, 104, 109, 302, 325, 332.
1848 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 62.
1849 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 65.
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“como indica Intelfin, LIMEX no tuvo ningún incentivo para negociar efectivamente con las
familias a reubicarse de tal forma que los costos para la MML fueran menores”1850.
1778. Respecto a los costos indirectos, la Demandante menciona que “la respuesta de LAMSAC
mediante su Réplica a la Demanda Reconvencional no subsana [el] defecto” de no explicar
cómo estas actividades caben en el rubro específicamente definido por el Contrato”1851, “la
Ley No. 27628 y la Ley No. 30025 imponen ‘la obligación de pactar anticipadamente el
monto máximo por concepto de gastos que la Entidad deberá reembolsar.’ Sin embargo, las
Partes jamás llegaron a tal acuerdo”1852 y “la falta de evidencia también impide que los
expertos de Intelfin acrediten si los presuntos costos indirectos ‘realmente corresponden a la
reubicación de predios’.”1853
1779. La Demandante alega que “LIMEX no hace ninguna referencia específica a alguna Cláusula
del Contrato que le permita traspasar a la MML estos supuestos costos de gerenciamiento de
la liberación de predio. La razón es muy simple: no existe una regla de esa naturaleza en el
Contrato”1854.
1780. Como argumento final, la Demandante sostiene que “no existe ningún atraso que sea
únicamente atribuible a la MML (…). En primer lugar, resulta obvio que, si los atrasos son
imputables a LIMEX, no tiene derecho a indemnización. En segundo lugar, como muestra
BRG, LIMEX no cumple con ninguno de los requisitos que permitiría, de forma excepcional,
compensar los atrasos concurrentes”1855.
iii. Análisis del Tribunal
1781. En primer lugar, el Tribunal considera que el argumento de defensa de la Demandante con
fundamento en la invocada nulidad por corrupción y por la teoría de las “manos limpias” no
es relevante. El Tribunal ya ha decidido sobre este argumento. En relación con lo que importa
analizar, no han sido añadidos hechos o argumentos nuevos.
1782. Por otro lado, el Tribunal considera que las Partes han determinado en el Contrato una
distribución de los costos por la liberación de predios y la reubicación de habitantes en que
1850 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 72.
1851 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 78.
1852 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 81.
1853 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 84.
1854 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 88.
1855 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 91; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), §§ 428-429, 438-
439, 448-449, 458-459, 468-469.
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la Demandada participaría con un valor máximo, siendo que los valores superiores a ese
límite serían responsabilidad de la Demandante.
1783. También, el Tribunal considera que las Actas de Acuerdos Nos. 16 y 18 consagran
compromisos válidos entre las Partes. Por lo tanto, son relevantes para la decisión. En el
mismo sentido, el Tribunal considera que la responsabilidad contractual por la liberación de
los predios y la reubicación de los habitantes era de la Demandante, de acuerdo con la
Cláusula 5.37 del Contrato. Sobre lo anterior, ni el Acta de Cierre del Trato Directo 2014, ni
las Actas de Acuerdo Nos. 16 y 18 cambiaron esa distribución de obligaciones y riesgos.
1784. La Demandada colaboró con la Demandante en la realización de las gestiones para la
liberación y/o expropiación de las áreas de terreno comprendidas en el Área de la Concesión,
sin que esto haya implicado la asunción de responsabilidad u obligación alguna sobre el
particular, según establece la Cláusula 5.47 del Contrato y la Demandante lo reconoció
expresamente en las Actas de Acuerdos No. 16 y 18 1856. Más aún, la Demandante admitió
que los mayores costos generados por la adquisición de predios y la reubicación de los
pobladores configuraron Eventos Especiales conforme a la Cláusula 17.1.a.1 del Contrato, y
aceptó que “tendrían que ser necesariamente reconocidos y compensados económicamente
al Concesionario”1857. Liberación de predios fue una consecuencia de la complejidad de la
situación. Las Partes lo reconocieron expresamente en el Acta de Acuerdos nº 181858
1785. El Tribunal considera que no había ningún conflicto entre las Partes en relación con la
necesidad y la urgencia de enfrentar el problema y que las Partes reconocieron que el número
de predios y los valores a compensar fueron más elevados que lo que hubiera podido
anticiparse. Las Partes también reconocieron que la situación de los poseedores era en
términos prácticos muy semejante a la de los propietarios y que los valores a pagar para que
fueran reubicados sin recurso a procedimientos de expropiación necesitaban de ser
incrementados
1786. En el Acta de Cierre del Trato Directo de 2014 y las Actas de Acuerdos No. 16 y 18, la
Demandante aceptó soluciones que demuestran que consideraba legal y admisible establecer
mecanismos de valoración y pagos a los propietarios y poseedores en montos que resultaron
superiores a lo que fue previsto inicialmente e, incluso, a la tasación privada convenida
1856R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusulas 5.43.A y 5.47; R-389; R-390.
1857 R-389; R-390.
1858 R-390.
402
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posteriormente1859. La Demandada presentó el informe referido en el Acta de Acuerdos No.
18 con la relación de valores resultantes de la tasación privada, el monto final que fue
compensado y la diferencia1860 y las Partes en sus memoriales no han aportado ninguna
prueba en el sentido de que la Demandante hubiera rechazado los valores o que los haya
cuestionado siquiera con base en su facultad de autorizar los pagos conforme a la Cláusula
5.43.A del Contrato.
1787. El Tribunal ha llegado a la misma conclusión respecto al número de predios que en exceso
de los 960 estimados inicialmente. El número de predios ha pasado a 13381861. La
Demandante reconoció expresamente en el Acta de Acuerdos nº 3 que estaba obligada a
compensar al Concesionario por este concepto, si bien declaró que el número preciso de
predios no pudo cuantificarse en el procedimiento de Trato Directo que concluyó el 9 de
octubre de 2014, debido a que no se contaba con información suficiente para tales efectos1862.
En ese procedimiento LIMEX estimó que el excedente de predios era de 3481863. De acuerdo
con la Demandada, el número total del excedente es 378. La Demandante no lo ha
cuestionado.
1788. La misma conclusión resulta de la Cláusula 5.43.A del Contrato de Concesión que refiere
que “[c]uando la compensación a pagar por un predio supere los US$ 40,000.00 (Cuarenta
mil con 00/100 Dólares Americanos), el CONCESIONARIO deberá dar aviso previo al
CONCEDENTE para que este autorice que se efectúe el pago respectivo)” y de la Cláusula
3.2.2. del Acta de Acuerdo No. 16 que establece que “(iii) [l]a realización del pago respectivo
quedará autorizada de manera automática siempre que el CONCESIONARIO cumpla con
presentar al CONCEDENTE (…) el respectivo expediente de diagnóstico, tasación y trato
directo, indicando el valor de tasación determinado por el tasador seleccionado por el
CONCESIONARIO”1864. La Demandada ha referido, sin impugnación de la Demandante,
que “LIMEX presentó a la MML la información necesaria de conformidad con el Acta el 22
de diciembre de 2014” (sic, i.e. 12 de diciembre de 2014)1865.
1789. Habiendo tenido la Demandante (en el momento de los hechos) la facultad de autorizar (o
1859 R-389; R-390.
1860 R-391.
1861 Memorial de Demanda Reconvencional, § 72.
1862 R-224.
1863 R-224.
1864 R-389, Acta de Acuerdos No. 16, 21 de octubre de 2014, Cláusula 3.2.2.
1865 R-391, Carta LAMSAC-MML No. 630-2014, 22 de diciembre de 2014.
403
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
rechazar) la compensación, no puede ahora, cuestionarla, si no lo hizo en su oportunidad.
1790. Para el Tribunal, otro tema es el argumento de que ese acuerdo no sería legal por estar en
oposición a la ley peruana, pues supuestamente sería el MVCS quien debería aprobar los
valores máximos para pagar a los propietarios y poseedores, situación que no ha ocurrido.
1791. El Tribunal ha leído con mucha atención los argumentos de las Partes y ha analizado la
legislación invocada por la Demandante. Como resultado llegó a la conclusión de que esas
reglas jurídicas son relativas a situaciones de expropiación y no al mecanismo de tasación y
pago acordado por las Partes para lograr la liberación de los predios y la reubicación de los
pobladores.
1792. Inclusive con la interpretación de la Demandante, dado que conforme al Contrato de
Concesión la responsabilidad por la liberación de los predios era de la Demandante, mientras
que la Demandada podría colaborar —como lo hizo— sin que ello implicara asunción de
responsabilidad u obligación alguna sobre el particular, el alegado incumplimiento de la
normatividad invocada habría sido de la MML.
1793. Esa conclusión del Tribunal resulta de su interpretación de las normas legales invocadas por
las Partes, pero, también, de la ponderación del hecho de que las Partes tienen experiencia
en la materia y que han estado siempre apoyadas por abogados calificados y por otros
técnicos. Por ello, sería incomprensible que no hayan tenido duda alguna sobre la ilegalidad
de los procedimientos que ahora impugnan en este arbitraje.
1794. Por todo lo expuesto, el Tribunal concluye que debe estimar la solicitud de la Demandada
en relación con los costos directos, y analizará en seguida si ha existido prueba del valor de
US$27,898,561.72 y de US$ 7,315,155.60 que reclama1866.
1795. En relación con los costos indirectos (superiores a US$ 300,000.00) la cuestión que subsiste
es la de saber cuáles son admisibles. El Tribunal considera que “las Partes se pusieron de
acuerdo sobre los conceptos que quedaban incluidos”1867 por lo que solo están incluidos los
siguientes: actividades de (i) diagnóstico, (ii) tratos y (iii) saneamiento físico1868.
1866 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 89-90.
1867 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 77.
1868 Ver: R-012, Acta de Cierre del Trato Directo de 2014, § 3.3.b); R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas,
Cláusula 5.43.A.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1796. Las Partes han detallado en el Acta de Acuerdos No. 31869 lo que sería admisible aceptar
como costos indirectos, lo que el Tribunal acepta.
1797. La Demandante también alega que de acuerdo con el Contrato de Concesión debería ser la
COFOPRI la entidad encargada de la labor. Sin embargo, ello no resulta del Contrato de
Concesión ya que (i) la referencia a la COFROPI tiene que ver solamente con los costos
indirectos, y (ii) las tareas podrían ser hechas por “cualquier otra entidad pública o privada
especializada en la materia”1870.
1798. El Tribunal considera que esta referencia tiene que ver con una preocupación comprensible.
Sin embargo, en ninguna parte del Contrato o en otro instrumento, las Partes definieron o
aclararon lo que sería una entidad “especializada en la materia”. Sin embargo, el expediente
demuestra que la Demandada trabajó con un grupo de técnicos calificados y
experimentados1871 y durante el periodo en que ocurrieron los hechos, la Demandante no
discrepó que fuesen entidades especializadas en la materia ni cuestionó la labor que
realizaron.
1799. Por todo lo expuesto, el Tribunal considera que debe estimar la solicitud de la Demandada
en relación con los costos indirectos que han sido acordados entre las Partes, en lo que sea
superior a US$ 300,000.00, y analizará en seguida si se ha demostrado el valor de US$
4,700,351.551872.
1800. Respecto a los costos de gerenciamiento, la Demandada no los solicita con referencia al
Contrato sino “en base al Código Civil”1873. No obstante, el Tribunal observa que el deber
que resulta del artículo 1321 invocado por la Demandada tiene como condición que haya
ocurrido una “inejecución de la obligación”.
1869 R-224, Acta de Acuerdos No. 3 – Trato Directo, 9 de octubre de 2014, § 3.4.2 (“Las Partes acuerdan que, entre otras
cosas, pueden considerarse como parte del proceso de diagnóstico, saneamiento físico legal y trato directo, aquellas
que LAMSAC ha identificado en su solicitud presentada a través de las Cartas referidas en el numeral 1.7 de la presenta
Acta, las siguientes: “Catastro, “Saneamiento,” “COFOPRI,” “Consultoría de Reubicación,” “Demolición,”
“Emilima,” “Gastos Legales,” “Dirección Nacional de Construcción,” “Tasaciones”).
1870 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 5.43.
1871 Según la Demandada, “Las tareas de diagnóstico, saneamiento físico legal y trato directo/expropiación fueron
realizadas, en contra de lo que afirma la MML, por las siguientes empresas especializadas: Euskadi Consultores, S.A.C.
(servicios de consultoría y asesoría legal), Value Perú (servicios de tasaciones), Consuval Ingenieros (servicios de
tasaciones), Serpya Global Mapping, S.A.C (servicios topográficos), CMR Construcciones, S.A.C (servicios de
demoliciones), First Proyectos y Construcciones, S.A.C (servicios de demoliciones), Constructora VAC (servicios de
demoliciones), Vargas Pareja Abogados (servicios de asesoría legal), entre otras empresas” (RP6, Informe Pericial FTI
– Apéndice B sobre Reubicaciones, §§ 306, 307; RPB-0-17; RPB-018).
1872 Memorial de Demanda Reconvencional, § 91.
1873 Memorial de Demanda Reconvencional, § 36; Código Civil, artículo 1321.
405
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1801. El Tribunal ha confirmado que no se ha aportado prueba del acuerdo entre las Partes de que
este tipo de costos serían soportados por la Demandante, que hubiesen sido reclamados
durante el periodo de los hechos, ni siquiera en el Trato Directo de 2014.
1802. Por lo tanto, el Tribunal concluye que no existe una obligación por parte de la Demandante
de soportar los mencionados costos y desestima esta pretensión de la Demandada.
iv. Cuantificación
1803. El Tribunal va ahora abordar la cuantificación de los costos directos e indirectos presentados
por la Demandada.
1) Costos directos
1804. Por el primer concepto de costos directos relativos a los pagos superiores a US$ 40,000 por
predio, la Demandada reclama la suma de US$ 27,898,561.72. El Tribunal debe entrar a
analizar la forma como el perito FTI la calculó1874.
1805. En el Primer Informe Pericial FTI, el peritó manifestó que analizó 1,360 expedientes que le
fueron entregados por la Demandada, en los que cada expediente representa un predio
reubicado por LIMEX1875. El perito FTI aportó en su informe pericial el Anexo RP6-B-015,
una carpeta que contiene cada uno de los expedientes analizados. Para cada uno de estos
expedientes, el perito FTI examinó, entre otros, el valor de tasación y el valor real de
compra1876.
1806. El Tribunal observa que esta diferencia entre el valor de tasación y el valor real es importante
para las Partes, y es objeto de disputa. Por un lado, respecto al valor de la tasación, la
Demandante alega que es superior a lo que fue establecido en el Informe Tantaleán1877 y que
las tasaciones no siguieron el procedimiento previsto en la ley peruana1878. Por otro lado,
respecto al valor real de la compra de los predios por parte de la Demandada, la Demandante
alega que cada monto es considerablemente más oneroso que el valor de la tasación y no
1874 Memorial de Demanda Reconvencional, § 89.
1875 RP6, Apéndice B, § 188.
1876 RP6, Apéndice B, § 191.
1877 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 60-64.
1878 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 796; Memorial de
Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 73, 74.
406
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
corresponde a la realidad del mercado1879.
1807. A estos argumentos, la Demandada responde que la Demandante nunca se interesó por el
proceso de tasación y lo dejó enteramente a LIMEX, además que los valores del Informe
Tantaleán no corresponden a la realidad en que fueron comprados los predios1880. Sobre el
valor real, la Demandada argumenta que una cosa era el valor de la tasación y otra cosa fue
lo que los poseedores o propietarios estaban dispuestos a recibir por su predio1881. Por tal
motivo, hubo necesidad de pagar un monto adicional al valor de la tasación1882
1808. Esos montos adicionales son, precisamente, motivo de crítica por parte de la Demandante y
de su perito Intelfin. La Demandante asegura que, en algunos casos, LIMEX llegó a pagar
hasta un 254% del valor de la tasación1883. El argumento es cierto y el mismo perito FTI lo
confirma en su informe. El perito FTI anexa la siguiente tabla en su informe1884, que el
Tribunal encuentra muy ilustrativa:
1809. Esta tabla, y los párrafos que le siguen en el informe, demuestran que se pagó el valor de la
tasación sólo para 79 predios. En los 507 predios restantes, el valor realmente pagado a los
habitantes correspondió a un valor superior al valor de la tasación. El Tribunal observa que,
en más de la mitad de los predios, el valor que pagó la Demandada excedió en más del 20%
el valor de la tasación.
1810. El perito FTI confirma que el LIMEX pagó efectivamente US$ 53,884,748 por los predios
1879 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 72.
1880 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 54.
1881 RT3, Declaración de J. Calderón, § 76; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 59.
1882 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 59, 69.
1883 CP14, Tercer Informe Pericial Intelfin, p. 5; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la
Demanda Reconvencional, § 804.
1884 RP6, Apéndice B, Tabla 14.
407
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en cuestión, en contraste con el valor de US$ 42,460,274 correspondiente a las tasaciones.
Es decir, existe una diferencia de US$ 11,424,472.
1811. A partir de estos valores, el perito FTI calculó el monto total que debía pagar la Demandada
con base en la Adenda No. 1. Para ello, hace una simple operación aritmética, multiplicando
el número total de predios, 586, por el máximo establecido en la referida adenda, US$
40,000. El resultado es US$ 23,440,000 que, de nuevo, el perito FTI alega el máximo que
debía pagar LIMEX por los predios, de acuerdo con su entendimiento de la Adenda No. 11885.
1812. Entonces, al valor de US$ 53,884,748, explicado dos párrafos más arriba que corresponde al
valor real que LIMEX pagó por los predios, debe restársele US$ 23,440,000, que es el
máximo que debía soportar Limex . Por ende, la Demandante debía asumir la diferencia, es
decir, US$ 30,444,748.241886.
1813. La Demandante reconoció en parte esa diferencia en el Trato Directo de 2014, pagando a
Limex US 2,546,1871887. Por lo tanto, el valor calculado por la Demandada, que es su
petición para este primer grupo, es de US$ 27,898,561.54.
1814. En palabras más simples, lo que pide la Demandada es la diferencia entre, por un lado, el
monto total que pagó por predio y, por otro lado, el monto máximo que debía pagar en exceso
de US$ 40,000 por predio de acuerdo con la Adenda No. 1, menos el monto que la
Demandante le pagó con base en el Trato Directo de 2014.
1815. Ahora bien, el Tribunal nota que si, en lugar del valor total realmente pagado por predio, se
usa el valor de las tasaciones y se realiza el mismo procedimiento descrito en los anteriores
párrafos, se tiene que el valor a compensar sería de US$ 16,474,087, equivalente al 59% de
la pretensión de la Demandada para este primer grupo.
1816. El Tribunal ha constatado que, en un primer momento, las Partes acordaron en el Acta de
Acuerdos No. 16, que “[l]os pagos efectuados por LAMSAC por encima de US$ 40,000.00
hasta el valor determinado a través de la respectiva tasación por cada predio objeto del
proceso de adquisición y reubicación, al exceder sus obligaciones contractuales, constituyen
mayores costos generados por la configuración del Evento Especial descrito en la Cláusula
17.1.a.1.ii) del Contrato de Concesión”, en cuyo caso “corresponderá reconocer y compensar
1885 El entendimiento del perito FTI sobre la Adenda No. 1 se encuentra en: RP6, Apéndice B, §§ 32, 40, 41, 52, 168, 187.
1886 RP6, Apendice B, §§ 283-285.
1887 RP14, § 23; Memorial de Demanda Reconvencional, § 88.
408
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
económicamente al CONCESIONARIO los pagos efectuados conforme a lo señalado”1888.
También en esa acta, las Partes convinieron que “[l]a realización del pago respectivo quedará
autorizada de manera automática siempre que el CONCESIONARIO cumpla con presentar
al CONCEDENTE, (...) el respectivo expediente de diagnóstico, tasación y trato directo,
indicando el valor de tasación determinado por el tasador seleccionado por el
CONCESIONARIO”1889. Así, en el Acta de Acuerdos No. 16 las Partes acordaron que
LIMEX podía realizar pagos mayores a US$ 40.000 por predio, hasta el valor determinado
en la tasación, y le sería compensada la diferencia.
1817. Posteriormente, en el Acta de Acuerdos No. 18, las Partes acordaron que “el Concesionario
debe reconocer y pagar a los titulares de determinados predios a ser adquiridos y reubicados,
compensaciones económicas por montos superiores a los determinados por las tasaciones
privadas”1890. Para ello, acordaron una serie de reglas que están previstas en esa Acta. Los
predios que podrían recibir un mayor valor que lo establecido en las tasaciones serían
aquéllos “cuya ubicación o área determinan que su liberación sea estratégica para garantizar
el avance y la continuidad de la ejecución de las obras y, por ende, mitigar el impacto
económico derivado del retraso en la construcción y/o explotación del proyecto”1891.
1818. La Demandada debía informar y acreditar a la Demandante los predios en que habría este
pago de mayores valores respecto al valor de la tasación para que procediera el
reconocimiento y compensación económica de los mayores costos asumidos por el
Concesionario1892. A efectos de reconocer los pagos anteriores a la fecha del Acta No. 18, la
Demandada debía acreditar ciertas condiciones establecidas en el acta referida1893. Por
consiguiente, la Demandada informó a la Demandante de 146 predios por los cuales pagó
una diferencia de US$ 3,903,701.78 por encima del valor de la tasación1894.
1819. Por lo tanto, el Tribunal determina que debe compensársele a la Demandada esos montos
pagados por encima de las tasaciones correspondientes. Esto es lo que se desprende pacífica
y constantemente del Trato Directo de 2014 y de las Actas de Acuerdos Nos. 16 y 18.
1820. Ahora, es meridiano para el Tribunal que el proceso de liberación de predios en este caso fue
1888 R-389, § 3.2.1(vi), negrito por el Tribunal.
1889 R-389, § 3.2.2(iii).
1890 R-390, § 3.2.1(iii), negrito del Tribunal.
1891 R-390, § 3.2.4.
1892 R-390, § 3.2.2, 3.2.3.
1893 R-390, § 3.2.7.
1894 R-391.
409
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Laudo Parcial
particularmente difícil porque la Demandante no se ocupó de la liberación de predios y
reubicación de habitantes, y en esencia delegó esa obligación a la Demandada, además de
que tampoco efectuó una adecuada fiscalización.
1821. No obstante, este incumplimiento de la Demandante no justifica que la Demandada hubiera
podido pagar a los poseedores o propietarios de los predios cualquier valor, incluso 60% o
70% más que el valor de la tasación. Las Partes establecieron en las Actas de Acuerdos Nos.
16 y 18 que sólo se excedería el valor de tasación en situaciones especiales, debidamente
justificadas y que fueran imprescindibles para el cumplimiento de las obras.
1822. No hay disputa que de los 586 predios cuyo valor excedió los US$ 40,000 por predio,
correspondía a LIMEX absorber US$ 23,440,000.
1823. La Demandada argumenta que pagó efectivamente un total de US$ 53,884,750 por dichos
predios, de modo que la diferencia entre ese monto y el que le correspondía absorber es de
US$ 30,444,750. En el Trato Directo de 2014, se le compensó US$ 2,546,187, de modo que
la diferencia es US$ 27,898,563, que constituye la pretensión de la Demandada en este
primer grupo de costos directos.
1824. Sin embargo, el valor total de la tasación de esos mismos 586 predios fue de US$ 42,460,274.
Al restar el monto que le correspondía absorber, la diferencia es de US$ 19,020,274, que es
lo que debía serle compensado, según las Partes acordaron en el Acta de Acuerdos No. 16.
De estos, se le compensó los US$ 2,546,187, de modo que la diferencia es US$ 16,474,087.
Conforme al Acta de Acuerdos No. 18, también debió compensársele el monto pagado por
encima del valor de tasación para 146 predios, que es de US$ 3,903,701.78, por lo que la
Demandante debe compensarle un total de US$ 20,377,788.78.
1825. Ahora bien, por el segundo concepto de costos directos relativos al aumento en el número
de predios, la Demandada demanda la suma de US$ 7,315,155.60. Aquí también es necesaria
analizar la forma como el perito FTI calculó este monto.
1826. El perito FTI explica que tuvo en cuenta que “las partes acordaron en el Trato Directo 2014
que el número de predios base era 960 según lo identificado en el Estudio de Impacto
Ambiental”1895. Ahora, del indicado número de 1,360 predios compensados por Limex con
sus respectivos expedientes, el perito FTI excluyó los que no fueron pagados por
expropiaciones y los predios ubicados en la Sección 3, dando como resultado 1,338
1895 RP6, Apéndice B, § 294.
410
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
predios1896.
1827. Así, el perito FTI consideró 378 predios, debido a que es la diferencia entre la línea base de
960 predios acordados por las Partes mediante el Acta de Acuerdo No. 3 - Trato Directo de
2014 y los 1,338 predios compensados por la Demandada.
1828. El perito FTI tomo el costo directo total incurrido por la Demandada por reubicaciones, es
decir, la suma de US$ 77,261,758.65. A este costo le restó “el compromiso financiero
asumido por LIMEX por 960 predios, excluyendo el predio ENACE, ascendente a USD
38,400,000.00 en la Adenda N.º 1.”1897. Luego, restó el monto ya indicado por el valor total
de los predios pagados con valores superiores a US$ 40,000 por predio en su forma de pago
efectivo, es decir, US$ 30,444,748.24. Después, el perito FTI restó el “costo pagado por
LIMEX de los predios en la Sección 3”1898, 704,298.50, y el “costo pagado por LIMEX de
los predios no compensables”1899. De todo esto, resulta el valor de US$ 7,315,155.60, que
es la pretensión de la Demandada por este segundo grupo de costos directos.
1829. El Tribunal está de acuerdo en que en relación con los 378 predios adicionales se debe
concluir como en relación a los 960 predios y que por eso la Demandada tiene derecho a ser
compensada. Pero también considera que el análisis de FTI no aparenta tener el mismo rigor
que lo que ocurre en relación con los 960 predios.
1830. Por ello, el Tribunal no tiene las mismas condiciones para determinar el monto compensable,
siendo que necesita todavía de la cooperación de las Partes.
1831. Así las cosas, el Tribunal determina que la Demandante tiene de compensar el monto pagado
en relación a esos 378 predios, hasta el límite de la tasación, y en la fase siguiente del
procedimiento espera que las Partes y sus peritos puedan informar el Tribunal en relación a
los valores pagados en esas situaciones para que el Tribunal determine el monto compensable
2) Costos indirectos
1832. En relación a los costos indirectos, la Demandada reclama los costos asociados al proceso
de liberación de predios y reubicación de habitantes, los cuales se relacionan con el
diagnóstico de la situación del inmueble, saneamiento técnico legal y los costos relativos al
1896 RP6, Apéndice B, § 295, nota de pie 68.
1897 RP6, Apéndice B, § 296.1.
1898 RP6, Apéndice B, § 296.4.
1899 RP6, Apéndice B, § 296.5.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
trato directo entre las Partes1900.
1833. La Demandada alega que según el Acta No. 3 del Trato Directo estaban incluidos como
costos indirectos, de acuerdo con Cláusula 5.43 del Contrato de Concesión, como fue
modificada por la Adenda No. 1, las actividades de ““Catastro, “Saneamiento,” “COFOPRI,”
“Consultoría de Reubicación,” “Demolición,” “Emilima,” “Gastos Legales,” “Dirección
Nacional de Construcción,” “Tasaciones””1901.
1834. La Demandada aduce que el perito “FTI ha contabilizado todos aquellos gastos que se han
producido en la ejecución del Contrato y que tienen relación con los conceptos que acordaron
las Partes, tanto en el Trato Directo 2014 como en el Acta de Acuerdos No. 16”1902.
1835. Por consiguiente, el valor calculado por FTI y reclamado por la Demandada por concepto de
costos indirectos de la liberación de predios y reubicación de habitantes asciende a US$
4,700,351.55.95.
1836. En su contestación, la Demandante refuta que los costos alegados por la Demandada no están
“dentro del rubro específicamente definido por el Contrato”1903 para ser objeto de
indemnización. Por ello, “LIMEX no tiene derecho a la compensación que demanda puesto
que los costos indirectos fueron incurridos por actividades realizados inconforme al Contrato
e inconforme a la ley”1904.
1837. Adicionalmente, la Demandante alega que el Tercer Informe Intelfin (CP14) señala que el
valor de los costos indirectos “muestra no solo una subestimación estratégica de parte de
LIMEX son también un claro desbalance en los riesgos y prestaciones del contrato”1905.
1838. La Demandante también se opone a la inclusión de ciertas actividades en la cuantificación
de los costos indirectos. De acuerdo con el perito Intelfin, la Demandada “no explica cómo
estas actividades caben dentro del rubro específicamente definido por el Contrato”1906.
1839. A lo anterior, la Demandada replica que los costos incluidos por el perito FTI como
1900 Memorial de Demanda Reconvencional, § 43.
1901 Memorial de Demanda Reconvencional, § 78; R-224, Acta de Acuerdos No. 3 – Trato Directo, 9 de octubre de 2014,
§ 3.4.2.
1902 Memorial de Demanda Reconvencional, § 82.
1903 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 807.
1904 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 809.
1905 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 5.
1906 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 807.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
indirectos tiene soporte en el “Acuerdo No. 3 y 16 del Trato Directo 2014, [en el que] las
Partes se pusieron de acuerdo sobre los conceptos que quedaban incluidos como costos
indirectos”1907.
1840. De esta forma, la Demandada alega que las “tareas de apoyo relacionadas con el saneamiento
legal del terreno, como eran las tasaciones privadas de los inmuebles, estudios legales para
determinar el título del terreno (propiedad o posesión) y la notarización de documentos”1908
están incluidas “en el concepto de “Saneamiento Físico Legal” del Contrato de
Concesión”1909. También, “[l]os costos de demolición de viviendas deben subsumirse en el
concepto de “Demolición” de la Cláusula 3.3.1 del Acta de Acuerdos No. 16 (…)”1910.
1841. Contra la anterior, en su Dúplica al Memorial de Reconvención, por un lado, la Demandante
alega que la Demandada “intenta ampliar las actividades incluidas en lo que el Contrato
define como costos indirectos sujetos al límite de US$ 300,000.00 sin explicar “cómo estas
actividades caben dentro del rubro específicamente definido por el Contrato”1911. En este
sentido, la Demandante argumenta que la Demandada “no hace esfuerzo alguno, ni siquiera
de manera generalizada, para justificar que las otras actividades cuyos costos reclama,
también estén subsumidas en las tres categorías específicamente definidas por las Partes
como constitutivas de costos indirectos compensables”1912.
1842. Por otro lado, con base en el Tercer Informe Pericial del Dr. Madrid, la Demandante señala
que la Ley No. 27628 y la Ley No. 30025 imponen “la obligación de pactar anticipadamente
el monto máximo por concepto de gastos que la Entidad deberá reembolsar”1913. Sin
embargo, las Partes “jamás llegaron a tal acuerdo, ya sea en el Contrato, sus adendas o
cualquiera de las actas de acuerdos posteriores, por lo que no corresponde que la MML
asuma los costos reclamados por LAMSAC”1914. Según la Demandante, lo anterior es
necesario debido porque “de no pactarse dicho límite, el concesionario podría reclamar
1907 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 77.
1908 Memorial de Demanda Reconvencional, § 82.
1909 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 78.
1910 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 78.
1911 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 78.
1912 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 78. La Demandante también menciona que “[o]tro ejemplo de
la insuficiencia de la respuesta de LAMSAC es que no detalla los costos reclamados bajo la categoría “entre otros,”
dejando completamente a oscuras lo que podrían ser, y, más importante aún, si son verdaderos costos indirectos por la
liberación de predios y reubicación de habitantes. No obstante, LAMSAC, a través de su experto FTI, incluye estos
costos en su reclamo.”
1913 CP16, Tercer Informe de Madrid, § 214.
1914 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 79; CP16, Tercer Informe de Madrid, § 214.
413
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
sumas exorbitantes de dinero”1915.
1843. Sobre la prueba de la cuantificación de costos en sí, la Demandante alega que la Demandada
“no los ha probado con un nivel de certeza que permita acreditarlos”1916. Por lo tanto, el
perito Intelfin menciona que “la clasificación de los costos indirectos no presenta sustento
alguno, por lo que se presume que sería información proporcionada por LAMSAC sin
validación por parte de su perito”1917. En ese sentido, la Demandada “no solicita montos
comprobados por un tercero independiente, sino simplemente alegados por la Demandada,
sin más”1918.
1844. De nuevo, el Tribunal debe reiterar que ya decidió que los costos indirectos deben ser
pagados por la Demandante a la Demandada. Con base en los anteriores argumentos, el
Tribunal ahora decidirá el monto de la indemnización por esta partida.
1845. La Demandada reclama la suma de US$ 4,700,351.55. El Tribunal observa que las Partes
disputan si: (i) las actividades realizadas por la Demandada y enunciadas en los informes
periciales están incluidas en lo que el Contrato define como costos indirectos; (ii) debió
haberse pactado un límite máximo de costos forma anticipada, tal como enunciado por el
perito Dr. Madrid; y (iii) existe prueba cierta sobre la acreditación de los mismos.
1846. El Tribunal ya determinó que “las Partes se pusieron de acuerdo sobre los conceptos que
quedaban incluidos”1919 como costos indirectos. Por ello, el Tribunal consideró en párrafos
anteriores que solo entran en esta categoría las actividades de (i) diagnóstico, (ii)
saneamiento físico y legal y (iii) trato directo o expropiación1920.
1847. El Tribunal concuerda con la Demandada que la Partes acordaron, de conformidad con el
Acta de Acuerdos No. 3 – Trato Directo en relación con la Cláusula 5.43 del Contrato, que
pueden considerarse como parte del “proceso de diagnóstico, saneamiento físico legal y trato
directo”1921, las relativas a “Catastro, “Saneamiento,” “COFOPRI,” “Consultoría de
Reubicación,” “Demolición,” “Emilima,” “Gastos Legales,” “Dirección Nacional de
1915 CP16, Tercer Informe de Madrid, § 214.
1916 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 83.
1917 CP18, Cuarto Informe Intelfin, p. 9.
1918 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 83.
1919 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 77.
1920 Ver: R-0012, Acta de Cierre del Trato Directo de 2014, § 3.3.b; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas,
Cláusula 5.43.A.
1921 Memorial de Demanda Reconvencional, § 78.
414
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Construcción” y “Tasaciones””1922.
1848. El Tribunal observa que el Primer Informe FTI propone criterios sobre la manera cómo
calculó estos costos y los agrupa en las categorías establecidas en el anterior párrafo. El
perito FTI explica su metodología y la forma cómo fueron categorizados en conformidad
con el Acta de Acuerdos No. 3 – Trato Directo. No obstante, el Tercer Informe Intelfin1923
en un solo párrafo y como método principal el uso de una pregunta retórica intenta
desacreditar el primer informe mencionado. Situación semejante acontece en el Cuarto
Informe Intelfin1924, en el que solo dedica tres párrafos a atacar al Segundo Informe FTI, pero
únicamente cuestiona dos tipos de gastos: gastos legales en los que el proveedor identificado
es la MML, y gastos en la categoría de tasación, donde el concepto indicado es
“mantenimiento”. Intelfin explica al respecto: “Ante estas inconsistencias, Intelfin considera
que no existe prueba de la existencia de estos costos indirectos” (aparentemente se refiere a
la totalidad de los costos indirectos y no solamente a los dos rubros indicados) “y, en
consecuencia, no deben ser compensados”1925. Consecuentemente, el Tribunal solo puede
determinar que la Demandante falló en la carga de contradecir la prueba aportada por la
Demandada sobre los costos indirectos.
1849. Ahora bien, sobre el segundo punto en disputa en esta partida, el Tribunal no concuerda con
la Demandante en que debió haberse pactado un límite máximo de costos forma anticipada,
tal como afirmado por el perito Dr. Madrid. Si la Demandante hubiera estado interesada en
hacerlo lo hubiera sugerido o, al menos, hubiera iniciado negociaciones con la Demandante
tendientes a pactar ese monto.
1850. La Demandante no aportó pruebas que demuestren aquel interés o un acercamiento para
pactar un costo máximo. Para el Tribunal es claro que la Demandante, como autoridad local
y estando constantemente involucrada en proyectos de construcción, tendría conocimiento
de esa necesidad – si lo fuera - y decidió no ejercer la posibilidad de pactar un límite.
Argumento similar es hecho respecto a la GPIP quien no sugirió lo anterior.
1851. La Demandante no puede pretender ahora establecer un límite máximo de costos indirectos
que nunca pactó.
1852. Adicionalmente, el Tribunal acepta la explicación del perito FTI de que es habitual y lógico
1922 R-224, Acta de Acuerdos No. 3 - Trato Directo, § 3.4.4; R-389, Acta de Acuerdos No. 16, 21 de octubre de 2016.
1923 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 5.
1924 CP18, Cuarto Informe de Intelfin, pp. 9-10.
1925 CP18, Cuarto Informe de Intelfin, p. 9.
415
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que los costos indirectos se vean incrementados como consecuencia del aumento de costos
directos anteriormente descritos1926.
1853. Finalmente, sobre el tercer punto en disputa, el Primer Informe FTI muestra1927 como prueba
de los costos indirectos, la Planilla RP6-B-002 y las Bases de Datos RP6-B-017 y RP6-B-
018. Estos documentos son hojas Excel resumen datos que obtuvo de los registros contables
de la Demandada. La Demandante no cuestiona la integridad de esos datos y el Tribunal no
tiene motivos para ponerlos en duda.
1854. No obstante, según lo señaló, el Tribunal acepta la proposición del perito FTI de que hay una
relación directa entre el aumento de los costos directos y el incremento de los costos
indirectos. Así, habiendo declarado que la totalidad de los costos directos no puede ser
adjudicada a la Demandada, debe existir una disminución, en la misma proporción, sobre los
costos indirectos.
1855. El Tribunal concluye por eso que es adecuado calcular los costos indirectos en relación al
valor de US$ 20,377,788.78 que el Tribunal ha calculado y que corresponde a 73% del monto
solicitado por la Demandada (US$ 27,898,561.72).
1856. Así las cosas, el Tribunal considera adecuado condenar la Demandante a compensar la
Demandada con el monto de 73% de los US$ 4,700,351.55 por esta reclamados, o sea, que
el monto de costos indirectos compensable es de US$ 3,431,256.63.
v. Decisión
1857. Con base en lo expuesto, el Tribunal declara que (i) la Demandante está obligada a
compensar a la Demandada por los pagos efectuados por encima de US$ 40,000, hasta el
valor decidido por el Tribunal por concepto de costos directos en relación a los primeros 960
predios; (ii) la Demandante está obligada a compensar a la Demandada por los pagos
efectuados a partir del predio número 961 en adelante por concepto de costos directos
relativos a más 378 predios hasta el valor decidido por el Tribunal por concepto de costos
directos; (iii) la Demandante está obligada a compensar a la Demandada por los pagos por
concepto de costos indirectos incurridos hasta el valor decidido por el Tribunal; (iv) el monto
compensable nominal (no actualizado ni descontado) por los costos directos en relación a
los primeros 960 predios es US$ 20,377,788.78, (v) el monto compensable nominal (no
actualizado ni descontado) por los costos directos en relación a los 378 predios adicionales
1926 RP14, Segundo Informe FTI, p. 29
1927 RP6, Informe Pericial FTI, §§ 306, 307, 310, 311.
416
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
será determinado en la fase siguiente del procedimiento, (vi) el monto compensable (no
actualizado ni descontado) por costos indirectos es de US$3,431,256.63 (vii) la Demandante
incumplió su obligación de compensar conforme al Contrato.
1858. Del mismo modo, y con base en lo expuesto, el Tribunal desestima la pretensión
reconvencional relativa a que la Demandante está obligada a compensar a la Demandada por
los pagos de los costos de gerenciamiento incurridos por el incumplimiento de las
obligaciones de la primera.
1859. Como resulta de las conclusiones del Tribunal y de acuerdo con lo explicado en el capítulo
correspondiente, el valor reconocido, una vez efectuados los descuentos y actualizaciones,
será compensado mediante la aplicación del mecanismo de incremento de Tarifa y/o
ampliación del plazo de la Concesión1928.
C. Sobrecostos derivados de los eventos de riesgo geológico
i. Pretensión de la Demandada
1860. La Demandada solicita1929:
2.1. que el Tribunal declare la existencia de eventos geológicos extraordinarios
compensables bajo el Contrato de Concesión;
2.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 50,3 millones;
2.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
2.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 71,1 millones1930 por concepto de
indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
1861. La Demandada solicita una reparación integral por los costos adicionales incurridos a causa
1928 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
1929 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
1930 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en 64,6
millones.
417
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de las condiciones geológicas encontradas durante la construcción del Proyecto y que no
estuvieron contempladas en el Estudio Definitivo de Ingeniería aprobado por la MML en
diciembre del 20111931.
1862. La Demandante alega que la Demandada no tiene derecho a compensación alguna por los
supuestos costos adicionales relacionados con eventos de riesgo geológico, pues la
interpretación de la MML acerca de los requisitos necesarios para la compensación por
eventos geológicos es acorde al Contrato y al Derecho peruano1932.
1863. La Demandada considera que esta solicitud tiene que ver, en gran medida, “con las
consecuencias de la decisión de la MML de cambiar el trazo original del proyecto y llevarlo
hacia la vera del río Rímac para reducir el número de predios a liberar y poder viabilizar
socialmente el proyecto —pero a costa de incrementar los riesgos geológicos, generando
mayores sobrecostos en LIMEX que la MML se obligó a compensar (y no lo hizo)”1933.
1864. En opinión de la Demandada, “a través de Cláusula 17.1.a, las Partes identificaron (…)
supuestos objetivos que, en caso de darse, darían lugar a la obligación de la MML de
compensar a LIMEX los “costos adicionales o menores ingresos” causados”1934. Lo anterior
es el caso de “la ocurrencia de un evento geológico, conforme a lo establecido en las
Cláusulas 6.27 y 6.28”1935, que de acuerdo con la Cláusula 17.6 del Contrato de Concesión
configura un Evento Especial a que “corresponderá una compensación económica a favor de
LIMEX”1936
1865. La Demandada arguye que la “MML ha rechazado compensar a la Concesionaria”1937 por el
valor propuesto de US$ 50,275,096.40, siguiendo el informe del perito FTI1938. Según la
Demandada, “la MML plantea esencialmente que el Concesionario no habría sido diligente
en la presentación del EDI” pero es que “la MML podría haber rechazado el EDI 1, pero no
lo hizo. La MML lo aprobó”1939.
1931 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 89.
1932 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 101-122.
1933 Memorial de Demanda Reconvencional, § 4.
1934 Memorial de Demanda Reconvencional, § 17.
1935 Memorial de Demanda Reconvencional, nota de pie 5; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula
17.1.a.1 (v).
1936 Memorial de Demanda Reconvencional, § 125.
1937 Memorial de Demanda Reconvencional, § 97.
1938 RP6, Informe FTI Consulting, Apéndice D – Riesgo Geológico, Figura 1.
1939 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 194-5.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1866. La Demandada argumenta que, en la Sección 2 del Proyecto (relevante “a efectos del
presente reclamo”1940), “durante la ejecución del proyecto LIMEX se encontró con
condiciones geológicas distintas a las que se pudieron razonablemente preverse (…) por
factores fuera del control del Concesionario. LIMEX, por ejemplo, se vio imposibilitado a
acceder a ciertas áreas de la concesión para poder llevar a cabo los estudios técnicos”. Del
mismo modo, “la MML propuso un cambio en el trazo de las vías, generando con ello
discrepancias entre las características del nuevo trazo con el original”1941.
1867. Según la Demandada, el Contrato de Concesión prevé que los “riesgos geológicos
extraordinarios”1942 deberán ser compartidos por las Partes: “la Concesionaria debe cubrir
los costos que se irroguen hasta un tope de US$5 millones” y “la Concedente debe cubrir
toda suma que supere ese monto”1943.
1868. De esta forma, “[e]l Contrato de Concesión condiciona la acreditación de eventos geológicos
compensables a la circunstancia de que los mismos no estén incluidos en el EDI —el cual
debe, a su vez, satisfacer ciertos requerimientos mínimos” los cuales han sido cumplidos por
la Demandada, según esta afirma1944. Sin embargo, la Demandada también alega que “el
hecho que el EDI deba ser presentado de manera integral no implica que el mismo deba
lograr un 100% de nivel de profundidad de la información”1945, aunque “el EDI presentado
de manera integral y en única vez constituye la línea base para evaluar si un evento geológico
puede ser compensable o no”1946. La Demandada informa que “el experto de la MML
reconoce en numerosas oportunidades que solo el primer EDI puede constituir la línea
base”1947, la cual tiene que ser la relevante, según la Demandante, “para diferenciar los
eventos geológicos ordinarios de los extraordinarios”1948.
1869. Según la Demandada, que refiere el análisis de sus consultores, “este diseño contractual le
coloca a la MML la carga de intervenir activamente en la detección de riesgos geológicos
durante el proceso de aprobación del EDI”1949. Eso es también debido a que “el nivel de
1940 Memorial de Demanda Reconvencional, § 110.
1941 Memorial de Demanda Reconvencional, § 96.
1942 Que, según la Demandada, “son aquellos que (i) afectan significativamente en cuanto a costos y plazos la ejecución de
las obras de construcción y que (ii) no están contemplados en el EDI” (Memorial de Demanda Reconvencional, § 109).
1943 Memorial de Demanda Reconvencional, § 97.
1944 Memorial de Demanda Reconvencional, § 111.
1945 Memorial de Demanda Reconvencional, § 114. El perito Perri no discrepa de eso (CP12, §§ 9-10).
1946 Memorial de Demanda Reconvencional, § 115.
1947 Memorial de Demanda Reconvencional, § 117.
1948 Memorial de Demanda Reconvencional, § 118.
1949 Memorial de Demanda Reconvencional, § 103. En el caso es el EDI presentado em 2011 (el EDI-1).
419
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
información conocido por las partes en la etapa de la Iniciativa Privada se puede caracterizar
como de ingeniería ‘conceptual’ o también denominada ‘preliminar’”1950 y que “en base a la
información recabada en la etapa precontractual, surge que las partes no esperaron
encontrarse con variaciones geológicas importantes”1951.
1870. Lo anterior es relevante debido a que “el Contrato de Concesión determina que será el
Concedente quien evaluará si el EDI se ajusta o no a los parámetros requeridos en los Anexos
2 y 8”1952 del Contrato de Concesión.
1871. La Demandada arguye también que está de acuerdo con el perito Horner en que “los
requerimientos establecidos en el Anexo 8 para estudiar las condiciones en los sitios de cada
estructura civil asumen (i) la posibilidad de acceso libre a estos sitios y (ii) la oportunidad
de realizar dichos estudios en los sitios de las estructuras civiles proyectadas”1953
1872. En el presente caso, la “falta de acceso a las áreas relevantes”1954 en la Sección 2 ha tenido
como consecuencia que “las investigaciones geológicas y geotécnicas para la elaboración
del Estudio Definitivo de Ingeniería (EDI-1) se llevaron a cabo en áreas públicas” y por ello
“muchos sitios donde estaba proyectada una estructura civil, por ejemplo, los sitios de los
viaductos, no pudieron ser investigados”1955. Sin embargo, la Demandada considera que
“LIMEX fue diligente en la preparación del EDI 1 y particularmente de los estudios mínimos
requeridos en el Contrato de Concesión”1956, siendo que “el 14 de diciembre de 2011, el EDI
1 de la Sección 2 fue aprobado oficialmente por la MML”1957
1873. La MML decidió alterar para un nuevo trazo que “acercó las vías al río Rimac” y “la cantidad
de inmuebles afectados por el Proyecto se reduce significativamente —aproximadamente en
200 inmuebles”1958. El problema, considera la Demandada, es que esta decisión “result[ó] en
nuevas condiciones no conocidas (condiciones no previsibles y no contempladas en el EDI-
1, afectando significativamente la construcción)1959. Por ende, “las partes suscribieron el
1950 Memorial de Demanda Reconvencional, § 104.
1951 Memorial de Demanda Reconvencional, § 106.
1952 Memorial de Demanda Reconvencional, § 122; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 6.8,
1953 Memorial de Demanda Reconvencional, § 120.
1954 Memorial de Demanda Reconvencional, § 128.
1955 Memorial de Demanda Reconvencional, § 128; RP3, Informe de J. Horner, §§ 192, 194.
1956 Memorial de Demanda Reconvencional, § 136; RP3, Informe de J. Horner, § 407.11.
1957 Memorial de Demanda Reconvencional, § 132; R-400, Resolución de Gerencia 007-2011-MML-GPIP, 14 de diciembre
de 2011, p. 5.
1958 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 114-5.
1959 Memorial de Demanda Reconvencional, § 154; RP3, Informe de J. Horner, § 406.9.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Acta de Acuerdos No. 9, donde se acordó poder modificar el trazo de las vías por razones
debidamente justificadas”1960.
1874. Por consiguiente, “fue conveniente la presentación de un EDI complementario (...) Estudio
Definitivo de Ingeniería Modificatorio de la Sección 2” (en adelante, “EDI 2”)1961, aprobado
por la MML en 26 de mayo de 2015 con “algunas observaciones1962” y más tarde “debido no
solo a que a la fecha de presentación del EDI 2 no se contaba con las condiciones necesarias
para la realización de determinados estudios, fue necesario que, tras la ejecución del
Proyecto, se elaborase un EDI ‘integrado’ [“EDI-3”]1963 que presentarse las soluciones de
ingeniería finalmente adoptadas a fin de facilitar la recepción de las obras por parte de la
MML” lo que es “equivalente a lo que se conoce como un ‘as built’”1964.
1875. En el Trato Directo 2014, la MML compensó a LIMEX por eventos geológicos
extraordinarios y reconoció que futuros eventos deberían compensarse1965 y “sobre la base
de estas premisas, el experto [Tantaleán] determinó que —al 30 de junio de 2014— se había
generado un costo adicional ascendente a US$ 25´122,038.89, de los cuales LIMEX debía
asumir US$ 5´000,000.00, y el remanente debía ser asumido por la MML —por lo que el
Concedente debía compensar a LIMEX el monto de US$ 20´122,038.89”1966, lo que ha
ocurrido.
1876. De la misma forma, “[d]espués del Trato Directo 2014, LIMEX incurrió en costos
adicionales para hacer frente a condiciones geológicas no previstas en el EDI 1 —tal como
las partes lo anticiparon en el mencionado Trato Directo” con relación a que el perito Horner
“elaboró un informe de experto en el que se detallan las condiciones geológicas
extraordinarias halladas después del Trato Directo 2014”1967, determinando, según alegado
1960 Memorial de Demanda Reconvencional, § 155; R-407, Acta de Acuerdos No. 9, 5 de octubre de 2012, p. 1.
1961 Memorial de Demanda Reconvencional, § 157. El EDI-2 ha sido aprobado el 26 de mayo de 2015 (R-410, Resolución
de Gerencia 018-2015-MML-GPIP, 26 de mayo de 2015, p. 7).
1962 Memorial de Demanda Reconvencional, § 158; R-410, Resolución de Gerencia 018-2015-MML-GPIP, 26 de mayo de
2015, p. 7.
1963 Según la Demandada, “[e]l 14 de marzo de 2017, INVERMET informó a la MML con copia al Concesionario que los
viaductos enterrados 1, 2, 3 y 5 no constituirían un supuesto de riesgo geológico porque son una modificación en la
ingeniería que harían parte del alcance contractual dado que tienen como objetivo lograr el desarrollo de un proyecto
con estructuras adecuadas” y “en el marco de la aprobación del EDI 3, la MML adoptó la posición de INVERMET
manifestando que la eventual aprobación del EDI 3 (…) no supondrá un reconocimiento de la ocurrencia de eventos
geológicos extraordinarios, refiriendo que cualquier modificación de la ingeniería debía ser asumida por LIMEX”
(Memorial de Demanda Reconvencional, § 193).
1964 Memorial de Demanda Reconvencional, § 161.
1965 Memorial de Demanda Reconvencional, § 163; R-224, Acta de Acuerdos No. 3 – Trato Directo, 9 de octubre de 2014,
§§ 3.8.2, 3.8.3.
1966 Memorial de Demanda Reconvencional, § 167.
1967 Memorial de Demanda Reconvencional, § 169; RP3, Informe de J. Horner.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
por la Demandada, que “LIMEX estaba imposibilitada de realizar los estudios pertinentes a
causa de la falta de liberación de las áreas correspondientes”1968. Así, el perito ha
determinado “que existen un total de 24 áreas que presentaron condiciones geológicas
extraordinarias”1969.
1877. Del otro lado, la Demandante considera que “[e]n primer lugar, el criterio utilizado por
LAMSAC durante el Trato Directo de 2014 para sustentar la existencia de eventos
geológicos extraordinarios compensables fue erróneo y no se ajustó a las disposiciones del
Contrato de Concesión[1970]. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, el Acta
de Cierre de Trato Directo LAMSAC caracterizó como riesgos geológicos compensables por
la MML lo que en realidad eran errores y omisiones de diseño”1971.
1878. En ese sentido, “la regla por defecto bajo el Contrato de Concesión es que los eventos
geológicos ordinarios - es decir, los ya previstos por LAMSAC durante el diseño del
Proyecto - son un riesgo que debe asumir el Concesionario”1972.
1879. Para que ocurra un evento geológico extraordinario, (i) “LAMSAC también tendrá que
probar que llevó a cabo una investigación del sitio adecuada”1973 y la Cláusula 1.42 del
Contrato establece que “corresponde al Concesionario desarrollar todos los detalles de
diseño del Proyecto”1974; (ii) “tendrá que demostrar que el aumento en las cantidades de obra
(y el consiguiente incremento en plazo y costos) reclamado fue resultado directo de las
condiciones geológicas realmente encontradas en el sitio”1975; y (iii) “los escenarios
geológicos contemplados en el EDI-2 también serán relevantes”1976.
1880. La Demandante considera que “toda vez que las situaciones geológicas contempladas en el
EDI-2 quedaron incorporadas en el EDI-1 (y, por lo tanto, en el “Estudio Definitivo de
Ingeniería” del Proyecto), éstas serán relevantes para la determinación de la existencia de un
1968 Memorial de Demanda Reconvencional, § 173; RP3, Informe de J. Horner, § 407.7.
1969
Memorial de Demanda Reconvencional, § 117-182; RP3, Informe de J. Horner, § 37.
1970 Eventos geológicos extraordinarios son “aquellas situaciones geológicas concretas que afectan significativamente, en
términos de plazos y costos, la ejecución de determinadas Obras de Construcción, que no están contemplados en el
Estudio Definitivo de Ingeniería” (Contrato de Concesión con anexos, Cláusula 6.27).
1971 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 445.
1972 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 447.
1973 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 450.
1974 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 451.
1975 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 454.
1976 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 456.
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riesgo geológico extraordinario bajo el Contrato de Concesión”1977. Por ello, para la
Demandante, “[i]gnorar las situaciones geológicas contempladas en el EDI-2 (tal y como
sugiere la Demandada) tendría como efecto liberar a LAMSAC de cualquier riesgo
geológico relacionado con el nuevo trazado del Proyecto, debido, simplemente, a que el EDI-
1 no recoge situación geológica alguna relacionada con el nuevo trazado”1978.
1881. Además, la Demandante rechaza el argumento relativo a las dificultades de acceso, y citando
al perito Perri, argumenta que “a pesar de que hubo áreas para las cuales las restricciones de
acceso habrían requerido que LAMSAC seleccionara lugares alternativos para sus
investigaciones, (…)] si estas investigaciones alternativas se hubieran realizado de acuerdo
con los requerimientos del Contrato, LAMSAC habría sido capaz de obtener la información
del terreno necesaria y adecuada para completar un diseño correcto”1979.
1882. El argumento de la Demandada de que el EDI-1 fue aprobado por la MML, olvida que el
EDI-1 “fue sujeto a multitud de comentarios que señalaban las carencias de los estudios
realizados por LAMSAC”, tanto que “en sus estudios definitivos de ingeniería el
Concesionario se limitó a presentar un diseño tan incompleto que, para muchas de las
estructuras, ‘solo podría considerarse como un diseño preliminar’”1980.
1883. En todo caso, “los eventos geológicos compensados por el Acta de Cierre de Trato Directo
tampoco cualificaron como eventos geológicos extraordinarios ya que dichos eventos
geológicos sí podrían haber sido previstos por LAMSAC”1981, por lo que “las condiciones
geotécnicas y geológicas del Proyecto eran bien conocidas, frecuentemente observables y,
además, estaban documentadas en la literatura pública desde antes del inicio del
Proyecto”1982.
1884. Finalmente, la Demandante asegura que “LAMSAC no demostró que el aumento en las
cantidades de obra que generó los sobrecostos reclamados fuera consecuencia directa e
inmediata de las condiciones geológicas extraordinarias encontradas”1983.
1977 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 459.
1978 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 460.
1979 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 464; CP12, Segundo
Informe Exponent, § 142.
1980 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 465; CP12, Segundo
Informe de Exponent, § 7.
1981 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 467.
1982 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 469.
1983 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 474.
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Caso CAIP 3286
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1885. En cualquier caso, la Demandante afirma que “es meritorio volver a señalar que las opiniones
emitidas por el perito Jorge Fernando Tantaleán acerca de la procedencia de los reclamos
geológicos ventilados durante el Trato Directo de 2014 no fueron creíbles desde un punto de
vista técnico”1984.
1886. Estos argumentos relativos a lo que ha sido admitido en el Trato Directo de 2014 se aplican
también a la solicitud reconvencional de la Demandada, pero la Demandante añade
argumentos adicionales, como sea que el mero hecho de presentar un EDI no es suficiente
para cumplir con los requisitos establecidos en el Contrato, ni puede servir como ‘línea base
para evaluar los eventos geológicos compensables’, como alega LIMEX”1985 y que los “EDI
Aprobado y Modificatorio no fueron realizados de forma adecuada y completa en
cumplimiento con el Contrato de Concesión”1986.
1887. Con base en los informes del perito Perri, la Demandante propone que “no se puede
considerar que ‘eventos geológicos extraordinarios’ ocurran sin un diseño adecuado, y
mucho menos pueden ocurrir como resultado de errores u omisiones en el diseño de
[LIMEX]. Para que LIMEX pueda fundamentar con éxito un reclamo de riesgo geológico,
debería demostrar que la investigación que realizó era adecuada y suficiente y que su EDI
refleja dicha investigación”. En este sentido, “el Concesionario debe demostrar que se dan,
al menos, dos elementos fundamentales: previsibilidad e impacto de una condición
sustancialmente diferente”1987, los cuales no se han cumplido1988.
1888. Según la Demandante, el intento de LIMEX en justificar la inadecuada investigación del
sitio y el incumplimiento con los requerimientos del Contrato, usando el argumento de que
“se vio imposibilitado a acceder a ciertas áreas de la concesión para poder llevar a cabo
estudios técnicos programados”, es rechazado por el perito Perri que declara que “aunque ‘la
mayoría del trazado era accesible’”. LIMEX “decidió realizar sus investigaciones para el
EDI Aprobado en un número limitado de áreas”1989. Adicionalmente, las conclusiones del
perito Horner “erróneamente equiparan la liberación de área con la posibilidad de realizar
1984 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 477.
1985 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 821.
1986 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 823.
1987 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 828.
1988 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 829-830.
1989 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 835-836; CP12,
Segundo Informe Exponent, § 20.j.
424
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
exploraciones en el subsuelo”1990.
1889. La Demandante considera también que el “relleno no controlado”, el “cambio de trazo” y el
“comportamiento del río Rímac” no son riesgos geológicos extraordinarios, pues estas “tres
condiciones geológicas en las que LIMEX basa su reclamo eran previsibles y no pueden
considerarse como riesgo geológico extraordinario”1991.
1890. Cuanto a las alegadas 24 áreas mencionadas por el perito Horner, el perito Perri considera
que “[e]sta afirmación es incorrecta, ya que el Contrato no identifica ningún área de riesgo
geológico. En lugar de ello, la Tabla 1 del Informe de Horner representa áreas donde
LAMSAC, no el Contrato, alega la presencia de Riesgo Geológico”1992.
1891. Finalmente, menciona que “en el supuesto negado que LIMEX tuviera derecho a
compensación por el concepto de riesgo geológicos, quod non, los montos reclamados no
son confiables”1993.
1892. La Demandada replica que “[l]a MML vacía de contenido a la cláusula de riesgo geológico
al postular que cualquier estudio posterior al EDI-1 modifica a la línea base establecida por
este último. Pero si la línea base varía entonces jamás habría una real posibilidad de Riesgo
Geológico y la MML escaparía del compromiso de compensar a LIMEX conforme al
Contrato”1994. La Demandada considera lo anterior inadmisible puesto que “fue la MML
quien insertó los requisitos contractuales para la procedencia del presente reclamo. Con la
ayuda de diferentes consultores externos, la MML elaboró la cláusula de los eventos
geológicos extraordinarios”1995.
1893. Así, de acuerdo con la Demandada, las labores de LIMEX y las soluciones encontradas
correspondían al hecho que “MML tenía un significativo incentivo en que el Proyecto no se
demore a causa de la falta de liberación de áreas”1996 ya que “la liberación de áreas es una
responsabilidad y riesgo asumido exclusivamente por la MML”1997.
1990
Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 837.
1991 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 839-845.
1992 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 846; CP12, Segundo
Informe Exponent, § 2.
1993Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 974; CP14, Tercer
Informe Intelfin, pp. 6, 25.
1994 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 8.
1995 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 91.
1996 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 93.
1997 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, nota de pie 100.
425
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1894. La Demandada opina que la “MML invoca un estándar para la compensación de eventos
geológicos extraordinarios diferente al que las partes estipularon en el Contrato”1998 pues “el
Contrato estipula que los eventos geológicos extraordinarios compensables son aquellos que:
(i) afectan significativamente en cuanto a costos y plazos la ejecución de las obras de
construcción; y (ii) no están contemplados en el EDI. No existen otros requerimientos”1999.
1895. Al contrario, la Demandante propone que, según el perito Perri, “conceptos ajenos al
Contrato como, por ejemplo, la noción de Different Site Conditions —que, como explica el
perito J. Horner, constituye terminología propia del sistema legal de los Estados Unidos de
América, y que no está contemplada en el Contrato o el derecho peruano”2000. Por ello, el
perito Perri (como en otro arbitraje) supuestamente desconoció el Contrato2001.
1896. Según la Demandada, la “MML alega ahora que el hito [objetivo o línea base] debe ser dado
no por el EDI-1, sino por los estudios posteriores al que las partes refieren como EDI-2”, lo
que supuestamente no corresponde al sostenido en su Memorial de Demanda2002 y “lo que
despoja de todo efecto útil la cláusula” de los riesgos geológicos, “y es por lo tanto
insostenible”2003. Lo anterior debido a que “cuando se estipula una distribución del riesgo
geológico en contratos como el que nos ocupa, es fundamental ‘una línea base técnica fija
determinada en una fecha de corte clara’”2004.
1897. En el mismo sentido, la Demandada refiere que “[l]a MML alega en su Contestación a la
Reconvención que: ‘[l]a aprobación del EDI no implica en modo alguno que la MML
reconoció que LIMEX realizó los estudios de manera diligente conforme al Acta VIII del
Contrato de Concesión’, [pero] no puede evadir la realidad de su acto de aprobación”2005. Lo
anterior es reforzado en su opinión pues “[m]ientras que la primera versión de la Iniciativa
Privada no establecía que el EDI sea el elemento constitutivo de la procedencia de un
reclamo compensatorio basado en el riesgo geológico fue la MML quien decidió que así lo
1998 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 97; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 828.
Pero la Demandante refuta esa posición (Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 112).
1999 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 98; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas,
Cláusula 6.27.
2000 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 100; RP11, Segundo Informe Horner, §§ 22-24. El perito Perri
considera que el perito Horner tiene actuación semejante y que es admisible hacerlo (CP15, Tercer Informe Exponent,
§§ 38-39).
2001 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 101-103.
2002 Ver: Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 108-110. La Demandante refuta esa conclusión (Memorial
de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 126-128).
2003 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 107.
2004 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 111; RP11, Segundo Informe Horner, § 103.
2005 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 120.
426
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
sea”2006 y “fue instruida acerca de las implicancias de ese proyecto de cláusula por sus
propios consultores en el proceso de Iniciativa Privada”2007.
1898. Respecto al argumento de la Demandante según lo cual el EDI-1 no había sido preparado
diligentemente, la Demandada menciona que “[e]l acto de aprobación del EDI-1 por parte
de la MML —quien no tenía ninguna obligación de aprobarlo, a menos que el mismo
cumpliera con lo ordenado en el Contrato2008— es, lisa y llanamente, la mejor evidencia
directa y contemporánea de la diligencia con la que el EDI-1 fue elaborado. En efecto, el
proprio perito de la MML (Exponent) se encarga de explicar los recaudos adoptados por la
MML en el riguroso proceso de aprobación”2009. En este punto, la Demandada insiste en que
“las demoras en la aprobación del EDI-1 relacionadas a la falta de liberación de áreas debían
serle compensadas a LIMEX. La MML lo hizo a su exclusivo riesgo”2010.
1899. Con relación a los motivos que fundamentan su reclamación, la Demandada considera que
(i) “un cambio de trazo no genera per se eventos de riesgo geológico. Estos eventos pueden
o no suceder dependiendo de las condiciones del suelo. Estas condiciones sucedieron”2011;
(ii) sobre el “relleno antrópico no controlado encontrado” entiende que “el espesor en un
punto exacto en la zona del Proyecto, donde estaba proyectada una obra civil de la Vía
Expresa, no era conocida ni previsible en forma exacta, debido a la variabilidad del
espesor”2012; y (iii) respecto al comportamiento del río Rímac, “no era posible levantar la
topografía de detalle, identificar estructuras preexistentes como muros o fundaciones de las
casas, y analizar el tipo de suelo y el espesor del material del relleno no controlado – toda
información requerida según Anexo VIII del Contrato de Concesión”2013.
1900. En su Dúplica, la Demandante refuerza su posición en que “el Contrato de Concesión obliga
a LAMSAC a: ‘realizar (…) una investigación detallada de los conceptos y aspectos
geológicos y geotécnicos del área de emplazamiento de la estructura y su influencia sobre la
ubicación de la obra, en concordancia con el trazo definitivo, de tal forma que en el diseño
2006 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 121.
2007 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 122.
2008 La Demandante refuta ese argumento pues en su opinión “la actual crítica de la MML al EDI-1 es compatible con el
hecho de que ésta lo aprobara, toda vez que dicha aprobación estuvo sujeta a multitud de comentarios” (Memorial de
Dúplica de MML, §§ 142-148).
2009 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 123.
2010 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 131, 136-140. La Demandante refuta la relevancia de lo
laudado en ese otro proceso (Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 120-122, 171-175).
2011 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 142.
2012 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 145; RP11, Segundo Informe Horner, § 127.
2013 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 147.
427
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Laudo Parcial
no se deje de lado ningún aspecto referido a la estabilidad de la infraestructura’[2014]”2015. Por
ello, “cualquier fallo de diseño, o error u omisión en la realización, por parte de LAMSAC,
de los estudios geológicos y geotécnicos preceptivos, no podrá dar lugar a la ocurrencia de
un evento geológico extraordinario compensable por la MML, en tanto que el riesgo de
diseño corre exclusivamente por cuenta de LAMSAC”2016.
1901. En otras palabras, según la Demandante, “para que se configure un evento geológico
extraordinario, LAMSAC tendrá que probar que las condiciones geológicas encontradas
fueron imprevisibles. Esto significa que LAMSAC no puede reclamar compensación si la
situación geológica en cuestión pudo haber sido prevista pero no lo fue porque el
Concesionario no llevó a cabo una investigación adecuada y suficiente del sitio”2017.
1902. La Demandante insiste en que “el Contrato prevé, de manera expresa, la posibilidad de que
se presenten varios estudios definitivos de ingeniería2018 ya que “ignorar las situaciones
geológicas contempladas en el EDI-2 (el cual recoge el diseño del nuevo trazado del
Proyecto) tendría como efecto liberar a LAMSAC de cualquier riesgo geológico relacionado
con el nuevo trazado del Proyecto, debido, simplemente, a que el EDI-1 no recoge situación
geológica alguna relacionada con el nuevo trazado”2019.
1903. La Demandante confirma su posición según la cual “las investigaciones realizadas por
LAMSAC para la elaboración de los estudios definitivos de ingeniería del Proyecto fueron
deficientes, toda vez que no cumplieron con los requisitos del Contrato, con los estándares
del Perú y los estándares internacionales citados en el Contrato, ni tampoco con las buenas
prácticas en la industria geotécnica”2020.
1904. En concreto, la Demandante opina que “la crítica de la MML acerca de las investigaciones—
y ausencia de éstas—para la elaboración de los EDI se centró en: (i) la frecuencia de las
investigaciones; (ii) la profundidad de las investigaciones; y (iii) la calidad de las
2014 C-018(bis), Contrato de Concesión (con anexos), p. 212. Anexo VIII del Contrato de Concesión – Consideraciones
mínimas para la elaboración del Estudio Definitivo de Ingeniería del proyecto “Vía Expresa Línea Amarilla”.
2015 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 107.
2016 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 108.
2017 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 113; Código Civil peruano, art. 1237.
2018 C-018(bis), Contrato de Concesión (con anexos), Cláusulas 6.6, 6.9.
2019 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 130.
2020 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 154; CP12, Segundo Informe Exponent, § 142.
428
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
investigaciones”2021, quitando así relevancia al estudio de ARUP2022.
1905. En el mismo sentido la Demandante refuta los argumentos de la Demandada en relación con
el cambio de trazado, el relleno antrópico no controlado encontrado y el comportamiento del
río Rímac2023.
iii. Análisis del Tribunal
1906. El Tribunal no va a analizar lo que fue decidido, de modo correcto o no, en el Trato Directo
de 2014 por los motivos que fueron determinados en un capítulo anterior del presente Laudo
Parcial en el que analizó la invocada nulidad de la respectiva Acta de Cierre2024 y también
porque las pretensiones de la Demandada no la incluyen.
1907. El Tribunal considera que las Cláusulas 6.272025 y 6.282026 del Contrato de Concesión son las
relevantes para la definición de riesgo geológico. No obstante, su efecto en cuanto al derecho
del Concesionario a ser compensado por eventos geológicos extraordinarios debe
determinarse según el EDI. Cuando el EDI es aprobado por la MML queda determinado lo
que era posible evaluar y prever en relación con la situación geológica del territorio del
2021 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 154; CP12 – Apéndice D, Estándares de investigaciones del
terreno (20 de abril de 2021), §§ D.5 y D.7; CP15, Tercer Informe Exponent, § 56.
2022 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 158-161.
2023 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 176-197.
2024 Ver: “Capítulo G. ¿El Trato Directo de 2014 resulta de actos de corrupción?” de la Sección VII del presente Laudo
Parcial.
2025 “El CONCESIONARIO asume el riesgo por la configuración de eventos geológicos extraordinarios durante la
ejecución de las Obras de la Concesión, hasta por un monto acumulado de Cinco Millones y 00/100 Dólares Americanos
(US$ 5'000,000.00).
Los eventos geológicos extraordinarios cuyo riesgo de ocurrencia se encuentra comprendido dentro de los alcances de
esta Cláusula son aquellas situaciones geológicas concretas que afectan significativamente, en términos de plazos y
costos, la ejecución de determinadas Obras de Construcción, que no están contemplados en el Estudio Definitivo de
Ingeniería.
Los eventos geológicos ordinarios son asumidos por el CONCESIONARIO” (R-242).
2026 “Cuando el CONCESIONARIO prevea que dichos eventos geológicos extraordinarios puedan representar, de manera
acumulada, un importe superior al monto indicado en la Cláusula anterior, deberá dar aviso al CONCEDENTE. El
CONCEDENTE solicitará la opinión técnica del SUPERVISOR respecto al evento geológico, sin que ello impida al
CONCESIONARIO continuar con la ejecución de las Obras de la Concesión.
Cuando dichos eventos geológicos extraordinarios representen, de manera acumulada, un monto superior al monto
indicado en la Cláusula anterior, los mismos recibirán el tratamiento previsto para los eventos calificados como Eventos
Especiales, de conformidad con lo establecido en el Capítulo XVII, correspondiendo la aplicación de los mecanismos
contractuales previstos para compensar económicamente al CONCESIONARIO aquellos costos adicionales que haya
asumido como consecuencia directa de la configuración de los eventos antes mencionados, en aplicación de las reglas
previstas en el Capítulo XVII, y de conformidad con las Leyes y Disposiciones Aplicables.
La discrepancia respecto al monto de la compensación económica al CONCESIONARIO como consecuencia de la
ocurrencia de los eventos antes referidos, será resuelta por un perito independiente, designado de la misma forma
prevista en la Cláusula 18.12, Literal a)” (R-242).
429
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Proyecto.
1908. El Concesionario tiene el deber de preparar con rigor técnico y científico su EDI y la
Concedente de analizarlo y aprobarlo con idéntica calidad. Cuando el EDI es aprobado, todos
los riesgos posibles de ser anticipados están admitidos y pasan a ser considerados riesgos de
la Concesionaria como eventos geológicos ordinarios. Así, “el Contrato de Concesión
condiciona la acreditación de eventos geológicos compensables a la circunstancia de que los
mismos no estén incluidos en el EDI”2027.
1909. En ese sentido, resulta del Anexo VIII al Contrato de Concesión que el acceso libre al
territorio es especialmente relevante para la preparación de los estudios geológicos en la
preparación del EDI2028.
1910. Por ello, la Concedente tiene interés en incrementar el ámbito de lo que sea previsible
respecto a riesgos y posee las condiciones para hacerlo: puede tener apoyo de los equipos
técnicos que repute necesarios, puede rechazar el EDI, puede solicitar clarificaciones o
modificaciones y aprobarlo con comentarios. Si esos comentarios demuestran que la
Concedente sigue necesitando clarificaciones en relación con los riesgos geológicos, la
separación entre eventos ordinarios y extraordinarios puede quedar incompleta y, en esa
medida, la aprobación del EDI no significa de modo definitivo que los riesgos no incluidos
en el EDI sean automáticamente extraordinarios. Sin embargo, la Demandante tiene la carga
de la prueba de esa situación y sus efectos.
1911. Como consecuencia, si la aprobación del EDI es hecha sin comentarios (o, lo que es lo
mismo, si ellos no se refieren a riesgos geológicos o al menos a los que puedan estar en
análisis en este arbitraje) la frontera entre eventos geológicos ordinarios y extraordinarios
queda determinada.
1912. En ese sentido, es relevante que no aparecen en los documentos de la Iniciativa Privada y en
el Contrato de Concesión indicaciones que manifiesten la imposibilidad de acceder a partes
del Proyecto por falta de liberación de áreas y que den cuenta de que no se podían realizar
los estudios requeridos. Al mismo tiempo, “ambas Partes consideraron suficientes los
estudios realizados en esta etapa (IP) y, por lo tanto, el Proyecto fue llevado al siguiente paso
2027 Memorial de Demanda Reconvencional, § 111; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la
Demanda Reconvencional, § 447.
2028 RP3, Informe Horner, § 128.
430
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de un Contrato de Concesión”2029.
1913. La Demandante no discrepa que sea así, pero incorpora como condición para que la
separación entre evento ordinario y extraordinario, con sus debidos efectos, pueda ocurrir y
ser admitida por el Tribunal, que es necesario que la Concesionaria pueda “probar que llevó
a cabo una investigación del sitio adecuada”2030 en la preparación de la solicitud del EDI.
También, como refiere el perito Perri, “[l]a condición geológica, que se presenta ‘a lo largo
de todo el trazo del Proyecto’, no puede ser considerada ‘extraordinaria’”2031.
1914. No obstante, el Tribunal no concuerda con la conclusión de la Demandante. Es correcto que
exista el objetivo de una investigación adecuada del sitio, pero es relevante también el deber
de análisis por parte de la Concedente a ocurrir antes y como condición para la aprobación
del EDI2032, a través de la “detección de riesgos geológicos”2033.
1915. No es procedente que el tema de la investigación adecuada del sitio pueda servir de
argumento para rechazar que sean extraordinarios eventos que no están contemplados en el
EDI, porque la Concedente no ha determinado su inclusión en el EDI. Por ello, como lo
refiere el perito Perri, si las condiciones en relación a “perforaciones diamantinas”,
“refracción sísmica” y “calicatas o trincheras”, u otras, no han sido cumplidas pudiendo
haberlo sido en el EDI-1, eso es responsabilidad de la Concedente por haber aprobado sin
considerarlo2034.
1916. Es decir, el Concedente con el EDI-1 aprobó el diseño, no teniendo ningún sentido
considerarlo para el análisis de la diferencia entre riesgo geológico ordinario y
extraordinario. Como demuestra el perito Horner, “[e]l Supervisor de Obras revisó el EDI
varias veces y confirmó el cumplimiento con los requerimientos establecidos en el Anexo
VIII del Contrato de Concesión. A continuación, la MML aprobó el EDI en diciembre de
2011”2035. Esa aprobación se otorgó sin reservas que signifiquen que no fue hecha de acuerdo
con el Contrato.
1917. Por ello, el Tribunal no concuerda con el perito Perri que el Acta de Acuerdo No. 5 (anterior
2029 Presentación del perito Horner en la Audiencia, diapositiva 10.
2030 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 450.
2031 Presentación del perito Perri en la Audiencia, diapositiva 9.
2032 Es verdad que la aprobación puede ser y ha sido hecha con observaciones, pero que podrían ser arregladas en la fase
de diseño y por eso no es lo que aquí se analiza (Presentación del perito Perri en la Audiencia, diapositivas 12 y 13).
2033 Memorial de Demanda Reconvencional, § 103.
2034 CP1-001, p. 213; Presentación del perito Perri en la Audiencia, diapositiva 17.
2035 RP11, Segundo Informe Horner, § 49.
431
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
a la aprobación del EDI-1) pueda significar que como las “partes estaban conscientes de las
limitaciones que tendría el EDI” anticipaban “la aprobación de un EDI incompleto para
‘logar una optimización del proyecto’, siempre y cuando LAMSAC asuma la obligación de
aportar esa información más adelante y como parte de su diseño”2036.
1918. Lo anterior resulta del sentido común de las cosas porque, en primer lugar, la Concedente
tiene conocimiento superior al Concesionario respecto a la realidad geológica de Lima (por
ello es natural que el riesgo correspondiente haya sido atribuido a ella) y tiene además todos
los instrumentos necesarios para que utilice todas las precauciones que sean necesarias antes
de aprobar el EDI2037.
1919. Esto resulta del hecho de que en el Contrato de Concesión las Partes no han definido ninguna
metodología o régimen procedimental para permitir un escrutinio posterior para averiguar si
el Concesionario “llevó a cabo una investigación del sitio adecuada” antes del EDI, con la
carga de probarlo cuando ocurra un evento de riesgo geológico no contemplado en el mismo.
1920. Los sistemas legales favorecen soluciones que eviten la incertidumbre en la aplicación del
Derecho, incluyendo la distribución de deberes contractuales y riesgos entre las partes. Por
ello, no es razonable que el silencio normativo sea interpretado en el sentido que esa
discusión pueda ser reabierta en el futuro.
1921. Ahora bien, el Tribunal acompaña a la Demandante en su posición que existe una diferencia
entre riesgo geológico y riesgo que pueda resultar de “errores y omisiones de diseño”, ya
que este último es un riesgo del Concesionario2038. De acuerdo con el perito Horner, “ambos
riesgos [riesgo geológico y riesgo de diseño o de ingeniería] pued[e]n ocurrir de manera
independiente uno del otro”2039. Según el mismo perito, “no se esperaban problemas graves
con respecto a las condiciones geológicas, según análisis de consultores contratados por la
MML”2040 en la fase de análisis de la Iniciativa Privada.
1922. La separación entre riesgo ordinario y extraordinario esta clarificada en el Contrato de
Concesión y el Tribunal considera relevante el criterio de la previsibilidad y el de
2036 CP15, Tercer Informe Exponent, § 67.
2037 Ver: R-400 que ha aprobado el EDI-1 después del análisis hecho por varias entidades de la MML y con modificaciones
exigidas a la Concesionaria. En el mismo sentido, R-410 que ha aprobado el EDI-2.
2038 Presentación del perito Perri en la Audiencia, diapositivas 9 y 10
2039 Presentación del perito Horner en la Audiencia, diapositiva 7.
2040 Presentación del perito Horner en la Audiencia, diapositiva 8; RP3, Informe Horner, § 405.3; RP11, Segundo Informe
Horner, § 48.
432
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
sustancialidad.
1923. Las Partes no discrepan en cuanto a lo mencionado. El Tribunal concuerda con el perito Perri
que el concepto de “previsibilidad” utilizado por el perito Horner es producto de
terminología internacional. Según el perito Perri, “el Informe de Horner y la Réplica de
Horner (…) asocian el Riesgo Geológico a un carácter ‘no previsible’, usando la
terminología internacional de los contratos tipo de FIDIC (Cláusulas FIDIC para
‘Unforeseeable Physical Conditions’ y ‘Unforeseeable Difficulties’). En estas cláusulas el
estándar de previsibilidad está marcado por el juicio de un ‘Contratista Experimentado’, tal
y como lo interpretó también LAMSAC”2041.
1924. Por ejemplo, como reconoce el perito Horner2042 con relación al relleno, “en proyectos en
zonas urbanas es muy común que el espesor del relleno varíe significativamente en pocos
metros de distancia” y “por eso es casi imposible prever sus dimensiones exactas tanto en
sentido horizontal como vertical antes de haber excavado todo el material de relleno
depositado en el sitio”.
1925. Así las cosas, esa variación no es imprevisible, especialmente para un contratista
experimentado. De la misma forma, la Concesionaria tiene que considerarlo como un riesgo
geológico ordinario, a menos que pueda probar que ocurre en concreto una “condición
sustancialmente diferente”.
1926. Esa condición tiene un grado de exigencia muy elevado. A título de ejemplo: si existe relleno
antrópico (que como regla tiene 3 metros), el hecho que haya situaciones en que ese relleno
llegue a 10 metros no hace que automáticamente ocurra un riesgo extraordinario2043 cuando
existe información disponible y anterior a la Iniciativa Privada que demuestra que se sabía
que el relleno podría llegar hasta los 20 metros y hay documentos que prueban que también
LIMEX lo sabía2044.
1927. Es verdad que el perito Horner realza que “era generalmente conocida la presencia de
material no controlado, pero el espesor en un punto exacto en la zona del Proyecto, donde
estaba proyectada una obra civil de la Vía Expresa, no era conocida ni previsible en forma
exacta, debido a la variabilidad del espesor”2045. No obstante, la cuestión bajo análisis es
2041 CP15, Tercer Informe Exponent, § 39.
2042 RP3, Informe Horner, § 192.
2043 RP3, Informe Horner, §§ 395, 398.
2044 CP12, Segundo Informe Pericial Exponent, §§ 71-73.
2045 RP11, Segundo Informe Horner, §§ 127-128.
433
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
otra: si – conociendo esa realidad – sería admisible concluir que era imprevisible la
ocurrencia de relleno de hasta 20 metros. Así, el análisis no se basa en si era posible saber
en cada situación cual sería la espesura real. La conclusión del Tribunal es que, contrario a
lo posición del perito Horner, no era imprevisible.
1928. Analizada la cuestión del riesgo geológico, su clasificación y su diferencia con relación al
riesgo de diseño, y antes de pasar al análisis concreto de las situaciones invocadas, es
necesario analizar otro problema: el que resulta del cambio de trazado de la vía en la Sección
22046.
1929. El Tribunal considera probado que el trazado de dicha sección fue alterado por opción de la
MML para ubicarse más cerca del río Rímac2047. Como esa decisión ocurrió después de la
aprobación del EDI (en este expediente designado por “EDI-1”) es evidente que no sería
posible a la Demandada llevar a cabo una “investigación del sitio adecuada” en la
preparación del EDI-1 en relación con el nuevo trazado.
1930. Con base en lo anterior, la Demandada concluye que la determinación de la frontera
“estándar”2048 o “la línea base para evaluar si un evento geológico puede ser compensable o
no”2049 tiene que ser hecha con relación al EDI-1. Sin embargo, por otro lado, la Demandante
considera que ese análisis debe ser hecho en relación con otro instrumento, el denominado
EDI-2, que incorpora el nuevo trazado más cerca del río Rímac.
1931. El Tribunal considera que el riesgo geológico relativo al nuevo trazado nada tiene que ver
con el EDI-1 2050 y que el EDI-2 es, a efectos del Contrato, un verdadero EDI y no solamente
una “información complementaria”2051. Por ello, es necesario que el cambio se sustente en
un EDI porque una alteración del trazado de esta dimensión no constituye “precisiones,
modificaciones puntuales”2052, lo que ha sido confirmado por el Supervisor de Obras2053.
Adicionalmente, el EDI fue aprobado por la Concedente.
1932. Aquí, el Tribunal está de acuerdo con la Demandante en que “el EDI-1 no recoge situación
2046 Se refiere solamente a la Sección 2.3 y no a toda la Sección 2.
2047 Ver: R-206.
2048 CP15, Tercer Informe Exponent, § 50.
2049 Memorial de Demanda Reconvencional, § 115.
2050 Sin embargo, hay un supuesto riesgo geológico que no tiene que ver con el nuevo trazado y por eso está en relación
con el EDI-1 (CP12, Segundo Informe Exponent, §§ 62-64).
2051 RP11, Segundo Informe Horner, § 117.
2052 CP15, Tercer Informe Exponent, §§ 69, 71.
2053 CP15, Tercer Informe Exponent, § 74.
434
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
geológica alguna relacionada con el nuevo trazado”2054. Por motivos evidentes, la “línea
base” que es marcada en un EDI tiene ella propria como fundamento el análisis hecho por
las Partes a la situación geológica existente, no siendo relevantes los casos en que se tiene
más tarde que trabajar con una situación geológica que nadie podría anticipar que fuera
relevante, como es el caso del nuevo trazado2055. Lo anterior, había sido supuestamente la
posición de LAMSAC en relación con del Trato Directo de 20142056.
1933. Lo anterior es lo que ha ocurrido. Aun con observaciones2057, el EDI-2 ha sido aprobado el
26 de mayo de 20152058. Por ello, el Tribunal considera que la definición de “línea base” para
separar eventos geológicos ordinarios de eventos extraordinarios para el nuevo trazado,
solamente puede ser encontrada en este documento y “las situaciones geológicas
contempladas en el EDI-2 (…) serán relevantes para la determinación de la existencia de un
riesgo geológico extraordinario bajo el Contrato de Concesión”2059.
1934. Es verdad que la Demandada enfatiza que “cuando se estipula una distribución del riesgo
geológico en contratos como el que nos ocupa, es fundamental ‘una línea base técnica fija
determinada en una fecha de corte clara’”2060. El Tribunal concuerda con esta posición. Aun
así, las Partes han acordado cambiar parte del trazado y un nuevo EDI fue aprobado, por lo
que no tiene lógica lo que propone la Demandada. En cualquier caso, una “línea base técnica
fija determinada en una fecha de corte clara” sigue existiendo, aunque sea nueva pues el
trazado también lo es.
1935. Ahora, otro argumento de la Demandada debe ser analizado. El Tribunal considera probado
que, debido a la situación del territorio, no ha sido posible tener un acceso adecuado del
Concesionario a todo el territorio para analizar los riesgos geológicos antes de la aprobación
del EDI-1 y también del EDI-2. En ese sentido, la Demandada prueba que, en relación con
el EDI-2, el problema ha sido informado y aceptado por INVERMET, o sea por la
Concedente2061 y que el Supervisor de la Obra “reconoció expresamente que se tiene
2054 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 460.
2055 Como refiere el perito Horner, “[s]egún mi experiencia, estos cambios en el trazado de un proyecto pueden causar
desviaciones significativas con respecto al nivel de conocimiento establecido en la línea base de un proyecto, resultando
en nuevas campañas de investigaciones y estudios complementarios” (RP3, Informe Horner, § 262).
2056 CP12, Segundo Informe Exponent, § 78.c.
2057 RP3, § 33, Documento Anexo RP3-024, Carta CRT 316-2014/LA; NKLAC (30.09.2014).
2058 R-410, Resolución de Gerencia 018-2015-MML-GPIP, 26 de mayo de 2015, p. 7
2059 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 459.
2060 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 111; RP11, Segundo Informe Horner, § 103.
2061Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 158-159; R-412, Cuaderno de Obra No. 4, Asiento No. 416, 26 de agosto
de 2013, pp. 1 y 2 del PDF; R-413, Cuaderno de Obra No. 4, Asiento No. 418, 4 de septiembre de 2013, p. 1; R-411,
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
pendiente la presentación de estudios geotécnicos, los cuales podrían ser presentados una
vez liberada la zona”2062.
1936. Con relación a la presentación de los estudios geotécnicos finales y completos, las Partes han
acordado la elaboración de un “EDI ‘integrado’ (en adelante, “EDI-3”) que presentarse [sic]
las soluciones de ingeniería finalmente adoptadas” lo que ha sido hecho “por Resolución de
Gerencia 29-2018-MML-GPIP, del 12 de junio de 2018, [que] aprobó el ‘Estudio Definitivo
de Ingeniería Integrado de la Sección 2.’ Esta aprobación incluyó el levantamiento de las
observaciones del EDI 2”2063.
1937. Es verdad que antes de lo anterior la MML ha informado al Concesionario, el 6 de diciembre
de 2017, que “si el Concesionario construyó de manera distinta a lo establecido en el Estudio
Definitivo de Ingeniería aprobado inicialmente pese a las advertencias y observaciones del
Supervisor del Contrato de Concesión es a riesgo del Concesionario”2064.
1938. Pero INVERMET confirmó a la Concedente, el 11 de junio de 2018, que “el Concesionario
ha subsanado las observaciones realizadas al Estudio Definitivo de Ingeniería Integrado de
la Sección 2” y que, “[e]n tal sentido, trasladamos el Anexo Nº 01 y recomendamos a su
representada comunicar al Concesionario gestionar la Recepción de obras de manera parcial
o total, en cumplimiento a la Cláusula 6.43 del Contrato de Concesión”2065.
1939. Es decir, como en el caso del EDI-1, el Tribunal considera que con la aprobación sin reservas
por la Concedente queda determinada la “línea base” para los riesgos.
1940. Aun con el constante contacto y observaciones entre las Partes, del EDI-3 nada resulta
respecto a la imposibilidad de determinar la situación geológica y respecto a las 24 áreas de
riesgo geológico referidas por la Demandada, que en parte se refieren al nuevo trazado y en
parte al relleno en otras secciones 2.3, 2.4 y 2.52066.
1941. La anterior es otra cuestión que tiene a ver con el tema de la “previsibilidad” que ha sido
mencionada por las Partes, pues “previsibilidad e impacto de una condición sustancialmente
Informe 007-2014-GWTP, Especialidad Geología y Geotécnica, en pp. 31, 32, 35, 37, 39, 52, 55, 68 del PDF; R-415,
Carta del Supervisor de Obra CRT 234-2014-LA, 16 de julio de 2014, p. 6 del PDF; R-416, Carta LAMSAC-MML
255-2014, 23 de junio de 2014.
2062 R-417, Carta CRT 112-2015/LA, 8 de abril de 2015, p. 1.
2063 R-418, Resolución de Gerencia 29-2018-MML-GPIP,12 de junio de 2018, p. 5.
2064 R-418, Resolución de Gerencia 29-2018-MML-GPIP,12 de junio de 2018, p. 2.
2065 R-333, Oficio 302-2018-INVERMET-SGP, 11 de junio de 2018. Por ello, la Demandada refiere que el EDI-3 “es
equivalente a lo que se conoce como un as built” (Memorial de Demanda Reconvencional, § 161).
2066 CP12, Segundo Informe Exponent, §§ 81-82.
436
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
diferente”2067 son importantes elementos a considerar en el análisis del Tribunal. Sin
embargo, el Tribunal considera que es posible que una condición sustancialmente diferente
sea previsible o no. Para ello es que existe el régimen referido al EDI.
1942. De esta manera, esa “sustancialidad” tiene que ver con la prueba que esos eventos geológicos
afecten significativamente al Proyecto y, por ello, “representa el impacto del evento
geológico en la ingeniería del Proyecto”2068.
1943. La Demandada considera que “el Contrato de Concesión estipula que los eventos geológicos
extraordinarios compensables son aquellos que: (a) afectan significativamente en cuanto a
costos y plazos la ejecución de las obras de construcción; y, (b) no están contemplados en el
Estudio Definitivo de Ingeniería (EDI) aprobado por la MML. No existen otros
requerimientos”2069. Sin embargo, el primer problema de esta posición es que la Demandada
tiene que probarlo con relación al EDI-2 y no al EDI-1, lo que ha hecho. Ello demuestra la
importancia del factor de previsibilidad.
1944. En ese sentido, en el momento previo al EDI, el Concesionario tiene la oportunidad para
clarificar los dos aspectos de la ecuación. Si por motivos que no son controlables (por
ejemplo, imposibilidad o excesiva dificultad de acceder al sitio, que es lo que alega), no fue
posible hacerlo, tenía el deber jurídico de informar a la otra Parte para reservar sus derechos.
No obstante, el EDI-1 y los siguientes han sido aprobados sin reservas de ninguna de las
partes2070.
1945. Es verdad que, según el perito Horner, de acuerdo con su experiencia general, no sería
posible entregar al inicio 100% del “diseño definitivo. ‘Un estudio cubriendo solo una parte
- solo geología o solo hidrología-hidráulica - no puede resultar en un diseño definitivo que
garantice la estabilidad para cada una de las estructuras civiles’2071. Cabe aquí hacer una
breve aclaración. El hecho de que el EDI deba ser presentado de manera integral no implica
que el mismo deba lograr un 100% de nivel de profundad [sic] de la información”2072. Sin
embargo, esto es relativo al diseño y no a la situación geológica.
2067 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 828.
2068 CP15, Tercer Informe Exponent, § 46.
2069 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 820.
2070 Presentación del perito Horner en la Audiencia, diapositiva 23.
2071 RP3, Informe de J. Horner, § 140.
2072 Memorial de Demanda Reconvencional, § 114. En sentido contrario el perito Exponent (Memorial de Demanda
Reconvencional, § 134; CP1, Informe de Exponent, § 51).
437
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1946. El punto que el Tribunal también debe determinar se relaciona con la voluntad jurídica de
limitar la incertidumbre. No es admisible que la Concedente sea obligada a aceptar que hay
eventos geológicos extraordinarios (que el Tribunal considera que no lo es por ser previsible)
porque el Concesionario no ha hecho su investigación de forma adecuada y no ha reservado
esa situación invocando la responsabilidad de la Concedente.
1947. Es decir, la Demandada ha presentado la información que ha considerado conveniente para
el EDI-22073 y nada ha reservado con relación al acceso al sitio2074. Por ello, la Demandada
no puede considerar que es extraordinario todo lo que ha encontrado y todavía menos por
referencia al EDI-1 que no tiene relación con el nuevo trazado.
1948. Respecto al “relleno antrópico no controlado encontrado” y al “comportamiento del Río
Rimac”, las otras situaciones que son mencionadas por la Demandada, debe tomarse en
consideración algunos elementos adicionales relativos con “el impacto de una condición
sustancialmente diferente”.
1949. No hay discrepancia en que el suelo puede variar considerablemente en su consistencia, en
especial en zonas de relleno todavía no estabilizado a lo largo de siglos, y que el río Rímac
tiene características que han creado erosión intensa, más o menos aparente también a lo largo
de siglos.
1950. En ese sentido, el Tribunal considera que para una entidad calificada y con apoyo técnico
con experiencia, como es la Demandada, era previsible el comportamiento “errático” de
suelos de relleno2075 y la inestabilidad de las márgenes del río Rímac2076. El Tribunal observa
que fue aportada prueba de que los peritos en geología y otros científicos y prácticos lo han
afirmado y confirmado desde hace decenios.
1951. Es verdad que el perito Horner refiere que “la información preexistente indica, en forma
2073 Ver: Carta LAMSAC-MML-No. 087-2014, con fecha de recepción 24 de marzo del 2014, por la cual el Concesionario
presentó al Fondo Metropolitano de Inversiones - INVERMET, en su calidad de Supervisor del Contrato de Concesión,
el Estudio Definitivo de Ingeniería Modificatorio de la Sección 2 (R-410, Resolución de Gerencia 018-2015-MML-
GPIP, 26 de mayo de 2015, p. 7)
2074 Según el perito Horner, “el no haber tenido acceso a los sitios de la investigación dio como resultado estudios
fragmentados. Este hecho fue comunicado oficialmente a la MML por el Concesionario y confirmado por un
especialista del Supervisor de Obras, quién revisó los Informes Ejecutivos”, pero no hay prueba de que haya sido hecha
una reserva.
2075 Según el perito Horner “es muy común que el espesor del relleno varíe significativamente en pocos metros de distancia”
(RP3, Informe de J. Horner, § 192).
2076 En ese sentido el perito Horner refiere que “las condiciones imperantes a lo largo del Río Rímac eran generalmente
entendidas y conocidas” pero “una condición o un evento geológico puede ser previsible para el proyecto en forma
general, pero no con detalle y con precisión para cada obra proyectada” (Presentación del perito Horner en la Audiencia,
diapositiva 14).
438
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
general, la presencia de material de relleno no controlado y el comportamiento del Río como
su potencial erosivo, pero no ofrece datos claros y específicos con respecto a las condiciones
en las obras proyectadas”2077. Sin embargo, el problema no es este, que el Tribunal considera
normal y resulta probado. El punto en disputa es si la Concesionaria no ha reservado nada
en la presentación del proyecto del EDI-2 y de su aprobación y, además, como menciona el
perito Perri, la Demandada expresó a OAS una posición que no es diferente de lo que el
Tribunal admite2078.
1952. Ello no impide que no puedan ocurrir eventos geológicos extraordinarios para los efectos del
régimen contractual de compensación de riesgos geológicos.
1953. No obstante, esa situación solamente puede ser relevante si la Demandada – que tiene la
carga de la prueba – demuestra de un modo que sea considerado por el Tribunal como
suficiente en lo relativo a que en ese ambiente de previsible relleno antrópico y de erosión
de las márgenes del rio Rímac, se encontraron condiciones que sean “sustancialmente”
diferentes y peores a esa realidad en sí misma previsible. Como ya se dijo, no son aquí
relevantes para este análisis las dificultades de acceso al territorio.
1954. Sin embargo, el Tribunal no concuerda con el perito Perri cuando propone que el cambio del
trazado es un riesgo de diseño, ya que “un cambio del trazo es un cambio en el diseño y el
riesgo asociado con el diseño es responsabilidad íntegra de LAMSAC”2079. Esta posición es
inadmisible para el Tribunal ya que la consecuencia sería que, si hubiera ese cambio, el
riesgo geológico pasaría a ser de la Concesionaria, lo que el Contrato no admite.
1955. El Tribunal está de acuerdo con el perito Perri en que para “respaldar un alegato de riesgo
geológico” es necesario demostrar “qué condiciones específicas del sitio no podían haberse
esperado razonablemente de forma previa” y que “el nivel de información y análisis
necesarios para respaldar un alegato de Riesgo Geológico es alto para un proyecto en el cual
el Concesionario era responsable de todos los aspectos de la investigación, diseño y
construcción del Proyecto”2080.
2077 Presentación del perito Horner en la Audiencia, diapositiva 38.
2078 Presentación del perito Perri en la Audiencia, diapositiva 19; CP12, Segundo Informe Exponent, § 72; CP12-006,
Comunicación de LAMSAC a OAS, 15 de junio de 2016. Sin embargo, según el perito Horner “este tramo en específico
no está relacionado con ningún Riesgo Geológico incluido en la Tabla (1) del presente Informe Pericial” (RP11,
Segundo Informe Horner, § 135). El perito Perri rechaza que sea correcta esta afirmación (CP15, Tercer Informe
Exponent, § 86).
2079 CP12, Segundo Informe Exponent, § 76.
2080 CP12, Segundo Informe Exponent, § 52.
439
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
1956. En ese sentido, es relevante la afirmación del perito Horner, según la cual “esta variabilidad
espacial y temporal de las condiciones del subsuelo y del comportamiento del Río indicada
por EXPONENT en su informe pericial. No obstante, en mi opinión esta variabilidad de las
condiciones en tiempo y espacio hace difícil hasta imposible prever condiciones exactas en
lugares específicos de las obras proyectadas a lo largo del trazado de la Vía Expresa”2081.
1957. Sin embargo, lo que esta declaración demuestra es que no era imprevisible la variabilidad, y
a menos que se pruebe que se ha revelado “sustancialmente” diferente la realidad de lo que
con asumida variabilidad habría que prever, el Tribunal no considera que haya sido probado
que haya ocurrido un riesgo geológico extraordinario teniendo en cuenta que la Demandada
no ha hecho ninguna reserva.
1958. El Tribunal consideró que “consultores internos (INTECSA, ARCADIS) del Concesionario
revisaron y evaluaron reclamos presentados por el Contratista EPC (OAS)”2082 pero, una vez
más, ello no significa una reserva de derechos por ocasión de la aprobación de la EDI-2.
1959. El Tribunal ha llegado a la conclusión que este elevado límite no ha sido alcanzado por la
Demandada y, por ello, concluye que la Demandada no ha probado la existencia de eventos
geológicos extraordinarios.
iv. Decisión
1960. Así, el Tribunal (i) desestima la existencia de eventos geológicos extraordinarios
compensables bajo el Contrato de Concesión; y (ii) declara que la MML no incumplió su
obligación de compensar conforme al Contrato de Concesión.
D. Sobrecostos derivados de las obras PIMD y PBU
i. Pretensión de la Demandada
1961. La Demandada solicita2083:
3.1. que el Tribunal declare que las obras PIMD y PBU han sido ejecutadas de conformidad
con el Contrato de Concesión;
3.2. que el Tribunal declare que el costo adicional al fijado en el Contrato de Concesión
2081 RP3, Informe Horner, § 406.6.
2082 Presentación del perito Horner, diapositiva 39; CP12-007; CP12-009; RP6-D027.
2083 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
440
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
incurrido por LIMEX es un hecho compensable bajo el Contrato;
3.3. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 10,643,606.83 millones2084;
3.4. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
3.5. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 14,9 millones2085 por concepto de
indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
1962. La Demandada solicita el pago de los sobrecostos incurridos en la ejecución de las obras
PIMD” y PBU, incorporadas al Contrato mediante la Adenda No. 22086.
1963. La Demandante, en cambio, alega que la Demandada no tiene derecho a indemnización
alguna por dichas obras2087.
1964. Según la Demandada, “las Partes pactaron un monto máximo para la construcción de PIMD
y PBU, por encima del cual la MML se obligó a compensar a LIMEX en caso de que se
incurrieran costos superiores”, que de acuerdo con la Cláusula 17.1.a.2) “serán compensados
al CONCESIONARIO mediante la aplicación del mecanismo de incremento de Tarifa y/o
ampliación del plazo de la Concesión”2088.
1965. La Demandada alega que “en abril de 2017, LIMEX remitió a la MML el EDI de la obra
PIMD y PBU. Transcurrido el plazo máximo establecido en el Contrato sin pronunciamiento
de la MML, el 16 de mayo de 2017 LIMEX informó a la MML que el EDI enviado se
encontraba aprobado”2089, por “silencio positivo” aunque más tarde “el Concedente planteó
2084 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en 10,6
millones.
2085 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en 13,6
millones.
2086 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 153-158; Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 203-206.
2087 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 853.
2088 Memorial de Demanda Reconvencional, § 206; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 1.64.
2089 Memorial de Demanda Reconvencional, § 211; R-427, Carta LAMSAC-MML No. 049-2017, 6 de abril de 2017, p. 2;
R-428, Carta LAMSAC-MML No. 100-2017, 16 de mayo de 2017, p. 1.
441
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
observaciones extemporáneas que fueron absueltas por LIMEX”2090.
1966. Supuestamente, “LIMEX levantó las observaciones de todos los componentes, por lo que la
MML aprobó el levantamiento de observaciones del EDI de la Sección 2, donde se encuentra
incluida la obra PIMD. Además, esta obra fue inaugurada el 15 de junio de 2018”2091.
1967. La obra PBU “fue regulada de manera independiente tras la suscripción de la Adenda No. 3
en abril de 2016, ya que las Partes modificaron las Cláusulas 1.17 y 1.75 del Contrato”2092 y
el “7 de febrero de 2019 INVERMET informó a LIMEX que el EDI del PBU contaba con
conformidad en todos sus componentes, salvo el referido al presupuesto. Por esta razón,
LIMEX envió una carta a la MML el 14 de marzo de 2019, solicitando la aprobación del
EDI actualizado del PBU, en tanto INVERMET había expresado su conformidad con
relación al levantamiento de observaciones”2093.
1968. En cuanto a la cuantificación, en el Segundo Informe FTI, el perito refutó los
cuestionamientos expuestos en el Segundo Informe Intelfin y concluyó que los sobrecostos
por la construcción de las obras PIMD y PBU ascienden a US$ 10,643,606.83. El perito FTI
también determinó la suma de US$ 14,9 millones para compensar a LIMEX por daños
sufridos como consecuencia del incumplimiento de la Demandante2094.
1969. De su lado, la Demandante considera que LIMEX incumplió los requisitos contractuales
aplicables en esta pretensión, pues “se retrasó en la entrega del Estudio Definitivo de
Ingeniería (“EDI”) del PBU (…) cambió en más de cinco oportunidades el presupuesto del
PBU, siendo el último presupuesto presentado de US$ 23,452,277.36. De igual manera,
LIMEX obvió su obligación de subsanar las observaciones en relación al PBU. Por lo tanto,
no cumple con las consideraciones mínimas de la elaboración del EDI de acuerdo a lo
2090 Memorial de Demanda Reconvencional, § 212; R-429, Carta No. 410-2017-MML-GPIP-SGCPP, 31 de mayo de 2017,
p. 1; R-430, Carta LAMSAC-MML No. 286-2017, 30 de noviembre de 2017, p. 1.
2091 Memorial de Demanda Reconvencional, § 213; R-418, Resolución de Gerencia No. 29-2018-MML-GPIP; R-685, Carta
N° 215-2018-MML-GPIP, 15 de junio de 2018, p. 3.
2092 Memorial de Demanda Reconvencional, § 214.
2093 Memorial de Demanda Reconvencional, § 215; R-434, Ofício No. 082-2019-INVERMET-GSC, 7 de febrero de 2019,
p. 1; R-435, Carta LAMSAC-MML No. 049-2019, 13 de marzo de 2019, p. 1.
2094 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 179-181, p. 63; RP6, Informe Pericial FTI, Apéndice E sobre
PIMD-PBU, § 109; RP17, Segundo Informe Pericial Económico de Compass Lexecon, Tabla 12. La Demandada
advierte en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional de LIMEX, nota de pie 228, que: “[e]n el supuesto
negado de que se declare la nulidad de las Adendas No. 2 y 3, las obras PIMD y PBU perderían su base contractual,
pero, en cualquier caso, LIMEX tendría derecho a una compensación por los costos incurridos en su construcción, en
base al principio de prohibición del enriquecimiento sin causa”.
442
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
estipulado en el Apéndice 1 del Anexo VIII del Contrato2095”.
1970. La Demandante considera que no existen valores a compensar por los sobrecostos en la
Construcción del PIMD y del PBU debido a que “LIMEX incumplió lo previsto por las
Partes en la Declaración de Interés de la Iniciativa Privada y las Leyes y Disposiciones
Aplicables al Contrato de Concesión. Además, el Contrato fue concebido por las Partes como
autosostenible”2096.
1971. Sin embargo, añade en el caso que el Tribunal decida estimar la pretensión, “la
compensación se llevaría a cabo única y exclusivamente con la aplicación del mecanismo de
incremento de Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión”2097.
1972. De acuerdo con la Demandante, “de conformidad con el Artículo 17.4 del Reglamento de la
Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas, la GPIP envió observaciones a LIMEX que
debían ser subsanadas para la aprobación de la propuesta”. En particular, la MML exigió
modificaciones de “estipulaciones de carácter legal”2098, hecho que ha sido aceptado por
LIMEX2099. Por lo anterior y por “la incorporación de una obligación por parte del
Concedente de compensar a LIMEX por sobrecostos en el presupuesto del PIMD y el PBU
contraviene la voluntad inicial de las Partes y por ende, es contraria y ajena a la intención y
razón de ser de una APP”. Adicionalmente, como el Contrato es autosostenible “no está entre
los riesgos de la Municipalidad compensar al Concesionario por la construcción de vías, que
son la materia de la concesión”2100.
1973. La Demandada replica, contra la posición de la Demandante, que “la construcción del PIMD
y PBU fue regulada de manera independiente mediante la suscripción de la Adenda No. 3 al
Contrato de Concesión, en abril de 2016”2101. Adicionalmente, la Demandada argumenta a
la pretensión de la Demandante, que considera hecha “en un párrafo y de manera muy
superficial”, relativa a que LIMEX incumplió el procedimiento para la aprobación del EDI
2095 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 851.
2096 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 853.
2097 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 852; Memorial de
Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 206.
2098 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 854; R-178, Oficio
No. 276-2009-MML-GPIP (8 de junio de 2009).
2099 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 855; R-180, Carta
No. 046-2009/OASPERÚ (12 de junio de 2009).
2100 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 856.
2101 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 155.
443
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
del PBU, que fue la misma MML quien aprobó el mencionado procedimiento2102.
1974. También, la Demandada considera que “el deber de la MML de compensar a LIMEX por
sobrecostos es conforme con la normativa que regula las APP y es práctica usual en las
concesiones en Perú”2103. Adicionalmente, refiere que la cuantificación es correcta y que, en
el Segundo Informe FTI, el perito “ha refutado cada uno de los cuestionamientos expuestos
en el Segundo Informe de Intelfin y ha demostrado que los mismos son erróneos e
infundados”2104.
iii. Análisis del Tribunal
1975. El Tribunal está de acuerdo con la Demandante en que “gran parte de la disputa en este punto
se refiere a la correcta interpretación de la Cláusula 17.1.a.2) del Contrato”2105.
1976. Respecto a la Cláusula 17.1.a.2), resulta claro que la posibilidad de pago de una
compensación es admisible conforme al Contrato. Por lo tanto, pierde toda relevancia
hipotética el argumento según el cual dicha compensación no es posible ya que se trata de
una concesión autosostenible (aunque pudiera concluirse que en este tipo de concesiones no
fuera esto posible, lo que no es la posición del Tribunal2106). Por las mismas razones,
interpretación similar merece el argumento que el riesgo de construcción es de la
Concesionaria, pues, aunque sea correcto como regla, aquí las Partes han acordado una
excepción.
1977. La Demandante argumenta que “la interpretación de LIMEX introduce incentivos perversos
en la ejecución del Contrato” porque “LIMEX no tendría ningún incentivo en cumplir su
obligación de procurar mantenerse dentro del presupuesto, sino que, además le convendría
incumplir el Contrato y sobrepasar el presupuesto original”2107. Alega que, por lo tanto, los
costos adicionales sólo serían susceptibles de ser compensados si ocurrieron por causas
imputables a la Demandante2108. Pero en el presente punto, la discusión no es si existieron
tales incentivos y la Cláusula no establece que los costos serán compensados cuando sean
2102 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 159-163.
2103 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 164-178.
2104 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 180; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantificación), §§ 152.1, 132-134.
2105 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 204.
2106 Es que una obligación de compensar no afecta la “autosostenibilidad”, pues no se trata de apoyos, subsidios o
exenciones de impuestos.
2107 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 210.
2108 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 213.
444
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
imputables a la Demandante y no lo serán si le son imputables a la Demandada.
1978. Por el contrario, según argumenta la Demandante la Cláusula 17.1.a.2) incorpora la
obligación para las dos Partes que “se procurará garantizar que su presupuesto no exceda del
monto máximo previsto en la Cláusula 1.64 del presente Contrato”2109. El Tribunal está de
acuerdo que “esta es una obligación de ambas Partes”2110, pero no como una obligación de
resultado sino de mejores esfuerzos. Las Partes convinieron que las obras podrían tener
sobrecostos, por lo que es evidente que el mero hecho de haberse excedido el monto previsto
en la Cláusula 1.64 no constituye un incumplimiento y la Demandante no probó que LIMEX
haya incumplido ese deber específico de mejores esfuerzos. Es más, ni siquiera identificó el
incumplimiento que alega.
1979. Por consiguiente, la conclusión del Tribunal es que la Demandada tiene derecho a la
compensación, lo que fue admitido en abstracto por la Demandante (“[l]o anterior no
significa que la MML esté repudiando su obligación de indemnizar a LIMEX por los
eventuales mayores costos del PIMD y PBU”2111). No obstante, ese derecho en concreto
depende de la prueba, cuya carga está en cabeza de la Demandada, de que los valores de esta
pretensión son adecuados.
1980. Cuanto a esto, el Tribunal observa que la Cláusula 1.64 del Contrato de Concesión, tal como
fue modificada por la Adendas Nos. 2 y 3, estableció como monto máximo para las obras
PBU y PIMD el valor de US$ 41,910,610.602112.
1981. De la misma forma, el Tribunal observa que es claro que la Cláusula 17.1.a.2) estableció que
“los costos adicionales al monto máximo previsto, que resulten necesarios para la conclusión
de la obra, serán compensados al CONCESIONARIO mediante la aplicación del mecanismo
de incremento de Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión”.
1982. Para la aprobación del presupuesto de estas obras, las Partes acordaron un procedimiento
especial establecido en la Cláusula 6.12A, incluida en la Adenda No. 2.
1983. Por lo tanto, el Tribunal considera que el valor que sea superior a US$ 41,910,610.60, en el
que haya incurrido la Demandada, debe ser compensados por la Demandante.
2109 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.1.a.2).
2110 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 208.
2111 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 212.
2112 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 1.64; Memorial de Demanda Reconvencional, § 206.
445
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
iv. Cuantificación
1984. Para calcular el mayor valor de las obras, la Demandada presentó el Primer Informe Pericial
FTI (RP6), que calcula el monto de la obra ejecutada y los gastos efectivamente incurridos
por parte de la Demandada, de acuerdo con los términos pactados en los EDI aprobados. En
dicho informe, el perito FTI establece que el valor incurrido por la Demandada asciende a la
suma de US$ 56,720,132.122113. La Demandada reclama como sobrecosto el valor de US$
10,643,606.83,2392114.
1985. FTI explica que las causas que motivaron el aumento en el valor de las obras se relacionan
con la inflación2115, la modificación de la estructura, incluyendo mayor acero estructural2116
y mayor metrado2117, el movimiento de tierras y el pago de Supervisor de Obra2118.
Adicionalmente, el perito FTI afirma que existió un sobrecosto relacionado con la
elaboración de un nuevo diseño arquitectónico para el nuevo PBU, el cual se venía
ejecutando según el EDI aprobado por la Demandante2119.
1986. En su contestación, la Demandante no propone valores alternativos, solo establece que “si
este Tribunal Arbitral concluye que la Municipalidad debe compensar a LIMEX por los
sobrecostos del PIMD y el PBU, dicha compensación solo podrá ser solventada a través de
uno de estos dos métodos”2120, es decir, mediante la aplicación del mecanismo de incremento
de Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión.
1987. En esta línea, el Tercer Informe Pericial Intelfin no ofrece ninguna ayuda para establecer un
valor distinto al calculado por la Demandada. En solo 3 párrafos, el perito Intelfin ataca el
Informe Pericial FTI sin ofrecer ninguna metodología o sin escoger reglas técnicas para
sustentar su posición. El informe tan solo realiza dos observaciones. La primera no guarda
relación alguna con las disposiciones del contrato relativas a los sobrecostos de las obras
PIMD y PBU2121. La segunda es que FTI debió haber calculado la diferencia entre el
presupuesto máximo pactado en la Cláusula 1.64 y el presupuesto del EDI-2, en lugar de los
2113 RP6, Apéndice E, § 105.
2114 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 219, 221.
2115 RP6, Apéndice E, § 50.
2116 RP6, Apéndice E, § 61.
2117 RP6, Apéndice E, § 62.
2118 RP6, Apéndice E, § 64.
2119 RP6, Apéndice E, § 67.
2120 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 852.
2121 “La primera, es que resulta extraño por qué FTI considera el EDI 2 como una línea base adecuada para este cálculo,
pero no para aquél discutido en la sección 2.2 precedente” (CP14, p. 8).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
costos adicionales de las obras, lo cual no tiene fundamento en el Contrato y tampoco dio
explicación alguna al respecto2122.
1988. En su réplica, la Demandada contrargumenta la posición de la Demandante y del perito
Intelfin a través del Segundo Informe Pericial FTI. El perito FTI reafirma y cuantifica los
valores de compensación.
1989. El Tribunal hace notar que la Cláusula 1.64 del Contrato de Concesión, tal como fue
modificada por las Adendas Nos. 2 y 3, estipula un monto máximo para la construcción de
las obras PIMB y PBU. De acuerdo con la Cláusula 17.1.a.2) del Contrato de Concesión, la
Demandante debe compensar por los costos adicionales incurridos por la Demandada.
1990. Así, el Tribunal considera probado que, como resulta de los informes periciales del perito
FTI, la “obra Puente Bella Unión y Paso Inferior Morales Duárez sufrió importantes
modificaciones durante la ejecución de obra que causó cambios en la ingeniería, cambios de
soluciones técnicas en obra e incrementos de metrados, y, por ende, mayores costos
incurridos por LIMEX”.2123 La Demandante no ha disputado los sobrecostos incurridos.
Apenas indicó, sin sustento alguno, que habría un error metodológico en el cálculo.
1991. El Tribunal está satisfecho con la labor argumentativa y probatoria de la Demandada y de
los dos informes periciales de FTI. De lo anterior, resulta probado los sobrecostos incurridos
de acuerdo con la documentación aportada en los dos informes periciales.
1992. Ahora bien, la Demandada pide una indemnización integral por este concepto por el valor
de US$ 13,600,000.00, con actualización2124. En su Memorial de Demanda Reconvencional,
la Demandada no argumentó las razones por las que debe ser este el valor asignado como
compensación, en virtud del derecho reconocido.
1993. Sobre lo inmediatamente anterior, la Demandada aporta el Informe Pericial Compass
Lexecon que no realiza una cuantificación del valor de indemnización2125. Por lo tanto, no se
encuentran acreditados los requisitos legales y probatorios para asignar el valor de US$
13,600,000.00, por lo que será declarado el valor de US$ 10,643,606,83.239.
2122 CP14, § 8. El perito Intelfin también alega (sin sustento ni explicación) que el perito FTI hizo “una serie de
actualizaciones sin sentido”, pero terminó utilizando el mismo ajuste de FTI sobre el valor que calculó (“utilizando él
[sic] ajuste por IPC de FTI”).
2123 RP6, Apéndice E, § 73.
2124 Memorial de Demanda Reconvencional, § 997.II.3.
2125 RP8, p. 155.
447
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
v. Decisión
1994. Con base en lo expuesto en el presente capítulo, el Tribunal declara que: (i) las obras PIMD
y PBU han sido ejecutadas de conformidad con el Contrato; (ii) el costo adicional al fijado
en el Contrato incurrido por la Demandada es un hecho compensable bajo el Contrato; (iii)
la Demandante debe compensar a la Demandada el valor nominal (no actualizado ni
descontado) de US$ 10,643,606.83.
1995. Como resulta de las conclusiones del Tribunal, el valor reconocido, una vez efectuados los
descuentos y actualizaciones, será compensado mediante la aplicación del mecanismo de
incremento de Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión2126.
E. Sobrecostos derivados de las obras de inversión social
i. Pretensión de la Demandada
1996. La Demandada solicita2127:
4.1. que el Tribunal declare que LIMEX culminó las obras (i) Parque Malecón del Río, (ii)
Puentes Peatonales 1ro de Mayo y 3 de Mayo;
4.2. que el Tribunal declare que la obra (i) Parque Malecón del Río se encuentra puesta en
servicio desde el 14 de febrero de 2017 y las obras (ii) Puentes Peatonales 1ro de Mayo y
3 de Mayo desde el 27 de octubre de 20182128;
4.3. que el Tribunal declare el derecho de LIMEX a que se le reconozcan los costos
incurridos por seguridad y vigilancia de los Puentes Peatonales 1ro de Mayo y 3 de
Mayo2129;
4.4. que el Tribunal declare que el monto establecido en la Cláusula 13.14 del Contrato
para Obras de Inversión Social es un monto máximo, por encima del cual la MML está
obligada a compensar a LIMEX;
4.5. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
2126 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2127 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2128 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
2129 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
descontado) equivalente a US$ 1,206,536.63 millones2130;
4.6. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
4.7. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 1,5 millones2131 por concepto de
indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
1997. La Demandada solicita que el Tribunal Arbitral que2132 declare que tres de las once obras de
inversión social se encuentran puestas en servicio y que se ordene el pago del costo incurrido
por encima del monto máximo en las once obras construidas por LIMEX, más los daños
generados por la negativa de la MML de aceptar estas obras2133, a pesar de que las obras se
encuentran al servicio de los usuarios desde hace años2134.
1998. La Demandante alega que la falta de recepción de las obras de inversión social restantes no
le es imputable sino que se debe a incumplimientos contractuales de LIMEX, destacando
que la Demandada conoce el procedimiento que debe seguirse contractualmente para la
recepción formal de las obras de inversión social; procedimiento que ha seguido para 7 de
las 11 obras comprendidas en esta categoría2135.
1999. La Demandada argumenta que “ha ejecutado once obras de inversión social, de las cuales
siete han sido recibidas formalmente por la MML, una sigue en ejecución y tres se encuentran
al servicio de la población, pero sin recepción formal por parte de la MML por causas que le
son exclusivamente atribuibles”2136. Estas obras “son ejecutadas únicamente para el uso y
beneficio de la población, ya que no son técnicamente necesarias para la operación del
Proyecto”2137.
2000. Por ello, “LIMEX solicita que el Tribunal Arbitral ordene (1) la recepción inmediata de las
2130
Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
1,2 millones.
2131 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
1,4 millones.
2132Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2133 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 182-186.
2134 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 236-241.
2135 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 218-220.
2136 Memorial de Demanda Reconvencional, § 223.
2137 Memorial de Demanda Reconvencional, § 225.
449
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
obras al haberse vencido los plazos contractuales para que la MML las reciba; (2) el pago de
una indemnización por los daños generados por el incumplimiento contractual; y (3) una
compensación económica por los costos incurridos en la ejecución de las obras sociales por
encima del monto máximo previsto en el Contrato de Concesión”2138.
2001. Según la Demandada, en la Cláusula 13.14 del Contrato de Concesión (incorporada mediante
la Adenda No. 1), las partes acordaron que LIMEX debía realizar una inversión de US$
2´500,000.00 en obras de inversión social aprobadas por la MML2139 y “para la recepción de
estas obras por parte de la MML se pactó que serían aplicables las Cláusulas 6.43 a 6.48 del
Contrato, que regulan en general la recepción de las obras del proyecto (Secciones 1, 2 y
3)”2140.
2002. La Demandada opina que la MML “se niega de manera injustificada a recibir formalmente
las obras eléctricas en el Parque Malecón del Río y los Puentes Peatonales Primero de Mayo
y Tres de Mayo”2141.
2003. Respecto al Parque Malecón del Río, la Demandada informa que “[la] MML indicó que, en
caso de que el presupuesto de US$ 247,500.00 no fuera suficiente para cubrir la ejecución
de las obras eléctricas adicionales, éstas debían ser ejecutadas como obras de inversión
social, conforme a la Cláusula 13.14 del Contrato”2142 y que “el monto de las tres obras [en
el Parque] ascendía a S/ 828,439.20 (equivalente a esa fecha a US$ 248,500) [y] LIMEX
comunicó que existía un saldo de S/ 685.79 a favor de la MML del cual se descontarían las
obras eléctricas solicitadas por la MML, y el resto se haría con cargo al presupuesto de obras
de inversión social como había solicitado la MML”2143.
2004. De esa forma, “[e]l 17 de julio de 2017 LIMEX informó a la MML que había finalizado los
trabajos eléctricos solicitados por la MML, cuyo costo ascendía, tras deducir el saldo que
quedaba a favor de la MML, a S/ 1,346,424.77”2144. La Demandada argumenta que solicitó
a la Demandante, de forma reiterada durante casi dos años, la aprobación de las obras para
su posterior recepción formal, sin obtener respuesta. Finalmente, en noviembre de 2019,
2138 Memorial de Demanda Reconvencional, § 224.
2139 Memorial de Demanda Reconvencional, § 226; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 13.14.
2140 Memorial de Demanda Reconvencional, § 227; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 13.14.
2141 Memorial de Demanda Reconvencional, § 242.
2142 Memorial de Demanda Reconvencional, § 244; R-458, Carta No. 001-2017-MML-GPIP, 9 de enero de 2017, p. 2.
2143 Memorial de Demanda Reconvencional, § 246.
2144 Memorial de Demanda Reconvencional, § 247; R-459, Carta LAMSAC-MML No. 142-2017, 14 de julio de 2017
(recibida el 17 de julio).
450
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
recibió a una “comunicación de INVERMET en la que, más de dos años después de haberse
presentado la liquidación de las obras, pretende formular observaciones al expediente técnico
de las obras eléctricas”2145.
2005. Según la Demandada, “a pesar de que las comunicaciones de INVERMET fueron
extemporáneas, incumpliendo los plazos previstos en el Contrato de Concesión, y fueron
contrarias al principio de buena fe, LIMEX envió toda la información requerida en enero de
2020, tras haber solicitado una breve ampliación de plazo”2146. La anterior carta tuvo
respuesta meses más tarde. Se le informó que existían ítems por subsanar, a los cuales
LIMEX respondió2147. El 12 de noviembre de 2020, INVERMET formuló observaciones
sobre el presupuesto de la obra2148. A partir de entonces, las Partes trabajaron para cerrarlo y
finalmente LIMEX aceptó la propuesta de cierre de INVERMET. No obstante, la
Demandada alega que la Demandante se ha negado a recibir las obras, aun cuando se
pusieron en servicio desde mediados de 2017.
2006. Respecto a los puentes, en septiembre de 2017, “la MML autorizó la ejecución de los puentes
peatonales Primero y Tres de Mayo como obras de inversión social de acuerdo con la
Cláusula 13.14 del Contrato de Concesión, al ser obras que no se encontraban dentro del EDI
pero que brindarían seguridad y conectividad a la población”2149. Así, “en marzo de 2018
LIMEX informó a la MML que las obras habían sido culminadas”2150.
2007. Según la Demandada, a esta comunicación, “INVERMET respondió con unas observaciones
únicamente a relación a las instalaciones eléctricas” y solicitó el envío de los diseños, , cosa
que LIMEX hizo. INVERMET emitió su conformidad con las instalaciones eléctricas2151,
pero el 20 de julio de 2018, la MML cambió su posición (por motivo del inicio de los
arbitrajes domésticos, según opina la Demandada) y, en concreto, pidió que “conforme a la
Cláusula 6.43 del Contrato, la obra tenía que contar con el Estudio Definitivo de Ingeniería
2145 Memorial de Demanda Reconvencional, § 250; R-463, Carta No. 1013-2019-INVERMET-GSC, 26 de noviembre de
2019.
2146 Memorial de Demanda Reconvencional, § 252; R-467, Carta LAMSAC-INVERMET No. 008-2020, 22 de enero de
2020.
2147 R-469, Carta 406-2020-INVERMET-GSC, 14 de agosto de 2020; R-470, Correo electrónico enviado por LIMEX a
INVERMET, 8 de octubre de 2020.
2148 R-894, Carta 548-2020-INVERMET-GSC, 12 de noviembre de 2020, pp. 1 y 2.
2149 Memorial de Demanda Reconvencional, § 255; R-471, Carta No. 158- 2017-MML-GPIP, 6 de septiembre de 2017.
2150 Memorial de Demanda Reconvencional, § 256; R-114, Carta LAMSAC -MML No. 57-2018, 15 de marzo de 2018.
2151 Memorial de Demanda Reconvencional, § 256; R-483, Oficio No. 410-2018-INVERMET-GSC, 12 de julio 2018; R-
484, Carta 923-2018-INVERMET-GSC, 11 de julio 2018.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
aprobado, el cual se encontraba todavía en evaluación”2152. La Demandada consideró
equivocada esapostura de la Demandante. Inclusive, ante las insistencias de LIMEX, “el
propio supervisor [INVERMET] envió una comunicación instándole a la MML a recibir
formalmente las obras”2153.
2008. La Demandada alega que, “a pesar de ello, la MML continuó negándose a recibir las obras.
Entre enero y agosto de 2019, LIMEX solicitó la recepción formal de las obras hasta en cinco
ocasiones”, siendo que la MML no respondió a ninguno de estos requerimientos”2154, aun
cuando, en noviembre de 2018, el Supervisor INVERMET consideró que los puentes podrían
recibirse formalmente pues “se encuentran físicamente concluidos” 2155.
2009. La Demandada informa que “la MML reconoció que, a pesar de la observación sobre costos,
presupuestos y metrados correspondía la recepción ya que las obras estaban concluidas y en
uso de la población”2156, pero meses más tarde siguió insistiendo en que “mientras [LIMEX]
no reformulara el presupuesto de las obras no iba a proceder con la recepción de las
obras”2157. Es más, en julio de 2020, “de forma sobrevenida INVERMET presentó
observaciones completamente nuevas a las obras, indicando que no cumplían con ciertos
aspectos de calidad o que había información faltante”2158. Subesecuentemtne, , “la MML
trasladó las nuevas observaciones de INVERMET a LIMEX, informándole de que no iba a
proceder con la recepción de las obras a menos que cumpla con las nuevas
observaciones”2159.
2010. Desde un punto de vista jurídico y con relación al reclamo de que se ordene la recepción de
las obras de inversión social y se compense a LIMEX por los daños generados, la Demandada
considera que “[la] MML ha incumplido los plazos contractuales para la recepción de dichas
obras mientras al mismo tiempo han sido puestas en servicio”2160. Por lo tanto, en su opinión
la Demandante incumplió la Cláusula 6.46 del Contrato. De acuerdo con la Demandada, la
MML ha también “incumplido los plazos contractuales para la recepción de dichas obras”2161
2152 Memorial de Demanda Reconvencional, § 257.
2153 Memorial de Demanda Reconvencional, § 259.
2154 Memorial de Demanda Reconvencional, § 262.
2155 R-490, Oficio No. 713-2018-INVERMET-GSC, 14 de noviembre de 2018.
2156 Memorial de Demanda Reconvencional § 264; R-502, Carta No. 593-2019-MML-GPIP, 15 de octubre de 2019, p. 1.
2157 Memorial de Demanda Reconvencional § 265; R-503, Carta No. 217-2020-MML-GPIP, 12 de marzo de 2020.
2158 Memorial de Demanda Reconvencional § 265; R-506, Oficio nº 261-2020-INVERMET-GSC, 27 de julio de 2020.
2159 Memorial de Demanda Reconvencional, § 266.
2160 Memorial de Demanda Reconvencional, § 267.
2161 Memorial de Demanda Reconvencional, § 269.
452
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
contra la Cláusula 6.44 del Contrato y el principio de la buena fe contractual, regulado por
el Artículo 1362 del Código Civil2162.
2011. Por ello, “LIMEX solicita al Tribunal que declare que las Obras de Inversión Social antes
descritas deben darse por formalmente recibidas por la MML de acuerdo con las Cláusulas
6.44 y 6.46 del Contrato”; que el Parque Malecón del Río “debe de darse por recibido desde
la puesta en servicio el 14 de febrero de 2017”; y que en el caso de los puentes peatonales
Primero y Tres de Mayo, “la puesta en servicio ocurrió el mes de octubre de 2018”2163.
2012. En cuanto a la compensación económica, debido a que se cumplen los presupuestos de la
responsabilidad contractual (artículo 1321 del Código Civil peruano), la Demandada
considera que fueron causados daños en el valor de US$ 178,684.47, por concepto de “gastos
por servicio de vigilancia”2164.
2013. Con relación a su segunda pretensión (“[q]ue se declare que el monto establecido en la
Cláusula 13.14 del contrato es un monto máximo [de US$2 500 000] y que el excedente
deberá ser compensado”), la “MML ha ratificado mediante su conducta la interpretación
contractual de que dicho monto es un máximo, por encima del cual corresponde la
compensación económica”2165.
2014. Por lo tanto, la Demandada solicita la “compensación económica que le adeuda la MML a
LIMEX por los costos adicionales en ejecución de las obras de inversión social”. Además,
la Demandada informa que, de la suma US$ 178,684.47 (gastos de vigilancia), “en base a
los expedientes aprobados y en los costos incurridos, FTI ha calculado que LIMEX incurrió
en un gasto de US$ 3,527,852.16 en la ejecución de las obras de inversión social, por lo que
incurrió en un sobrecosto de US$ 1,027,852.16 que debe de ser compensado por la
MML”2166.
2015. De forma opuesta, la Demandante considera que LIMEX “parece equiparar la ‘puesta en
servicio’ de las obras con la obligación por parte de la MML de recibir las mismas” lo que
es una interpretación errónea bajo el Contrato de Concesión, en específico, las Cláusulas
6.43. y 6.442167. La Demandante opina que “la recepción de las obras depende de su correcta
2162 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 270-271.
2163 Memorial de Demanda Reconvencional, § 276.
2164 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 283-284.
2165 Memorial de Demanda Reconvencional, § 288.
2166 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 291-293; RP6, Informe FT Consulting, Anexo G, §§ 105-106.
2167 Memorial de Réplica y Contestación a la Demanda Reconvencional de LIMEX, § 858.
453
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ejecución, lo que, como LIMEX bien sabe, aún no ha quedado determinado con respecto a
las obras eléctricas en el Parque Malecón del Río y los puentes peatonales Primero de Mayo
y Tres de Mayo”2168.
2016. Segundo la Demandante, “LIMEX no niega su obligación de cumplir con las nuevas
observaciones de INVERMENT, requisito necesario para completar el proceso de recepción
de las obras”, pero “en vez de dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales (…) recurre
a acusaciones infundadas”2169
2017. La Demandante también afirma que “en el supuesto negado que LIMEX tuviera derecho a
compensación por el concepto de obras de inversión social, quod non, los montos reclamados
no son confiables”2170.
2018. La Demandada replica que “MML se opone a la recepción de tres de las once obras de
inversión social que llevan al servicio de la población desde hace años en base a motivos que
no existen, observaciones de orden menor emitidas años después de la puesta en servicio y
excusas que contradicen sus propios informes”2171.
2019. Al mismo tiempo, la Demandada alega que no fue cuestionado por la MML que “el monto
establecido en la Cláusula 13.14 del Contrato es un monto máximo y que el excedente debe
ser compensado”2172 y que a “principios de 2021, LIMEX aceptó la propuesta de cierre
presupuestal planteada por INVERMET para el “Parque Malecón del Río” por un valor de
S/ 241,289.16.”. Por ende, “[la] MML no puede seguir rechazando la recepción formal de
las obras en base a este motivo, que no existe”2173. Adicionalmente, “la MML no tiene
discreción para recibir las obras puesto que, al estar al servicio de la población, conforme a
la Cláusula 6.46 del Contrato de Concesión, ya han sido contractualmente aceptadas”2174.
Así, la Demandada afirma que, por las anteriores razones, la “MML omite completamente
la Cláusula 6.46”2175 y no cuestiona la fecha de puesta en servicio del Parque Malecón del
Río que había sido referida por la Demandada en su memorial anterior.
2168 Memorial de Réplica y Contestación a la Demanda Reconvencional de LIMEX, § 860.
2169 Memorial de Réplica y Contestación a la Demanda Reconvencional de LIMEX, §§ 864-865.
2170 Memorial de Réplica y Contestación a la Demanda Reconvencional de LIMEX, § 867.
2171 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 8.
2172 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 187.
2173 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 192.
2174 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 193.
2175 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 194.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2020. En relación con los puentes, la Demandada propone la MML rechaza las obras con base en
“observaciones extemporáneas y de orden menor, emitidas dos años después de que se
resolvieran las primeras observaciones de INVERMET y las obras fueran puestas en
servicio. Además, las observaciones desconocen el procedimiento contractual previsto en la
Cláusula 6.46 del Contrato”2176, siendo que “la fase de exhibición documental ha permitido
constatar la arbitrariedad con la que la MML ha denegado los pedidos de recepción de
LIMEX”2177. Lo anterior se evidencia en que la Demandante admitió internamente que no
hay que preparar en este caso un EDI y que “además de ignorar su propio informe, la MML
también ignoró las opiniones del supervisor de obra, Nippon Koei, y del supervisor del
contrato, INVERMET, a pesar de que ambos adoptaron este criterio”2178. Finalmente, la
Demandante recuerda que “los Puentes Peatonales ‘Primero de Mayo’ y ‘Tres de Mayo’ se
encuentran en servicio desde octubre de 2018, hecho que la MML ha reconocido
expresamente”2179.
2021. La Demandada también considera infundado el argumento de la MML, “sin prueba alguna,
más que lo alegado (sin fundamento) en el Tercer Informe Intelfin que, los gastos reclamados
hasta el 1 de agosto de 2020” eran “innecesarios”2180, siendo que “en septiembre de 2020, la
MML solicitó por escrito que se mantuvieran los gastos de vigilancia, lo que evidencia que
los consideró necesarios”2181.
2022. Por su parte, la Demandante insiste en su posición y afirma que “los hechos alegados por
LIMEX no se condicen con la realidad fáctica”2182. La Demandante afirma que “la GPIP
manifestó que, si los trabajos sobrepasaban los USD 247,500 de la compensación aprobada
por la ocupación temporal del área no comprendida dentro de la Concesión, dicho excedente
debía ser financiado con cargo al fondo de las Obras de Inversión Social. Es por esta razón,
que los trabajos de instalaciones eléctricas del Parque Malecón del Río solicitados por la
MML se constituyeron como Obras de Inversión Social”2183.
2023. La Demandante también argumenta que “resulta inconducente la aplicación que LIMEX
2176 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 200.
2177 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 201.
2178 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 202.
2179 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 204.
2180 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 9; Memorial de Réplica y Contestación a la Demanda Reconvencional de LIMEX, §
867.
2181 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 208.
2182 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 219.
2183 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 226.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
pretende hacer de la Cláusula 6.46”2184 porque “el párrafo cuarto de dicha Cláusula indica
que sólo se podrá autorizar la puesta en servicio de la obra con anterioridad a la formalización
de la recepción de las mismas, en el caso que opere el silencio positivo establecido en la
misma Cláusula o en la Cláusula 6.44. Esto no se ha producido respecto de ninguna de las
obras de inversión social objeto de este reclamo, ya que la obra continúa observada. Por lo
tanto, la Cláusula 6.46, no resulta aplicable”2185.
2024. En relación con los puentes, la Demandante declara que “si bien a finales de 2019 la GPIP
manifestó al Concesionario que consideró necesario ‘aprobar de forma excepcional los
expedientes técnicos de los puentes peatonales Primero de Mayo y Tres de Mayo sin las
especialidades de Metrados, Costos y Presupuestos (…)’ esto no puede entenderse como que
se encuentren en servicio, y mucho menos que la ‘MML [lo haya así] reconocido
expresamente’” y añade que, por el contrario, la GPIP no aprobó los costos y presupuestos
que son materia de la controversia2186.
2025. En esa línea, la Demandante alega que “existe una serie de observaciones de las que el
Concesionario recién decidió hacerse cargo el 24 de junio de 2021, y que hasta la fecha
impiden que las obras se reciban en conformidad”2187 ya que “si bien el Concesionario ha
remitido durante los últimos meses los levantamientos de las observaciones consignadas a
dichas obras, estas se encuentran actualmente en revisión por parte de la Supervisión”2188.
2026. La Demandante también aclara que “es preciso aclarar que no corresponde una
compensación económica a LIMEX por el monto que sobrepase los US$ 2,500,000.00, toda
vez que la Cláusula 13.14 del Contrato de Concesión establece una inversión acumulada por
ese valor”2189 debido a que “nunca fue presupuestado que las obras sobrepasen los US$
2,500,000.00 y el Concedente actuó en conformidad solicitando que no se realicen una serie
de proyectos sociales”2190.
iii. Análisis del Tribunal
2027. El Tribunal ha analizado las posiciones de las Partes y las cláusulas del Contrato que refieren.
2184 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 234.
2185 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 236.
2186 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 243.
2187 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 252.
2188 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 256.
2189 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 258.
2190 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 259.
456
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
La primera conclusión es que la Cláusula 13.14. aplica a la situación en análisis. Dicha
Cláusula establece de manera inequívoca que las Cláusulas 6.43., 6.44. y 6.46. (incluidas en
el capítulo relativo a la “Recepción de las Obras2191) son también aplicables a las obras de
inversión social. Las Partes no lo disputan.
2028. La Cláusula 6.43 establece que la solicitud de recepción de las obras ” tiene como finalidad
que “se compruebe su correcta ejecución. Añade que “la Obra (…) deberá cumplir con el
Estudio Definitivo de Ingeniería aprobado”.
2029. La Cláusula 6.44. determina que el Concedente tiene que nombrar, en plazo de 5 días después
de solicitada la “comprobación de la correcta ejecución de las Obras (…) un Comité de
Recepción de Obras”, el cual “en el plazo de treinta (30) Días contados desde su
nombramiento, dictaminará mediante el Acta de Recepción de las Obras de la Sección de la
Concesión que correspondiere, si su ejecución se encuentra conforme a lo exigido en el
Contrato y determinará la recepción o rechazo de la Obra”. La Cláusula determina también
el procedimiento y las consecuencias de “no pronunciarse el Comité de Recepción de Obras
en el plazo establecido”. En ese caso, el Concesionario puede entonces “solicitar nuevamente
al Comité dicho pronunciamiento” y si en un plazo adicional de 15 días el Comité no decide,
“se entenderá que la Obra ejecutada en la Sección correspondiente ha sido rechazada”.
Finalmente, determina que “[r]ecibida la Obra, el CONCEDENTE deberá emitir la
autorización para la puesta en Servicio de la Obra, dentro de los quince (15) días siguientes”.
2030. La Cláusula 6.45 establece el procedimiento para la recepción y aprobación de las obras en
caso de que el Comité encuentre “defectos menores”, y la Cláusula 6.46. aquél aplicable en
los demás casos, en ambas por referencia al monto que represente subsanar los defectos en
relación con el presupuesto de la inversión correspondiente estimada en el EDI2192. En el
caso de defectos menores, la Cláusula 6.45 prevé la “recepción provisional”, sujeta a que
dichos defectos sean subsanados. En los demás casos, la Cláusula 6.46 dispone que “[e]n el
supuesto que el CONCEDENTE autorice, disponga u ordene la puesta en Servicio de la Obra
antes de haberse cumplido con la formalidad antes indicada, deberá entenderse que las Obras
han sido ejecutada conforme al Estudio Definitivo de Ingeniería aprobado y con todos los
Índices de Serviciabilidad especificados en el Anexo 1 y, por ende, que las Obras han sido
aceptadas por el CONCEDENTE”.
2191 Sin embargo, no fue enfatizada en la aplicación de las Cláusulas 6.48 a 6.65 (relativas a Obras Adicionales).
2192 De acuerdo con la Cláusula 6.45, “cero punto ciento veinticinco por ciento (0.125%) de la Inversión Estimada en Obras
para cada Sección del Área de la Concesión”.
457
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2031. Han sido probados los siguientes hechos pertinentes a la disputa relativa a las obras de
inversión social: (i) no se requirió ni se elaboró un EDI para estas obras de inversión social;
(ii) tras haber notificado el Concesionario la finalización de las obras, respectivamente, el
Concedente no nombró un Comité de Recepción de Obras, y no se dictaminó en un Acta de
Recepción de las Obras, en el plazo de 30 días si su ejecución se encontraba conforme a lo
exigido en el Contrato; (iii) las obras eléctricas en el Parque Malecón del Río fueron puestas
en Servicio el 14 de febrero 2017 y los Puentes Peatonales Primero de Mayo y Tres de Mayo
desde el 27 de octubre de 2018 en ambos casos con conocimiento y la aquiescencia de ambas
Partes; (iv) y las obras han tenido un costo superior al presupuesto contractual de
US$2,500,000.002193.
2032. La Demandante argumenta que, como no se realizó un EDI para esas obras de inversión
social, la puesta en servicio no puede operar conforme a las Cláusulas 6.45 y 6.46. Pero esa
posición es incorrecta por dos razones. Primero, la Cláusulas 13.14 del Contrato dispone que
a las obras de inversión social “le son aplicables las disposiciones contenidas en las cláusulas
[6.43 a la 6.46, entre otras]… en lo que les fuere aplicable”, es decir, con los adecuados
ajustes adaptaciones, siendo una de ellas el hecho que el sistema de EDI no fue pensado para
estas obras, como lo demuestra el contenido de las Cláusula 1.42 y la Cláusula 6.9.A (que
admite que en una obra mucho más compleja y vial no exista EDI). El Contrato no le exige
para las “Obras Adicionales” contempladas en la Cláusula 6.49. como tampoco lo exige la
Cláusula 13.14. (que se ocupa explícitamente de la “Inversión Social” y de las obras aquí en
análisis).
2033. El Tribunal también considera relevante para esta conclusión, el hecho que las Partes
tampoco consideraron que debería haberse contado con un EDI para la realización de las
obras sociales en comento (el cual, en su caso, tenía que haber sido presentado tanto al
Concedente como al Supervisor para su evaluación y la conformidad de éste, previo a la
aprobación del Concedente, según disponen las Cláusulas 1.42, 6.3 y siguientes del
Contrato). La MML nunca lo solicitó ni, por lo mismo, el Concesionario lo elaboró. La única
referencia en julio de 20182194. Es decir, después de que las obras habían sido ejecutadas. Lo
anterior demuestra que las Partes estaban de acuerdo que no se requería, y así lo reconoció
en octubre de 2019 la MML, la cual consideraba que en relación con las Obras de inversión
social “no se les aplica las cláusulas referidas a la elaboración y aprobación del Estudio
2193 Memorial de Demanda Reconvencional, § 287.
2194 Memorial de Demanda Reconvencional, § 257; R-486, Carta MML-GPIP No. 238-2018-MML-GPIP, 20 de julio de
2018.
458
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Definitivo de Ingeniería”2195.
2034. El Tribunal está de acuerdo con la Demandante en que “la recepción de las obras depende
de su correcta ejecución”. Y es verdad que la Demandante levantó observaciones (aunque
de manera muy tardía, y no conforme a los plazos relativamente breves que establecen las
Cláusulas 6.45 y 6.46).
2035. No obstante, el Contrato establece en la Cláusula 6.45 que las obras podrán recibirse
provisionalmente sujeto a que sean subsanados los defectos menores y de cualquier forma la
Cláusula 6.46 (último párrafo) establece una solución para el caso en el que la MML
decidiera la puesta en Servicio antes de la Recepción formal, que es lo que efectivamente ha
pasado. Además, antes de la puesta en Servicio, la MML ha admitido que las observaciones
han sido subsanadas.
2036. Otra cuestión tiene que ver con el derecho a una compensación, de acuerdo con la Cláusula
13.14. que refiere que “[s]e deberá acreditar ante el CONCEDENTE una inversión
acumulada en dichas intervenciones de, por lo menos, US$ 2'500,000.00 (Dos millones
quinientos mil con 00/100 Dólares Americanos) más el IGV correspondiente”. Esto para la
Demandada significa que si ese valor termina siendo insuficiente la Demandante deberá
soportar cualquier exceso, pero la Demandante considera que ese exceso, de ocurrir, quedará
a cargo de la Demandada, pues el compromiso ha sido de acreditar inversión social de “por
lo menos”, y no “hasta”, US$ 2'500,000.00 y en ningún momento la Demandante ha aceptado
pagar cualquier excedente.
2037. El Tribunal considera que la interpretación de la Demandante es convincente. El texto de la
Cláusula 13.14 no deja lugar a dudas. Por ello, determina que la Demandada no tiene derecho
a recibir de la Demandante una compensación por el valor del excedente invertido, sin que
sea necesario cuantificar el monto presentado por la Demandada y las discrepancias de la
Demandante.
2038. La Demandada tampoco alude a hechos de los que razonablemente pudiera interpretarse
Demandante haya implícitamente aceptado su interpretación debido a que ordenó que
algunas otras obras sociales no deberían ser ejecutadas pues “generarían un presupuesto
adicional que se encontraría sujeto a pago por parte de la MML”2196.
2195 R-1090, Informe 055-2019-MML-GPIP-SGCPP, del 15 de octubre de 2019.
2196 Memorial de Demanda Reconvencional, § 288; R-511 (Carta nº 748-2017-MML-GPIP-SGCPP de 21 de diciembre de
2017.
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Laudo Parcial
2039. Ahora bien, otro punto a tratar es la solicitud de US$ 178,684.47, relativa a los gastos de
vigilancia por el período posterior al 27 de octubre de 2018 (fecha de la puesta en Servicio
de los dos Puentes) y hasta al momento en que la Demandada ha soportado esos costos que
deberían ser a cargo de la Demandante y que esta, además, consideró necesarios ya que, en
septiembre de 2020, solicitó por escrito que se mantuvieran2197. En consecuencia, la
Demandante debe rembolsar a la Demandada esos gastos
2040. En relación con la pretensión de que se ordene a la MML pagar una indemnización por la
cantidad de US$ 1,5 millones para compensar a LIMEX por daños sufridos como
consecuencia de su incumplimiento2198, el Tribunal considera que la Demandada solamente
incorporó esta solicitud en su último memorial, sin haber hecho cualquier análisis de los
elementos en que basa esta pretensión.
2041. Si bien en su Primer EPA, la Demandada refiere la Tabla 1 del RP14 y la Tabla 12 del
RP172199,la Tabla 1 no menciona el valor de US$ 1,5 millones y la Tabla 12 no es más que
una actualización. El Tribunal no considera que se haya presentado debidamente como una
pretensión autónoma, el Tribunal considera que no puede acoger ese análisis.
iv. Decisión
2042. Con base a lo expuesto, el Tribunal determina que: (i) de acuerdo con la Cláusula 6.46 del
Contrato las obras Parque Malecón del Río y Puentes Peatonales 1 de Mayo y 3 de Mayo
fueron ejecutadas de conformidad con el Contrato de Concesión, en el sentido que deben ser
consideradas recibidas desde las fechas de las respectivas puestas en Servicio; (ii) la obra
Parque Malecón del Río se encuentra puesta en servicio conforme al Contrato de Concesión,
desde el 14 de febrero de 2017; (iii) las obras Puentes Peatonales 1ro de Mayo y 3 de Mayo
se encuentran puestas en servicio conforme al Contrato de Concesión, desde el 27 de octubre
de 2018; (iv) desestima la solicitud de declaración de que el monto establecido en la Cláusula
13.14 del Contrato para Obras de Inversión Social es un monto máximo, por encima del cual
la MML está obligada a compensar a LIMEX; (v) el incumplimiento de la recepción por
parte de la MML, ha generado costos a LIMEX de seguridad y vigilancia que deben ser
compensados por la MML en el valor de US$ 178,684.47; (vi) desestima la solicitud de
compensación del monto nominal (no actualizado ni descontado) de US$ 1,206,536.63; y,
(vii) desestima la solicitud de ordenar a la MML el pago de una indemnización por la
2197 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 208; R-1085, Carta No. 486-2020-MML-GPIP, 16 de septiembre
de 2020.
2198 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 213 (vii).
2199 Primer EPA de la Demandada, § 304.
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Laudo Parcial
cantidad de US$ 1,5 millones para compensar a LIMEX por daños sufridos como
consecuencia de su incumplimiento.
2043. Como resulta de las conclusiones del Tribunal y de acuerdo con lo explicado en el capítulo
correspondiente, el valor reconocido de US$ 178,684.47, una vez efectuados los descuentos
y actualizaciones, será compensado mediante la aplicación del mecanismo de incremento de
Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión2200.
F. Sobrecostos derivados de las interferencias de vía
i. Pretensión de la Demandada
2044. La Demandada solicita2201:
5.1. que el Tribunal declare la existencia de interferencias de vía compensables bajo el
Contrato de Concesión;
5.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 1,7 millones;
5.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
5.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 2,8 millones2202 por concepto de
indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
2045. La Demandada argumenta que “[e]ntre el mes de julio de 2013 y el mes de julio de 2014,
LIMEX identificó, programó y ejecutó la remoción y el traslado de varias interferencias de
redes y líneas eléctricas en Áreas de la Concesión donde luego se realizaron obras de
viaductos”2203. LIMEX afirma que periódicamente informó a la MML y a INVERMET,
“incluyendo aquellas que tenían que ver con ENEL, que son las que aquí nos ocupan”2204.
2200 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2201 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2202 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
2,6 millones.
2203 Memorial de Demanda Reconvencional, § 304.
2204 Memorial de Demanda Reconvencional, § 304.
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Laudo Parcial
2046. En opinión de la Demandada “las partes comparten el riesgo de tener que asumir los costos
de remover y trasladar las interferencias de vía”, en virtud de las Cláusulas 6.29 y 6.31 del
Contrato de Concesión2205.
2047. Para determinar el valor de mercado equivalente a esos trabajos de remoción y
transferencias, la Demandada contrató al Colegio de Ingenieros del Perú que determinó que
la compensación económica debida a la Demandada era US$ 1,893,464.592206 para el período
mencionado.
2048. Según la Demandada, “[l]os trabajos de remoción y traslado de interferencias continuaron
después del mes de agosto de 2016” y LIMEX incurrió en gastos “por un monto equivalente
a US$ 626,033.10”2207. El Colegio de Ingenieros del Perú calculó que el valor de S/
711,192.902208
2049. La Demandada solicitó a la MML, el 31 de enero de 2019, que “en el plazo de diez (10) días
hábiles cumpla con remitir la terna de peritos para dar inicio al procedimiento contractual,
en cumplimiento con la Cláusula 6.30 del Contrato de Concesión”2209. Después de esta carta,
existieron varias comunicaciones entre las Partes y con INVERMET2210, siendo que después
de la última carta las Partes e INVERMET intercambiaron varias comunicaciones2211, pero,
de acuerdo con la Demandada, la , “[la] MML no contestó la [úlrima] misiva —ni mucho
menos remitió la terna de peritos requerida por el Contrato de Concesión”2212.
2050. La Demandada considera que esto constituye un incumplimiento contractual y con apoyo
del perito FTI calculó el daño en US$ 1,707,246.122213.
2051. La Demandante replica que “la decisión de la MML de no compensar LIMEX por concepto
de los costos incurridos para remover y trasladar las interferencias de vía fue más que
2205 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 299-300.
2206 Memorial de Demanda Reconvencional, § 306.
2207 Memorial de Demanda Reconvencional, § 307.
2208 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 307-308.
2209 Memorial de Demanda Reconvencional, § 309; R-519, Carta LAMSAC-MML No. 018-2019, 30 de enero de 2019, pp.
1 y 2.
2210 R-520, Oficio No. 142-2019-INVERMET-GSC, 13 de marzo de 2019, p. 1; R-521, Carta No. 177-2019-MML-GPIP,
2 de abril de 2019; R-522, Carta LAMSAC-MML No. 143-2019, 21 de junio de 2019.
2211 R-520, Oficio No. 142-2019-INVERMET-GSC, 13 de marzo de 2019, p. 1; R-521, Carta No. 177-2019-MML-GPIP,
2 de abril de 2019; R-522, Carta LAMSAC-MML No. 143-2019, 21 de junio de 2019.
2212 Memorial de Demanda Reconvencional, § 312.
2213Memorial de Réplica en la Demanda Reconvencional, § 230; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantificación), § 159 .
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
justificada y conforme a los términos del Contrato de Concesión”2214. La Demandante invoca
el artículo 2.3.3 del Anexo VIII2215 y la Cláusula 6.22216. Adicionalmente, la Demandante
manifiesta que “LIMEX ha realizado las gestiones por la remoción y traslado de redes de
servicio público sin informar oportunamente a la MML ni INVERMET”2217.
2052. La Demandante también alega que era “el Concesionario quien durante la elaboración del
EDI debió plantear una solución adecuada a las interferencias en su diseño”2218.
2053. De igual forma, la Demandante afirma que LIMEX debió haber iniciado el proceso para que
el reconocimiento de los costos por interferencias de vía “a la fecha de entrega de los bienes
de la concesión, conforme a la Cláusula 6.29 del Contrato de Concesión, o en su defecto en
la etapa de construcción, conforme a la Cláusula 6.32 del Contrato de Concesión”2219.
2054. Por su turno, la Demandada replica que “la MML se excusó infundadamente para no dar
inicio al procedimiento de nombramiento de un perito que estableciera el valor de las
interferencias de vía”. Ese nombramiento tiene como objetivo “cubrir el riesgo de que los
montos que fijan las entidades que gestionan los servicios públicos a removerse superen los
costos de mercado”. Lo anterior es relevante para LIMEX ya que “las partes acordaron
compartir el riesgo de la ocurrencia de estos sobrecostos de la siguiente manera: (i) LIMEX
asume hasta un tope del 50% por encima del monto establecido por un peritaje técnico que
determine el costo de mercado por tales trabajos (es decir, hasta 1.5 veces el costo de
mercado); y (ii) la MML asume el monto excedente”2220.
2055. En el presente arbitraje la Demandada afirma que la Demandante adopta argumentos que
INVERMET ya había planteado anteriormente y que la propia MML ya había descartado:
“(i) que no existió una comunicación formal que ponga en conocimiento de las interferencias
ni los sobrecostos (ii) que el reclamo es extemporáneo porque los sobrecostos debieron
considerarse en la fecha de entrega de los bienes de la concesión o durante la ejecución; y,
(iii) que se había consignado un presupuesto de US$ 4,892,250.40 para el manejo de
2214 Memorial de Réplica y Contestación de la Demanda Reconvencional, § 895.
2215 “El CONCESIONARIO deberá contemplar la solución a las interferencias al diseño, en lo que respecta a las obras
existentes o proyectadas de servicio público (postes, cables, tuberías, buzones de alcantarillado, etc)”.
2216 El Tribunal registra que esa cláusula ha sido eliminada.
2217 Memorial de Réplica y Contestación de la Demanda Reconvencional, § 899.
2218 Memorial de Réplica y Contestación de la Demanda Reconvencional, § 897. La Demandada interpreta que la
Demandante opina que “existe un presupuesto global en el EDI para la solución de interferencias” (Memorial de
Réplica a la Demanda Reconvencional, § 8).
2219 Memorial de Réplica y Contestación de la Demanda Reconvencional, § 900.
2220 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 215.
463
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
interferencias”2221 .
2056. Contra los anteriores argumentos, la Demandada manifestó que : (i) no existe obligación de
notificar formalmente de cada interferencia a ser removida y el Artículo 2.3.3 del Anexo
VIII no es relevante porque no establece tal la obligación de notificar, sino de coordinarse
con las autoridades competentes, por ejemplo, para obtener los permisos necesarios. de
coordinarse2222; no obstante, LIMEX informó periódicamente a la MML de las interferencias
identificadas; (ii) el presente reclamo no es extemporáneo, ya que el Contrato no establece
un plazo máximo para iniciar el procedimiento de reconocimiento de costos.2223 Además, a
la entrega de los bienes de la concesión aún no se tiene conocimiento de las interferencias,
lo cual sólo ocurre durante la ejecución de las obras. 2224
; y (iii) el “presupuesto global por
manejo de interferencias únicamente establece el monto que LIMEX previó asumir por este
concepto en la ejecución del Proyecto, pero (…) no tiene por fin condicionar, restringir o
dejar sin efecto la compensación económica por costos adicionales acordada por las
Partes”2225. Lo anterior, resulta claro de la Cláusula 6.292226 ya que “los gastos por remoción
y traslado de interferencias de vía superaron con creces el presupuesto de US$ 4,892,250.40”
pues “solamente en lo que concierne a la empresa ENEL— existieron pagos de facturas por
US$ 9,272,272.30”2227.
2057. Por su lado, la Demandante contesta que el “Contrato regula estas vicisitudes y establece que
la única compensación a la que tendrá derecho a percibir una compensación si así lo
determina un perito y faculta a las Partes para convenir sobre su designación”2228, siendo que
“dicho perito será designado de común acuerdo por el Concedente y el Concesionario”2229.
Por ello, “mientras esta determinación no se realice, LIMEX no tiene derecho a que se exijan
montos por sobrecosto a la MML”2230.
2221 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 220.
2222 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 221-223.
2223 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 224.
2224 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 224.
2225 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 225-229.
2226 “El CONCESIONARIO asumirá el pago de los costos de remoción y traslado de las redes de servicios públicos
existentes en el Área de Concesión, a la Fecha de Entrega de los Bienes de la Concesión, que para efectos del presente
Contrato califican como interferencias de vía, hasta por un monto tope ascendente al cincuenta por ciento (50%) por
encima del precio establecido por un peritaje técnico como el costo real en que la empresa prestadora a cargo de dichas
redes deberá incurrir por la ejecución de las respectivas actividades de remoción y traslado”.
2227 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 229.
2228 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 264.
2229 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 266.
2230 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 267.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2058. Finalmente, la Demandante concluye que, “LIMEX no tiene derecho a los montos que
reclama y el Tribunal deberá desestimar su reclamo de compensación”2231.
iii. Análisis del Tribunal
2059. El Tribunal coincide que el contrato no establece un plazo máximo para presentar el reclamo,
por lo que no es correcto afirmar que la reclamación extemporánea.
2060. Tampoco es admisible la posición de la Demandante en relación con la designación del
perito. El Contrato no prevé que la Concedente pueda rehusarse a la designación del perito.
Antes bien, la modificación de la Cláusula 6.30. reforzó el poder de la Concedente, pues ha
pasado a ser la Concedente quien tiene la obligación de proponer las ternas de las que se
elegirá el perito.
2061. Para el Tribunal, fue debidamente probado que la Demandante no cumplió con esa
obligación contractual. Es inatendible el argumento de la Demandante de que, “mientras esta
determinación no se realice, LIMEX no tiene derecho a que se exijan montos por sobrecosto
a la MML”2232 pues el perito no fue designado porque la Demandante incumplió su
obligación de presentar la terna de peritos. 2233.
2062. La Demandante no presentó argumentos en relación con la prueba producida por la
Demandada sobre los montos que la Demandante debe pagar. El Tribunal ha analizado esta
prueba y la consideró adecuada.
iv. Decisión
2063. Por lo tanto, y, en conclusión, el Tribunal (i) declara probada la existencia de interferencias
en la vía como constituyentes de un hecho compensable conforme al Contrato de Concesión,
(ii) condena la Demandante a compensar la Demandada con el monto compensable nominal
(no actualizado ni descontado) equivalente a US$1,707,246.12, y (iii) declara que la MML
incumplió su obligación de compensar conforme al Contrato.
2064. Como resulta de las conclusiones del Tribunal, y de acuerdo con lo explicado en el capítulo
correspondiente, el valor reconocido de US$ 1,707,246.12, una vez efectuados los
descuentos y actualizaciones, será compensado mediante la aplicación del mecanismo de
2231 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 273.
2232 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 267.
2233 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 273.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
incremento de Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión2234.
G. Sobrecostos derivados de las obras a consecuencia del Fenómeno El Niño
Costero
i. Pretensión de la Demandada
2065. La Demandada solicita2235:
6.1. que el Tribunal declare que los trabajos ejecutados por LIMEX dentro del Área de la
Concesión como consecuencia del Fenómeno El Niño constituyen Obras Adicionales que
la MML debe compensar bajo el Contrato de Concesión;
6.2. que el Tribunal declare que los trabajos de refuerzo ejecutados por LIMEX a solicitud
de la MML fuera del Área de la Concesión como consecuencia del Fenómeno El Niño
deben ser compensados;
6.3. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 2,518,996.50 millones2236;
6.4. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
6.5. que el Tribunal condene a la MML al pago de la suma US$ 3,4 millones2237 por
concepto de indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
2066. La Demandada alega que la MML le debe compensar por los costos incurridos por una serie
de obras de reparación y de refuerzo, tanto dentro como fuera del Área de la Concesión,
como consecuencia de los trabajos realizados a raíz del Fenómeno El Niño Costero por sus
efectos en la cuenca del río Rímac y zonas próximas al Proyecto, obras que fueron
directamente solicitadas y posteriormente recibidas por la MML por lo que deben ser
2234 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2235 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2236 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
2,5 millones.
2237 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
3,1 millones.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
compensadas2238.
2067. La Demandante, de su lado, sostiene que la Demandada no tiene derecho a ser indemnizada
por los costos asociados al Fenómeno El Niño Costero, pues todas las obras que intenta
cobrar LIMEX fueron ejecutadas en virtud de su obligación de conservación. De acuerdo
con la Cláusula 5.21 del Contrato2239, LIMEX no siguió el procedimiento establecido para
poder calificar estos trabajos como Obras Adicionales según la Cláusula 6.49 del
Contrato2240, y las comunicaciones de la MML no pueden ser entendidas como una oferta en
los términos del Código Civil.
2068. La Demandada propone que el Fenómeno El Niño Costero es “un fenómeno natural
imprevisible y extraordinario” y que en el año de 2017 en Perú “provocó uno de los mayores
desastres naturales y se ha considerado como el tercer fenómeno más intenso en el país de
los últimos cien años”2241.
2069. La Demandada sustenta su pretensión, en relación con las obras de refuerzo realizadas dentro
del Área de la Concesión, en las Cláusulas 6.53 y 6.49 del Contrato pues considera que son
Obras Adicionales2242. Según la Demandada, las mencionadas cláusulas son aplicables ya
que “(i) no se encuentran contempladas en el EDI, (ii) fueron solicitadas por la MML y
aceptadas por LIMEX, y (iii) eran necesarias para el cumplimiento del objeto de la
Concesión, ya que sin ellas la infraestructura del Proyecto se habría visto gravemente
afectada y con ello el inicio de la operación de la Concesión se habría retrasado” 2243.
Adicionalmente, la Demandada propone que por haber sido solicitadas por la MML no tenían
que cumplir con las formalidades de la Cláusula 6.50.
2070. Las obras de refuerzo fuera del Área de la Concesión fueron realizadas a solicitud de la MML
y de EMAPE, quienes eran conscientes que estaban fuera del Área de la Concesión2244. Esas
obras deben ser compensadas ya que la MML realizó una “oferta” en los términos previstos
por el Artículo 1374 del Código Civil, la cual LIMEX aceptó2245.
2238 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 5, 124-132.
2239 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 909.
2240 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 903.
2241 Memorial de Demanda Reconvencional, § 319.
2242 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 337-345.
2243 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 238.
2244 Memorial de Demanda Reconvencional, § 346-350.
2245 Memorial de Demanda Reconvencional, § 347; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 244-245.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2071. Según la Demandada, “la MML no solo dio su aprobación a los trabajos adicionales de
refuerzo, sino que en reiteradas oportunidades solicitó a LIMEX llevarlos a cabo”2246. Por
consiguiente, la Demandada debe ser compensada “al amparo de la Cláusula 6.53 del
Contrato de Concesión y del Código Civil por los costos incurridos como consecuencia de
los trabajos adicionales ejecutados dentro y fuera del Área de la Concesión a raíz del
Fenómeno El Niño, en beneficio de la MML, los cuales ascienden a US$ 2,518,996.50”2247.
2072. Por su lado, la Demandante alega que “LIMEX no siguió el procedimiento estipulado en [la
Cláusula 6.49 del] Contrato para que dichas labores calificaran como Obras Adicionales”2248
y “aduce, equivocadamente, que ciertas comunicaciones de la Municipalidad constituyeron
una oferta [de acuerdo con el Artículo 1374 del Código Civil] para realizar obras por fuera
del Área de Concesión las cuales LIMEX acepto y ejecutó”2249.
2073. Además, la Demandada considera que como “LIMEX admite que durante la ocurrencia del
Fenómeno del Niño de 2017 ‘el Proyecto se encontraba en plena ejecución’ (…) LIMEX era
responsable de mantener y conservar la infraestructura vial en aquel momento”2250, de
acuerdo con la Cláusula 5.21. del Contrato2251 pues “no es una causa imputable a la
Municipalidad la ocurrencia de un fenómeno natural”2252.
2074. Respecto a obras fuera del Área de la Concesión, “LIMEX actuó por fuera del marco
contractual al llevar a cabo presuntas obras de refuerzo y protección sin la autorización de la
Municipalidad”2253 y “[a]un si el Concesionario realizó obras que están técnicamente fuera
2246 Memorial de Demanda Reconvencional, § 332; R-535, Carta No. 180-2017-MML-GPIG-SGCPP, 14 de marzo de
2017; R-537, Carta No. 292-2017-MML-GPIP-SGCPP, 05 de abril de 2017; R-538, Carta No. 293-2017-MML-GPIP-
SGCPP, 07 de abril de 2017; R-545, Carta No. 1034-2017-INVERMET-GSC, 09 de octubre de 2017; R-532, Carta
No. 1117-2017-INVERMET-GSC, 30 de octubre de 2017, p. 1.
2247 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 318, 351.
2248 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 903.
2249 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 905.
2250 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 906.
2251 “El CONCESIONARIO está obligado a realizar actividades destinadas a preservar, en el plazo fijado para la Concesión,
el estado y la naturaleza de los Bienes Reversibles recibidos del CONCEDENTE, quedando claramente acordado y
entendido entre las Partes que tales bienes sufrirán el deterioro proveniente de su uso ordinario. El CONCESIONARIO
está obligado también a realizar actividades de Conservación, atender las Emergencias Viales y, en general, todos
aquellos trabajos que procuren mantener la operatividad de los Bienes Reversibles y eviten un impacto ambiental
negativo conforme al alcance definido en los Estudios de Impacto Ambiental respectivos. El CONCESIONARIO está
obligado a realizar las mejoras necesarias y útiles que requieran los Bienes Reversibles de acuerdo a los Índices de
Serviciabilidad exigidos. En todas estas tareas el CONCESIONARIO procurará utilizar tecnologías de conocida
efectividad, así como la introducción de nuevas tecnologías. Para tal efecto, se considera impacto ambiental negativo
cualquier alteración significativa que cause daño a uno o más de los componentes del ambiente, conforme a lo previsto
en el Estudio de Impacto Ambiental, provocados por la acción humana o fenómenos naturales en el área de influencia
definida en el Estudio de Impacto Ambiental” (énfasis de la Demandante).
2252 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 909.
2253 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 910.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
del Área de la Concesión, estas obras eran requeridas para resguardar los bienes de la
concesión de una manera integral ante los efectos del fenómeno del Niño”2254.
2075. La Demandante alega también que LIMEX fue compensada con US$ 1,568,209.00 por “un
reclamo bajo una de las pólizas de seguro que adquirió de conformidad con el Capítulo XII
del Contrato”2255.
2076. En su réplica, la Demandada afirma que “la MML incumplió con su obligación de realizar
trabajos preventivos antes del Fenómeno El Niño, lo cual desencadenó en una serie de daños
a la infraestructura fuera del Área de la Concesión que tuvieron que ser restaurados por
LIMEX (en concreto, trabajos de estabilización del PK 3+100 y PK 3+600)”2256. Por ello,
“ante la urgencia actuó de buena fe ante los requerimientos de la MML y EMAPE realizando
trabajos tanto dentro como fuera del Área de Concesión, a fin de mitigar los daños a la mayor
brevedad posible y evitar que se produjeran daños mayores”2257.
2077. Respecto a las obras, la Demandada considera que las Partes “actuaron de común acuerdo y
de buena fe decidiendo superar los pasos del procedimiento del Contrato ante la urgencia de
la situación y la necesidad de reaccionar con rapidez”2258. Esas eran Obras Adicionales, de
acuerdo con la Cláusula 6.49, lo que la Demandante no cuestiona2259. Así, el argumento
(supuestamente incorrecto) en contra es que “no pueden ser calificadas como Obras
Adicionales puesto que no se determinó el precio y mecanismo de pago antes de que las
obras fueran ejecutadas”2260.
2078. Según la Demandada, “[l]os contratos deben ser interpretados de forma razonable,
atendiendo a las circunstancias concretas. Una interpretación contractual estrictamente literal
muchas veces llega a desnaturalizar la común intención de las partes en la relación
contractual”2261. Lo que sucede en el presente caso ya que “la propia MML aceptó que no se
siguiera el procedimiento del Contrato detallado en las Cláusulas 6.50 y siguientes”2262 y
refuerza su opinión invocando que “en materia de contratación pública existe la figura de la
2254 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 911.
2255 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 912.
2256 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 233.
2257 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 233.
2258 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 237.
2259 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 238.
2260 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 238.
2261 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 239.
2262 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 241.
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ejecución de ‘prestaciones adicionales de obra por emergencia’ aplicable cuando se ponga
en riesgo la integridad de la obra”2263.
2079. También, la Demandada reitera que, con relación a las obras fuera del Área de la Concesión
ocurrió una “oferta” y que este concepto jurídico es y debe ser interpretado “de forma
atenuada en la práctica” ya que “está claro que el legislador no buscó instaurar una figura
rígida de oferta ni de aceptación”2264. Es decir, “ambas partes implícitamente aceptaron
definir el precio de manera posterior por el contexto de urgencia frente al abrupto incremento
del caudal del río Rímac y, al estar prevista una cláusula arbitral en el Contrato, será el
Tribunal Arbitral quien determine el costo incurrido en la ejecución de los referidos trabajos
de LIMEX si es que las Partes no llegaban a un acuerdo”2265.
2080. Además, “la MML en caso de que no pague los costos incurridos se enriquecerá injustamente
ya que se ha beneficiado de trabajos de reparación y de refuerzo de infraestructuras cuyo
mantenimiento es obligación directa de la MML”. En este mismo sentido es invocada la
teoría de los actos proprios2266.
2081. La Demandada propone también que “la obligación de conservación de LIMEX y la póliza
de seguro son irrelevantes para el reclamo”2267. Según la Demandada la invocada Cláusula
5.21. se refiere a la obligación de evitar el deterioro de bienes recibidos por su “uso
ordinario” lo que no es el caso con el Fenómeno El Niño Costero. Además, en el presenta
caso, es incorrecta la invocación de la obligación de evitar el impacto ambiental negativo2268.
2082. Respecto a las obras realizadas por LIMEX fuera del Área de Concesión insiste que “también
fueron expresamente solicitadas y posteriormente recibidas por la MML, por lo que deben
ser compensadas”2269.
2083. En relación con el seguro, la Demandada opina que, según el Primer Informe FTI2270,
“ninguno de los conceptos incluidos en este reclamo ha sido compensado bajo tal póliza de
seguro puesto que los trabajos de refuerzo no estaban cubiertos por dicha póliza” 2271 y que
2263 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 243.
2264 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 245-246.
2265 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 247.
2266 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 247-248.
2267 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 249-264.
2268 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 251-252.
2269 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 259.
2270 RP6, Apéndice H, pp. 31-35.
2271 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 261.
470
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
“la obligación del Concesionario se concreta en contratar seguros para cubrir los daños
ocurridos por estos eventos. En caso la cobertura del seguro sea insuficiente, el riesgo es
asumido por el Concedente. (…). Esto es precisamente lo que ocurrió en el caso concreto”2272
2084. Finalmente, la Demandante reafirma su posición relativa a que “[e]l reclamo de LIMEX en
esta materia es infundado. Como se muestra a continuación (i) las obras ejecutadas forman
parte de la obligación de conservación del Concesionario2273, (ii) no se siguió el
procedimiento para la aprobación de Obras Adicionales y no existió un acuerdo de las partes
para dejarlo sin efecto, y (iii) no existió una oferta de la MML y aceptación de LIMEX para
los trabajos fuera del área de Concesión”2274.
2085. La Demandante opina que “la obligación de conservación no está determinada en función de
una lista de actividades precisas sino que según un resultado, que es mantener la Concesión
y sus Índices de Servicialidad”2275. Aunque “la época de ocurrencia exacta del Fenómeno del
Niño es impredecible (…) LIMEX debiese haber previsto que le correspondería, el menos
una vez, enfrentar obras de conservación de esta naturaleza durante la vigencia de la
Concesión”2276.
2086. También, la Demandante rechaza que no hubiera sido posible seguir el procedimiento
concursal previsto en la Cláusula 6.49 y que “LIMEX no ha podido identificar ninguna
[prueba] en que las partes hayan intentado, o siquiera discutido, la ‘previa evaluación y
determinación de su precio y mecanismo de pago’ en los términos de la Cláusula 6.49 del
Contrato”2277.
2087. Al contrario, “[u]n análisis somero de estas cartas [entre las Partes] demuestra que en ningún
caso las partes acordaron darle el carácter de Obras Adicionales a las reparaciones necesarias
por el Fenómeno del Niño y menos aún que este acuerdo incluía saltarse el procedimiento
contractual”2278. Además, “atendido el carácter público de la MML, un acuerdo de esta
naturaleza no era posible. La MML no tiene la facultad de dejar de lado libremente los
procedimientos contractuales, particularmente si se refieren a eventuales desembolsos
2272 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 263.
2273 De acuerdo con las Cláusulas 1.28, 5.21, 7.1, 7.2 y 7.3 del Contrato, según la Demandante.
2274 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 277.
2275 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 281.
2276 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 284.
2277 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 287.
2278 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 292.
471
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
patrimoniales”2279.
2088. Respecto al alegado “último intento de LIMEX para designar estos trabajos como Obras
Adicionales”, a través de “una analogía con las ‘prestaciones adicionales de obra por
emergencia’ del régimen de la Ley de Contrataciones con el Estado”, la Demandada refiere
la opinión del perito Madrid, para concluir que “la comparación no tiene ningún asidero,
pues no es un sistema comparable a las Concesiones en el Perú”2280
2089. La Demandante insiste en que para las obras fuera de la Concesión, “LIMEX simplemente
no cita ningún antecedente que le permita justificar la existencia de un precio implícito o de
un acuerdo para definir el precio posteriormente”2281.
iii. Análisis del Tribunal
2090. El Tribunal considera que son relevantes para la decisión de esta pretensión las cartas de
EMAPE, de MML y de LIMEX2282 que contienen instrucciones a LIMEX a fin de que
“efectúe trabajos para la conformación de enrocados que permita proteger el talud y el puente
Nicolás Dueñas, considerando su proximidad a la ejecución de las obras de la
concesionaria2283”.
2091. El Tribunal también considera que ese sector del Puente Nicolás Dueñas es un área fuera de
la Concesión y que el talud y el puente no formaban parte de sus bienes. Adicionalmente, el
Tribunal tiene de presente que LIMEX afirmó que “indicamos que nuestra representada
[Línea Amarilla S.A.C] de buena fe, ha colaborado con la Municipalidad de Lima en los
trabajos relativos al Puente Dueñas, en atención a un pedido formal realizado por parte de
dicha entidad”2284.
2092. Igualmente, es relevante que, en el marco de una comunicación de LIMEX a la MML “sobre
los puntos críticos del cauce del río Rímac que podrían causar daños importantes al Proyecto
Línea Amarilla”, la MML ordenó a EMAPE que “en el marco de sus competencias, se tomen
las acciones que correspondan para prevenir los daños, antes indicados”2285. Esa instrucción
2279 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 290.
2280 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 298.
2281 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 301.
2282 R-525, Oficio No. 13-2017-EMAPE-GMV, 21 de febrero de 2017; R-535, Carta No. 180-2017-MML-GPIG-SGCPP,
14 de marzo de 2017; R-536, Carta LAMSAC-MML No. 047-2017, 16 de marzo de 2017, p. 1.
2283 Memorial de Demanda Reconvencional, § 323.
2284 R-536, Carta LAMSAC-MML No. 047-2017, 16 de marzo de 2017, p. 1.
2285 R-541, Oficio No. 296-2017-MML-GPIP, 27 de septiembre de 2017.
472
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
es posterior a haber recibido una comunicación de LIMEX que refiere, de modo tajante, que
lo anterior acontece fuera del Área de la Concesión y que es obligación de la MML, puesto
que en el Contrato de Concesión no existe una obligación general de LIMEX de refuerzo de
la “ribera o talud [del río Rímac] en toda su longitud contigua o aledaña a las Secciones 1, 2
y 3 de la Concesión”2286.
2093. Es también relevante que, en esta carta, se refiera que “LAMSAC ha considerado pertinente
proceder a la ejecución inmediata de algunas actividades, conforme a lo señalado en las
cartas de la referencia h) e i), reservándonos el derecho a solicitar en un momento posterior,
la compensación por parte de su representada de los costos incurridos en la ejecución de
dichas labores” y que la MML no rechazó esa posición ni la ejecución de actividades en esas
condiciones2287.
2094. Es decir, en relación con las obras realizadas fuera del Área de la Concesión, LIMEX no
tenía la obligación de hacerlas e, inclusive, clarificó que su cooperación sería compensada
por la MML, que es quien tenía la responsabilidad de llevarlas a cabo. La MML estuvo de
acuerdo con esa posición. Por ello, el Tribunal concluye que la Demandante debe compensar
el costo incurrido por la Demandada con tales obras.
2095. En relación con las obras dentro del Área de la Concesión, la Demandada sostiene que los
trabajos necesarios, que considera adicionales a efectos de las Cláusulas 1.62 y 6.49 a 6.56,
no están dentro de sus responsabilidades porque “el Contrato de Concesión no establece una
obligación de LIMEX respecto a la ejecución de medidas de carácter general para la
protección o refuerzo de la ribera y talud del río Rímac”2288.
2096. En el presente arbitraje, no fue controvertido que las obras necesarias han sido causadas por
el Fenómeno El Niño Costero. Tampoco se ha disputado que “en Perú provocó uno de los
mayores desastres naturales y se ha considerado como el tercer fenómeno más intenso en el
país de los últimos cien años”, como explicó la Demandada2289.
2097. Para el Tribunal las cuestiones relevantes son las siguientes: (i) si las obras realizadas como
resultado del mencionado fenómeno son Obras Adicionales por las que, según la Cláusula
2286 R-540, Carta LAMSAC-MML No. 191-2017, 4 de septiembre de 2017, p. 3
2287 “[I]nformamos a vuestra gerencia en calidad de Poder Concedente que, dichos eventos naturales de carácter
extraordinario han impactado directamente al Proyecto Línea Amarilla, motivo por el cual, en una próxima
comunicación remitiremos un informe detallado y sustentado respecto de estos eventos especiales” (R-539, Carta
LAMSAC-MML No. 082-2017, 25 de abril de 2018).
2288 Memorial de Demanda Reconvencional, § 334.
2289 Memorial de Demanda Reconvencional, § 319.
473
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
6.49 del Contrato2290, se deba reconocer y compensar económicamente las inversiones del
Concesionario, en conformidad con la Cláusula 6.53; y (ii) de ser la en la afirmativa, si el
hecho incontrovertido que no se ha seguido el procedimiento previsto en la Cláusula 6.50
del Contrato, tiene como consecuencia que sea improcedente reclamar una compensación.
2098. Si bien el Fenómeno del Niño podría entenderse en términos generales como un caso de
fuerza mayor al ser un evento no imputable a las Partes, de naturaleza extraordinaria,
imprevisible e irresistible, como lo define la Cláusula 17.1.a), esta Cláusula es inaplicable
porque sólo trata de situaciones de incumplimiento contractual no imputable, que no es el
caso. Más bien, se trata de daños “por la ocurrencia de siniestros o hechos que constituyan
riesgos no cubiertos por las referidas pólizas de seguros [aprobadas por el CONCEDENTE]”
conforme a la Cláusula 12.3 del Contrato. En efecto, la Demandada afirmó que la póliza de
seguros no cubrió el costo de las obras que llevó a cabo y la Demandante no lo ha disputado.
En consecuencia, de acuerdo con la mencionada Cláusula 12.3, deben tratarse como Eventos
Especiales conforme a la Cláusula 17.1.a.1) y las Cláusulas 6.49 a la 6.61.
2099. Para la aplicación concreta de las consecuencias contenidas en esa Cláusula es relevante –
como resulta además de su contenido – la condición necesaria que los Bienes de la Concesión
“dañados, destruidos o perdidos por la ocurrencia de siniestros o hechos [no] constituyan
riesgos cubiertos por las referidas pólizas de seguros”.
2100. La Demandada no ha invocado el régimen de los “Eventos Especiales” para siniestros o
hechos no comprendidos en las pólizas de seguros aprobadas, sino que invoca directamente
el de las Obras Adicionales, a que se refieren las Cláusulas 1.62. y 6.49. y siguientes2291.
2101. Cualquiera que sea el caso, aun si las obras en el Área de la Concesión pudieran ser hechas
y compensadas de acuerdo con ese régimen contractual, dos condiciones en las
circunstancias particulares que conciernen a este tema deben ser reunidas: la primera es que
la Concedente “determine”2292 “ la necesidad de ejecutar obras adicionales” y la segunda es
la “aplicación [d]el procedimiento previsto en las Cláusulas siguientes”, incluso en el caso
2290 “6.49. Serán consideradas Obras Adicionales aquellas Obras que no se encuentran contempladas en el Estudio
Definitivo de Ingeniería, cuya ejecución dentro del Área de la Concesión puede ser planteada durante el período de
Concesión por el CONCEDENTE o el CONCESIONARIO y aceptadas por la otra Parte, por considerarlas necesarias
para el cumplimiento del objeto de la Concesión, previa evaluación y determinación de su precio y mecanismo de
pago”.
2291 “1.62. Obras Adicionales. Son aquellas Obras que no se encuentran contempladas en el Estudio Definitivo de
Ingeniería, pero cuya ejecución puede ser planteada durante el período de Concesión por el CONCEDENTE y aceptadas
por el CONCESIONARIO, por considerarlas necesarias para el cumplimiento del objeto de la Concesión, previa
evaluación y determinación de su presupuesto”.
2292 “6.50. Si durante la vigencia de la Concesión el CONCEDENTE determinara la necesidad de ejecutar Obras
Adicionales, resultará de aplicación el procedimiento previsto en las Cláusulas siguientes”.
474
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de que se trate de Eventos Especiales por siniestros o hechos no cubiertos en las pólizas de
seguros aprobadas.
2102. El Tribunal considera que se puede admitir que las comunicaciones de la Concedente
mencionadas, aunque sin referencia a estas cláusulas, pudieran interpretarse como la
determinación por parte del Concedente de la necesidad de las obras en el Área de la
Concesión de acuerdo con el régimen de las Obras Adicionales.
2103. No obstante, de la segunda condición resulta la necesidad de (i) presentación de “los estudios
técnicos e informes a la otra Parte, que sustenten la necesidad de realizar las Obras
Adicionales2293; de que (ii) “el monto de inversión agregado de las Obras Adicionales que se
acuerden por las Partes no podrá superar en conjunto el quince por ciento (15%) del monto
referencial de la inversión previsto en el Estudio Definitivo de Ingeniería, incluido el
impuesto General a las Ventas y demás tributos aplicables al caso”2294; (iii) de que las obras
sean hechas de acuerdo con un sistema de competencia (pues se define la existencia de un
“derecho de preferencia [del Concesionario] para ejecutar directamente las Obras
Adicionales respectivas”)2295; y (iv) que previamente sea hecha la “evaluación y
determinación de su precio y mecanismo de pago”2296.
2104. El Tribunal entiende que esas condiciones son cumulativas. Tampoco es controvertido que
las condiciones (iii) y (iv) no fueron satisfechas.
2105. La Demandada propone que por motivo de urgencia no fue posible cumplir esas condiciones
y que la interpretación de esta regla contractual debe hacerse “de forma razonable,
atendiendo a las circunstancias concretas. Una interpretación contractual estrictamente literal
muchas veces llega a desnaturalizar la común intención de las partes en la relación
contractual”2297.
2106. Sin embargo, como ya lo mencionó el Tribunal, el Contrato requiere que se cumplan las
condiciones y se observe el procedimiento establecido, aun en el caso de Eventos Especiales,
y la Demandada no ha probado que no hubiese sido posible en las circunstancias, o que las
Partes hubiesen considerado necesario —o incluso conveniente— dispensarlos. De hecho,
no se planteó en su momento que se tratara de Obras Adicionales al amparo del Capítulo VI
2293 Cláusula 6.51.
2294 Cláusula 6.52.
2295 Cláusula 6.52.
2296 Cláusula 6.49.
2297 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 239.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
del Contrato.
2107. Por ello, el Tribunal concluye que la Demandada tiene derecho a ser compensada por las
obras hechas fuera del Área de la Concesión y desestima su pretensión en cuanto a las obras
hechas dentro de esa Área, en ambos casos siendo la causa de la realización el Fenómeno El
Niño Costero.
iv. Cuantificación
2108. El Tribunal pasará a realizar la cuantificación de los sobrecostos incurridos debido al
Fenómeno El Niño Costero. Para realizar una correcta cuantificación, el Tribunal debe
determinar (i) los trabajos que efectivamente estuvieron fuera del Área de la Concesión y (ii)
si fueron cubiertos por las pólizas de seguro suscritas al amparo del Contrato de Concesión.
2109. Sobre el primer punto, el Tribunal nota que debido al Fenómeno El Niño Costero se
produjeron deslizamientos de varios terrenos en la cuenca del río Rímac2298. Por un lado, los
deslizamientos afectaron zonas dentro del Área de la Concesión por los que la Demandada
pide compensación por los trabajos realizados, pero el Tribunal negó esta pretensión. Por
otro lado, otras afectaciones se presentaron en zonas que, siendo aledañas al Área de la
Concesión, estaban fuera de ella.
2110. Así, el Tribunal debe determinar los trabajos que efectivamente estuvieron fuera del Área de
la Concesión, pues son estos los únicos que serán objeto de compensación.
2111. La Demandada asegura que debió realizar obras de refuerzo y estabilización fuera del Área
de la Concesión en los puntos kilométricos 3+100 y 3+600, específicamente2299. Al analizar
el EDI aprobado por la Demandante, el Primer Informe Pericial FTI y sus documentos
anexos2300, el Tribunal constata que existieron zonas fuera del Área de la Concesión en las
que el subcontratista de la Demandada, GyM, efectivamente realizó obras de refuerzo
(mantenimiento del muro y de enrocado) y de estabilización.
2112. En el punto kilométrico 3+100, la Demandada afirma que incurrió en el monto de US$
1,065,186.30 por obras de estabilización y de reforzamiento fuera del Área de la
Concesión2301, que reclama como costo directo pagado a su subcontratista GyM. Estas obras
2298 RP6, Apéndice H, § 69.
2299 Memorial de Demanda Reconvencional, § 347.
2300 Específicamente, el Documento Anexo RP6-H-028.
2301 El total para estas obras es de S/ 3,483,159.20. El Tribunal convirtió la anterior suma a USD usando la tasa de cambio
aplicada por la Demandada y por su perito FTI (1 USD = 3.27 PEN).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
fueron solicitadas y aprobadas por la Demandante y por la EMAPE, tal como figura en los
documentos anexos por la Demandada2302 y su perito FTI2303.
2113. Adicionalmente, la Demandada reclama en este punto kilométrico el valor de US$
359,173.99 por concepto de costo indirecto pagado a GyM2304 y el valor de US$ 99,654.61
por concepto de “gastos generales” aplicados por Limex2305. Estos dos valores tienen en
cuenta tanto obras fuera del Área de la Concesión como dentro de ella.
2114. En el punto kilométrico 3+600, la Demandada sólo realizó obras de reforzamiento fuera del
Área de Concesión, por un valor de US$ 626,847.20, a través del subcontratista de la
Demandada, GyM2306. Estas obras fueron solicitadas y aprobadas por la Demandante y por
EMAPE, tal como figura en los documentos anexos por la Demandada y su perito FTI2307.
2115. En adición, la Demandada reclama en este punto kilométrico el valor de US$ 188,875.42 por
concepto de costo indirecto pagados a GyM2308 y el valor de US$ 52,404.43 por concepto de
“gastos generales” aplicados por Limex2309. De nueovo, estos dos valores solo corresponden
a obras fuera del Área de la Concesión, ya que fueron las únicas que se realizaron en este
punto kilométrico.
2116. El Tribunal observa que la Demandante tacha los trabajos como “presuntos” pero nunca
argumenta su no hubieran sido realizados e, inclusive, concede que pudieron haber
existido2310. Contra la abundante documentación presentada por la Demandada en donde la
Demandante solicita y aprueba dichas obras, la segunda tan solo opone interpretaciones del
Contrato de Concesión, que son inaplicables al caso. En esta línea, el Tribunal también
observa que el Tercer Informe Intelfin nunca se refiere a las obras fuera del Área de la
2302 R-533; R-536; R-546; R-550.
2303 RP6, Documentos Anexos RP6-H-022, RP6-H-023, RP6-H-028.
2304 El valor es de S/ 1,174,498.94. El Tribunal convirtió la anterior suma a USD usando la tasa de cambio aplicada por la
Demandada y por su perito FTI (1 USD = 3.27 PEN).
2305 El valor es de S/ 325,870,59. El Tribunal convirtió la anterior suma a USD usando la tasa de cambio aplicada por la
Demandada y por su perito FTI (1 USD = 3.27 PEN).
2306 El total para estas obras es de S/ 2,049,790.36. El Tribunal convirtió la anterior suma a USD usando la tasa de cambio
aplicada por la Demandada y por su perito FTI (1 USD = 3.27 PEN).
2307 RP6, Documentos Anexos RP6-H-026, RP6-H-028.
2308 El valor es de S/ 617,622.61. El Tribunal convirtió la anterior suma a USD usando la tasa de cambio aplicada por la
Demandada y por su perito FTI (1 USD = 3.27 PEN).
2309 El valor es de S/ 171,362.47. El Tribunal convirtió la anterior suma a USD usando la tasa de cambio aplicada por la
Demandada y por su perito FTI (1 USD = 3.27 PEN).
2310 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 911.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Concesión para refutar al perito FTI2311.
2117. Por lo tanto, sobre el primer punto, el Tribunal determina que se probó que efectivamente
existieron trabajos fuera del Área de la Concesión en los puntos kilométricos 3+100 y 3+600,
los cuales fueron realizados por el subcontratista de la Demandada, GyM.
2118. Ahora, respecto al segundo punto, el perito FTI asegura que “dich[o]s trabajos no fueron
pagados por el seguro porque se caracterizaban por trabajos de reforzamiento y no
sustitución del terreno a su estado original según el diseño asegurado del EDI-1”2312.
Adicionalmente, la Demandada aseguró que “ningún trabajo realizado dentro o fuera del
Área de la Concesión expuesto en este reclamo ha sido compensado por la aseguradora por
la simple y sencilla razón de que escapaban la cobertura de las pólizas previstas en el
Contrato de Concesión contratada por LIMEX, por lo que corresponde que la MML asuma
dichos costos”2313.
2119. Para constatar lo anterior, la Demandada cita el Segundo Informe Pericial FTI que manifiesta
que “[e]l seguro cubría sólo trabajos de restitución / reparación. Los trabajos de reparación
y de refuerzo ejecutados por LIMA EXPRESA no estaban cubiertos. En el caso concreto, el
seguro sólo cubrió USD 1,568,209.00”2314. Aquí, el Tribunal debe resaltar que la
Demandante en su Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional deja de referirse a
este punto, lo mismo que el Cuarto Informe Intelfin.
2120. Por ello, el Tribunal determina que no se probó que las obras fuera del Área de la Concesión
producto de las alteraciones causadas por el Fenómeno El Niño Costero hubiesen sido
compensadas por las pólizas de seguro adquiridas en conformidad con el Contrato de
Concesión.
2121. Así, respecto a los costos directos por las obras realizadas fuera del Área de la Concesión
por el subcontratista GyM, el Tribunal reconoce el valor de US$ 1,065,186.30 respecto al
punto kilométrico 3+100 y el valor de US$ 626,847.20 respecto al punto kilométrico 3+600,
es decir, un total de US$ 1,692,033.5.
2122. Por lo tanto, el Tribunal nota que, al hacer una relación porcentual entre los costos directos
de las obras fuera del Área de Concesión y el total de los costos directos reclamados, se
2311 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 11.
2312 RP6, Apéndice H, § 69.
2313 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 261.
2314 RP14, § 195.3.
478
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
estimó el 89.36% respecto al punto kilométrico 3+100 y el 100% respecto al punto
kilométrico 3+600.
2123. Los anteriores porcentajes son importantes para calcular los costos indirectos de GyM y los
“gastos generales” aplicados por Limex. Así, por un lado, el Tribunal reconoce el 89.36%
sobre el valor de los costos indirectos del punto kilométrico 3+100 reclamados por la
Demandada, dando la suma de US$ 320,957.88. Por otro lado, siendo que en el punto
kilométrico 3+600 solo se realizaron obras fuera del Área de Concesión por lo que el
Tribunal reconoce el 100% de los costos indirectos pedidos por la Demandada, dando la
suma de US$ 188,875.42, es decir, un total de US$ 509,833.3.
2124. Finalmente, el Tribunal determina conceder los “gastos generales” establecidos por el perito
FTI. Lo anterior debido a que el Tribunal considera que el perito FTI fundamentó
correctamente la aplicación del porcentaje de 8.36% sobre el total de los costos directos
pagados al subcontratista GyM. Aquí, el Tribunal debe observar que ni la Demandante ni el
perito Intelfin se opusieron a esta partida.
2125. Siendo que el Tribunal solo aceptó las obras fuera del Área de la Concesión, la aplicación
del 8,36% para obtener los “gastos generales” se debe calcular sobre los valores reconocidos
por el Tribunal de US$ 1,692,033.5. En consecuencia, para el punto kilométrico 3+100 se
concede la suma de US$ 89,049.57 y para el punto kilométrico 3+600 se concede la suma
de US$ 52,404.43, o sea un total de US$ 141,454.00.
2126. Teniendo en cuenta todo lo anterior, de la simple adición de los valores concedidos por el
Tribunal por los costos del subcontratista GyM (tanto directos como indirectos) y los “gastos
generales” por los dos puntos kilométricos señalados, el Tribunal determina que se debe
compensar el valor de US$ 2,343.320.8
v. Decisión
2127. Con base en todo lo expuesto, el Tribunal declara que (i) los trabajos ejecutados por la
Demandada dentro del Área de la Concesión como consecuencia del Fenómeno El Niño
Costero no constituyen Obras Adicionales que la Demandante debe compensar conforme al
Contrato de Concesión; (ii) los trabajos de refuerzo ejecutados por la Demandada a solicitud
de la Demandante fuera del Área de la Concesión como consecuencia del Fenómeno El Niño
Costero deben ser compensados; (iii) el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivale a US$ 2,343,320.8; (iv) la MML incumplió su obligación de
compensar conforme al Contrato;
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2128. Como resulta de las conclusiones del Tribunal y de acuerdo con lo explicado en el capítulo
correspondiente, el valor reconocido, una vez efectuados los descuentos y actualizaciones,
será compensado mediante la aplicación del mecanismo de incremento de Tarifa y/o
ampliación del plazo de la Concesión2315.
H. Sobrecostos derivados de las obras en la zona de Zarumilla
i. Pretensión de la Demandada
2129. La Demandada solicita2316:
7.1. que el Tribunal declare que las obras que la MML le exige ejecutar a LIMEX en el
sector Zarumilla están por fuera de las obligaciones contractuales del Concesionario;
7.2. que el Tribunal declare que la MML, en virtud del Contrato de Concesión, debe
mantener indemne a LIMEX por los costos que se irroguen en la ejecución de las obras en
el sector Zarumilla2317;
7.3. que el Tribunal ordene a la MML indemnizar a LIMEX por el monto de USD
3,849,313.88 una vez que concluyan las obras2318.
ii. Posiciones de las Partes
2130. La Demandada argumenta que las obras que la MML le exigió ejecutar a LIMEX en el sector
Zarumilla están por fuera de las obligaciones contractuales del Concesionario por lo que, en
consecuencia, pide que le sea atribuida una indemnización2319.
2131. La Demandante, por su parte, solicita al Tribunal que “[d]eclare infundado el reclamo de
LIMEX por las obras de conservación en el sector de Zarumilla, y se rechace en todas sus
partes”2320.
2132. Según la Demandada, el sector Zarumilla está en la Sección 1. Sin embargo, a juicio de la
Demandada, esta asumió obligaciones de construcción únicamente para la Sección 2 del
2315 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2316 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2317 Modificado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional.
2318 Modificado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional.
2319 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 716, punto 7. En cuanto al valor también el Memorial de
Demanda Reconvencional, § 370; RP6, Informe Pericial FTI – Apéndice L, Tabla 1.
2320 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo V.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Área de la Concesión sin incluir a la Sección 1, en la cual sólo tiene que realizar obras de
conservación2321.
2133. Explica que la MML, después de haber sido alertada por LIMEX de la erosión y socavación
en los taludes de la Vía de Evitamiento2322, exigió obras urgentes2323 para estabilizar los
taludes sobre el río Rímac y prevenir mayores daños sobre esta Vía ubicada en la Sección 1
en el talud contiguo al Sector Zarumilla, pero se ha rehusado a pagarlas2324.
2134. Según la Demandada, en primer lugar, la exigencia estuvo relacionada con deberes
contractuales de conservación de la Concesión2325. Luego, la MML manifestó que eran obras
de construcción, que serían de responsabilidad de la Concesionaria2326. La Demandada
considera que se trata de obras de construcción y no de conservación y, además, están fuera
del Área de la Concesión2327, cosa que mencionó desde el inicio2328.
2135. Refiere el análisis del perito FTI que concluye que “ninguna de las obras previstas en el EDI
de la Sección 2 se refieren a esta obra específica a la que alude la Concedente”2329 y la
Cláusula 1.29. del Contrato de Concesión que define lo que es “actividad de
conservación”2330. En su opinión, “esta última definición está acotada a los Bienes de la
Concesión y no incluye mención a la ejecución de obras nuevas”.
2136. La Demandada asegura que la MML “aprobó el presupuesto referencial del proyecto que
asciende a USD 3,849,313.88.”2331, lo que, según el perito FTI demuestra que el valor es
“razonable”2332.
2137. La Demandante responde que se tratan de obras de conservación y, adicionalmente, que “en
el EDI Modificatorio de la Sección 2, LIMEX indicó la necesidad de proteger la ribera del
2321 Memorial de Demanda Reconvencional, § 355.
2322 R-552, Carta LAMSAC-MML 216-2016, 10 de octubre de 2016; R-553, Carta LAMSAC-MML 221-2016, 10 de
octubre de 2016.
2323 Que estaban en ejecución cuando de la presentación de la reconvención (§§ 354 y 356).
2324 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 268.
2325
R-555, Ofício 274-2017-INVERMET-SGP, 26 de abril de 2017.
2326 Memorial de Demanda Reconvencional, § 366 y R-557, Carta 115-2018-MML-GPIP-SGCPP, 7 de febrero de 2018.
2327 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 287.
2328 “LIMEX dejó constancia que las soluciones de ingeniería a ser planteadas y el correspondiente gasto se encontraban
fuera de su alcance contractual” (Memorial de Demanda Reconvencional, § 359).
2329 Memorial de Demanda Reconvencional, § 368; RP6, Informe Pericial FTI – Apéndice L, § 59.
2330 “El conjunto de actividades afectadas a partir de la Toma de Posesión con el objeto de preservar, recuperar o retardar
la perdida de las condiciones estructurales y funcionales originales de los Bienes de la Concesión”.
2331 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 271.
2332 RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting (Cuantification), § 275.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
río en las zonas donde proyectó las subestructuras de los viaductos 4.1 y 5 para que de este
modo se pueda mantener la geometría del talud ante los efectos de socavación”2333.
2138. Según la Demandante, LIMEX “propuso realizar, previo diseño hidráulico, la construcción
de obras de protección con el fin de controlar la eventual socavación del río”. Por ello “las
obras fueron presentadas y ofrecidas por la propia LIMEX dentro del marco de su obligación
contractual”2334.
2139. Además, la Demandante afirma que “el sector de Zarumilla está ubicado en la Sección 1 del
proyecto, dentro de la vía de Evitamiento. Dicha vía corresponde a los bienes reversibles de
la Concesión, lo que implica que la ejecución de obra califica como obligación de LIMEX
de efectuar las labores de conservación y seguridad de los bienes reversibles y la
infraestructura del proyecto”2335.
2140. La Demandante invoca, en apoyo a su posición, las Cláusulas 7.1, 7.2 y 7.3 del Contrato de
Concesión2336 y concluye que estas obras son “actividades [que] hacen parte del alcance
contractual del Concesionario y por tanto son su responsabilidad, no debiendo generar cargos
adicionales a la MML, particularmente dado la naturaleza de APP del Contrato”2337. La
Demandante alega también, de acuerdo con su perito Intelfin, que “si está dentro del área de
la concesión, y su mantenimiento es indispensable para la explotación de la vía, entonces es
su obligación realizar dicho mantenimiento”2338.
2141. La Demandada replica a la anterior posición de la Demandante negando que la obra haya
sido incluida en el EDI Modificatorio de la Sección 2 y que ninguno de los documento a los
2333 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 918.
2334 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 917; C-143, Carta
LAMSAC-MML/INVERMET N° 052-2014 (6 de junio de 2017).
2335 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 919.
2336 “7.1 El CONCESIONARIO se obliga a efectuar la Conservación de los Bienes Reversibles que haya recibido del
CONCEDENTE, desde la Toma de Posesión de los mismos, hasta la fecha de Caducidad de la Concesión, así como
respecto de otros Bienes Reversibles que incorpore o sean incorporados a la Concesión, desde el momento de la
incorporación y mientras dure la vigencia del Contrato. La obligación del CONCESIONARIO es mantener los Índices
de Serviciabilidad durante toda la etapa de explotación de acuerdo a los parámetros indicados en el Anexo 1, en
concordancia con lo establecido en la Cláusula 6.1.
7.2. El CONCESIONARIO efectuará las labores de Conservación de la infraestructura, incluyendo las de seguridad,
que sean necesarias para alcanzar y mantener los Índices de Serviciabilidad que se encuentran establecidos en el Anexo
1.
7.3. En la ejecución de las labores de Conservación se respetará igualmente la normatividad vigente sobre
mantenimiento de vías en todo en lo que no se oponga a lo establecido en el Anexo 1. Las labores de Conservación a
efectuar por el CONCESIONARIO en las diferentes Secciones se ajustarán siempre para alcanzar y garantizar los
Índices de Serviciabilidad exigidos en el Anexo 1. (…)”
2337 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 920.
2338 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 12.
482
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que la MML refiere lo acredita 2339.
2142. También alega que “lo que la MML le ha otorgado al Concesionario ha sido la franja de
territorio de dominio público que forma parte del derecho de vía, así como los bienes que
hayan sido integrados a las obras, los cuales no pueden ser separados sin que afecten el
adecuado funcionamiento de las mismas. Por lo tanto, la MML no ha entregado en concesión
los taludes al borde del rio Rimac”2340.
2143. En cuanto al valor a compensar, la Demandada solicita que “el Tribunal deberá tener en
cuenta que la MML ya aprobó el presupuesto incluido en el expediente técnico de la obra
que asciende a USD 3,849,313.88. En consecuencia, la MML debe mantener indemne a
LIMEX por estos montos, con reserva de que los mismos puedan ser mayores en la ejecución
de la obra y deban ser igualmente indemnizados a LIMEX”2341.
2144. La Demandada confirma que las obras no estaban todavía concluidas en la ocasión de su
Primer EPA (es decir, en 14 de julio de 20222342) ni se ha documentado posteriormente su
conclusión.
2145. La Demandante en su Memorial de Dúplica asegura que las obligaciones de conservación
no están definidas como una lista de actividades, sino en función de un objetivo, que es
“preservar, recuperar o retardar la pérdida de las condiciones estructurales y funcionales
originales de los Bienes de la Concesión, de conformidad con los Índices de
Serviciabilidad”2343. Por ello, “resulta claro que el socavamiento del talud del río Rímac
constituye una amenaza para los “Índices de Serviciabilidad” de la Vía de Evitamiento”2344.
2146. En adición, de acuerdo con la Demandante, “LIMEX reconoció contemporáneamente que la
ejecución de estas obras forma parte de sus obligaciones de conservación”2345.
2147. Sobre la ubicación de la socavación en el Área de Concesión, la Demandada argumenta que
“en la zona de Zarumilla, el talud del río colinda con la Vía de Evitamiento de manera tal
que la inestabilidad estructural del primer elemento necesariamente afecta al segundo. Si el
talud se socavase y eventualmente colapsase, su efecto sería la destrucción parcial de esta
2339 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 282.
2340 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 289.
2341 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 716, punto 7.3.
2342 Primer EPA de la Demandada, § 319.
2343 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 314.
2344 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 314.
2345 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 326.
483
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
parte de la Sección 1 de la Concesión, como reconoció LIMEX”2346. Adicionalmente alega
que “LIMEX reconoció contemporáneamente que la ejecución de estas obras forma parte de
sus obligaciones de conservación”2347.
2148. De la misma forma, “[l]a MML nunca ha dicho que todas las obras de protección y
reforzamiento del talud de Zarumilla formen parte de las obras incluidas en el EDI.
Efectivamente, gran parte de éstas corresponden a LIMEX en virtud de su obligación de
conservación. Con todo, hay ciertas áreas en que se superponen y las obligaciones de
conservación se refieren exactamente a las mismas áreas en que LIMEX se obligó a construir
los viaductos 4.1 y 5 de la Sección 2”2348.
iii. Análisis del Tribunal
2149. Teniendo lo anterior de presente, el Tribunal primero debe decidir si las obras de
estabilización de los taludes del sector Zarumilla son parte del Área de la Concesión.
2150. Con base en las fotografías adjuntas en la abundante documentación intercambiada por las
Partes sobre este asunto2349 y en el Primer Informe Pericial FTI2350, el Tribunal observa que
la socavación de los taludes del río Rímac está ubicada entre una vía existente, la Vía de
Evitamiento, y la vía nueva que se estaba construyendo.
2151. Específicamente, la socavación ocurre en los taludes de la Vía de Evitamiento entre las
progresivas del kilómetro 10+110 y 10+630 en el sector de la Zarumilla2351. Este tramo fue
entregado en concesión y es parte de la Sección 1, de acuerdo con el Contrato de
Concesión2352. Al mismo tiempo, sobre este talud inciden obras de construcción de la nueva
vía, específicamente los viaductos 4.1 y 52353.
2152. Por lo tanto, el Tribunal solo puede concluir que las obras son parte del Área de la Concesión.
Ahora, el Tribunal deberá analizar si las obras están ubicadas en la Sección 1 o en la Sección
2.
2346 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 323.
2347 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 326.
2348 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 329.
2349 C-143; C-155; C-248; C-258; R-540; R-552; R-553; R-554; R-555; R-556; R-557; R-558.
2350 RP6, Apéndice L.
2351 R-556; RP6 Apendice L, Tabla 14
2352 R-004, Cláusulas 1.17 y 1.75.
2353 R-555; R-556; R-557; R-558.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2153. Sobre este punto, el Tribunal observa que el talud es parte estructural de la Vía de
Evitamiento. En su Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, la Demandante
afirmó que “el talud del río está tan ligado a la Vía de Evitamiento que debe ser considerado
como parte del área de concesión”2354. Asimismo, la Demandada en su Demanda
Reconvencional reconoció que el talud era contiguo a la mencionada vía2355 y, en varias
cartas enviadas a la Demandante, admitió que la socavación afectaba la vía de Evitamiento
que forma parte de la Sección 12356. Inclusive, la Demandada aseguró que “[l]a obra en
cuestión tiene como objeto contrarrestar la degradación de las vías existentes (vía de
evitamiento) por el socavamiento del río Rímac contiguo a la concesión”2357.
2154. Las consecuencias negativas de la socavación de los taludes afectarían gravemente la Vía de
Evitamiento. Ambas Partes concuerdan en que, si el problema no hubiese sido tratado
adecuadamente y de forma urgente, se habría afectado el límite de estabilidad que resultaría
en el deterioro e, inclusive, en el deslizamiento de la Vía de Evitamiento2358. Por lo tanto, el
talud es inescindible de esta vía ya que es parte integrante de la misma; sin él, la vía no podría
existir.
2155. Adicionalmente, la Demandada siempre entendió que la erosión y socavación del talud
afectaba la Sección 1. Es necesario manifestar que la Demandada negó que la obras en
discusión estuvieran dentro del alcance del Contrato de Concesión. Sin embargo, el Tribunal
nota que en las comunicaciones enviadas por la Demandada a la Demandante entre 2016 y
2017, la primera nunca manifestó que el talud no hiciera parte del Área de la Concesión. Es
más, la Demandada aseguró que la socavación estaba afectando dicha vía.
2156. Por lo tanto, basado en las características propias del talud afectado y en el entendimiento de
las Partes en los años en que ocurrió la erosión y socavación del río Rímac, las obras de
estabilización de los taludes del sector Zarumilla estaban localizadas en el Sector 1. Ambas
Partes admiten y reconocen que en el Sector 1 solo son responsabilidad de la Demandada las
obras de conservación2359.
2354 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 323.
2355 Memorial de Demanda Reconvencional, § 358.
2356 R-552; R-553.
2357 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 313.
2358 C-155; C-248; R-553; R-556; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional § 268; Memorial de Réplica a la
Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 323.
2359 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 355, 375; Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación
a la Demanda Reconvencional, § 919; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional § 272; Memorial de Dúplica
a la Demanda Reconvencional, § 311.
485
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2157. No obstante, las Partes disputan el entendimiento que se debe dar a este tipo de obras. Al
respecto, la Cláusula 1.28 del Contrato de Concesión define la “conservación” como “el
conjunto de actividades efectuadas a partir de la Toma de Posesión con el objeto de preservar,
recuperar o retardar la perdida de las condiciones estructurales y funcionales originales de
los Bienes de la Concesión, de conformidad con los Índices de Serviciabilidad establecidos
en el Anexo 1. Puede ser de naturaleza rutinaria o periódica”.
2158. Entonces, el Tribunal debe pasar a desglosar esta Cláusula y analizar si las obras caen dentro
de la esfera de “conservación” o no.
2159. Primero, no hay debate entre las Partes que las obras ocurrieron después de la Toma de
Posesión. Sin embargo, la Demandada asegura que las obras debieron haber sido realizadas
con anterioridad a la Toma de Posesión o que se debieron a una gestión inadecuada de
terceros2360.
2160. Aquí, el Tribunal observa que la Demandada no aportó prueba alguna en sustento que
comprobara estos argumentos. El Tribunal concuerda con la Demandante cuando afirma que
“[s]i LIMEX alega un hecho particular, a saber, que los socavamientos son producto de
acciones u omisiones de la MML previas a la toma de posesión, naturalmente la carga de
probarlo le corresponde a ella”2361 (es decir, a LIMEX).
2161. Por lo tanto, el Tribunal determina que las obras de estabilización de los taludes debido a la
socavación del río Rímac fueron hechas después de la Toma de Posesión y no se ha probado
que se debieron a factores anteriores.
2162. Segundo, para el Tribunal es claro que las obras tenían por objeto recuperar o retardar la
perdida de las condiciones estructurales y funcionales originales. De hecho, la Demandada
aseguró en una carta que las obras tienen por objeto “[m]ejora[r] la seguridad a la estabilidad
de Vía de Evitamiento ya que permite alejarla al máximo posible del Río Rímac, sin afectar
su capacidad”, permitiendo “generar un espacio hacia el lado del talud del río para ejecutar
eventuales trabajos de estabilidad cuando sean requeridos”2362. El Tribunal también
consideró las explicaciones del perito FTI que manifestó que las obras tienen como finalidad
la estabilización de los taludes2363.
2360 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional § 275.
2361 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 320.
2362 R-556.
2363 RP6, Apéndice L, §§ 38-41.
486
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Laudo Parcial
2163. En este punto, la Demandada asegura que las actividades conservación no incluyen la
ejecución de obras nuevas. El Tribunal no acompaña esa posición, pues como lo dijo el perito
Dr. Madrid “[l]a definición contractual de “conservación” no excluye ni prohíbe la
posibilidad de ejecutar nuevas obras con la finalidad de preservar los bienes de la Concesión,
por lo tanto no son incompatibles, menos aún si son el único medio para lograr la
preservación de los bienes de la Concesión y el mantenimiento de sus índices de
serviciabilidad”2364.
2164. Por consiguiente, las obras tienen como objeto recuperar o retardar la perdida de las
condiciones estructurales y funcionales originales de los taludes de la Vía de Evitamiento
que se fueron degenerando debido a la erosión causada por el movimiento del río Rímac por
lo que contractualmente son de “conservación”.
2165. Tercero, las obras recaen sobre los taludes de la Vía de Evitamiento que, como ya estableció
el Tribunal, son parte integrante de la Sección 1 y, por lo tanto, un bien de la Concesión. El
Tribunal señala que el perito Dr. Madrid en su segundo informe afirmó que “cobra aún
mucho más sentido, concluir que por la correlación que tiene el talud de la zona de Zarumilla
con los bienes de la concesión, en cuanto a términos de estabilidad y continuidad, resulta ser
un bien reversible” 2365.
2166. Por consiguiente, el Tribunal concluye que las obras recaen sobre bienes de la Concesión,
integrados en la Sección 1.
2167. En ese sentido, las obras de estabilización de los taludes de la Vía de Evitamiento, realizadas
por la Demandada son obras de conservación realizadas en la Sección 1 del Área de
Concesión. De acuerdo con la Cláusula 7.1 del Contrato de Concesión, la Demanda está
obligada a “efectuar la Conservación de los Bienes Reversibles que haya recibido del
CONCEDENTE” y, de acuerdo con la Cláusula 2, a “efectua[r] las labores de Conservación
de la infraestructura, incluyendo las de seguridad, que sean necesarias para alcanzar y
mantener los Índices de Serviciabilidad”.
iv. Decisión
2168. Con base a lo expuesto, el Tribunal determina que las obras de estabilización de los taludes,
productos de la socavación de río Rímac, hacen parte de las obligaciones contractuales de la
Demandada de conformidad con las Cláusulas 7.1 y 7.2 del Contrato de Concesión. En
2364 CP16, § 308.
2365 CP11, § 420.
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Laudo Parcial
consecuencia, el Tribunal desestima las pretensiones de la Demandada de compensación por
estas obras.
2169. Por lo tanto, el Tribunal desestima la pretensión, determinando que (i) las obras que la
Demandada ejecutó en el sector Zarumilla integran las obligaciones contractuales del
Concesionario; (ii) la MML no debe mantener indemne a LIMEX por los costos que se
irroguen en la ejecución de las obras en el sector Zarumilla. Así, el Tribunal (iii) rechaza que
la MML deba indemnizar a LIMEX a este respecto.
I. Sobrecostos derivados de la demora en la culminación de la Sección 2
i. Pretensión de la Demandada
2170. La Demandada solicita2366:
8.1. que el Tribunal declare que los sobrecostos incurridos por LIMEX como consecuencia
de la demora imputable a la MML es un hecho compensable bajo el Contrato;
8.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 17,905,829.002367;
8.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
8.4. que el Tribunal condene a la MML a pagar la suma de US$ 27.6 millones por concepto
de indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
2171. La Demandada solicita que los sobrecostos incurridos por LIMEX en la demora en la
culminación de la Sección 2 sean compensados por la MML.
2172. En cambio, la Demandante solicita al Tribunal que declare infundado el reclamo de LIMEX
respecto a la Sección 2, rechazándolo en todas sus partes2368.
2173. Según la Demandada, las demoras en la ejecución del Proyecto fueron de origen y naturaleza
2366 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2367 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 21,1 millones.
2368 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
488
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
distinta. En ocasiones éstas fueron atribuibles a factores externos y en otras fueron atribuibles
a una de las Partes o a las dos. Sin embargo, de todos los sucesos que causaron demoras en
el Proyecto, el más gravoso y transversal fue la incapacidad de la MML para liberar el Área
de la Concesión de manera oportuna. En total, la MML tardó 5 años y medio adicionales en
liberar el Área de la Concesión a lo originalmente contemplado (noviembre de 2011 vs. mayo
de 2017)2369.
2174. La Demandada informa que “[a]un cuando en la historia del Contrato de Concesión la MML
ha reconocido y compensado ciertos sobrecostos (al menos hasta mediados de 2014), la
misma también niega en este arbitraje toda responsabilidad por la liberación tardía del Área
de Concesión, la emisión tardía de títulos habilitantes, la solicitud de peritajes arbitrarios e
infundados, entre otros conceptos que han afectado sustancialmente el cronograma del
Proyecto. En concreto y apoyada en un Informe Pericial de Atrasos preparado por el
Berkeley Research Group, la MML niega de modo sorprendente en este arbitraje toda
responsabilidad por el retraso del Proyecto”2370.
2175. Según la Demandada, el perito FTI (referido en esta sección debido a la especialidad de su
peritaje como “FTI-Retrasos”), “han revisado los sobrecostos que LIMEX y sus contratistas
han incurrido como consecuencia de las demoras imputables a la MML. Estos sobrecostos
incluyen dos conceptos: (i) los sobrecostos indirectos (también conocidos como “gastos
generales”) y (ii) los sobrecostos de supervisión. FTI-Retrasos ha cuantificado estos montos
y el total asciende a US$ 21,094,702”2371. Esta “compensación reclamada por LIMEX por
las demoras al Proyecto forma parte de los daños reclamados en este arbitraje, los cuales han
sido analizados por los peritos de Compass Lexecon en un peritaje independiente”2372.
2176. Estas conclusiones han sido el resultado del análisis del Informe FTI-Retrasos, Pablo
Valenzuela, que “analizó el cronograma y las demoras en la construcción del Proyecto
utilizando la metodología conocida en la industria de la construcción como Window Analysis
(‘Análisis por Ventanas’). Esta metodología divide el Proyecto en cinco periodos de tiempo
determinados en función de hitos relevantes de la ejecución contractual”2373. De esta manera,
2369 Memorial de Demanda Reconvencional, § 382.
2370 Memorial de Demanda Reconvencional, § 384; CP5. En otros memoriales BRG ha preparado los informes CP10 y
CP19 también sobre retrasos.
2371 Memorial de Demanda Reconvencional, § 385; RP5, Informe Pericial FTI, Apéndice C – Mayores costos por retraso,
§§ 5.6. En otros memoriales FTI ha preparado los informes RP6 y RP13 también sobre retrasos. El valor ha sido
reducido a US$ 17,905,829.00 en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 716, II, 8.2 (RP6, Apéndice
C y RP17, Segundo Informe CLEX, Apéndice C, § 233, Tabla 12).
2372 Memorial de Demanda Reconvencional, § 384; RP8, Informe Pericial de Compass Lexecon, §§ 161-181.
2373 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 387-389.
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el Informe FTI-Retrasos “considera todas las obras del Proyecto y comienza el computo con
la Sección 2, pues, tras la suscripción de la Adenda 1, esa sección era con la cual
cronológicamente concluía el Proyecto”2374.
2177. La Demandada informa que “[e]l Contrato de Concesión establece que la Sección 2 del
Proyecto debía construirse en un plazo de sesenta (60) meses contados a partir del Cierre
Financiero [2375], según el detalle previsto en el Anexo VI. Este cronograma partió de la
premisa que las áreas que constituían el Área de Concesión estarían liberadas antes del 9 de
noviembre de 2011”2376 y la MML era supuestamente “la Parte responsable de la liberación
y la entrega de áreas ubicadas dentro de la Concesión en los plazos previstos en el Contrato
de Concesión”2377.
2178. La Demandada afirma que “la MML aprobó el EDI de la Sección 2 el 14 de diciembre de
2011, momento a partir del cual ya se podía (en teoría) empezar con la construcción. Sin
embargo, el inicio de la construcción de la Sección 2 fue retrasado por la falta de liberación
de áreas a cargo de la MML”2378 y “este fue el principio de un enorme atraso atribuible
exclusivamente a la MML y que se extendería hasta el año 2017”2379.
2179. Por esta razón, alega la Demandada que la MML propuso en 2012 “cambiar el trazo de la
autopista para aliviar el conflicto con los sectores afectados. El nuevo trazo se acercaba más
al rio Rimac y por ende se alejaba de las zonas más pobladas, peligrosas (por niveles de
delincuencia) y más reacias a la construcción del Proyecto”2380. A pesar que “esta solución
redujo la confrontación social[,] también tuvo como resultado que la construcción del
Proyecto fuera mucho más compleja”2381. Por lo tanto, “[e]n consideración de estos retos y
dificultades, el 13 de febrero de 2013, las Partes suscribieron la Adenda 1 al Contrato de
Concesión con la finalidad de hacer socialmente viable el Proyecto y contribuir al desarrollo
2374 Memorial de Demanda Reconvencional, § 391.
2375 “6.1. El CONCESIONARIO se obliga a ejectuar la Obras referidas en el Anexo 2, con el nivel de vía expresa urbana
(freeway) de conformidad con la normatividad técnica nacional e internacional (Highway Capacity Manual HCM2000)
referida en el Anexo 1, en un plazo máximo de sesenta (60) meses, contados a partir de los treinta (30) Días Calendario
siguientes a la fecha de cierre financiero, y conforme al Cronograma de Avance Físico de la Obra previsto en el Anexo
6. Para iniciar la Construcción de las Obras, el CONCESIONARIO y el CONCEDENTE deberán cumplir con las
condiciones y obligaciones indicadas en la Cláusula 6.18. (…)” (R-242, Cláusula 6.1).
2376 Memorial de Demanda Reconvencional, § 392.
2377 Memorial de Demanda Reconvencional, § 392; Memorial de Contestación (MML) Sección II.B.
2378 Según la Demandada, “La liberación de áreas era sin duda un tema contencioso y controversial con las poblaciones
afectadas por el trazo de la vía” (Memorial de Demanda Reconvencional, § 396).
2379 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 393-394.
2380 Memorial de Demanda Reconvencional, § 398.
2381 Memorial de Demanda Reconvencional, § 399.
490
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
urbano de la capital”2382.
2180. En la presentación de su posición, la Demandada resume de lo esencial que, en su opinión,
ha ocurrido en cada ventana: (i) Ventana 1: de la Adenda 1 (13 de febrero de 2013) al 30 de
junio de 20142383; (ii) Ventana 2: del 30 de junio de 2014 al 31 de diciembre de 20152384; (iii)
Ventana 3: Del 31 de diciembre de 2015 al 30 de julio de 20162385; (iv) Ventana 4 – del 30
de junio de 2016 hasta la culminación de la Sección 2 del Proyecto2386; (v) Ventana 5: 24 de
enero de 2019 al 6 de noviembre de 20192387.
2181. La Demandada incorpora un cuadro resumen de las demoras a través de las cinco ventanas
de tiempo identificadas en el Informe FTI-Retrasos, según el cual el retraso acumulado en
las 5 ventanas es atribuible al Concedente (564 días), al Concesionario (296 días) y es
concurrente (801 días)2388. En el caso de responsabilidad de la Concedente, el perito FTI
afirma que las alegadas causas son “la falta de liberación de áreas en las subsecciones de la
ruta crítica del Proyecto (Ventanas 1, 2, 3 y 4A), los peritajes en el Túnel (Ventana 4A), y el
retraso en la emisión de la Autorización de Interferencias para la construcción del Viaducto
6.3 y la puesta en servicio del mismo Viaducto 6.3 (Ventana 4B)”2389.
2182. La Demandada afirma que la “MML reconoció su responsabilidad por retrasos causados por
la falta de liberación de áreas en el Trato Directo 2014[2390] y las Ampliaciones de Plazo 2 y
3. De hecho, en el Trato Directo 2014, la MML compensó a LIMEX por los gastos generales
incurridos a raíz de la demora en la liberación de áreas. Esta fue la única compensación
otorgada a la fecha y aunque no incluyó la cuantificación correspondiente a la pérdida de
ingresos consecuente a esa demora (245 días), la MML reconoció su obligación de
compensar a LIMEX también por ese concepto”2391.
2183. La Demandada considera que, debido a estos hechos, “LIMEX [tiene derecho] de recibir una
compensación por los costos adicionales que haya asumido como consecuencia de ciertos
eventos calificados como Eventos Especiales, dentro de los cuales, se encuentran los actos y
2382 Memorial de Demanda Reconvencional, § 400; R-007, Adenda 1, 13 de febrero de 2013.
2383 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 403-423.
2384 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 424-435.
2385 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 436-448.
2386 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 449-500.
2387 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 501-515.
2388 Memorial de Demanda Reconvencional, § 516; RP5, Informe Pericial – Retrasos de FTI Consulting, § 209.
2389 Memorial de Demanda Reconvencional, § 517.
2390 R-224, Acta de Acuerdo No. 3 – Trato Directo, 9 octubre de 2014, §§ 3.7.2, 3.7.3
2391 Memorial de Demanda Reconvencional, § 518.
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Laudo Parcial
omisiones de la MML que demoraron la obra y generaron sobrecostos para LIMEX y sus
contratistas”2392 y que la demora en la liberación de áreas es el primer Evento Especial de la
lista contemplado en la Cláusula 17(1)(a)(i)2393.
2184. En relación con las instalaciones especiales del Túnel, la Demandada también considera que
supone un incumplimiento contractual que califica como Evento Especial, de acuerdo con la
Cláusula 6.18 del Contrato de Concesión que “establece que un requisito para exigir la
ejecución de las obras[2394] es contar con un EDI aprobado. En esa línea, la Cláusula 6.20
del Contrato de Concesión establece que, si por una causa imputable a la MML o por
circunstancias o hechos ajenos a la voluntad de LIMEX no se cuente con un EDI aprobado,
esto configurará un Evento Especial en los términos de la Cláusula 17.1 del Contrato de
Concesión”2395.
2185. Según la Demandada2396 el retraso fue también “el resultado de (…) cuestionar
innecesariamente las soluciones de ingeniería propuestas por LIMEX para la construcción
de las obras de la Sección 2 […] lo que no solo configura un Evento Especial de acuerdo al
Contrato de Concesión, sino que también representa, en sí mismo, un incumplimiento al
propio Contrato”2397.
2186. La Demandada argumenta que “[f]inalmente, la demora en emitir el título habilitante para la
ejecución de los trabajos en el Viaducto 6.3, recibe el mismo tratamiento previsto para los
Eventos Especiales, [pues] la Cláusula 17(1)(a)(i)(iv) prevé que el incumplimiento de las
autoridades administrativas en el otorgamiento de títulos habilitantes requeridos para iniciar
las obras constituye un Evento Especial y da lugar a compensación por los costos adicionales
que LIMEX asumió como consecuencia directa de ese incumplimiento”2398.
2187. Según la Demandada, “los retrasos imputables a la MML no solamente configuran Eventos
Especiales compensables bajo el Contrato de Concesión, sino que también incumplimientos
contractuales que deben ser resarcidos de acuerdo con lo previsto por el Artículo 1321 del
2392 Memorial de Demanda Reconvencional, § 521.
2393 Memorial de Demanda Reconvencional, § 522; “El retraso en la entrega, liberación y/o expropiación de las áreas de
terreno comprendidas dentro del Área de la Concesión, conforme a lo establecido en la Cláusula V.” (R-242, Cláusula
17.1, a.1) (i) y Cláusulas 5.14 y 5.44).
2394 También para “la construcción y recepción de las obras del Proyecto (ver Cláusula 6.43 del Contrato de Concesión)”
(Memorial de Demanda Reconvencional, § 524).
2395 Memorial de Demanda Reconvencional, § 523.
2396 Memorial de Demanda Reconvencional, § 523.
2397 Memorial de Demanda Reconvencional, § 525.
2398 Memorial de Demanda Reconvencional, § 526.
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Laudo Parcial
Código Civil. Según la doctrina peruana, la inejecución de obligaciones en toda relación
contractual trae consigo el resarcimiento de los daños a la parte perjudicada a través de una
indemnización. Estos daños tienen que ser consecuencia directa del incumplimiento. Cada
una de las tres causas de demora atribuibles a la MML corresponden a un incumplimiento
injustificado”2399
2188. La Demandada afirma que “las demoras imputables a la MML generaron sobrecostos para
LIMEX (costos indirectos (o gastos generales) y costos de supervisión) que LIMEX ha
incurrido y se ha visto obligado a pagar a sus contratistas”2400.
2189. Según refiere la Demandada, el Informe FTI-Retrasos ha cuantificado los sobrecostos
incurridos por LIMEX debido a las demoras que LIMEX ha pagado a sus contratistas y los
sobrecostos de supervisión asumidos por LIMEX. Para ello, fue aplicado para su cálculo el
“Protocolo elaborado por el organismo Society of Construction Law y la metodología global
que detalla para el análisis de mayores costos asociados a retraso crítico concurrente y no
concurrente”2401
2190. El resultado total dividido entre cada Ventana2402 ha sido el siguiente:
Ventana 1: “Las partes acordaron en el Trato Directo 2014 una compensación económica
a favor de LIMEX de US$ 15,050,174, que FTI ha revisado y confirmado que según su
análisis corresponden a una compensación razonable por los 245 días de retraso”2403;
Ventana 2: “Sobrecostos indirectos de OAS Peru y LIMEX: US$ 3,465,015 [y]
[s]obrecostos de supervisión: US$ 346,579”2404;
Ventana 3: “413 días calendario concurrentes entre el retraso en el tema de la ingeniería
definitiva de las Instalaciones Especiales en el Túnel y la falta de liberación de áreas en el
Sistema Viario 2 y el Viaducto 6.1 (Subsección 2.3) así como el impacto del cambio del
contratista”, “[s]obrecostos indirectos de OAS Perú y LIMEX: US$ 3,197,013 [y]
2399 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 528-529.
2400 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 531-535.
2401 Memorial de Demanda Reconvencional, § 536; RP6, Informe Pericial – Quantification de FTI Consulting, Apéndice
C, § 3.
2402 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 537-551.
2403 RP6, Informe Pericial – Cuantificación de FTI Consulting, Apéndice C, § 224.1.
2404 RP6, Informe Pericial – Cuantificacion de FTI Consulting, Apéndice C, § 224.2.
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Laudo Parcial
[s]obrecostos de supervisión: US$ 672,831”2405;
Ventana 4A: “retraso de 273 días calendarios relacionados con la apertura de la autopista.
La MML es responsable por 96 días calendarios (no concurrente) dado el retraso de la
opinión favorable del Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Perú por la resolución de los
peritajes relacionados con los Instalaciones Especiales en el Túnel”, “[s]obrecostos de
LIMEX: US$ 5,790,348 [y] [s]obrecostos de supervisión: US$ 596,761”2406;
Ventana 4B: “el Proyecto sufrió una demora de 223 días calendario en la finalización de
las obras del Viaducto 6.3 atribuibles a la MML”, “[s]obrecostos indirectos de GyM y
LIMEX: US$ 6,482,665 [y] [s]obrecostos de supervisión (Nippon Koei y INVERMET):
US$ 543,489”2407;
Ventana 5: “hubo un retraso de 286 días calendario atribuibles a LIMEX por el
levantamiento de las observaciones en el Cuarto Carril”.
2191. En resumen, “[e]l total de los mayores costos incurridos por LIMEX por concepto de costos
indirectos y costos de supervisión por demoras imputables a la MML asciende a US$
21,094,702”2408.
2192. La Demandante considera que “[e]l Acta de Cierre de Trato Directo es nula puesto que ésta
modificó el Contrato de Concesión en violación de las normas de orden público del Perú”
2409
por lo que todas sus consecuencias son nulas.
2193. Además, “los reclamos relativos al retraso en la liberación de ciertas áreas del Proyecto
tampoco debieron ser compensados en el Trato Directo de 2014. Como ya apuntó la MML
en su Memorial de Demanda (apoyándose en el análisis realizado por su perito en
construcción, el ingeniero Andrés Alva de la firma BRG), esto se debe a que la holgura en
el cronograma de obras del Proyecto era suficiente como para que no fuera necesario
compensar por retrasos en la liberación de las áreas”2410.
2194. Según la Demandante, “el hecho mismo de que las reclamaciones de LAMSAC en el Trato
2405 RP6, Informe Pericial – Cuantificacion de FTI Consulting, Apéndice C, § 224.3.
2406 RP6, Informe Pericial – Cuantificacion de FTI Consulting, Apéndice C, § 224.4.
2407 RP6, Informe Pericial – Cuantificacion de FTI Consulting, Apéndice C, § 224.5.
2408 RP6, Informe Pericial – Cuantificacion de FTI Consulting, “Figura 61 – Cuantificación del Reclamo por Mayores
Costos por Retrasos no Imputables a LIMEX”.
2409 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 492.
2410 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 483.
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Directo de 2014 no cualificaran como Eventos Especiales ya pone en duda, por sí solo, la
validez del acuerdo resultante (el Acta de Cierre Trato Directo de 2014). No obstante, como
ya se ha señalado, incluso asumiendo que las partes hubieran decidido realizar libremente
estas compensaciones, las mismas seguirían siendo ilegitimas y no estarían amparadas por
el Contrato de Concesión”2411.
2195. La Demandante afirma que “MML no debe compensar a LIMEX porque los Sobrecostos
que alega no son atribuibles a la Municipalidad, y de serlos, ya han sido resarcidos”2412.
2196. Según la Demandante, “LIMEX reconoce que ya ha sido compensada a través de la vía del
Trato Directo en el año 2014 por el Concedente a razón de estos reclamos. Sin embargo,
LIMEX intenta ganar por partida doble, solicitando ahora ante este Tribunal Arbitral una
compensación adicional a la que ya recibió por esta misma causa”2413.
2197. La Demandante considera que “con relación a los Gastos Indirectos o gastos generales
reclamados al periodo de la Ventana 1 por US$ 15,222,123, el Concesionario manifiesta que
en Acta de Trato Directo del 20 de octubre del 2014 el Concedente acepto los referidos Gasto
Indirectos, y que luego fueron aplicados para las siguientes ventanas de retraso, así como
que el Supervisor Nipon Koi, también aceptó los Gastos Generales al aceptar los
Presupuestos de Obra de los EDIs. En el Acta de Trato Directo del 20 de octubre 2014, se
compensan costos adicionales enunciados con la descripción correspondiente. Sin embargo,
ningún caso se tipifica como costo indirecto o gasto general por lo que no se puede dar por
aceptada tal compensación en dicha Acta”2414.
2198. La Demandante afirma que “los EDI presentados por LIMEX incluyen el EDI Aprobado
(EDI-1) de septiembre 2011, el cual cubre toda la Sección 2 del Proyecto. Posterior a la
aprobación del EDI Aprobado, LIMEX también presentó un EDI Modificatorio (o EDI-2)
de marzo 2014 en respuesta al cambio del trazo, el cual abarcaba el Sistema Viario 2
(Morales Duárez – Túnel, o Subsección 2.3). En octubre 2018, LIMEX presentó el EDI
Integrado (o EDI-3) donde incluye la información presentada en los otros EDI (…) y
contrariamente a lo que sostiene LIMEX, el EDI Aprobado y Modificatorio no fueron
realizados de forma adecuada y completa en cumplimiento con el Contrato de
2411 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 486-487.
2412 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 922-934.
2413 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 923.
2414 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 924-925.
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Concesión”2415.
2199. La Demandante afirma que “incluso si el Tribunal considerase que los retrasos son
imputables a la MML y que debe considerarse como un Evento Especial, LIMEX no tiene
derecho a compensación conforme a lo establecido en el Contrato [pues] en virtud de la
Cláusula 2.5 del Contrato, la Concesión se caracteriza por ser autofinanciada” y “la
naturaleza autofinanciada de la Concesión implica necesariamente que LIMEX solo tiene
derecho a indemnización en base a lo establecido en el Contrato (...)a través de la extensión
del plazo de la Concesión o mediante el incremento en la tarifa de peaje”2416.
2200. Sin embargo, más que eso, la Demandante afirma que “Línea Amarilla es un Proyecto bajo
la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas y no procede que un concesionario de una
obra que se financia con recursos públicos utilice presupuesto de gastos generales y de
utilidad para solicitar una compensación por paralizaciones o retrasos en la propia obra.
LIMEX intenta cambiar la naturaleza del Contrato, transformando la razón de ser y los
riesgos económicos y financieros asumidos por las Partes”2417.
2201. De igual manera, y como parte de la naturaleza de autosostenibilidad de la Concesión, la
Demandante sostiene que “[l]os costos de inversión, Operación y Conservación en que
incurra el CONCESIONARIO serán cubiertos con la recaudación del Peaje”. De acuerdo
con el Contrato, el riesgo de la aceptación de presupuestos del EDI recae sobre el
Concesionario. Por ello, las compensaciones por gastos indirectos por retrasos en las
Ventanas 2, 3, 4 y 5 que corresponden a: “i) liberación de áreas, ii) cambio de contratista,
que afectó directamente la ingeniería y las obras de construcción de las Instalaciones
Especiales del Túnel iii) salvar interferencias y iv) peritajes, tampoco proceden”2418.
2202. La Demandada replica insistiendo en que “quedarse en obra más tiempo que el previsto en
el Contrato genera costos adicionales” y que “LIMEX solicita en este arbitraje una
compensación por dos conceptos: primero, por los sobrecostos incurridos como
consecuencia del retraso atribuible exclusivamente a la MML; y segundo, por los sobrecostos
incurridos por el incumplimiento de la MML en la liberación de áreas en subsecciones
especificas donde LIMEX puede separar estos sobrecostos de aquellos costos causados por
2415 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 822-823.
2416 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 891-892, 934.
2417 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 926.
2418 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 928.
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un retraso concurrente”2419.
2203. La Demandada recuerda a qué se refieren los sobrecostos a compensar, en concreto, los
costos indirectos o gastos generales causados por las demoras atribuibles a la MML e
incluyen los gastos generales y los costos de supervisión incurridos/pagados y verificados
por FTI Consulting. Al mismo tiempo, la Demandada redujo el valor de la reclamada
compensación económica a US$ 17,905,829.002420.
2204. La Demandada alega que “la defensa de la MML descansa únicamente en argumentos
formalistas y superficiales”2421 y precisa que los siete argumentos de la Demandante en
contestación a su reclamo se han limitado a presentar “son incorrectos, se contradicen y son
irrelevantes para determinar el derecho de LIMEX a ser compensado por los sobrecostos
incurridos”2422.
2205. La Demandada considera que “(i) ninguno de los sobrecostos solicitados por LIMEX
conforme a este reclamo han sido compensados en el Trato Directo 2014; (ii) el Trato Directo
2014 sí confirma el concepto de “gastos generales” o “G+G”, lo cual se desprende del
informe del Ing. Tantaleán y su Resumen Ejecutivo, Ítem III.7; (iii) el hecho de que el
Contrato se rija conforme a la Ley Marco de Asociaciones Publico-Privadas y que la
Concesión sea de naturaleza “autofinanciada” no afecta su derecho a una compensación
económica; (iv) FTI Consulting revisó no solo los precios en el presupuesto del EDI 1 que
la MML e INVERMET aprobaron, sino que verificó también que dichos precios fueran
comercialmente razonables y que todos los costos indirectos solicitados hayan sido real y
efectivamente incurridos; (v) el nuevo argumento de la MML respecto a que la transferencia
del cobro de los peajes en la Sección 1 representaría compensación suficiente para cubrir los
sobrecostos asociados a la demora no tiene fundamento; (vi) el pago de los honorarios del
Supervisor de Obra, Nippon Koei era una obligación contractual y nunca representó una
renuncia de LIMEX a la compensación; (vii) la alegación cuanto a la garantía de seguro,
póliza CAR, no es correcta, pues LIMEX solamente busca ser compensada por los costos
indirectos realmente incurridos y que en su reclamo han sido verificados como reales e
incurridos por FTI Consulting y no incluye otros supuestos pagos pendientes2423.
2419 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 296.
2420 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 297.
2421 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 298
2422 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 300.
2423 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 301-309.
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2206. La Demandada compara también el Segundo Informe BRG2424 con la respuesta en el
Segundo Informe FTI2425 para demostrar que “la liberación tardía del Área de la Concesión
ocasionada por la MML fue la causa principal de retraso”2426, que “el cronograma de la
Adenda No. 1 tiene como fecha de fin de obra el 30 de abril de 2017 – pero la MML liberó
el último predio en el 2017 (en lugar de 2013)” y que, además, la MML “admitió que el
retraso en el cumplimiento de su obligación contractual de liberar y entregar el Área de la
Concesión ha impedido el inicio de las obras de las subsecciones del Proyecto”2427.
2207. Según la Demandada, “con base en los datos del Proyecto y las explicaciones de Ludovic
Fournier, Gerente de Equipamientos y Sistemas del Proyecto Línea Amarilla entre 2016 y
2018, FTI Consulting determinó en su Segundo Informe, de manera conservadora, que la
última actividad relevante para la puesta en servicio de la Sección 2 (la instalación de los
sistemas especiales) culminó el 17 de enero de 2018 cuando LIMEX solicitó la revisión y
aprobación de los documentos de pruebas de los sistemas. En consecuencia, es desde esta
fecha y hasta la puesta en servicio oficial, el 15 de junio de 2018, que LIMEX sufrió una
pérdida de ingresos por la cual tiene derecho a ser compensada”2428.
2208. Con la intención de confirmar las conclusiones en relación a los retrasos, la Demandada ha
“pedido a los peritos de FTI Consulting realizar un nuevo análisis de retrasos con base en a
los reportes de avance de obra de la Supervisión del Proyecto”, aunque considerando que
“un análisis ‘As-Planned versus As-Built’ no es el método adecuado en el presente caso para
el periodo entre el 30 de junio de 2013 al 31 de julio de 2016 ya que existen PEO
contemporáneos que el Concesionario presentó y el Concedente aprobó”2429.
2209. De esta forma, la Demandada afirma que “[e]l objetivo del análisis revisado de FTI
Consulting es facilitar la comparación de las conclusiones de FTI Consulting y BRG con un
número reducido de potenciales respuestas alternativas, y presentar un análisis de retrasos
basado exclusivamente en los reportes del Supervisor de obras. Aplicando una metodología
As-Planned vs As-Built por periodos ampliamente reconocida a nivel internacional, el
análisis revisado de FTI Consulting compara el cronograma acordado por las partes en la
Adenda No. 1 (línea base) con un cronograma As-Built, el cual fue construido basándose en
2424 CP10, Segundo Informe BRG (Atrasos), §§ 134-138.
2425 RP13, Segundo Informe Pericial de FTI (Demoras), Sección B.5.
2426 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 311-312.
2427 R-1162, Acta de Acuerdo No. 8, 16 diciembre 2011, § 2.2.
2428 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 314.
2429 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 325.
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los porcentajes de avance reportados por el Supervisor de Obras, Nippon Koei”. De manera
similar al perito BRG, el perito FTI realizó ciertos ajustes a la lógica del cronograma línea
base de la Adenda No. 12430.
2210. Afirma la Demandada que “persisten discrepancias entre FTI Consulting y BRG. En la
Sección III.H.4 a continuación, se demuestra como el análisis de BRG contiene numerosos
errores y por lo tanto es poco fiable. Entre otros, FTI Consulting está en desacuerdo con el
cálculo de concurrencia de BRG. FTI Consulting calculó la concurrencia de eventos con base
en la práctica recomendada en la industria – según la cual los eventos concurrentes son
aquellos que se encuentran en la ruta crítica primaria y las rutas críticas secundarias, y no
cualquier actividad que hubiera retrasado el Proyecto como lo hace BRG”2431.
2211. En este punto, la Demandada afirma que “[p]ara su análisis, FTI Consulting dividió el
Proyecto en doce (12) periodos de tiempo (incluidos los periodos que utiliza BRG) y en cada
uno de estos periodos, realizó una comparación entre el Proyecto as-built, con base en los
informes del Supervisor Nippon Koei, y el cronograma línea base del PEO en la Adenda No.
1, para determinar el retraso actual a la ruta crítica del Proyecto en cada periodo”
concluyendo que “el análisis muestra la responsabilidad de la MML por un total de 282 días
de retraso en la liberación de áreas al inicio del Proyecto (Periodo 1)”, “1,108 días de retraso
concurrente entre el 30 de junio de 2014 y el 30 de septiembre de 2017, donde la obra se vio
retrasada tanto por la falta de liberación de áreas, obligación de la MML, y la ingeniería y la
instalación de los sistemas especiales, a cargo de LIMEX (Periodos 2 a 7)”. Así, “LIMEX
logró acelerar las obras y ganar 42 días (Periodo 8) y luego retraso las obras 303 días
(Periodos 9 a 12)”2432.
2212. La Demandada afirma que “con base a un análisis As-Planned versus As-Built de Proyecto
LIMEX tendría derecho de acuerdo con la Cláusula 17.1.a) 1 de Eventos Especiales del
Contrato, a una compensación por los sobrecostos incurridos durante los 282 dias de retrasos
atribuibles exclusivamente a la MML. Para los periodos en que existen demoras concurrentes
(periodos 2 a 7), LIMEX puede ser compensada de acuerdo con el protocolo de la Society
of Construction Law” y que la Demandada siquiera ha cuestionado esa metodología2433.
2213. La Demandada argumenta que el análisis de retrasos de BRG que la Demandante presentó
2430 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 317-319.
2431 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 320.
2432 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 321-323.
2433 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 324.
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con su Memorial de Demanda contiene una serie de errores importantes y, por lo tanto, no
es creíble, además de que en su segundo informe, BRG no los corrigió ni atendió los
comentarios de FTI Consulting2434.
2214. En respuesta, la Demandada afirma que “en la Sección C de su Segundo Informe, FTI
Consulting explica otra vez por qué el análisis de BRG continúa siendo deficiente y por eso
la Demandada refiere lo que considera “las seis principales deficiencias del análisis de
retrasos de BRG”2435, o sea BRG: (i) no utiliza el cronograma pactado en la Adenda No. 1,
(ii) concluye incorrectamente que el Concesionario "secuestró la holgura”, (iii) utilizó
actualizaciones contemporáneas del cronograma, (iv) no reconoció las ampliaciones de plazo
concedidas por la MML, (v) no calculó los retrasos en base al MIP 3.3, y (vi) la identificación
de los retrasos concurrentes por parte de BRG es errónea2436.
2215. Por esos motivos, según la Demandada, FTI Consulting corrigió el análisis de BRG y
concluyó que “MML (…) es responsable exclusivo de 374 días de retraso critico (mientras
solo [76]son atribuibles a LIMEX) y 617 días de retraso concurrente; es decir un retraso de
991 días”2437.
2216. Como consecuencia, en relación a la cuantificación, la Demandada afirma que “en el
Memorial de Demanda Reconvencional, LIMEX explicó con detalles como FTI Consulting
ha cuantificado los sobrecostos (costos indirectos) generados incurridos y pagados por
LIMEX a sus contratistas. Ni la MML ni sus peritos BRG y Intelfin comentan la metodología
aplicada por FTI Consulting para cuantificar los costos indirectos de FTI Consulting por
retrasos. Esa metodología es incontrovertida”2438.
2217. Finalmente, la Demandada ha “actualizado sus análisis por costos indirectos de retrasos no
atribuibles a LIMEX” lo que resulta en una suma de “US$ 17,905,829”2439.
2218. La Demandante ha reafirmado que LIMEX no tiene derecho a la compensación de
sobrecostos por atrasos que alega2440 y que “la compensación solicitada intenta transformar
2434 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 327.
2435 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 328; RP13 – Segundo Informe Pericial de FTI (Demoras),
Sección C.
2436Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 329-341.
2437 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 342; RP13 – Segundo Informe Pericial de FTI (Demoras), §
423.
2438 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 345; Memorial de Demanda en la Reconvención (LIMEX), §§
531-558.
2439 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 346.
2440 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 332-369.
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el mecanismo de distribución de riesgos acordado en el Contrato. En este sentido, la única
contraprestación que tiene derecho a recibir LIMEX bajo el contrato es el cobro de la tarifa
o peaje a los usuarios, el que debe cubrir los costos de inversión, operación y conservación
del Concesionario. En este sentido, LIMEX no sufrió ninguno de los perjuicios alegados
pues el inicio del cobro de peajes se realizó con un 24% de avance de la Obra, en vez del
70% como había sido originalmente pactado”2441.
2219. La Demandante arguye que “LIMEX acompañó un informe de FTI Consulting para sustentar
su análisis de retrasos en del proyecto. Como demostró Berkeley Research Group, el referido
análisis de FTI contenía graves errores y no era confiable. Por esta razón, con la réplica
reconvencional, FTI presentó un nuevo informe, que recogía buena parte de las críticas de
BRG y modificaba sustancialmente su análisis de retrasos”2442.
2220. Según la Demandante, no pueden ser “simultáneamente válidos” los dos análisis de FTI2443,
pero “el nuevo análisis de FTI sigue siendo muy deficiente. A pesar de los cambios realizados
en su metodología, sus conclusiones no son confiables y no representan adecuadamente lo
que ocurrió en el proyecto”2444, en especial (i) “buena parte del análisis de ruta crítica hecho
por FTI se basa en su Anexo RP-13-A ‘As-Planned vs As-Built. Este parece haber sido hecho
en la plataforma MS Project, pero FTI no acompañó el archivo nativo” y “Este error es
común a todas las ventanas de análisis de FTI”; (ii) “FTI confunde los criterios para
identificar rutas críticas secundarias y los utiliza erróneamente para calcular los atrasos
concurrentes”; (iii) “el análisis de FTI es incompleto pues no considera los cambios
introducidos al proyecto por la Adenda No. 2. FTI utiliza el protocolo 3.2 que es un método
de lógica estática”; (iv) “FTI mezcla análisis retrospectivo con análisis prospectivos”; (v)
“FTI utiliza una fecha equivocada para determinar término de las obras según el Contrato”;
y (vi) “relacionado con lo anterior, el segundo análisis de FTI inicia, de manera artificial, el
30 de junio de 2013”2445.
2221. La Demandante afirma que “el análisis de BRG es el adecuado y debe ser seguido por el
Tribunal” pues “BRG preparó un análisis confiable de los atrasos sufridos por el proyecto.
En este sentido, las críticas que FTI hace al análisis de BRG son infundadas”2446.
2441 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 333.
2442 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 335.
2443 RP5 - Informe FTI Consulting (Análisis de Retrasos); RP13 - Segundo Informe FTI Consulting (Análisis de Retrasos).
2444 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 342.
2445 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 343-350.
2446 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 351.
501
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2222. La Demandante comenta, en resumen, las críticas de FTI, del siguiente modo:
(i) “las actividades de liberación de áreas son independientes de la elaboración del EDI, y
los eventuales retrasos en las primeras no afectan las obligaciones de presentar la ingeniería
de LIMEX. Así, cuando se liberaron las áreas, el EDI (responsabilidad de LIMEX) no
estaba terminado”2447.
(ii) “BRG no cometió errores en la reconstrucción del Programa de Ejecución de Obras
(“PEO”) de la Adenda No. 1. Como se explicó en su momento, la reconstrucción hecha por
BRG fue hecha sobre la base de la carta LAMSAC-MML-INVERMET No. 045-2013 y su
anexo, enviada por la propia Concesionaria”2448.
(iii) “FTI se equivoca al alegar que BRG ‘secuestró la holgura.’ En efecto, como se señaló,
la fecha final original del proyecto era el 30 de enero de 2016, en función de la fecha
efectiva del cierre financiero. Atendido que la fecha estimada de finalización era el 30 de
abril de 2015, BRG considera una holgura de 275 días para el proyecto”2449
2223. En conclusión, la Demandante considera que el retraso total ha sido de 1068 días (330 días
LIMEX y 738 días concurrentes), y presentó una tabla con referencia concreta para cada una
de las 11 ventanas de BRG2450.
2224. La Demandante afirma también que “no existe ninguna ventana en que el atraso sea
exclusivamente atribuible a la MML. En principio, esta circunstancia debiese ser suficiente
para rechazar cualquier pretensión indemnizatoria de LIMEX a este respecto”2451 pues la
compensación de gastos generales en aquellos periodos en que existe un atraso concurrente
“es muy excepcional, pues la regla general es que los atrasos concurrentes son excusables,
pero no compensables. Así lo demuestra BRG, basándose en la práctica recomendada PR
No. 29R-03 de la Association for the Advancement of Cost Engineering International”2452.
2225. Según la Demandante, la alternativa de utilizar un protocolo de la Society of Construction
Law no es admisible ya que no es aplicable en este caso, por basarse en “reglas legales muy
2447 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 352; CP10, Segundo Informe BRG (Atrasos), §§ 134-138 y
198.
2448 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 354; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 276; CP5, Primer
Informe Pericial BRG sobre Atrasos (10 de septiembre de 2020), Apéndice A, § 11; CP5-A-03, Carta LAMSAC-
MML-INVERMET No. 045-2013; CP5-A-04, Anexo Carta LAMSAC-MML-INVERMET No. 045-2013.
2449 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 356; CP19 - Tercer Informe BRG (Atrasos), § 285.
2450 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 357.
2451 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, 358.
2452 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, 359; CP19 - Tercer Informe BRG (Atrasos), § 393.
502
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
particulares del derecho inglés [y] FTI ni siquiera logró cumplir con las condiciones
establecidas por la SCL para este tipo de indemnización”2453.
2226. Finalmente, la Demandante enumera lo que alega que son los principales defectos del
análisis de FTI2454:
(i) “FTI reconoce que los gastos generales incurridos por Constructora OAS es una mera
estimación y no corresponde al costo real incurrido pues no tuvo acceso a la información
financiera de ésta. Adicionalmente, FTI hace un análisis global de los gastos generales de
OAS y GYM, sin separar los gastos generales de cada actividad”2455;
(ii) “FTI duplica ciertos costos. Así incluye costos indirectos de los subcontratistas OAS y
GYM, que debiesen ser realmente costo directo del contratista principal”2456;
(iii) “FTI incluye como gastos generales indemnizables los gastos de LIMEX para el
desarrollo de la ingeniería, que como vimos, sufrió atrasos imputables al concesionario, sin
distinguir estos costos”2457;
(iv) “FTI utiliza la fecha de inicio de cada ventana, en vez de la final, para calcular el avance
de la obra. Esto tiene el efecto de aumentar artificialmente el valor diario de los gastos
generales de cada ventana”2458;
(v) “FTI no hace un análisis de ruta crítica para estos propósitos. En efecto, como señala
BRG “[p]ara calcular el Gasto General diario […], FTI no identificó las actividades en la
Ruta Crítica, conforme lo recomendado por la SCL ni aquellas actividades y períodos de
tiempo que no formaban parte del alcance original y que también corren a riesgo del
Contratista en cuanto al costo”2459;
2453 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, 360-361; RP6-C-013, Society of Construction Law Delay and
Disruption Protocol, 2nd Edition February 2017; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 393.
2454 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 362-368.
2455 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 363; RP13 - Segundo Informe FTI Consulting (Análisis de
Retrasos), §§ 98, 113; CP19 - Tercer Informe BRG (Atrasos), §§ 400, 406, 432, 442, 452, 462.
2456 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 364; CP19 - Tercer Informe BRG (Atrasos), §§ 403, 407, 422,
432, 442, 452, 462.
2457 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 365; CP19 - Tercer Informe BRG (Atrasos), §§ 411, 423, 433,
443, 453, 463.
2458 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 366; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), §§ 424, 434, 444,
454, 464.
2459 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 367; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 425 y en términos
similares §§ 435, 445, 455, 465.
503
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
(vi) “FTI omite de su análisis algunas obras especiales del Intercambio Vial Las Palmeras
y San Juan Lurigancho. Si bien estas obras fueron posteriormente reemplazadas por el
Cuarto Carril, mientras estuvieron vigentes, debiesen haber sido incluidas en el análisis de
costos”2460.
2227. En conclusión, la Demandante afirma que “[p]or las razones anteriores, incluso si el Tribunal
considerara que los atrasos concurrentes fuesen excepcionalmente compensables, quedó
demostrado que el análisis de LIMEX y FTI no cumplen con los requisitos mínimos para
esto. En consecuencia, la MML no le debe indemnización alguna a LIMEX por los atrasos
del proyecto”2461.
iii. Análisis del Tribunal
2228. El Tribunal considera que los retrasos que sean de la responsabilidad de la Demandante o
atribuibles a ella constituyen “Eventos Especiales” y que, por los motivos ya mencionados,
el Tribunal tiene jurisdicción para decidir en relación con ellos.
2229. El Tribunal tiene que analizar la discrepancia entre las Partes en relación al periodo de la
Ventana 1 (entre el 13 de febrero de 2013 y el 30 de junio de 2014)2462 debido a que en la
evaluación del reclamo de LIMEX, la Partes utilizaron como fecha de corte el 30 de junio
de 20142463 para a averiguar si el Trato Directo de 20142464 ha resuelto, o no, la pérdida de
ingresos derivada de los retrasos reconocidos. Si el Tribunal concluye en el sentido propuesto
por la Demandante, las pérdidas de ingresos relativos a los 245 días de la Ventana 1 no serán
analizados en este Laudo.
2230. Según la Demandada, “en el Trato Directo 2014, la MML compensó a LIMEX por los gastos
generales incurridos a raíz de la demora en la liberación de áreas. Esta fue la única
compensación otorgada a la fecha y aunque no incluyó la cuantificación correspondiente a
la pérdida de ingresos consecuente a esa demora (245 días), la MML reconoció su obligación
de compensar a LIMEX también por ese concepto”2465.
2460 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 368; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 427.
2461 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 369.
2462 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 389, 403.
2463Memorial de Demanda Reconvencional, § 418; R-419, Informe final del ingeniero Jorge Tantaléan, §§ 82, 84, 86.
2464 R-224, Acta de Acuerdo No. 3 – Trato Directo, 9 octubre de 2014. La Demandada ha reproducido la misma Acta en
R-571. Esa Acta ha sido confirmada por MML, mediante Acta de Cierre del Trato Directo de 20 de octubre de 2014
(R-012).
2465 Memorial de Demanda Reconvencional, § 421 (confirmado en el § 518).
504
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2231. La Demandante afirmó que “conforme a dicho Acta, la MML simplemente comunicó al
Concesionario la ampliación del plazo por 245 días, sin reconocer [sic] que la existencia de
demora ni la pérdida de ingresos por parte de LIMEX”2466 y que “LIMEX intenta ganar por
partida doble, solicitando ahora ante este Tribunal Arbitral una compensación adicional a la
que ya recibió por esta misma causa. En otras palabras, LIMEX se aprovecha de la buena
voluntad de la Municipalidad y abusa los términos contractuales para obtener un beneficio
económico adicional al acordado por las Partes, tanto mediante el proceso de Trato Directo,
así como por las demás estipulaciones contractuales”2467.
2232. Con relevancia para este caso y con relación a retrasos relativos al Túnel, la Demandada
afirma que “la finalización de las Instalaciones Especiales no fue considerada por las partes
como el principal motivo para la extensión de tiempo aprobada en el Acta de Cierre de Trato
Directo de 2014”2468.
2233. El Tribunal observa que sobre el período anterior a 1 de julio de 2014, en el Acta de Acuerdos
No. 3 – Trato Directo del 9 de octubre de 2014, las Partes dispusieron que “en relación al
reconocimiento y pago de los menores ingresos incurridos por concepto de recaudación
generados por el retraso en el inicio del cobro de la Tarifa reajustada a través de las Unidades
de Peaje Existentes desde la Fecha de Inicio de Explotación hasta el 04 de octubre de
2013”2469, que “la MML reconoce y compensa económicamente a LAMSAC las pérdidas
incurridas conforme a lo señalado en el numeral 3.5.2 precedente, las cuales han sido
debidamente acreditadas mediante la información presentada a través de las cartas referidas
en el numeral 1. 7 de la presente Acta. El monto total de dicha compensación económica
será determinada [sic] en el Acta de Cierre del presente procedimiento de Trato Directo”2470,
lo que ha sido confirmado por el Acta de Cierre2471.
2234. En el mismo sentido, “[e]n relación al reconocimiento y pago de los menores ingresos
incurridos por concepto de recaudación generados por el retraso en el inicio del cobro de la
Tarifa a través de las Unidades de Peaje Túnel desde el mes de mayo de 2015 hasta el 31 de
diciembre de 2015”2472, en la misma Acta de Acuerdos No. 3 las Partes establecieron que
“[n]o obstante lo señalado con anterioridad, la MML considera que no es posible calificar
2466 Memorial de Réplica y Contestación en la Reconvención, § 885.
2467 Memorial de Réplica y Contestación en la Reconvención, § 923.
2468 Memorial de Demanda Reconvencional, § 422.
2469 R-224, Acta de Acuerdo No. 3 – Trato Directo, 9 octubre de 2014, § 3.5.
2470 R-224, Acta de Acuerdo No. 3 – Trato Directo, 9 octubre de 2014, § 3.5.3.
2471 R-012, Acta de Cierre del Trato Directo de 20 de octubre de 2014.
2472 R-224, Acta de Acuerdo No. 3 – Trato Directo, 9 octubre de 2014, § 3.7.
505
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
como Evento Especial la situación descrita con anterioridad y, en consecuencia, reconocer y
compensar económicamente a LAMSAC las pérdidas que sufra eventualmente en el futuro
conforme a lo señalado en el numeral 3. 7.2 precedente, debido a que no pueden ser
cuantificadas en este procedimiento de Trato Directo, debiendo ser determinado en la fecha
en que LAMSAC inicie de manera efectiva la Explotación de la Sección 2 de la
Concesión”2473.
2235. El numeral 1.7 del Acta establece que “[c]on fecha 01 de septiembre de 2014, LAMSAC
presentó las Cartas LAMSAC-MML No.403-2014 [R-220] y No. 404-2014 [R-221],
mediante las cuales hizo llegar a la MML la fundamentación jurídica, técnica, económica y
financiera de las solicitudes que forman parte de las controversias y/o incertidumbres de
relevancia jurídica objeto del procedimiento de Trato Directo iniciado en virtud del Acta
referida en el numeral 1.4 precedente”2474.
2236. El “numeral 1.4 precedente”2475 menciona que “[a]dicionalmente, LAMSAC incluye, en el
presente acto, las siguientes situaciones: b. MENORES INGRESOS POR DEMORA EN EL
INICIO DE LA EXPLOTACIÓN DE LA SECCIÓN 2 DE LA CONCESIÓN”.
2237. El Tribunal nota que, en el Acta de Cierre, las Partes declararon que “los incrementos
tarifarios referidos en el numeral 3.5 precedente han sido el resultado de un proceso de
negociación entre la MML y LAMSAC”2476, y “LAMSAC declara que los incrementos
tarifarios referidos en el numeral 3.5 precedente cubren a totalidad y satisfacción los
reclamos reconocidos por la MML a LAMSAC en el presente procedimiento de Trato
Directo”2477 y “LAMSAC renuncia a reclamar, únicamente, aquellos montos y sustentos que
forman parte de los mayores costos y/o menores ingresos que han sido objeto de reclamo en
el presente procedimiento de Trato Directo y (i) han sido reconocidos por la MML conforme
a lo señalado en los literales a) al f) del numeral 3.3 de la presente Acta; o (ii) han sido
considerados ‘improcedentes’ en la Columna ‘Observaciones’ del Cuadro 1 – ‘Detalle de los
mayores costos y/o menores ingresos a compensar económicamente a LAMSAC’ que forma
parte del Resumen Ejecutivo del informe Final referido en el numeral 1.13 de esta Acta”2478.
2238. Es decir, el Tribunal concluye que el Acuerdo de Trato Directo ha incluido la solicitud que
2473 R-224, Acta de Acuerdo No. 3 – Trato Directo, 9 octubre de 2014, § 3.7.3.
2474 R-224, Acta de Acuerdo No. 3 – Trato Directo, 9 octubre de 2014, § 1.7.
2475 R-218, Acta de Inicio de Trato Directo de fecha 15 de agosto de 2014, § 1.4.
2476 R-012, Acta de Cierre del Trato Directo de 20 de octubre de 2014, § 3.6.1.
2477 R-012, Acta de Cierre del Trato Directo de 20 de octubre de 2014, § 3.6.3.
2478 R-012, Acta de Cierre del Trato Directo de 20 de octubre de 2014, § 3.7.
506
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ahora en relación con el período de la Ventana 1 se solicita. Así, las Partes llegaron a un
acuerdo para la compensación por incremento de la Tarifa. La Demandada no ha demostrado
que esta solicitud se insertaría en las situaciones en que LIMEX mantuvo el derecho de
presentar la solicitud ahora en análisis en relación al período de la Ventana 1.
2239. Así las cosas, los retrasos aquí relevantes de responsabilidad directa de la Concedente, y del
punto de vista de la Demandada, no son de 645 días2479, sino solamente de 319 días.
2240. El Tribunal, en algunos aspectos de su análisis, va tener presente el Trato Directo de 2014,
en la medida en que algunas líneas de argumentación de la MML entren en contradicción
con lo que ha sido determinado por las Partes y tengan relevancia en los períodos de las
ventanas siguientes.
2241. Con relación a las Ventanas 2 a la 5, el Tribunal va analizar los argumentos presentados por
la Demandante contra la metodología presentada por LIMEX y sus consecuencias y, en
seguida, las alegadas causas de los retrasos que la Demandada alega por “la falta de
liberación de áreas en las subsecciones de la ruta crítica del Proyecto (Ventanas 1, 2, 3 y 4A),
los peritajes en el Túnel (Ventana 4A), y el retraso en la emisión de la Autorización de
Interferencias para la construcción del Viaducto 6.3 y la puesta en servicio del mismo
Viaducto 6.3 (Ventana 4B)”2480.
2242. Antes de eso, el Tribunal analizó si es rigurosa la afirmación de la Demandada que cuanto a
las “Ampliaciones de Plazo 2[2481] y 3[2482] y aunque no incluyó la cuantificación
correspondiente a la pérdida de ingresos consecuente a esa demora (245 días), la MML
reconoció su obligación de compensar a LIMEX también por ese concepto”2483.
2243. El Tribunal no ha encontrado en los documentos del Trato Directo de 2014, ahora
mencionados, la prueba de esta afirmación de la Demandada, de la cual no se hizo prueba
demostrativa de un compromiso de la MML en relación al futuro. Por el contrario, por
ejemplo, en el Acta del Trato Directo se establece en el caso de pérdida de ingresos en el
Túnel para el periodo entre el mes de mayo de 2015 y el 31 de diciembre de 2015 que “la
2479 Memorial de Demanda Reconvencional, § 516; RP5, Informe Pericial – Retrasos de FTI Consulting, § 209.
2480 Memorial de Demanda Reconvencional, § 517. En este análisis, por los motivos mencionados, las ocurrencias en la
Ventana 1 son irrelevantes y el retraso en cuestión es de 319 días.
2481 Según la Demandada, desde el 2 de febrero hasta el 29 de julio de 2016 (Memorial de Demanda Reconvencional, §
433).
2482 Según la Demandada, “la nueva fecha de fin de la obra se trasladó entonces al 15 de septiembre de 2017. Esta fecha
fue confirmada por la MML a través de la Ampliación del Plazo 3” (Memorial de Demanda Reconvencional, § 448).
2483 Memorial de Demanda Reconvencional, § 518.
507
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
MML considera que no es posible calificar como Evento Especial la situación descrita con
anterioridad y, en consecuencia, reconocer y compensar económicamente a LAMSAC las
pérdidas que sufra eventualmente en el futuro conforme a lo señalado en el numeral 3. 7.2
precedente, debido a que no pueden ser cuantificadas en este procedimiento de Trato Directo,
debiendo ser determinado en la fecha en que LAMSAC inicie de manera efectiva la
Explotación de la Sección 2 de la Concesión”2484.
2244. Por ello, el análisis de las Ventanas 2 a 5 será hecho asumiendo que la MML no ha aceptado
nada directamente a este respecto.
2245. Según la Demandante la Concesión se caracteriza por ser autofinanciada lo que tiene como
consecuencia que “LIMEX solo tiene derecho a indemnización en base a lo establecido en
el Contrato (…) a través de la extensión del plazo de la Concesión o mediante el incremento
en la tarifa de peaje”2485.
2246. El Tribunal está de acuerdo, además lo ha analizado y decidido2486, que la alternativa de
compensar con pago dinerario, no es admisible sin el acuerdo de las Partes, pero ello nada
tiene a ver con la cuantificación del daño sino con el modo de compensación.
2247. En la misma línea, la MML alega que es a través de “la recaudación del Peaje” que “[l]os
costos de inversión, Operación y Conservación en que incurra el CONCESIONARIO serán
cubiertos”2487. Por ello, la Demandante considera que las compensaciones por gastos
indirectos por retrasos en las Ventanas 2, 3, 4 y 5 que corresponden a: (i) liberación de áreas;
(ii) cambio de contratista, que afectó directamente la ingeniería y las obras de construcción
de las Instalaciones Especiales del Túnel; (iii) salvar interferencias; y (iv) peritajes, tampoco
proceden.
2248. El Tribunal está de acuerdo que es solamente con la recaudación de peajes que la Demandada
recupera costos. Sin embargo, en la medida en que estos resulten de la responsabilidad de la
Demandante, hay que calcularlos y compensarlos con el incremento de la Tarifa (con el
acuerdo de MML), por la ampliación del plazo de la Concesión o por pago dinerario.
2249. Por ello, el Tribunal desestima estas líneas de defensa de la Demandante y acepta el derecho
2484 R-224 Acta de Acuerdo No. 3 – Trato Directo, 9 octubre de 2014, § 3.7.2, 3.7.3.
2485 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 891-892, 934.
2486 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2487 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 928.
508
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de LIMEX a solicitar en este arbitraje una compensación.
2250. Ahora bien, la Demandada refuta que el Trato Directo de 2014 haya rechazado el concepto
de “gastos generales” o “G+G”, que se desprende del Informe Tantaleán y su Resumen
Ejecutivo, ítem III.72488.
2251. El Tribunal considera admisible incluir los “gastos generales” para efectos de compensación
pues es evidente que “quedarse en obra más tiempo que el previsto en el Contrato genera
costos adicionales”2489, según lo alega la Demandada. Adicionalmente, el carácter negociado
del Trato Directo de 2014 limita sus efectos a lo que fue objecto de negociación, el periodo
de la Ventana 1.
2252. Según la Demandada, “FTI Consulting revisó no solo los precios en el presupuesto del EDI
1 que la MML e INVERMET aprobaron, sino que verificó también que dichos precios fueran
comercialmente razonables y que todos los costos indirectos solicitados hayan sido real y
efectivamente incurridos”2490 lo que será analizado por el Tribunal, también confrontando
los peritos.
2253. El Tribunal analizará la cuestión de saber si es adecuado el nuevo análisis del perito de
FTI2491 que utilizó los “PEOs [que] reflejan los acuerdos entre las partes respecto a los costos
y retrasos sufridos durante la ejecución del Proyecto y da cuenta de los cambios
contemporáneos que fueron adoptados por las partes” en los periodos de las Ventanas 1 a 3
y desde el 31 de julio de 2016 con el método As-Planned vs. As-Built por no haber PEO2492.
2254. Según perito FTI, “con base a un análisis As-Planned versus As-Built de Proyecto LIMEX
tendría derecho de acuerdo con la Cláusula 17.1.a) 1 de Eventos Especiales del Contrato, a
una compensación por los sobrecostos incurridos durante los 282 dias de retrasos atribuibles
exclusivamente a la MML”, por lo que se refiere al período de inicio del Proyecto2493 en la
Ventana 1, lo que ha sido arreglado en el Trato Directo de 2014. Por ello, el Tribunal no lo
considera relevante2494
2488 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 301-309.
2489Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 296.
2490 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 304 y RP6, Apéndice C, Secciones 3.2.3, 3.2.4 y 3.2.5.
2491 RP13, Segundo Informe Pericial de FTI (Demoras),
2492 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 325.
2493 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 322.
2494 La Demandada refiere (nota de pie 454 y RP13, Segundo Informe FTI Consulting (Análisis de Retrasos) § 320) que
509
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2255. El perito FTI computa, en relación al periodo de 30 de junio de 2014 y el 30 de septiembre
de 2017, 1108 días de retraso concurrente, y desde esta última fecha hasta la culminación de
la obra el 6 de noviembre de 2019 no computa retrasos que puedan ser atribuibles a la
MML2495.
2256. Es decir, la cuestión que sobrevive es la de decidir si el Tribunal (i) acepta aplicar el
protocolo a los costos concurrentes supuestamente de 1108 días en el periodo, según se alega;
(ii) si este retraso ha sido probado; y (iii) si LIMEX ha podido separar los costos atribuibles
a la Demandante.
2257. En términos generales, la Demandada considera que de acuerdo con el Protocolo de la
Society of Construction Law2496, “un Contratista solo podrá recibir una compensación
económica si puede separar los costos adicionales causados por el retraso del Concedente y
el retraso causado por el Contratista” en relación con retrasos concurrentes y afirma que la
“MML no ha cuestionado la aplicación del protocolo de la Society of Construction Law, lo
cual habilita el derecho de LIMEX a ser compensada por los periodos de retraso
concurrente”2497.
2258. Sin embargo, la Demandante en su Dúplica ha refutado la posición de la Demandada en
relación con la aplicación del régimen de la Society Construction Law, por considerar que
“esta pretensión es muy excepcional, pues la regla general es que los atrasos concurrentes
son excusables, pero no compensables”2498. Además, considera que “este protocolo no es
aplicable en este caso, pues se basa en reglas legales muy particulares del derecho inglés2499,
[y] FTI ni siquiera logró cumplir con las condiciones establecidas por la SCL para este tipo
de indemnización”, ya que “la SCL señala que solo son indemnizables aquellos costos
adicionales causados por el retraso del dueño que son separables de los atrasos del
contratista”2500.
2259. El Tribunal no ha podido encontrar en el Informe BRG mencionado, prueba de que el
de los 282 días de retraso en la Ventana 1, la Demandante ha “aprobado y compensado” 245 días pero el Tribunal que
no es bien así, sino que ambas partes han arreglado después de negociación todo el retraso en esa ocasión.
2495 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 322-323 y tabla. También RP13, Segundo Informe FTI
Consulting (Análisis de Retrasos) §§ 270, vi y vii y 271.
2496 “Protocolo elaborado por el organismo Society of Construction Law (‘SCL’) y la metodología global que detalla para
el análisis de mayores costos asociados a retraso crítico concurrente y no concurrente” (Memorial de Demanda
Reconvencional, § 540 y RP6, Informe Pericial – Cuantificacion de FTI Consulting, Apéndice C, § 78).
2497 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 324.
2498 Dúplica en la Reconvención (MML), § 359; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 393.
2499 CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 393.
2500 Dúplica en la Reconvención (MML), § 360-369; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 390.
510
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
protocolo sea inaplicable por basarse en reglas legales muy particulares del derecho inglés,
que además la Demandante no explica. El protocolo es una regla técnica, tan aplicable como
cualquier otra si las Partes, como es el caso, no han convenido cuál regla aplicar o cuál no.
2260. El Tribunal considera que la solución de intentar separar en situaciones de retrasos
concurrentes lo que sea imputable a la Concedente parece muy razonable, aunque es evidente
la dificultad de hacerlo. Se trata de una cuestión de prueba de los daños y también de decidir
si es posible incluir “sobrecostos incurridos por el incumplimiento de la MML en la
liberación de áreas en subsecciones especificas donde LIMEX puede separar estos
sobrecostos de aquellos costos causados por un retraso concurrente”2501.
2261. La carga de la prueba para hacer esa separación en situaciones de retrasos concurrentes para
permitir considerar la Demandante responsable por parte de esos retrasos es de la
Demandada.
2262. El Tribunal considera que, en relación con las Ventanas 2 a la 5, no se demostró que los
retrasos hayan sido de responsabilidad exclusiva de la Demandante. Por consiguiente, y con
base a la conclusión del Tribunal en relación con el periodo de la Ventana 1, el Tribunal
declara que, aunque los sobrecostos incurridos por LIMEX como consecuencia de la demora
imputable a la MML sean un hecho compensable conforme al Contrato, no hay prueba
suficiente que permita confirmar que haya un monto compensable a favor de la Demandada.
2263. Por lo tanto, como LIMEX no ha demostrado la separación de los retrasos concurrentes, el
Tribunal determina que la MML no incumplió su obligación de compensar conforme al
Contrato y, en consecuencia, no la condena a pagar una indemnización.
2264. En el mismo sentido, y con base en idénticos argumentos, el Tribunal concluye que no se
probaron retrasos de responsabilidad exclusiva de la Demandada. Por ello, confirma también
que, en relación a la alegada compensación por desequilibrio económico-financiero debido
a estos retrasos2502, desestima la solicitud de la Demandada.
iv. Decisión
2265. Con base en lo expuesto, el Tribunal desestima la pretensión de la Demandada y declara que
la Demandante no incumplió su obligación de compensar conforme al Contrato por lo que
2501 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 296.
2502 Ver: “Capítulo O. ¿La Demandada tiene que restituir a la Demandante por el desequilibrio económico-financiero?” de
la Sección VII del Presente Laudo Parcial.
511
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
no ordena cualquier compensación.
J. Obra Especial denominada Cuarto Carril
i. Pretensión de la Demandada
2266. La Demandada solicita que2503:
9.1. que el Tribunal declare que la Obra Especial Cuarto Carril se encuentra culminada
desde el 6 de noviembre de 2019; y
9.2. que el Tribunal declare que la Obra Especial Cuarto Carril se encuentra en servicio
conforme al Contrato desde el 6 de noviembre de 20192504.
ii. Posiciones de las Partes
2267. La Demandada reservó en su Memorial de Replica a la Demanda Reconvencional de LIMEX
el derecho de pedir una compensación por daños y perjuicios generados por este
incumplimiento de la MML2505.
2268. La Demandante, de su lado, solicita al Tribunal que “[d]eclare infundado el reclamo de
LIMEX respecto a la Obra Especial del Cuarto Carril y se rechace en todas sus partes”2506.
2269. Según la Demandada esa obra fue construída en la Sección 1 del Proyecto como parte de la
Vía de Evitamiento y fue incorporada al Contrato de Concesión como Obra Especial a través
de la Adenda No. 1. La Demandada, señala que ejecutó la obra y ésta fue puesta en servicio
en 20152507. Además, afirma que esta es la única obra pendiente de aceptación formal para
considerar que la construcción del Proyecto ha finalizado.
2270. Según la Demandada, INVERMET confirmó por escrito en dos opiniones favorables que el
acuerdo con LIMEX sobre la culminación de las obras era admisible y que además constituía
2503 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2504 Modificado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional.
2505 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 382; Memorial de Réplica a la Demandada Reconvencional de
LIMEX, § 348. La Demandada advierte en la nota de pie 541 del Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional,
que: “[e]n el supuesto negado que se declare la nulidad de la Adenda No. 1 en la que se incorporó al Contrato la Obra
Especial Cuarto Carril, LIMEX dejaría de tener cualquier obligación contractual respecto al Cuarto Carril. Pero, en
cualquier caso, LIMEX tendría derecho a una compensación por los costos incurridos en la construcción del Cuarto
Carril, en base al principio de prohibición del enriquecimiento sin causa.”
2506 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo V.
2507 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 559-560, 563-566.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la solución más razonable para la MML y los usuarios de la Concesión2508.
2271. En 6 de noviembre de 2019, INVERMET dio por cerradas las últimas observaciones
pendientes (relacionadas con los puentes peatonales), la Demandada afirma que la Obra
Especial Cuarto Carril efectivamente culminó2509.
2272. Según la Demandada, la GPIP presionó a INVERMET para mudar el sentido de su
opinión2510 y, en consecuencia de esto, un año después de haber otorgado una opinión
favorable, INVERMET emitió una nueva opinión2511 contradiciendo e ignorando su posición
anterior.2512 La Demandada alega que este cambio de opinión de INVERMET, que se alega
forzado, es arbitrario, contrario a la buena fe y vulnera la doctrina de los actos propios.2513
2273. La Demandada admite que el 6 de noviembre de 2019, el Cuarto Carril contaba con un
avance de 95.07%, y considera que el 4,93% restante de las obras no pudieron ser ejecutadas
desde el punto de vista social y técnico, lo que representa la suma de US$ 493.000 que
LIMEX está disponible a devolver a la MML, de acuerdo con el Contrato de Concesión2514.
2274. La Demandante considera que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse respecto
al reclamo relacionado a la Obra Especial del Cuarto Carril, ya que el mismo no cumple con
los requisitos cumulativos previstos en la Cláusula 18.12 del Contrato, debido a que esta
pretensión de LIMEX no contiene un reclamo pecuniario y pretende que el Tribunal efectué
un pronunciamiento meramente declarativo2515. En el mismo sentido, considera que sería
necesaria una pericia técnica y que, en cualquier caso, la competencia corresponde a un
arbitraje doméstico2516.
2275. Según la Demandante, INVERMET no ha emitido una “aprobación” sino una “mera
evaluación técnica del expediente remitido por LIMEX”, y su “opinión favorable” se
2508 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 571-575, 584; R-337, Oficio No. 107-2019-INVERMET-MML-GSC, 20
febrero 2019; R-626, Oficio No. 650-2019-INVERMET-GSC, 6 de noviembre de 2019.
2509 R-626, Ofício No. 650-2019-INVERMET-GSC, 6 de noviembre de 2019.
2510 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 585-588.
2511 R-629, Ofício No. 079-2020-INVERMET-GSC, 3 de febrero de 2020, pp. 1-6.
2512 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 361-364.
2513 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 591-599.
2514 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 378; RP14, Segundo Informe FTI (Cuantificación), §§ 241-
255.
2515 Memorial de Réplica y Contestación a la Demanda Reconvencional, § 764; Memorial de Dúplica a la Demanda
Reconvencional, §§ 370-371.
2516 Memorial de Réplica y Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 777, 791 (aunque en este parágrafo no es
referido el tema de la recepción del Cuarto Carril como siendo una situación de peritaje técnica, la Demandante en
posterior Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional refiere la aplicación del régimen).
513
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
encuentra condicionada a la aceptación de la GPIP2517.
2276. En opinión de la Demandante, no existió ningún acuerdo entre el Concesionario e
INVERMET que diera por concluida la Obra Especial Cuarto Carril, ni un cambio de
posición por una supuesta aprobación y posterior desaprobación en relación con esta obra2518.
Por tales motivos, es aplicable la teoría de los actos propios2519.
2277. La Demandante también niega que exista “inviabilidad social no imputable” a LIMEX,
siendo que la segunda tiene la carga de la prueba, que no ha ejercido. Es decir, sin perjuicio
de las objeciones de competencia del Tribunal, la Demandante alega que la pretensión tiene
de ser desestimada porque LIMEX reconoció expresamente que no culminó con las obras
del Cuarto Carril y “las observaciones de la Obra Especial Cuarto Carril nunca fueron
levantadas y en ningún momento se ha dispuesto la culminación de dicha obra a través de su
aprobación”2520.
2278. En su Primer EPA, la Demandada afirma, en contra de la posición de la Demandante, que la
“MML está vinculada por la opinión favorable de INVERMET (entidad de la MML y
supervisor del Contrato) de febrero de 2019 sobre la readecuación del Cuarto Carril, en la
que admitía que ciertas obras eran social y técnicamente inviables” y que “INVERMET
ratificó esa posición el 18 de octubre de 2019”. Según la Demandante, “bajo derecho
peruano, esta opinión vincula a la MML en su totalidad” 2521.
2279. También, la Demandada establece que “el Cuarto Carril ha operado de modo ininterrumpido
desde enero de 2015”2522. Por ende, propone que “según la Cláusula 6.46 del Contrato, si la
MML autoriza la puesta en servicio de una obra sin pasar por la etapa de recepción formal,
debe entenderse que la obra ha sido realizada conforme al EDI”2523.
2280. En su Primer EPA, la Demandante reafirma que el reclamo reconvencional de LIMEX objeto
de análisis involucra una compensación por la ruptura del equilibrio económico-financiero
del Contrato y, por ello, debe ser sometidos a un peritaje técnico conforme a lo dispuesto en
Cláusula 10.10 del Contrato de Concesión, ya que “no cumplen con los requisitos
2517 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 380.
2518 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 386-392.
2519 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 393-395.
2520 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 400.
2521 Primer EPA de la Demandada, § 359.
2522 Primer EPA de la Demandada, § 363.
2523 Primer EPA de la Demandada, § 362.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
contractuales para ser resueltos en arbitraje internacional”2524.
iii. Análisis del Tribunal
2281. El Tribunal debe empezar por averiguar se tiene competencia para analizar esta pretensión
en dos dimensiones presentadas por la Demandante: (i) el hecho que supuestamente una
pretensión declarativa solicitada por la Demandada no cumple con los requisitos cumulativos
previstos en la Cláusula 18.12 del Contrato; y (ii) al tratarse de una pretensión de
compensación por la ruptura del equilibrio económico-financiero del Contrato, tendría que
pasar por un peritaje técnico, conforme a lo dispuesto en Cláusula 10.10 del Contrato.
2282. El Tribunal ya analizó esta cuestión y concluyó que, por razón del Trato Directo 2020, tiene
competencia para decidir esta pretensión que de otra forma necesitarían de pasar por un
peritaje técnico2525.
2283. El Tribunal considera que la parte final de la Cláusula 6.46, relevante a esta situación2526, es
muy clara y no suscita dudas interpretativas: cuando el Concedente “autorice, disponga u
ordene la puesta en Servicio de la Obra” antes de haberse cumplido con la Recepción de las
Obras por parte del Comité de Recepción de Obras, la consecuencia es que “deberá
entenderse que las Obras han sido ejecutada conforme al Estudio Definitivo de Ingeniería
aprobado y con todos los Índices de Serviciabilidad especificados en el Anexo 1 y, por ende,
que las Obras han sido aceptadas por el CONCEDENTE”.
2284. Así las cosas, toda vez que se demostró que la Obra Especial Cuarto Carril fue Puesta en
Servicio con pleno conocimiento de la MML, que las observaciones levantadas fueron
atendidas y que INVERMET emitió su opinión su opinión favorable, la cual ratificó
posteriormente, debe considerarse aceptada por el Concedente y, por lo mismo, debe tenerse
por recibida, de acuerdo con el Contrato de Concesión.
iv. Decisión
2285. El Tribunal declara que (i) la Obra Especial Cuarto Carril se encuentra culminada desde el 6
de noviembre de 2019; y que (ii) la Obra Especial Cuarto Carril se encuentra en servicio
2524 Primer EPA de la Demandante, § 313.
2525 Ver: “Capítulo A. Excepción de jurisdicción en relación con 11 solicitudes de la Reconvención” de la Sección VII del
Presente Laudo.
2526 “En el supuesto que el CONCEDENTE autorice, disponga u ordene la puesta en Servicio de la Obra antes de haberse
cumplido con la formalidad antes indicada [la Recepción de las Obras por parte del Comité], deberá entenderse que las
Obras han sido ejecutada conforme al Estudio Definitivo de Ingeniería aprobado y con todos los Índices de
Serviciabilidad especificados en el Anexo 1 y, por ende, que las Obras han sido aceptadas por el CONCEDENTE”.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
conforme al Contrato de Concesión desde el 6 de noviembre de 2019.
K. Perjuicios económicos devenidos de la falta de sustitución de la Garantía
de Fiel Cumplimiento
i. Pretensión de la Demandada
2286. La Demandada solicita2527:
10.1. que el Tribunal declare que la MML ha incumplido el Contrato de Concesión al
negarse a la sustitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$ 20 millones por una
de US$ 8 millones, conforme a lo previsto en el Contrato;
10.2. que el Tribunal declare que la MML ha incumplido el Contrato de Concesión al
negarse a la sustitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$ 8 millones por una de
US$ 2 millones, conforme a lo previsto en el Contrato;
10.3. que el Tribunal ordene a la MML a recibir la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$
2 millones y a devolver simultáneamente a LIMEX la Garantía de Fiel Cumplimiento de
US$ 8 millones2528;
10.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 0,4 millones2529 por concepto de
indemnización, lo cual ha sido actualizado, a fecha 30 de junio de 2022, a US$
551,080.002530.
ii. Posiciones de las Partes
2287. La Demandante considera que esta solicitud debía someterse a una pericia técnica por lo que
el Tribunal no tiene competencia para analizarla2531. Sin embargo, el Tribunal ya decidió que
posee competencia para tratar esta pretensión.
2288. La Demandante solicita también al Tribunal que: “[d]eclare infundados los reclamos
relativos a la Garantía de fiel Cumplimiento y rechace las pretensiones de LIMEX en todas
2527 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2528 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional.
2529 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
0,3 millones.
2530 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 407-408; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantificación).
2531 Primer EPA de la Demandante, nota de pie 436 (vi).
516
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
sus partes”2532.
2289. La Demandada afirma que la MML debe compensar a LIMEX por los perjuicios económicos
y financieros sufridos por el supuesto retraso culpable de la MML en la sustitución de la
GFC, debido a que en las Cláusula 11.2,2533 11.32534 y 11.42535 del Contrato las partes pactaron
un monto determinado de GFC, el cual se reduciría conforme avanzara la ejecución del
Proyecto.
2290. Según la Demandada, las partes fijaron tres hitos contractuales en virtud de los cuales la
GFC sería sustituida, pasando sucesivamente de US$ 20 millones (Hito 1) a US$8 millones
(Hito 2) y a US$ 2 millones (Hito 3), siendo que la Demandada alega que la Demandante
incumplió el Contrato impidiéndole a LIMEX reducir el monto de la GFC.2536
2291. La cuestión tiene que ver con el supuesto hecho que el “14 de junio de 2018, los miembros
del Comité Permanente de Recepción de Obras de la Sección 2 emitieron un acta con la
recepción provisional de las Obras de la Sección 2 del Proyecto, indicando que daban por
‘culminadas’ las Obras, incluyendo la obra Túnel”2537 y, por ello, “el 28 de noviembre de
2018, LIMEX comunicó a la MML que procedería a sustituir el monto de la GFC de US$
20 millones a US$ 8 millones (…) al estar acreditadas las condiciones para pasar del Hito 1
al Hito 2”2538.
2292. La Demandada informa que “la MML se negó de manera injustificada, sosteniendo que no
correspondía la sustitución de la GFC puesto que no se había efectuado la recepción de la
2532 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
2533 “A fin de garantizar el correcto y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del
CONCESIONARIO derivadas de la celebración del Contrato, el CONCESIONARIO entregara a favor del
CONCEDENTE, a la Fecha de Suscripción del Contrato, una Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato de Concesión
con las características de solidaria, incondicional, irrevocable, sin beneficio de excusión, ni división y de realización
automática (…)” (R-242, Cláusula 11.2).
2534 “El monto de la garantía de Fiel Cumplimiento que el CONCESIONARIO entregará al CONCEDENTE a la Fecha de
Suscripción del Contrato será equivalente a [US$ 20 millones]. Este monto se mantendrá hasta que se haya autorizado
la puesta en Servicio de la Obra en que consiste el Túnel descrito en el Anexo 2 y podrá ser ejecutada ante la
configuración de las causales señaladas en la Cláusula 11.6” (R-242, Cláusula 11.3).
2535 “Dentro de un plazo que no excederá de diez (10) Días Calendario, contados desde la fecha en que se haya autorizado
la puesta en Servicio de la Obra en que consiste el Túnel descrito en el Anexo 2, conforme al procedimiento previsto
en el Capítulo VI, el CONCESIONARIO deberá sustituir la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato constituida
por el monto previsto en la Cláusula 11.3, por una carta fianza emitida por un monto equivalente a [US$ 8’000,000].
Dicho monto se mantendrá hasta un máximo de diez (10) Días Calendario contados desde la autorización de la puesta
en Servicio de las Obras de Construcción a cargo del CONCESIONARIO” (R-242, Cláusula 11.4).
2536 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 610-613.
2537 Memorial de Demanda Reconvencional, § 614; R-773, Acta de recepción provisional de las Obras culminadas de la
Sección 2 del Proyecto, 14 de junio de 2019.
2538 Memorial de Demanda Reconvencional, § 614; R-774, Carta LAMSAC-MML No. 313-2018 notificada el 28 de
noviembre de 2018.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
totalidad de las Obras descritas en el Anexo 2 – es decir, además del Túnel, la MML
argumentaba que el resto de obras del Anexo 2 debían estar culminadas también”2539. La
Demandada afirma que “la única obra que quedaba por autorizar era el puente o viaducto
6.3, que formaba parte de la Sub-sección 2.3”2540, siendo que, además, la supuesta demora
en la culminación del Viaducto 6.3 era responsabilidad de la MML2541.
2293. La Demandada alega que la interpretación de la MML, que ha conducido a su decisión, es
errónea porque “el Contrato de Concesión ubica el “Túnel” en la Sección 2 del Proyecto
como una subsección 2.2 independiente, sin indicar que el mismo comprenda sus viaductos
o sistemas viarios que, contrariamente a lo que pretende sostener la MML, corresponden a
otras subsecciones”2542. Además, señala que el oficio de INVERMET del 17 de diciembre
de 2018 en el que sustenta la MML su tesis se contradice con otro oficio de INVERMET del
14 de junio de 2018 que la MML omite2543.
2294. En el mismo sentido argumenta que “el propio Contrato dejaba expresa constancia de que la
obra Túnel es independiente de otras obras y fue justamente por ello que se autorizó su puesta
en servicio”2544.
2295. La Demandada afirma que la GPIP autorizó la puesta en servicio de la obra Túnel el 15 de
junio de 2018. La puesta en servicio se autorizó antes de que se culminara el Viaducto 6.3
porque el mismo no era necesario para el funcionamiento del Túnel2545.
2296. Por todo ello, alega que “se vio obligada a mantener la GFC de US$ 20 millones durante
más de un año más [sic] de lo que correspondía bajo el contrato, ya que el Hito 2 se produjo
el 14 de junio de 2018”2546.
2297. Según la Demandada, “[e]l Viaducto 6.3 abrió al tráfico vehicular el 24 de enero de 2019
[2547] y LIMEX reiteró su solicitud de sustitución del monto de la GFC en los meses de enero
2539 Memorial de Demanda Reconvencional, § 614; R-775, Carta No. 421-2018-MML-GPIP notificada el 18 de diciembre
de 2018, pp. 2-3.
2540 Memorial de Demanda Reconvencional, § 614; R-775, Carta No. 421-2018-MML-GPIP notificada el 18 de diciembre
de 2018, p. 1; R-773 Acta de recepción provisional de las Obras culminadas de la Sección 2 del Proyecto, p. 4.
2541 Memorial de Demanda Reconvencional, Sección VII.B.5.
2542 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 391.
2543 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 392-393.
2544 Memorial de Demanda Reconvencional, 616; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Anexo V.
2545 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 396-398.
2546 Memorial de Demanda Reconvencional, § 622.
2547 RP5, Informe Pericial sobre Demora de FTI Consulting (FTI – Retrasos), § 197.
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y marzo de 2019”2548.
2298. De esta forma, la Demandada afirma que “[e]l 27 de mayo de 2019, la MML comunicó a
LIMEX que realizaría las gestiones para sustituir el monto de la GFC de US$ 20 millones
por una de US$ 8 millones”, pero alega que la MML de forma irrazonable se negó a sustituir
las garantías de forma presencial, lo cual tenía por propósito evitar que se tuvieran dos
garantías válidas simultáneamente debido a los riesgos financieros que se provocarían.
2299. La Demandante finalmente aceptó entregar la GFC de US$ 8 millones sin que la MML
devolviera antes la de US$ 20 millones, que seguiría vigente hasta el 17 de enero de 2020,
aunque manifestó a la MML que no la renovaría2549. Es así que LIMEX se vio obligada a
mantener la garantía de US$ 20 millones por más de un año de lo que correspondía conforme
al Contrato.
2300. La Demandada destaca también que “ha alcanzado el Hito 3, pues el 15 de junio de 2018 la
MML autorizó la puesta en servicio de las obras ya recibidas y las condiciones para pasar
del Hito 2 al Hito 3 ya estaban acreditadas”2550, por ende, el “31 de mayo de 2019 LIMEX
solicitó a la MML llevar a cabo la sustitución de la GFC a US$ 2 millones”2551.
2301. Alega que la Demandante se rehusó por argumentos que la Demandada considera
inadmisibles2552 y, como consecuencia, mantuvo la GFC de US$ 8 millones “a pesar de
haberse cumplido las condiciones para la reducción del monto de la GFC”2553.
2302. La Demandada considera que esta conducta de la MML “constituye un incumplimiento
contractual que ha generado perjuicios económicos y financieros a LIMEX, que deben ser
compensados”2554 conforme al artículo 1321 del Código Civil2555.
2303. El perito FTI ha calculado los perjuicios causados a LIMEX de la siguiente forma: “el
sobrecosto por mayor pago de las comisiones de la GFC en el que incurrió LIMEX asciende,
a fecha 23 de agosto de 2021, a US$ 455,706.67 y a fecha 30 de junio de 2022, a US$
2548
Memorial de Demanda Reconvencional § 618; R-778, Carta LAMSAC-MML No. 005-2019, 09 de enero de 2019; R-
779, Carta LAMSAC-MML No. 010-2019, 15 de enero de 2019; R-780, Carta LAMSAC-MML No. 051-2019, 20 de
marzo de 2019.
2549 Memorial de Demanda Reconvencional §§ 619-621.
2550 Memorial de Demanda Reconvencional, § 624; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 403-405.
2551 Memorial de Demanda Reconvencional, § 624; R-789, Carta LAMSAC-MML No. 127-2019, 31 de mayo de 2019.
2552 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 625-626.
2553 Memorial de Demanda Reconvencional, § 627.
2554 Memorial de Demanda Reconvencional, § 635.
2555 Memorial de Demanda Reconvencional, § 636.
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Laudo Parcial
551,080.00”2556.
2304. La Demandante discrepa y sostiene que no debe compensar a LIMEX porque no se ha
configurado ningún incumplimiento que le sea imputable. La Demandante afirma que la
supuesta demora alegada por el Concesionario es consecuencia exclusiva de su dilación en
el cumplimiento de los hitos establecidos en el contrato2557.
2305. Según la Demandante, “en el fondo la disputa de las Partes [en relación con el Hito 2] se
reduce a la fecha en la que LIMEX entrego satisfactoriamente el Túnel descrito en la Sección
2 del Anexo 2”2558. Por ello, “la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$ 20,000,000.00 a la
que se refiere la Cláusula 11.3 se debía mantener hasta la puesta en servicio del Viaducto
6.3, es decir hasta el 24 de enero de 2019”2559, ya que “la Obra Túnel, por su naturaleza, no
puede concebirse como independiente del resto las obras conformadas por los Viaductos y
Sistemas Viarios de la Sección 2, tal como las partes lo establecieron en el Contrato. Esta
voluntad de las Partes queda de manifiesto de una lectura comprensiva de las Cláusulas 6.44,
9.2, 9.11 y 9.12.”2560.
2306. De acuerdo con la Demandante el Contrato de Concesión no establece la forma de reducir la
GFC, del 24 de enero de 2019, por lo que “entendió que lo natural era ajustarse a las reglas
de aplicación general establecidas de acuerdo con las directivas internas”.2561
2307. Según la Demandante, “la demora en la sustitución de esta, sólo se explica por una falta de
diligencia de parte de LIMEX. Esta desidia aparece en sus propios argumentos, ya que no se
entiende por qué si con fecha 14 de junio 2018 el Concesionario estimaba que el hito se
encontraba cumplido, recién se solicitó la sustitución de la boleta el 28 de noviembre de
2018. En el mismo sentido, tampoco se entiende por qué luego de que la MML comunicara
a LIMEX con fecha 27 de mayo de 2019 que podían proceder a cambiar las boletas estas
hayan sido remitidas recién 7 meses después, en diciembre de 2019” 2562
2308. En relación a la reducción de la GFC a US$ 2 millones, la Demandante afirma que LIMEX
2556 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 407-408; RP14, Segundo Informe Pericial de FTI Consulting
(Cuantificación).
2557 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 947.
2558 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 407.
2559 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 412.
2560 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 413.
2561 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 423-424; R-784, Carta No. 713-2019-MML-GPIP (22 de
noviembre de 2019).
2562 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 425.
520
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
no obtuvo la autorización para la puesta en servicio de las obras de construcción necesaria
para cumplir con el Hito 3 porque quedan pendientes de cumplimiento ciertas obras
complementarias de la Sección 22563.
2309. Por estos motivos, considera que la indemnización de perjuicios pretendida por LIMEX no
tiene sustento, y reitera que la MML no ha incumplido el Contrato, sino que “los perjuicios
alegados por LIMEX responden a sus propios incumplimientos en la observancia de los
Hitos contractuales”2564.
2310. La Demandante añade que, “en el supuesto negado que LIMEX tuviera derecho a alguna
indemnización por los supuestos daños que su incumplimiento le pudo haber causado,
Intelfin presenta serias observaciones a la metodología que utiliza la Concesionaria para
estimar la compensación por estos conceptos”2565, debido a que esa metodología “no
considera los pagos realmente efectuados por comisiones (…) [y] “para estimar una
compensación por este concepto se deberían comparar los pagos de comisiones realmente
efectuados y los pagos que se habrían realizado si la MML hubiese reconocido el
cumplimiento de los hitos antes mencionados en la fecha que supuestamente los debió
reconocer”2566.
iii. Análisis del Tribunal
2311. El Tribunal, en relación con la reducción de la GFC a US$ 8 millones, necesita decidir si la
referencia contractual al Túnel incluye las obras conformadas por los viaductos y sistemas
viarios de la Sección 2. La Demandante invoca para justificar su posición las Cláusulas 6.44,
9.2, 9.11 y 9.12 del Contrato.
2312. El Tribunal ha analizado la Cláusula 6.44. y no considera que sea relevante, pues lo que está
en discusión no es la recepción/puesta en servicio de Túnel, sino si el Viaducto 6.3. forma
parte del “Túnel descrito en el Anexo 2”, a que se refiere la Cláusula 11.4 del Contrato.
2313. Algo idéntico pasa con las Cláusulas 9.2, 9.11 y 9.12 que se refieren al cobro de peaje en
relación con el Túnel. Sin embargo, la cuestión es saber cuándo se autorizó la puesta en
servicio del Túnel.
2563 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 426-427.
2564 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 432.
2565 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 434.
2566 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 435; CP18,Tercer Informe Intelfin, p. 19.
521
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2314. El Tribunal concluye que esto ocurrió el 15 de junio de 2018, cuando la GPIP lo autorizó2567.
La MML no lo ha refutado2568. Esta puesta en servicio era el único criterio relevante para
alcanzarse el Hito 2. En ese sentido es muy relevante que INVERMET haya considerado que
el Túnel es “una Obra comprendida dentro de una de las subsecciones de la Sección 2 y no,
como ahora sostiene, que la referida Obra abarca los viaductos”2569.
2315. Por tal motivo, el Tribunal determina que el Viaducto 6.3. no era relevante para que
procediera la reducción de la GFC a US$ 8 millones2570. La reducción tenía que haber
ocurrido 10 días de calendario después del 15 de junio de 2018, o sea, el 25 de junio de 2018.
2316. No obstante, la Demandante alega que “la demora en la sustitución de esta [garantía], sólo
se explica por una falta de diligencia de parte de LIMEX [que solamente] solicitó la
sustitución de la boleta el 28 de noviembre de 2018”2571.
2317. El Tribunal considera que resulta de la Cláusula 11.4 del Contrato que después del plazo de
10 días de calendario ya referido “el CONCESIONARIO deberá sustituir la Garantía de Fiel
Cumplimiento del Contrato”. Es decir, el derecho a la substitución depende para su ejecución
de una acción de LIMEX y, por eso, no se puede considerar que la MML incurra en mora
antes de que se le solicite la sustitución.
2318. Está probado que LIMEX solicitó la sustitución el 28 de noviembre de 2018 2572 y que la
MML se rehusó a sustituirla2573. Por tal motivo, desde esta fecha la MML estuvo en
incumplimiento.
2319. El Tribunal ahora tiene que de analizar si el incumplimiento se ha mantenido hasta la
comunicación de la MML de 27 de mayo de 2019, cuando LIMEX le informó “que realizaría
las gestiones para sustituir el monto de la GFC de US$ 20 millones por una de US$ 8
millones” o si el incumplimiento se ha mantenido hasta el 17 de enero de 20202574.
2567 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 396-398.
2568 Ver: Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 436.
2569 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 393; R-777: Oficio No. 314-2018-INVERMET-SGP.
2570 Por esto motivo la responsabilidad de MML cuanto a la demora en la culminación del Viaducto 6.3, alegada por LIMEX
es irrelevante para la cuestión aquí en análisis y decisión.
2571 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 434.
2572 Memorial de Demanda Reconvencional, § 614; R-774, Carta LAMSAC-MML No. 313-2018 notificada el 28 de
noviembre de 2018.
2573 Memorial de Demanda Reconvencional, § 614; R-775, Carta No. 421-2018-MML-GPIP notificada el 18 de diciembre
de 2018, pp. 2-3.
2574 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 400.
522
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2320. El Contrato dispone que la sustitución debe efectuarse una vez que se solicita tras verificarse
el cumplimiento del hito correspondiente. Si se mantienen las dos garantías vigentes, no
ocurre una sustitución permitida por el Contrato. No podía la MML rehusarse a sustituir la
GFC con base en las invocadas “reglas de aplicación general establecidas de acuerdo con las
directivas internas”2575.
2321. Verificado el hito, el único criterio para la substitución era la notificación de la
Concesionaria. Si la MML debía que cumplir ciertas formalidades conforme a sus reglas
internas, tenía que haber dispuesto los mecanismos que le permitieran hacerlo al tiempo que
efectuaba la sustitución. Más aún, se ha demostrado que la sustitución no ocurrió incluso
después de que se entregó la carta fianza de US$ 8 millones conforme a las exigencias de la
MML, pues la GFC de US$ 20 millones se mantuvo vigente hasta el 17 de enero de 2020,
fecha en la que expiró.
2322. En relación con el Hito 3, el Tribunal considera que resulta probado que en “31 de mayo de
2019 LIMEX solicitó a la MML llevar a cabo la sustitución de la GFC a US$ 2 millones”2576.
Sin embargo, la MML se rehusó porque “quedan pendiente de cumplimiento ciertas obras
complementarias de la Sección 2”2577, sin las cuales el Hito 3 no puede ser alcanzado. Alega
que, “de conformidad con la opinión del Supervisor [2578] (…) no se ha autorizado la puesta
en Servicio de la totalidad de las Obras en Construcción, puesto que aún quedan pendientes
las Obras Complementarias de la Sección 2, las obras del Cuarto Carril, el PBU, entre
otras”2579.
2323. La Demandada alega que desde el 31 de mayo de 2019 el Hito 3 se alcanzó, pero “la MML
insistió en cuestionar la puesta en servicio del Cuarto Carril”. De acuerdo con la Demandada,
“LIMEX explicó también que a partir del 6 de noviembre de 2019 ya no existía ninguna
actividad pendiente a cargo de LIMEX respecto del Cuarto Carril. Es en esta fecha que FTI
Consulting concluye que se alcanzó el Hito 3 y es a partir de esta fecha que se cuantifican
los perjuicios económicos sufridos por LIMEX en el periodo 2 expuesto por FTI
Consulting”2580
2575 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 423.
2576 Memorial de Demanda Reconvencional, § 624; R-789, Carta LAMSAC-MML No. 127-2019, 31 de mayo de 2019.
2577 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional § 946; Memorial de
Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 427.
2578 C-174, Oficio No. 237-2019-INVERMET-GSC (7 de mayo de 2019).
2579 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 946.
2580 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 403.
523
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2324. La Demandada alega también en relación a otras situaciones (“el PBU, entre otras”) que la
Demandante no sólo no identificó las obras que supuestamente no se habían puesto en
servicio, sino que “parece confundir los conceptos de ‘puesta en servicio’ (que es lo que
establece el Contrato) con ‘culminación total’”2581. Añade que las Obras Complementarias
de la Sección 2 “no solo ya están en servicio, sino que además son obras de restitución que
no forman parte del EDI y que la MML recibió con observaciones ya levantadas al 100%.
En cuanto al Puente Vehicular Bella Unión [PBU], este fue puesto en servicio el 17 de julio
de 2017”2582.
2325. El Tribunal concluye que no le asiste la razón a la Demandante en relación con el Hito 3,
pues (i) en relación con las obras del Cuatro Carril el Tribunal ha concluido que “se encuentra
culminada desde el 6 de noviembre de 2019; y (…) que la Obra Especial Cuarto Carril se
encuentra en servicio conforme al Contrato desde el 6 de noviembre de 2019”2583; (ii) se
probó que las Obras Complementarias de la Sección 2 fueron recibidas y la MML autorizó
la puesta en servicio el 15 de junio de 2018; y (iii) se probó también que el PBU estaba en
servicio desde 17 de julio de 2017.
2326. El Tribunal determina que la sustitución de la carta fianza de US$ 8 millones por una de US$
2 millones debió haber ocurrido el 16 de noviembre de 2019 (10 días calendario después de
6 de noviembre), y como LIMEX había solicitado la reducción a US$ 2 millones, debió haber
ocurrido la sustitución, pero la MML se rehusó. Por consiguiente, desde el 16 de noviembre
de 2019, la MML estuvo en incumplimiento de su obligación contractual de efectuar la
sustitución.
2327. Con base en lo expuesto, el Tribunal concluye que el período de incumplimiento por parte
de la Demandante al negarse a la sustitución de la GFC de US$ 20 millones por una de US$
8 millones, conforme a lo previsto en el Contrato, corre del 28 de noviembre de 20182584
hasta el 17 de enero de 20202585.
2328. En esa misma línea, el Tribunal concluye que el período de incumplimiento por parte de la
Demandante al negarse a la sustitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento de US$ 8
millones por una de US$ 2 millones conforme a lo previsto en el Contrato, inicia el 16 de
2581 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 404.
2582 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 405.
2583 Ver: “Capítulo J. Obra Especial denominada Cuarto Carril” de la Sección VIII del presente Laudo Parcial.
2584 Ver: § 2318 del presente Laudo Parcial; R-774, Carta LAMSAC-MML No. 313-2018 notificada el 28 de noviembre
de 2018.
2585 Ver: §§ 2319, 2321 del presente Laudo Parcial.
524
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
noviembre de 20192586. De acuerdo con los documentos aportados en el expediente y los
escritos de las Partes2587, no ha existido una sustitución de esta carta fianza, por lo que el
incumplimiento subsiste hasta la fecha en que se realice dicha substitución.
2329. En consecuencia, y como se desprende del párrafo anterior, la Demandante debe recibir la
carta fianza de US$ 2 millones y devolver simultáneamente a LIMEX la de US$ 8 millones,
hechos de los que no hay prueba en el expediente que hayan ocurrido2588.
2330. Debido a estos incumplimientos, el Tribunal procederá a cuantificar los daños que fueron
causados a la Demandada.
iv. Cuantificación
2331. El Tribunal debe analizar dos puntos para realizar la cuantificación. Primero, si los períodos
analizados por el perito FTI, que constituyen la base del reclamo de la Demandada, coinciden
con los períodos de incumplimiento determinados por el Tribunal con relación a cada una de
las cartas fianzas. Segundo, si la Demandada aporta prueba suficiente para comprobar el
daño.
2332. Sobre el primer punto, el Tribunal observa que la Demandada afirma, con base en los
cálculos del perito FTI2589, que “el sobrecosto por mayor pago de las comisiones de la GFC
en el que incurrió LIMEX asciende, a fecha 23 de agosto de 2021, a US$ 455,706.67 y a
fecha 30 de junio de 2022, a US$ 551,080.00”2590.
2333. La Demandada divide la cuantificación de este sobrecosto en 4 períodos, de acuerdo con los
hitos establecidos en el Contrato de Concesión2591: el primer período (entre el 28 de
noviembre de 2018 hasta el 6 de noviembre de 2019) en el que mantuvo una GFC de valor
USD 20,000,000 en lugar de sustituirla por una de valor USD 8,000,000; el segundo período
(entre 6 de noviembre de 2019 hasta el 17 de enero de 2020) en el que mantuvo una GFC
de valor USD 20,000,000 en lugar de sustituirla por una de valor USD 2,000,000; el tercer
período (entre el 17 de enero de 2020 hasta el 23 de agosto de 2021) en el que mantuvo una
GFC de valor USD 8,000,000 en lugar de sustituirla por una de valor USD 2,000,000; y el
2586 Ver: § 2326 del presente Laudo Parcial.
2587 Primer EPA de la Demandante, § 334; Primer EPA de la Demandada, § 370; RP14, §§ 215-217.
2588 Primer EPA de la Demandante, § 334; Primer EPA de la Demandada, § 370; Memorial de Dúplica a la Demanda
Reconvencional, §§ 427-428; RP14, §§ 215-217.
2589 RP6, Apéndice J, §§ 23-46. En la Demanda de Reconvención, la Demandante pidió la suma inicial de US$ 381,186.67.
2590 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 408.
2591 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 407; RP6, Apéndice J, § 11.
525
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
cuarto período (entre el 23 de agosto de 2021 hasta el 30 de junio de 2022, fecha que la
Demandada calculó que el presente Laudo Parcial iba a ser proferido) en el que se siguen
causando perjuicios.
2334. El Tribunal observa que las fechas determinadas por el perito FTI para calcular la
cuantificación de la compensación no coinciden con las fechas determinadas por el Tribunal
para la substitución de cada una de las cartas fianzas.
2335. Pasando al segundo punto, en el Informe Pericial FTI se establecieron los “sobrecostes que
LIMA EXPRESA incurrió para mantener las garantías previstas en el Contrato de
Concesión”2592. Para ello, el perito FTI analizó “las cuentas contables de LIMA EXPRESA,
así como los registros en su sistema de gestión SAP para obtener los costes incurridos por
LIMA EXPRESA en relación con los pagos de las comisiones de las garantías a las
instituciones financieras que emiten las cartas fianzas”2593. Adicionalmente, el perito FTI
“[p]royect[ó] el sobrecoste incurrido por LIMA EXPRESA en el pago de comisiones a las
instituciones financieras que emiten las cartas fianzas”2594.
2336. El Tribunal observa que el Informe Pericial FTI anexó las comunicaciones y pagos con las
instituciones financieras relacionados con la GFC, específicamente Citi y BBVA
Continental. También, el Informe Pericial FTI hace un recuento de los estados contables de
la Demandada sobre los gastos relacionados con la GFC2595. También, se adjuntó otra
documentación relacionada con la GFC y con la determinación del comienzo y fin de los
hitos fue en el Apéndice J del Informe Pericial de FTI.
2337. Ahora bien, el Tercer Informe Intelfin señala que hay “errores de cómputo” porque “la
cantidad de días adicionales que LIMEX mantuvo la GFC con un monto superior al que
supuestamente correspondía, no son las correctas”2596. Sin embargo, el perito Intelfin no
desarrolla este argumento, ni propone cuáles son los datos correctos; y no menciona cuáles
son las reglas técnicas que escoge para sustentar su posición. Adicionalmente, el perito
Intelfin señala que existieron errores conceptuales porque “no hay un buen entendimiento
por parte de FTI respecto a que lo que el concesionario le solicita a la MML”2597, pero
tampoco ofrece argumentos para sustentar su posición. Sólo da una muy vaga explicación
2592 RP6, § 23.
2593 RP6, § 25.
2594 RP6, § 27.3.
2595 RP6, Documento Anexo RP6-J-001.
2596 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 24
2597 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 24.
526
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
en cuatro líneas de lo que considera ser ese error.
2338. El Cuarto Informe Intelfin es aún menos esclarecedor. En sólo tres párrafos, el perito Intelfin
propone que hubo un incorrecto uso de la metodología.2598 Sin embargo, tampoco desarrolla
sus argumentos, no menciona reglas técnicas para llegar a conclusiones.
2339. La MML considera que la metodología utilizada por el perito FTI Consulting es incorrecta.
Sin embargo, en sus escritos, la Demandante no ataca directamente la cuantificación de los
sobrecostos de la Demandada relacionada con la GFC. Sólo remite a los informes del perito
Intelfin. Pero el Tribunal ya determinó que los informes del perito Intelfin no son de
asistencia porque no aportan sustento metodológico o técnico.
2340. Así, el Tribunal considera que el daño está suficientemente probado. No obstante, como el
período calculado por el perito FTI no corresponde al determinado por el Tribunal, en la
siguiente fase del procedimiento posterior a la notificación del Laudo, las Partes deberán
presentar su cuantificación determinada con base en los períodos de incumplimiento para
cada una de las cartas fianzas.
v. Decisión
2341. Con base en lo expuesto, el Tribunal declara que (i) la Demandada incumplió el Contrato de
Concesión al negarse a la sustitución de la GFC de US$ 20 millones por una US$ 8 millones;
(ii) la Demandante incumplió el Contrato de Concesión al negarse a la sustitución de la GFC
de US$ 8 millones por una de US$ 2 millones.
2342. El Tribunal (iii) ordena que la Demandante reciba la GFC de US$ 2 millones y ordena que
devuelva simultáneamente a la Demandada la carta fianza de US$ 8 millones.
2343. Finalmente, el Tribunal (iv) condena a la Demandante a compensar a la Demandada por el
valor que sea determinado en la fase posterior a la notificación del presente Laudo Parcial.
2344. Como resulta de las conclusiones del Tribunal y de acuerdo con lo explicado en el capítulo
correspondiente, una vez determinado el valor a compensar, éste será compensado mediante
la aplicación del mecanismo de incremento de Tarifa y/o ampliación del plazo de la
Concesión2599.
2598 CP18, § 131.
2599 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
527
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
L. Perjuicios económicos por el retraso en el inicio de la explotación de la
Sección 2
i. Pretensión de la Demandada
2345. La Demandada solicita2600:
11.1. que el Tribunal declare que los ingresos no percibidos, por el retraso en el inicio de
la explotación de la Sección 2 atribuible a la MML, es un hecho compensable bajo el
Contrato;
11.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 5.7 millones2601;
11.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
11.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 10.4 millones2602 por concepto de
indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
2346. La Demandante solicita al Tribunal que declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a
la Sección 2 y se rechace en todas sus partes, incluido el alegado retraso en el inicio de su
explotación2603.
2347. La Demandada, en su Demanda Reconvencional, afirma que “la culminación de las obras de
la Sección 2 tuvo un retraso de 324 días por causas imputables a la MML. Esto tuvo como
consecuencia un retraso en el inicio de la explotación de la Sección 2, generando que LIMEX
no pudiera explotar las unidades de peaje de la Sección 2. LIMEX sufrió una pérdida de
ingresos que ascienden a US$ 21,094,702.”2604.
2348. En su Réplica, la Demandada “concuerda con la MML que la fecha contrafáctica del inicio
2600 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2601 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 10,5 millones.
2602 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 19,2 millones.
2603 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
2604 Memorial de Demanda Reconvencional, § 647; RP5, Informe Pericial FTI – Retrasos, § 185; RP6, Informe Pericial
FTI – Apéndice C sobre Mayores Costos por Retraso, § 5.6.
528
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de la Sección 2 debe ser ajustada. LIMEX modifica su reclamo y solicita una compensación
por menores ingresos durante 149 días, desde el 17 de enero de 2017”2605 y en consecuencia
la pérdida de ingresos no percibidos, por el retraso en el inicio de la explotación de la Sección
2, asciende a US$ 5,7 millones2606.
2349. La Demandada alega que el cobro de las unidades de peajes del Túnel “se iniciará una vez
que la Obra en que consiste el Túnel haya sido aceptada por el Comité de Recepción de
Obras respectivo y, por ende, se entienda concedida la autorización para la puesta en Servicio
de dicha Obra”2607.
2350. La Demandada afirma que “inició la explotación de la Sección 2 de la Concesión y con ello
el cobro de la tarifa en las Unidades de Peaje Túnel el 15 de junio de 2018, fecha en la que
recibió la autorización de la MML para la puesta en servicio de las obras de la Sección 2.”2608.
Es decir, con retraso que es imputable a la MML.
2351. Dicho retraso, alega la Demandada, “es producto de hechos que califican como ‘Eventos
Especiales’ bajo la Cláusula 17.1 a) del Contrato” y “por ello, de acuerdo con la Cláusula
17.6 del Contrato, la MML debió compensar a LIMEX por menores ingresos que tuvo que
asumir como consecuencia directa de estos hechos”2609.
2352. La Demandante considera que este reclamo debería ser presentado para peritaje técnico y
también recuerda, en ese sentido, que el Contrato es autosostenible y, como consecuencia,
cualquier discrepancia “respecto al monto de la compensación por efecto de la ruptura del
equilibrio económico-financiero será resuelta por un perito independiente”2610.
2605 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 8.
2606 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 455.
2607 Memorial de Demanda Reconvencional, § 652; Ver: “El cobro de la Tarifa por parte del CONCESIONARIO en las
referidas unidades de peaje se iniciará una vez que la Obra en que consiste el Túnel haya sido aceptada por el Comité
de Recepción de Obras respectivo y, por ende, se entienda concedida la autorización para la puesta en Servicio de dicha
Obra. El cobro de la Tarifa estará condicionado a la recepción de las Obras comprendidas entre las Sub-secciones 2.1,
2.2, 2.3 y 2.5 del Anexo 3, que confieren continuidad de tránsito en la vía entre el inicio del Túnel hasta la intersección
de la Avenida Morales Duárez con la Avenida Universitaria)” (R-242, Cláusula 1.49).Ver también: “El cobro de la
Tarifa por parte del CONCESIONARIO en las referidas unidades de peaje [las nuevas unidades de peaje ubicadas en
la Sección 2 descrita en el Anexo 3 del Contrato] podrá iniciarse…una vez que las obras…hayan sido recibidas por el
comité de Recepción de Obras respectivo y, por ende, se entiendan aptas para la puesta en Servicio de la Obra, conforme
al procedimiento previsto en el Capítulo VI” (R-242, Cláusula 9.3).
2608 Memorial de Demanda Reconvencional, § 650; R-685, Carta No. 215-2018-MML-GPIP, 15 de junio de 2018, pp. 1-3.
El día anterior se suscribió R-733, Acta de Recepción Parcial de Obras de la Sección 2 (Subsecciones 2.1, 2.2, 2.3, 2.4
y 2.5 sin V 6.3) del Proyecto de Infraestructura Vial Línea Amarilla, 14 de junio de 2018.
2609 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 654-655.
2610 Memorial de Réplica y Contestación en la Reconvención, § 791; R-242, Contrato de Concesión ajustado según adendas,
Cláusula 10.10, 10.11.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2353. Por ende, la Demandante afirma que el Tribunal no tiene jurisdicción para analizar la
pretensión y solicita que “el Tribunal Arbitral se declare sin jurisdicción para entretener y
decidir los reclamos presentados por LAMSAC que se basan en argumentos de la ruptura
del Equilibrio Económico-Financiero del Contrato”2611.
2354. Contra la alegación de LIMEX que “[e]n el Acta No. 3 de Trato Directo de 2014 de fecha 9
de octubre de 2014, la MML reconoció que su demora de 245 días en la liberación de áreas
retraso el inicio del cobro de la tarifa a través de la Unidades de Peaje Túnel (Sección 2 del
Proyecto) y por tanto generó menores ingresos para LIMEX”2612, la Demandante afirma que
“conforme a dicha Acta, la MML simplemente comunicó al Concesionario la ampliación del
plazo por 245 días, sin reconocer que la existencia de demora ni la pérdida de ingresos por
parte de LIMEX”2613 y que “la afirmación de LIMEX que ‘habría podido iniciar la
explotación de las Unidades de Peaje Túnel el 26 de julio de 2017’ no se ajusta a la realidad”
pues además “el EDI Integrado de la sección 2 solo pudo ser aprobado en su totalidad el 11
de junio de 2018 debido a que el concesionario finalizó la entrega de documentación solo
hasta el 28 de mayo de 2018”2614
2355. La Demandante afirma también que “la Cláusula 6.43 del Contrato de Concesión estipula
que la solicitud de recepción de una obra debe ir acompañada de la opinión técnica favorable
emitida por la dependencia correspondiente de la autoridad competente en incendios (Cuerpo
General de Bomberos)”2615. Por ello, el retraso en el inicio de la explotación de la Sección 2
no es imputable a la MML, puesto que tal retraso fue responsabilidad de LIMEX al no haber
cumplido con su obligación de presentar la solicitud de recepción de obra acompañada de la
opinión técnica mencionada2616.
2356. Según la Demandante, “incluso si el Tribunal considerase que los retrasos son imputables a
la MML y que debe considerarse como un Evento Especial, LIMEX no tiene derecho a
compensación conforme a lo establecido en el Contrato”, de acuerdo con la Cláusula 2.5.
Por ello, “LIMEX solo tiene derecho a ser compensada a través de la extensión del plazo de
2611 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 788, 792. El
Tribunal analizó está excepción y decidió que posee jurisdicción (Ver: “Capítulo A. Excepción por cosa juzgada” de
la Sección VII y “Capítulo A. Excepción de jurisdicción en relación con 11 solicitudes de la Reconvención” de la
Sección VIII del Presente Laudo Parcial).
2612Memorial de Demanda Reconvencional, § 648.
2613 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 885.
2614 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 886-888.
2615 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 889-890.
2616 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 890.
530
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la Concesión o mediante el incremento en la tarifa de peaje” y no en pago dinerario2617.
2357. La Demandada, además de reducir el valor del daño compensable, y la fecha de referencia2618
replica que “al tratarse de una concesión autosostenible corresponde que LIMEX recupere
su inversión a través de los ingresos derivados de la explotación de la Concesión, tal como
lo reconoce el Contrato de Concesión”2619.
2358. La Demandada reafirma que el Contrato prevé expresamente la obligación de la MML de
compensar a LIMEX por la materialización de riesgos que la MML asumió, los Eventos
Especiales, debido a que “el mecanismo para el restablecimiento del equilibrio económico
financiero es inaplicable a la Cláusula 17 del Contrato de Concesión”. También porque “el
mecanismo de compensación bajo la Cláusula 17.6 no limita el derecho a una compensación
de una suma líquida”2620.
2359. La Demandada afirma que ninguno de los argumentos para refutar la pérdida de ingresos de
LIMEX presentados por la MML le resta fundamento a su reclamo2621.
2360. En concreto, la Demandada afirma que “el argumento de la MML que la opinión favorable
del Cuerpo General de Bomberos del Perú y los documentos que forman parte del EDI
Integrado se entregaron recién en mayo de 2018, no es válido para descartar la pretensión de
LIMEX. Como Ludovic Fournier confirma, el túnel estaba terminado antes del 17 de enero
de 2018 y, por lo tanto, si no fuera por la demora imputable a la MML (quien pidió peritajes
que se revelaron innecesarios pues las conclusiones de los peritos fueron favorables para
LIMEX), LIMEX hubiera podido solicitar y obtener la opinión favorable del Cuerpo General
de Bomberos del Perú y entregar los documentos que forman parte del EDI Integrado (EDI
3) mucho antes de lo que efectivamente ocurrió. Los peritajes impidieron que LIMEX avance
con estas etapas y Nippon Koei estaba reteniendo su aprobación de la ingeniería”2622.
2617 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 891-892.
2618 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 314. Ver también: “con base en los datos del Proyecto y las
explicaciones de Ludovic Fournier, Gerente de Equipamientos y Sistemas del Proyecto Línea Amarilla entre 2016 y
2018, FTI Consulting determinó en su Segundo Informe, de manera conservadora, que la última actividad relevante
para la puesta en servicio de la Sección 2 (la instalación de los sistemas especiales) culminó el 17 de enero de 2018
cuando LIMEX solicitó la revisión y aprobación de los documentos de pruebas de los sistemas especiales. En
consecuencia, es desde esa fecha y hasta la puesta en servicio oficial, el 15 de junio de 2018, que LIMEX sufrió una
pérdida de ingresos por la cual tiene derecho a ser compensada” (RP13, Segundo Informe Pericial de FTI (Demoras)
§ 304).
2619 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 5.
2620 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 415-438.
2621 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 443-450.
2622 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 447.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2361. Según la Demandada, “al momento de contradecir el cálculo de los menores ingresos
incurridos por LIMEX realizado por Compass Lexecon, los peritos de la MML (Intelfin) no
presentan cálculos alternativos, sino que se limitan a postular dos argumentos: (i) el Sr.
Willumsen no explica a qué corresponden los atrasos que LIMEX imputa a la MML y
‘seguramente se tratan del impacto del fenómeno del niño o las obras realizadas por riesgo
geológico;’ y (ii) la pérdida de ingresos se compensa con el aplazamiento de la inversión en
la construcción de las obras”, lo que considera un argumento ilógico y especulativo 2623.
2362. Así, “en base al periodo revisado de retraso en el inicio de la Sección 2, los peritos de
LIMEX, Compass Lexecon han cuantificado la pérdida de ingresos sufrida por LIMEX a
US$ 5.70 millones, en base al tráfico estimado por el Sr. Willumsen. Actualizado al 31 de
diciembre de 2021, la pérdida de ingresos de LIMEX asciende a US$ 10.40 millones”2624.
2363. La Demandante, en su Dúplica, afirma que “[e]ste reclamo de LIMEX está íntimamente
ligado al reclamo de sobrecostos por demoras que se analiza en la Sección III.H [§333 y
siguientes, relativos a alegados retrasos en la culminación de la Sección 2]. Los hechos en
que se fundan ambos reclamos son los mismos: supuestos incumplimientos de la MML,
principalmente liberación tardía de áreas, que habrían afectado el desarrollo del proyecto y
sus plazos. La principal diferencia está referida a los daños solicitados en cada caso. Mientras
que, respecto a sobrecostos por demora, LIMEX solicita mayores gastos generales, en este
reclamo solicita las tarifas que no habría podido cobrar por la tardía puesta en servicio de la
Sección 2”2625.
2364. Por ello, la Demandante aplica a esta pretensión la afirmación de que “el análisis de BRG
concluye que todas las demoras del proyecto son de responsabilidad de LIMEX o responden
a atrasos concurrentes. No existe ninguna ventana de atraso que sea imputable solo a la
MML. En consecuencia, LIMEX no tiene derecho a ninguna indemnización por atrasos,
independiente de como sea calculada ésta”2626
2365. La MML responde al argumento hecho por LIMEX relativo a que los dos informes
periciales, emitidos en marzo y abril de 20182627, “supuestamente le darían la razón [a la
Demandada] respecto a ciertas disputas de las partes sobre el diseño de los sistemas
2623 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 451-453.
2624 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 454; RP17, Segundo Informe CLEX, § 212, Tabla 7; RP12,
Segundo Informe Willumsen, §§ 170-173.
2625 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 439.
2626 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 440.
2627 R-592, Opinión de perito técnico (abril de 2018); R-593, Opinión de perito técnico (7 de marzo de 2018).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
especiales del Túnel” por lo que “habría sido posible iniciar la explotación de la Sección 2
antes, de no haber sido por la solicitud infundada de estos peritajes por parte de la MML”.
A este respecto, la Demandada alega que, en realidad, “ambos peritos reconocen que los
retrasos en esos periodos o ventanas corresponden al Concesionario”2628.
2366. En cuanto a la alegación de LIMEX de que los reportes de avance de obra del Supervisor
de Obra no siempre reportaban la totalidad de los trabajos, la Demandante afirma que el
argumento es “sencillamente ridículo” y que “con independencia de la precisión de los
reportes de la Supervisión, LIMEX no logró terminar el proyecto e iniciar la explotación de
la Sección 2 por razones que le eran imputables”2629.
iii. Análisis del Tribunal
2367. El Tribunal considera que tiene jurisdicción para analizar esta pretensión, de acuerdo con lo
establecido en el capítulo correspondiente, al cual se remite2630.
2368. El Tribunal considera que la Demandada no demostró que los peritajes requeridos por la
MML hubiesen sido innecesarios o, al menos, que la Concedente no tenía discreción para
solicitarlos. El hecho que “las conclusiones de los peritos fueron favorables para LIMEX”2631
no significa que hubiesen sido “innecesarios” debido a que es evidente que el propósito fue
verificar la adecuación de las obras en lo relativo al diseño y la seguridad estructural, y el
cumplimiento de la normativa aplicable.
2369. La Demandada tampoco demostró que, en ausencia de los peritajes, el Cuerpo General de
Bomberos del Perú podría haber emitido la opinión favorable en un plazo corto para así
iniciar la explotación de la Sección 2.
iv. Decisión
2370. Con base a lo expuesto, el Tribunal declara que (i) la perdida de los ingresos no percibidos
por el retraso en el inicio de la explotación de la Sección 2 no es atribuible a la MML por lo
que no es un hecho compensable conforme al Contrato; por lo tanto, (ii) la MML no
2628 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 442-444; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), § 279,
Ilustración 77.
2629 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 446; CP19, Tercer Informe BRG (Atrasos), Tabla 6:
Comparativo Ventana 4B y 5 informe pericial FTI RP5 y Periodo 10 a 12 informe pericial FTI RP13, elaboración
propia.
2630 Ver: “Capítulo A. Excepción por cosa juzgada” de la Sección VII del presente Laudo Parcial.
2631 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 447.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
incumplió su obligación de compensar conforme al Contrato.
2371. Por ende, el Tribunal desestima cualquier compensación de la Demandante a la Demandada
en relación con esta pretensión.
M. Perjuicios económicos por la instauración del Pico y Placa
i. Pretensión de la Demandada
2372. La Demandada solicita2632:
12.1. que el Tribunal declare que la medida “Pico y Placa” califica como un hecho
compensable bajo el Contrato de Concesión;
12.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 0,7 millones2633;
12.3. que el tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
12.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 0,9 millones2634 por concepto de
indemnización;
12.5. que el Tribunal autorice a sus expertos en tráfico y en daños a que actualicen el
impacto de la medida Pico y Placa una vez que se reanude su aplicación y se tenga una
fecha cierta a partir de la cual se deba de realizar el cómputo y hasta la fecha del fin del
Contrato de Concesión2635.
ii. Posiciones de las Partes
2373. La Demandante solicita que el Tribunal “[d]eclare infundado el reclamo de LIMEX respecto
a la Norma Pico y Placa y se rechace en todas sus partes”2636.
2632 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2633 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 81,9 millones. El Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 480, se refiere “0,7”, que
es un error de digitación.
2634 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 26,6 millones. El Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 480, se refiere “0,9”, que
es un error de digitación.
2635 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
2636 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
534
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2374. La Demandada sostiene que, en 2019, la MML emitió la Ordenanza Municipal 21642637
conocida como Pico y Placa, que restringió el tránsito de vehículos en las principales
avenidas de la ciudad de Lima y, en consecuencia, en la Concesión.
2375. La Demandante asegura que el Pico y Placa “dispuso que solo podrán circular por
determinadas vías, durante los horarios restringidos, los vehículos particulares cuya placa
termine: (i) en número impar: los lunes y miércoles; o, (ii) en número par o cero: los martes
y jueves. La restricción sería aplicable de 6:00 a 10:00, y de 17:00 a 21:00 horas”2638.
2376. La Demandada argumenta que la restricción prevista por el Pico y Placa afectó directamente
las vías de la Concesión desde el 22 de julio de 2019, de modo que la intervención de la
MML redujo los ingresos de LIMEX y vulneró el esquema económico del Contrato de
Concesión2639.
2377. Según la Demandada, el Pico y Placa califica como Evento Especial en términos de la
Cláusula 17.1.a.1) (viii) y (ix)2640 del Contrato y, “de acuerdo con la Cláusula 17.62641, la
MML está obligada a compensar a LIMEX por los menores ingresos que ha dejado y va a
dejar de percibir como consecuencia”2642.
2378. El perito Willumsen calculó las diferencias del flujo vehicular en distintos tramos horarios y
plaza de peaje de la Vía de Evitamiento y de la Vía Expresa Línea Amarilla para el Memorial
de Demanda Reconvencional2643 y, con base en ese cálculo, el perito Compass Lexecon
calculó que “los ingresos que LIMEX dejó de percibir hasta el fin de la Concesión ascienden
2637 R-794, Ordenanza No. 2164 emitida por la MML y publicada el 20 de julio de 2019. El impacto real empezó realmente
en 5 de agosto. Ver: RP4, Informe Pericial Willumsen, §§ 186-187; Ver también: “la primera fase entró en vigor 4 de
noviembre de 2019 (hubo un período de prueba que comenzó el 10 de septiembre de 2019 y se extendió hasta el 4 de
noviembre de dicho año). La segunda fase estaba prevista que comenzara el 5 de julio de 2020 y la tercera el 6 de marzo
de 2021” (Memorial de Demanda Reconvencional, § 661, nota de pie 900).
2638 Memorial de Demanda Reconvencional, § 659.
2639 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 659-669.
2640“viii. Los actos de la MML o de cualquier autoridad que impida el cobro de la Tarifa prevista en el Capítulo IX y/o sus
reajustes, o conlleve a un incremento de los costos asociados o a una reducción de la recaudación” y “ix. Los actos de
la MML o de cualquier autoridad susceptibles de afectar los ingresos del CONCESIONARIO, tales como la generación
de puntos de fuga dentro del ámbito de la Concesión, como consecuencia de la construcción de vías que intersectan o
atraviesen el Área de la Concesión, la aprobación de peajes diferenciados o de exoneraciones para el pago del Peaje,
entre otros” (R-242).
2641“Ante la configuración de los supuestos que reciban el tratamiento previsto para los eventos calificados como Eventos
Especiales, corresponderá la ampliación del plazo de vigencia de la Concesión, el incremento de la tarifa y/o la
aplicación de cualquier otro mecanismo contractual previsto para compensar económicamente al CONCESIONARIO
aquellos costos adicionales que haya asumido como consecuencia directa de la configuración de los eventos antes
mencionados” (R-242).
2642 Memorial de Demanda Reconvencional, § 671.
2643 Memorial de Demanda Reconvencional, § 673.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
a US$ 81.9 millones”2644.
2379. La Demandante considera que el Tribunal no tiene jurisdicción sobre el reclamo, que debió
haber sido sometido a pericia técnica2645. Alega, además, que la Demandada ha fundado su
pretensión en la Adenda No. 1, que es resultado de prácticas corruptas2646.
2380. La Demandante arguye también que “a pesar de que el lenguaje contractual es claro en
indicar que el remedio del Concesionario ante una medida gubernamental como lo es la
implementación del Pico y Placa es la suspensión de obligaciones bajo el Contrato, eso no
sucedió ya que el Concesionario no invocó ese derecho. Además, LIMEX no siguió el
procedimiento estipulado en el Contrato para reclamar presuntos daños por la
implementación de la normativa Pico y Placa. Por ende, el reclamo de LIMEX es
extemporáneo e indebido a través de un arbitraje internacional, y debe ser rechazado como
tal por este Tribunal Arbitral”2647.
2381. La Demandante afirma que “contrario a lo que argumenta LIMEX, el tráfico vehicular en el
corto tiempo en el que la medida de Pico y Placa estuvo vigente no resulto en un menor
recaudo de fondos por la tarifa de peaje. Debido al incremento general de tráfico vehicular,
los ingresos de LIMEX en realidad aumentaron en una comparativa entre 2018, el año
anterior a la implementación de la medida, y el año 2019, cuando entró en vigor el Pico y
Placa. Por ende, no es cierto que la medida afectó negativamente el equilibrio económico-
financiero”2648
2382. Si el equilibrio hubiera sido afectado negativamente, la Demandante alega que el Contrato
“provee al Concesionario un mecanismo específico para reestablecer el equilibrio
económico-financiero”2649, comprendido en su Cláusula 10.82650 y considera que cualquier
2644 Memorial de Demanda Reconvencional, § 674.
2645 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 449-450. El Tribunal analizó esta excepción y decidió que
posee jurisdicción (Ver: “Capítulo A. Excepción por cosa juzgada” de la Sección VII del presente Laudo Parcial).
2646 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 454-456; R-007, Adenda No. 1 al Contrato de Concesión (13
de febrero de 2013), Cláusula 2.1. El Tribunal no necesita analizar esta defensa debido a que concluyó en contra de la
posición de la Demandante de invocación de corrupción (Ver: “Capítulo E. ¿La Adenda No. 1 al Contrato de Concesión
resulta de actos de corrupción?” y “Capítulo F. ¿Hay otras causales de nulidad en la Adenda No. 1?” de la Sección VII
del presente Laudo Parcial).
2647 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 952.
2648 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 953.
2649 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 954.
2650 “En el supuesto que el CONCESIONARIO invoque al restablecimiento del equilibrio económico-financiero,
corresponderá al CONCEDENTE determinar en los treinta (30) días siguientes, la procedencia de la aplicación de lo
dispuesto en los párrafos precedentes. Para tales efectos, el CONCESIONARIO propondrá por escrito al
CONCEDENTE, con la debida sustentación técnica y legal, las soluciones y procedimientos a seguir como mecanismos
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
“discrepancia respeto al monto de la compensación por efecto de la ruptura de equilibrio
económico-financiero será resuelta por un perito independiente”2651.
2383. La Demandante considera también que la Cláusula 17.1.a.1) viii) y ix) del Contrato no es
aplicable como lo propone la Demandada, pues “en el caso que se configura un ‘Evento
Especial’, la Concesionaria tiene derecho a tres opciones: (i) la ampliación del plazo de la
Concesión, (ii) incremento de la Tarifa o (iii) la aplicación de los mecanismos de
compensación previsto en el Contrato”, pero no es lo que demanda LIMEX2652.
2384. La Demandante también alega que la pretensión de la Demandada tiene que ser desestimada
ya que la “implementación del programa del pico y placa cabe dentro del el (sic) ejercicio
legítimo de la Municipalidad, como ente administrativo, y subdivisión autónoma estatal de
su Poder de Policía, el cual está amparado en el derecho peruano y el derecho internacional
(..) [y d]icho ejercicio soberano no debe causar responsabilidad para la MML, al menos que
haya un compromiso específico al respecto. Como ya quedó establecido, dicho compromiso
especifico quedó excluido del Contrato2653.
2385. En cuanto a la cuantificación de daños, la Demandante considera que “el análisis de Compass
Lexecon, al contrario, está repleto de presunciones especulativas” y afectado por el “error
conceptual” de anticipar la manutención de Pico y Placa hasta 20492654.
2386. La Demandada considera también que, “a diferencia de lo que afirma la MML, LIMEX no
solicita el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la Concesión sino
reparación de los perjuicios ocasionados por haber incumplido con lo previsto en el Contrato
para los Eventos Especiales”2655, y las Partes han acordado “mediante la Adenda No. 1 se
eliminaron los ‘actos de autoridad’ como eventos para solicitar la tutela del equilibrio
económico financiero y fueron incorporados en la Cláusula 17 del Contrato, siendo ahora
calificados como Eventos Especiales que dan derecho al Concesionario a ser
compensado”2656, pues “son un reflejo de la distribución de riesgos realizada por las partes
de compensación económica destinados al restablecimiento del equilibrio económico financiero existente a la fecha en
que se produjeron los eventos. Estas soluciones y procedimientos podrán incluir, entre otros, la ampliación del plazo
de vigencia de la Concesión o un incremento tarifario” (R-242).
2651 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 10.10.
2652 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 962.
2653 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 963.
2654 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1068-1069.
2655 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 42.
2656 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 419; RP7, Segundo Informe Bullard, §§ 131, 214.
537
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de manera previa a su eventual materialización o configuración”2657.
2387. Según la Demandada “el mecanismo para el restablecimiento del equilibrio económico
financiero es inaplicable a la Cláusula 17 del Contrato de Concesión”2658 y “[e]l concepto
‘cualquier autoridad’ a que refiere la Cláusula 17.1.a) del Contrato incluye todo tipo de
autoridad”, local o nacional2659.
2388. Contrario también a la posición de la Demandante, la Demandada afirma que “el mecanismo
de compensación bajo la Cláusula 17.6 no limita el derecho a una compensación de una suma
líquida” y además “tanto la MML como LIMEX le solicitan al Tribunal que, como remedio
principal, condene a pagar un monto único dinerario —debido a que ello constituye la
solución más efectiva y eficiente para dirimir todos los reclamos objeto de este arbitraje”2660.
2389. La Demandada reafirma que ha tenido perjuicios y que el perito Willumsen “concluyó que
el Pico y Placa tuvo el efecto de reducir el tráfico vehicular en un 4.4% en días
laborables”2661.
2390. En cuanto al supuesto incremento del tráfico vehicular, la Demandada afirma que “la MML
no acredita su dicho. Pero asumiendo que la MML tuviera la razón y que el tráfico hubiera
aumentado, esto únicamente puede significar que en ausencia delPico y Placa el tráfico
hubiera incrementado aun más de lo que supuestamente incrementó y, por ende, elPico y
Placa de todas formas habría generado una reducción en la recaudación de los peajes de parte
de LIMEX. Como lo explicó el Sr. Willumsen en su primer informe, el “objetivo del Pico y
Placa es reducir el volumen vehicular en el entorno urbano”2662.
2391. La Demandada alega que el perito Adler considera razonable la previsión del perito
Willumsen, aunque con dudas en relación al plazo2663, y para su segundo informe “se ha
instruido al Sr. Willumsen a limitar su análisis al impacto que la medida tuvo entre el 22 de
julio de 2019 y el 15 de marzo de 2020, cuando el alcalde de Lima suspendió la medida
2657 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 420; RP7, Segundo Informe Bullard, §§ 215, 221-222.
2658 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 424-428; RP7, Segundo Informe Bullard, § 229.
2659Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 429-436.
2660 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 438.
2661 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional; RP4, Primer Informe Pericial en Tráfico del Dr. Luis Willumsen
§§ 213, 218, Tabla 7.
2662 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 470; RP4, Primer Informe Pericial en Tráfico del Dr. Luis
Willumsen § 176.
2663 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 471; CP18, Segundo Informe del Dr Adler, p. 17.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
temporalmente”2664.
2392. La Demandada rechaza la posición de la Demandante de que el Pico y Placa, por haber sido
decretada en el ámbito de poderes de policía, “no debe causar responsabilidad”2665.
2393. Finalmente, en cuanto a la cuantificación, para el “periodo comprendido entre el 22 de julio
de 2019 (cuando comenzó la vigencia de la normativa) y el 15 de marzo de 2020 (día anterior
a la suspensión temporal de la Normativa)”, las perdidas han sido de US$ 0,7 millones
(monto compensable no actualizado) y la Demandada solicita que el valor sea actualizado
una vez que se reactive la Normativa y hasta el final de la Concesión2666.
2394. La Demandante reitera que “no ha reconocido que el reclamo de LIMEX catalogue como un
‘Evento Especial’ como LIMEX manifiesta”2667.
2395. Según la Demandante, “LIMEX ha reconocido expresamente una serie de cuestiones que
impactan directamente en su reclamo (i) que la aplicación del Pico y Placa se encuentra
actualmente suspendida; y (ii) que el supuesto impacto a la Concesión ha quedado
circunscripto al periodo que va del 5 de agosto de 2019 al 15 de marzo de 2020”2668.
2396. Debido a que “los únicos daños no especulativos que LIMEX reclama han sido estimados
en US$ 0.9 millones”, la Demandante invoca la excepción de incompetencia del Tribunal,
en consideración del valor, porque la competencia debería ser de los tribunales
domésticos2669.
2397. La Demandante reafirma que no admite “la interpretación de LIMEX y cualquier supuesta
responsabilidad que le otorgue derecho a LIMEX de ser compensada, [pues] lo cierto es que
la Cláusula 17.6 del Contrato de Concesión no reconoce como alternativa el reclamo
pecuniario que LIMEX solicita en su demanda reconvencional”2670.
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal
2398. El Tribunal empieza por observar que, hasta la fecha, no hay información en el expediente
2664 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 473.
2665 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 476-478.
2666 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 479; RP17, Segundo Informe CLEX, § 212, Tabla 7.
2667 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 453.
2668 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 457.
2669Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 463-464. El Tribunal analizó está excepción y decidió que
posee jurisdicción (Ver: “Capítulo A. Excepción por cosa juzgada” de la Sección VII del presente Laudo Parcial).
2670 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 467.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que indique que la suspensión de la norma “Pico y Placa” haya terminado. Al menos hasta
el 14 de julio de 2022 seguía suspendida2671.
2399. Sin embargo, esa cuestión es en este momento irrelevante, pues en su última versión del
petitorio (con el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional), la Demandada ha
limitado su pretensión de compensación al período anterior al 15 de marzo de 2020, aunque
solicita que “el Tribunal autorice a sus expertos en tráfico y en daños a que actualicen el
impacto de la medida Pico y Placa una vez que se reanude su aplicación y se tenga una fecha
cierta a partir de la cual se deba de realizar el cómputo y hasta la fecha del fin del Contrato
de Concesión”2672. Ha formulado la siguiente reserva de derechos: “LIMEX se reserva el
derecho a actualizar al Tribunal con la cantidad del monto compensable y de los daños
generados por el incumplimiento de la MML una vez que la MML levante la suspensión
temporal de la Normativa Pico y Placa”2673.
2400. La mayoría del Tribunal empieza por analizar si el alegado hecho que el “programa del pico
y placa cabe dentro del el (sic) ejercicio legítimo de la Municipalidad, como ente
administrativo, y subdivisión autónoma estatal de su Poder de Policía, el cual está amparado
en el derecho peruano y el derecho internacional” tiene como consecuencia que “no debe
causar responsabilidad para la MML”2674.
2401. La mayoría del Tribunal no acompaña la posición de la Demandante en este tema, pues el
Contrato no establece una excepción para los actos de autoridad adoptados en el ejercicio
del poder de policía del Estado, es decir, en el legítimo ejercicio de las facultades de la MML
como ente administrativo.
2402. La mayoría del Tribunal considera que el análisis del Tribunal en relación a esta solicitud
Pico y Placa2675 depende de la interpretación de la Cláusula 17.1.a. 1) (viii) y (ix)2676.
2671 “Esta norma ha sido suspendida temporalmente, pero permanecerá vigente indefinidamente y es razonable asumir que
permanecerá vigente hasta 2049” (Primer EPA de la Demandada, § 384).
2672 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 716, II, 12.5.
2673 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 716, II, 12.4 y nota de pie 885.
2674 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 963.
2675 También en relación a las solicitudes de los capítulos: “Capítulo N. Perjuicios económicos por el Peaje La Molina”,
“Capítulo O. Perjuicios económicos por la Medida Anticipada”, “Capítulo P. Perjuicios económicos generados por la
Ley Covid-19” de la Sección VIII del presente Laudo Parcial.
2676 “17. 1. El incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las Partes contempladas en este Contrato, no será
considerada como causa imputable de incumplimiento a alguna de ellas durante el tiempo y en la medida que tal
incumplimiento sea causado por alguna de las siguientes causales e impida la ejecución de las Obras o la prestación del
Servicio:
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Laudo Parcial
2403. El análisis del Tribunal en relación a esta solicitud Pico y Placa depende de la interpretación
de la Cláusula 17.1.a.1) (viii) y (ix).
2404. Según una posición interpretativa, para que sea posible concluir por la aplicación del régimen
de la Cláusula 17 del Contrato de Concesión, incluyendo la Cláusula 17.6.2677, a un Evento
Especial, como es el caso del Pico y Placa, será necesario demostrar y probar que ocurrió
una situación de responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones de la
Demandante por actos u omisiones. Probado lo anterior, se debe comprobar en seguida la
existencia de daños.
2405. Según otra posición interpretativa, la responsabilidad por parte de la Demandante puede
resultar de un hecho que cause daños a la Demandada en el que el incumplimiento de la
Demandante sea la consecuencia de la aceptación contractual de su responsabilidad por
hechos practicados o por la omisión de deberes de acción por parte de entidades mencionadas
en el Contrato, por asumir el riesgo contractual para con la Demandada de que eventos
causados por ciertos terceros no ocurran y no causen daños.
2406. Es decir, la discrepancia en tales interpretaciones reside en considerar, o no, que ciertos actos
u omisiones de entidades terceras, que no están en la dependencia de la Demandante, pueden
hacer que esta incurra en responsabilidad contractual para con la Demandada si daños fueren
causadas a esta última.
2407. La mayoría del Tribunal considera que en la Cláusula 17.1.a.1) (viii), la Demandante aceptó
que es responsable por “actos (…) de cualquier autoridad que impida el cobro de la Tarifa
prevista en el Capítulo IX y/o sus reajustes, o conlleve a un incremento de los costos
asociados o a una reducción de la recaudación”. Para la mayoría, la Demandante también
aceptó en la Cláusula 17.1.a.1) (ix) que es responsable por “actos (…) de cualquier autoridad
a. 1) Los Eventos Especiales que se detallan a continuación podrán dar lugar a una suspensión de las obligaciones del
CONCESIONARIO y/o a una compensación por parte del CONCEDENTE a favor del CONCESIONARIO respecto
de los costos adicionales o menores ingresos que haya asumido este último como consecuencia directa de la
configuración de los referidos eventos: (…)
(viii) Los actos de la MML o de cualquier autoridad que impida el cobro de la Tarifa prevista en el Capítulo IX y/o sus
reajustes, o conlleve a un incremento de los costos asociados o a una reducción de la recaudación.
(ix) Los actos de la MML o de cualquier autoridad susceptibles de afectar los ingresos del CONCESIONARIO, tales
como la generación de puntos de fuga dentro del ámbito de la Concesión, como consecuencia de la construcción de
vías que intersectan o atraviesen el Área de la Concesión, la aprobación de peajes diferenciados o de exoneraciones
para el pago del Peaje, entre otros”.
2677 “Ante la configuración de los supuestos que reciban el tratamiento previsto para los eventos calificados como Eventos
Especiales, corresponderá la ampliación del plazo de vigencia de la Concesión, el incremento de la tarifa y/o la
aplicación de cualquier otro mecanismo contractual previsto para compensar económicamente al CONCESIONARIO
aquellos costos adicionales que haya asumido como consecuencia directa de la configuración de los eventos antes
mencionados”.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
susceptibles de afectar los ingresos del CONCESIONARIO, tales como la generación de
puntos de fuga dentro del ámbito de la Concesión, como consecuencia de la construcción de
vías que interceptan o atraviesen el Área de la Concesión, la aprobación de peajes
diferenciados o de exoneraciones para el pago del Peaje, entre otros”.
2408. Para la mayoría, una interpretación que rechace ese deber de compensar o que considere que
ese deber exigiría que la MML hubiera sido directamente responsable a través de sus
proprios actos u omisiones, retiraría el sentido útil a las dos Cláusulas (viii) y (ix) por dos
principales motivos: (a) la referencia a “actos de la MML o de cualquier autoridad” no
tendría sentido práctico si se leyera de forma cumulativa (“y”), envés de su forma adversativa
(“o”); (b) tampoco tendría sentido si por “cualquier autoridad” se considerase que eso
significa solamente una “autoridad” dependiente de la Concedente, pues en esa hipótesis la
cláusula sería inútil.
2409. Además, en opinión de la mayoría, aunque el Contrato de Concesión no está sujeto a un
régimen de protección de inversión conforme a un tratado internacional, sino que es un
contrato internacional con elementos de derecho público y comercial, las Partes plasmaron
en su texto tener una protección arbitral para situaciones en que actos u omisiones de
entidades públicas (“autoridades”) afecten a la Demandada. Sin este tipo de cláusula, la
protección que busca la Demandada en este arbitraje debería ser solicitada a tribunales
domésticos.
2410. Para la mayoría del Tribunal el régimen del Contrato de Concesión concierne a la aceptación
de responsabilidad por una de sus partes (en este caso, la Demandante) por los actos de
terceros. Esto no es ilegal y responde a una legítima preocupación de las Partes.
2411. En este ámbito, la mayoría considera que en la versión inicial del Contrato de Concesión, en
la Cláusula 17.1 fue acordado que las situaciones descritas en los párrafos anteriores, se
tratarían como hechos de “fuerza mayor o caso fortuito”, pretendiendo significar que las
situaciones previstas en los quince puntos del 17.1.a) no serían situaciones de
incumplimiento de la Demandante por lo que habría de aplicarse el régimen decurrente del
instituto de la “fuerza mayor o caso fortuito” dentro del régimen de restablecimiento del
equilibrio económico financiero del Contrato.
2412. Esta versión inicial fue modificada, por la Adenda No. 1, con la introducción del concepto
de “Eventos Especiales”, y en la nueva y actual versión de la Cláusula 17.1.a. 1) se incluyen
algunos de los puntos hasta entonces tratados como situaciones de “fuerza mayor o caso
fortuito”, pasando a tener una explícita referencia a una “compensación” por parte de la
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Laudo Parcial
Concedente “a favor del CONCESIONARIO respecto de los costos adicionales o menores
ingresos que haya asumido este último como consecuencia directa de la configuración de los
referidos eventos”.
2413. Es decir, bajo una interpretación que la mayoría del Tribunal rechaza, quedaría sin sentido
la expresión “una compensación por parte del CONCEDENTE a favor del
CONCESIONARIO respecto de los costos adicionales o menores ingresos que haya asumido
este último como consecuencia directa de la configuración de los referidos eventos”, ya que
la exigencia de responsabilidad “adicional” de la Concedente respecto a un tercero que sea
una “autoridad”, tornaría la cláusula irrelevante y desnecesaria.
2414. Al contrario, la interpretación que sigue y acoge la mayoría del Tribunal clarifica que, en
situaciones en que una “autoridad” cause los “referidos eventos”, la Concedente deberá
compensar al Concesionario por haber asumido el riesgo y, por ende, la responsabilidad por
daños causados por un acto u omisión de ese tercero.
2415. Por lo anterior, la mayoría del Tribunal está de acuerdo con la posición de la Demandada,
siguiendo la interpretación del perito Dr. Bullard, de que “[l]os Eventos Especiales previstos
en la Cláusula 17 del Contrato son un reflejo de la distribución de riesgos realizada por las
partes de manera previa a su eventual materialización o configuración”2678.
2416. En otras palabras, para la mayoría, con esta cláusula se integra en el Contrato una situación
en que la Concedente asume la responsabilidad por un Evento Especial causado por una
“autoridad” tercera en relación a las Partes, siendo que aquí no ocurre (rectius, no tiene de
ocurrir) un incumplimiento proprio. Así, en opinión de la mayoría la Concedente asume el
riesgo de las consecuencias del Evento Especial sin que sea necesario un incumplimiento
contractual de su parte, ya que la Concedente había garantizado que se compensarían los
“costos adicionales o menores ingresos” a la Concesionaria por la ocurrencia de estos
Eventos Especiales.
2417. Para la mayoría del Tribunal, sin la cláusula con este contenido, no sería posible llegar a esta
conclusión. Las “autoridades”, como es el caso de la Municipalidad de La Molina, son
entidades homólogas conforme al derecho peruano a la Municipalidad de Lima por lo que
son absolutamente independientes entre ellas. Situación similar acontece con los con actos u
omisiones de juzgados o de otras autoridades del Poder Judicial o del Estado peruano.
2678 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 420; RP7, Segundo Informe Bullard, §§ 215, 221, 222.
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Caso CAIP 3286
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2418. En opinión de la mayoría del Tribunal, en el ámbito de su autonomía contractual, la MML
expresó su voluntad en el Contrato de Concesión de aceptar esa imputación y, por esa vía
contractual, aceptó compensar a la Concesionaria en esas situaciones.
2419. En la versión inicial de la Cláusula 10.4. del Contrato de Concesión, las Partes habían
previsto la aplicación del régimen del restablecimiento del equilibrio económico financiero
cuando la Concesión fuese afectada por “actos de autoridad”2679. No obstante, la mayoría del
Tribunal considera que la versión siguiente de esa Cláusula, introducida por la Adenda No.
1, se limitó a la “modificación de la normativa aplicable a la Concesión”2680, ocurriendo la
creación del régimen de Eventos Especiales y la explícita inclusión en ellos de la obligación
de compensación por la MML de daños causados por “cualquier autoridad”.
2420. Así, las Partes substituyeron, con simultaneidad2681, el régimen de protección de la
Demandada en el ámbito de las reglas del equilibrio económico-financiero por un régimen
idéntico en el ámbito del régimen de los Eventos Especiales.
2421. Para la mayoría del Tribunal, todo esto torna aún más claro el contenido de la Cláusula
17.1.a): “[l]os Eventos Especiales que se detallan a continuación podrán dar lugar a (…) una
compensación por parte del CONCEDENTE a favor del CONCESIONARIO respecto de los
costos adicionales o menores ingresos que haya asumido este último como consecuencia
directa de la configuración de los referidos eventos”.
2422. Para la mayoría del Tribunal, si es demostrado que los hechos relativos al Pico y Placa2682
causaron “costos adicionales o menores ingresos” al Concesionario como “como
consecuencia directa de la configuración de los referidos eventos”, el Tribunal debe de
condenar a la Concedente a compensar a la Concesionaria por tales costos adicionales o
menores ingresos, siendo también demostrado que se trata, efectivamente, de los Eventos
Especiales que “se detallan a continuación”, o sea, integrados en uno o más de los diez puntos
2679 “El presente Contrato estipula un mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico financiero al cual tendrá
derecho el CONCESIONARIO en caso que la Concesión se vea afectada, exclusiva y explícitamente, debido a (i)
modificación de la normativa aplicable a la Concesión, y (ii) actos de la autoridad”.
2680 “El presente Contrato estipula un mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico-financiero al cual tendrá
derecho el CONCESIONARIO en caso que la Concesión se vea afectada, exclusiva y explícitamente, debido a
modificación de la normativa aplicable a la Concesión”.
2681 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 419.
2682 También, en otras situaciones idénticas: “Capítulo N. Perjuicios económicos por el Peaje La Molina”, “Capítulo O.
Perjuicios económicos por la Medida Anticipada”, “Capítulo P. Perjuicios económicos generados por la Ley Covid-
19” de la Sección VIII del presente Laudo Parcial.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de la Cláusula 17.1.a.1)2683.
2423. En seguida, la mayoría del Tribunal considera que hay que analizar si la Ordenanza
Municipal 21642684 ha sido un acto de una “autoridad que (…) conlleve a (…) a una
reducción de la recaudación”2685.
2424. La mayoría del Tribunal considera que el simple hecho que en algunos días (de lunes a
jueves) haya una limitación de circulación de acuerdo con el último número de la placa de
inmatriculación reduce los ingresos por peajes. Como referido en audiencia, “pico y placa,
es una medida de racionamiento del espacio público a la circulación de los vehículos”2686.
2425. Para la mayoría del Tribunal, esto es un hecho que corresponde al sentido común de las cosas
y la Demandante no ha podido demostrar su tesis según la cual, al contrario, “debido al
incremento general de tráfico vehicular, los ingresos de LIMEX en realidad aumentaron en
una comparativa entre 2018, el año anterior a la implementación de la medida, y el año 2019,
cuando entró en vigor el Pico y Placa”2687. Es que en opinión de la mayoría sería necesario
probarse que el incremento vehicular era causado por el Pico y Placa y no que ha sido el
resultado de un “incremento general”, lo que no fue hecho hecho.
2426. Además, el proprio perito presentado por la Demandante (Dr. Adler) refiere que la reducción
de 4,4% en el tráfico “podría ser representativa”2688.
2427. La mayoría del Tribunal concluye que por todo esto, la reducción del 4,4% propuesta por el
perito Dr. Willumsen es adecuada2689.
2428. Así las cosas, la mayoría del Tribunal tiene ahora de decidir si es correcto el valor de la
pretensión compensatoria de la Demandada, que “el monto compensable nominal (no
2683 Hay un lapsus calami en la Cláusula: después del punto (ix) es referido un (nuevo) punto (viii) y no (x).
2684 R-794, Ordenanza No. 2164 emitida por la MML y publicada el 20 de julio de 2019. El impacto real empezó realmente
en 5 de agosto. Ver: RP4, Informe Pericial Willumsen, § 186. Ver también: “la primera fase entró en vigor 4 de
noviembre de 2019 (hubo un período de prueba que comenzó el 10 de septiembre de 2019 y se extendió hasta el 4 de
noviembre de dicho año). La segunda fase estaba prevista que comenzara el 5 de julio de 2020 y la tercera el 6 de marzo
de 2021” (Memorial de Demanda Reconvencional, § 661, nota de pie 900).
2685 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.1.a.1) (viii).
2686 Transcripciones de la Audiencia, Día 7, p. 1823, líneas 16-18.
2687 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 953.
2688 “Si bien una reducción del 4,4% en el tráfico de vehículos ligeros podría ser representativa en el impacto real durante
el período inicial de cinco meses, es probable que represente en exceso los impactos durante períodos sucesivos” (CP8,
Segundo Informe del Dr. Adler, p. 17).
2689 El perito Willumsen ha clarificado los motivos para justificar que la reducción no haya sido mayor (Transcripciones de
la Audiencia, Día 7, p. 1824, líneas 2-14).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
actualizado ni descontado) [sea] equivalente a US$ 0,7 millones”.
2429. En relación a esto, la mayoría del Tribunal analizó el informe del perito CLEX2690, que le ha
parecido adecuado y además no ha encontrado en el expediente discrepancia expresa en
relación a estos cálculos. Por ello, concluye que se han probados los daños en el valor no
actualizado de US$ 0,7 millones para el período considerado.
2430. Para hipotéticos periodos futuros, la Demandada no ha presentado en sus memoriales,
incluyendo sus EPAs, hechos que permitan analizar que los daños en relación a cualquier
período posterior a una renovación del Pico y Placa. Por ende, la mayoría del Tribunal
determina que en el supuesto caso de que el Pico y Placa vuelva a ocurrir, la Demandada
tiene derecho a ser compensada por los daños que vengan a ser probados.
2431. La mayoría del Tribunal analizó como arreglar en el caso de Eventos Especiales la solución
de compensación y ha decidido que lo hará en un laudo posterior2691.
2432. Para la mayoría del Tribunal, en el caso del Pico y Placa, no sería admisible siquiera admitir
un riesgo de que “los eventos antes mencionados supongan un impacto económico sobre los
costos o ingresos de la Concesión que pongan en riesgo la continuidad de la ejecución de las
Obras y/o de la prestación del Servicio por parte del CONCESIONARIO”2692, atentos a los
valores en cuestión.
2433. Por ello, para la mayoría del Tribunal la única alternativa con carácter automático es “la
ampliación del plazo de vigencia de la Concesión”2693, a menos que las Partes, “por acuerdo
[opten] por un mecanismo de compensación económica que contemple, de manera conjunta,
la ampliación del plazo de vigencia de la Concesión, el incremento de la Tarifa y cualquier
otro mecanismo de compensación económica”2694.
iv. Decisión
2434. La mayoría del Tribunal declara que (i) el Pico y Placa califica como un hecho compensable
bajo el Contrato de Concesión; (ii) confirma el monto compensable nominal (no actualizado
2690 RP17, § 212, Tabla 7 (el perito CLEX actualizando los montos nominales al 31/12/2021).
2691 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2692 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.7 (i).
2693 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.7 (i).
2694 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.7 (iv).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ni descontado) equivalente a US$ 0,7 millones2695; (iii) declara que la MML incumplió su
obligación de compensar conforme al Contrato.
2435. La mayoría del Tribunal desestima la pretensión de que los peritos en tráfico y en daños de
la Demandante actualicen el impacto de la medida Pico y Placa una vez que se reanude su
aplicación y se tenga una fecha cierta a partir de la cual se deba de realizar el cómputo y
hasta la fecha del fin del Contrato de Concesión.
2436. Como resulta de las conclusiones de la mayoría del Tribunal, el valor reconocido, una vez
efectuados los descuentos y actualizaciones, será compensado mediante la aplicación del
mecanismo de incremento de Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión2696.
N. Perjuicios económicos por el Peaje La Molina
i. Pretensión de la Demandada
2437. Inicialmente, en la fase escrita, Demandada solicitó2697:
13.1. que el Tribunal declare que la medida judicial califica como un hecho compensable
bajo el Contrato de Concesión;
13.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 1,8 millones2698;
13.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
13.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 2,0 millones2699 por concepto de
indemnización.
2438. Después de algunas ocurrencias allegadamente causadas por (o al menos) con la cooperación
de la Municipalidad de La Molina, y de acuerdo con lo determinado por la Orden Procesal
2695 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI., p. 364, el importe se
cuantificó en US$ 81,9 millones. Eso corresponde a la actualización de US$ 0,7 millones a la fecha de 31 de diciembre
de 2021 (Primer EPA de la Demandada, § 389).
2696 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2697 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2698 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
2,5 millones.
2699 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
2,7 millones.
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Caso CAIP 3286
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No. 30, de 30 del agosto de 2022, la Demandada ha presentado, el 20 de septiembre de 2022,
una “Posición de Lima Expresa sobre el Incumplimiento Contractual de la MML en relación
con la Construcción de la vía Clandestina y Actualización de la Reparación - Reclamo
Reconvencional de La Molina – Petitorio No. 13” (“Reclamo Molina 2022”).
2439. En el Reclamo Molina 2022, la Demandada solicita:
(a) Reparación hasta el 31 de agosto de 2022:
1. Que el Tribunal declare que la medida judicial, la construcción de la vía clandestina, y
la actuación pasiva de la MML con relación a la operación del peaje en Separadora
Industrial califican como hechos compensables bajo el Contrato de Concesión;
2. Que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni descontado)
equivalente a US$ 3,1 millones hasta el 31 de agosto de 2022;
3.Que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme al
Contrato de Concesión;
4.Que el Tribunal condene a la MML al pago de la suma de US$ 3,6 millones por concepto
de indemnización;
(b) Reparación luego del 31 de agosto de 2022 hasta el fin de la concesión (año 2049):
5. Además del punto 1. precedente, que el Tribunal Arbitral confirme el monto
compensable nominal (no actualizado ni descontado) equivalente a US$ 56,3 millones
hasta el fin de la concesión;
6.Que el Tribunal Arbitral declare que la MML incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato de Concesión;
7.Que el Tribunal condene a la MML al pago de la suma de US$ 21,6 millones por concepto
de indemnización;
8. En la alternativa, que el Tribunal Arbitral declare que, mientras LIMEX se encuentre
imposibilitada de cobrar el peaje en Separadora Industrial de manera integral, pacífica y
continua, la MML debe reparar a LIMEX por los perjuicios ocasionados mediante la
aplicación de la fórmula de pagos mensuales mencionada en el párrafo 30 de este escrito y
bajo la metodología del párrafo 31;
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
9. En el supuesto que el Tribunal no otorgue los puntos 3, 4, 6 y 7, que el Tribunal confirme
en laudo interino la existencia de un hecho compensable y el monto a compensar, y permita
a las partes sustanciar el mecanismo de pago mediante tarifa, plazo y/o cualquier otro
mecanismo de compensación2700;
10. LIMEX además reitera su petitorio incluido en los numerales V al VIII del Memorial
de Réplica a la Demanda Reconvencional;
11. LIMEX actualizará la reparación en una oportunidad más próxima a la emisión del
Laudo, junto con los demás conceptos de la Demanda Reconvencional.
2440. De esta forma, El Tribunal va empezar por el análisis y decisión de este Petitorio Inicial
Molina y en seguida del Reclamo Molina 2022.
ii. Posiciones de las Partes sobre el Petitorio Inicial Molina
2441. Según la Demandada, de ser la Concesión autosostenible, “corresponde que LIMEX
recupere su inversión a través de los ingresos derivados de la explotación de la Concesión,
tal como lo reconoce el Contrato expresamente”2701 y “las partes buscaron prevenir que
actuaciones de autoridades gubernamentales (incluyendo la propia MML) impidan el cobro
de la tarifa de los peajes o afecten los ingresos de LIMEX en el marco de la Concesión”2702,
a través de la Cláusula 17.1.a.1) del Contrato que refiere la obligación de la MML de
compensar a LIMEX cuando se configuren “actos de la MML o de cualquier autoridad” que
“impida el cobro de la Tarifa” o que sean “susceptibles de afectar los ingresos del
CONCESIONARIO”2703.
2442. La Demandada sostiene que la MML tiene la obligación contractual de compensar a LIMEX
por la pérdida de ingresos y los costos adicionales derivados de los actos de Municipalidad
de La Molina y los actos del Segundo Juzgado Penal de La Molina, en conformidad con la
2700 LIMEX indica que esto podrá incluir, como está indicado en el párrafo 25, la aplicación de una fórmula de liquidación
mensual que compense a LIMEX (similar a la incluida en este escrito), o incluso podrá incluir una solución en la que
el 7% que corresponde a la MML como retribución de los peajes en la Sección 1 sea transferido a las cuentas de
LIMEX.
2701 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 412; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas,
Cláusula 8.1.
2702 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 429.
2703 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 429; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas,
Cláusula 17.1.a.1) (viii) y (ix).
549
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Cláusula 17.1.a.1) del Contrato de Concesión2704.
2443. La Demandada afirma que “a finales de 2019, un Juzgado de Lima ordenó a LIMEX
suspender el cobro del peaje en la caseta de la Avenida Separadora Industrial, distrito La
Molina (‘Peaje La Molina’) [2705], porque supuestamente vulneraba el derecho de libre
tránsito. LIMEX apeló la sentencia, pero a pesar de ello el Juzgado ordenó retirar la caseta
de peaje, lo cual fue cumplido por LIMEX”2706. La MML en 15 de enero de 2020 “respondió
señalando que LIMEX sería responsable por el retiro de la caseta y que no correspondía
compensar a LIMEX en tanto el mandato judicial no fue emitido por la MML”2707 .
2444. Luego, “[e]l 17 de febrero de 2021 el Tribunal Constitucional declaró improcedente el
recurso de agravio constitucional interpuesto por la Municipalidad de La Molina, por lo que
el 3 de mayo de 2021 el Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y Cieneguilla dejó
sin efecto la actuación inmediata de la sentencia”2708.
2445. La Demandada alega que la MML rechazó y sigue rechazando el presente reclamo de
LIMEX y “la reinstalación de las casetas se ha extendido debido a las observaciones
irrazonables y extemporáneas que la MML ha formulado y que impiden que LIMEX pueda
reinstalar efectivamente las casetas”2709. Solo fue en 2022 que finalmente la instalación de
las casetas se logró, ocurriendo los eventos que han provocado el Reclamo Molina 2022, que
serán analizados también por el Tribunal.
2446. La Demanda alega que el Peaje Molina ya existía antes de la suscripción del Contrato de la
Concesión y fue entregado por la MML a LIMEX el 4 de octubre de 20132710. La Demandada
considera que “el Contrato de Concesión establece que la MML deberá compensar a LIMEX
por los gastos adicionales o menores ingresos que sufra como consecuencia de una situación
que califique como Evento Especial. Entre los hechos compensables, la Cláusula 17.1.a.1)
del Contrato incluye dos supuestos aplicables a este reclamo”2711, como es el caso de los
2704 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 485.
2705 R-802, Sentencia del 17 de diciembre de 2019 emitida por el Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y
Cieneguilla en el expediente No. 14967-2019-0-3204-JR-PE-02, pp. 30-32.
2706 Memorial de Demanda Reconvencional, § 676.
2707 R-806, Carta LAMSAC-MML N° 035-2020, 14 de enero de 2020, pp. 1-2.
2708 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 483; RA-109, Sentencia Interlocutoria del Tribunal
Constitucional del 17 de febrero de 2021, bajo el Expediente 1930-2020-PHC/TC.
2709 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 484.
2710 Memorial de Demanda Reconvencional, § 679; R-801, Acta de Entrega Parcial de Bienes, 4 de octubre de 2013, entre
LAMSAC y MML-GPIP.
2711 Memorial de Demanda Reconvencional, § 693.
550
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
“actos de la MML o de cualquier autoridad que impida el cobro de la Tarifa”.
2447. En cuanto, a la cuantificación de los daños, “en base a las proyecciones de tráfico del experto
Willumsen [2712], Compass Lexecon ha calculado que los ingresos que LIMEX ha dejado de
percibir desde el 1 de enero de 2020, ascienden a US$ 2,5 millones”2713.
2448. La Demandante, por el contrario, afirma que este reclamo tiene de ser sometido a una pericia
técnica, pues son efectivamente reclamos por la ruptura del Equilibrio Económico-
Financiero” del Contrato2714, de acuerdo con su Cláusula 10.102715. Por ende, alega que el
Tribunal no tiene jurisdicción para analizar esta pretensión2716.
2449. La Demandante propone también que “contrariamente a lo que sostiene LIMEX, los
numerales viii) y ix) de la Cláusula 17.1.a.1) del Contrato no incluye dentro de su definición
de Evento Especial el término “Autoridad Gubernamental”2717, y que la referencia a
‘cualquier autoridad’, en el contexto en que es usado no sustituye al término ‘Autoridades
Gubernamentales’ sino que alude a autoridades locales equivalentes o dependientes de la
MML”2718, siendo un caso de “fuerza mayor”2719.
2450. En relación a la cuantificación de los daños, la Demandante refiere que los montos
reclamados no son confiables. Con base en el Informe de Intelfin, considera que “el no cobrar
el peaje en Separadora Industrial genera un incentivo para que los vehículos que evitaban
pasar por el peaje de las Palmeras –para evitar pagar el peaje de Separadora Industrial- ahora
si lo hagan. Esto tiene un efecto positivo sobre la demanda de tráfico del peaje de la Palmeras,
que podría estar compensado los menores ingresos por el cierre del peaje de Separadora
Industrial.”2720
2712 RP4, Informe Pericial Willumsen, § 308.
2713 Memorial de Demanda Reconvencional, § 698; RP8, Informe Pericial Compass Lexecon, § 171.
2714 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 788.
2715 “La discrepancia respecto al monto de la compensación por efecto de la ruptura del equilibrio económico-financiero
será resuelta por un perito independiente, designado de la misma forma prevista en la Cláusula 18.12, Literal a),
rigiendo las demás disposiciones de esta Cláusula en lo que fueran pertinentes” (R-242).
2716 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 792. El Tribunal
analizó está excepción y decidió que posee jurisdicción (Ver: “Capítulo A. Excepción por cosa juzgada” de la Sección
VII del presente Laudo Parcial)
2717 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 970.
2718 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 971; CP11, Segundo
Informe del Dr. Madrid, § 376.
2719 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 972.
2720 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 974; CP14, Tercer
Informe Intelfin, p. 18.
551
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2451. Según Intelfin, “en el modelo contrafáctico (con peaje en Separadora Industrial) elaborado
por el perito, el tráfico es igual al observado, lo cual no es razonable” y añade que “la
estimación del daño por los ingresos no recibidos de estas casetas de peaje solo se considera
el efecto-precio y no el efecto-cantidad, pues se calcula sobre la misma demanda de tráfico
observada en el modelo real (suponiendo así que pasar de no cobrar un centavo en esta caseta
de peaje a cobrar el mismo monto de peaje que se cobra por utilizar los nueve kilómetros de
la Sección 1 de la vía, no tendría un efecto en el volumen vehicular).”2721
2452. La Demandada rechaza la interpretación hecha por la Demandante del término “cualquier
autoridad” ya que “es amplio y por lo tanto abarca los actos de la Municipalidad de la Molina,
y los actos del Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y Cieneguilla, incluyendo
sus sentencias, y las actuaciones de cualquier otra autoridad judicial”2722.
2453. En cuanto a la posición de la Demandante de que éste es un caso de fuerza mayor alega que
“el retiro del Peaje de La Molina no califica como un evento de caso fortuito o fuerza mayor
bajo el Contrato de Concesión vigente, si hubiera calificado como tal en el texto del Contrato
de Concesión original. Sin embargo, como se discute adelante en esta misma sección, aun
en dicho supuesto, la MML hubiera tenido la obligación de compensar a LIMEX de
conformidad con la Cláusula 17.6 del texto del Contrato original”2723.
2454. La Demandante argumenta que “la obligación de pago de la MML se extingue al momento
en el que los actos de autoridad dejan de afectar los ingresos de LIMEX” pero se mantiene
hasta que la MML permita la reinstalación de las casetas, que “no es automática”2724.
2455. Según la Demandada, “a la fecha de presentación de este memorial [Memorial de Replica a
la Demanda Reconvencional], LIMEX remitió el “Expediente Técnico Actualizado –
Proyecto: Implementación de casetas del peaje P2A – Separadora Industrial” y el 06 de abril
de 2021 INVERMET dio su aprobación, lo cual fue ratificado el 26 de abril de 2021 por la
MML. Sin embargo, LIMEX se ha visto impedida de iniciar los trabajos para reinstalar las
casetas debido a observaciones extemporáneas que la MML ha venido formulando”2725.
2721 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 974; CP14, Tercer
Informe Intelfin, p. 18.
2722 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 486.
2723 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, nota de pie 651.
2724 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 489-490.
2725 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 493. Ver también: R-1099, Carta LIMAEXPRESA – MML N°
114-2021 (D.S. 2021-0054185) enviada el 30 de abril de 2021; R-1168 “Expediente Técnico Consolidado – Proyecto:
Implementación de casetas del peaje P2A – Separadora Industrial”; R-1107, Oficio N°000158-2021-INVERMET-GSC
recibido el 5 abril de 2021; R-1108, Carta N° D000227-2021-MML-GPIP recibida el 23 de abril de 2021.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Después de eso, la Demandada afirma que actualizó su Expediente Técnico2726 y se han
hecho “observaciones extemporáneas”2727.
2456. La Demandada alega que “la conducta de la MML de obstaculizar la reinstalación de las
casetas de cobro no es reciente” pues ya ocurría antes de la decisión mencionada del Tribunal
Constitucional2728.
2457. En cuanto a la cuantificación, afirma que “según Intelfin, el Sr. Willumsen basa sus
proyecciones de tráfico del distrito de La Molina en el tráfico observado y no en el tráfico
que hubiera transitado si el Peaje siguiera operando. La apreciación de Intelfin es errada.
Como lo explica el Sr. Willumsen, sus estimados de tráfico asumen que el Peaje La Molina
se hubiera mantenido y por lo tanto el mismo tráfico se hubiera observado”2729.
2458. La Demandada considera que, según las estimaciones de tráfico del Dr. Willumsen, hasta el
15 enero 2022 (fecha en que anticipaba sería finalmente posible que se reanudase el cobro
del Peaje La Molina, “Compass Lexecom ha estimado un monto compensable (no
actualizado) que asciende a US$ 1,8 millones lo que se traduce en un monto de daños y
perjuicios de US$ 2,0 [millones]2730.
2459. La Demandante reitera que “los reclamos reconvencionales vinculados a los ingresos que
2726 R- 1110, Carta LIMA EXPRESA-MML N° 199-2021 enviada el 20 de julio de 2021; R-1100, Expediente Técnico
Actualizado
2727Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 493; R-1109, Carta N° D000269-2021-MML-GPIP recibida el
19 de mayo de 2021; R-1111, Carta LIMA EXPRESA – MML N°175-2020 el 5 de octubre de 2020. Ver: “[s]in
perjuicio de la atención de vuestra solicitud, materializada a través de la elaboración y entrega de una nueva versión
del expediente técnico del proyecto, consideramos oportuno indicar que el “Expediente Técnico Actualizado –
Proyecto: Implementación de casetas del peaje P2A – Separadora Industrial” (en adelante, el expediente técnico
actualizado), remitido a su representada a través de la carta de la referencia b), integraba en su contenido el Expediente
Técnico inicial (enviado mediante la Carta LIMA EXPRESA – MML N°175-2020 el 5 de octubre de 2020) y la
documentación técnica de subsanación de observaciones formuladas por INVERMET (enviada a través de la Carta
LIMA EXPRESA – INVERMET N°022- 2021); en ese sentido, los documentos técnicos que integraban el referido
Expediente Técnico Consolidado fueron evaluados y finalmente aprobados por su representada e INVERMET, a través
de la Carta N° D000227-2021-MML-GPIP recibida el 26.04.2021 y el Oficio N°000158-2021-INVERMET-GSC
recibido el 06.04.2021 ,respectivamente. Es decir su representaba se encontraba en aptitud de formular oportunamente
desde el mes de octubre de 2020 (y de manera previa a la aprobación emitida) las nuevas observaciones que fueron
comunicadas mediante la carta de la referencia a), por lo que el período incurrido en el levantamiento de dichas
observaciones así como el que se incurrirá para la nueva revisión y aprobación del Proyecto (además del período
necesario para su ejecución) no resulta atribuible a LIMA EXPRESA, y respecto de la cual nos reservamos el derecho
de adoptar las acciones que resulten pertinentes para salvaguardar nuestro derecho a percibir la compensación
correspondiente” (R-1110, Carta LIMAEXPRESA-MML N° 199-2021 enviada el 20 de julio de 2021, pp. 3 y 4). Ver
también: R-1137, Carta LIMA EXPRESA-MML No. 205-2021, 26 de julio de 2021; R-1138, Carta No. D0000272-
2021-MML-GDU-SA, 11 de agosto de 2021.
2728 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 494.
2729 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 499; RP12, Segundo Informe Pericial del Dr. Luis Willumsen,
§§ 128-129.
2730 RP17, Segundo Informe CLEX, § 212, Tabla 7.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
LIMEX habría dejado de percibir por la suspensión del cobro del Peaje La Molina, carecen
de validez por las siguientes razones: (i) parten desde una premisa errada del concepto de
“autoridad” que impide su compensación bajo el Contrato de Concesión; (ii) buscan crear
una causalidad inexistente desprovista de toda lógica: el hecho que el Tribunal
Constitucional declarara improcedente el recurso de agravio interpuesto por la
Municipalidad de La Molina nada aporta a su argumento y no contradice la posición de la
MML, por el contrario, confirma que los supuestos perjuicios económicos derivados de la
suspensión no obedecen a un Evento Especial Compensable bajo el Contrato de Concesión;
(iii) para cuantificar los supuestos daños, el Sr. Willumsen pareciera no tomar en
consideración en su informe pericial factores determinantes del tráfico vehicular,
exacerbando el flujo que realmente correspondería en situaciones normales al tramo objeto
de la medida; y (iv) los retrasos en la demora de la instalación de las casetas, no son
imputables a la MML”2731.
2460. La Demandante arguye también que “los retrasos en la demora de la instalación de las casetas
no son imputables a la MML. En efecto, la Municipalidad ha hecho todos los esfuerzos
conducentes a la pronta instalación de las casetas de peaje, sin embargo, ésta no puede obviar
observaciones básicas y fundamentales del expediente técnico consolidado necesarias para
dar cumplimiento a la normativa (…) tales como que el proyecto excediera el número de
carriles y/o casetas que fueron previstas para la unidad de peaje Separadora Industrial”2732 o
la pretensión de “una vía pavimentada para las motocicletas”2733.
2461. También considera que cuando, el 20 de julio de 2021, “LIMEX remitió el Expediente
Técnico Actualizado respecto de la implementación de las casetas de peaje de P2A –
Separadora Industrial”2734, “luego de un intercambio de correspondencias, GPIP se
pronunció señalando que “el proyecto bajo análisis deberá contar con la reposición de las
casetas retiradas y que la ampliación de la plaza de peaje P2A debe ser materia de otro
análisis y evaluación”2735.
2462. La Demandante niega que sus observaciones hayan sido extemporáneas pudo haberlas hecho
2731 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 470.
2732 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 486.
2733 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 490.
2734 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 498; R-1100, Expediente Técnico Actualizado” enviado con la
carta LIMA EXPRESA-MML N° 199-2021 (20 de julio de 2021); R-1110, Carta LIMA EXPRESA-MML No. 199-
2021 (20 de julio de 2021).
2735 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 499; C-259, Carta No. D000595-2021-MML-GPIP (17 de
septiembre de 2021).
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Caso CAIP 3286
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desde octubre de 20202736 y afirma que “las observaciones que se remitieron a la
Concesionaria respecto al expediente técnico, tanto en mayo como el 30 de septiembre de
2021, LIMEX se dirigió a la GPIP remitiendo los planos correspondientes y señalando haber
levantado las observaciones referidas”2737 y “ El 7 de octubre de 2021, GPIP se dirigió a
INVERMET en relación con los planos enviados por LIMEX, trasladándole dicha
documentación para que “en su condición de Supervisor del Contrato de Concesión, lleve a
cabo la evaluación técnica y corrobore lo mencionado por el Concesionario y, de
corresponder, emita su opinión favorable.”2738
2463. En relación con la cuantificación, “la explicación que el Sr. Willumsen presenta en su
Segundo Informe no cambia la conclusión de Intelfin. El Sr. Willumsen no considera el
efecto que la reducción de la tarifa en dicha plaza de peaje (desde el 15 de enero de 2020),
es decir casi simultáneo con la intervención, tendría un efecto de elasticidad-precio en el
tráfico de vehículos”2739.
2464. Según la Demandante, que se apoya en un informe del perito Adler2740, “el Dr. Willumsen
no especifica en su reporte si llega a este cálculo por medio de un examen de la totalidad del
tráfico P2A, lo que sería incorrecto, o si sólo cuantifica el cierre del peaje de salida con
destino al noreste. Esta clarificación es relevante, por cuanto el peaje de entrada noroeste
siempre continuó en operación y no se vio afectado por el cierre de La Molina”2741.
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal sobre el Petitorio Inicial Molina
2465. El Tribunal ha analizado las posiciones de las Partes y considera que, en relación con el Peaje
La Molina, no hay discrepancias relevantes sobre los hechos2742.
2466. Por ende, para la mayoría del Tribunal la primera cuestión a decidir es si estamos en un caso
de Evento Especial o de fuerza mayor. El Tribunal no tiene dudas que, de acuerdo con el
Contrato, se trata de un Evento Especial. A esta pretensión, es también aplicable la
2736 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 503.
2737 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 500; C-261, Carta LIMA EXPRESA-MML No. 252-2021 (30
de septiembre de 2021).
2738 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 501; C-262, Oficio No. D000573-2021-MML-GPIP (7 de
octubre de 2021).
2739 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 489.
2740 CP17, Tercer Informe del Dr. Adler (7 de mayo de 2021), Sección Cierre del Peaje La Molina.
2741 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 488.
2742 Memorial de Demanda Reconvencional, § 676; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 483; Memorial
de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 966-968; Memorial de Dúplica
a la Demanda Reconvencional, § 475.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
interpretación hecha por la mayoría del Tribunal sobre la Cláusula 17.1.a.1) hecha en el
capítulo anterior2743.
2467. Como manifestado por la mayoría del Tribunal, la Demandante aceptó la responsabilidad a
través de la Cláusula 17.1.a.1) del Contrato que refiere la obligación de la MML de
compensar a LIMEX cuando se configuren “actos de la MML o de cualquier autoridad” que
“impida el cobro de la Tarifa” o que sean “susceptibles de afectar los ingresos del
CONCESIONARIO”2744.
2468. La segunda cuestión que para la mayoría del Tribunal queda por determinar es si, y en qué
medida, la suspensión de los peajes es responsabilidad de la MML después del 3 de mayo de
2021 cuando el Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y Cieneguilla dejó sin
efecto la actuación inmediata de la sentencia.
2469. La mayoría del Tribunal considera que no es posible, después de haber sido retiradas,
reinstalar automáticamente las casetas sin necesidad de expediente técnico alguno. El plazo
de 26 semanas (6 meses) indicados por la Demandada, por ejemplo, incluye 15 semanas de
ejecución de obras para hacer posible dicha reinstalación2745.
2470. Así las cosas, para la mayoría la cuestión en abierto es la de saber si la inequívoca duración
superior es responsabilidad de la MML o si han ocurrido exigencias adicionales de LIMEX
u otras ineficiencias de su parte que causaron una duración superior para comenzar con las
obras de reinstalación, como propone la Demandante.
2471. El Tribunal analizó los documentos en que las Partes sustentan sus posiciones y la mayoría
considera conveniente analizar la cuestión de la hipotética responsabilidad dividida en
algunos periodos entre la MML y LIMEX, después del análisis del Reclamo Molina 2022 y
de la Respuesta al Reclamo y en conjunto con él.
iv. Posiciones de las Partes sobre el Reclamo Molina 2022
2472. Según la Demandada, en relación al periodo anterior al Reclamo Molina 2022, la MML
finalmente autorizó la reinstalación del Peaje La Molina el 7 de febrero de 2022, pero dichas
2743 Ver: “Capítulo M. Perjuicios económicos por la instauración del Pico y Placa” de la Sección VIII del presente Laudo
Parcial.
2744 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 429; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas,
Cláusula 17.1.a.1) (viii) y (ix).
2745 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 493.
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Laudo Parcial
obras fueron afectadas por la construcción de la vía clandestina2746.
2473. El 7 de marzo de 2022, el alcalde de La Molina desencadenó los actos2747 que culminaron
con la construcción de la vía clandestina que, de acuerdo con la Demandada, “agravó [los]
perjuicios al impedir la íntegra ejecución de los trabajos de reposición de las casetas de peaje
y postergar el reinicio del cobro del peaje en la Separadora Industrial”2748.
2474. Por ello, en relación al período posterior al 1 de enero de 2020, la Demandada solicita “la
reparación integral de los perjuicios ocasionados, incluyendo (i) las pérdidas de ingresos
derivadas de actos de autoridades peruanas que han impedido el cobro del peaje en
Separadora Industrial desde el 1 de enero de 2020 hasta que LIMEX recupere su derecho de
cobrar los peajes de manera íntegra, pacífica e ininterrumpida; (ii) los costos de construcción
como consecuencia de la demolición y restitución de las casetas de peaje en Separadora
Industrial derivadas de actos de autoridad; y (iii) los costos legales derivados de los
procedimientos judiciales de hábeas corpus y la construcción de la vía clandestina, todos
ellos también producto de actos de autoridad”2749.
2475. En relación a los hechos ocurridos en 2022 con las intervenciones causadas por la
Municipalidad de La Molina, la Demandada remite para “los hechos mencionados en la
Solicitud de Medida Cautelar y en la Solicitud de Renovación de la Medida Cautelar”2750
como se refiere en la Orden Procesal No. 302751.
2476. Según la Demandada, “cuando los permisos fueron finalmente emitidos por la MML y
LIMEX empezaba a ejecutar las obras de reinstalación de las casetas, [la Municipalidad de]
La Molina construyó con el silencio cómplice de la MML una vía clandestina, agravando
aún más las pérdidas de ingresos e imposibilitando la ejecución íntegra de las obras”2752.
2477. En cuanto a los costos de construcción2753, la Demandada recuerda que “el 29 de enero de
2020, el Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina ordenó el retiro físico de las
2746
Solicitud de Medida Cautelar de 2022, § 25; R-1208, Autorización No. D000123-2022-MML-GDU-SAU, 7 de febrero
de 2022.
2747 Solicitud de Medida Cautelar de 2022, § 32.
2748 Reclamo Molina 2022, § 1.
2749 Reclamo Molina 2022, § 3.
2750 Reclamo Molina 2022, § 2.
2751 Orden Procesal No. 30, § 72.
2752Solicitud de Medida Cautelar de 2022, § II.D.
2753 Ver: Memorial de Demanda Reconvencional, § 690; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 490; Primer
EPA de la Demandante, § 390.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
casetas de peaje de Separadora Industrial[2754]. El Juez precisó que la MML debía realizar el
retiro y [la Municipalidad de] La Molina asumir los costos devengados. El retiro fue
realizado por LIMEX y la MML y, en contra de lo dispuesto por la sentencia, los costos
fueron asumidos por LIMEX. Posteriormente, el 28 de abril de 2021, la Segunda Sala Penal
Liquidadora revocó la Sentencia de Primera Instancia, restaurando el derecho de LIMEX de
reponer las casetas de peaje de acuerdo con el Contrato de Concesión[2755]. Desde entonces,
el proyecto de reposición de casetas ha sido aprobado por la MML[2756] y LIMEX lo viene
ejecutando una vez más, a su propio costo”2757.
2478. En cuanto a costos legales2758, la Demandada informa que “corresponden a los siguientes
procedimientos: el procedimiento de hábeas corpus iniciado por [la Municipalidad de] La
Molina en 2019; y, con la construcción de la vía clandestina, el ejercicio de defensas
posesorias extrajudiciales, la denuncia por abuso de autoridad y usurpación de función
pública en contra del alcalde de [la Municipalidad de] La Molina, la denuncia por delito de
usurpación agravada, el interdicto de retener presentado por [la Municipalidad de] La
Molina, y el procedimiento de hábeas corpus iniciado por [la Municipalidad de] La Molina
en 2022 [2759]. Los primeros cuatro procedimientos han sido explicados en detalle en los
escritos del incidente de medidas cautelares y LIMEX se remite a ellos[2760]. Respecto de los
dos últimos, estos fueron iniciados por [la Municipalidad de] La Molina el 7 y 16 de marzo
de 2022 respectivamente y tenían por objeto que LIMEX se abstuviera de “perturbar el
funcionamiento” de la vía clandestina. LIMEX ha tenido que defenderse en ambos
procedimientos contratando asesores legales”2761.
2479. La Demandada refiere que “la obligación de la MML de compensar a LIMEX por las
pérdidas de ingresos que resulten de los actos de autoridad, incluido el agravamiento de los
2754 R-807, Resolución No. 4 emitida por el Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y Cieneguilla en el expediente
No. 14967-2019-0-3204-JR-PE-02R-00, p. 26.
2755 RA-144, Sentencia del 28 de abril de 2021 emitida por el Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y
Cieneguilla en el expediente No. 14967-2019-0-3204-JR-PE-02
2756 Solicitud de Medida Cautelar de 2022, § II.C.
2757 Reclamo Molina 2022, § 7.
2758 “LIMEX se ha reservado el derecho de solicitar compensación por los costos legales incurridos en relación con el
reclamo de La Molina. Ver, Memorial de Demanda Reconvencional, § 690; Memorial de Réplica a la Demanda
Reconvencional, § 486; Primer EPA de la Demandante, ítem 390” (Reclamo de Molina, nota de pie 7).
2759 “Los costos legales correspondientes a las denuncias por delito de usurpación agravada y abuso de autoridad y
usurpación de función pública, así como por la tramitación de la segunda demanda de hábeas corpus por La Molina
todavía no se han facturado ni pagado. LIMEX los presentará cuando el Tribunal ordene la actualización de la
cuantificación de todos los reclamos” (Reclamo Molina 2022, nota de pie 12).
2760 Solicitud de Medida Cautelar de 2022, § 90, § 71, puntos 3 y 4, § 73, punto 6.
2761 Reclamo Molina 2022, § 8.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
perjuicios por la construcción de la vía clandestina por [la Municipalidad de] La Molina, ha
quedado ampliamente acreditado en escritos anteriores, y, en consecuencia, LIMEX se
remite a los mismos”2762.
2480. Como consecuencia, la Demandada presentó “una actualización de los perjuicios incurridos
hasta el 31 de agosto de 2022. Además, con relación a los perjuicios que se generarán después
de esa fecha, LIMEX presenta con este escrito un cálculo del daño hasta el final de la
concesión y, en la alternativa, una fórmula de liquidación mensual de la reparación. Estos
montos y fórmulas se explican en § 3 de este escrito, y en los informes del Dr. Willumsen y
CLEX”2763.
2481. La Demandada afirma también que “así como los actos de autoridad han obligado a LIMEX
a asumir no solo ‘menores ingresos’, sino que también ‘costos adicionales’, ambos
expresamente previstos por la Cláusula 17.1.a.1) del Contrato de Concesión. Estos costos
adicionales debieron ser compensados al resultar de la configuración de un Evento
Especial”2764. Así, “de la misma forma que en el caso de la pérdida de ingresos, LIMEX
presenta una actualización de los perjuicios incluyendo los costos de construcción incurridos
hasta el 31 de agosto de 2022, así como los que se incurrirán luego de esa fecha”2765.
2482. Respecto a los costos legales, alega que “son imputables a la MML por (i) haber permitido
la construcción de la vía clandestina por [la Municipalidad de] La Molina, y (ii) el hecho
mismo que [la Municipalidad de] La Molina es la “autoridad” que construyó la vía
clandestina. Todos estos costos legales han sido validados y cuantificados por FTI y deben
ser compensados por la MML” siendo que “LIMEX presenta una actualización de los
perjuicios que incluye los costos legales incurridos hasta el 31 de agosto de 2022, así como
los que se incurrirán luego de esa fecha”2766.
2483. LIMEX considera que “tiene derecho a una reparación integral devenida de los
incumplimientos contractuales de la MML, incluido el incumplimiento a su obligación de
compensar a LIMEX prevista en el Contrato de Concesión”2767, que “incluye las pérdidas de
2762 Reclamo Molina 2022, § 10; Memorial de Demanda Reconvencional, § X.D.3; Memorial de Réplica a la Demanda
Reconvencional, § III.K.5.b. Ver también: Primer EPA de la Demandada, §§ 371-373, 376, 392.
2763 Reclamo Molina 2022, § 12; RP23; RP25.
2764 Reclamo Molina 2022, § 16; RP24, Informe Pericial de FTI – Cuantificación.
2765 Reclamo Molina 2022, § 17.
2766 Reclamo Molina 2022, §§ 20-21; RP24, Informe Pericial de FTI – Cuantificación, § 3.
2767 Reclamo Molina 2022, § 22; Memorial de Demanda Reconvencional, § XIV.A; Memorial de Réplica a la Demanda
Reconvencional, § IV.A.
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Laudo Parcial
ingresos hasta el 31 de agosto de 2022, así como los costos de construcción y los legales”2768
y “[e]n el supuesto negado que el Tribunal Arbitral considere que una reparación mediante
pago único dinerario que resuelva la disputa de manera definitiva es improcedente, LIMEX
solicita que el Tribunal ordene el aumento tarifario, extensión de plazo correspondiente, y/o
cualquier otro mecanismo de compensación económica según se encuentra establecido en el
Contrato de Concesión”2769.
2484. La Demandada afirma que “[4]n ese caso, (…), el Tribunal deberá emitir un laudo interino
determinando la existencia de los hechos y montos compensables, y luego habilitar una etapa
específica para que ambas Partes puedan sustanciar el mecanismo de pago mediante tarifa,
plazo y/o cualquier otro mecanismo de compensación económica que corresponda”2770.
2485. En relación con la cuantificación, la Demandada determina los perjuicios hasta el 31 de
agosto de 2022, de acuerdo con el perito Compass Lexecon. La Demandad asegura que “[l]as
pérdidas de ingresos suman US$ 2,5 millones (monto nominal) y US$ 2,8 millones (monto
actualizado), los costos de construcción corresponden a US$ 0,5 millones (monto nominal)
y US$ 0,7 millones (monto actualizado), y los costos legales a US$ 0,1 millones (monto
nominal y actualizado)”, y refiere también que “estos costos se actualizarán en una fecha
más próxima al Laudo”2771.
2486. En cuanto a los perjuicios desde el 31 de agosto de 2022 hasta el fin de la Concesión, “el
valor presente de los perjuicios futuros hasta el final de la concesión corresponde a US$ 56,3
millones (monto nominal) y 21,6 millones (monto actualizado) al 31 de agosto de 2022, y
los costos de construcción corresponden a US$ 0,2 millones (monto nominal y actualizado),
como se indica en el cuadro de arriba. Estos costos se actualizarán en una fecha más próxima
al Laudo”2772.
2487. La Demandada, propone con el soporte del perito Dr. Willumsen y Compass Lexecon y
“[c]omo alternativa al valor presente de los perjuicios futuros hasta el final de la Concesión
(…), la aplicación de una fórmula de liquidación mensual de la reparación que compense a
LIMEX por los ingresos perdidos netos como consecuencia de no poder operar el peaje de
2768 Reclamo Molina 2022, § 23.
2769 Reclamo Molina 2022, § 24.
2770 Reclamo Molina 2022, § 24.
2771 Reclamo Molina 2022, § 27.
2772 Reclamo Molina 2022, § 28.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Separadora Industrial”2773.
2488. La Demandante afirma que la Demandada, con su Reclamo Molina 2022, ha solicitado más
que en relación a daños por perdida de ingresos, violando las instrucciones de la Orden
Procesal No. 30. La Demandante afirma que la Demandada decidió “introducir tardíamente
tres pretensiones nuevas, en contravención a la instrucción del Tribunal y lo dispuesto en el
Reglamento”2774, las cuales versan sobre mayores costos de construcción, costos legales y
una solución con liquidación mensual de perdidas por ingresos2775. La Demandante asegura
que esto no es posible siquiera a través de la reserva de derechos que la Demandada hizo en
su Memorial de Réplica Reconvencional2776.
2489. La Demandante también refuerza su posición que la MML no es responsable por
consecuencias de autoridades nacionales o que dependan de MML2777.
2490. Adicionalmente, en opinión de la Demandante, “incumpliendo su obligación bajo el
Contrato, LIMEX jamás ejecutó ningún tipo de defensa posesoria extrajudicial”2778. Según
la Demandante, las Cláusulas 5.48 y 5.49 del Contrato determinan que la Concesionaria tiene
esa obligación y que “corresponde a la MML intervenir adoptando las acciones legales que
estime correspondientes” cuando “la afectación, desposesión, ocupación, usurpación, entre
otros, no pueda ser combatida mediante el ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial”2779.
2491. La Demandante indica que supuestamente “LIMEX sostuvo haber cumplido con su
obligación de ejercer la defensa posesoria extrajudicial de la Concesión mediante la
interposición de denuncias penales, peticiones al amparo del artículo 920 del Código Civil
Peruano a la Séptima Región Policial de Lima y comunicaciones escritas. Sin embargo, ni la
denuncia penal ni las peticiones legales ni las comunicaciones constituyen el ejercicio de
acciones de defensa posesoria extrajudicial”2780, ya que “a todo evento, en el mejor escenario
para LIMEX, sus iniciativas configurarían simple y sencillamente un esfuerzo de minimis
que, bajo ningún punto de vista, agota la obligación a cargo del Concesionario prevista en la
2773
Reclamo Molina 2022, §§ 29-31.
2774 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 5. Ver también: “Sin perjuicio de la apreciación sobre su admisibilidad o
tardanza por parte del tribunal arbitral, las demandas reconvencionales deberán presentarse a más tardar quince (15)
dos antes de la fecha fijada para la audiencia” (CA-073, Reglamento CAIP 2021, art. 7.1).
2775 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, §§ 6-8, 11-13.
2776 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 10.
2777 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, §§ 16-18.
2778 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 19
2779 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 20; R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 5.49.
2780 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 25.
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Caso CAIP 3286
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Cláusula 5.48 del Contrato”2781.
2492. La Demandante alega que “ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones. Al
respecto, tal como surge de los reportes semanales, y en cumplimiento de sus obligaciones
contractuales, la MML inició múltiples procedimientos legales en relación a los eventos
ocurridos en el peaje ubicado en Separadora Industrial”2782 y “las acciones llevadas a cabo
por la MML, en última instancia, lograron la demolición de la vía alternativa [ 2783] y, tal
como fue informado en el último reporte semanal, a la fecha, la medida ha sido acatada y
respetada por la Municipalidad Distrital de La Molina”2784.
2493. En relación a la compensación solicitada y su forma, la Demandante reafirma su posición
anterior que, en ausencia del acuerdo de la MML, no se pueden implementar formas de
compensación diferentes a las permitidas expresamente por el Contrato mediante una orden
del Tribunal”2785, siendo que la compensación “solamente podrá tomar la forma de un
aumento de Tarifa o un aumento de plazo”2786.
2494. La Demandante considera también que “las cuantificaciones de estas compensaciones no son
confiables”2787 pues “los cálculos del Dr. Willumsen erran en proyectar acríticamente el
volumen de vehículos de tráfico pesado dentro de las compensaciones reclamadas. La vía
alterna era, antes de ser demolida, un carril estrecho y de condiciones inapropiadas para el
tránsito de vehículos pesados”2788. Es decir, “aumentan injustificadamente las
compensaciones que se reclaman al menos en la proporción que contabiliza el supuesto
tráfico de vehículos pesados por la vía alterna”2789.
2495. Además, “en lo que respecta a los sobrecostos incurridos y por incurrir que reclama LIMEX
al 31 de agosto de 2022, los mismos se basan en la validación que realizó FTI. Al respecto
BRG realizó una verificación de las conclusiones de FTI y opinan que en varios casos los
2781 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 28.
2782 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 30.
2783 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 32; Informe Semanal del 16 de septiembre de 2022.
2784 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 32; Informe Semanal del 7 de octubre de 2022.
2785 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 36.
2786 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 37.
2787 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 37.
2788 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 40.
2789 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 41.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
costos mencionados no pueden ser validados”2790.
2496. La Demandante alega también que, “en lo atinente a los costos por asesorías legales
reclamados, BRG ha encontrado que solamente se pueden validar órdenes de compra
relacionadas con costos legales por el monto de PEN 9,742.37 y USD 10,500; no PEN
137,924.07y USD 84,500 como alega FTI”2791.
2497. En cuanto a perjuicios hasta al final de la Concesión, la Demandante afirma que la vía ha
sido demolida, no se está usando, “la medida provisional de paralización está siendo acatada
por la Municipalidad de la Molina”. Por ello, no se mantiene ningún motivo para esa
pretensión2792.
2498. Si no fuera el caso, “Intelfin ha descontado el tráfico pesado de los cálculos de Compass
Lexecon y encuentra que la compensación debida en el supuesto negado de que la vía alterna
opere indefinidamente es US$ 20 millones menor en términos nominales y US$ 7.6 millones
2793
menor actualizados al 31 de agosto de 2022 que lo calculado por Compass Lexecon .
Según la Demandante, “igualmente, usar la tasa del WACC para calcular cualquier retraso
en el pago que genere intereses no es apropiado” y Intelfin “ha calculado cual sería el monto
de compensación si se utiliza la tasa de interés legal como corresponde”2794.
2499. En su Réplica en el Reclamo Molina 2022, la Demandada afirma que ha seguido las
instrucciones del Tribunal en la Orden Procesal No. 30, en que se determina que LIMEX
“present[e] su posición en el plano contractual en relación con la existencia de un
incumplimiento contractual y el consecuente deber de indemnizar por parte de la
Demandante por los daños incurridos debido à la resolución denegatoria, así como su
cuantificación”2795.
2790 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 42; CP24, Reporte Pericial de Contestación Sobre el Peaje P2A de BRG, §
25, Tabla 1.
2791 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 44.
2792 “El día lunes 12:00 de septiembre de 2022 a partir de las 00:28 horas se realizó la ejecución forzosa de la medida
correctiva de demolición con respecto de la vía alterna” (Informe Semanal del 16 de septiembre de 2022); C-293, Panel
fotográfico del 27 de septiembre de 2022; C-294, Panel fotográfico del 6 de octubre de 2022; Ver también: “La
Gerencia de Fiscalización y control informa que, la Medida Provisional de Paralización ejecutada mediante Acta de
Ejecución de Medida de Carácter Provisional N° 1843- 2022 dentro procedimiento administrativo sancionador iniciado
con la Notificación de Cargo N° 23681-2022, está siendo acatada por la Municipalidad Distrital de La Molina. La vía
auxiliar no ha sido asfaltada a la fecha, y tampoco está siendo usada” (Informe semanal y comentarios sobre la carta de
LIMEX del 4 de octubre de 2022 (7 de octubre de 2022), p. 2).
2793 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 50. Ver: CP25, Informe Pericial de Intelfin Sobre la Molina, p. 6. Ver también
y comprar con: RPP23, Informe Pericial de Compass Lexecon sobre La Molina, Tabla 3, § 18.
2794Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 51; CP25, Informe Pericial de Intelfin Sobre la Molina, p. 6.
2795 Correo electrónico del Presidente del Tribunal del 4 de septiembre de 2022.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2500. La Demandada afirma también que el Tribunal aclaró que LIMEX lo podía hacer “del modo
y con el contenido que entienda conveniente, siempre que sea en relación con el tema aquí
en cuestión, como sea lo que se propone hacer en el §5 de su comunicación recibida en 3 de
septiembre”2796, siendo que ese §5 tiene el siguiente contenido: “[…] Lima Expresa adelanta
que presentará una actualización de todos los daños sufridos, los que incluyen la pérdida de
ingresos y los mayores costos de construcción generados para la reposición de las casetas.
Además, dado que la conducta de la MML revela que no tiene intención de demoler la vía
clandestina y permitir que Lima Expresa cobre el peaje en Separadora Industrial, Lima
Expresa solicitará que se establezca un mecanismo de pago para que la MML indemnice de
manera periódica a Lima Expresa por los vehículos que no pagan el peaje en la zona de
Separadora Industrial. Este mecanismo se deberá aplicar hasta que Lima Expresa pueda
cobrar el peaje de manera pacífica, continua y sin interrupciones”2797.
2501. En seguida, la Demandada afirma que la “MML pretende asimilar los tres costos surgidos
del reclamo reconvencional de La Molina con tres ‘nuevas pretensiones reconvencionales’
[lo que] ignora los escritos de LIMEX y la realidad”2798. La Demanda afirma que “la MML
está sugiriendo que cada vez que se modifica una pretensión, la modificación constituye una
nueva pretensión. Sin embargo, esa interpretación no es ni procesalmente exacta ni viable.
En este caso, como consecuencia de las acciones de autoridades municipales y nacionales,
el reclamo por pérdidas de ingresos ha ido agrandándose y agravándose a lo largo del
procedimiento arbitral”2799.
2502. En cuanto a la argumentación de la MML, de que la fórmula de compensación mensual es
inadmisible porque es “completamente nueva” y no está prevista en el Contrato, la
Demandante entiende que “también debe fracasar porque, como ya se ha explicado antes, la
presentación de esta fórmula forma parte del alcance de las instrucciones del Tribunal” y
porque “el incumplimiento de la MML de compensar a LIMEX por hechos compensables
conlleva el deber de indemnizar mediante un pago único dinerario, de acuerdo con el
Artículo 1321 del Código Civil”2800.
2503. En consecuencia, la Demandada “solicita que el Tribunal rechace la excepción presentada
por la MML y reitera los pedidos presentados en el Escrito de Posición de LIMEX sobre el
2796 Réplica en el Reclamo Molina 2022, § 5.
2797 Réplica en el Reclamo Molina 2022, § 5.
2798 Réplica en el Reclamo Molina 2022, § 10.
2799 Réplica en el Reclamo Molina 2022, § 11.
2800 Réplica en el Reclamo Molina 2022, § 14.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Incumplimiento Contractual” y “se reserva el derecho de actualizar el reclamo por pérdida
de ingresos en el peaje de Separadora Industrial, así como la compensación correspondiente,
para lo cual solicita al Tribunal que permita tal actualización antes de emitir el laudo
final”2801.
v. Análisis de la mayoría del Tribunal sobre el Reclamo Molina 2022
2504. De nuevo, la mayoría del Tribunal reafirma su interpretación de la Cláusula 17.1.a) del
Contrato de Concesión, desarrollada en el capítulo anterior2802, la cual tiene directa
aplicación para la decisión de esta pretensión.
2505. La mayoría del Tribunal considera que los hechos que han ocurrido después de la
intervención de la Municipalidad de La Molina, son de responsabilidad contractual de la
Demandante. Resultó probado que la MML realizó sus mejores esfuerzos para obtener el fin
de la interferencia de La Molina, lo recolocación de las casetas y la aprobación de las obras
que, en 23 de octubre de 2022, permitieron que fuera retomada la normalidad contractual2803.
2506. Sin embargo, para la mayoría del Tribunal, de acuerdo con el Contrato de Concesión, hacer
los mejores esfuerzos es un deber de acción que es favorable a las Partes, especialmente a la
MML. Sin embargo, en opinión de la mayoría esto no es causa justificativa para que se pueda
retirar responsabilidad a la Demandante por los daños causados por los terceros por los que
aceptó compensar, como la mayoría del Tribunal ha concluido anteriormente.
2507. En relación al periodo anterior a marzo de 2022, la propia Demandante refiere, en su
Solicitud de Medida Cautelar de 2022, que “LIMEX tramitó entre el 23 de septiembre de
2021 y el 7 de febrero de 2022 todos los permisos necesarios ante la MML para recolocar
las casetas de Separadora Industrial”2804; tramitación que se inició “luego de que se revocara
el Hábeas Corpus”2805 , que ocurrió el 28 de abril de 2021. Sin embargo, solamente el 21 de
septiembre de 2021 “el Segundo Juzgado Penal ordenó dar cumplimiento a la sentencia y
2801 Réplica en el Reclamo Molina 2022, §§ 19-20.
2802 Ver: “Capítulo M. Perjuicios económicos por la instauración del Pico y Placa” de la Sección VIII del presente Laudo
Parcial.
2803 “LIMEX informa que inició operaciones en el peaje de Separadora Industrial el domingo 23 de octubre de 2022” (Carta
de LIMEX al Tribunal de 26 de octubre de 2022).
2804 Solicitud de Medida Cautelar de 2022, § 25.
2805 Solicitud de Medida Cautelar de 2022, § 25; RA-144, Sentencia del 28 de abril de 2021 emitida por el Segundo Juzgado
Penal Liquidador de La Molina y Cieneguilla en el expediente No. 14967-2019-0-3204-JR-PE-02.
565
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
oficiar a las entidades correspondientes a fin de que se cumpliera el mandato judicial”2806.
2508. Es decir, la mayoría del Tribunal concluye que las supuestas “observaciones básicas y
fundamentales del expediente técnico consolidado necesarias para dar cumplimiento a la
normativa (…) tales como que el proyecto excediera el número de carriles y/o casetas que
fueron previstas para la unidad de peaje Separadora Industrial”2807 o la pretensión de “una
vía pavimentada para las motocicletas”2808, en la práctica – aunque se consideren probadas –
han ocurrido antes de 21 de septiembre de 2021, período en que estaba todavía ejecutable el
mandato judicial.
2509. Por todos esos motivos, la mayoría del Tribunal concluye que, desde enero de 2020 hasta 23
de octubre de 2022, los efectos dañosos compensables en relación a la Pretensión 13 y el
Reclamo Molina 2022, son responsabilidad total de la Demandante.
2510. Para la mayoría, la cuestión siguiente es saber si la Demandada puede ser compensada por
los daños que han ocurrido como consecuencia de las acciones y omisiones de la
Municipalidad de La Molina, después de 7 de marzo de 2022.
2511. En primera línea, la mayoría el Tribunal considera que esos hechos se insertan en acciones
de la Municipalidad de La Molina referidos en la Pretensión 13 debido a que hay una
continuidad evidente
2512. Ahora bien, la mayoría del Tribunal considera que los Reclamos Molina 2022 no constituyen
una nueva reconvención, y que la regla CAIP invocada no limita la discreción del Tribunal.
Además, en opinión de la mayoría del Tribunal no se compadecería con una correcta
administración de justicia y con la eficacia procesal, rechazar esos nuevos hechos cuando
tienen como base las mismas Partes y son la continuación de acciones u omisiones alegadas
por las Partes en sus memoriales y escritos.
2513. La mayoría del Tribunal nota que la Demandada solicita la compensación por pérdidas de
ingresos, costos de construcción y costos legales. La Demandante discrepa del valor indicado
y/o de su inclusión en la categoría contractual de hechos y montos compensables. Sin
embargo, asumiendo como la mayoría considera que debe serlo, la responsabilidad de la
MML por los actos de la Municipalidad de La Molina, la mayoría del Tribunal considera
2806 Solicitud de Medida Cautelar de 13 de abril de 2022, § 23; RA-145, Sentencia del 23 de septiembre de 2021 emitida
por el Segundo Juzgado Penal Liquidador de La Molina y Cieneguilla en el expediente No. 14967-2019-0-3204-JR-
PE-02.
2807 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 486.
2808 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 490.
566
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
que todos esos costos están relacionados con la necesidad de evitar y/o limitar el daño.
2514. Al mismo tiempo, la mayoría del Tribunal no considera que pueda estimar daños relativos a
al Peaje Molina hasta el final de la Concesión, pues desde el 23 de octubre de 2022 los peajes
funcionan y la vía clandestina no es utilizada.
2515. En conclusión, y en relación al Petitorio Inicial Molina, la mayoría del Tribunal declara que
las decisiones judiciales analizadas califican como un hecho compensable bajo el Contrato
de Concesión, Cláusula 17.1.a.1) (viii) y (ix) y que la MML incumplió su obligación de
compensar conforme al Contrato.
2516. En relación al Reclamo Molina 2022, la mayoría del Tribunal declara que la construcción de
la vía clandestina y el retraso que causó a la reinstalación del Peaje La Molina son hechos
también compensables bajo la misma Cláusula 17.1.a.1) (viii) y (ix) del Contrato de
Concesión y que la MML incumplió su obligación de compensar conforme al Contrato
Concesión.
2517. Como explicado, la mayoría del Tribunal no considerará la estimación de daños por los
perjuicios causados por la suspensión del cobro del peaje en la avenida Separadora Industrial
en el municipio de La Molina hasta el final de la Concesión, ya que el 23 de octubre de 2022
se reinició el cobro de los peajes2809 y la vía clandestina no era más utilizada.
vi. Cuantificación
2518. Comenzando por el Petitorio Inicial Molina, en la Demanda Reconvencional, el perito Dr.
Willumsen estableció que “[e]l peaje de La Molina (P2A) tenía un tráfico de unos 5000
vehículos diarios equivalentes en términos de peaje, es decir, ponderados por el peaje que
paga cada uno. Esos ingresos de peaje se perdieron en el momento en que se suprimió el
cobro del peaje de La Molina”2810. Con esta información, el perito Compass Lexecon calculó
un valor inicial de sobrecostos desde el 1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de
20212811, fecha en la que anticipó que pudiera ser la del presente Laudo Parcial.
2519. Como respuesta a los dos informes anteriores, la Demandante se basó en el Tercer Informe
2809 En la Carta de Limex enviada al Tribunal el día 26 de octubre de 2022, la Demandada manifestó que “LIMEX informa
que inició operaciones en el peaje de Separadora Industrial el domingo 23 de octubre de 2022”. Lo anterior se
comprueba también por los documentos anexos a esa carta, específicamente, R-1320 y R-1323.
2810 RP4, § 173.
2811 RP8, § 49.b.ii. En el Memorial de Demanda Reconvencional, la Demandada pidió como compensación la suma de US$
2,500,500.00.
567
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Pericial Intelfin, que los contrargumentó desde una alegada “lógica económica”2812. Por un
lado, el perito manifestó que “la estimación del daño por los ingresos no recibidos de estas
casetas de peaje solo considera el efecto-precio y no el efecto-cantidad, pues se calcula sobre
la misma demanda de tráfico observada en el modelo real”2813. Por otro lado, el perito indicó
que “el no cobrar el peaje en separadora industrial genera un incentivo para que los vehículos
que evitaban pasar por el peaje de las Palmeras –para evitar pagar el peaje de Separadora
Industrial- ahora si lo haga [sic]”.
2520. Para atacar este informe, la Demandada basó su réplica en el Segundo Informe Pericial del
Dr. Willumsen, el cual indica que “solo aquellos vehículos que hubieran pagado peaje se
consider[a]n como una pérdida de ingresos”2814. Así, basado en los anteriores datos, el perito
Compass Lexecon recalculó el monto compensable desde el 1 de enero de 2020 hasta el 31
de diciembre de 2021 por un valor de US$2,000,000.002815.
2521. Contra lo anterior, la Demandante basa su dúplica en el Tercer Informe Pericial del Dr.
Adler2816. En este informe, y en un solo párrafo, el perito Dr. Adler argumenta que el perito
Dr. Willumsen “llega a este cálculo [pérdida de ingresos por peaje en La Molina]
examinando la totalidad del tráfico P2A, lo que sería incorrecto, o si solo examina el cierre
de solo el peaje de salida con destino al noreste. El Dr. Willumsen no especifica esto en su
informe”2817.
2522. Por lo tanto, respecto al Petitorio Inicial Molina, la mayoría del Tribunal observa que la
cuantificación propuesta por la Demandada es de US$ 2,000,000.00, la cual tiene en cuenta
el período desde la suspensión del cobro del peaje por la orden judicial, ocurrido el 1 de
enero de 2020, y hasta el 31 de diciembre de 20212818.
2523. La mayoría del Tribunal considera que el Segundo Informe Pericial del Dr. Willumsen y el
Segundo Informe Compass Lexecon probaron adecuadamente los perjuicios sufridos por la
Demandada. Por un lado, la mayoría del Tribunal observa que el perito Dr. Willumsen
demostró la disminución en el cobro del peaje debido al flujo vehicular usando diversos
métodos que expuso en su informe. Por otro lado, la mayoría del Tribunal repara que el perito
2812 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 18.
2813 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 18.
2814 RP12, § 127.
2815 RP17, § 208.b y Tabla 7.
2816 CP17; El Cuarto Informe Pericial Intelfin (CP18) no hace ninguna referencia a este punto.
2817 CP17, p. 6.
2818 RP12, § 127; RP17, Tabla 7.
568
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Compass Lexecon demostró la cuantificación del daño y fundamentó adecuadamente los
valores pedidos.
2524. Sobre los informes periciales presentados por la Demandante, la mayoría del Tribunal
observa que el Informe Pericial Dr. Adler refiere que, como resultado de no haber obtenido
la información solicitada, “no pued[e] confirmar ni refutar la exactitud de las estimaciones
de la contrademanda preparadas por el Dr. Willumsen”2819.
2525. Al mismo tiempo, el perito Dr. Adler refiere que “[s]in embargo, he revisado los cálculos
necesarios para estimar los efectos completos de cada acción que individualmente y
colectivamente involucran varios supuestos. Los más importantes son la elasticidad del
precio de peaje asumida y los supuestos sobre los efectos futuros de la política de Pico y
Placa”, concluyendo que “[p]ara reflejar estos resultados, creo que las elasticidades a corto
plazo de una semana en el informe Willumsen deberían incrementarse durante un período de
dos años de -0,20 a -0,30 para vehículos ligeros y para vehículos pesados, de -0,30 a -0,45,
para reflejar la evolución de los cambios en el comportamiento de los viajes”2820.
2526. Posteriormente, el perito Dr. Adler obtuvo del perito Dr. Willumsen “los archivos de hoja de
cálculo que se usaron para realizar estos cálculos y pud[o] usar estos archivos para precisar
esos cálculos”2821.
2527. La mayoría del Tribunal concluye que estos cortos comentarios del perito Dr. Adler no son
suficientes para sustentar una posición alternativa. Situación similar acontece con los tres
párrafos usados en el Tercer Informe Pericial Intelfin para atacar los informes de la
Demandada, en el que ese perito no cita ninguna autoridad técnica para sustentar sus tesis.
Tampoco realiza un estudio del supuesto “incentivo” por el cual pudo existir un aumento de
vehículos que entrarían a la vía por el peaje de Las Palmeras. La mayoría del Tribunal nota
que este informe contiene opiniones del perito y no argumentos técnicos basados en
evidencia o estudios.
2528. Por lo tanto, la mayoría del Tribunal advierte que, de un lado, los informes periciales de la
Demandante no presentaron información suficiente, escogencia de reglas técnicas o citaron
bibliografía adecuada. Adicionalmente, los informes eran sucintos y no desarrollaban las
afirmaciones hechas. Como la mayoría del Tribunal indicó, tenían más características de
2819 CP8, § 4.2, p. 16.
2820 CP8, § 4.3, p. 17; CP17, 2.2. p. 3.
2821 CP17, § 2.1., p. 2.
569
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
opiniones que de peritajes técnicos con recurso a la experticia propia del campo. De otro
lado, los informes periciales de la Demandante partieron del supuesto que los hechos
acontecidos en La Molina no eran responsabilidad de la Demandante y, por ello, no
propusieron montantes alternativos u otras soluciones de cuantificación.
2529. Ahora bien, los valores de compensación calculados por los peritos de la Demandada en el
Petitorio Inicial Molina2822 debieron ser actualizados posteriormente por los costos
incurridos por los hechos en la vía clandestina.
2530. Así, en el Reclamo Molina 2022, la Demandada actualizó el valor de la compensación a la
suma de US$ 3,600,000.00 por concepto de indemnización por los perjuicios incurridos entre
el 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de agosto de 2022, incluyendo “los costos de construcción
[que] corresponden a US$ 0,5 millones (monto nominal) y US$ 0,7 millones (monto
actualizado), y los costos legales a US$ 0,1 millones (monto nominal y actualizado)” 2823
.
Para ello, la Demandada adujtó el Informe Pericial Compass Lexecon sobre La Molina
(RP23), el Informe Pericial FTI sobre el Peaje P2A (RP24) y el Quinto Informe Pericial Dr.
Willumsen (RP25). Ahora, el Tribunal pasará a analizar los informes contenidos relativos al
Reclamo Molina 2022 y la respuesta de la Demandante.
2531. El Informe Pericial Compass Lexecon sobre La Molina concluye que “[l]os daños nominales
asociados a este reclamo se incrementan de US$ 1,8 millones a US$ 3,1 millones, y que los
daños expresados a la fecha de valuación se incrementan de US$ 2,0 millones al 31 de
diciembre de 2021 a US$ 3,6 millones al 31 de agosto de 2022”2824. Para llegar a los
anteriores valores, el perito se basó en soportes contables de la Demandada2825, en los
mencionados informes periciales de los peritos FTI y Dr. Willumsen y en el uso de fórmulas
de actualización que expuso en su informe2826.
2532. Entonces, la mayoría del Tribunal pasará analizar estas dos pericias. Primero, el Informe
Pericial FTI sobre el Peaje P2A realizó una “validación de los costos derivados de la
ejecución del peaje P2A como consecuencia de la demolición de la caseta del peaje, así como
su reconstrucción”2827. Para realizar este trabajo, el perito tuvo en cuenta las bases de datos
2822 Estos valores calculaban la compensación por daños entre el 1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021.
2823 Reclamo Molina 2022, § 27.
2824 RP23, § 12.
2825 RP23, Anexo RP23-01.
2826 RP23, § 8, Tabla 2.
2827 RP24, § 3.
570
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de la Demandada2828.
2533. Ahora, en el Quinto Informe Pericial Dr. Willumsen, el perito actualizó los nuevos
escenarios en los “que sigue operando P2A como vía gratuita”2829. Para ello, se basó en las
metodologías ya usadas en sus anteriores informes, que fueron analizadas por el Tribunal en
los párrafos anteriores. No obstante, la mayoría del Tribunal solo tuvo en cuenta los “datos
reales hasta una determinada fecha (en esta ocasión hasta el 31/8/2022)”2830.
2534. De forma opuesta, la Demandante en su Respuesta en el Reclamo Molina 2022 manifiesta
que “LIMEX solicita ser compensada de formas que no son procedentes bajo el Contrato de
Concesión. LIMEX vuelve a proponer que se le compense mediante un pago dinerario”2831.
Sobre este punto, la mayoría del Tribunal debe indicar que el mecanismo de compensación
va a ser decidido en una etapa posterior del proceso2832. En este capítulo, la mayoría del
Tribunal solo se concentrará en la cuantificación del daño.
2535. Para atacar el Informe Pericial de Compass Lexecon sobre La Molina, la Demandante usa el
Informe Pericial Intelfin sobre La Molina (CP25). En este documento el perito Intelfin señala
que el perito Compass Lexecon “no es coherente con mantener el equilibrio económico
financiero [porque] utiliza niveles de ingresos y tráfico observados y los compara con un
escenario contrafáctico sobreestimado, el cual no guarda relación con lo acordado por las
partes”2833.
2536. Este informe concede que, si se aplica la tasa de interés legal como tasa de actualización, al
contrario de la usada por Compass Lexecon, “se obtiene que los daños históricos
actualizados al 31 de agosto de 2022 serían de US$ 3.2 millones”2834. Ahora, si adicional a
esa modificación se elimina el impacto en los ingresos dejados de percibir de los vehículos
pesados, “los daños históricos al 31 de agosto del 2022 serían de US$ 2.2 millones”2835.
2828 RP24, Anexo RP24-01. El perito manifiesta que “costos realmente incurridos por LIMEX mediante la revisión de
órdenes de compra, contratos, propuestas comerciales, facturas y otra documentación relevante” (RP24, § 44), dando
como resultado la validación de un “costo total incurrido por LIMEX de PEN 2,350,571.85 y USD 304,819.35 hasta el
31 de agosto de 2022” (RP24, § 45).
2829 RP25, § 28.
2830 RP25, §§ 10, 15.
2831 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 35.
2832 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2833 CP25, p. 4.
2834 CP25, p. 7.
2835 CP25, p. 7.
571
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2537. Ahora, sobre el uso vehicular de la vía, la Demandante alega que el Informe Pericial BRG
encontró que los cálculos del perito Dr. Willumsen “erran en proyectar acríticamente el
volumen de vehículos de tráfico pesado dentro de las compensaciones reclamadas. La vía
alterna era, antes de ser demolida, un carril estrecho y de condiciones inapropiadas para el
tránsito de vehículos pesados”2836. Por lo tanto, a juicio de la Demandante, “proyectar que
vehículos pesados podrían transitar por la vía alterna libremente no es una estimación
verosímil”2837.
2538. La mayoría del Tribunal nota que el fundamento para eliminar los ingresos de los vehículos
pesados es un accidente ocurrido en el primer día de uso de la vía clandestina y que esa vía
no estaba en condiciones de recibir este tipo de vehículos2838. No obstante, la mayoría del
Tribunal observa que la cuestión no es si pasaran o no vehículos pesados por la vía
clandestina, sino cuantos vehículos podrían haber entrado pasando por los peajes, si no fuera
los hechos causados por la Municipalidad de La Molina.
2539. De la misma forma, la mayoría del Tribunal no concuerda con la Demandante de que exista
falta de elementos que prueben los costos. La mayoría del Tribunal observa que, tanto en la
ronda de escritos, como en la Solicitud de Medida Cautelar de 2022, la Demandada y sus
peritos referenciaron diferentes documentos que prueban los daños, los cuales ya fueron
señalados en párrafos anteriores.
2540. La Demandante refiere que “Lexecon utiliza niveles de ingresos y tráfico observados y los
compara con un escenario contrafáctico sobreestimado, el cual no guarda relación con lo
acordado por las partes (no guarda relación con el tráfico estimado en la IP ni con el contrato
y sus adendas). Lo coherente habría sido que el escenario contrafáctico refleje los supuestos
y las condiciones establecidas en el Acta de Trato Directo”2839. La mayoría del Tribunal no
está de acuerdo con esta propuesta alternativa, que además no ha sido cuantificada. El tráfico
estimado del Contrato ha sido hecho en momentos diferentes a las fechas relevantes sobre el
caso de La Molina. Para la mayoría, la compensación debe ser medida con base en la
información más reciente disponible y tomando en cuenta – como lo hace el perito Dr.
Willumsen – hechos que no habían sido previstos, como es el caso del Pico y Placa, la Ley
Covid-19, el efecto en el tráfico por haberse aplicado la tarifa de S/ 5.20 o el tráfico que se
2836 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 40.
2837 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 31.
2838 R-1256; Respuesta en el Reclamo Molina 2022, §§ 40-41.
2839 CP25, p. 4.
572
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
perdió por haber comenzado más tarde la operación de la Sección 2.
2541. Además, la propia Demandante admite que – fuera del caso de los vehículos pesados – las
proyecciones no son inadmisibles: “la MML sostiene que las proyecciones del Dr,
Willumsen aumentan injustificadamente las compensaciones que se reclaman al menos en
la proporción que contabiliza el supuesto tráfico de vehículos pesados por la vía alterna”2840.
2542. Ahora, entrando a la cuantificación de los costos propiamente dicha, la Demandante concede
que solo se “se pueden validar órdenes de compra relacionadas con costos legales por el
monto de PEN 9,742.37 y USD 10,5002841; no PEN 137,924.07 y USD 84,500 como alega
FTI [sic]”2842.
2543. En relación con los costos legales, los mismos fueron analizados por el perito FTI2843, y
corresponden a todas las actuaciones de la Demandada en procesos judiciales relacionados
con la construcción de la vía clandestina, no solo en defensas posesorias extrajudiciales como
justifica la Demandante2844. La mayoría del Tribunal considera que los costos han sido
debidamente justificados por la Demandada, debiendo desconsiderar la propuesta alternativa
hecha por la Demandante. Por consiguiente, en opinión de la mayoría del Tribunal el valor
a compensar por los costos legales es de US$ 100,000.00 hasta el 31 de agosto de 2022.
2544. En relación a los costos de construcción, la mayoría del Tribunal observa que estos hacen
referencia al retiro físico de las casetas de peaje de Separadora Industrial2845 y de su posterior
reposición2846. La Demandante no disputó que las causas de los costos existiesen, de hecho,
fue la misma Demandante quien, después de la decisión del juzgado, ordenó la remoción de
las casetas.
2545. Ahora, la mayoría del Tribunal debe cuantificar este costo. La mayoría del Tribunal observa
que el perito FTI, propone el valor de US$ 700,000.00 como valor a indemnizar2847. No
obstante, el perito BRG analizó todos los proveedores contratados por la Demandada para la
ejecución de las obras y estima que el monto a compensar desciende al valor de US$
2840 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 41.
2841 CP24, § 25.
2842 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 44; CP24, §§ 141-151.
2843 RP24, § 3.
2844 Respuesta en el Reclamo Molina 2022, § 22-25.
2845 R-807.
2846 RA-144; Reclamo Molina 2022, § 15.
2847 RP23, Tabla 1.
573
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
245,176.902848.
2546. La mayoría del Tribunal observa que no fue probado que haya lugar a indemnizar por la
suma total de US$ 700,000.00 propuesta por la Demandada a través de su perito FTI. Al
mismo tiempo, la mayoría del Tribunal considera que la suma propuesta por la Demandante,
a través del perito BRG, no está apegada a la realidad de los hechos en el caso en concreto.
2547. La remoción y posterior instalación de las casetas de peajes fueron afectadas por las protestas
de los pobladores, y hasta por el mismo alcalde de La Molina, dificultando el progreso de
las mismas. Por otro lado, como explicado anteriormente, para la mayoría del Tribunal la
demora en la ejecución se debe a los retrasos por parte de la Demandante en la aprobación
de la documentación necesaria ya enviada por la Demandada. Adicionalmente, las obras de
remoción debieron realizarse de manera sorpresiva debido a la decisión judicial. Inclusive,
BRG no considera la totalidad de las obras realizadas por la Demandada, dejando de lado
algunas que tuvieron que ser realizadas, pero sin clarificar su valor. En opinión de la mayoría,
todo esto contribuyó que no fueran simples obras a realizar por la Demandada.
2548. Con base en lo anterior, la mayoría del Tribunal considera que en relación a los costos de
construcción relacionadas con el Peaje La Molina, y después del análisis de los informes
relevantes en el caso2849, el valor a compensar debe ser del 50% del total propuesto por la
Demandada, es decir, de US$ 350,000.00.
2549. En relación a la pérdida de ingresos, como ya fue establecido por la mayoría del Tribunal en
los párrafos anteriores, el valor a compensar asciende a la suma de US$ 2,800,000.00 hasta
el 31 de agosto de 2022.
vii. Decisión
2550. Con base a todo lo expuesto, sobre el pedido de reparación hasta el 31 de agosto de 2022, la
mayoría del Tribunal declara que (i) la medida judicial, la construcción de la vía clandestina,
y la actuación pasiva de la Demandante con relación a la operación del peaje en la Separadora
Industrial califican como hechos compensables bajo el Contrato de Concesión; (ii) el monto
compensable nominal (no actualizado ni descontado) en esta pretensión equivale a US$
3,250,000.00 hasta el 31 de agosto de 20222850; (iii) la Demandante incumplió su obligación
2848 CP23, § 166.
2849 CP24; RP24.
2850 El Tribunal no aplica la compensación propuesta, con base en un WACC de 7,62% (CP25, p. 4) o en cualquier otro,
pues ello será analizado y decidido en un momento posterior a este Laudo Parcial.
574
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de compensar conforme al Contrato de Concesión; y (iv) la Demandada debe ser compensada
a través de la conversión del monto de los daños compensables en plazo de vigencia de la
Concesión, y/o en incremento de la tarifa (si hay acuerdo en ese sentido), como será
determinado en la fase posterior del presente procedimiento arbitral.
2551. Ahora bien, la mayoría del Tribunal determinó que la responsabilidad de la Demandante era
relativa hasta el 23 de octubre de 20222851. No obstante, el Tribunal no posee información
para calcular el valor desde el 31 de agosto hasta el 23 de octubre de 2022. Por lo tanto, en
la fase posterior del procedimiento los peritos de las Partes deben presentar informes
actualizados, teniendo en cuenta lo determinado por la mayoría del Tribunal en el presente
capítulo, con valores actualizados al 22 de octubre de 2022.
2552. También, con base lo expuesto, el Tribunal desestima cualquier compensación desde el 23
de octubre de 2022 hasta el fin de la Concesión.
2553. Como resulta de las conclusiones de la mayoría del Tribunal y de acuerdo con lo explicado
en el capítulo correspondiente, el valor reconocido, una vez efectuados los descuentos y
actualizaciones será compensado mediante la aplicación del mecanismo de incremento de
Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión2852.
O. Perjuicios económicos por la Medida Anticipada
i. Pretensión de la Demandada
2554. La Demandada solicita2853:
14.1. que el Tribunal declare que la medida anticipada califica como un hecho compensable
bajo el Contrato de Concesión;
14.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 5,5 millones2854;
14.3. que el Tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
2851 Ver: §§ 2509, 2514, 2517.
2852 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2853 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2854 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 8,2 millones.
575
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
al Contrato;
2555. 14.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 6,1 millones2855 por concepto de
indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
2556. La Demandante solicita al Tribunal que declare infundado el reclamo de LIMEX respecto a
la Medida Anticipada, y se rechace en todas sus partes2856.
2557. La Demandada alega que el 13 de enero de 2020, el Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios
dictó una Medida Anticipada que fue solicitada por la Procuraduría, la cual ordenó la
disminución de la tarifa del peaje a S/ 5.20, sin que LIMEX hubiera sido escuchada.2857
2558. Esa actuación, afirma la Demandada, fue influenciada por la decisión de Alcalde Muñoz que
“anunció que la MML colaboraría con la Procuraduría para tomar medidas contra
LIMEX”2858, hecho que la Demandante niega2859.
2559. Según la Demandada el dictado de la Medida Anticipada contravino directamente la medida
cautelar dictada en el procedimiento CAIP No. 3274 que ordenaba a las partes mantener la
tarifa en S/ 5.70 durante la tramitación del arbitraje.
2560. En la ocasión de esa decisión, “LIMEX también informó a la MML que dicha medida
incumplía la medida cautelar dictada por el tribunal en el Arbitraje CAIP no. 3274, el cual
ordenó a las partes mantener la tarifa de peaje en S/ 5.70 durante la tramitación del arbitraje.
LIMEX también indicó que se reservaba el derecho de solicitar una compensación”2860.
2561. Así, “[p]osteriormente, el 22 de junio de 2020 el tribunal arbitral en el Arbitraje CAIP no.
3274 emitió el laudo declarando que la tarifa correspondiente al 14 de octubre de 2018
2855 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 8,4 millones.
2856 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
2857 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 705-708.
2858 Memorial de Demanda Reconvencional, § 699.
2859 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 977.
2860 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 506; Memorial de Demanda Reconvencional, § 709.
576
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
debería haber sido S/ 5.40”2861.
2562. Según la Demandada, “en base a la Cláusula 17 del Contrato de Concesión, la pérdida de
ingresos de LIMEX que se derive de un actuar de cualquier autoridad, incluido el Poder
Judicial, genera la obligación de la MML de compensar a LIMEX”2862.
2563. La Demandada informa que “tiempo después de la presentación del Memorial de Demanda
Reconvencional, la justicia peruana anuló la Medida Anticipada [2863]. Asimismo, la MML
presentó dos solicitudes cautelares en este arbitraje a efectos de mantener la vigencia de la
Medida Anticipada. No obstante, en ambos casos el Tribunal rechazó las solicitudes
cautelares”2864.
2564. Más tarde, “en su carta del 1 de julio de 2021, la MML advirtió a LIMEX que la Procuraduría
Pública Ad Hoc para la Defensa del Estado había interpuesto un recurso de nulidad sobre la
resolución que dejó sin efecto la medida anticipada alegando supuestos vicios procesales,
encontrándose la Sala Penal que conoce dicho recurso próximo a emitir una resolución”2865.
2565. La Demandada afirma que “[e]l experto en tráfico Luis Willumsen ha proyectado el tráfico
para considerar los efectos que sobre el mismo tiene la reducción en la tarifa, y llega a la
conclusión que la “medida anticipada de reducción de la tarifa adoptada por el Poder Judicial
ha resultado en un corto pero significativo período de pérdidas de ingresos para LIMEX.”2866.
2566. De igual manera, alega que el perito “Compass Lexecon ha calculado que los ingresos que
LIMEX ha dejado de percibir desde el 15 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021
y que deben de ser compensados por la MML en base al Contrato, que ascienden a US$ 8,2
millones”2867.
2567. Finalmente, “con su Segundo Informe, Compass Lexecon actualiza dicho monto hasta el 3
de julio de 2021 día anterior a la fecha en la que LIMEX comenzó a cobrar la tarifa de S/
5.90. Así, el monto compensable (no actualizado) asciende a US$ 5,5 millones y los daños
2861 Memorial de Demanda Reconvencional, § 712; RA-001, Laudo Arbitral emitido en el Caso CAIP 3274, 23 de junio de
2020
2862 Memorial de Demanda Reconvencional, § 717.
2863R-1134 Resolución No. 12, Primera Sala de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción
de Funcionarios (“Primera Sala”), 22 de febrero de 2021.
2864 Orden Procesal No. 13; Orden Procesal No. 14.
2865 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 508.
2866 Memorial de Demanda Reconvencional, § 719; RP4, Informe Pericial Willumsen, § 311.
2867 Memorial de Demanda Reconvencional, § 719; RP8, Informe Pericial Económico de Compass Lexecon, Tabla VII.
577
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
y perjuicios que calcula Compass Lexecon por este reclamo asciende a US$ 6,1
[millones]”2868
2568. En su réplica, la Demandante afirma que “varios de los reclamos que LAMSAC presenta
son efectivamente reclamos por la ruptura del Equilibrio Económico-Financiero, como es el
caso de esta pretensión de la Demandada y por eso el Tribunal no tiene jurisdicción en
relación a este tema2869 .
2569. La Demandante sostiene que LIMEX no tiene derecho a ninguna compensación por la
dictación de la Medida Anticipada por parte del Poder Judicial del Perú, pues (i) la Medida
Anticipada fue un acto de un tercero independiente sobre cual la MML no tiene ningún
control,2870 (ii) según las reglas relevantes del Contrato, la MML no responde por las
actuaciones del Poder Judicial del Perú,2871 (iii) incluso si la MML debiese compensar a
LIMEX por esta medida, no sería procedente una indemnización en dinero,2872 y (iv) LIMEX
no cumplió con los procedimientos previos establecidos en el Contrato para un reclamos de
esta naturaleza.
2570. Además, la Demandante explica que considera que la Medida Anticipada era jurídicamente
correcta y, por esta razón, presentó sus solicitudes de medidas cautelares que el Tribunal
rechazó, pero estar de acuerdo con una medida no equivale a que ésta le sea atribuible2873.
2571. La Demandante arguye, apoyándose en su perito el Dr. Adler, que los montos solicitados por
LIMEX son infundados, se basan en un período de observación demasiado corto para captar
la elasticidad completa de la demanda2874 y que además “[l]os cálculos presentados por
LIMEX en esta materia contienen serias deficiencias que los hacen poco confiables. Por
ejemplo, los datos acompañados por el Informe Willumsen relativos a los flujos de vehículos
2868 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 518.
2869 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 788, 792. Ver: R-
242, Contrato de Concesión ajustado según adendas, Capitulo X. El Tribunal analizó está excepción y decidió que
posee jurisdicción (Ver: “Capítulo A. Excepción por cosa juzgada” de la Sección VII y “Capítulo A. Excepción de
jurisdicción en relación con 11 solicitudes de la Reconvención” de la Sección VIII del Presente Laudo Parcial).
2870 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 981. En ese ámbito
la Demandante desarrolla su posición cuanto al sentido de la expresión “cualquier autoridad”, lo que ya ha sido
analizado por el Tribunal que ha concluido por no aceptar esa interpretación (Ver: §§ 2402-2421 del presente Laudo
Parcial).
2871Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 982.
2872Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 985.
2873 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 516.
2874 CP8, Segundo Informe Pericial del Dr. Thomas Adler (15 de abril de 2021).
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
son insuficientes y no permiten analizarlos adecuadamente”2875.
2572. La Demandandte indentifica que “[o]otro problema relevante del Informe del Luis
Willumsen es su determinación de la elasticidad de la demanda. En vez de usar los flujos
históricos de meses o años, el Informe Willumsen utilizó simplemente la semana anterior y
posterior a la Medida Anticipada, lo que resulta totalmente insuficiente. En palabras del Dr.
Adler, “[e]ste es un período de observación que es simplemente demasiado corto para captar
la elasticidad completa de la demanda”2876. Esto ha sido confirmado, según la Demandante,
en el Tercero Informe del Dr. Adler2877.
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal
2573. La mayoría del Tribunal remite nuevamente a su análisis previo sobre la Cláusula
17.1.a.1)2878. La Medida Anticipada es un acto del Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios
y fue otorgada en respuesta a la petición de la Procuraduría. Tanto la petición de la
Procuraduría como la Medida Anticipada son actos de autoridad que conllevaron a una
reducción de la tarifa que LIMEX tenía derecho a cobrar conforme al Contrato y, en
consecuencia, a una reducción en la recaudación que afectó los ingresos del Concesionario.
Por lo tanto, se trata de Eventos Especiales al amparo de la Cláusula 17.1.a.1) del Contrato.
2574. Si bien tanto el Primer Juzgado como la Procuraduría son entidades distintas e
independientes de la MML, ha quedado probado que la MML colaboró activamente con la
Procuraduría para la obtención de la Medida Anticipada y logró el resultado que buscaba: la
reducción de la Tarifa. En efecto, el Alcalde Muñoz declaró públicamente que había
“dispuesto solicitar a la Procuraduría Ad Hoc para que, a través de la Fiscalía se impulsen
las respectivas medidas cautelares”2879 (es decir, la disminución de la Tarifa vigente en ese
momento2880) y, de hecho, la cuantificación de los daños alegados por la Procuraduría en ese
proceso y que motivaron la imposición de la Medida Anticipada se basó en un informe de la
GPIP2881, que ya venía trabajando de manera coordinada con la Procuraduría desde hacía
2875 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 524; CP8, Segundo Informe Pericial del Dr. Thomas Adler (15
de abril de 2021), p. 16.
2876 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 525; CP8, Segundo Informe del Dr. Adler, p. 16.
2877 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 525; CP17, Tercer Informe del Dr. Adler, pp. 2-3.
2878 Ver: §§ 2402-2421 del presente Laudo Parcial.
2879 R-811.
2880 R-825, p. 2.
2881 R-825, p. 21.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
meses, según afirmó el propio Alcalde Muñoz2882.
2575. De tal manera, estos actos de la MML son Eventos Especiales que conllevaron a la
disminución de la recaudación y afectaron los ingresos del Concesionario en términos de la
Cláusula 17.1.a.1); pero, además, debido a su colaboración en la búsqueda y obtención de la
disminución de la Tarifa, la Medida Anticipada sí es atribuible a la MML.
2576. No hay duda que LIMEX tenía derecho conforme al Contrato, no sólo a cobrar una Tarifa,
sino a ajustarla con el tiempo, según el Tribunal reconoció en la Orden Procesal No. 13,
sobre lo cual no hubo discrepancia entre las Partes2883.
2577. En consecuencia, la Medida Anticipada causó un incumplimiento de la MML a sus
obligaciones contractuales e impidió la prestación del Servicio en los términos que prevé el
del Contrato de Concesión. Por lo tanto, la Medida Anticipada da lugar a compensación por
parte del Concedente a favor del Concesionario. Los daños causados por la Medida
Anticipada son hechos compensables.
2578. Por ello, en relación con el período entre la fecha en que el Primer Juzgado dictó la Medida
Anticipada y ordenó la disminución de la Tarifa del peaje a S/ 5.20 y la fecha en que la
Primera Sala anuló la Medida Anticipada, o sea entre 13 de enero de 2020 y 21 de febrero
de 2021, la Demandante es responsable por la compensación de los daños que han sido
causados a la Demandante debido a la obligación de aplicar una tarifa más reducida.
iv. Cuantificación
2579. Ahora bien, el Tribunal procederá a realizar la cuantificación de este perjuicio.
2580. La Demanda Reconvencional basa su cuantificación en los informes periciales del perito Dr.
Willumsen y de Compass Lexecon. Por un lado, el perito Dr. Willumsen señala que “[l]a
medida anticipada de reducción de tarifas a S/ 5.20 a partir del 15 de enero de 2020 ha
disminuido los ingresos de la concesión indebidamente”2884. Para sustentar este punto, el
perito anexó a su informe dos documentos que demuestran sus cálculos2885.
2581. Ahora bien, a la fecha de presentación de la Demanda Reconvencional2886, la Primera Sala
2882 R-811.
2883 Orden Procesal No. 13, §§ 67, 76.
2884 RP4, § 49, cuarto bullet point.
2885 RP4, Documento Anexo RP4-018, Documento Anexo RP4-019.
2886 23 de diciembre de 2020.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Penal no había revocado la Medida Anticipada, que disminuía la tarifa del peaje a S/ 5.20.
La mencionada Sala profirió la decisión de revocatoria en el día 22 de febrero de 20212887.
Por lo tanto, la cuantificación hecha por el perito Compass Lexecon no puede ser tenida en
cuenta por el Tribunal porque no está apegada a la realidad de los hechos, ya que calcula la
indemnización hasta el 31 de diciembre de 20212888.
2582. En su contestación, la Demandante ataca el Informe Pericial Dr. Willumsen con el Segundo
Informe Pericial Dr. Adler. En este segundo informe, el perito manifiesta que “el período de
observación [realizado por el perito Dr. Willumsen] es simplemente demasiado corto para
captar la elasticidad completa de la demanda”2889. Para demostrar su posición el perito cita
varios estudios internacionales sobre el tema2890.
2583. Luego, con la revocatoria de la Medida Anticipada por la Primera Sala de Apelaciones, la
Demandada actualizó su pretensión indemnizatoria en su Memorial de Réplica. Así, con base
en el Segundo Informe Pericial Compass Lexecon, la Demandada pide “[l]os ingresos
dejados de percibir como consecuencia directa de la Medida Anticipada [por] la cantidad de
US$ 5.5 millones”2891.
2584. Contra lo anterior, la Demandante manifiesta en su Memorial de Dúplica que “[l]os cálculos
presentados por LIMEX en esta materia contienen serias deficiencias que los hacen poco
confiables. Por ejemplo, los datos acompañados por el Informe Willumsen relativos a los
flujos de vehículos son insuficientes y no permiten analizarlos adecuadamente”2892.
Adicionalmente, el Tercer Informe Pericial Dr. Adler desarrolla que los cambios en la tarifa
de peaje tienen consecuencias directas a largo plazo que el perito Dr. Willumsen no mide2893.
2585. De entrada, el Tribunal nota que, para calcular el monto indemnizatorio, el perito Compass
Lexecon tuvo en cuenta “[l]a reducción de la tarifa aplicable a S/ 5.20 implementada el 15
de enero de 2020 [que] operó hasta el 3 de julio de 2021, día anterior a la fecha en la que
Lima Expresa aumentó la tarifa aplicada a S/ 5,90”.
2887 R-1134, Resolución No. 12, Primera Sala de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción
de Funcionarios, 22 de febrero de 2021.
2888 RP8, Tabla VII. En este informe, el perito calcula la suma de US$ 8,400,000.00 como valor de indemnización por estos
perjuicios, actualizado al 31 de diciembre de 2021.
2889 CP8, p. 16.
2890 CP8, Documento Anexo CP8-002, Documento Anexo CP8-003.
2891 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 514.
2892 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 156.
2893 CP17, pp. 2-3.
581
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2586. No obstante, el Tribunal no concuerda que el período de compensación sea hasta el 3 de julio
de 2021. El Tribunal advierte que la Demandada no demostró suficientemente las razones
por las que no pudo comenzar a cobrar el peaje en el valor correcto después de la revocación
de la Medida Anticipada hecha por la Primera Sala de Apelaciones el 22 de febrero de 2021.
La Demandada solo aporta una comunicación intercambiada con la Demandante2894 para
sustentar la demora en el atraso en el nuevo cobro del peaje. En este orden de ideas, el
Tribunal observa que la Demandada tenía la capacidad jurídica y las condiciones fácticas
para iniciar el cobro del peaje a partir del 23 de febrero de 20212895, es decir, un día después
de haber sido proferida la decisión revocatoria.
2587. Por lo anterior, el Tribunal concluye que la Demandada estaba en condiciones de realizar el
cobro del peaje desde el 23 de febrero de 2021.
2588. En consecuencia, el Tribunal no cuenta con la información suficiente para calcular el valor
de compensación hasta la mencionada fecha. Por lo tanto, en la fase posterior los peritos
deben presentar informes actualizados, teniendo en cuenta lo dicho por el Tribunal en el
presente capítulo.
v. Decisión
2589. Con base en lo expuesto, el Tribunal declara que (i) la Medida Anticipada califica como un
hecho compensable conforme al Contrato de Concesión; (ii) el monto compensable será el
que resulte desde el 13 de enero de 2020 hasta el 23 de febrero de 2021; (iii) la Demandante
incumplió su obligación de compensar conforme al Contrato.
2590. Por consiguiente, el Tribunal condena a la Demanda al pago de la indemnización por la suma
que sea determinada por los Peritos en la fase posterior a la notificación del presente Laudo
Parcial.
2591. Como resulta de las conclusiones del Tribunal, el valor reconocido, una vez efectuados los
descuentos y actualizaciones, será compensado mediante la aplicación del mecanismo de
incremento de Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión2896.
P. Perjuicios económicos generados por la Ley Covid-19
2894 R-956.
2895 La Demandada no probó la posterior fecha de notificación de la decisión revocatoria, ni cuando quedó en firme.
2896 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
i. Pretensión de la Demandada
2592. La Demandada solicita2897:
15.1. que el Tribunal declare que la ley No. 31018 califica como un hecho compensable
bajo el Contrato de Concesión;
15.2. que el Tribunal confirme el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) equivalente a US$ 4,6 millones2898;
15.3. que el tribunal declare que la MML incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
15.4. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 5,3 millones2899 en concepto de
indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
2593. La Demandante solicita al Tribunal que “declare infundado el reclamo de LIMEX respecto
a la Ley No. 31018 y se rechace en todas sus partes”2900.
2594. La Demandada afirma que la MML debe compensarla por los perjuicios ocasionados por la
Ley 31018 de suspensión de cobro de peaje, ya que impidió que LIMEX cobrara la tarifa
durante 42 días, contados desde el 10 de mayo hasta el 20 de junio de 2020, pues fue
suspendida en sus efectos el 5 de junio de 2020, después de que el Segundo Juzgado Mixto
de Emergencia de la Corte Superior concediera una medida cautelar a LIMEX2901.
2595. A pesar que el Congreso apeló la medida cautelar otorgada, la Red Vial Nacional quedó
excluida del Estado de Emergencia, por lo que LIMEX pudo continuar con el cobro del peaje
que reanudó el 21 de junio de 20202902.
2596. Según la Demandada “durante el periodo comprendido entre el 5 y el 20 de junio de 2020
LIMEX estuvo impedida de reiniciar el cobro de la tarifa por la incertidumbre existente en
2897 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
2898 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 5,1 millones.
2899 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 5,6 millones.
2900 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial
2901 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 724-727.
2902 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 525.
583
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
torno a la interposición de un recurso de apelación contra el mandato cautelar que suspendió
los efectos de la Ley 31018 en el caso concreto de LIMEX y las protestas sociales que
podrían generarse en plena pandemia”2903.
2597. En septiembre de 2020, LIMEX inició un nuevo trato directo respecto a dicho reclamo. La
Demandada alega que la MML reconoció que los daños generados a raíz de la Ley COVID-
10 son compensables2904 y que, a fin de activar el procedimiento de compensación, era
necesario proponer un mecanismo de compensación contractual específico. Sin embargo, las
Partes no llegaron a un acuerdo2905.
2598. Según la Demandada esta situación constituye un Evento Especial causado por una
“autoridad”, a efectos de la Cláusula 17.1.a.1) (viii) y (ix) del Contrato de Concesión2906.
2599. La Demandante reitera que, en este caso2907, la formación válida del consentimiento de la
MML a la jurisdicción de un tribunal internacional se encuentra estrictamente condicionada
al cumplimiento de tres requisitos cumulativos: que la controversia en cuestión (i) sea de
carácter no-técnico; (ii) involucre un monto que supere US$ 5 millones; y (iii) no haya sido
resuelta mediante trato directo dentro del plazo máximo de tres meses. En este caso, afirma
que el primero de los requisitos está ausente2908. Además, afirma que este reclamo por la
implementación de la Ley Covid-19 no estuvo incluido en el Acta de Cierre de Trato Directo
ni pudo haberlo estado por una cuestión temporal lógica2909.
2600. En esto caso considera que el Tribunal Arbitral no puede decidir este reclamo por ser un
evento que habría afectado el equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión,
siendo de aplicación los mecanismos dispuestos en las Cláusulas 10.8, 10.9 y 10.10 del
Contrato2910. La Demandante afirma que la Ley Covid-19 establece que la suspensión
excepcional y provisional del cobro de peaje no causará ni generará derecho
2903 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 526.
2904 “Respecto a ello, el CONCEDENTE señaló que, en el presente Trato Directo no existe una controversia, pues ambas
partes concuerdan en que los eventos generados por la Ley N° 31018 son compensables” (R-917, p. 3 del PDF).
2905 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 734-735.
2906 Primer EPA de la Demandada, § 400-404.
2907 Los reclamos objetados incluyen (i) el reclamo de compensación por la aplicación de la Medida Anticipada; (ii) el
reclamo por la implementación de la Ley 31018; (iii) el reclamo por la medida “Pico y Placa;” (iv) el reclamo por la
suspensión del cobro del peaje en la avenida Separadora Industrial (La Molina); y (v) el reclamo por la explotación de
la Sección 2 (Memorial de Réplica MML y de Contestación en la Reconvención, § 788). En relación a esta línea de
defensa el Tribunal, ver: “Capítulo A. Excepción de jurisdicción en relación con 11 solicitudes de la Reconvención”
de la Sección VII del Presente Laudo Parcial.
2908 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 42.
2909 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 42-44.
2910 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 527-530.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
compensatorio2911 ya que no califica como un Evento Especial conforme a los incisos viii) y
ix) por basarse en una interpretación incorrecta de la frase “cualquier autoridad.”2912.
2601. No obstante, la Demandante alega que, de admitirse el Reclamo, el monto reclamado deberá
ser ajustado, pues desde el día 5 de junio de 2020 LIMEX se encontraba plenamente
autorizada para reanudar el cobre de peajes2913. La Demandante también argumenta que
“LIMEX basa sus presuntos daños en proyecciones defectuosas y, por ende, erróneas, de su
perito”2914.
2602. La Demandada replica que la cuantificación es adecuada, aunque Intelfin considere que los
cálculos de tráfico realizados por el perito Dr. Willumsen no son claros. La Demandanda
afirma que “[e]n su Segundo Informe, el Sr. Willumsen explica a detalle su metodología.
Demuestra que su estimación de tráfico incluye únicamente aquellos vehículos que habrían
pagado peaje si este no se hubiera suspendido y no la totalidad de los vehículos que realmente
transitaron por el peaje que pudo haberse incrementado por la gratuidad de la autopista2915.
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal
2603. La mayoría del Tribunal vuelve a reiterar su interpretación de la Cláusula 17.1.a.1) del
Contrato de Concesión, desarrollada en el capítulo de Pico y Placa2916, la cual tiene directa
aplicación para la decisión de esta pretensión.
2604. La mayoría del Tribunal considera que la Ley Covid-19 es un Evento Especial. La ley
determinó una suspensión del cobro de peajes en el Perú y no intervino en el contenido del
Contrato de Concesión prohibiendo la compensación.
2605. Sin embargo, el Tribunal concuerda con la Demandante que después del 5 de junio de 2020,
la decisión de no reiniciar el cobro de la Tarifa fue tomada exclusivamente por LIMEX, no
siendo imputable “ni a la MML ni a cualquier otra autoridad”2917.
2606. Adicionalmente, la argumentación de la Demandada relativa a no reactivar el cobro de la
2911Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 540-542.
2912 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 543-547; CP16, Tercer Informe del Dr. Madrid, § 154-161.
2913 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 553-556.
2914 CP14, Tercer Informe Intelfin (Memorial de Demanda Reconvencional), Sección 3.4.
2915 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 529; RP17, § 212, Tabla 7 (CLEX actualizando los montos
nominales al 31 de diciembre del 2021); RP12, Segundo Informe Pericial del Dr. Luis Willumsen, §§ 120, 166-169.
2916 Ver: §§ 2402-2421 del presente Laudo Parcial.
2917 Memorial de Réplica MML y de Contestación en la Reconvención, § 993.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Tarifa, después del 5 de junio de 2020 y hasta el día 20 del mismo mes, por la incertidumbre
de la revocatoria o derogación de la Ley Covid-19, podría justificar inclusive mantener la no
cobranza de la Tarifa hasta el 26 de junio de 2020 (fecha en que “se excluyó del Estado de
Emergencia Nacional a la Red Vial Nacional, Departamental o Vecinal”2918). Sin embargo,
no se probó que entre el 5 y el 20 de junio haya ocurrido alguno hecho relevante que impidió
el cobro.
2607. Así las cosas, la Demandada no probó que para el periodo en análisis de 15 días haya algún
motivo relacionado con la Ley Covid-19 que la haya impedido el cobro de la Tarifa. Por ello,
en opinión de la mayoría la compensación tiene que reducirse en 15 de los 42 días
mencionados.
2608. La mayoría del Tribunal concluyó que la clarificación hecha por el perito Dr. Willumsen en
su Segundo Informe Pericial2919 es correcta, al igual que su metodología y cálculos.
2609. En conclusión, la mayoría del Tribunal declarará que la Ley Covid-19 califica como un
hecho compensable bajo el Contrato de Concesión y que la MML incumplió su obligación
de compensar conforme al Contrato. En cuanto a la compensación, la mayoría del Tribunal
considera que tiene de limitarse a la pérdida de ingresos de peajes entre los días 10 de mayo
de 2020 a 5 de junio de 2020. El Tribunal desestimará la solicitud en relación a los días 6 a
21 de junio de 2021.
iv. Cuantificación
2610. Para sustentar su cuantificación, la Demandada usa el Informe Pericial Dr. Willumsen, el
cual establece que la suspensión del cobro del peaje por parte de la Ley Covid-19 “generó
una reducción importante de los ingresos percibidos por LIMEX”2920. Por lo tanto, el perito
concluye que “[e]sta suspensión generó una pérdida de ingresos para LIMEX y un ligero
aumento del tráfico en ese período”2921. El perito anexa a su informe dos documentos que
demuestran sus cálculos2922.
2611. Para realizar la cuantificación, el perito Compass Lexecon se basó en la anterior pericia para
establecer que el valor a compensar era US$5,100,000.00. El perito anexó a su informe la
2918Memorial de Demanda Reconvencional, § 731; R-245, Decreto Supremo 116-2020-PCM, 26 de junio de 2020.
2919Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 529; RP12, Segundo Informe Pericial del Dr. Luis Willumsen.
2920 RP4, § 171.c.
2921 RP4, § 220.
2922 RP4, Documento Anexo RP4-018, Documento Anexo RP4-019.
586
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
metodología usada para realizar el anterior cálculo2923. No obstante, el mencionado valor está
basado en las instrucciones dadas por la Demandada de que los perjuicios por la Ley Covid-
19 se extienden hasta el 20 de julio de 20202924.
2612. Contra lo anterior, la Demandante asegura que la cuantificación “es defectuosa porque
Limex no cumple con mostrar su perjuicio de manera fiable y verificable”2925. Para demostrar
lo anterior, la Demandante basa sus críticas en el Tercer Informe Pericial Intelfin, el cual
establece que “[r]esulta inaudito que el concesionario pretenda que la MML lo indemnice
por una medida general de inmovilización, que fue aplicada no solo en el Perú sino a nivel
mundial como consecuencia de la pandemia con el objetivo de salvaguardar la salud y la
vida de la población”2926.
2613. De igual forma, el perito Intelfin ataca el Informe Pericial Dr. Willumsen afirmando que
“[l]os cambios en los hábitos y costumbres de los usuarios y de la sociedad en general a
causa de la pandemia mundial generada por el Covid-19, no son de responsabilidad de
ninguna de las partes, y no puede pretenderse que LIMEX sea compensada por el menor
tráfico producto de la misma”2927. También, el perito Intelfin refiere que el perito Dr.
Willumsen “excede los criterios del ordenamiento legal e incurre en un error de método al
sumar los efectos de las medidas de inmovilización social a los efectos económicos lesivos
de la Ley N° 31018”2928.
2614. Para contestar a lo dicho por la Demandante, por un lado, la Demandada establece que el
perito Intelfin “no puede afirmar que este tipo de medida fue aplicada a nivel mundial sin
sustentar su dicho. Esta afirmación refleja la poca credibilidad y falta de profesionalismo de
Intelfin para emitir opiniones económicas y de tráfico”2929.
2615. Por otro lado, para responder a la crítica de la falta de metodología, la Demandada basa su
respuesta en el Segundo Informe Pericial del Dr. Willumsen el cual afirma que “[h]emos
sido cuidadosos en incluir solamente aquellos vehículos que habrían pagado peaje si este no
hubiera sido suspendido”2930 por lo que “sí se aplica un factor para tener en cuenta el efecto
2923 RP8, Documento Anexo RP8-011, Documento Anexo RP8-019, Documento Anexo RP8-044.
2924 RP8, § 166.
2925 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 996.
2926 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 20.
2927 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 22.
2928 CP14, Tercer Informe Intelfin, p. 21.
2929 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 528.
2930 RP12, § 135.
587
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
del incremento de tráfico por la gratuidad”2931. Al mismo tiempo, el perito afirma que “[s]olo
se ha hecho una estimación del impacto de la suspensión del cobro del peaje, una medida
que fue temporal porque no tuvo ni tiene un impacto sobre la transmisión del virus ni la
reducción del contacto social, probablemente lo contrario”2932.
2616. Finalmente, en su Memorial de Dúplica a la Demanda, la Demandada contesta que la
Demandante tenía la obligación de mitigar los daños, siendo que estos “debían estar sujetos
a deducciones por la falta de atenuación”2933. Lo anterior es sustentado con la citación de una
decisión de un tribunal CIADI2934. La Demandante reitera las conclusiones establecidas en
el Tercer Informe Pericial Intelfin ya citado anteriormente2935.
2617. La mayoría del Tribunal considera que la forma y la metodología usada por el perito Dr.
Willumsen prueban los perjuicios incurridos por la Demandada. A juicio de la mayoría del
Tribunal, el perito explicó adecuadamente los criterios usados y adjuntó evidencia de su
cuantificación. Igual opinión tiene la mayoría del Tribunal sobre los informes de
cuantificación del perito Compass Lexecon, que explicó y detalló la forma de cuantificar el
daño y respondió a los contrargumentos hechos por el perito Intelfin2936.
2618. Ahora bien, la mayoría del Tribunal tuvo en cuenta la afirmación del perito Intelfin que
arguye que es “inaudita” por parte de la Demandada el cobro de la indemnización. Al
respecto, el Tribunal nota que este perito no sustentó sus afirmaciones con evidencia, ni con
el uso de una metodología adecuada. El perito establece que medidas similares a la Ley
Covid-19 fueron aplicadas “a nivel mundial” pero no cita ninguna medida similar que haya
sido promulgada en otros países2937. También, la mayoría del Tribunal resalta que el perito
Intelfin realiza un análisis jurídico de las normas en discusión2938 sin ser el objeto de su
informe y sin ser un especialista en la materia2939.
2619. La mayoría del Tribunal advierte que el perito Intelfin ataca los informes periciales de los
peritos Dr. Willumsen y Compass Lexecon a través de preguntas y no por una cuantificación
2931 RP12, § 138.
2932 RP12, § 140.
2933 CA-055.
2934 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 554.
2935 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 553-555.
2936 RP8, Documento Anexo RP8-034.
2937 RP8, p. 20.
2938 RP8, p. 21.
2939 El mismo perito Intelfin aseguró que es una “empresa especialista en análisis económico y experta en análisis de daños”
(RP8, p. 1), nunca mencionando su especialidad en análisis legal.
588
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
alternativa o demostrando errores metodológicos2940. Por lo tanto, la mayoría del Tribunal
debe desconsiderar los argumentos usados en los informes periciales del perito Intelfin
debido a la falta de rigurosidad, inexistencia de sustento técnico y bibliográfico y por la falta
de metodología técnica.
2620. Así, la mayoría del Tribunal nota que la Demandante falló en su carga de atacar la
cuantificación hecha por la Demandada. No obstante, la mayoría del Tribunal acogió el
argumento de la primera que la cuantificación solo se debe extender hasta el 5 de junio de
2020.
2621. Por lo tanto, la mayoría del Tribunal determina que solo son compensables los perjuicios de
la Ley Covid-19 desde el 10 de mayo de 2020 hasta el 5 de junio 2020. Es decir, que la
mayoría del Tribunal solo considera compensable 27 días. Por lo tanto, aritméticamente se
establece que la indemnización deberá ser US$ 2,387,234.04.
v. Decisión
2622. Con base en lo expuesto, la mayoría del Tribunal declara que (i) los perjuicios ocasionados
por la Ley Covid-19 entre el 10 de mayo de 2020 y hasta el 5 de junio de 2020 califican
como un hecho compensable bajo el Contrato de Concesión; (ii) el valor compensable no
actualizado equivale a US$ 2,387,234.04; (iii) la Demandante incumplió su obligación de
compensar conforme al Contrato de Concesión.
2623. Como resulta de las conclusiones de la mayoría del Tribunal y de acuerdo con lo explicado
en el capítulo correspondiente, el valor reconocido, una vez efectuados los descuentos y
actualizaciones, será compensado mediante la aplicación del mecanismo de incremento de
Tarifa y/o ampliación del plazo de la Concesión2941.
Q. Obligaciones estipuladas en Laudo CAIP 3274
i. Pretensión de la Demandada
2624. La Demandada solicita2942:
16.1. que el Tribunal declare que la MML incumplió las obligaciones y lineamientos
2940 “¿Acaso la MML es imputable por los efectos de la pandemia sobre el comportamiento de las empresas, las personas
y el tráfico? Claramente, no” (RP8, p. 22).
2941 Ver: “Capítulo U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$ 208,8 millones” de la Sección
VIII del presente Laudo Parcial.
2942 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
589
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
derivados del Laudo CAIP No. 3274, de acuerdo con el Contrato de Concesión2943;
16.2. que el Tribunal confirme que el monto nominal por concepto de las compensaciones
A1, A2 y A3 equivale a US$ 9,0 millones2944;
16.3. que el Tribunal confirme que el monto nominal por concepto de reajuste tarifario
según la fórmula determinada por el Laudo Arbitral equivale a (negativo) -US$ 7.1
millones2945.
ii. Posiciones de las Partes
2625. La Demandante solicitó que el Tribunal declare infundado la pretensión de LIMEX respecto
al Laudo CAIP 3274, rechazándola en todas sus partes, declarando además que el Tribunal
carece de competencia para conocer de la solicitud de reconocimiento y ejecución presentada
por LIMEX2946.
2626. La Demandada sostiene que el Tribunal debe ordenar a la MML reconocer los montos
adeudados con base en el Laudo Arbitral CAIP 3274. El Laudo Arbitral exhortó a las Partes
a acordar los mecanismos para compensar los montos adeudados en virtud de las Actas de
Incremento Tarifario convalidadas en el Primer Arbitraje CAIP con base a una nueva
fórmula2947.
2627. Según la Demandada, la MML sigue buscando erigir todos los obstáculos posibles para
prolongar sus incumplimientos y así presionar a LIMEX, “comportamiento que debe ser
rechazado por este Tribunal el cual debe reconocer los nuevos lineamientos compensatorios
establecidos en el Primer Arbitraje CAIP y los montos adeudados entre las Partes”2948.
2628. Como el Laudo CAIP 3274 es de obligatorio cumplimiento, “al rehusarse a cumplir con estas
obligaciones la MML ha incumplido el Contrato de Concesión y por ende el Tribunal tiene
2943 Modificado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional.
2944 Importe actualizado (con reducción) en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo
cuantificó en US$ 9,4 millones.
2945 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
6,9 millones.
2946 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
2947 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 753-760; “Al respecto, el Tribunal exhorta a las Partes a acordar los
mecanismos necesarios que permitan compensar las sumas que pudieran mutuamente adeudarse en relación con las
cuestiones objeto de las pretensiones principales y accesorias antes referidas, respetando los lineamientos fijados al
respecto en cada caso por este Tribunal” (RA-001, § 668).
2948 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 543.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
competencia para juzgar dicho incumplimiento”2949.
2629. La Demandante considera que el Laudo CAIP 3274 todavía no es exigible en virtud del
recurso de anulación presentado ante la Corte de Apelaciones de París2950.
2630. La Demandante sostiene también que la Demandada no ha demostrado con base en qué
disposición contractual o norma jurídica el Tribunal Arbitral en el presente arbitraje tendría
competencia para exigir a la MML que cumpla con un laudo dictado en otro arbitraje. La
Demandada afirma que “debería presentarse antes las cortes competentes del Estado donde
desee ejecutar el Laudo mediante un proceso de reconocimiento y ejecución, y no ante este
Tribunal Arbitral”2951.
iii. Análisis de la mayoría del Tribunal
2631. La mayoría del Tribunal considera que el propio Contrato de Concesión obliga al
cumplimiento de laudos arbitrales proferidos en procesos que tengan como base un
incumplimiento contractual por alguna de las Partes. La Cláusula 18.13 (c) establece que un
laudo arbitral “será obligatorio, de definitivo cumplimiento y de ejecución inmediata”. Es
más, la Cláusula 18.2 del Contrato consagra que “[e]l laudo que se expida será integrado a
las reglas contractuales establecidas en el presente Contrato de Concesión”. Entonces, para
la mayoría del Tribunal es claro que el incumplimiento de un laudo arbitral proferido
conforme a las reglas del Capítulo XVIII es un incumplimiento al Contrato.
2632. El Tribunal ya determinó que el Laudo CAIP 3274 es válido y ejecutable. Dicho laudo, tal
como el presente, tiene como base y frontera delimitadora el Contrato de Concesión. Por lo
tanto, para la mayoría del Tribunal, un incumplimiento de las decisiones del Laudo CAIP
3274 es automáticamente un incumplimiento del Contrato de Concesión.
2633. En opinión de la mayoría, como el Tribunal ha establecido en capítulos anteriores y de
acuerdo con lo que se desprende de las decisiones tomadas en el presente Laudo Parcial, la
Demandante ha incumplido las obligaciones establecidas por el Primer Laudo. Además, la
mayoría del Tribunal observa que la Demandante no ha aceptado realizar las negociaciones
con la Demandada tendientes a implementar las resoluciones del Primer Laudo. Por lo tanto,
la mayoría del Tribunal considera que debe declarar que la Demandante ha incumplido el
2949 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 551.
2950 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1014.
2951 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1012.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contrato de Concesión.
2634. Ahora bien, la mayoría del Tribunal no concuerda con la Demandante cuando esta establece
que la Demandada pide que este Tribunal se comporte como una tribunal de ejecución. en
opinión de la mayoría, ninguna de las pretensiones de la Demandada fue hecha en ese
sentido. La Demandante no realizó ninguna pretensión para que este Tribunal reconozca y
ordene la ejecución de Laudo CAIP 3274 en ninguna jurisdicción.
2635. Este Tribunal no tiene los poderes propios de un juez ejecutivo. En este punto, la mayoría
del Tribunal sí concuerda con la Demandante en que el reclamo de LIMEX respecto al Laudo
Arbitral CAIP No. 3274 debería presentarse ante las cortes competentes del Estado donde
desee ejecutar el Laudo mediante un proceso de reconocimiento y ejecución2952.
2636. En ese sentido, la mayoría del Tribunal no puede confirmar montos nominales por concepto
de compensaciones o reajustes tarifarios ordenados por el Primer Laudo. Esto es
competencia del juez doméstico donde la Demandada desee reconocer y ejecutar el Laudo
contra la Demandante. Dicha confirmación y actualización deberá ser hecha en las tribunales
domésticos del país de ejecución, bajo los procedimientos domésticos.
iv. Decisión
2637. Con base en lo expuesto, la mayoría del Tribunal declara que la MML ha incumplido las
obligaciones y lineamientos derivados del Laudo CAIP 3274, de acuerdo con el Contrato de
Concesión.
2638. No obstante, la mayoría del Tribunal desestima realizar cualquier pronunciamiento sobre el
monto nominal por concepto de las compensaciones A1, A2 y A3 o por concepto de reajuste
tarifario según las fórmulas determinada por el Laudo CAIP 3274.
2639. Por ello, el Tribunal desestima estas pretensiones de la Demandada.
R. Pagos y financiamientos afrontados por LIMEX
i. Pretensión de la Demandada
2640. La Demandada solicita2953:
2952 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional.
2953 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
17.1. que el Tribunal declare que la MML ha incumplido la obligación de compensar a
LIMEX por diversos pagos y financiamientos relacionados con: (i) peritajes técnicos, (ii)
el arrendamiento del inmueble para la localización de la Jefatura Maestranza, (iii)
consultorías relacionadas con el Contrato de Concesión, (iv) consultorías relacionadas con
el Proyecto Corredor Panamericano;
17.2. que el Tribunal condene al pago de la suma US$ 2,0 millones2954 en concepto de
indemnización.
ii. Posiciones de las Partes
2641. La Demandante ha solicitado al Tribunal que declare infundado el reclamo de LIMEX por
diversos pagos y financiamientos en tanto no ha surgido una obligación compensatoria2955.
2642. La Demandada afirma que “la MML solicitó a LIMEX financiar ciertos conceptos que eran
de mutuo interés de las Partes y que LIMEX no se encontraba obligada a pagar de acuerdo
con el Contrato de Concesión. LIMEX aceptó de buena fe realizar estos pagos para evitar
retrasos en el Proyecto y bajo la condición de que la MML la compensaría posteriormente”
y por eso “entre 2015 y 2018, LIMEX financió diversos peritajes técnicos, un arrendamiento
y consultorías externas por un total de US$ 1,297,250.35”2956.
2643. Según la Demandada el primer grupo, se refiere a controversias que se sometieron a la
evaluación de peritos: “(i) la controversia identificada como ‘Módulos’ que surgió en
relación con patologías verificadas en los módulos 32, 33 y 34 del Túnel; (ii) la controversia
identificada como ‘Protección Pasiva’ referente a si la solución ejecutada por LIMEX
cumplía con ciertos objetivos para la protección pasiva del Túnel; y, (iii) la controversia
identificada como ‘Impermeabilización’ referida a si la solución ejecutada por LIMEX
cumplía con ciertos objetivos de impermeabilización del Túnel (conjuntamente estas tres
controversias serán referidas como las “Controversias Técnicas”)”2957.
2644. Afirma la Demandada que “la MML ha incumplido la obligación de compensar a LIMEX
por los gastos incurridos en tres Controversias Técnicas. En el Acta de Designación de
Peritos de cada una de esas controversias, LIMEX y la MML acordaron que los honorarios
2954 Importe actualizado en relación con el Memorial de Demanda Reconvencional, Capítulo XVI, que lo cuantificó en US$
1,9 millones.
2955 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
2956 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 557.
2957 Memorial de Demanda Reconvencional, § 783.
593
Caso CAIP 3286
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de los peritos serían pagados inicialmente por LIMEX, pero que finalmente correspondería
a la ‘parte vencida’ cubrir todos los gastos realizados para la solución de la controversia,
incluyendo los honorarios de los peritos”2958. LIMEX opina que la parte vencida ha sido la
MML2959.
2645. Demandada argumenta que “ninguna de las decisiones finales emitidas por los peritos fue
cuestionada por la MML y tampoco han surgido nuevas controversias entre las Partes
relativas a estas Controversias Técnicas por lo que este asunto debe considerarse resuelto”2960
y “en total, LIMEX pagó US$ 161,074.12 a los peritos responsables de resolver las
Controversias Técnicas”2961.
2646. El segundo grupo se refiere al arrendamiento de inmueble pues “un problema que afectó por
un largo periodo la ejecución del Proyecto fueron las demoras de la MML en la entrega y
obtención de las áreas de terreno que conformaban el Área de la Concesión”2962. Por eso “el
10 de junio de 2015, la MML y LIMEX firmaron el Acta de Acuerdos No. 21 (el ‘Acta de
Acuerdos No. 21’) con el objetivo de regular la desocupación y entrega del área de
titularidad de la MML ubicada en la intersección entre la Av. Alfonso Ugarte y el cauce del
río Rímac”2963.
2647. Por lo tanto, “[p]ara cumplir con tal objetivo, en el Acta de Acuerdos No. 21, la MML y
LIMEX acordaron que LIMEX financiaría el alquiler del local inscrito en la Partida
Electrónica No. 46240294 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima (‘Inmueble
Arrendado’) donde sería reubicada temporalmente el Área de Maestranza de la MML”2964,
siendo que se agregó que “el Concedente manifiesta su conformidad para que el
Concesionario proceda con la financiación hasta por la suma de US$ 162,000.00 (…) más
IGV para el alquiler del Inmueble Arrendado y que LIMEX tendría el derecho a solicitar la
2958 “La regla acordada por LIMEX y la MML es consistente con la Cláusula 18.12(a) del Contrato de Concesión ajustado
según Adendas, la cual establece que: ‘[t]odos los gastos que irrogue la resolución de una Controversia Técnica,
incluyendo los honorarios del perito que participe en la resolución de la controversia, serán cubiertos por la Parte
vencida’” (Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 559, nota de pie 724). Ver también: Memorial de
Demanda Reconvencional, § 785.
2959 Ver: Memorial de Demanda Reconvencional, § 78.
2960 Memorial de Demanda Reconvencional, § 787.
2961Memorial de Demanda Reconvencional, § 790; RP6, Informe FTI, Apéndice I – Peritajes y Consultoría, § 82.
2962 Memorial de Demanda Reconvencional, § 791.
2963 Memorial de Demanda Reconvencional, § 793.
2964 Memorial de Demanda Reconvencional, § 794.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
compensación de tales costos”2965.
2648. Sin embargo, “pasado el año previsto en el Contrato de Arrendamiento, la MML no cumplió
con desocupar y entregar la totalidad del Área de la Concesión que había venido siendo
ocupada por el Área Maestranza precisando que requería un plazo adicional de seis meses”
y esa situación “llevó a que la MML y LIMEX suscribieran el Acta de Acuerdos No. 22 del
10 de junio de 2016 (‘Acta de Acuerdos No. 22’) a través de la cual LIMEX aceptó
financiar, por un plazo adicional de seis meses no prorrogable”2966 y “[a]l igual que en el
Acta de Acuerdos No. 21, en el Acta de Acuerdos No. 22 se señaló que LIMEX tendría el
derecho a ser compensado por dicho financiamiento”. Posteriormente, el “9 de diciembre de
2016 (un día antes de que venciera la prórroga acordada al Contrato de Arrendamiento), la
MML solicitó a LIMEX extender el financiamiento del Contrato de Arrendamiento por un
mes adicional, hasta el 10 de enero de 20171060. En dicha carta la MML indicó que el
financiamiento otorgado por LIMEX sería compensado2967.
2649. Según afirma la Demandada, “hasta la fecha y, sin embargo, la MML ha incumplido con su
obligación de compensación. Por tanto, el Tribunal debe ordenar a la MML indemnizar a
LIMEX por el monto de US$ 256,500. tal como ha sido verificado por los peritos de FTI”2968.
2650. El tercer grupo se refiere al “pago de ciertas consultorías que se acordaron con la MML a
través de las Actas de Reunión suscritas el 15 de mayo de 2016 [y 8 de junio de 2016] (las
‘Actas de Consultorías’). Estas Actas de Consultoría tuvieron por propósito que la MML
recibiera consultorías especializadas para evaluar y eventualmente resolver en etapa de Trato
Directo dos potenciales controversias en relación con el Contrato de Concesión. Como lo
han verificado los peritos de FTI, los financiamientos por este concepto ascienden a US$
16,949.16”2969.
2651. En ambas Actas de Consultoría, las Partes acordaron un conjunto de reglas que, en resumen,
contemplaban lo siguiente: “a. Contratación de las consultorías: La MML formulará los
términos de referencia de la contratación de la consultoría, seleccionará al consultor,
elaborará y suscribirá el contrato respectivo. La MML será la única beneficiaria del servicio
2965 Memorial de Demanda Reconvencional, § 795; R-867, Acta de Acuerdo No. 21, Acápite (vi) de la Cláusula 3.1, 10
de junio de 2015.
2966 Memorial de Demanda Reconvencional, § 798.
2967 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 798-801.
2968 Memorial de Demanda Reconvencional, § 803; RP6, Informe FTI, Apéndice I - Peritajes y Consultoría, § 97.
2969 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 1, 803-804; RP6, Informe FTI, Apéndice I – Peritajes y Consultoría, § 124,
Tabla 14.
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Caso CAIP 3286
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brindado por la consultoría contratada y, consecuentemente, los consultores contratados se
deben exclusivamente a la MML. b. Pago de las consultorías: Las consultorías serán
pagadas con cargo al financiamiento de LIMEX. c. Compensación del financiamiento
otorgado: El financiamiento otorgado por LIMEX será compensado por la MML a través de
los mecanismos previstos en el Contrato de Concesión”2970.
2652. De esa forma “[l]as facturas emitidas por Rosario Payet Consultoría Pública y Privada S.A.C.
ascendieron a un monto total de US$ 16,949.16 sin IGV, monto que fue efectivamente
pagado por LIMEX tal como lo han comprobado los peritos especializados de FTI”2971, pero
“la MML sigue sin cumplir con su obligación”2972.
2653. Finalmente, en el cuarto grupo “LIMEX busca que el Tribunal ordene a la MML indemnizar
a LIMEX por haber incumplido con sus obligaciones compensatorias derivadas del Acta de
Reunión celebrada por la MML y LIMEX el 21 de junio de 2016 (el ‘Acta 2016’). En virtud
del Acta 2016, LIMEX financió consultorías requeridas para evaluar la conveniencia y
viabilidad del Proyecto Corredor Complementario 1 – Panamericana (el “Proyecto Corredor
Panamericana”). Los financiamientos por este concepto que LIMEX otorgó y que debieron
ser compensados por la MML ascienden a US$ 862,727.07”2973.
2654. Demandada argumenta que “el financiamiento que LIMEX ha[bía] proporcionado y
continuaría proporcionando (…) para la(s) consultoría(s) especializada(s) que se requiere, a
solicitud de la MML y/o PROTRANSPORTE con la finalidad de determinar la conveniencia
y viabilidad” del Proyecto Corredor Panamericana. Conforme fue expresamente reconocido
en el numeral 2.2 del Acta 2016, dicho financiamiento fue otorgado por LIMEX en un acto
de colaboración y buena fe contractual”2974.
2655. De esa forma, “[r]especto a la forma en la que sería compensado el financiamiento otorgado
por LIMEX en virtud del Acta 2016, la referida acta contempló tres posibles supuestos (…)
[uno de ellos que,] “en caso de no confirmarse la viabilidad y conveniencia del Proyecto
Corredor Panamericana, los ‘costos incurridos por LAMSAC -debidamente acreditados-
como parte del financiamiento señalado en el numeral 3.1 precedente serán compensados a
LAMSAC por la MML a través de los mecanismos de compensación que se acuerden entre
2970Memorial de Demanda Reconvencional, § 806; R-632, Acta de Reunión suscrita por LIMEX y la MML del 15 de mayo
de 2016, acápite III
2971 Memorial de Demanda Reconvencional, § 808.
2972 Memorial de Demanda Reconvencional, § 809.
2973 Memorial de Demanda Reconvencional, § 810.
2974 Memorial de Demanda Reconvencional, § 813.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
las Partes, previstos en el Contrato de Concesión’ [y esto fue] lo que ocurrió en este caso”2975.
2656. Según la Demandada, “la MML se obligó a compensar a LIMEX por el monto total
ascendente a US$ 862,727.07 (montos que han sido debidamente verificados por FTI) que
fue pagado por LIMEX a raíz de los Contratos Corredor conforme lo acordado en el Acta
2016 en tanto no se confirmó la viabilidad y conveniencia del Proyecto Corredor
Panamericana. Dado que la MML incumplió con su obligación compensatoria, LIMEX
solicita que se le ordene a la MML pagar una indemnización por dichos montos”2976.
2657. Según la Demandada, “la MML no ha compensado a LIMEX por ninguno de estos
conceptos. En consecuencia, LIMEX solicita al Tribunal que ordene a la MML pagar una
indemnización por los montos adeudados ascendentes a US$ 1,297,250.35”2977.
2658. De acuerdo con la Demandante, la reclamación relativa a la evaluación del Proyecto
Corredor Panamericana que origina del Acta 2016 “no se fundamenta en el Contrato de
Concesión ya que la evaluación no tuvo relación alguna con la ejecución del mismo, y por
esa sola razón cae fuera de la jurisdicción de este Tribunal Arbitral”2978.
2659. Aunque asilo anterior no fuera cierto, los valores solicitados son inferiores a US$ 5 millones
y por esto el Tribunal tampoco tiene jurisdicción2979.
2660. La Demandante alega también que, por lo que se refiere a las Controversias Técnicas, no es
verdad que en el caso de las “[p]atologías con Respecto a los Módulos 31-34”, “la labor del
perito entonces se circunscribió a verificar si la solución implementada por la Concesionaria
respecto a la deficiente ejecución de su parte, era adecuada o, como sostenía el Supervisor
de la Obra, era igualmente deficiente y suponía la demolición y reconstrucción conforme al
EDI aprobado”2980.
2661. Según la Demandante, la decisión del perito haya sido favorable a LIMEX, pues “siendo que
el Perito expresamente concluyó que las reparaciones ejecutadas por LAMSAC en los
Módulos 32-34, derivan de su negligente ejecución contractual, y no se adecuaban a los
Términos de Referencia, como lo concluyó el propio Supervisor de Obra, no tiene sustento
2975 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 815-816, 818.
2976 Memorial de Demanda Reconvencional, § 820; RP6, Informe FTI, Apéndice I – Peritajes y Consultoría.
2977 Memorial de Demanda Reconvencional, § 821-823.
2978 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, § 770.
2979 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, § 771.
2980 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, § 1017; R-860, Acta de Designación Módulos, §§ 2(i)-
2.2(ii).
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Laudo Parcial
alguno la interpretación actual de LAMSAC de que el criterio pericial coloca a la MML en
situación de Parte Vencida con respecto a la correspondiente Acta”2981.
2662. Respecto a la Controversia sobre las “[f]iltraciones Ocurridas en los Túneles”, la posición
de la Demandante es que “[n]o puede admitirse la pretensión de LAMSAC en el sentido de
que su posición con respecto al objeto del peritaje haya prevalecido. Como se ha expuesto,
el Perito simplemente opinó que la infiltración no excedía ciertos parámetros establecidos
en estándares internacionales, pero ello no desvirtúa que las precarias reparaciones de
impermeabilización que LAMSAC tuvo que emprender por su negligente ejecución
contractual, no se adecúan [sic] al compromiso contractual de construcción de un Túnel
impermeable. Por lo expuesto, la afirmación de que la MML debe considerarse Parte
Vencida con respecto al Acta de Designación de Perito No. 1, no tiene asidero alguno que
pueda brindar sustento a su pretensión compensatoria”2982.
2663. En cuanto a la controversia relativa a la “Protección Pasiva del Túnel”, el Informe Pericial
“no concluye, como era el objeto de su labor, que la solución implementada por LAMSAC,
con respecto a protección pasiva para prevenir colapso estructural, pérdida de esfuerzo de
elementos estructurales y mitigación del efecto spalling en el túnel, sean equivalentes al
diseño propuesto en el EDI aprobado, por lo que no existen elementos que puedan llevar a
concluir que la MML pueda ser considerada Parte Vencida a partir de las conclusiones del
Perito”2983.
2664. En relación con el “arrendamiento de Inmueble en Área de Maestranza”, la Demandante
afirma que “LAMSAC no acompaña a su reclamo, las solicitudes de aplicación de la
Cláusula 5.43 del Contrato de Concesión, las cuales, por expreso acuerdo de la MML con
LAMSAC, constituyen el mecanismo que LAMSAC debe utilizar para exigir el
cumplimiento de una eventual obligación de compensación. Sin que LAMSAC acompañe a
su reclamo los documentos esenciales para requerir la exigibilidad de la obligación, mal
puede atribuir a la MML una condición de parte incumplida, menos aún, exigir una
indemnización con respecto al supuesto incumplimiento”2984.
2665. En relación con las “Consultorías de Rosario Payet Consultoría Pública”, afirma la
Demandante que “lo que las Partes acordaron en las Actas antes referidas, es que LAMSAC
2981 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, §§ 1017-1022.
2982 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, § 1027.
2983 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, § 1030.
2984 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, § 1036.
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Laudo Parcial
financiaría las consultorías hasta la suma total de US$ 10,000.00, financiamiento que podría
ser “[…] compensable por parte de la MML a través de los mecanismos previstos en el
Contrato de Concesión”, pero considera que “LAMSAC no ha solicitado a LIMEX la
compensación que ahora pretende, menos aún ha citado, como está obligada, los mecanismos
previstos en el Contrato de Concesión que le permitirían acceder a su infundada
pretensión”2985.
2666. En relación a las “Consultorías Relacionadas a la Viabilidad del Proyecto Corredor
Complementario 1-Panamericana”, la posición de la Demandada es que “LAMSAC no
aporta elementos que indiquen que haya tomado los pasos necesarios para, de conformidad
con lo previsto en el Acta de Reunión de 21 de junio de 2016, acordar con la MML, de
conformidad con el Contrato de Concesión, mecanismos de compensación relacionados con
la supuesta obligación indemnizatoria que ahora reclama. Por tanto, mal puede solicitar al
Tribunal el cumplimiento de una inexistente obligación sobre la cual no ha ejecutado los
actos propios requeridos para siquiera constituirla como exigible”2986.
2667. La Demandada refuerza sus posiciones y sobre las Controversias Técnicas reafirma que
MML fue la “parte vencida”.
2668. En relación con los “Módulos la discrepancia”, la Demandada manifiesta que “de un lado,
el Concesionario planteó una solución, que ya ha sido ejecutada, para reparar las patologías
ocurridas en ambos sentidos de los muros de los Módulos 32, 33 y 34 del Túnel del Proyecto
Línea Amarilla, y por su parte, el Supervisor objetó dicha solución y propuso demoler y
construir nuevamente, según el Estudio Definitivo de Ingeniería — EDI aprobado, ambos
sentidos de los muros de los Módulos 32, 33 y 34 del Túnel del Proyecto Línea Amarilla”2987.
2669. La Decisión del Perito Técnico ha sido que la estructura de los módulos ha sido reparada y
que “tiene capacidad estructural adecuada para atender las demandas de fuerzas internas y
externas y demás condiciones”2988.
2670. En relación a la Protección Pasiva se trataba de “determinar si, como señala el
CONCESIONARIO, el objetivo de dar cumplimiento a la norma vigente NFPA 502, en
términos de protección pasiva, para túneles cut-and-cover, en especial para prevenir el
2985 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, §§ 1041-1042.
2986 Memorial de Réplica y de Contestación en la Reconvención, §§ 1049.
2987 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 563; R-860; R-861. El Tribunal nota que la Demandada refiere
por error R-862 y R-863.
2988 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 564; R-863, Decisión Final Módulos, p. 2
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Caso CAIP 3286
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colapso estructural, pérdida de esfuerzo de sus elementos estructurales y mitigar el efecto
spalling del túnel, que resulte equivalente al diseño propuesto en el EDI aprobado 1, se
cumple con la solución propuesta y ya ejecutada por el CONCESIONARIO, consistente en
la ejecución de un recubrimiento de concreto de 6cm. de espesor para el acero de refuerzo
de los muros laterales y centrales del túnel; o si, como señala la Supervisión, dicho objetivo
no se cumple con la solución propuesta y ya ejecutada por el CONCESIONARIO, al no
haberse incorporado fibras de polipropileno en la mezcla de concreto, conforme lo dispone
el EDI aprobado.”2989
2671. La Decisión del Perito Técnico ha sido que, “como conclusión general se puede confirmar
que el diseño actual del túnel cumple con los requisitos establecidos tanto en la normativa
NFPA-502 como en el Eurocódigo en lo que respecta al fenómeno del spalling y a la
seguridad estructural frente al incendio de la estructura”2990. O sea, según la Demandante,
“[l]a MML olvida que el presupuesto de este reclamo no supone reabrir la Controversia
Protección Pasiva sino solo constatar que la decisión final del Perito Técnico recogió la
posición de LIMEX (como efectivamente ocurrió)”2991.
2672. En relación con la impermeabilización, se trataba de “[d]eterminar si, como señala el
CONCESIONARIO, el objetivo de obtener una estructura impermeabilizada y segura frente
a la acción permanente del agua, que resulte equivalente al diseño establecido en el EDI
aprobado, conforme a los parámetros contenidos en los Anexos 2 y 8 del Contrato de
Concesión, de conformidad con las normas AASFITO para túneles cut-and-cover, en
términos de impermeabilización contempladas en el Contrato de Concesión, se cumple con
la solución propuesta y ya ejecutada por el CONCESIONARIO de manera externa e interna,
incluyendo el sellado de las filtraciones desde el interior del túnel; o si, como señala la
Supervisión, dicho objetivo no se cumple con la solución propuesta y ya ejecutada por el
CONCESIONARIO, al no haberse ejecutado de acuerdo al EDI aprobado, conforme a los
parámetros contenidos en los Anexos 2 y 8 del Contrato de Concesión”2992.
2673. La decisión del Perito Técnico ha sido que “el ‘Sistema de Impermeabilización Mejorado’
viene cumpliendo con los Anexo 2 y 8 del contrato de concesión y de conformidad con las
normas AASHTO actualizadas (2017), los mismos que son materia del objeto del presente
2989 R-861, § 2.2.
2990 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 56; R-919, Informe Final Controversia Protección Pasiva, p.
25.
2991 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 569.
2992 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 570; R-864, Acta de Designación Impermeabilización, Acápite
2.2.
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Laudo Parcial
Peritaje Técnico referido al proceso de Impermeabilización del túnel del Proyecto Vía
Expresa Línea Amarilla”2993.
2674. En cuanto al arrendamiento, la Demandada alega que, contrario a lo que afirma la MML, “se
limita a señalar como defensa que LIMEX no habría cumplido con presentar solicitudes de
aplicación conforme a la Cláusula 5.43 del Contrato de Concesión, por lo que no
correspondería reconocer su derecho a compensación”. Sin embargo, esa Cláusula “no se
refiere a documentos esenciales que deban ser entregados por LIMEX como pretende dar a
entender la MML (…) [y] no establece un procedimiento para presentar un reclamo de
compensación ni requisitos indispensables para que se considere un reclamo como
válido”2994 .
2675. En relación con la Consultoría Payet, la Demandada afirma que “no es un punto
controvertido que LIMEX otorgó un financiamiento por US$ 16,949.16 por este concepto y
que este se encuentra pendiente de compensación. El argumento planteado por la MML
respecto a la no utilización de los mecanismos previstos en el Contrato de Concesión para
solicitar la compensación no es más que un intento de excusarse en un formalismo, intento
que debe ser desestimado”2995.
2676. Finalmente, en relación con las consultorías respecto al Proyecto Corredor Complementario
1 – Panamericana, alega que “el único argumento que desarrolla la MML en su defensa es
señalar que LIMEX no ‘aporta elementos que indiquen que haya tomado los pasos necesarios
para que, de conformidad con lo previsto en el Acta de Reunión de 21 de junio de 2016,
acordar con la MML, de conformidad con el Contrato de Concesión, mecanismos de
compensación (…)’. Este es un argumento que –además de ser netamente formal– debe ser
desestimado por no resultar aplicable al presente caso, debido a que el Acta 2016 no
establecía ‘pasos necesarios’ que debían ser cumplidos por LIMEX para exigir la
compensación por el financiamiento otorgado”2996.
2677. Según la Demandada “un arbitraje bajo el mecanismo de solución de controversias previsto
en el Contrato de Concesión (como el presente arbitraje) es precisamente el mecanismo con
el que cuenta LIMEX para exigir sus derechos. Por lo tanto, se reitera la solicitud de que se
2993Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 571; R-1142, Informe Final Controversia Impermeabilización,
p. 5.
2994 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 576-577.
2995 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 584.
2996 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 587.
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Caso CAIP 3286
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le ordene a la MML pagar por dichos montos adeudados US$ 862,727.07”2997.
2678. De su lado, la Demandante insiste que, con relación a los módulos, “una simple lectura de
las conclusiones del perito evidencia que el trabajo realizado por LIMEX no se conformó a
sus obligaciones contractuales y, por tanto, que no se le podría considerar la parte vencedora.
No puede pretender LIMEX beneficiarse de su propia negligencia”2998.
2679. Según la Demandante el objeto del peritaje no era lo que refiere la Demandada, sino
“determinar cuál de las dos posiciones en controversia permitía la ‘puesta en servicio
conforme a los términos y condiciones técnicas establecidas en el Contrato de
Concesión’”2999, y por eso “no cabe duda que el perito manifestó que, a pesar que los módulos
reparados eran funcionales, estos no cumplían con los Términos de Referencia”3000.
2680. En relación con la impermeabilización, afirma que “en ningún momento indicó que LIMEX
había ejecutado las reparaciones—necesitadas por su propio incumplimiento contractual en
primer lugar—conforme los requisitos contractuales. Tampoco podría hacerlo ya que, cómo
el propio perito indicó, su análisis no cubrió la calidad del proceso constructivo, sino el
diseño del Sistema o Solución de Impermeabilización Mejorado”3001 y, por eso, “dado que
no se comprobó que ‘el objetivo de obtener una estructura impermeabilizada […] se cumple
con la solución propuesta y ya ejecutada por el CONCESIONARIO’, según lo requerido por
el Acta de Designación de Perito No. 1, no se le puede otorgar a la Demandada la calificación
de parte vencedora”3002.
2681. Con relación a la protección pasiva, la Demandante alega que “para que dicha claridad
conlleve a la conclusión de que la Demandada debe ser compensada bajo el Acta de
Designación de Perito No. 2 de 6 de marzo de 2018, las conclusiones del perito debían indicar
que los trabajos ejecutados con respecto a la protección pasiva para prevenir colapso
estructural, pérdida de esfuerzo de elementos estructurales y mitigación del efecto spalling
en el túnel, eran equivalentes al diseño propuesto en el EDI aprobado. En realidad, el informe
pericial únicamente logró ‘confirmar que el diseño actual del túnel cumple con los requisitos
2997 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 588; RP14, Segundo Informe FTI (Cuantificación), § 206
2998 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 585.
2999 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 587; R-860, Acta de Designación Módulos, p. 3.
3000 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 589.
3001 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 595.
3002 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 596.
602
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
establecidos tanto en la normativa NFPA-502 como en el Eurocódigo’.”3003
2682. En cuanto al arrendamiento, admite que “no existe un desacuerdo significante entre las Partes
sobre el aspecto fáctico de este reclamo” pero “persiste discordia sobre si el reclamo de la
Demandada está debidamente fundamentado”3004, pues el Acta de Acuerdos No. 21 establece
(al igual que el Acta de Acuerdos No. 22) que corresponde “a este último [la Demandada]
ejercer su derecho a solicitar la aplicación del último párrafo de la Cláusula 5.43 del Contrato
de Concesión [3005] para la compensación de dichos costos”3006.
2683. Po lo que se refiere a las consultorías de Rosario Payet, “el objeto de dichas consultorías era
obtener asesoría especializada para resolver dos potenciales controversias entre las Partes
sobre los alcances de las Cláusulas 6.67 y 10.20(i) del Contrato”3007, pero para que “su
solicitud esté justificada, debe hacer más que eso. Debe probar (i) que se ha generado una
obligación; (ii) que la MML ha incumplido con su obligación; y (iii) el sustento
contractual—en este caso, los ‘mecanismos previstos en el Contrato de Concesión’—que
fundamenta su pretensión. La Demandada simplemente no ha probado ninguno de estos
elementos, y mucho menos todos ellos, como sería necesario para que el Tribunal decida a
su favor”3008.
2684. Finalmente, en relación con las Consultorías Relacionadas al Proyecto Corredor
Complementario 1-Panamericana, “la Demandada no describe, cita o prueba intento alguno
de su parte de llegar a tal acuerdo, ni acredita debidamente los costos incurridos, siendo estos
los precedentes necesarios que LIMEX niega existen y que debió cumplir para exigir la
compensación que ahora pretende”3009.
iii. Análisis del Tribunal
2685. El Tribunal considera que, por los motivos ya analizados a los cuales se remite, tiene
3003 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 597.
3004 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, §§ 602-603.
3005 “Cabe señalar que la Demandada confunde o malinterpreta el argumento de la Municipalidad que expresamente indicó
que son las Actas de Acuerdos Nos. 21 y 22, y no las Cláusulas 5.43 y 17 del Contrato, que exigen que LIMEX solicité
la aplicación de la Cláusula 5.43 del Contrato para una eventual compensación. Ver Memorial de Réplica a la Demanda
y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1034-1036. En ese sentido, los argumentos de la
Demandada en los párrafos 577, 578 y 579 de su Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional son irrelevantes
y fuera de lugar” (Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, nota de pie 708).
3006 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 604-605.
3007 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 610.
3008 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 611.
3009 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 616.
603
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jurisdicción para analizar todas estas pretensiones de la Demandada.
2686. Con relación a las Controversias Técnicas, las Partes están de acuerdo en que la
responsabilidad es de la “parte vencida”, pero difieren en cuál de ellas lo ha sido.En el caso
de la Controversia Técnica “Módulos”, el Tribunal decide en el sentido solicitado por la
Demandada. De acuerdo con el Acta de Designación de Perito del 7 de julio de 2016, la
controversia técnica a ser resuelta por a través del Peritaje Técnico consistió “exclusivamente
en determinar lo siguiente: (i) de un lado, el Concesionario planteó una solución, que ya ha
sido ejecutada para reparar las patología ocurridas , ambos sentidos de los muros de los
Módulos… y (ii) por su parte, el Supervisor objetó dicha solución y propuso demoler y
construir nuevamente, según el Estudio Definitivo de Ingeniería – EDI aprobado, ambos
sentidos de los muros de los Módulos… Todo ello a fin de garantizar la estabilidad y
condiciones de seguridad de la estructura del Túnel” Para tal efecto, las Partes establecieron
que “corresponderá al Perito Técnico determinar cuál de las dos posiciones en controversia,
antes detalladas, de reparación u objeción a dicha reparación, cumple con dicha garantía,
debiendo optar únicamente por una de ellas.”3010. La opinión del Perito Técnico ha sido que
“la estructura de los módulos 32, 33 y 34 como reparada… tiene adecuada capacidad
estructurla para atender las demandas de fuerzas internas y externas y demás condiciones
establecidas en el diseño estructural aprobado por la Supervisión y en los Términos de
referencia del Proyecto”. En específico, el Perito Técnico determinó que “[l]os daños
ocurridos en la estructura han sido reparados y la estructura ha sido reforzada” de manera
que “se ha atendido satisfactoriamente las patologías presentadas en la estructura de los
módulos… [que] ha recuperado la capacidad resistente original, tanto para cargas estáticas
como para las fuerzas sísmicas y no debe ser demolida”3011 por lo que resulta claro que optó
por la posición de reparación de la LIMEX y rechazó la de demolición de la Supervisión.
Por consiguiente, no hay duda que la Parte vencida que debe cubrir todos los gastos que
irrogue la resolución de la Controversia Técnica conforme a la Cláusula 18.12 del Contrato
es la Demandante y así lo determina el Tribunal.
2687. En el caso de la Protección Pasiva, el Tribunal decide también en el sentido solicitado por la
Demandada. De acuerdo con el Acta de Cierre de Trato Directo del 19 de diciembre de 2017,
el alcance de la controversia técnica fue el siguiente: “Determinar si, como señala el
CONCESIONARIO, el objetivo de dar cumplimiento a la norma vigente NFPA 502, en
términos de protección pasiva, para túneles cut-and-cover, en especial para prevenir el
3010 R-860, pp. 2-3.
3011 R-863, pp. 2, 17.
604
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colapso estructural, pérdida de esfuerzo de sus elementos estructurales y mitigar el efecto
spalling del túnel, que resulte equivalente al diseño propuesto en el EDI aprobado, se cumple
con la solución propuesta y ya ejecutada por el CONCESIONARIO… o si, como señala la
Supervisión, dicho objetivo no se cumple con la solución propuesta y ya ejecutada por el
CONCESIONARIO, al no haberse incorporado fibras de polipropileno en la mezcla de
concreto, conforme lo dispone el EDI aprobado”3012. La Decisión del Perito ha sido que “el
diseño actual del túnel cumple con los requisitos establecidos tanto en la normativa NFPA-
502 como en el Eurocódigo en lo que respecta al fenómeno del spalling y a la seguridad
estructural frente al incendio de la estructura”. El Perito Técnico “confirm[ó] que el diseño
actual del túnel” es decir, la solución propuesta y ya ejecutada por el Concesionario, “cumple
con los requisitos establecidos tanto en la normativa NFPA-502 como en el Eurocódigo en
lo que respecta al fenómeno del spalling y a la seguridad estructural frente al incendio de la
estructura”3013, por lo que también resulta claro que la Parte vencida que debe cubrir todos
los gastos que irrogue la resolución de la Controversia Técnica conforme a la Cláusula 18.12
del Contrato es la Demandante y así también lo determina el Tribunal.
2688. En cuanto a la impermeabilización, el Tribunal también decide en el sentido solicitado por
la Demandada, pues la controversia era de decidir si el objetivo se cumplía con la solución
propuesta y ya ejecutada por el CONCESIONARIO de manera externa e interna, incluyendo
el sellado de las filtraciones desde el interior del túnel; o si, como señala la Supervisión,
dicho objetivo no se cumple con la solución. La Decisión del Perito ha sido que el “Sistema
de Impermeabilización Mejorado” viene cumpliendo con los Anexo 2 y 8 del contrato de
concesión y de conformidad con las normas AASHTO actualizadas (2017)”. Nuevamente,
el Tribunal determina que la Parte vencida que debe cubrir todos los gastos que irrogue la
resolución de la Controversia Técnica conforme a la Cláusula 18.12 es la Demandante.
2689. En relación con el arrendamiento, el Tribunal concluye que no habiendo siquiera un
“desacuerdo significante” (sic) entre las Partes, ha quedado probado que la Demandante tiene
que compensar la Demandada por el valor pagado en los sucesivos arrendamientos, que el
Tribunal determina está adecuadamente fundamentado. La referencia a la parte final de la
Cláusula 5.43. nada tiene que ver con el derecho a ser compensada, sino con la forma de
compensar. Por eso el Tribunal decide a favor de la Demandada reconociendo su derecho a
ser compensada en el monto solicitado.
2690. En relación con la consultoría Payet, la situación es muy semejante. El Tribunal considera
3012 R-864, pp. 2-3.
3013 R-919, p. 25.
605
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que se ha probado la obligación contractual de la Demandante de pagar el monto y su valor.
La cuestión suscitada con la referencia en el acuerdo de que “el financiamiento otorgado por
LIMEX será compensado por la MML a través de los mecanismos previstos en el Contrato
de Concesión” tiene que ver con la forma de compensar y no con el derecho a la
compensación. Por eso el Tribunal decide a favor de la Demandada reconociendo su derecho
a ser compensada en el monto solicitado.
2691. Finalmente, en relación con Consultorías Relacionadas al Proyecto Corredor
Complementario 1-Panamericana, el Tribunal tiene presente a posición de la Demandante
cuanto a “el Proyecto Corredor Panamericana [que] origina del Acta de Reunión del 21 de
junio de 2016 [y] (…) que no se fundamenta en el Contrato de Concesión ya que la
evaluación no tuvo relación alguna con la ejecución del mismo y por esa sola razón cae fuera
de la jurisdicción de este Tribunal Arbitral”3014. Sin embargo, es incorrecto que la evaluación
no tuvo relación con el Contrato de Concesión. De acuerdo con el Acta de Reunión del 21
de junio de 2016, tanto la MML como LIMEX concurrieron en calidad de Concedente y
Concesionario, respectivamente, del Proyecto Línea Amarilla; el Acta relaciona los
antecedentes relevantes del Contrato de Concesión; el documento que da origen a la
consultoría es una carta de la GPIP que transmite la petición del Instituto Metropolitano
Prototransporte de Lima para “que el Concesionario Línea Amarilla SAC - LAMSAC inicie
las acciones necesarias en su calidad de Concesionario de la infraestructura Vial, a fin de dar
viabilidad a la adecuación, diseño, financiamiento y construcción de la infraestructura que
requerirá el corredor de Buses - Corredor Panamericana”; y “[e]n atención a tal pedido y
considerando que la referida solicitud es de interés de la Ciudad de Lima” se consideró
“necesario evaluar los alcances contractuales de la solicitud de PROTRANSPORTE en
relación al Proyecto Línea Amarilla, para que las Partes de común acuerdo, estipulen su
conveniencia, así como los alcances del mismo”. Más aún, el objeto de la consultoría fue
evaluar, entre otras cuestiones, la “compatibilidad y adecuación” del Proyecto Corredor
Panamericana “con otros proyectos preexistentes, en el tramo correspondiente a la
denominada Vía de Evitamiento, infraestructura vial que se encuentra comprendida dentro
de la Sección 1 de la Concesión del Proyecto Línea Amarilla”3015. La misma Demandante
registra la declaración de que “el involucramiento de LAMSAC en el financiamiento de las
antes referidas consultorías derivan de los posibles “impactos de diversa naturaleza en la
3014 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 770.
3015 R-637, pp. 1-2.
606
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ejecución y operación del Contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla”3016.
2692. Por ello, el Tribunal concluye que la consultoría y los montos acordados en el Acta referida
tienen una clara relación con el Contrato de Concesión, por lo que el Tribunal tiene
jurisdicción para analizarlos.
2693. Así las cosas, no hay discrepancia en que LIMEX financió consultorías requeridas para
evaluar la conveniencia y viabilidad del Proyecto. El acuerdo determina que la financiación
sea compensada por la MML a través de los mecanismos previstos en el Contrato de
Concesión3017, lo que tiene a ver con la forma de compensar y no con el derecho a serlo, y
por eso en nada limita el derecho de la Demandada a que sea compensada por los valores
que sean probados.
2694. En cuanto al monto de US$ 862,727.07, la Demandante considera que LIMEX no ha
acreditado que haya erogado esos valores. El Tribunal ha analizado el Informe Pericial RP6
y en concreto el Capítulo “6 -CONSULTORÍAS RESPECTO AL PROYECTO
CORREDOR COMPLEMENTARIO I – PANAMERICANA”3018, donde se hace el análisis
de todos los contratos que han permitido alcanzar el monto en cuestión. El Tribunal registra
que toda la información necesaria está presentada de modo claro, completo y con referencia
a los documentos de soporte.
2695. También registra que la Demandante en su línea de defensa se ha limitado a afirmar que la
Demandada “no acredita debidamente los costos” sin añadir nada más para permitir al
Tribunal analizar los argumentos que sustentarían esa conclusión.
iv. Decisión
2696. Por todo ello, el Tribunal decide a favor de la Demandada reconociendo su derecho a ser
compensada en el monto total reclamado (no actualizado ni descontado) de
US$1,297,250.35.
2697. La determinación de la forma de compensación (ampliación del plazo de la Concesión,
incremento de la Tarifa, pago en dinerario), así como los descuentos y actualizaciones al
valor reconocido por el Tribunal, será hecha en la fase siguiente a la notificación del Laudo
3016 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1045; R-637, Acta
de Reunión (21 de junio de 2016), § 2.2.
3017 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, 1048; R-637, Acta de
Reunión (21 de junio de 2016), § 3.5.
3018 RP6, pp. 569-577.
607
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Parcial.
S. Entrega de diversos bienes que conforman parte del Área de la concesión
o derecho de vía
i. Pretensión de la Demandada
2698. La Demandada solicita3019:
18.1. que el Tribunal declare que la MML ha incumplido con su obligación de entregar los
siguientes Bienes de la Concesión: (i) Sede EMAPE, (ii) Campo Juan –Vivero Santa Anita
y (iii) Campo Luis –Vivero Luis);
18.2. que el Tribunal ordene a la MML la entrega inmediata de esos Bienes de la Concesión.
ii. Posiciones de las Partes
2699. La Demandante solicita al Tribunal que declare infundado el reclamo de LIMEX por la
entrega de diversos bienes puesto que la Municipalidad no ha incumplido con su obligación
de entregar los Bienes de la Concesión3020.
2700. La Demandada alega que, de acuerdo con las Cláusulas 1.203021, 5.83022, 5.153023 y 5.163024
del Contrato de Concesión, la Demandante asumió la obligación de entrega inmediata de los
inmuebles “Sede EMAPE”, “Campo Juan” y “Campo Luis”, lo cual, además, ha sido
3019 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
3020 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
3021 “Bienes de la concesión Son los bienes que se encuentran afectados a la Concesión. En general, dichos bienes están
constituidos por: i) los bienes del CONCEDENTE; ii) el Área de la Concesión; iii) Obras; y, iv) cualquier otro bien
que se haya integrado a las Obras y no pueda ser separado sin afectar el adecuado funcionamiento de las mismas. Este
término incluye la infraestructura vial de las Secciones (vía expresa, bermas, obras de protección y seguridad, puentes,
entre otros), unidades de Peaje, las edificaciones, los equipos y sistemas eléctricos, mecánicos o electrónicos. Los
Bienes de la Concesión pueden ser Reversibles o no Reversibles” (R-242).
3022 “El CONCEDENTE está obligado a poner a disposición del CONCESIONARIO, el área de terreno del Área de la
Concesión y del Derecho de Vía, en los plazos a que se refiere las Cláusulas 5.11 y 5.12, respectivamente. El
cumplimiento de dicha obligación por parte del CONCEDENTE será condición previa para el inicio de la ejecución de
las Obras por parte del CONCESIONARIO, conforme al Cronograma de Avance Físico de Obras” (R-242).
3023 “Conjuntamente con la entrega del área de terreno que corresponda al Área de la Concesión, se efectuará la entre de
los bienes muebles y/o inmuebles que de alguna u otra forma se encuentren incorporados, están afectados a la
Concesión, o constituyen bienes accesorios inseparables del objeto de la misma, salvo las unidades de peaje de la vía
actualmente existente que deberán entregarse al CONCESIONARIO al inicio de la Explotación de la Concesión. Dicha
entrega se realizará mediante la primera Acta de Entrega Parcial de Bienes, conforme a la Cláusula 5.18.” (R-242).
3024 “La entrega de estos bienes se efectuará en las mismas condiciones establecidas en las Cláusulas 5.11 a 5.14 para el
área de terreno correspondiente al Área de la Concesión” (R-242).
608
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
reconocido por la Demandante en el caso de la “Sede EMAPE”3025.
2701. La Demandante, por su parte, considera que esta pretensión “no conlleva un monto en
disputa, evidenciado por la solicitud de la Demandada por una reparación puramente
declarativa sin relación a un valor específico, y por ende incapaz de ser cuantificada”3026 y
afirma que “LAMSAC no presenta evidencia alguna que soporte su afirmación de que la
MML se haya negado a cumplir sus obligaciones con respecto a la entrega de los bienes
referidos en esta Sección”3027.
2702. En relación con la sede de EMAPE, la MML afirma que se trata del “inmueble donde
funciona la sede administrativa de la Empresa Municipal Administradora de Peajes de Lima,
(…) que cuenta con personería propia, distinta a la de la Municipalidad de Lima. LAMSAC
consciente de la situación jurídica de EMAPE y su independencia con respecto a la
Municipalidad, acordó que la obligación del Concesionario con respecto a la entrega de este
bien se circunscriba a la realización de ‘sus mayores esfuerzos para que EMAPE desocupe
la Sede de EMAPE’ [hasta] enero de 2015’ a fin de que el bien pueda ser entregado al
Concesionario”3028 y que la MML “ha venido realizando sus mayores esfuerzos para la
desocupación de este bien a fin de que pueda ser entregado a la Concesionaria”3029.
2703. En relación con Campo Juan y Campo Luis “a la fecha están siendo utilizados como
campamento de obras para la construcción de la Línea 2 del Metro de Lima, sin que ello
implique que exista una negativa a entregar los mismos posteriormente”3030, pero “en todo
caso, LAMSAC no ha probado que ha sufrido algún perjuicio por retraso en la entrega de
estos bienes, que como ya se ha desarrollado, ha sido causado por eventos fuera de control
de las partes”3031.
2704. La Demandada replica que la EMAPE no es un organismo independiente y que la obligación
de MML no era solamente de mejores esfuerzos, pues la Cláusula 5.8. determina una
obligación de entrega3032. Además, “en la medida en que el Acta de Entrega Parcial de Bienes
de diciembre de 2014 fuese relevante para modular la obligación (no lo es), la MML no
3025 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 835, 838.
3026 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 772.
3027 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1051.
3028 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1053.
3029 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1054.
3030 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1055.
3031 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1058.
3032 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 596-597.
609
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
puede justificar el retraso en la entrega por seis años adicionales”3033.
2705. En relación con Campo Juan y Campo Luis, “en cuanto a que LIMEX no habría acreditado
la evidencia del daño, LIMEX sí se ha demostrado la manera en que la ausencia de entrega
de los bienes ha ocasionado sobrecostos y dificultades en la operación del Proyecto. Además,
si bien no existe una cuantificación de estos daños, y por ende no existe un reclamo
indemnizatorio, LIMEX sí ha pedido al Tribunal declarar que la MML ha incumplido esta
obligación y ordenar la ejecución forzada e inmediata para poder utilizar estos bienes en el
periodo restante de operación de la Concesión”3034.
2706. La Demandada rechaza el argumento de que la no entrega haya sido realizada por situaciones
que están fuera de control de las partes, y señala que la MML nunca alegó
contemporáneamente ni probó que el retraso no le sea imputable por tales motivos. Afirma
que la situación actual es que la MML no ha realizado la entrega. Por tanto, LIMEX solicita
que el Tribunal declare que la MML ha incumplido esta obligación y se ordene su entrega
inmediata”3035.
2707. La Demandante “reitera su objeción, al no cumplirse los supuestos acordados por las Partes
en el Contrato para que el reclamo de LIMEX sea resuelto en arbitraje internacional,
impidiendo así que el Tribunal establezca adecuadamente su jurisdicción sobre el mismo”3036
iii. Análisis del Tribunal
2708. El Tribunal confirma su decisión sobre su jurisdicción, a la cual remite.
2709. No hay disputa entre las Partes que la MML está obligada a entregar los bienes reclamados,
la sede de EMAPE, Campo Juan y Campo Luis, y tampoco que no lo ha hecho.
2710. La obligación de la Demandante no quedó supeditada a la conformidad de EMAPE o su
disposición para desocupar el inmueble y, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de
EMAPE, no exime a la Demandante de cumplir con su obligación. Si bien las Partes
convinieron que la Demandante y EMAPE realizarían sus mayores esfuerzos para lograr la
desocupación de la sede de EMAPE a más tardar el 31 de enero de 2015 para que pudiera
ser entregado a la Demandada, eso no modifica la obligación de la Demandante conforme al
3033 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 599.
3034 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 604.
3035 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 605, 607.
3036 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 619.
610
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contrato de Concesión. En consecuencia, el Tribunal determina que la Demandante ha
incumplido su obligación de entregar el inmueble.
2711. En cuanto a los viveros Campo Juan y Campo Luis, hubo un desacuerdo entre las Partes
sobre si quedaban incluidos como parte de los Bienes de la Concesión o no, según lo refleja
con toda claridad el Acta de Entrega Parcial de Bienes del 4 de octubre de 2013; y las Partes
convinieron en que “[e]n tanto que dicha situación no sea resuelta por las partes, conforme
a las reglas previstas en el Contrato de Concesión, el CONCESIONARIO no Toma Posesión
de los mismos, quedando la Municipalidad Metropolitana de Lima a cargo de dichos
bienes”3037, por lo que la lectura que hace la Demandada en el sentido que el desacuerdo fue
“sobre cuándo serían entregados”3038 es incorrecta.
2712. El Tribunal observa que las Partes establecieron expresamente que el Acta de Entrega Parcial
de Bienes “es parte integrante del Contrato de Concesión” y “los derechos y obligaciones
que a cada una de las partes corresponden, como consecuencia de la entrega de bienes
reflejada en esta acta son, sin reserva ni limitación alguna, aquellos estipulados en el
Contrato de Concesión”3039.
2713. El Acta de Entrega Parcial de Bienes del 15 de diciembre de 2014, que también forma parte
integrante del Contrato de Concesión en los mismos términos que el Acta del 4 de octubre
de 2013, refleja que, para finales de 2014 las Partes aún no habían resuelto si los viveros
quedaban incluidos o no entre los Bienes de la Concesión. Por tanto, acordaron que ambos
viveros “seguirán siendo ocupados por EMAPE”3040.
2714. Por tales motivos, corresponde al Tribunal determinar, primero, si los viveros Campo Juan
y Campo Luis están comprendidos en los Bienes de la Concesión, a efectos de resolver la
“situación” referida en el Acta del 4 de octubre de 2013, que las Partes no han logrado
resolver.
2715. No hay discrepancia entre las Partes que los viveros están dentro del Área de la Concesión,
definida en la Cláusula 1.17 del Contrato en lo general como la franja de territorio que forma
parte del Derecho de Vía. La Demandada ha demostrado que los viveros Campo Juan y
Campo Luis están en esa franja de territorio, como parte del Área de la Concesión de la Vía
de Evitamiento, en el intercambio vial Santa Anita, ubicado en el cruce de la Vía de
3037 R-801, § 5.3.
3038 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 602.
3039 R-801, § 5.4, 5.4.1.
3040 R-054, §§ 3.2, 5.1, 5.1.1.
611
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Evitamiento y la Avenida Nicolás Ayllón3041. La Demandante no lo ha controvertido. Antes
bien, admite son Bienes de la Concesión y que no “exist[e] una negativa a entregar los
mismos posteriormente”3042. Lo que alega es que “[l]as partes acordaron expresa y
categóricamente que los bienes serían ocupados por EMAPE (no la MML), de manera
indefinida”3043.
2716. La posición de la Demandante es incorrecta. La Demandada no acordó que EMAPE ocuparía
los viveros de manera indefinida. El acuerdo al que llegaron las Partes el 4 de octubre de
2013 es que dichos bienes quedarían a cargo de la MML mientras no se resolviera la
controversia. Como no la habían resuelto para finales de 2014, el 15 de diciembre de 2014
acordaron que EMAPE los seguiría ocupando, pero no indefinidamente, pues eso haría
nugatoria la obligación del Contrato de entregar los Bienes de la Concesión. Esta
interpretación no sólo es inadmisible, sino que las Partes expresamente estipularon que “[l]os
derechos y obligaciones que a cada una de las partes corresponden… son, sin reserva ni
limitación alguna, aquellos estipulados en el Contrato de Concesión”3044.
iv. Decisión
2717. Por los motivos expresados, el Tribunal determina que la (i) MML ha incumplido con su
obligación de entregar la Sede EMAPE y que (ii) el Campo Juan –Vivero Santa Anita y el
Campo Luis –Vivero Luisson Bienes de la Concesión; y (iii) ordena a la MML la entrega
inmediata de esos Bienes de la Concesión a la LIMEX.
T. Imposición de 26 penalidades y ejecución parcial de la GFC
i. Pretensión de la Demandada
2718. La Demandada solicita que3045:
19.1. que el Tribunal declare que INVERMET impuso 26 penalidades arbitrariamente y en
contravención del Contrato de Concesión;
19.2. que el Tribunal deje sin efecto las 26 penalidades;
3041 R-653, § 4. El Informe se refiere sólo al vivero Campo Juan, pero el vivero Campo Luis está en el mismo intercambio
vial, del otro lado de la Vía de Evitamiento.
3042 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1055.
3043 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 638.
3044 R-054, § 5.1.1; R-801, § 5.4.1.
3045 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
612
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
19.3. que el Tribunal declare que, al ejecutar parcialmente la garantía de fiel cumplimiento
a través de los fondos depositados por LIMEX en la Cuenta Escrow, la MML incumplió el
Contrato
19.4. que el Tribunal declare la disposición a favor de LIMEX de los fondos que a la fecha
están en la Cuenta Escrow
ii. Posiciones de las Partes
2719. En su Memorial de Dúplica a la Demanda, la Demandada solicita también que el Tribunal
Arbitral declare infundada la Segunda Pretensión Principal3046 de la MML y en vista de que
“el extremo de esta pretensión referido al pago de pago [sic] de penalidades impuestas al
Concesionario no ha sido reiterada por la MML en su Memorial de Réplica, por lo que debe
entenderse que se ha producido un desistimiento sobre la misma”3047.
2720. La Demandante solicita al Tribunal que ordene a LIMEX pagar las penalidades más los
intereses legales correspondientes y declare debida la ejecución de la carta fianza3048.
2721. Según afirma la Demandada, de 30 penalidades3049 aplicadas por INVERMET, LIMEX ha
aceptado y pagado una3050, “3 de estas penalidades han sido declaradas inválidas luego de
que LIMEX siguiera los mecanismos de impugnación (en el caso de dos penalidades) y
arbitraje (en el caso de una penalidad) previstos en el Contrato de Concesión (...) [y] la suma
de dinero involucrada en las 26 penalidades restantes asciende a aproximadamente US$ 14.7
millones”3051.
2722. La Demandada considera que las 26 penalidades han sido indebidamente aplicadas por
INVERMET, incluidas las llamadas “actualizaciones”, en abuso de las facultades que le
otorga la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión3052, porque la aplicación de estas
penalidades no han seguido los lineamientos ni satisfecho los requisitos establecidos en dicha
3046 “Derecho a una compensación por un presunto desequilibrio económico de acuerdo con el Contrato de Concesión y la
ley peruana” (Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1148, V.11).
3047 Memorial de Dúplica a la Demanda, § 1148, V.11.
3048 Ver: § 441 del presente Laudo Parcial.
3049 El R-945 contiene una relación de todas las penalidades impuestas por INVERMET hasta la fecha de la Demanda
Reconvencional.
3050 Memorial de Demanda Reconvencional, § 846, nota al pie 1124.
3051 Memorial de Demanda Reconvencional, § 847.
3052 “[e]l Supervisor tiene competencia para aplicar al CONCESIONARIO, en caso de incumplimiento de sus obligaciones
contractuales, debidamente acreditado, las penalidades establecidas en el Anexo 13, hasta por un monto acumulado
máximo ascendente al tope correspondiente a cada Etapa de la Concesión, conforme a lo previsto en el Capítulo XI.”
(R-242, Cláusula 15.5).
613
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
cláusula contractual3053, pues el procedimiento previsto en esa Cláusula exige: (i) identificar
la obligación incumplida, (ii) acreditar el incumplimiento de dicha obligación por parte del
Concesionario y (iii) que dicho incumplimiento esté contemplado expresamente en el Anexo
XIII del Contrato de Concesión3054.
2723. La Demandada afirma también que “las penalidades que pueden ser aplicadas al
Concesionario son taxativas. Esto es, INVERMET solamente puede imponer la penalidad si
se acredita que LIMEX –por haber cometido un incumplimiento contractual— se encuentra
dentro de uno de los 41 tipos de penalidades estipulados bajo el Anexo XIII”, no siendo
admisible la aplicación analógica de las penalidades3055.
2724. En el mismo sentido, “el Anexo XIII estipula 41 tipos de penalidades divididas en distintas
categorías. Los montos de las penalidades oscilan entre US$ 200 y US$ 6,000 y el criterio
de aplicación varía entre cada una de las penalidades. Por ejemplo, se pueden imponer
penalidades por ‘cada vez’ que ocurre el supuesto incumplimiento bajo el Contrato de
Concesión. En otro supuesto, se pueden imponer las penalidades por ‘cada día’ o ‘cada día
de retraso,’ en caso exista incumplimiento del Concesionario con un determinado plazo
según los términos del Contrato de Concesión”3056.
2725. La Demandada considera también que “de acuerdo con la Cláusula 15.7 del Contrato de
Concesión, el Concesionario tiene la obligación de depositar en una cuenta escrow los
montos correspondientes a las penalidades aplicadas de acuerdo con ciertas características
dictadas por el Anexo XIV de dicho contrato. Sin embargo, el Concedente no tiene el derecho
de disponer de los montos depositados en la cuenta escrow hasta la fecha en que el pago de
las penalidades sea exigible, es decir, hasta que exista una resolución firme (en un laudo
arbitral). En la misma línea, el Concesionario no puede disponer de esos montos hasta que
las penalidades impuestas sean dejadas sin efecto”3057.
2726. La Demandada argumenta que, si se deniega la impugnación que presentó (o debe
considerarse denegada por el vencimiento del plazo sin que haya habido una decisión del
Concedente), “el Concesionario tiene el derecho de disputar la imposición de la penalidad
por la vía del arbitraje [y s]i se elige este procedimiento el pago de la penalidad disputada
3053 Memorial de Demanda Reconvencional, § 848.
3054 Memorial de Demanda Reconvencional, § 850.
3055 Memorial de Demanda Reconvencional, § 851.
3056 Memorial de Demanda Reconvencional, § 852.
3057 Memorial de Demanda Reconvencional, § 853.
614
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
será obligatorio únicamente cuando se haya emitido un laudo arbitral firme”3058.
2727. Según la Demandada “primero y de manera fundamental, INVERMET ha sido incapaz de
acreditar en todos los casos los incumplimientos contractuales que dichas penalidades buscan
sancionar. En el proceso de imponer las penalidades INVERMET no ha podido aportar los
elementos probatorios suficientes para demostrar que LIMEX ha incurrido en un
incumplimiento que se enmarque en los supuestos estipulados en el Anexo XIII. Esta
conducta de INVERMET es, por tanto, contraria al Contrato de Concesión”3059. La
Demandada añade que para ninguna de las Penalidades 12, 14, 5, 9 y 7 “se presentan
conjuntamente los elementos (i) y (ii) detallados en el numeral precedente conforme está
previsto en la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión. Sin estos elementos, INVERMET
no puede acreditar debidamente el incumplimiento de una obligación contractual y aplicar
dichas penalidades de acuerdo con los términos del Contrato de Concesión”3060.
2728. También alega que la “Cláusula 15.10 del Contrato de Concesión establece que si LIMEX
presenta una impugnación por la aplicación de una penalidad la GPIP deberá pronunciarse
sobre la validez de dicha penalidad escuchando los argumentos de LIMEX y de
INVERMET”3061, lo que no ha ocurrido para la Penalidad 9.
2729. La Demandada alega la ilegalidad de la práctica de INVERMET “cuando ha pretendido
“actualizar” arbitrariamente cierto número de penalidades por el solo transcurso del tiempo,
incrementando el monto de manera desmedida (más de US$ 12 millones)”3062 pues el
Contrato de Concesión no lo permite.
2730. La Demanda afirma también que la “MML, en contravención al Contrato de Concesión,
ejecutó parcialmente la Carta Fianza otorgada por LIMEX por el monto de US$
3,177,283.91”3063.
2731. La Demandada distingue las “Penalidades de Mayor Valor” que en conjunto “suman la
cantidad aproximada de US$ 14.7 millones por lo cual concentran el 99% del monto total
sancionado por INVERMET en beneficio de la MML”3064. Las agrupa de la siguiente
3058 Memorial de Demanda Reconvencional, § 855.
3059 Memorial de Demanda Reconvencional, § 858.
3060 Memorial de Demanda Reconvencional, § 861.
3061 Memorial de Demanda Reconvencional, § 862.
3062 Memorial de Demanda Reconvencional, § 868.
3063 Memorial de Demanda Reconvencional, § 874.
3064 Memorial de Demanda Reconvencional, § 877.
615
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
manera: Penalidades 12 y 183065; las 5, 11 y 233066; las 8 y 223067; las 14 y 213068; la 93069; las
7, 10 y 173070; y la 23071. También aborda otro grupo que denomina “Penalidades de Menor
Valor3072.
2732. La Demandante, de su lado, afirma, que “en términos jurídicos, esta controversia se definiría
por las Cláusulas 15.53073, 15.73074 y 15.10 del Contrato, así como por su Anexo XIII,
cláusulas no tratadas en las otras Controversias. Esta controversia, como otras descritas
previamente, no implica un monto en disputa, y muchos menos uno en exceso a US$ 5
millones, ya que la resolución solicitada por la Demandada consiste exclusivamente de
pronunciamientos declarativos sin solicitar un valor específico, y por ende incapaz de ser
cuantificado”3075. La Demandante alega que, por lo tanto, el Tribunal no tiene jurisdicción
para analizarla y decidir las pretensiones de la Demandada3076
2733. La Demandante afirma que “INVERMET acreditó debidamente los incumplimientos
contractuales” sancionados tanto para la Penalidades de Mayor Valor3077, como para las
nueve Penalidades de Menor Valor cuyo monto asciende aproximadamente a US$
26,341.42.”3078.
2734. La Demandante niega que la GPIP haya rechazado o ignorado indebidamente los argumentos
3065 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 877-879.
3066 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 887-889.
3067 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 896-897.
3068 Memorial de Demanda Reconvencional, § 903.
3069 Memorial de Demanda Reconvencional, § 906.
3070 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 910-911.
3071 Memorial de Demanda Reconvencional, § 917.
3072 Memorial de Demanda Reconvencional, §§ 920-962.
3073 “El Supervisor tiene competencia para aplicar al CONCESIONARIO, en caso de incumplimiento de sus obligaciones
contractuales, debidamente acreditado, las penalidades establecidas en el Anexo 13, hasta por un monto acumulado
máximo ascendente al tope correspondiente a cada Etapa de la Concesión, conforme a lo previsto en el Capítulo XI”
(R-242, Cláusula 15.5).
3074 “El CONCESIONARIO depositará en una cuenta Escrow el monto correspondiente a las penalidades aplicadas por el
CONCEDENTE, para lo cual se creará dicha cuenta en una entidad financiera, bajo los términos y condiciones previstas
en el Anexo 14. La suma depositada en dicha cuenta Escrow no podrá ser dispuesta por el CONCEDENTE hasta la
fecha en que el pago de las penalidades sea exigible al CONCESIONARIO, ni por el CONCESIONARIO salvo que se
deje sin efecto la penalidad impuesta, lo cual será establecido expresamente en la cuenta Escrow, conforme a lo
dispuesto en la Cláusula siguiente” (R-242, Cláusula 15.7).
3075 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 773.
3076 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 773-777.
3077 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1075. La Cláusula
15.5 del Contrato de Concesión, refiere que el incumplimiento de obligaciones contractuales que justifica la penalidad
tiene de ser “debidamente acreditado”.
3078 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1101-1139.
616
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de LIMEX al impugnar las Penalidades3079. Según la Demandante la Cláusula 15.10 no
obliga a la GPIP a pronunciarse sobre cada impugnación3080. Así, “[s]i GPIP decide emitir
un pronunciamiento, dicho pronunciamiento ha de ser fundamentado. Además, la falta de
pronunciamiento de GPIP no es un incumplimiento contractual por parte de GPIP ya que la
falta de pronunciamiento expreso se entenderá denegada la impugnación”3081.
2735. La Demandante considera que las actualizaciones de las Penalidades no han sido arbitrarias,
pues “el Contrato efectivamente contempla actualizaciones de penalidades, del simple hecho
de haber otorgado a INVERMET competencia para aplicar penalidades ante
incumplimientos contractuales”3082, siendo que el único límite es el “monto acumulado
máximo ascendente al tope correspondiente a cada Etapa de la Concesión”3083.
2736. Finalmente, la Demandante afirma que “la ejecución de la carta fianza ha sido debida”, pues
“un laudo arbitral no es necesario para que la MML pueda ejecutar la carta fianza”. Tampoco
se requiere para “disponer de los montos depositados en la cuenta escrow” 3084, de acuerdo
con la Cláusula 11.6. (iii) del Contrato3085, pues la expresión “decisión firme” se refiere a las
decisiones del Supervisor del Contrato (INVERMET), el Concedente (la MML), u otros,
dependiendo del contexto de la disposición aplicable3086.
2737. Según la Demandante, la disposición contractual relevante es la Cláusula 15.73087, la cual
3079 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1140-1144.
3080
“El CONCESIONARIO podrá impugnar la penalidad contractual impuesta, para lo cual deberá presentar ante el
CONCEDENTE, en un plazo máximo de treinta (30) Días contado a partir del Día siguiente de la fecha de notificación
de la misma, una impugnación por escrito con el respectivo sustento, con copia dirigida al Supervisor para que emita
el informe respectivo en un plazo de cinco (05) Días de presentada la impugnación. El CONCEDENTE, o el órgano
que este designe, contará con un plazo máximo de treinta y cinco (35) Días para emitir su pronunciamiento debidamente
fundamentado, con o sin el informe del Supervisor. En caso se produzca el vencimiento del plazo indicado, y el
CONCEDENTE no emita pronunciamiento expreso, se entenderá denegada la impugnación, pudiendo el
CONCESIONARIO acudir al proceso arbitral conforme a lo previsto en el Capítulo XVIII. En caso que el
CONCEDENTE declare infundada dicha impugnación, el CONCESIONARIO podrá cuestionar dicha decisión a través
del proceso arbitral a que hace referencia el Capítulo XVIII” (R-242, Cláusula 15.10).
3081 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1142.
3082 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1146.
3083 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 15.5.
3084 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1150-1168.
3085 “En caso que el CONCESIONARIO incumpla con pagar las penalidades a que se refiere el Capítulo XV dentro del
plazo mencionado en la Cláusula 15.8, impuestas mediante decisión firme, el CONCEDENTE podrá ejecutar la
Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato de Concesión hasta el monto al que ascienda la penalidad impuesta” (R-
242, Cláusula 11.6. (iii)).
3086 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1152-1154 y nota
de pie 1516.
3087 “El CONCESIONARIO depositará en una cuenta Escrow el monto correspondiente a las penalidades aplicadas por el
CONCEDENTE, para lo cual se creará dicha cuenta en una entidad financiera, bajo los términos y condiciones previstas
en el Anexo 14. La suma depositada en dicha cuenta Escrow no podrá ser dispuesta por el CONCEDENTE hasta la
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
“no define cuando el pago de las penalidades se considera exigible al Concesionario”, pero
una lectura conjunta de las siguientes Cláusulas 15.8, 15.9, y 15.10, detalla claramente la
respuesta: “serán exigibles al CONCESIONARIO, siempre que dichas penalidades hubieran
quedado firmes”. Esto depende de la situación3088.
2738. En caso de acudir el Concesionario al proceso arbitral, es decir, “cuando el pago de las
penalidades impuestas por MML haya sido cuestionada por los mecanismos de solución de
controversias, se requiere ‘laudo arbitral firme’ para proceder al pago de las penalidades”3089.
Sin embargo, de acuerdo con la Demandante lo que pasó fue que “al momento de ejecutar la
carta fianza, el concedente no había cuestionado ninguna penalidad por medio de
procedimiento arbitral [y por eso l]a ejecución de la carta fianza ha sido conforme al
Contrato”3090.
2739. La Demandada en respuesta reafirma que “la MML no acreditó la obligación incumplida
para la aplicación de las penalidades ni para su pretendida actualización. Tampoco
fundamentó el cumplimiento del procedimiento contractual para ejecutar la Carta Fianza. La
MML sostiene que INVERMET acreditó los incumplimientos de LIMEX al momento de
aplicar las penalidades. Sin embargo, ninguna de las 26 penalidades aplicadas por
INVERMET cumple con: el criterio de tipicidad, la acreditación de condiciones previas, y
el cumplimiento del procedimiento acordado por las partes en el Contrato de Concesión”3091.
2740. Según reafirma la Demandada, “[l]as penalidades han sido arbitrariamente aplicadas”,
“INVERMET [no] cuenta con facultades ‘implícitas’ para aplicar las supuestas
‘actualizaciones’ de las penalidades”, y la “MML no siguió el procedimiento contractual
para ejecutar parcialmente la Carta Fianza, ya que no existe un laudo que haya declarado la
firmeza de las penalidades aplicadas”3092.
2741. En relación con las Penalidades 12 y 14 (y actualizaciones de las Penalidades 18, 20 y 21) –
Medidas Socioambientales, la Demandada argumenta que “ni INVERMET ni la MML han
logrado acreditar: (i) la existencia de la obligación incumplida por LIMEX o la medida
socioambiental expresamente incumplida; (ii) que los supuestos daños a las viviendas (o los
fecha en que el pago de las penalidades sea exigible al CONCESIONARIO, ni por el CONCESIONARIO salvo que se
deje sin efecto la penalidad impuesta, lo cual será establecido expresamente en la cuenta Escrow, conforme a lo
dispuesto en la Cláusula siguiente” (R-242, Cláusula 15.7).
3088 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, §§ 1157-1167.
3089 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1167.
3090 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 1168.
3091 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 8.
3092 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 610.
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Laudo Parcial
reclamos de terceros por aquellos supuestos daños) constituyen un incumplimiento a las
medidas socioambientales expresamente previstas de tal manera que encuadre en el tipo de
penalidad; ni, (iii) la causalidad, porque no hay evidencia que los daños materia de los
reclamos de terceros fueron producto de la ejecución de las Obras”3093.
2742. En relación con las Penalidades 5, 11 (actualización) y 23 (actualización) – Cumplimiento
de Plazo (Sección 3), la Demandada alega que la “MML no ha logrado acreditar el
incumplimiento de LIMEX respecto al “plazo máximo” como lo requiere el tipo de penalidad
aplicado por INVERMET en relación con la construcción de la Sección 3, por lo que no
logra desvirtuar ninguno de los argumentos que LIMEX expuso en la Reconvención”3094.
2743. En cuanto a las Penalidades 8 y 22 (actualización) – Cumplimiento de Plazo (Sección 2), la
Demanda afirma que “[l]a MML no ha logrado acreditar el incumplimiento de LIMEX del
‘plazo máximo’ como lo requiere el tipo de penalidad aplicado por INVERMET en relación
con la construcción de la Sección 2, y por tanto no responde a los argumentos planteados por
LIMEX en la Reconvención”3095.
2744. En cuanto a la Penalidad 9 – Medidas Socioambientales (Taller de Mantenimiento), la
Demandada alega que [l]a MML se limita a alegar en el Memorial de Demanda
Reconvencional que INVERMET acreditó el incumplimiento de la Cláusula 13.8 del
Contrato de Concesión repitiendo y copiando lo indicado por INVERMET, sin cuestionar
los argumentos presentados por LIMEX”3096.
2745. Por lo que se refiere a las Penalidades 7, 10 (actualización) y 17 (actualización) – Medidas
Socioambientales (Puesta a Tierra), la Demandada argumenta que “en su defensa, la MML
se limita a sostener que INVERMET acreditó el incumplimiento de la medida contemplada
en la Especificación Socio Ambiental ante la inexistencia de una puesta a tierra en los frentes
de trabajo. Sin embargo, la MML omite los argumentos de LIMEX en el Memorial de
Demanda Reconvencional”3097.
2746. En cuanto a la Penalidad 2 – Plazo de Presentación del PEO, la Demandada arguye que la
“MML se limita a señalar que LIMEX incumplió con el plazo para la presentación del PEO,
que de acuerdo con el Cronograma de Avance de Obra (actualizado con la Adenda 1) vencía
3093 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 616-618.
3094 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 619-621.
3095 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 622-625.
3096 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 626-627.
3097 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 628-630.
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Laudo Parcial
el 10 de mayo 2013. Sin embargo, la MML nuevamente omite lo indicado por LIMEX en el
Memorial de Demanda Reconvencional, principalmente respecto a que LIMEX sí cumplió
con la obligación de presentar el PEO en la oportunidad establecida en la Cláusula 6.16”3098.
2747. En lo referente a las Penalidades 25 y 28 (actualización) – Índices de Serviciabilidad
(ascensores de puentes peatonales Nuevo Pocito y Morro), la Demandada considera que la
“MML se limita a hacer referencia a las comunicaciones e informe de INVERMET y no
cuestiona lo presentado por LIMEX en el Memorial de Demanda Reconvencional”3099
2748. En relación con la Penalidad 1 – Medidas Socioambientales (Mapa de riesgos), la
Demandada afirma que la “MML no esgrime un solo argumento sobre porqué el mapa de
riesgo debía estar publicado en dicho lugar y esto demuestra que la ubicación ha sido
determinada a la sola discreción de INVERMET”3100.
2749. Sobre las Penalidad 24 y 27 (actualización) – Índices de Serviciabilidad (SMV puente
vehicular Huascarán), la Demandada manifiesta que la “MML se limita a hacer referencia a
lo señalado por INVERMET y no cuestiona los argumentos presentados por LIMEX”3101.
2750. En relación con Penalidad 13 – Incumplimiento Leyes y EDI, la Demandada afirma que la
“MML se limita a hacer referencia a lo señalado por INVERMET y nuevamente omite los
argumentos expuestos por LIMEX en el Memorial de Demanda Reconvencional”3102.
2751. Esto también ocurre respecto de la Penalidad 15 - Índices de Serviciabilidad (Rugosidad)3103,
Penalidad Penalidad 6 – Índices de Serviciabilidad (Peladura y Deflexión)3104.
2752. Sobre la Penalidad 4 - Índices de Serviciabilidad (PCI 04-2016), reafirma que la “MML se
ha limitado a narrar las comunicaciones emitidas dentro del procedimiento de aplicación de
penalidad, y continúa sin poder acreditar el incumplimiento del Índice de
Serviciabilidad”3105.
2753. Sobre la Penalidad 3 - Índices de Serviciabilidad (PCI 03-2016) y la Penalidad 16 - Índices
3098 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 631-632.
3099 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 633-635.
3100 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 636-638.
3101 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 639-640.
3102 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 641-642.
3103 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 643-644.
3104 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 645-647.
3105 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 648-649.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de Serviciabilidad (Puentes – PCI 019-2018), la Demandada desarrolla que la “MML ignora
los argumentos postulados por LIMEX los cuales demuestran que no se ha acreditado el
incumplimiento contractual”3106.
2754. La Demandada reafirma también que el Contrato de Concesión no faculta a INVERMET a
actualizar 10 penalidades, pues “ni INVERMET ni la MML tienen facultades implícitas para
“actualizar” arbitrariamente las penalidades”3107.
2755. Según la Demandada, “si bien INVERMET es una entidad de la Administración Pública,
ello no implica que en el Contrato de Concesión participe ejerciendo las competencias
sancionadoras inherentes a un procedimiento administrativo. INVERMET está obligada a
actuar dentro de las competencias establecidas en la Cláusula 15.3 del Contrato de
Concesión. Es decir, tiene competencia para la supervisión, seguimiento y control al
Concesionario en el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales, técnicas o
administrativas, en los aspectos del ámbito de su competencia, conforme a la Ordenanza
Municipal No. 799. La Ordenanza Municipal No. 799 solo hace alusión a la facultad de
cobrar las penalidades materia de un Contrato de Participación de la Inversión Privada Local
suscritos por la MML y no a una facultad de actualizar o modificar el procedimiento
contractual, o interpretar el procedimiento contractual para aplicar penalidades, como
incorrectamente pretende señalar la MML”3108.
2756. Finalmente, la Demandada reafirma que la MML incumplió el procedimiento establecido en
el Contrato de Concesión y ejecutó ilegalmente en parte (por el monto de US$ 3,177,283.91)
la Carta Fianza3109 ya que “la Cláusula 15.10 otorga el derecho a LIMEX de llevar la
penalidad al arbitraje, aun cuando haya sido declarada infundada o no haya recibido
respuesta a su impugnación. Por ello pierde sentido la interpretación —equivocada— de la
MML de que la firmeza ocurre cuando INVERMET o GPIP han emitido su
pronunciamiento. Esto es imposible porque de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 15.8
la decisión de INVERMET o GPIP puede ser cuestionada a través del mecanismo de
Solución de Controversias previsto en la Cláusula 15.10.”3110
2757. En relación con la Carta de Fianza, la Demandante discrepa y alega que la tesis de la
Demandada “llevaría a la conclusión ilógica de que una penalidad no queda firme—y su
3106 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 650-652.
3107 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 654-671.
3108 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 661.
3109 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 672-687.
3110 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 678.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
pago nunca sería exigible—si LIMEX elige de nunca cuestionar su imposición ante un
procedimiento arbitral. Por ende, la ejecución de la Carta Fianza ha sido correcta, dado que
dichas penalidades quedaron firmes después de su confirmación por GPIP”3111.
iii. Análisis del Tribunal
2758. El Tribunal considera que tiene jurisdicción para analizar estas pretensiones de la
Demandada por los motivos ya referidos y a los que remite3112.
2759. El Tribunal empieza por analizar las objeciones de carácter genérico a las penalidades
presentadas por la Demandada. Luego, analizará los dos grupos de penalidades establecidos
por la Demandada. Con base en esto, el Tribunal llegará a una conclusión.
1) Consideraciones iniciales
2760. En primer lugar, la Demandada refuta que INVERMET misma actualice los montos de las
penalidades, pues el Contrato de Concesión no le da esa facultad e INVERMET no tiene
“poderes implícitos” para hacerlo pues no actúa como entidad administrativa con poderes
públicos, sino únicamente como entidad con facultades derivadas del Contrato de Concesión.
2761. La Demandante sostiene que procede actualizar las penalidades, toda vez que LIMEX
persistió en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y la única limitante es que
no se rebase el “monto acumulado máximo ascendente al tope correspondiente a cada Etapa
de la Concesión”.
2762. El Tribunal concluye que la condición de que no sean arbitrarias las penalidades y la
limitación relativa al monto máximo acumulado son relevantes y resultan aplicables, y que
INVERMET tiene la facultad de aplicar nuevas penalidades en relación a nuevos
incumplimientos.
2763. El Tribunal comenzará a analizar el tema de las actualizaciones debido a que la Demandada
clasificó 10 de las penalidades de esta manera, además el tema puede ser objeto de análisis
independiente. Luego, el Tribunal pasará a analizar si INVERMET aplicó correctamente las
penalidades o si la Demandante, a través de la GPIP, rechazó adecuadamente las
impugnaciones de la Demandada. Finalmente, el Tribunal analizará la validez contractual de
3111 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 750.
3112 Ver: “Capítulo A. Excepción de jurisdicción en relación con 11 solicitudes de la Reconvención” de la Sección VII del
Presente Laudo.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la ejecución de la carta fianza.
2764. El Tribunal observa que las “actualizaciones” conciernen a un incumplimiento continuo de
una obligación por parte de la Demandada. De acuerdo con la Demandante, después de haber
notificado la imposición de una penalidad por un incumplimiento contractual, la conducta
incumplidora de la Demandada habría persistido o la Demandada no solucionó el daño
ocasionado. Por lo tanto, a juicio de la Demandante, es necesario que la penalidad se
actualice por los días adicionales de incumplimiento que no fueron contemplados en la
penalidad inicial.
2765. La Demandada afirma que las actualizaciones no están establecidas en el Contrato de
Concesión. El Tribunal observa que el Contrato no emplea ese término en el contexto de las
penalidades, sino que fue utilizado por la Demandante en los procedimientos de imposición
de penalidades. No obstante, eso no significa que los incumplimientos continuados queden
fuera del alcance del Contrato de Concesión.
2766. Al respecto, el Tribunal observa que para las Partes es pacífico que, si se produce un
incumplimiento del Contrato de Concesión en los términos de su Cláusula 15.5, INVERMET
tiene la facultad de imponer penalidades. Es obvio que el Contrato de Concesión permite
que, después de ser notificada una penalidad, y de continuar el incumplimiento, subiste la
facultad de INVERMET de imponer penalidades por el período que no ha sido sancionado.
Por ende, el Tribunal determina que las actualizaciones no constituyen un nuevo
procedimiento extracontractual, sino la continuación del ejercicio de la competencia de
INVERMET.
2767. Ahora bien, la mayoría del Tribunal concuerda con la Demandada que “el Contrato de
Concesión no establece la facultad de INVERMET de ‘actualizar’ penalidades por el solo
transcurso del tiempo”. Por consiguiente, en opinión de la mayoría, para imponer una
actualización debido al continuo incumplimiento de una obligación se deben cumplir con los
requisitos de la Sección 15 del Contrato.
2768. Por lo tanto, la mayoría del Tribunal considera que, al ser las actualizaciones un
incumplimiento continuado de la Demandante, INVERMET debe presentar prueba
suficiente que acredite que dicho incumplimiento ha persistido posteriormente a la
notificación de una determinada penalidad. A pesar de tener como base los mismos supuestos
facticos, el período al que respecta cada imposición de penalidades es diferente entre sí. En
consecuencia, para la mayoría no se puede usar el pronunciamiento de la Demandante, a
través de la GPIP, que rechazó una impugnación en un proceso anterior como base única
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
para acreditar un nuevo proceso de actualización, sino que es también necesario acreditar
que ese incumplimiento se ha mantenido en el tiempo. En opinión de la mayoría, no acreditar
dicha persistencia, violaría el requisito de acreditación de la Cláusula 15.5.
2769. En la mayoría de los casos donde hubo supuestos incumplimientos continuados de
obligaciones, INVERMET usa como base de acreditación un pronunciamiento ya realizado
en otro proceso de impugnación. Aquí la mayoría del Tribunal considera que, si bien la base
fáctica es similar, la actualización de la penalidad debe cumplir con los mismos requisitos
que la “penalidad inicial”, es decir, acreditar el incumplimiento de una obligación
contractual, aplicando una penalidad de las listadas en el Anexo XIII del Contrato de
Concesión.
2770. Conforme a la Cláusula 15.10 del Contrato, el pronunciamiento del Concedente sobre la
impugnación de la penalidad debe estar debidamente fundamentado, para lo cual debe
responder debidamente a los argumentos presentados por la Demandante. En el presente
caso, el pronunciamiento sobre la impugnación fue realizado por la GPIP como el órgano
designado por el Concedente para ese propósito.
2771. El Tribunal debe recordar que el proceso de imposición de penalidades tiene un ámbito
enteramente contractual: se trata de penalidades contractuales por supuestos
incumplimientos del Concesionario a sus obligaciones del Contrato de Concesión. De esa
forma, tanto las facultades de INVERMET para imponerlas como de la GPIP para revisarlas
en caso de impugnación, al igual que el procedimiento mismo, son de naturaleza contractual.
Estas facultades no derivan del marco jurídico administrativo, el cual no fue invocado y que
en todo caso ha quedado salvado por la parte final de la Cláusula 15.10 del Contrato, sino
que se rigen por el Contrato de Concesión.
2772. En consecuencia, el Tribunal analizará más abajo cada una das las “actualizaciones”.
2773. La Demandada alega también, en relación con las 26 penalidades que ha impugnado ante
este Tribunal, que su pago obligatorio únicamente corresponde cuando se haya emitido un
laudo arbitral firme.
2774. El Tribunal no está de acuerdo con esta interpretación del Contrato hecha por la Demandada,
por un motivo sencillo: al no existir un plazo perentorio para someter a un tribunal arbitral
las reclamaciones correspondientes, la consecuencia sería – como lo ha afirmado la
Demandante y con lo que concuerda el Tribunal– el riesgo de que las penalidades nunca
serían exigibles mientras la Demandada no las impugne.
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Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2775. Es decir, a efectos de la Cláusula 15.8 del Contrato3113, la penalidad queda firme si no se
impugna dentro del plazo previsto en el primer párrafo de la Cláusula 15.10 o concluido el
procedimiento de impugnación conforme al segundo párrafo de la Cláusula 15.10 del
Contrato3114.
2776. Pero esta conclusión, como es evidente, no significa que el Tribunal no pueda revisar la
penalidad si la Demandada no está conforme con el resultado de la impugnación y, en su
caso, dejarla sin efecto, como lo solicita la Demandada. En ese sentido, el Tribunal debe
analizar las penalidades para determinar, en cada caso, si fueron correctamente aplicadas por
la Demandante por incumplimiento de la Demandada a sus obligaciones conforme al
Contrato de Concesión. La Capítulo XV del Contrato de Concesión y su Anexo XIII
establecen las penalidades contractuales, incluidos la conducta ilícita, el monto y los criterios
de aplicación, y los procedimientos de imposición e impugnación.
2777. Las Cláusulas 15.23115 y 15.33116 del Contrato de Concesión establecen que el Supervisor,
INVERMET3117, tiene competencia para la supervisión, seguimiento y control de las
actividades de la Demandada en el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales,
técnicas o administrativas, en los aspectos del ámbito de su competencia, conforme a la
Ordenanza Municipal 799.
2778. En esa línea, de acuerdo con la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión INVERMET “tiene
competencia para aplicar al CONCESIONARIO, en caso de incumplimiento de sus
obligaciones contractuales debidamente acreditado, las penalidades establecidas en el Anexo
13, hasta por un monto acumulado máximo ascendente al tope correspondiente a cada etapa
de la Concesión, conforme a lo previsto en el Capítulo XI”.
3113 “El pago de las penalidades previstas en el Contrato, e impuestas al CONCESIONARIO, serán exigibles al
CONCESIONARIO, siempre que dichas penalidades hubieran quedado firmes” (R-242, Cláusula 15.8).
3114 “El CONCEDENTE, o el órgano que este designe, contará con un plazo máximo de treinta y cinco (35) Días para
emitir su pronunciamiento debidamente fundamentado, con o sin el informe del Supervisor. En caso se produzca el
vencimiento del plazo indicado, y el CONCEDENTE no emita pronunciamiento expreso, se entenderá denegada la
impugnación, pudiendo el CONCESIONARIO acudir al proceso arbitral conforme a lo previsto en el Capítulo XVIII”
(R-242, Cláusula 15.10).
3115 “El Supervisor tiene competencia administrativa para ejercer todas las potestades atribuidas mediante la Ordenanza
Municipal Nº 799, así como sus normas modificatorias complementarias y reglamentarias. Sin perjuicio de ello, en
virtud del presente Contrato, el Supervisor se encuentra facultado a realizar las actividades previstas en el mismo” (R-
242, Cláusula 15.2).
3116 “EI Supervisor tiene competencia para la supervisión, seguimiento y control al CONCESIONARIO en el cumplimiento
de las obligaciones legales, contractuales, técnicas o administrativas, en los aspectos del ámbito de su competencia,
conforme a la Ordenanza Municipal” (R-242, Cláusula 15.3).
3117 El Supervisor es el Fondo Metropolitano de Inversiones, INVERMET, de acuerdo con la Cláusula 1.80 del Contrato
de Concesión.
625
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2779. Es decir, para aplicar una penalidad, INVERMET debe acreditar un incumplimiento de
acuerdo con la tabla del Anexo XIII del Contrato de Concesión, para que proceda imponer
la penalidad correspondiente. Las penalidades no pueden exceder el monto correspondiente
a cada etapa de concesión.
2780. En tal caso, INVERMET debe notificar la penalidad a la Demandada, quien tiene hasta 30
días para abonar el valor impuesto de acuerdo con la Cláusula 15.93118 del Contrato de
Concesión. Generalmente, y de acuerdo con lo que figura en el expediente, INVERMET
acompañó a la notificación de la penalidad un informe que acreditaba la imposición de la
misma3119.
2781. Ahora, este plazo de pago puede ser suspendido ante la impugnación de la penalidad por la
Demandada. De acuerdo con la Cláusula 15.10 del Contrato de Concesión, dicha
impugnación deberá presentarse en un plazo máximo de treinta días contados a partir del día
siguiente de la fecha de notificación. La mencionada Cláusula dispone que la impugnación
debe ser por escrito, estar fundamentada y dirigirse copia a INVERMET.
2782. Presentada la impugnación, INVERMET, quien fue el que decidió y notificó la penalidad
inicialmente, debe emitir un informe en el plazo de cinco días contados a partir del día
siguiente de la fecha en que recibió la impugnación3120.
2783. Ahora bien, con la impugnación y el informe de INVERMET, el Concedente deberá emitir
su pronunciamiento debidamente fundamentado en un plazo máximo de treinta y cinco días.
De acuerdo con el segundo párrafo de la Cláusula 15.10 del Contrato de Concesión, no es
conditio sine qua non que se tenga el informe de INVERMET para que el Concedente emita
el referenciado pronunciamiento.
2784. En cualquier caso, si el Concedente no se pronuncia, entonces, se entenderá denegada la
impugnación y el Concesionario podrá acudir al proceso arbitral conforme al Capítulo 18.
En caso que el Concedente declare infundada la pretensión, el Concesionario también puede
acudir al mencionado proceso arbitral.
2785. Así las cosas, con base en lo expuesto y en la Cláusula 15.8 del Contrato de Concesión, el
Tribunal considera que el pago de las penalidades deberá hacerse cuando las mismas queden
3118 “El monto de las penalidades deberá ser abonado por el CONCESIONARIO al CONCEDENTE en el plazo máximo
de treinta (30) Días contados a partir del Día siguiente de la notificación que reciba por parte del Supervisor. A partir
del vencimiento de dicho plazo, se computarán los intereses legales respectivos” (R-242, Cláusula 15.9).
3119 El Tribunal se referirá a este informe como “informe inicial”.
3120 El Tribunal se referirá a este informe como “informe sobre la impugnación”.
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Caso CAIP 3286
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firmes. Es decir, (i) cuando haya vencido el plazo de 30 días después de la notificación de la
penalidad sin que el Concesionario haya impugnado; o (ii) cuando el Concedente haya
declarado infundada la impugnación o no se haya pronunciado dentro del plazo respectivo.
2786. Analizada la Cláusula 15, el Tribunal debe analizar el Anexo XIII3121 del Contrato de
Concesión, que es la base para aplicar las penalidades. El Tribunal nota que en este anexo
las Partes definieron la lista de penalidades que pueden ser aplicadas por INVERMET y
concuerdan en que esta lista es taxativa. El Anexo XIII consagra una serie de tablas en las
que se agrupan las penalidades de acuerdo con las cláusulas del Contrato de Concesión
incumplidas. El Tribunal observa que el Anexo XIII establece criterios objetivos para decidir
que pena específica imponer.
2787. A cada penalidad se le asignó un monto determinado que deberá ser multiplicado por el
número de veces o días en que se incurra en dicha penalidad. Por lo tanto, el Tribunal observa
que el cálculo de cada penalidad obedece a operaciones matemáticas en las que el valor a
aplicar será el producto de la multiplicación entre el monto fijo asignado y el número de día
o de veces en los que se haya incurrido el incumplimiento.
2788. Sin embargo, como cada una de las penalidades identifica una conducta que constituiría un
incumplimiento del Contrato de Concesión alegado por INVERMET, el Tribunal debe
determinar si, efectivamente, existió ese incumplimiento.
2789. Analizado el contenido de la Sección 15 del Contrato de Concesión y el procedimiento de
imposición de penalidades, el Tribunal deberá decidir si éstas fueron en cada caso aplicadas,
o no, en contravención del Contrato de Concesión.
2790. Así las cosas, la discusión en este punto gira en torno de tres temas: (i) si INVERMET
acreditó debidamente el incumplimiento de las obligaciones contractuales por el
Concesionario de acuerdo con el Anexo XIII del Contrato; (ii) si el Concedente, a través de
la GPIP, declaró infundadas las impugnaciones del Concesionario mediante
pronunciamientos debidamente fundamentados; y (iii) si el Concedente ejecutó
correctamente la carta fianza.
2791. El Tribunal nota que la Demandada agrupó las penalidades aplicadas por la Demandante en
aquéllas de mayor valor, que juntas dan la suma de US$ 14,700,000.003122, y las de menor
3121 R-680.
3122 Memorial de Demanda Reconvencional, § 877.
627
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
valor, que ascienden a la suma de US$26,341.423123. A su vez, y para conveniencia del
Tribunal, la Demandada identificó la penalidad inicialmente aplicada así como las
actualizaciones sucesivas.
2) Penalidades de mayor valor
2792. El primer grupo de penalidades son las que la Demandada numeró Penalidades 12, 18 y 20,
que están vinculadas a medidas socioambientales y de prevención del riesgo en 18 viviendas
de poseedores3124. La Demandante aduce que sobre estos hechos se viola la Cláusula 13.8
del Contrato de Concesión3125 y que, para calcular el monto de la penalidad debe usarse la
Tabla 7, ítem b) del Anexo XIII al Contrato de Concesión.
2793. El 14 de febrero de 2018, fue aplicada la Penalidad 12 por el monto de US$ 898,000.003126.
2794. La Demandada impugnó la penalidad el 26 de marzo de 20183127. El 20 de abril de 2018,
INVERMET elaboró un Informe sobre la impugnación de la penalidad por incumplimiento
de medidas de prevención de riesgos y compensación a población local de 20 viviendas) y
lo remitió a la GPIP el 24 de abril de 2018 de acuerdo con la Cláusula 15.10 del Contrato de
Concesión, con copia a LIMEX3128. En su Informe, INVERMET indicó que “en este
momento las obras ya están siendo culminadas y existe una cantidad considerable de
pobladores cuyas viviendas recién vienen siendo censadas por LAMSAC, quienes sólo ha
[sic] realizado envíos de cartas informativas y evaluaciones (en algunos casos), cuyos
resultados se desconocen, por lo que los mencionados pobladores aún no han sido resarcidos
y en muchos casos los predios tampoco han sido evaluados de manera oportuna por
LAMSAC y mucho menos han obtenido resarcimiento”3129.
2795. El 17 de mayo de 2018, la GPIP declaró infundada la impugnación presentada por la
3123 Memorial de Demanda Reconvencional, § 920.
3124 R-495; Memorial de Demanda Reconvencional, § 878.
3125 “Las Especificaciones Socio Ambientales que deberá implementar el CONCESIONARIO considera medidas de
mitigación, compensación, prevención de riesgos, control de accidentes, seguimiento y monitoreo ambiental, según
resulte pertinente, para aquellas actividades y Obras del proyecto que produzcan impactos negativos en algún
componente ambiental, que no pueda revertirse sin la aplicación de tales medidas o cuando sea necesario aplicarlas
para cumplir con la legislación vigente” (R-242, Cláusula 13.8).
3126 R-664; C-165
3127 R-671. El Tribunal advierte que el mencionado documento no contiene el escrito de impugnación de LIMEX (Carta
LAMSAC-MML- No. 063-2018 del 26 de marzo de 2018), sino una serie de documentos que parecería fueron
aportados como anexos a ese escrito, pero el Tribunal no puede constatarlo. En consecuencia, el Tribunal no tuvo
acceso a la impugnación de LIMEX.
3128 R-665; R-666.
3129 R-666.
628
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Demandada en contra de la penalidad impuesta por INVERMET3130. La GPIP basó su
decisión en el informe de INVERMET sobre la impugnación.
2796. Sobre esta penalidad, el Tribunal observa que, tanto en el informe inicial como en el informe
sobre la impugnación, INVERMET identificó correctamente la cláusula contractual violada
y el incumplimiento. Adicionalmente, a través de la documentación expuesta, INVERMET
determinó la existencia de los daños en las viviendas y la ausencia de soluciones por parte
de la Demandada. También, usó correctamente el ítem del Anexo XIII y cuantificó
correctamente la penalidad. Por consiguiente, el Tribunal considera que se encuentran
cumplidos los requisitos de la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión.
2797. Luego, en el pronunciamiento que rechazó la impugnación, la GPIP consideró el informe
sobre la impugnación de INVERMET que analizó los argumentos de la impugnación de
LIMEX y les dio respuesta. Por lo tanto, el pronunciamiento está debidamente
fundamentado.
2798. Así, el Tribunal declara que la Penalidad 12 fue correctamente aplicada en concordancia con
el Contrato de Concesión y, por consiguiente, está en firme en los términos de la Cláusula
15.8 del Contrato.
2799. Basado en el pronunciamiento de rechazo de la impugnación proferido por la GPIP,
INVERMET procedió a realizar dos actualizaciones. La primera fue la Penalidad 18, del 24
de agosto de 2018, por la continuación del incumplimiento entre el 13 de febrero de 2018 y
el 3 de agosto de 20183131 y la segunda fue la Penalidad 20, del 14 de diciembre de 2018, por
la continuación del incumplimiento entre el 4 de agosto de 2018 y el 13 de diciembre de
20183132.
2800. Según quedó establecido, las Penalidades 18 y 20 consisten en actualizaciones de la
Penalidad 12 impuesta originalmente por incumplimiento en relación con 18 viviendas,
luego de haber determinado INVERMET que el Concesionario no subsanó el
incumplimiento acreditado originalmente y subsecuentemente confirmado tras desechar la
GPIP la impugnación respectiva. Ninguna de las impugnaciones del Concesionario a estas
penalidades, 18 y 20, fue objeto de pronunciamiento por parte de la GPIP, de manera que
operó la denegación tácita establecida en el segundo párrafo de la Cláusula 15.10 del
3130 R-673.
3131 R-667; C-238.
3132 R-669.
629
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Contrato de Concesión. Tampoco figuran en el expediente informes de INVERMET sobre
tales impugnaciones.
2801. En cuanto a la Penalidad 18, la Demandada consiguió demostrar en su impugnación que
estaba realizando negociaciones referentes a los 18 predios objetos de impugnación3133 y que
no se trataba simplemente de cartas informativas como adujo la Demandante. La Demandada
demostró y probó en su impugnación que estaba a realizar negociaciones referentes a los 18
predios. Por lo tanto, la mayoría del Tribunal considera que imponer la penalidad solo porque
faltaba un paso (el 7) es formalista y no se compadece con la realidad que fue LIMEX a
tratar de las situaciones de los predios. La Demandada adjuntó pruebas de cada del estado
del proceso y mantuvo al tanto a los pobladores sobre sus avances. Las demoras que
existieron son atendibles a la naturaleza del proceso que no son de responsabilidad de la
Demandada. De tal manera, la mayoría del Tribunal considera que no se compadece con la
realidad del Proyecto, imponer una penalidad a la Demandada cuando esta estaba a realizar
las actuaciones necesarias relacionadas con las 18 viviendas.
2802. En cuanto a la Penalidad 20, para la mayoría del Tribunal INVERMET no acreditó que el
incumplimiento haya perdurado después de las dos penalidades anteriores. En esta penalidad,
INVERMET actualizó el incumplimiento entre los días 4 de agosto y 13 de diciembre de
2018, basando su razonamiento en el pronunciamiento de la GPIP que rechazó la
impugnación de la Penalidad 12, cuyo período de sanción era anterior. También, usó el
Oficio del 24 de agosto de 20183134 y el Informe del 23 de agosto de 20183135, ambos relativos
al período de la Penalidad 18.
2803. En consecuencia, la mayoría del Tribunal considera que no hay en el expediente documentos
que corroboren la persistencia del incumplimiento. La actualización de una penalidad
requiere la constatación de la continuidad de la infracción contractual por la cual fue
inicialmente aplicada. Si bien los oficios e informes previos corroboran la existencia efectiva
de dicho incumplimiento y sientan las bases para su imputación, para la mayoría resulta
evidente que no respaldan la continuidad del mismo. En opinión de la mayoría, para verificar
dicha continuidad se precisa una nueva acreditación, que la mayoría considera que en la
Penalidad 20 no existió.
2804. En base a lo expuesto, la mayoría del Tribunal declara que la Demandada impuso la
3133 R-667.
3134 R-667.
3135 C-238.
630
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Penalidad 18 y 20 en contravención del Contrato de Concesión y, en consecuencia, las deja
sin efecto.
2805. Ahora bien, el segundo grupo de penalidades son las que la Demandada denomina 5, 11 y
23, que están vinculadas al atraso en el plazo máximo pactado en el Contrato de Concesión
para la culminación de las obras - Sección 3 (PBU)3136. La Demandante alega que por estos
hechos se violó la Cláusula 15.6 del Contrato de Concesión3137 y que, para calcular el monto
de la penalidad, debe usarse la Tabla 3 del Anexo XIII al Contrato.
2806. El Tribunal observa que, al ser la base de las penalidades la Cláusula 15.6 del Contrato de
Concesión, existe una remisión para el Capítulo 6, que trata sobre la ejecución de las obras.
Por ello, este segundo grupo de penalidades debe ser analizado teniendo en cuenta estos dos
apartados del Contrato.
2807. El 16 de marzo de 2017 fue aplicada la Penalidad 5 por el monto de US$ 450,000.00 debido
al supuesto incumplimiento del plazo total de Construcción de la Obra, previsto en el
PEO3138. La Demandada impugnó la penalidad el 20 de abril de 20173139. El 27 de abril de
2017, INVERMET remitió el informe técnico, de acuerdo con la Cláusula 15.10 del Contrato
de Concesión3140. Finalmente, el 8 de junio de 2017, la Demandante declaró infundada la
mencionada impugnación3141.
2808. El Tribunal observa que la Tabla 3 del Anexo XIII del Contrato de Concesión consagra que,
en relación con las Cláusulas 6.1, 6.16 y 15.6, será punible el “[a]traso en el plazo máximo
pactado en el contrato para la culminación de las Obras, conforme a lo establecido en el
Programa de Ejecución de Obras”. La Cláusula 15.6 establece que la penalidad será aplicada
“por el incumplimiento del plazo total de Construcción de la Obra previsto en el Programa
de Ejecución de Obras (PEO)”. La Cláusula 6.16, que regula específicamente el PEO,
dispone: “[e]l Programa de Ejecución de Obras deberá respetar el plazo máximo establecido
en la Cláusula 6.1”. Este plazo se refiere a la totalidad de las Obras amparadas por el Contrato
de Concesión.
3136 Memorial de Demanda Reconvencional, § 888; R-945.
3137 “En lo específicamente relacionado con la Ejecución de las Obras, el Supervisor aplicará al CONCESIONARIO una
penalidad por el incumplimiento del plazo total de Construcción de la Obra previsto en el Programa de Ejecución de
Obras (PEO) a que hace referencia el Capítulo VI” (R-242, Cláusula 13.8).
3138 R-674; C-157.
3139 R-678.
3140 C-229.
3141 R-679.
631
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2809. La Adenda No. 2 adicionó al Contrato el PIMD y el PBU3142 y dispuso que esta obra vial
“[e]s la Obra integrante de la Sección 2 de la Concesión consistente en la construcción por
parte del CONCESIONARIO, conforme al procedimiento constructivo descrito en el
Apéndice 1 del Anexo VIII, de un paso inferior en la intersección de las Avenidas
Universitaria y Morales Duárez, y de un puente vehicular en la Avenida Universitaria sobre
el cauce del Río Rímac”3143. En otras palabras, el PIMD y el PBU constituyeron, para los
efectos del Contrato de Concesión, una misma obra vial.
2810. En la Adenda No. 3, las Partes convinieron modificar determinadas Cláusulas del Contrato
de Concesión, “con el objeto de regular de manera independiente la ejecución del Puente
Vehicular Bella Unión, que forma parte de la Obra ‘Paso Inferior – Intersección Av. Morales
Duárez y Av. Universitaria y Puente Vehicular Bella Unión’”3144, pero “respetan[do] la
naturaleza de la Concesión” así como “las condiciones económicas y técnicas
contractualmente convenidas”3145. Es decir, reconociendo expresamente que “[m]ediante la
suscripción de la Adenda Nº 2, se estableció que la Obra ‘Paso Inferior – Intersección Av.
Morales Duárez y Av. Universitaria y Puente Vehicular Bella Unión’ es una Obra integrante
de la Sección 2 de la Concesión”3146. Con toda claridad, las Partes convinieron regular la
ejecución del PBU de manera independiente al PIMD. Es así que incorporaron un tercer
acápite a la Cláusula 1.75 del Contrato de Concesión, consistente en la “Sección 3: Puente
Vehicular Bella Unión”.
2811. El Tribunal aprecia que, siendo en efecto una misma obra, las Partes convinieron regular de
manera independiente sus “dos componentes que consisten en la construcción por parte del
Concesionario (…) de un paso inferior (…) y de un puente vehicular”3147. Es decir, las Partes
decidieron regular un componente de forma independiente del otro; pero no regular el PBU
de manera independiente respecto de otras Cláusulas del Contrato de Concesión, de acuerdo
con las Cláusulas 15.6., 6,1, y 6.16.
2812. En consecuencia, el Tribunal determina que, al haber INVERMET impuesto con fundamento
en la Cláusula 15.6 del Contrato de Concesión “una penalidad al Concesionario por atraso
en el plazo máximo pactado para la culminación de las obras de la Sección 3”3148, la
3142 Anexo 4, Cláusula 1.4.4.
3143 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 1.64.
3144 Anexo 5, Cláusula 2.
3145 Anexo 5, Cláusula 1.6.
3146 Anexo 5, Cláusula 1.4.
3147 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 1.64.
3148 C-157, § 5.1.
632
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
penalidad fue incorrectamente aplicada, toda vez que en la Cláusula 15.6, el “plazo total” se
refiere a la Construcción de las Obras cubiertas por el Contrato de Concesión, y no a cada
obra considerada individualmente ni, en la especie, a la Construcción de la Sección 3.
2813. Además, el Tribunal observa que, de las disposiciones citadas en anteriormente, por un lado,
los términos subrayados por el Tribunal en ese párrafo no comienzan en mayúscula por
casualidad, y deben ser interpretados de acuerdo con las Cláusulas 1.29 y 1.61 del Contrato
de Concesión que los definen y les dan contenido. Por otro lado, también es aplicable la
Cláusula 18.6 a esa configuración jurídica empleada en la Cláusula 15.6: “plazo total de
Construcción de la Obra”3149.
2814. Visto que las Partes determinaron expresamente que los términos y condiciones contenidos
en la Adenda No. 3 “respetan la naturaleza de la Concesión, las condiciones económicas y
técnicas contractualmente convenidas y mantienen el equilibrio económico y financiero de
las prestaciones a cargo de las Partes”, como ya lo señaló el Tribunal3150, es irrelevante que
se haya elaborado un PEO y un Cronograma de Avance Físico específicos para la Sección
3, ya que ello no altera el alcance de las Cláusulas 15.6, 6.1, 6.16. y la Tabla No. 3 del Anexo
XIII. La penalidad sólo puede ser aplicada por atraso en el plazo máximo, total de
Construcción.
2815. Por consiguiente, y basado en lo expuesto, el Tribunal declara que la Penalidad 5 fue aplicada
en contravención del Contrato de Concesión y, en consecuencia, la deja sin efecto.
2816. Con base en el pronunciamiento proferido por la GPIP que rechazó la impugnación de la
Penalidad 5, INVERMET procedió a realizar dos actualizaciones. La primera fue la
Penalidad 11 en la que INVERMET actualizó el período por 377 días adicionales 3151. La
segunda fue la Penalidad 23 en la que INVERMET actualizó por otros 260 días más.
Ninguna de penalidades, 11 y 23, fueron objeto de pronunciamiento por parte de la
Demandante, por lo que operó la denegación tácita establecida en el segundo párrafo de la
Cláusula 15.10 del Contrato de Concesión, y no figuran en el expediente informes sobre las
impugnaciones por parte de INVERMET.
2817. En virtud de que la Penalidad 5 es improcedente y el Tribunal ha determinado dejarla sin
efectos, las actualizaciones quedan sin sustento, por lo que son igualmente improcedentes.
3149 “Los términos en singular incluirán los mismos términos en plural y viceversa. Los términos en masculino incluyen al
femenino y viceversa”.
3150 Ver: § 2810 del presente Laudo Parcial.
3151 R-675.
633
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Por consiguiente, y basado en lo expuesto, el Tribunal declara que las Penalidades 11 y 23
fueron aplicadas en contravención del Contrato de Concesión y, en consecuencia, las
también deja sin efecto.
2818. El tercer grupo de penalidades son las que la Demandada llamó 8 y 22, que están vinculadas
al retraso de las obras en la Sección 23152. La Demandante considera que fue violada la
Cláusula 15.6 del Contrato de Concesión y para calcular el valor de la penalidad usa la Tabla
3 del Anexo XIII.
2819. Las Penalidades tienen como base la Solicitud de Ampliación No. 4 pedida por la
Demandada el 15 de septiembre de 2017, el día en que venció el plazo máximo otorgado
para la conclusión de las Obras. El 24 de octubre de 2017, INVERMET envió una carta a la
GPIP, en la que manifestó que las causales esgrimidas por LIMEX para la ampliación del
plazo eran improcedentes, por lo que correspondía aplicar al Concesionario una penalidad
por atraso en el plazo máximo pactado para la culminación de las Obras conforme al PEO.
INVERMET envió LIMEX copia de esta comunicación, la cual fue recibida el 25 de octubre
de 2017.
2820. Sin embargo, el Concedente no notificó al Concesionario la aplicación de la Penalidad 8 en
los términos que INVERMET propuso. En la impugnación realizada el 7 de diciembre de
20173153, LIMEX expuso esta situación a la GPIP señalando que hubo una indebida
notificación al Concesionario debido a que “el oficio de la referencia no está dirigido a
LAMSAC sino al Concedente dentro del proceso de evaluación de una solicitud de
ampliación de plazo”, por lo que consideró “que se ha configurado una situación confusa”.
Por consiguiente, solicitó “se sirva aclarar, conjuntamente con el Supervisor, [INVERMET,]
la situación antes descrita e indicarnos si la penalidad señalada en el oficio de la referencia
ha sido efectivamente aplicada”3154. Sin perjuicio de ello, LIMEX manifestó que había
“optado por asumir (…) que el oficio INVERMET constituye la aplicación de la penalidad
por un presunto atraso en el plazo máximo para la culminación de las Obras”.
2821. El 15 de enero de 2018, INVERMET remitió su informe sobre la impugnación, de acuerdo
con la Cláusula 15.10 del Contrato de Concesión3155. Posteriormente, el 26 de enero de 2018,
la Demandante declaró infundada la impugnación de la penalidad presentada por la
3152 Memorial de Demanda Reconvencional, § 896; R-945.
3153 R-945; R-684.
3154 R-684.
3155 C-234.
634
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Demandada3156. El Tribunal observa que, al resolver la impugnación, la GPIP manifestó que
el oficio del 24 de octubre de 2017 mediante el cual INVERMET informó al Concedente que
la ampliación del plazo era improcedente y correspondía aplicar la Penalidad le fue
“notificado en copia al Concesionario el 25 de octubre de 2017”.
2822. Sin embargo, para el Tribunal es claro que esta penalidad debe ser rechazada. Es evidente
que la opinión de una entidad de la MML (INVERMET) a otra entidad de la propia MML
(GPIP) de que correspondería aplicar una penalidad no puede tener los efectos jurídicos de
la aplicación de la Penalidad al Concesionario.
2823. El envío de una copia de una comunicación interna entre entidades de la MML no hace las
veces de una notificación con efectos jurídicos, ni siquiera si el Concesionario tomó
conocimiento de esa comunicación interna y, para proteger sus derechos en la impugnación,
optó “por asumir” que la Penalidad había sido aplicada. La confusión que señaló el
Concesionario fue enteramente justificada; pero ni siquiera su solicitud de aclaración tuvo
respuesta.
2824. En consecuencia, no puede tenerse por debidamente aplicada la Penalidad 8 conforme al
Contrato de Concesión y, al no habérsele notificado, las actuaciones subsecuentes
correspondientes a la impugnación por parte del Concesionario, tampoco pueden tener
efectos contra éste.
2825. La Penalidad 22 fue una actualización por el supuesto incumplimiento de la Cláusula 15.6
entre el 24 de octubre de2017 y el 18 de diciembre de 2018, es decir, 421 días3157. En su
impugnación3158, la Demandada alegó que las obras correspondientes a la Sección 2 de la
Concesión ya se encontraban culminadas al 14 de septiembre de 2018 y que INVERMET
impuso la penalidad de forma arbitraria sin sustento alguno. La denegación de la
impugnación se hizo de forma tácita.
2826. Al quedar sin efectos la Penalidad 8, la Penalidad 22 queda sin sustento. En consecuencia,
el Tribunal concluye que esta penalidad también debe ser rechazada. En consecuencia, el
Tribunal declara que las Penalidades 8 y 22 fueron aplicadas en contravención al Contrato
de Concesión y, por ende, las deja sin efecto.
2827. El cuarto grupo de penalidades son las que la Demandada numeró Penalidades 14 y 21,
3156 R-686.
3157 R-682.
3158 R-683.
635
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
debido al "[i]ncumplimiento de las medidas de prevención de riesgos y control de accidentes
previstos expresamente en las Especificaciones Socio Ambientales asociadas a estas
Obras”3159 que, de acuerdo con INVERMET, contraviene la Cláusula 13.8 del Contrato de
Concesión.
2828. El 25 de mayo de 2018, fue aplicada la Penalidad 14 por un monto de US$ 139,000.003160,
que el Concesionario impugnó3161. No obstante, el 23 de agosto de 2018, la Demandante dejó
en firme la penalidad3162.
2829. Tanto la Demandada3163 como la Demandante3164 remiten su argumentación a la expuesta
para la Penalidad 12. De hecho, el Tribunal observa que el incumplimiento contractual y los
fundamentos jurídicos expuestos por ambas Partes son semejantes. No obstante, la Penalidad
14 solo hace referencia a 2 viviendas, en lugar de las 18 de la Penalidad 12.
2830. Al examinar la documentación aportada, el Tribunal observa que, en la imposición inicial de
la penalidad, INVERMET indicó que el incumplimiento contractual era relativo a la Cláusula
13.8. del Contrato de Concesión3165. Lo mismo aconteció en la decisión que confirmó la
penalidad proferida por la Demandante3166.
2831. De igual forma, el Tribunal tiene en cuenta que INVERMET adjuntó a la imposición de la
Penalidad el Informe en donde expuso la información necesaria para acreditar el
incumplimiento de dicha obligación por parte del Concesionario.
2832. Finalmente, el Tribunal nota que la Demandante encuadró las acciones que fundamentaron
la penalidad dentro de los incumplimientos contemplados expresamente en el Anexo XIII
del Contrato de Concesión, específicamente en la Tabla n.º 7, inciso b). Por lo tanto, se
cumplen todos los requisitos de la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión.
2833. El Concesionario impugnó la Penalidad el 4 de julio de 2018. Entre otros argumentos,
manifestó que venía “atendiendo los casos correspondientes a los dos Predios respecto de
3159 R-688; Memorial de Demanda Reconvencional, § 903.
3160 R-688.
3161 R-691.
3162 R-692.
3163 Memorial de Demanda Reconvencional, § 904; Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 616.
3164 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 653; Memorial de
Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 1076.
3165 R-688.
3166 R-692.
636
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
los cuales INVERMET ha aplicado la penalidad” que en ese momento “ya superaron las
Etapas 1 y 2 del procedimiento [diseñado para tales fines] (…) y se encuentran dentro de la
Etapa 3”3167 de las cuatro etapas que comprendía ese procedimiento.
2834. En atención al recurso de impugnación interpuesto, INVERMET elaboró un informe el 11
de julio de 2018, en el que ratificó la penalidad aplicada. Con base en este informe, la GPIP
emitió otro informe del 17 de agosto de 2018 en el que concluyó que no habían sido
desvirtuadas las conclusiones que motivaron la imposición de la Penalidad, por lo que
declaró la impugnación infundada3168.
2835. Así, el Tribunal declara que la Penalidad 14 fue correctamente aplicada en concordancia con
el Contrato de Concesión y, por consiguiente, está en firme en los términos de la Cláusula
15.8 del Contrato.
2836. La Penalidad 21 del 14 de diciembre de 2018, actualizó el incumplimiento del 11 de marzo
de 2018 al 12 de diciembre de 2018, es decir, 247 días3169.
2837. El Concesionario impugnó la actualización de la Penalidad el 31 de enero de 20193170.
Además de reiterar argumentos que había hecho anteriormente, manifestó que “LAMSAC,
ha suscrito Transacciones Extrajudiciales [el 2 de octubre de 2018] con la titular de los 02
predios afectados —las mismas que adjuntamos al presente impugnación— por medio de las
cuales las Partes dan por finiquitado cualquier disputa o reclamo respecto a sus Predios, a
cambio del pago de una suma de dinero”3171.
2838. Sin embargo, la mayoría del Tribunal observa que, al igual que en el caso de la Penalidad
20, INVERMET basó su acreditación en las cartas e informes que aplicaron la Penalidad
143172, y que denegaron la impugnación de LIMEX3173, los cuales corresponden a un período
anterior de incumplimiento. Por ello, a pesar de esta documentación servir de base y
fundamentación para el incumplimiento, para la mayoría no logra probar que éste se
mantiene vigente. Para hacerlo, es necesario un nuevo informe o, por lo menos,
documentación que pruebe que el incumplimiento todavía perdura. Por lo tanto, en opinión
3167 R-691.
3168 R-692.
3169 R-689.
3170 R-690.
3171 R-690, § 5.
3172 R-688; R-691.
3173 R-692.
637
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de la mayoría INVERMET no cumple su obligación de acreditar el daño.
2839. Por lo tanto, la mayoría del Tribunal declara que las Penalidad 21 fue aplicada en
contravención del Contrato de Concesión y, en consecuencia, la deja sin efecto.
2840. El quinto grupo de penalidades contiene la Penalidad 9, de acuerdo a la numeración de la
Demandada. Esta se refiere a la alegada contaminación generada por el Taller de
Mantenimiento de Vehículos y Maquinaria Ramiro Prialé que, de acuerdo con la
Demandante, vulneró la Cláusula 13.8 del Contrato de Concesión por lo que impuso una
multa en el valor de US$ 284,000.00 aplicando la Tabla 7 del Anexo XIII3174.
2841. El 26 de enero de 2018, la Demandante impugnó la mencionada penalidad3175. INVERMET
presentó su informe el 2 de febrero de 2018, de acuerdo con la Cláusula 15.10 del Contrato
de Concesión3176. La Demandante la declaró infundada mediante pronunciamiento del 15 de
mayo de 20183177.
2842. El Tribunal destaca que en la notificación de la Penalidad y en el informe que la acompañó,
INVERMET enunció las cláusulas del Contrato de Concesión incumplidas y los hechos que
la sustentaban. Adicionalmente, demostró el incumplimiento con fotografías y otros
elementos documentales. También, expresó la forma de calcular la multa con base en el
Anexo XIII del Contrato de Concesión. Por lo tanto, el Tribunal determina que se
satisficieron los criterios de la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión.
2843. En su impugnación, el Concesionario manifestó que no se encontraba obligado a ejecutar las
medidas de remedición en la zona previstas en el EIA, toda vez que la etapa de construcción
de las obras aún no había culminado. Sin embargo, admitió que “las medidas de prevención
y mitigación ambiental deben ser aplicadas durante todo el tiempo que demande la
construcción de las obras”3178.
2844. En el informe sobre la impugnación, INVERMET respondió a los argumentos presentados
por la Demandada. El Tribunal observa que, en su informe, INVERMET vuelve a explicar
las cláusulas del Contrato en causa y aquéllas que fueron violadas. INVERMET precisó que
“[e]l Concesionario no ha cumplido con lo establecido en el Contrato de Concesión y demás
3174 R-693.
3175 R-694.
3176 C-235.
3177 R-695.
3178 R-694, § 2(c).
638
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
normas aplicables por lo que es correcta la imposición de la penalidad correspondiente por
‘incumplimiento de las medidas de mitigación, compensación, prevención de riesgos,
control de accidentes, seguimiento y monitoreo ambiental previstas expresamente en las
Especificaciones Socio Ambientales asociadas a estas Obras’ de la Tabla Nº 7 del Anexo III
del Contrato de Concesión”3179. La GPIP declaró infundada la impugnación con base en ese
informe de INVERMET, entre otros elementos.
2845. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declara que la Penalidad 9 fue correctamente
aplicada en concordancia con el Contrato de Concesión y, por consiguiente, está en firme en
los términos de la Cláusula 15.8 del Contrato.
2846. El sexto grupo de penalidades son las que la Demandada numeró Penalidades 7, 10 y 17,
debido al incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Cláusula 13.8 del Contrato
de Concesión, supuestamente por no implementar el sistema de puesta a tierra para las
instalaciones eléctricas provisionales de acuerdo con lo indicado en el numeral 9.4.10 del
EIA3180. La Demandante aplicó la penalidad establecida en la Tabla 7, inciso b) del Anexo
XIII.
2847. Derivado de una serie de inspecciones relacionadas con el Estado Situacional de Seguridad,
Salud en el Trabajo y Medio Ambiente (SSTMA), INVERMET levantó un informe el 12 de
septiembre de 2017 en el que identificó una serie de observaciones que no habían sido
levantadas, incluida la puesta a tierra en los frentes de trabajo3181. Así, 14 de septiembre de
2017, INVERMET aplicó la Penalidad 7 por un monto de US$ 35,000.00 específicamente
“por verificarse la Inexistencia de adecuada puesta en tierra en los frentes de trabajo”, tal
como lo detalló en el informe del 12 de septiembre antes referido, y un informe anterior, de
fecha 17 de agosto de 20173182
2848. El Concesionario impugnó la Penalidad el 26 de octubre de 20173183. Manifestó que “tanto
INVERMET como el Supervisor de Obra pudieron verificar en campo [mediante una
inspección de campo realizada el 20 de julio de 2017] que los frentes de trabajo contaban
con puesta a tierra”. Sin embargo, según señaló el propio Concesionario en su impugnación,
en el acta respectiva se consignó lo siguiente: “[e]n la fase de campo se verificó que los
diferentes frentes de trabajo se encuentran con puesta a tierra pero no se presentó las medidas
3179 R-695.
3180 Memorial de Demanda Reconvencional, § 903.
3181 C-162.
3182 R-696; C-232.
3183 R-701.
639
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
de resistencia de los pozos así como el megado de cables en forma cuantitativa”. El
Concesionario también señaló en su impugnación que el 15 de agosto de 2017 había enviado
a INVERMET una carta “adjuntando el levantamiento de Observaciones al Informe de
Estado Situacional de SSTMA, acreditando una situación preexistente en relación a la puesta
a tierra de los frentes de trabajo”.
2849. Sin embargo, INVERMET ya había desechado esos argumentos. En efecto, en un informe
del 17 de agosto de 2017 (que LIMEX adjuntó a su impugnación del 26 de octubre de 2017),
INVERMET concluyó que “de la revisión de la información remitida por el Concesionario
[en su carta del 15 de agosto de 2017] y la verificación de las Observaciones de parte del
Supervisor Técnico de Obra se concluye” que la observación relativa a la puesta a tierra en
los frentes de trabajo se tenía por “No levantada”3184. INVERMET incluyó esta misma
información en su informe del 12 de septiembre de 2017, mismo que remitió al
Concesionario con la Penalidad 73185.
2850. INVERMET presentó a la GPIP su informe de respuesta a la impugnación en seguimiento
de la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión, confirmó que el Concesionario no había
levantado la observación, de modo que no había cumplido, por lo que resultaba correcta la
imposición de la Penalidad3186. Con base en estos informes, el 15 de diciembre de 2017 la
GPIP declaró infundada la impugnación3187.
2851. En consecuencia, el Tribunal declara que la Penalidad 7 fue correctamente aplicada en
concordancia con el Contrato de Concesión y, por consiguiente, está en firme en los términos
de la Cláusula 15.8 del Contrato.
2852. La Penalidad 10 del 19 de diciembre de 2019, amplió los días objeto a penalidad e impuso
el pago del valor de US$56,000.003188. El Concesionario impugnó la penalidad el 31 de enero
de 20183189. En esencia, reiteró los argumentos que había hecho en su impugnación del 26
de octubre de 2017 a la Penalidad 7 (“nos remitimos a lo manifestado en la impugnación de
la Penalidad presentada al Concedente el 26 de octubre de 2017 mediante Carta LAMSAC
Nº 245-2017, LAMSAC, específicamente en lo referido a la inspección del 20 de julio de
2017”) y manifestó: “[e]n ese sentido, lamentamos que INVERMET pretenda —
3184 R-701, Informe No. 0037-2017-JGBA del 17 de agosto de 2017.
3185 R-696.
3186 C-233.
3187 R-704.
3188 R-697.
3189 R-698.
640
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
nuevamente— desconocer el Ítem 4 del Acta correspondiente a la inspección en campo del
20 de julio de 2017”.
2853. La impugnación a la Penalidad 10 no obtuvo respuesta de la GPIP por lo que fue tácitamente
denegada. La mayoría del Tribunal considera que, si bien se acreditaron los elementos del
incumplimiento contractual en la Penalidad 14, que sirvieron como fundamento para la
Penalidad 7, no se acreditó suficientemente que dicho incumplimiento se mantenía en el
tiempo. Para la mayoría no hay en el expediente ningún documento que pruebe la
continuación de la vigencia del incumplimiento.
2854. Al tratarse de una actualización, los elementos esenciales quedaron acreditados en relación
con la Penalidad 7, por lo que la actualización por el transcurso del tiempo es procedente
siempre y cuando INVERMET acredite que sigue existiendo, lo que en opinión de la mayoría
no aconteció. De acuerdo con la mayoría la Demandante no adjuntó ninguna prueba que
confirme que INVERMET acreditó la continuación del incumplimiento.
2855. En consecuencia, la mayoría del Tribunal declara que la Penalidad 10 fue incorrectamente
aplicada en concordancia con el Contrato de Concesión y, por consiguiente, no está en firme
en los términos de la Cláusula 15.8 del Contrato.
2856. La Penalidad 17 del 14 de agosto de 2018 nuevamente amplió los días objeto de Penalidad
7, imponiendo el pago de US$ 170,000.003190. El Concesionario la impugnó el 25 de
septiembre de 2018. El Concesionario manifestó que “las zonas que el Supervisor
inspeccionó en el mes de julio de 2017 y el mes de abril de 2018 son distintas”. Precisó que
“la inspección realizada con fecha 26 de abril de 2018, fue en la zona ubicada en el Viaducto
6.3, Zona Caquetá” cuando el viaducto todavía no estaba ejecutándose en las fechas que
fueron impuestas las Penalidades 7 y 10.
2857. La impugnación no tuvo respuesta de parte del Concedente, por lo que se tuvo por denegada
tácitamente. En consecuencia, al haber realizado la inspección en una zona distinta, el
Tribunal no puede tener por acreditado el incumplimiento, siendo que el Concedente no
refutó los argumentos presentados en impugnación por el Concesionario.
2858. Por consiguiente, el Tribunal declara que la Demandante incumplió el Contrato de Concesión
al imponer la Penalidad 17, en consecuencia, la deja sin efecto.
2859. Por último, la Penalidad 2 constituye el séptimo y último grupo de penalidades de acuerdo a
3190 R-699.
641
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
la numeración dada por la Demandada a las Penalidades de Mayor Valor. Se refiere a al
alegado atraso en la presentación a INVERMET del Programa de Ejecución de Obras según
el plazo pactado que, en opinión de la Demandante, vulneró la Cláusula 6.9 del Contrato de
Concesión, por lo que aplicó la Tabla 3 del Anexo XIII para imponer la penalidad.
2860. Mediante informe de fecha 7 de junio de 2013, INVERMET determinó que, tras la Adenda
No. 1, el Concesionario había incumplido con presentar el PEO en el plazo pactado por las
Partes, que venció el 10 de mayo de 2013, fecha que se estableció a solicitud del
Concesionario. Señaló que el Concesionario había presentado el PEO en diversas ocasiones
en forma sucesiva, pero le fue devuelto también sucesivamente con observaciones, dinámica
que se extendió más allá del plazo pactado. En consecuencia, INVERMET notificó a la
Demandada el 18 de junio de 2013 la aplicación de una penalidad en un monto de US$
45,000 calculada conforme a la Tabla 3 del Anexo XIII por incumplimiento de la Cláusula
6.16 del Contrato de Concesión hasta el 31 de mayo de 20133191. Algunos días después, el 1
de julio de 2013, INVERMET actualizó el monto de la Penalidad hasta el 30 de junio de
2013 por un monto de US$ 60,000.003192, de manera previa a que LIMEX presentará su
impugnación3193.
2861. El Concesionario presentó su impugnación el 5 de agosto de 2013. En esencia argumentó
que había cumplido con presentar el PEO el 22 de septiembre de 2011, cuando presentó el
PEO original y, por lo demás, sólo había presentado “versiones actualizadas”, inclusive tras
suscribir la Adenda No. 1. De acuerdo con el Concesionario, el que con posterioridad a la
Adenda No. 1 “el PEO haya sido objeto de observaciones y nuevas presentaciones en
versiones actualizadas en nada obsta para reafirmar la conclusión anterior” (i.e. que había
cumplido con su obligación de manera definitiva cuando presentó el PEO original en
2011)3194.
2862. INVERMET respondió a la impugnación el 12 de agosto de 2017 con base en un informe
técnico y uno legal elaborados en el seno del propio INVERMET3195. Determinó que tenían
que cumplirse dos condiciones para la presentación del PEO: (i) presentarse de conformidad
con el Cronograma de Avance de Obra, que fue actualizado el 13 de febrero de 2013 por
motivo de la Adenda No. 1; y (ii) presentarse dentro del plazo pactado que venció el 10 de
3191 R-705; C-140.
3192 R-706.
3193 Memorial de Demanda Reconvencional, § 917.
3194 R-707.
3195 R-711; C-213; C-214.
642
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
mayo de 2013.
2863. El informe legal de INVERMET observó que “si bien el Concesionario presentó el PEO en
varias oportunidades [durante 2013], éstos [sic] documentos no cumplían con todas las
condiciones establecidas” pues fueron objeto de observaciones. De tal manera, INVERMET
rechazó el argumento de que el PEO derivado de la Adenda No. 1 fueran meras versiones
actualizadas, sino que “mediante Adenda Nº 1, suscrita con fecha 13 de febrero de 2013, se
modificó el Cronograma de Avance de Obra y por tanto el Concesionario debía presentar un
nuevo PEO”, por lo que ratificó la Penalidad. Con base en los informes de INVERMET, la
GPIP confirmó que “el Concesionario se encontraba obligado a la presentación de un nuevo
Programa de Ejecución de Obra‑PEO, el que debía incluir los nuevos plazos y las Obras
Especiales a ejecutar; por tanto, el NUEVO PLAZO PACTADO de presentación del PEO,
es el que fue establecido por INVERMET, a solicitud del propio Concesionario, Supervisor
que consignó el 10 de mayo de 2013, como el plaza máximo y definitivo de presentación del
PEO”3196. El 17 de diciembre de 2013, la GPIP declaró infundada la impugnación3197.
2864. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declara que la Penalidad 2 fue aplicada en
concordancia con el Contrato de Concesión y, por consiguiente, está en firme en los términos
de la Cláusula 15.8 del Contrato.
2865. Con esta última penalidad, el Tribunal ha terminado de analizar las penalidades de mayor
valor, que corresponden al 99% del monto de la petición reclamada por la Demandada.
Ahora, el Tribunal deberá analizar las penalidades de menor valor.
3) Penalidades de Menor Valor
2866. El Tribunal agrupará las 11 penalidades que conforman este grupo entre aquellas estimadas
y las que fueron desestimadas, explicando las razones que llevaron a la decisión.
2867. Sobre las penalidades de menor valor, por un lado, el Tribunal considera que las Penalidades
1, 15, 24, 25, 27 y 28, deben ser estimadas.
2868. El Tribunal advierte que en la Penalidad 13198, INVERMET estableció en sus informes los
incumplimientos del Concesionario en la prevención de riesgos al no haber publicado el
3196 R-711.
3197 R-711.
3198 R-719; C-139.
643
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
mapa de riesgos en lugar visible en uno de los frentes de obra3199. También, el Tribunal
advierte que el pronunciamiento de INVERMET respondió a los argumentos presentados en
la impugnación del Concesionario, refutando con detalle que el mapa de riesgos estuviera
visible como lo requiere la norma y, en consecuencia, la GPIP declaró infundada la
impugnación3200.
2869. Argumentación similar merece la Penalidad 15, en la cual INVERMET estableció los
incumplimientos contractuales y adjuntó la información correspondiente. INVERMET dio
respuesta puntual a los argumentos de impugnación del Concesionario, refutando los
criterios relativos a los parámetros de “Rugosidad”, con referencia a las normas aplicables,
que difieren de aquéllas señaladas por el Concesionario. En tal virtud, concluyó que los
resultados obtenidos con base en los que se determinó el incumplimiento eran correctos y
constató que no se había subsanado el incumplimiento. Con base en esos documentos, la
GPIP declaró infundada la impugnación3201.
2870. En la imposición de las Penalidades 25 y 283202, el Tribunal determina que INVERMET
identificó y acreditó los incumplimientos por parte del Concesionario. En sus informes ,
INVERMET demostró las averías y la falta de serviciabilidad de los ascensores3203.
Adicionalmente, fue demostrado que, con anterioridad, el Concedente había notificado al
Concesionario problemas en aquellos equipamientos3204.
2871. En cuanto a la Penalidad 28, la Demandante alega que fue una actualización por el transcurso
del tiempo. Lo cierto es que no es una nueva Penalidad, como lo afirma la Demandada
(independientemente de cómo la haya clasificado en su Demanda Reconvencional) ni una
actualización (como fueron descritos los montos adicionales por el transcurso del tiempo),
sino una rectificación efectuada a instancias de la GPIP, de acuerdo con los criterios del
Anexo I en caso de que el incumplimiento no fuera subsanado vencido el plazo para tal
efecto, en relación con la Tabla respectiva del Anexo XIII del Contrato de Concesión3205. El
Concesionario alegó que, una vez establecida la penalidad, no podía ser modificada 3206, lo
3199 C-139; C-141; C-211; C-215; C-216; C-217.
3200 R-721.
3201 R-730; R-731; R-732; R-734; C-168; C-170.
3202 R-713; R-715. Ver impugnaciones de la Demandada: R-716 y R-717.
3203 C-186; C-214.
3204 C-244; C-246; C-247; C-249; C-250.
3205 C-186, Oficio 129-2020-MML-GPIP del 18 de febrero de 2020.
3206 R-716.
644
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
cual no se desprende el Contrato de Concesión y fue rechazado por el Concedente.
2872. No hay disputa de que los ascensores no estaban funcionando. La impugnación fue sobre si
los ascensores de los puentes tenían que estar contemplados por separado dentro de los
parámetros de serviciabilidad o si, como lo determinó INVERMET, constituían obstáculos
a la serviciabilidad de los puentes. La GPIP declaró infundada la impugnación sobre la base
de los informes de INVERMET3207.
2873. El caso de las Penalidades 24 y 27 es muy similar. INVERMET determinó que la señal de
mensaje variable (SMV) ubicada a la altura del Puente Huáscar no estaba operando, situación
que notificó al Concesionario y le otorgó un plazo para subsanarlo3208. El Concesionario lo
reconoció y manifestó que venía realizando mantenimiento correctivo, en espera de
productos para tal efecto, después de lo cual realizaría las reparaciones. Transcurridos
diversos plazos discutidos entre INVERMET y el Concesionario para llevar a cabo las
reparaciones, INVERMET constató la SMV continuaba inoperativa, por lo que determinó
que el Concesionario no cumplía con los parámetros de serviciabilidad y procedió a imponer
la Penalidad correspondiente con base en la Tabla No. 4 del Anexo XIII3209.
2874. Subsecuentemente, otra vez a instancias de la GPIP, INVERMET rectificó el monto de la
sanción con base la Sección II del Anexo I y la Tabla No. 4 del Anexo XIII del Contrato de
Concesión3210 (que la Demandada identificó como la Penalidad 27).
2875. El incumplimiento a las Cláusulas del Contrato está claramente acreditado, el monto de la
Penalidad fue establecido de acuerdo con la Tabla No. 4 del Anexo XIII, de acuerdo con los
criterios del Anexo I tras vencer el plazo concedido para subsanarlo3211. No hubo disputa
entre Concedente y Concesionario sobre la inoperatividad de la SMV. La diferencia
fundamentalmente estribó en si una señal inoperativa debía considerarse una “señal
deteriorada”. El Concesionario alegó sólo daños físicos, por ejemplo una señal doblada o
rota podían considerarse “deterioros”3212. Lo cierto es que la SMV no funcionaba, el
argumento fue desechado y la impugnación se declaró infundada.
2876. Ahora bien, por otro lado, el Tribunal considera que las Penalidades 3, 4, 6, 13 y 16, deben
3207 R-718.
3208 C-182.
3209 C-182; R-722.
3210 Ver: § 2870 del presente Laudo Parcial.
3211 C-182; R-722.
3212 R-724.
645
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
ser desestimadas, porque no se acreditó un incumplimiento en los términos de la Cláusula
15.5 del Contrato de Concesión.
2877. En cuanto a la Penalidad 3, mediante Notificación PCI No. 03-2016, se comunicó al
Concesionario diversas observaciones levantadas en relación con los accesos y salidas de la
Vía de Evitamiento.
2878. El Concesionario procedió a corregir los defectos y presentó una “[n]otificación de
resolución de parámetros de condición insuficiente que informa el cumplimiento de las
observaciones detectadas” en la Notificación PCI No. 03-2106, con un reporte fotográfico
con indicación de la ubicación precisa en cada caso para constatarlo3213. Tras llevar a cabo
una verificación en campo, INVERMET determinó que el Concesionario no subsanó uno de
18 puntos observados en la Notificación PCI No. 03-2106, por lo que impuso una Penalidad
en un monto de US$ 200.003214.
2879. El Concesionario impugnó la Penalidad. Argumentó que había llevado a cabo la corrección
del defecto detectado de acuerdo con la ubicación proporcionada y la fotografía contenida
en la Notificación PCI No. 03-2106. Manifestó que INVERMET había llevado a cabo la
verificación de campo en una ubicación distinta y, en consecuencia, se trataba de un presunto
incumplimiento que no le había sido notificado previamente al Concesionario3215.
2880. En respuesta, INVERMET manifestó que en la Notificación PCI No. 03-2106 no se había
establecido “un punto concreto como defecto” sino que se trataba más bien de un “tramo
(entre calzada y berma) visible en el reporte fotográfico” y que la ubicación proporcionada
era solamente un “punto referencial”. Por consiguiente, la GPIP declaró infundada la
impugnación.
2881. De las pruebas aportadas, se puede constatar que la Notificación PCI No. 03-2106
proporcionó la ubicación precisa y fotografías de los defectos detectados y que el
Concesionario realizó las correcciones de acuerdo con esas indicaciones. En ningún
documento se aprecia que las ubicaciones hubiesen sido meros puntos referenciales y que
los defectos pudieran estar en cualquier parte visible de los tramos fotografiados. Por tal
motivo, el Tribunal declara que el Concesionario subsanó oportunamente los defectos
identificados y desestima la Penalidad.
3213 R-745.
3214 R-742; R-743.
3215 R-745.
646
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2882. La Penalidad 16 presenta una situación similar. Mediante Notificación de PCI Nº 019-2018,
INVERMET identificó ciertos defectos en el Puente Peatonal Paradero 11-12 que debían ser
corregidos, para lo cual proporcionó la ubicación y fotografías. El Concesionario subsanó
los defectos conforme a las indicaciones contenidas en la notificación referida. No obstante,
INVERMET manifestó que había otros defectos que no había subsanado, por lo que impuso
una penalidad. El Concesionario impugnó, pero la GPIP declaró infundada la
impugnación3216.
2883. De las pruebas aportadas, el Tribunal constata que el Concesionario subsanó los defectos
conforme a las indicaciones contenidas en la Notificación de PCI No. 019-2018. Si
INVERMET hubiese tenido la intención de que se hiciera un trabajo más extenso, pudo
haberlo establecido con claridad. El Concesionario estuvo en lo correcto al señalar en su
impugnación que la unidad de medida para elementos metálicos corroídos o sucios son
metros lineales, e INVERMET pudo haber indicado en la notificación mencionada la
longitud del Puente Peatonal en la que requería que se hicieran los trabajos. En consecuencia,
el Tribunal declara que el Concesionario subsanó oportunamente los defectos identificados
y desestima la Penalidad.
2884. Por cuanto a la Penalidad 4 se refiere, INVERMET impuso penalidades por incumplimiento
a seis observaciones de las contenidas en la Notificación de Parámetro de Condición
Insuficiente No. 04-2016 que presuntamente no fueron subsanadas dentro del plazo de 7 días
que le fue concedido conforme al Contrato de Concesión3217. La GPIP consideró fundada la
impugnación presentada3218 respecto de cinco observaciones, pero solamente declaró
improcedente la penalidad impuesta a cuatro de ellas3219. En efecto, determinó fundada la
impugnación. Al respecto, la GPIP estableció que “el Concesionario indica que la penalidad
impuesta por la existencia de elementos metálicos corroídos, deteriorados y/o sucios
(reposición de planchas estriadas en pasos de escaleras) en el puente peatonal Pocitos Nuevo
(10+318), fue subsanada dentro del plazo establecido, siendo que según refiere el
Concesionario el análisis formulado por el Supervisor no provee evidencia suficiente que
acredite lo indicado, por lo que no se pude determinar si las planchas estriadas en pasos de
escaleras del puente peatonal Pocitos Nuevo (10+3018) se mantiene en estado de corrosión”.
2885. Añadió que “lo mencionado por el Supervisor no se encontraría con arreglo principio de
3216 R-747; R-748; R-749; R-750; R-751.
3217 C-150; R-738.
3218 R-739.
3219 R-741.
647
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
legalidad por lo que la impugnación presentada por el Concesionario, debería declararse
fundada en este extremo”, de modo que consideró que solamente “se ha acreditado el
incumplimiento de una obligación contractual por parte del Concesionario”. No obstante, en
su resolución declaró improcedentes cuatro de las seis penalidades y mantuvo dos, incluida
la correspondiente a señales deterioradas aun cuando había estimado fundada la
impugnación3220.
2886. En cuanto a la otra penalidad por barandas sucias, el Concesionario afirmó que subsanó el
incumplimiento dentro del plazo otorgado y presentó una “[n]otificación de resolución ele
parámetros de condición insuficiente que informa el cumplimiento de las observaciones
detectadas en la Notificación PCI Nº 04 en relación a los plazos de atención de siete (07)
días”3221. No obstante, el Supervisor llevó a cabo una verificación en campo siete días
después de vencido el plazo para subsanar los incumplimientos, por lo que no pudo haber
verificado si el Concesionario efectivamente cumplió en tiempo y no tenía manera de
establecer que los residuos detectados eran efectivamente producto de un incumplimiento de
la observación levantada en el PCI No. 04-2016. Al respecto, la GPIP manifestó que el
cronograma de lavado para el mes de febrero presentado por el Concesionario, que fue
elaborado previo a la Notificación del PCI No. 04-2016, no incluyó el lavado de puentes para
el Puente IPD, pero, evidentemente, eso no demuestra que el Concesionario no haya atendido
la observación específica detectada ni desvirtúa las pruebas del Concesionario que
demuestran que sí las atendió.
2887. En consecuencia, el Tribunal declara que el Concesionario subsanó oportunamente las
observaciones detectadas y desestima la Penalidad.
2888. En relación con la Penalidad 6, INVERMET determinó que el Concesionario había
incumplido con subsanar las observaciones correspondientes a los parámetros indicadores
de la condición de los pavimentos por lo que se refiere a peladuras e impuso una penalidad
de US$ 200.003222. En su impugnación, el Concesionario argumentó que las mediciones
realizadas no superaban los límites previstos en el Anexo 1 del Contrato de Concesión por
lo que no procedía imponer una penalidad, aun cuando se comprometió a subsanar las
observaciones3223. En su respuesta a la impugnación, INVERMET admitió que las
mediciones no superaban el límite previsto en el Anexo 1 del Contrato de Concesión, pero
3220 R-741.
3221 R-740.
3222 C-158; R-735.
3223 R-736.
648
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
explicó que la Cláusula 7.3 también obligaba al Concesionario a respetar la normatividad
vigente sobre el mantenimiento de vías que establecía un límite distinto con base en el cual
INVERMET había determinado el incumplimiento3224. La GPIP solamente consideró la
conclusión de INVERMET en el sentido de que el Concesionario no ha cumplido con lo
establecido en el Contrato de Concesión y demás normas aplicables reconocidas en el mismo
por lo que se recomienda aplicar la penalidad correspondiente por Peladuras” sin elaborar al
respecto.
2889. El Tribunal advierte que, si bien la Cláusula 7.3 del Contrato de Concesión dispone que el
Concesionario debe respetar la normatividad vigente sobre el mantenimiento de vías,
INVERMET omitió en su informe la última frase de la Cláusula en comento, que establece
“en todo lo que no se oponga a lo establecido en el Anexo 1”3225. De tal manera, el límite
previsto en el Anexo1 del Contrato de Concesión es el que prevalece. No hubo disputa entre
INVERMET, el Consultor HOB que realizó las mediciones y el Concesionario que no se
superó el límite contractual, por lo que no quedó acreditado un incumplimiento y, en
consecuencia, no procede imponer una penalidad.
2890. En lo que toca a la deflexión característica, INVERMET determinó que el Concesionario no
había ejecutado los trabajos necesarios para recuperar la calidad de la vía conforme a las
mediciones realizadas por el Consultor HOB dentro del plazo concedido, por lo que impuso
una penalidad de US$ 200.003226. En su impugnación, el Concesionario manifestó que, de
acuerdo con la Sección II del Anexo 1 del Contrato de Concesión, correspondía efectuar la
deflectometría y evaluación estructural de los tramos donde el relevamiento de los
parámetros determine la existencia de condiciones críticas durante el último semestre de cada
segundo año, es decir, en octubre de 2017. Además, manifestó que el Consultor HOB había
considerado como deflexión admisible el valor mínimo establecido en el Anexo 1, sin
considerar el IMDA de vehículos pesados que constituía un dato para determinar la deflexión
admisible, de modo que requería realizarse previamente un Estudio de Tráfico para calcular
los valores de IMDA3227.
2891. En su respuesta, INVERMET señaló que, si el Concesionario hubiese considerado necesario
obtener mediciones específicas, debía haber proporcionado previamente al Consultor HOB
los parámetros para realizarlas, incluidos los valores IMDA. Añadió que, si bien la Sección
3224 C-163.
3225 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 7.3.
3226 C-158.
3227 R-736.
649
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
II del Anexo 1 señala que la deflectometría y la evaluación estructural se efectuaría durante
el último semestre de cada segundo año. También señala que, de evidenciarse defectos
significativos en la vía en cualquier momento, el Supervisor podría exigir la realización de
las evaluaciones necesaria y la ejecución de los trabajos correctivos que se requirieran3228.
La GPIP igualmente consideró sólo la conclusión de INVERMET en el sentido de que el
“Concesionario no ha cumplido con lo establecido en el Contrato de Concesión y demás
normas aplicables reconocidas en el mismo por lo que se recomienda aplicar la penalidad
correspondiente por Deflexión Característica”, sin más3229.
2892. El Tribunal observa que si INVERMET pretendía realizar mediciones de deflectometría
fuera de los plazos previsto en el Contrato de Concesión, correspondía a INVERMET aportar
al Consultor los datos necesarios. En ausencia de las mediciones con los datos requeridos,
no hay pruebas de que los pavimentos hayan estado fuera de los índices de deflectometría
previstos en el Contrato de Concesión, por lo que no puede acreditarse un incumplimiento.
Además, tampoco hay pruebas de que INVERMET haya determinado “defectos
significativos” a partir de las mediciones del Consultor HOB, ni que haya exigido la
realización de evaluaciones o la ejecución de trabajos correctivos como resultado. En la
medida que se trató de mediciones y trabajos de rutina fuera de los plazos contractuales, no
puede acreditarse un incumplimiento del Concesionario en los términos de la Cláusula 15.5,
por lo que el Tribunal desestima la penalidad.
2893. Por el lado de la Penalidad 133230, el Tribunal observa que INVERMET no acreditó un
incumplimiento en términos de la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión. Ambas Partes
coinciden en que existe un error material en la Tabla No. 3 del Anexo XIII al asociar el
incumplimiento de las Leyes y Disposiciones del EDI o las indicaciones del Supervisor con
la Cláusula 6.30, que no guarda relación alguna con ello. Difieren, sin embargo, sobre si la
Cláusula correcta debía ser la 6.37 o la 6.43. La Cláusula 6.37 versa, precisamente, sobre la
gestión del tráfico durante la ejecución de las Obras por referencia a las leyes y disposiciones
aplicables, al EDI y a las indicaciones y recomendaciones que al respecto determine el
Supervisor, tal como lo indica el texto correspondiente de la Tabla No. 3 del Anexo III, que
es la interpretación que hace la Demandada. En contraste, la Demandante propone que debe
ser la Cláusula 6.43, que versa sobre la recepción de las Obras que, una vez terminadas,
deben haber cumplido con el EDI (y no hace referencia ni a Leyes o Disposiciones
3228 C-163.
3229 R-737.
3230 R-727.
650
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Aplicables ni a indicaciones del Supervisor).
2894. La interpretación de INVERMET tanto en su notificación inicial como en respuesta a la
impugnación es insostenible. La Penalidad no estaba asociada con la recepción de obras
terminadas y su relación con el EDI. Aun cuando la referencia que hizo INVERMET al uso
de la disyunción “o” en el Contrato de Concesión es correcta. Si esa hubiese sido la intención
de las Partes al celebrar el Contrato, tenían que haber incluido dos cláusulas (i.e. la 6.37 y la
6.43) o más bien, haber distinguido claramente los dos supuestos de incumplimiento bajo
rubros distintos, cada uno con referencia a su propia cláusula, toda vez que la circulación del
tránsito durante la ejecución de las Obras y la recepción de Obras son dos supuestos muy
distintos que no guardan relación entre sí. En contraste, la referencia a la Cláusula 6.37
cuadra perfectamente con el supuesto, por lo que una interpretación armónica sólo permite
concluir que la única referencia correcta es a la Cláusula 6.37, tal como lo manifestó la
Demandada en su impugnación que a juicio del Tribunal, desvirtuó ampliamente los
argumentos de INVERMET3231.Conclusiones
2895. Por lo dicho anteriormente, las Penalidades 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21,
22, 23, 26, 29 han sido desestimadas por el Tribunal de forma unánime o por mayoría,
respectivamente, debido a que se acreditó un incumplimiento del Concesionario a sus
obligaciones contractuales en los términos de la Cláusula 15.5 del Contrato de Concesión.
Por ello, han sido aplicadas en contravención del Contrato de Concesión, por lo que el
Tribunal ha decidido dejarlas sin efecto.
2896. En la misma línea, el Tribunal por unanimidad o por mayoría, según el caso, concluye que
las Penalidades 1, 2, 7, 9, 12, 14, 15, 24, 25, 27 y 28 deben ser estimadas porque fueron
aplicadas en seguimiento del régimen consagrado en las Cláusulas 15.5 y 15.10 del Contrato
de Concesión. El monto total de esas penalidades asciende al valor de US$ 1,483,341.00.
2897. Finalmente, sobre el tercer tema en disputa, el Tribunal registra que está probado que la
Cuenta Escrow tenía el valor de US$ 3,289,711.06 al 31 de julio de 2021.
2898. Así las cosas, el Tribunal de forma unánime o por mayoría considera que, hasta el monto de
las penalidades estimadas, es decir la suma de US$ 1,483,341.00 Demandante podría haber
afectado la Cuenta Escrow, teniendo el derecho de hacer suyo ese valor. Por consiguiente,
la parte restante de esa cuenta, US$ 1,806,370.06, debe ser dispuesta a favor de la
3231 R-728. Ver también el pronunciamiento de la Demandante donde declara infundada la impugnación, R-729.
651
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Demandada, lo que el Tribunal ordena.
2899. Como la Demandante afectó el dinero de la GFC para realizar el pago de las penalidades, lo
que el Tribunal considera adecuado para aquellas que fueron correctamente aplicadas, no ha
lugar a cualquier pago de intereses. Ahora, sobre las que fueron incorrectamente aplicadas,
la Demandante debe disponer a favor de la Demandada el monto que resulta de las
penalidades impuestas en contravención del Contrato de Concesión.
iv. Decisión
2900. Con base en lo expuesto, Tribunal declara de forma unánime o por mayoría, respectivamente,
que INVERMET impuso las penalidades 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
23, 26, 29 en contravención del Contrato de Concesión, por lo que las deja sin efecto. En
consecuencia, el Tribunal igualmente declara que al ejecutar parcialmente la garantía de fiel
cumplimiento a través de los fondos depositados por la Demandada en la Cuenta Escrow,
respecto a estas Penalidades, la MML incumplió el Contrato de Concesión.
2901. De manera correspondiente, el Tribunal declara que INVERMET aplicó las Penalidades 1,
2, 7, 9, 12, 14, 15, 24, 25, 27 y 28 en seguimiento del régimen consagrado en el Contrato de
Concesión, por lo que continúan en firme. En consecuencia, el Tribunal declara de igual
forma que, al ejecutar la garantía de fiel cumplimiento, en el valor de US$ 1,483,341, a través
de los fondos depositados por la Demandada en la Cuenta Escrow, la MML no incumplió el
Contrato de Concesión.
2902. Con base en las anteriores decisiones, el Tribunal ordena a la Demandante la disposición a
favor de LIMEX de los fondos que a la fecha están en la Cuenta Escrow, restándoles el valor
declarado en el párrafo anterior.
U. El reparo integral a LIMEX mediante el pago único dinerario de US$
208,8 millones
i. Pretensión de la Demandada
2903. La Demandada solicita3232:
Que el Tribunal ordene a la MML a reparar integralmente a LIMEX mediante el pago único
dinerario de US$ 208,8 millones;
3232 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
652
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
● Que, en la alternativa, el Tribunal defina el mecanismo de pago del dicho monto,
ordenando ya sea un incremento de tarifa y/o la extensión de plazo correspondiente, para
reparar integralmente a LIMEX
ii. Posiciones de las Partes
2904. La Demandada alega que, en el caso que el Tribunal condene a la Demandante a reparar los
daños ocasionados a la Demandada, ordene que sea mediante pago único en dinerario pues,
aunque el Contrato establezca un mecanismo compensatorio conforme a la Cláusula 17.7,
afirma que la MML ni siquiera consideró el derecho de LIMEX a ser compensado sólo
rechazó de plano y sin fundamento los reclamos de LIMEX, y en muchos casos ni siquiera
se pronunció sobre ellos, dejando a LIMEX y al Proyecto en total incertidumbre.
2905. La Demandada concede que su posición de priorizar una indemnización dineraria le
implicaría al Tribunal tener que determinar la tarifa o el plazo de la Concesión a aplicar3233.
Por ello, la Demandada alega que no se puede pretender que las Partes acuerden el
mecanismo compensatorio3234.
2906. La Demandante discrepa de esta posición pues, en su opinión, el Contrato prevé formas
específicas de compensación. Las Partes, en la Cláusula 17.7 del Contrato, previeron varias
alternativas para llevar a cabo compensaciones eventualmente, y el Contrato también prevé
que las Partes puedan convenir una compensación diferente.
iii. Análisis del Tribunal
2907. El Tribunal estimó ciertas pretensiones de la Demandada por lo que procede ordenar una
compensación. En algunos casos fue posible determinar el valor del daño pero, en otros, es
necesario información adicional de carácter técnico.
2908. En cuanto al modo de compensar por los casos de Eventos Especiales, el Tribunal debe
aplicar las reglas pactadas por las Partes, incluso si es difícil y genera dificultades en la
determinación y cuantificación, pues esta posible dificultad no puede soslayar el
cumplimiento del Contrato de Concesión.
2909. Para el pago de los costos derivados de la configuración de Eventos Especiales3235 que no
3233 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 696-699.
3234 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, §§ 692-695.
3235 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.6.
653
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
involucren la resolución anticipada del Contrato por la Parte supuestamente cumplidora3236,
el Contrato ofrece diversas alternativas de “compensación por parte del CONCEDENTE a
favor del CONCESIONARIO respecto de los costos adicionales o menores ingresos que
haya asumido este último como consecuencia directa de la configuración de los referidos
eventos”3237. Por consiguiente, es necesario constatar primero qué tipo de compensación
procede en cada caso conforme al Contrato de Concesión3238.
2910. El Tribunal está confrontado con una situación de hecho, según la cual, ambas Partes en
relación con sus pretensiones compensatorias han optado por solicitar una compensación que
no sea a través del incremento/reducción de plazo de la Concesión y/o de la Tarifa.
2911. Sin embargo, el Tribunal no concuerda con la posición de la Demandada que para la
ampliación del plazo de la Concesión es necesario “que las Partes [lo] acuerden”3239.
2912. Adicionalmente, en relación con la solución del incremento de la Tarifa, el Contrato exige
para su aplicabilidad que “los eventos antes mencionados supongan un impacto económico
sobre los costos o ingresos de la Concesión que pongan en riesgo la continuidad de la
ejecución de las Obras y/o de la prestación del Servicio por parte del
CONCESIONARIO”3240.
2913. Por ende, la única alternativa con carácter automático es “la ampliación del plazo de vigencia
de la Concesión”3241, a menos que las Partes, “por acuerdo [opten] por un mecanismo de
compensación económica que contemple, de manera conjunta, la ampliación del plazo de
vigencia de la Concesión, el incremento de la Tarifa y cualquier otro mecanismo de
compensación económica”3242.
2914. El Tribunal considera que, de acuerdo con el Contrato, el pago dinerario sería un “otro
mecanismo de compensación económica”. Es decir, la anterior solución es admisible si hay
acuerdo entre las Partes. No obstante, a menos que las Partes opten por no exigirlo, en la
anterior situación sería todavía necesario que “la discrepancia respecto al mecanismo de
compensación económica al CONCESIONARIO, se[a] resuelta por un perito independiente,
3236 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 16.15.
3237 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.a.1.
3238 Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda Reconvencional, § 962; Memorial de
Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 467.
3239 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 13.
3240 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.7. (ii).
3241 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.7. (i).
3242 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.7. (i).
654
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
designado de la misma forma prevista en la Cláusula 18.12, Literal a)”.3243
2915. Así, la cuestión a analizar y decidir es la de saber si las Partes han llegado a un acuerdo para
que el “mecanismo de compensación económica al CONCESIONARIO” sea el pago
dinerario. Lo anterior debido a que, si el Tribunal llega a la conclusión que ha existido dicho
acuerdo, no existiría discrepancia que exija la intervención de un perito independente, siendo
la solución admisible y pudiendo ser determinada por el Tribunal.
2916. Ahora, si el Tribunal llega a la conclusión que no ocurrió un acuerdo, entonces, debe decidir
si limita su decisión de condenar a la Demandante a compensar a la Demandada por el daño
a través de la ampliación del plazo de la Concesión (a ser concretizado por acuerdo entre las
Partes o por un nuevo arbitraje) o si tiene el poder de bifurcar el Laudo, emitiendo un laudo
parcial y, en una fase siguiente, permitir a las Partes que por prueba técnica adicional
informen al Tribunal en relación a la medida de la ampliación del plazo que sea adecuada a
la compensación del daño causado, que el Tribunal haya concluido que ocurrió.
2917. El Tribunal está de acuerdo con la Demandada en que el mecanismo contractual “no limita
al Tribunal Arbitral al momento de decidir el modo en que la MML deberá pagarle a LIMEX
los reclamos reconvencionales”3244.
2918. El Tribunal considera que tiene la posibilidad de determinar cómo concretizar la
compensación de acuerdo con el Contrato. Adicionalmente, el Tribunal opina que sería muy
ineficiente, y contrario a sus deberes de administrar justicia en beneficio de las Partes, que
después de decidir en relación con montos compensables, condenando a la Parte que haya
incumplido, luego “castigue” a ambas Partes a iniciar un nuevo proceso arbitral para
determinar cómo hacer el pago en ampliación del plazo de la Concesión, en incremento en
la Tarifa o en dinerario.
2919. Por lo anteriores motivos, el Tribunal considera adecuado notificar un Laudo parcial, que
decida de modo definitivo las pretensiones de las Partes, las bases de los daños y su monto
cuantificación nominal, pero abrir una nueva fase para que las Partes puedan (a) actualizarlos
e (b) identificar, caso por caso, conforme a lo señalado previamente por el Tribunal (i)
aquéllos en los que procede una compensación en dinerario, y (ii) en cuáles procedería una
ampliación del plazo o un incremento de la Tarifa y a cuánto equivaldría dicha ampliación o
3243 R-242, Contrato de Concesión ajustado según Adendas, Cláusula 17.7, último párrafo.
3244 Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, § 692.
655
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
incremento tarifario3245.
2920. En esa fase siguiente, las Partes también podrán informar al Tribunal de cualquier acuerdo
en relación con la posibilidad de que el daño sea compensado por incremento de la tarifa,
por ampliación del plazo, por pago dinerario, alguna combinación de éstas o una solución
diferente.
2921. Lo mismo acontece con la utilización de la fase procesal siguiente al presente Laudo Parcial
para que las Partes puedan solicitar a sus peritos la actualización del valor de los daños y, en
algunas situaciones, los cálculos necesarios a que sea posible la determinación del valor y
subsecuente decisión en cuanto a la forma de compensación.
2922. La lex fori no prohíbe la emisión de laudos parciales y las Reglas de la CAIP disponen “S’il
l’estime approprié, le tribunal arbitral peut rendre des sentences partielles ou
intermédiaires”3246, lo que, además, es parte de sus facultades de organización y dirección
del proceso.
2923. Por tanto, con este Laudo Parcial el Tribunal determina simultáneamente la reapertura de la
instrucción para los efectos mencionados en el presente capítulo y para que las Partes puedan
debatir sus respectivas posiciones y cálculos mediante un procedimiento contradictorio.
iv. Decisión
2924. En conclusión, el Tribunal desestima la solicitud principal de la Demandada de ordenar a la
MML a reparar integralmente LIMEX los valores a compensar mediante el pago único
dinerario, y ordena que los valores compensables determinados en este Laudo Parcial,
incluyendo los que no están todavía determinados, sean compensados en el Laudo Final por
la ampliación del plazo de vigencia de la Concesión (u una otra solución en que las Partes
lleguen a acuerdo) a decidir por el Tribunal.
IX. COSTOS, IMPUESTOS E INTERESES
2925. Por ser este un laudo es parcial, el Tribunal considera más adecuado reservar su decisión
cuanto a los costos para el Laudo Final.
3245 Es también posible que el Tribunal considere que para su decisión cuanto al daño compensable en alguna situación
sean necesarias o convenientes algunas clarificaciones de las Partes y/o de sus peritos. Si ello ocurre, también la
solución del Laudo Parcial permite hacer las clarificaciones en la fase siguiente.
3246 R-896, Reglamento de Arbitraje CAIP, art. 28.
656
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
2926. La Demandada ha solicitado3247 que “el Tribunal confirme que los montos compensables
nominales (no actualizados ni descontados) de los reclamos individuales no incluyen el
Impuesto General de Ventas (IGV) ni otros impuestos aplicables”3248.
2927. La Demandada ha también solicitado3249 que “el Tribunal reconozca que el monto para una
reparación integral bajo el laudo es neto de impuesto a la renta y participación de los
trabajadores y que determine un ‘gross up’ en caso de que el laudo a favor de LIMEX se
encuentre sujeto al pago de dichos impuestos, según el cálculo de Compass Lexecon”3250.
2928. En el Memorial siguiente, la Demandante no ha hecho ninguna referencia explícita a la
solicitud relativa a IGV y la única referencia hecha a “impuestos”3251 nada tiene que ver con
estas solicitudes.
2929. Así el Tribunal considera que es preferible reservar su decisión cuanto a estas dos solicitudes
(que además han sido presentadas en el último memorial de la Demandada relativo a su
Demanda Reconvencional) para el Laudo Final, después de obtener la cooperación que será
solicitada a las Partes.
2930. La Demandada ha solicitado también que “la MML asuma y pague los intereses sobre los
montos aquí reclamados hasta el efectivo y total cumplimiento del eventual laudo
condenatorio que el Tribunal emita”3252.
2931. La Demandante ha admitido que de acuerdo con el derecho peruano el incumplimiento de
pagar montos determina que sean debidos intereses3253, pero concluye que “[f]inalmente,
LIMEX no tiene derecho al cobro de intereses puesto que, como la MML ha demostrado a
lo largo de este procedimiento arbitral, LIMEX no ha probado incumplimiento alguno por
3247 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
3248 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
3249 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
3250 Añadido en el Memorial de Réplica a la Demanda Reconvencional, Capítulo VI.
3251
“Cada una de las actas en cuestión establece que LIMEX ‘financiará hasta la suma total de US$ 10,000.00 (Diez Mil
Con 00/100 Dólares Americanos)’ incluyendo los impuestos que resulten aplicables”, Memorial de Dúplica a la
Demanda Recovencional, § 610.
3252 Ver: § 440 del presente Laudo Parcial.
3253 “El derecho peruano ha establecido único remedio para el incumplimiento de pagar montos debidos son intereses, a la
tasa oficial del Banco Central de Reserva del Perú. Ver Código Civil, art. 1324 (“Las obligaciones de dar sumas de
dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en
mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses
mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. Si se
hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el
respectivo resarcimiento” (Memorial de Réplica a la Demanda y Memorial de Contestación a la Demanda
Reconvencional, nota de pie 1382).
657
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
parte del Concedente”3254.
2932. El Tribunal considera preferible reservar su decisión cuanto a esa solicitud de la Demandada
para el Laudo Final, después de obtener la cooperación que será solicitada a las Partes.
X. RESUELVE
A. En cuanto a las pretensiones de la Demandante
2933. Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve:
a. Acoger la excepción de cosa juzgada en relación con la decisión del Laudo CAIP
3274 y con las limitaciones referidas en relación con nuevos hechos y evidencia que
no hayan sido aportadas al expediente del Primer Arbitraje por una de las Partes;
b. Que no existe cualquier objeción de las Partes a que el Tribunal pueda decidir sobre
el fondo las Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima Pretensiones Subordinadas a la Primera
Pretensión Principal de la Demandante y, por ende, tiene jurisdicción para hacerlo;
c. Estimar la Quinta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la
Demandante relativa a que el Tribunal “[d]eclare que la Demandada tiene derecho
al cobro de la Tarifa únicamente e incluyendo el costo del PEX”, sólo a partir del 18
de agosto de 2017;
d. Sobre la Sexta Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la
Demandante relativa a que el Tribunal, dado que no está en disputa que la
Demandada está obligada a “mantener los Índices de Serviciabilidad durante toda la
etapa de explotación de acuerdo a los parámetros indicados en el Anexo 1” del
Contrato de Concesión, incluido el TEC, considerar que no procede hacer la
declaración que la Demandante solicita. Por ende, el Tribunal desestima esa
Pretensión;
e. Desestimar todas las demás pretensiones o solicitudes de la Demandante.
B. En cuanto a las pretensiones reconvencionales de la Demandada
2934. Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve:
3254 Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional, § 767.
658
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
a. Que no existe cualquier objeción de las Partes a que el Tribunal pueda decidir sobre
el fondo y, por ende, tiene jurisdicción para hacerlo respecto de las 19 pretensiones
mencionadas en el § 440 del presente Laudo Parcial;
b. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a la liberación de predios y
reubicación de habitante:
i. Estimar los costos directos en relación a los primeros 960 predios en el
monto compensable nominal (no actualizado ni descontado) de US$
20,377,788,78 y ordenar su compensación por la Demandante;
ii. Ordenar la compensación de los costos directos en relación al valor que haya
sido pagado hasta el límite de la tasación por el número de predios
adicionales a los 960 inicialmente acordados y ordenar que en la fase
siguiente al presente Laudo Parcial las Partes informen al Tribunal para
decisión sobre cuál es ese valor;
iii. Estimar los costos indirectos en el monto compensable nominal (no
actualizado ni descontado) de US$3,431,256.63
iv. Desestimar la solicitud de costos de gerenciamiento;
c. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a los eventos riesgos geológicos:
i. Desestimar la existencia de eventos geológicos extraordinarios
compensables conforme al Contrato de Concesión;
ii. Declarar que la Demandante no incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato de Concesión;
d. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a las obras PIMD y PBU:
i. Declarar que las obras PIMD y PBU han sido ejecutadas de conformidad
con el Contrato de Concesión;
ii. Declarar que el costo adicional al fijado en el Contrato de Concesión
incurrido por la Demandada es un hecho compensable conforme al Contrato
de Concesión;
iii. Declarar que la Demandante debe compensar a la Demandada en el valor
nominal (no actualizado ni descontado) de US$ 10,643,606.83;
659
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
e. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a las obras de inversión social:
i. Declarar que las obras Parque Malecón del Río y Puentes Peatonales 1 de
Mayo y 3 de Mayo fueron ejecutadas de conformidad con el Contrato de
Concesión, en el sentido que deben ser consideradas recibidas desde las
fechas de las respectivas puestas en Servicio;
ii. Declarar que la obra Parque Malecón del Río se encuentra puesta en servicio
conforme al Contrato de Concesión, desde el 14 de febrero de 2017;
iii. Declarar que las obras Puentes Peatonales 1 de Mayo y 3 de Mayo se
encuentran puestas en servicio conforme al Contrato de Concesión, desde el
27 de octubre de 2018;
iv. Desestimar la solicitud de declaración de que el monto establecido en la
Cláusula 13.14 del Contrato de Concesión para Obras de Inversión Social
es un monto máximo, por encima del cual la MML está obligada a
compensar a LIMEX;
v. Determinar que el incumplimiento de la recepción de estas obras por parte
de la MML, ha generado costos a LIMEX de seguridad y vigilancia que
deben ser compensados por la MML en el valor (no actualizado ni
descontado) de US$ 178,684.47;
vi. Desestimar la solicitud de compensación del monto nominal de US$
1,206,536.63;
vii. Desestimar la solicitud de ordenar a la MML el pago de una indemnización
por la cantidad de US$ 1,5 millones para compensar a LIMEX por daños
sufridos como consecuencia de su incumplimiento;
f. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a las interferencias de via:
i. Declarar probada la existencia de interferencias en la vía como
constituyentes de un hecho compensable conforme al Contrato de
Concesión;
ii. Confirmar el monto compensable nominal (todavía no actualizado ni
descontado) equivalente a US$1,707,246.12;
660
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
iii. Declarar que la MML incumplió su obligación de compensar conforme al
Contrato;
g. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a los sobrecostos derivados de las
obras a consecuencia del Fenómeno El Niño Costero:
i. Declarar que los trabajos ejecutados por la Demandada dentro del Área de
la Concesión como consecuencia del Fenómeno El Niño Costero no
constituyen Obras Adicionales que la Demandante debe compensar
conforme al Contrato de Concesión y por eso desestimar la solicitud;
ii. Declarar que los trabajos de refuerzo ejecutados por la Demandada a
solicitud de la Demandante fuera del Área de la Concesión como
consecuencia del Fenómeno El Niño Costero deben ser compensados;
iii. Determinar que el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) es a US$ 2,343,320.8;
iv. Declarar que la MML incumplió su obligación de compensar conforme al
Contrato;
h. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a sobrecostos derivados de las
obras en la zona de Zarumilla:
i. Determinar que las obras de estabilización de los taludes, productos de la
socavación de río Rímac, hacen parte de las obligaciones contractuales de
la Demandada de conformidad con las cláusulas 7.1 y 7.2 del Contrato de
Concesión y en consecuencia desestimar las pretensiones de la Demandada
de compensación por estas obras;
ii. Que la MML no debe mantener indemne a LIMEX por los costos que se
irroguen en la ejecución de esas obras en el sector Zarumilla;
iii. Rechazar que la MML deba indemnizar a LIMEX a este respecto;
i. En Cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a sobrecostos derivados de la
demora en la culminación de la Sección 2:
i. Que los sobrecostos incurridos por LIMEX como consecuencia de la
demora imputable a la MML en la Sección 2 son un hecho compensable
661
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
conforme al Contrato;
ii. Desestimar cualquier monto compensable nominal a favor de la
Demandada;
iii. Declarar que la MML no incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
iv. No condenar a hacer ningún pago por concepto de indemnización;
j. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a la Obra Especial denominada
Cuarto Carril:
i. Estimar la Solicitud de la Demandada y por ello declarar que la Obra
Especial Cuarto Carril se encuentra culminada desde el 6 de noviembre de
2019;
ii. Estimar que la Obra Especial Cuarto Carril se encuentra en servicio
conforme al Contrato de Concesión desde el 6 de noviembre de 2019;
k. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a perjuicios económicos por la
falta de sustitución de la GFC:
i. Declarar que la Demandante incumplió el Contrato de Concesión al negarse
a la sustitución de la GFC de US$ 20 millones por una carta fianza de US$
8 millones;
ii. Declarar que la Demandante incumplió el Contrato de Concesión al negarse
a la sustitución de la carta fianza de US$ 8 millones por una de US$ 2
millones;
iii. Ordenar que la Demandante reciba la carta fianza de US$ 2 millones y que
devuelva simultáneamente a la Demandada la carta fianza de US$ 8
millones;
iv. Condenar a la Demandante a compensar a la Demandada por el valor del
daño causado que venga a ser determinado en la segunda fase del
procedimiento, teniendo en cuenta lo determinado por el Tribunal en el
presente capítulo;
l. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a perjuicios económicos por el
662
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
retraso en el inicio de la explotación de la Sección 2;
i. Declarar la perdida de los ingresos no percibidos por el retraso en el inicio
de la explotación de la Sección 2 no es atribuible a la MML por lo que no
es un hecho compensable conforme al Contrato;
ii. Declarar que la MML no incumplió su obligación de compensar conforme
al Contrato;
iii. Desestimar cualquier compensación de la Demandante a la Demandada en
relación con esta pretensión;
m. En cuanto a la solicitud de la Demandada relativa a perjuicios económicos por la
instauración del Pico y Placa, por mayoría:
i. Declarar que los efectos del Pico y Placa califican como un hecho
compensable conforme al Contrato de Concesión;
ii. Confirmar el monto compensable nominal (no actualizado ni descontado)
equivalente a US$ 0,7 millones;
iii. Declarar que la MML incumplió su obligación de compensar conforme al
Contrato;
iv. Desestimar la pretensión de autorizar a los expertos en tráfico y en daños de
la Demandada a que actualicen el impacto del Pico y Placa una vez que se
reanude su aplicación por innecesaria;
n. En cuanto a la solicitud relativa a los perjuicios económicos por el Peaje La Molina,
por mayoría:
i. Declarar que la medida judicial, la construcción de la vía clandestina y la
actuación de la Demandante con relación a la operación del peaje en la
Separadora Industrial califican como hechos compensables conforme al
Contrato de Concesión;
ii. Determinar que el monto compensable nominal (no actualizado ni
descontado) en esta pretensión equivale a US$ 3,250,000.00 hasta el 31 de
agosto de 2022;
iii. Determinar que el valor desde el 31 de agosto hasta el 23 de octubre de 2022
663
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
debe ser calculado en la fase posterior de este procedimiento, teniendo en
cuenta lo determinado por el Tribunal en este capítulo;
iv. Desestimar cualquier compensación desde el 23 de octubre de 2022 hasta el
fin de la concesión;
v. Declarar que la Demandante incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato de Concesión;
o. En cuanto a la solicitud relativa a los perjuicios económicos por la Medida
Anticipada:
i. Declarar que la Medida Anticipada califica como un hecho compensable
conforme el Contrato de Concesión;
ii. Declarar que el monto compensable será el que resulte desde el 13 de enero
de 2020 hasta el 23 de febrero de 2021;
iii. Determinar que la Demandante incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato;
iv. Determinar que el monto compensable sea calculado en la fase posterior de
este procedimiento, teniendo en cuenta lo determinado por el Tribunal en el
presente capítulo;
p. En cuanto a la solicitud relativa a los perjuicios económicos generados por la Ley
Covid-19, por mayoría;
i. Declarar que los perjuicios ocasionados por la Ley Covid-19 entre el 10 de
mayo de 2020 y hasta el 5 de junio de 2020 califican como un hecho
compensable conforme al Contrato de Concesión;
ii. Declarar que el valor compensable (no actualizado ni descontado) equivale
a US$ 2,387,234.04;
iii. Declarar que la Demandante incumplió su obligación de compensar
conforme al Contrato de Concesión.
q. En cuanto a la solicitud relativa a las obligaciones estipuladas en Laudo CAIP 3274,
por mayoría;
664
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
i. Declarar que la MML ha incumplido las obligaciones y lineamientos
derivados del Laudo CAIP 3274, de acuerdo con el Contrato de Concesión;
ii. Desestimar cualquier pronunciamiento sobre el monto nominal por
concepto de las compensaciones A1, A2 y A3 o por concepto de reajuste
tarifario según las fórmulas determinada por el Laudo CAIP 3274.
r. En cuanto a la solicitud relativa pagos y financiamientos afrontados por LIMEX,
reconocer el derecho de la Demandada a ser compensada en el monto total
reclamado (no actualizado ni descontado) de US$1,297,250.35;
s. En cuanto a la solicitud relativa a la entrega de diversos bienes que conforman parte
del Área de la Concesión o derecho de vía:
i. Determinar que la Sede EMAPE, el Campo Juan – Vivero Santa Anita y el
Campo Luis – Vivero Luis) son Bienes de la Concesión;
ii. Declarar que la MML ha incumplido con su obligación de entregar esos
Bienes de la Concesión;
iii. Ordenar a la MML la entrega inmediata de esos Bienes de la Concesión a la
LIMEX;
t. En cuanto a la solicitud relativa Penalidades, por unanimidad o por mayoría
conforme a lo expuesto en este Laudo Parcial:
i. Declarar que INVERMET impuso las penalidades 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 13,
16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 29 en contravención del Contrato de
Concesión, por lo que las deja sin efecto. En consecuencia, el Tribunal
igualmente declara que al ejecutar parcialmente la garantía de fiel
cumplimiento a través de los fondos depositados por la Demandada en la
Cuenta Escrow, respecto a estas Penalidades, la MML incumplió el Contrato
de Concesión.
ii. Declarar que INVERMET aplicó las Penalidades 1, 2, 7, 9, 12, 14, 15, 24,
25, 27 y 28 en seguimiento del régimen consagrado en el Contrato de
Concesión, por lo que continúan en firme. En consecuencia, el Tribunal
declara de igual forma que, al ejecutar la garantía de fiel cumplimiento, en
el valor de US$ 1,483,341, a través de los fondos depositados por la
Demandada en la Cuenta Escrow, la MML no incumplió el Contrato de
665
Caso CAIP 3286
Laudo Parcial
Concesión.
iii. Ordenar a la Demandante la disposición a favor de la Demandada de los
fondos que a la fecha están en la Cuenta Escrow, restándoles el valor
declarado en el párrafo anterior.
u. Que la actualización de los montos a efectos de compensación, el cálculo de
intereses y la solicitud relativa a IGV y otros impuestos serán decididas en la fase
siguiente de este procedimiento;
v. Que los valores estimados para compensación en el presente § 2934, después de
actualizados de acuerdo con el § 2934, letra u, serán compensados mediante la
aplicación del mecanismo de incremento de Tarifa y/o ampliación del plazo de la
Concesión en la fase siguiente de este procedimiento;
w. Desestimar todas las demás pretensiones o solicitudes de la Demandada.
C. En cuanto a las Costas
2935. La decisión sobre Costas será tomada en el Laudo Final.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
666
Laudo Parcial Caso CAIP 3286
Finna
José Miguel Júdice
Presidente
Laudo Parcial Caso CAIP 3286
Firma
Hugo Perezcano
Coárbitro
(con opinión concurrente y voto
particular)
Laudo Parcial Caso CAIP 3286
Gaetan Verhoosel KC
Coárbitro
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