APUNTES CIVIL 4 -En el Discurso Preliminar, Portalis logró plasmar las principales

preocupaciones de los hombres de derecho de esa época. Así, analiza si la unificación del
derecho en Francia es factible teniendo en cuenta que “la experiencia prueba que los
hombres cambian con mayor facilidad de dominación que de leyes”

Derecho francés antiguo:

La sanción del código civil de Francia de 1804 fue la culminación de un extenso proceso
histórico encaminado hacia la unidad legislativa. Antes del dictado del código civil inicia el
periodo del derecho moderno : la del derecho antiguo y la del derecho intermedio.
El derecho antiguo rigió hasta la revolución francesa y se caracterizó por la existencia de
las áreas del derecho escrito y el derecho consuetudinario . Las dos regiones estaban
demarcadas por una línea imaginaria que se extendía aproximadamente por ginebra hacia
la desembocadura del rio Charente, en el espacio geográfico ubicado en el norte de la
traza indicada ,regían las costumbres mientras que en el sur de ella se aplicaba el derecho
escrito. En el sector meridional sujeto a las costumbres se asistía a una gran dispersión y
fragmentación del derecho. Josserand- que las costumbres presentaban el doble de
inconveniente de implicar una dispersión ,una fragmentación del derecho que variaba,no
siempre era fácil identificar la regla consuetudinaria aplicable en tal región y para una
situación jurídica determinada.En ese conglomerado de costumbres se distinguían las
generales de las locales , en las generales estaban en vigor en la totalidad de una provincia
o en una extensión considerable , mientras que las locales se aplicaban solo en una
localidad por ejemplo una ciudad. En el sector norte del derecho escrito regia el derecho
romano recopilado por Justiniano en el corpus iuris civilis conformado por las institutas ,el
digesto , el código y las novelas. Alsacia era alcanzada por el derecho romano.
Frente a las eventuales lagunas del derecho de las costumbres se acudia al derecho
romano , mientras que el derecho escrito convivia con algunas costumbres aunque poco
numerosas y estrictamente locales. El derecho consutudinario fue acercándose al derecho
escrito a partir de la ordenanza de nmontil de 1453 durante el reinado de carlos VII , que
dispuso la redacción oficia de las costumbres de las distintas regiones francesas , la
fijación por escrito de las costumbres inicio su concreción bajo el mandato del rey Luis XII
(pag 9), dichas recopilaciones de costumbres no abarcaban la generalidad del derecho
privado y tenían un numero menor de artículos que los ordenamientos que produjo el
movimiento codificador.
En el derecho antiguo se advierten antecedentes de la codificación , a través de la
sucesión de significativas ordenanzas reales., atraves de ellas se perfilaba ya el fenómeno
codificador ,pues se enderezaron a regular variados temas básicos para la sociedad
francesa, asi las ordenanzas de villers de 1539 sobre la situación de justicia. La
contribución de Colbert y D-Aguesseau al proceso codificador fue muy importante , los
aportes de Colbert que desbordaron el derecho privado revelaron una marcada
preocupación metódica y la intención de reformular en un texto único las disposiciones
antiguas y nuevas, el otro plasmo textos elogiables por su estilo y claridad ,era partidario
de alcanzar la unificación por etapas de manera gradual , pues entendía que por entonces
no era realizable el proyecto de emprender la unificación completa del derecho privado.
La gravitación del antiguo derecho perduro aun después de la vigencia del código civil de
1804 m se explica en virtud de su considerable valor doctrinario y por el apego a la
jurisprudencia tradicional.

Derecho francés intermedio

El derecho intermedio fue el que sucedió a la revolución de 1789 y se extendió hasta la
sanción del código civil de 1804 , un hito destacable en la tendencia hacia la codificación lo
represento la constitución del 3 septiembre de 1791 contiene en el titulo primero las
disposiciones fundamentales garantizadas por la constitución concluye con la declaración
de que seria compuesto “un código de leyes civiles comunes a todo el reino”
En 1793 una comisión legislativa con la dirección de cambaceres presento un infructuoso
proyecto de 719 artículos que dejaba a un lado arraigadas tradiciones jurídicas del antiguo
derecho francés y en ese sentido confirmo las leyes sobre divorcio previo la
administración común por ambos esposos de los bienes conyugales, suprimio la patria
potestad ,instituyo la adopción de los impúberes y un sistema sucesorio que consagraba la
igualdad entre los hijos naturales.

Napoleón ungido primer cónsul

Una nueva etapa en el proceso codificador se inicio con la constitución de la republica
francesa de 13 de diciembre de 1799 , que consolido el poder en ascenso de napoleon , al
ungirlo como primer consul.El art 39 de la constitución de 1799 que ubica a napoleon
como la máxima autoridad , allí se lee “el gobierno es confiado a tres consules nombrados
por diez años e indefinidamente reelegibles, la constitución nombra primer consul al
ciudadano Bonaparte , exconsul provisorio ,segundo consul al ciudadano cambaceres -ex
ministro de de la justicia y. tercer consul al ciudadano lebrun ex miembro de la comisión
del consejo de ancianos.
Fiel reflejo de las amplias facultades confiadas a Napoleon , es el art 41 de la constitución
de 1799:el primer consul promulga las leyes , el las nombra y revoca a voluntad los
miembros del consejo de estado , los jueves ,ministros embajadores… la nueva
constitución fue respaldada por la mayoría de los franceses “la constitución de 1793 llego
a reunir 1.800.00 votos favorables y 11.000 votos contrarios la constitución directorial de
1795 obtuvo 1.057.000 votos facorables y 49.000 contrarios ahora presentaronse mas de
tres millones de votantes ,de los cuales tres millones adoptaron la constitución y solo 1500
se negaron a reconocerla” probaba por lo menos cuan general deseo que se
experimentaba un gobierno fuerte y reparador.

El código civil de 1804 “ el discurso preliminar” y portalis

Menos de un año después de haber sido proclamado primer consul , el 12 de agosto de
1800 napoleon designo una comisión extra-parlamentaria encargada de redactar un
código civil integrada por cuatro antiguos abogados , que desempeñaban destacadas
magistraturas. El proyecto que produjo la comisión fue presentado el 21 de enero de 1801
y se lo envio al tribunal de casación y a los tribunles de apelación para que estudiaran e
hicieran llegar sus observaciones. El código fue votado a través de una sucesión de 36
leyes que fueron reunidas en un código único mediante una ley del 21 de marzo de 1804 y
conformado por 36 titulos que se conrrespondian con cada una de las leyes originarias , la
designación promitiva del código fue “código civil de los franceses recién fue denominado
“código napoleon” convertido ya el primer consul en emperador a traves de una ley del 3
de septiembre de 1807,pero la desinacion de ese monumento jurídico siguió unida a las
secuencias políticas y es asi que caído el imperio, el art 68 de la carta constitucional del 4
de junui de 1814 en el contexto de la monarquia de los borbones los nombra simplemente
como “código civil “ texto reproducido por el art 59 de la carta constitucional del 14 de
agosto de 1830 hasta que finalmente un decreto del 27 de marzo de 1852 restablecio la
designación de código de “napoleon” el código civil de 1084 estuvo precedido por una
extensa exposición de motivos denominada discruso preliminar sobre el proyecto del
código civil que fue debida a la pluma de Juan esteban maria postalis reconocido también
como el primer redactor del proyecto,portalis aparte de su decisiva participación en la
elaboración del código civil también contribuyo a la redacción del concordato con la santa
sede ,celebrado en 1801 bajo el papado del pio VII.

Personificación de los sentimientos patrióticos en napoleón

Se invoca el sentido misional de la labor emprendida a traves del proyecto de código civil y
se plantea como un servicio a la patria y al gobierno,la referencia al gobierno se
corresponde con el régimen autocratico modelado por napoleon con el que en verdad se
identificaba el sentido patriótico exacerbado por entonces por el enfrentamiento con
Inglaterra.El reconocimiento a Napoleon que se trasunta en el discurso preliminar
coincide con la administración que se encarnaba en la Francia de entonces por el militar
estadista.el trato reverente hacia el primer consul se muestra también en la exposición de
portalis al defender la ley que procuraba la integración de las distintas leyes civiles
sancionadas separadamente en un código unificado.

La intervención directa de Napoleón

La participación del primer consul en la gestación del código civil fue intensa y calificada,
según resulta que las multiples oportunidades en que dejo oir su voz en los debates en el
consejo de estado.Del total de 107 reuniones del consejo de estado napoleon presidio
alrededor de la mitad de ellas y las restantes fueron conducidas por camnaceres, las
intervenciones de napoleon en la elaboración del código dan asidero a la alternativa de
que hubiera recibido lesiones de derecho. Cuando la discusión había sido larga,difusa y
obstinada lo que ocurria frecuentemente es que el primer consul poseía el arte de resuirla
, de cortarla con unas cuanta frases , y además estimulaba a todos a trabajar dando el el
ejemplo por espacio de días enteros.

La unificación legislativa
El discurso preliminar se detiene en la valoración de la conveniencia de adoptar un
proyecto uniforme de legislación pues consideraba de adoptar un proyecto uniforme de
legislación pues consideraba que la uniformidad era “un genero de perfeccion” las
condiciones para la uniformidad que rene David resume son tres: si la unifcacion es
posible, si es desable y la determinación de la mejor técnica para llevarla a cabo .
La confianza en la función de las leyes civiles para el progreso de la comunidad no pudo
ser mayor”las buenas leyes civiles son el mas grande bien que los hombres pueden dar y
recibir ;son la fuente de las conductas , el paladion de la prosperidad y la garantía de toda
la plaz publica y particular :si ellas no fundan el gobierno , ellas lo mantienen” es una
excelente exaltación de la majestad de las leyes , el discurso expresa “las leyes no son
puros actos de poder son actos de prudencia,de justicia y de razón.el legislador ejerce
menos una autoridad que un sacerdocio.”los hombres cambian mas fácil de dominación
que de ley”
La visión de Montesquieu expuesta en 1750 en su obra magna “el espíritu de las leyes”
ubica como la gran luminaria de aquel tiempo , se afirma que no había en todo el reino
dos señoríos que se gonernasen por la misma ley,” muchas disposiciones del derecho
romano penetraron en nuestras costumbres sobre todo cuando se elaboraton nuevas
relaciones” la apetencia de la unificación legislativa se vio facilitada pese a la diversidad
por el acercamiento del derecho escrito y consuetudinario .

Tecnica legislativa

Las leyes son hechas para los hombres y no los hombres para las leyes , ellas deben estar
adaptadas al carácter a los habitos a la situacion del pueblo para el que ellas son
instituidas.
En el discurso preliminae se señala también como opinión generalmente difundida que es
suficiente para la redacción de un código civil textos bien precisios y que el atye es
simplicarlo todo previniendo todo preverlo todo es un objetico que es imposible
alcanzar.la función de la ley es la de fijar a grandes rasgos las máximas generales del
derecho establecer principios fecundos en consecuencias. Código breve: cambaceres y
extenso : código de Prusia 1794.
Las proposiciones del discurso preliminar sobre la técnica de las leyes son compatibles y
en ocasiones idénticas con relación a las ideas que denfenfiera Montesquieu “ su estilo
debe ser consiso , las leyes de las 12 tablas son un modelo de precisión : los niños se las
aprendían de memoria.el estilo de las leyes debe ser sencillo , la expresión directa se
entiende mejor que la expresión redundante.No hay majestad en las leyes del bajo
imperio pues los príncipes hablan en ellas como retoricos. Es esencial que las palabras de
la leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres ,las leyes no deben ser
sutiles,pues están hechas para gente de entendimiento medio , no hay que introducir
cambios en una ley sin que exista una razón suficiente , las leyes inútiles debilitan las
necesarias. “debe atenderse a que las leyes se conciban de manea que no se opongan a la
naturaleza de las cosas” que identifica con las ideas de moral,religión y honor.

El legislador y el juez
Sobre la relación funcional entre el legislador y el juez , el discurso preliminar apunta que
es “afortunado que la necesidad del juez de intruirse de indagar no le permitan jamas
olvidar que si las cosas son arbitrarias para su razón , no hay asunto que este sometido
puramente a su voluntad , en materia civil es menester una jurisprudencia porque es
imposible reglar todos los objetos civiles mediante leyes “la justicia es la primera deuda
de la soberanía” sobre la conexión de las funciones legislativas y judiciales , el enfoque del
discurso preliminar es correlativo de lucidos planteamientos de santo tomas de Aquino ,
este tiene en claro cuan gusta es la función del juez , pues hace suya la expresión de
Aristóteles “justicia viviente” “debe cosiderarse como ministro de Dios” no desconoce la
importancia de las leyes humanas. La justicia viva de los jueces no es tan común , era
necesario que las leyes determinaran lo que había de juzgarse.

Derecho natural y la equidad. La frustraciones del libro preliminar

De los principios de la equidad natural “los legisladores humanos no deberían ser mas que
sus respetuosos interpretes” la previsión es limitada mientras que la naturaleza es infinita
y se aplica a todo lo que pueda interesar a los hombres , les corresponde esencialmente a
las instituciones civiles sancionar y proteger todos los sentimientos honestos de la
naturaleza. El derecho es la razón universal , la suprema razón fundada sobre ñla
naturaleza misma de las cosas , es moralmente obligatorio. El originario libro preliminar
fue presentado por portalis a napoleon .
Refiere Thiers analiza las disposiciones que el llegaba a considerar indispensables y en el
tribunado se llegaron a escuchar ciertas criticas que done Refiere Thiers llego a considerar
como falsas, vanas y ridículas.
Mientras que, M. Andrieux decía que tales previsiones no eran mas propias que el código
civil que de otro cualquier otro código.
La reacción de Napoleón
El rechazo del ya abreviado titulo preliminar y la probabilidad de que otros títulos
siguieran la misma suerte,encolerizo a napoleon quien vislumbro con nitidez los
obstáculos que se ponían en el camino hacia un código civil , la hostilidad hacia el
proyecto movio a napoleon a producir un golpe de timon ,dirigio un mensaje al presidente
del cuerpo legislativo en el cual no sanciono el código.
La hostilidad hacia el proyecto movió napoleon a producir un golpe de timón, que lucia en
lo inmadiante como un aparente fracaso, pero que canalizo un futurto resultado exitoso
Los deberes del juez ante el derecho natural y la equidad
El derecho natural subyace en el sistema del código civil de 1804, cuando la previsio del
legislación se ve limitada la naturaleza aplica a todo lo que pueda interesar a los hombres ,
si a uno le falta la ley,hay que consultar el uso o la equidad , la equidad es eñ retorno a la
ley natural ante el silencio, la contradicción o la oscuridad de las leyes positivas, la ley civil
se inclina hacia la equidad que hacia la razón de estado.
En el discurso preliminar se llegan advertir distintos razonamientos que explican el
contenido del articulo 4 del código, al hacer tema con el carácter limitado de toda
regulación legislativa y es puntual
Matrimonio y el divorcio
No es un acto civil ni religioso sino un acto natural , el discurso preliminar se decide por
atribuir al matrimonio la máxima jerarquía en la organización de la sociedad ,por
considerarlo una expresión del derecho natural. “el mas importante, el mas augusto de los
contratos” Napoleón pensaba que el matrimonio toma sus formas desde la costumbre --
divorcio por libertad de cultos.
Causas del divorcio
Despiertan especial interés las reflexiones del discurso preliminar acerca de las causas del
divorcio y en particular su rechazo de la invocación de la incompatibilidad de humor y de
carácter que podría operar la disolución del matrimonio, el divorcio no puede ser
pronunciado sin causa, el discurso preliminar rechaza el divorcio por consentimiento
mutuo al final lo aceptaron pero con requisitos

El marido y padre
La estructura de la familia recibida en el discruso preliminar tiene como personaje cntral al
marido y padre

Los contratos
Las postulaciones contenidas en el discurso preliminar acerca de los contratos asumrn
especial fuerza, en general los hombres deben poder tratar libremente todo lo que les
interesa ,aut de la voluntd

Limites de la contratación
La libertad de contratar no puede ser limitada mas que por la justicia,las buenas
costumbres , por la utilidad publica, el discurso también toma el tema de la lesión enorme
, los romanos distinguen dos clases de dolo: el personal--- hechos particulares y el real que
es probado por las clausulas y condiciones del contrato

La propiedad

El hombre nace con necesidades . el tiene por consiguiente derecho. A las cosas necesrias
para su subsistencia , el derecho de propiedad es una institución directa de la naturaleza y
la manera que se ejerce es un accesorio,un desarrollo una consecuencia dek derecho
mismo. Portalis justifica que la propiedad es el derecho de gozar y disponer d las cosas de
la manera mas absoluta.

Derecho sucesorio
El destino de los bienes luego de la muerte de su propietario, ninguno de la familia puede
reclamarlos a titulo de propiedad en todas estas cuestiones , la intervención del estado es
indispensable, porque es necesario dar y garantizar a cualquiera el derecho de suceder ,es
menester fijar el modo de la partición ,sobre los bienes vueltos vacantes por la muerte del
propietario ,no se ve otro derecho propiamente dicho que el derecho mismo del estado,
el derecho de suceder en general es una institución social, un derecho social que esta
enteramente reglado por la ley política o civil , y que no debe de ningún modo contrariar
las otras instituciones sociales “la ley natural no obliga a los padres a darle herencia a sus
hijos”

Ideas arquetípicas: familia y derecho

Los párrafos finales del discurso preliminar contienen dos concepciones centrales que se
presentan como miras arquetípicas de la codificación francesa.
En una apasionada defensa de la familia como celula básica de la sociedad dice “nuestro
objetivo ha sido ligar las costumbres a las leyes ,y propagar el espíritu de familia que es
tan favorable , las virtudes privadas pueden por si solas garantizar las virtudes publicas , y
es por medio de la pequeña patria que es la familia que uno se liga a la grande ,son los
buenos padres ,los buenos maridos ,los buenos hijos lo que hacen buenos ciudadanos
El discurso preliminar concluye con esta afirmación “la nación francesa que ha sabido
conquistar la libertad por las armas sabra conservarla y afirmarla por las leyes
Tan identificado estaba napoleon con el código civil y con los beneficios que vislumbraba
de su aplicación
Portalis y napoleon : el orden civil viene a cimentar el orden político.

Francia como los otros estados grandes de europa se fue agrandando sucesivamente por
la conquista y por la reunión libre de diferentes pueblos ,los pueblos conquistados y los
pueblos que permanecieron libres siempre estipularon en sus capitulaciones y tratados el
mantenimiento de su legislación civil, se podría decir que Francia era una sociedad de
sociedades , la patria era común y los estados particulares y distintos , el territorio era uno
y las naciones diversas.

Llamamos espíritu revolucionario al deseo exaltado de sacrificar violentamente todos los

derechos a un fin político y de no admitir otra consideración que no sea un misterioso y
variable interés de estado.