24-4-15-Caso Gramajo-Un Paso para Reconstuir Un Derecho Menos Irracional

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Título: Un importante paso sobre el cual seguir construyendo un Código Penal menos irracional
Autor: Martín, Adrián Norberto
Publicado en: DJ25/10/2006, 543
Cita: TR LALEY AR/DOC/3424/2006
Sumario: SUMARIO: I. El caso.— II. Planteos de la defensa.— III. Dictamen del Procurador Fiscal.— IV. La
figura legal.— V. Primera cuestión: ¿pena o medida de seguridad?— VI. Los principios constitucionales
lesionados.— VII. Las implicancias de la decisión de la CSJN respecto de la figura agravada de portación de
arma (art. 189 bis 2.8 CP).— VIII. Las implicancias de la decisión de la CSJN respecto de la figura de la
reincidencia (art. 50 CP).— IX. Conclusiones
I. El caso
El Tribunal Oral en lo Criminal n° 9 condenó a Gramajo a la pena de dos años de prisión por considerarlo
autor del delito de robo en grado de tentativa, lo declaró reincidente y declaró la inconstitucionalidad del art. 52
del Código Penal. En atención a ello y a que el fiscal de juicio había solicitado que se aplicara la accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado, éste interpuso recurso de inconstitucionalidad ante la Cámara Nacional de
Casación Penal. La sala III de dicha cámara resolvió casar la sentencia y declarar la constitucionalidad de la
figura haciendo referencia al precedente de la Corte Suprema dictado en el caso "Sosa" (Fallos 324:2153),
imponiéndole entonces a Gramajo la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. Para así decidirlo sostuvo
que la pena significa conceptualmente un castigo por el delito cometido, mientras que la reclusión por tiempo
indeterminado es "...una consecuencia jurídica preventivo-especial frente a la peligrosidad manifestada por el
sujeto en la comisión de aquél, aún cuando para quien la sufre pueda tener un componente aflictivo", y como
consecuencia de ello dedujo que debía considerársela como una medida de seguridad. Expresó además que esta
última "... se impone en defensa de la sociedad a los delincuentes considerados incorregibles y el Código adopta
como índice de esa incorregibilidad el número y gravedad de las anteriores". Ante ello concluyó que "... no
resultan plenamente trasladables a las medidas de seguridad los principios y criterios que rigen la aplicación de
las penas, afirmación que permite salvaguardar la validez constitucional de la norma cuestionada...".
Ante esta resolución la defensa dedujo recurso extraordinario, cuya denegación originó la queja que resolvió
la Corte Suprema en el fallo que aquí se comenta. El tribunal resolvió que la reclusión por tiempo
indeterminado debía ser declarada inconstitucional, sin embargo, las razones que cada uno de los jueces ha
merituado para tal decisión no resultan plenamente homologables entre sí. Sobre este punto y sobre las posibles
implicancias que la decisión podría tener en otros ámbitos de la legislación, radicará centralmente este trabajo.
Los jueces Zaffaroni, Lorenzetti, Maqueda y Highton suscribieron un único voto que conformó la decisión
mayoritaria a la que concurrieron por sus respectivos votos individuales los jueces Petracchi, Fayt y Argibay.
II. Planteos de la defensa
El Tribunal Oral en lo Criminal n° 9 declaró la inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo
indeterminado postulando que, aún si reeditar las cuestiones debatidas en el precedente "Sosa", existían al
respecto otros argumentos que imposibilitaban su aplicabilidad. En efecto, tal como lo señala el juez Petracchi
en el considerando 4° de su voto, aquellos jueces se apartaron del precedente "Sosa" invocando como
argumento no examinado que "...aun cuando se pretendiera calificar al instituto de la reclusión por tiempo
indeterminado como "medida de seguridad", ella continuaría siendo inconstitucional, pues, de todos modos, no
estaría respetando los principios de proporcionalidad y racionalidad que limitan su imposición".
La defensa sin embargo, centró sus planteos no ya en esta interpretación efectuada por el tribunal de mérito
sino, antes bien en las misma cuestiones que se habían debatido en el caso "Sosa". En efecto, la defensa de
Gramajo cuestionó que la reclusión por tiempo indeterminado deba considerarse como una medida de
seguridad, pretendiendo así que sea catalogada como una pena y, en consecuencia que se declarase que como tal
contradice los principios de legalidad, culpabilidad y prohibición de la persecución penal múltiple, consagrados
en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Así señaló la defensa que la reclusión por tiempo indeterminado debe ser considerada como una pena no
sólo por cuanto "...comparten la común naturaleza", sino especialmente porque aquella "importa una privación
de libertad más severa y gravosa que cualquier otra sanción restrictiva de la libertad".
Agregó que con su aplicabilidad se vulnera el principio de culpabilidad por el hecho, y se legitima así la
introducción de una forma de derecho penal de autor por peligrosidad. Sostuvo para ello que "...carece de toda
legitimidad la sanción que surja como una derivación, siquiera parcial, de algo distinto de un acto humano
deliberado y eficaz".
Cuestionó además que la imposición de este tipo de sanciones importa el nuevo juzgamiento de otros "...
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delitos ya cometidos que ya fueron objeto de reproche por parte de la actuación de la ley mediante el
cumplimiento de la condena", con lo que se presentaría un caso de violación del principio que prohíbe el doble
juzgamiento.
Los planteos de la defensa contra la resolución de la CNCP han sido, en mayor o en menor medida
recogidos y respondidos por los distintos votos de los miembros de la CSJN.
III. Dictamen del Procurador Fiscal
En su dictamen el Procurador Fiscal de la Nación concluyó que la cuestión había sido resuelta en el
precedente "Sosa" (Fallos 324:2153) en el que se "llegó a la conclusión de que el precepto contenido en el
artículo 52 del Código Penal constituye, en esencia, el establecimiento de una medida de seguridad postdelictual
y no de una pena propiamente dicha". Añadiendo que "...el sustento de la pena está dado por la culpabilidad
—entendida ésta como atribución subjetiva de responsabilidad por el injusto realizado— y orientada por una
necesidad preventivo-general y preventivo-especial de sanción", y que "...medida de seguridad tiene como
presupuesto la peligrosidad, puesta de manifiesto a través de la comisión de la conducta típica y antijurídica por
un sujeto inculpable, semiimputable e incluso culpable, y guiada sólo por una necesidad de resguardo social".
Por último agregó que "... para ser merecedor de esa medida, el sujeto debe haber cometido un delito que
haya puesto de relieve una vez más su peligrosidad criminal, como también que esa peligrosidad demuestre la
probabilidad concreta de comisión de otros delitos en el futuro".
Finalmente consideró que en esos casos de aplicación de la disposición del art. 52 del CP "... no concurre un
ulterior efecto punitivo de las anteriores condenas de manera tal que la exceda o renueve, por lo que se descarta
que la imposición de esta medida transgreda la garantía constitucional de la prohibición del doble juzgamiento".
A tal fin citó el precedente publicado en Fallos 315:552 en el que se consideró que "... el principio del non bis in
idem prohíbe reeditar la pena por un mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior
condena —entendida ésta como un dato objetivo y formal— a efectos de ajustar con mayor precisión el
tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurra en una
nueva infracción penal".
IV. La figura legal
La reclusión por tiempo indeterminado a la que se ha abocado la CSJN en este caso está regulada en el
Código Penal en los arts. 52 y 53. Ellos indican que:
Art. 52. Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas
de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o
menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
Art. 53. En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión
accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones
compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta,
demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no
constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el
condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el
resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de
confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del
liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del
beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su
reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1°, 2°, 3° y 5° del artículo 13, solicitar
nuevamente su libertad condicional.
V. Primera cuestión: ¿pena o medida de seguridad?
La primera cuestión abordada por los diversos votos radicó en determinar si la reclusión por tiempo
indeterminado que estable el art. 52 del CP es una pena o una medida de seguridad.
a. El precedente "Sosa"
En el precedente "Sosa", la CSJN integrada en esa oportunidad por los jueces Moliné OĆonnor, Boggiano,
López, Vázquez, Belluscio y Nazareno declaró improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la

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resolución de la sala II de la CNCP que había casado parcialmente la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal
n° 9. Para así decidirlo los jueces de la CSJN que votaron en dicho precedente se remitieron al dictamen del
Procurador Fiscal, a excepción del juez Nazareno que consideró aplicable al caso la disposición del art. 280 del
CPPCN. Con puede advertirse ninguno de los jueces que participaron de la decisión en al caso "Sosa" integran
hoy el tribunal. Sin embargo, los jueces Fayt y Petracchi sí participaron de otras decisiones de la CSJN que
eventualmente con los argumentos utilizados por la mayoría de la CSJN en el caso "Gramajo" podrían implicar
una revisión de la jurisprudencia del tribunal en otros aspectos. Tal vez ha radicado aquí la razón principal de
que estos jueces redactaran su voto por separado. Sobre ello volveré luego.
En el dictamen del procurador en el caso "Sosa" se había optado abiertamente por considerar a la reclusión
por tiempo indeterminado como una "medida de seguridad y no como una pena. En efecto, en esa oportunidad
el procurador general se había abocado al análisis de los argumentos planteados por la defensa contra la validez
del art. 52 del CP. y en ese sentido dijo lo que a continuación refiero. En primer término destacó que debía
establecerse la existencia o no de diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, lo que consideró una
"tarea esta... para nada sencilla, a la luz de los elementos que caracterizan a cada una de ellas", agregando con
cita de Sebastián Soler que "la franca contraposición entre penas y medidas de seguridad no puede aceptarse
sino en los puntos extremos, pues existiría entre aquéllos relación de círculos secantes, y en la zona común la
medida de seguridad puede asumir funciones de pena, y viceversa".
Sin perjuicio de ello, determinó el procurador que las penas, una vez dictadas, consistían en "un castigo que
lleva implícito un fin de prevención-general tendiente a demostrar en la sociedad el cumplimiento de la amenaza
contenida en las normas penales abstractas", y que por el contrario las medida de seguridad "no significa[ban]
conceptualmente un castigo por el delito cometido, sino una consecuencia jurídica preventivo-especial frente a
la peligrosidad manifestada por el sujeto en la comisión de aquél, aún cuando para quien la sufre pueda tener un
componente aflictivo". Con lo cual añadió que "el sustento de la pena está dado por la culpabilidad, entendida
esta como atribución subjetiva de responsabilidad por el injusto realizado, guiado por una necesidad
preventivo-general y también preventivo-especial de sanción" y que las medidas de seguridad hallan como
presupuesto "la peligrosidad, puesta de manifiesto a través de la comisión de la conducta típica y antijurídica
por un sujeto inculpable, semiimputable e incluso culpable, guiada por una necesidad preventivo-especial, y no
preventivo-general de respuesta".
A partir de allí concluyó que desde una interpretación puramente gramatical de la ley, el artículo 52 del CP,
al calificar a la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado como "medida" de ninguna manera podía ser
considerada una pena. Asimismo, y desde otra perspectiva, atendiendo al pretendido fundamento de la medida,
entendió que aparecía fácilmente observable la diferencia entre el contenido preceptivo del art. 52 y la pena de
reclusión a la que hace mención el art. 5°.
b. El voto de la mayoría en el caso "Gramajo"
En este punto el voto de la mayoría no deja lugar a dudas. En el considerando 7°, luego de preguntarse si
"conceptualmente la reclusión por tiempo indeterminado... se trata de una pena o una medida de seguridad", es
terminante en afirmar que es una pena de reclusión. Para ello utilizó los siguientes argumentos:
b.1. "no existe base legal alguna para sostener que se trata de una medida de seguridad" (consid. 7°, 10 y
14).
El primer argumento que utilizó la mayoría de la CSJN para descartar de plano que la reclusión por tiempo
indeterminado del art. 52 del CP fuera una medida de seguridad, como sí lo había considerado ese tribunal en
los pronunciamientos anteriores, inclusive hasta el caso "Sosa" en el que mayoritariamente los jueces se
remitieron al dictamen del procurador, radicó en que "no existe base legal alguna para sostener que se trata de
una medida de seguridad". Para sostenerlo de esa forma expresó la mayoría que el art. 52 al decir se impondrá
"reclusión por tiempo indeterminado" está haciendo referencia a una de las penas que el art. 5 enumera cuando
explicita que "las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación".
Descartó así que no se tratara de la misma reclusión (consid. 7°).
En otro sentido también descalificó el argumento que sostenía que este tipo de reclusión no era una pena por
ser "accesoria". Allí señaló la mayoría del tribunal, por una parte que en el código existen otras penas
accesorias, y además que la accesoriedad en el art. 52 "no es de la pena de reclusión por tiempo indeterminado,
sino de la condena a esa pena, o sea, que se condena accesoriamente a esa pena". Agregando asimismo que "la
pena se impone conjuntamente y no accesoriamente". En consecuencia, consideró que "la reclusión por tiempo
indeterminado es una pena conjunta con la que se impone por el delito" (consid. 10)
En el considerando 14, la mayoría volvió sobre el punto y destacó que la palabra pena fue suprimida del
texto legal no porque a partir de allí se hubiera considerado como una medida de seguridad, sino por cuanto "...
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el curso de la reforma que culminó en la sanción del código vigente orientó el estilo del texto hacia la sobriedad,
claridad y brevedad". Asimismo añadió luego una cita del Rodolfo Moreno (h.), quien afirmaba "... que se
trataba de la agravación de la pena de reclusión que reemplazaba a la pena de muerte." A continuación, según el
voto mayoritario las reformas "... tendieron a humanizar y flexibilizar esta pena, pero no alteraron su carácter
originario de pena de relegación", a punto tal que aún hoy "...sustrae al condenado de la provincia
correspondiente, o sea, lo federaliza".
Si bien a este argumento podría oponérsele el que ha fundado la calidad de medida de seguridad de la
reclusión por tiempo indeterminado en el uso del término "medida" del art. 53, lo cierto es que, como veremos
luego, no será este el argumento central para que la CSJN optara por definir la reclusión de mención como pena.
En efecto, más adelante se señalará que los jueces en sus distintos votos han declarado abiertamente que
corresponde prescindir del nomen iuris que le asigne el legislador si, bajo una denominación inadecuada se
pretende eludir principios constitucionales. El fundamento principal son, según la CSJN, las "incuestionables
razones históricas" que demuestran que tal reclusión es la vieja pena de deportación o relegación.
b.2. "las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas" (consid. 8°).
Desde otra perspectiva reafirmó lo ya dicho en el punto precedente descartando ahora que la reclusión por
tiempo indeterminado pudiera ser una medida de seguridad ya que, según postuló, "las únicas medidas de
seguridad en la ley argentina son las curativas" (consid. 8°), añadiendo que "La discutida categoría de las
medidas de seguridad, de naturaleza administrativa en su concepción originaria, entró en nuestra ley con las
medidas posdelictuales para inimputables y alcohólicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en nuestra
legislación (inc. 1° del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley 23.737) tienen por objeto el sometimiento del agente a un
tratamiento para su salud." (consid. 8°)
b.3. "no existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que
se ejecuten igual que la pena de prisión" (consid. 8°).
En consonancia con el fundamento precedente, la CSJN ha considerado que "no existen en nuestra ley
medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de
prisión" (consid. 8°), puesto que como ya se dijo las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las
curativas, y por ende deben estar rodeadas de abordajes idóneos al fin propuesto. Es por ello que el voto
mayoritario en forma concluyente determina que "ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa
indeterminación temporal y privársela de algunos beneficios ordinarios deja de ser pena".
En el considerando 11° además se apuntó que la pena de reclusión del art. 52 "no se cumple de modo
diferente a la pena única privativa de la libertad regulada legislativamente.... sino que se le conceden menos
beneficios en el derecho de ejecución penal, vale decir que desde esta perspectiva el condenado a esa pena tiene
más restricciones que el condenado a la pena de prisión". Aquí la CSJN se distancia claramente de otros de los
argumentos que había utilizado el procurador en el caso "Sosa" cuando señaló que "...por mas que sea vivida
como fuente de sufrimiento por el sujeto, no está concebida objetivamente como tal, resultando claro —de otro
lado— que el legislador reiteradamente la ha considerado de una naturaleza diversa a la de la pena, presupuesto
que no puede soslayarse a la hora de establecer los alcances de la ley..."
b.4. "una pena que adopta condiciones más gravosas no es menos pena que sin esas condiciones" (consid.
8°).
En forma de conclusión de lo ya mencionado en el considerando 8° la CSJN refuerza los argumentos
vertidos hasta aquí y señala que "una pena que adopta condiciones más gravosas no es menos pena que sin esas
condiciones".
b.5. "carece de trascendencia el nomen juris con que el legislador pudiera nominar una pena, puesto que...
cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería
inconstitucional" (consid. 9°).
Y aquí, como se adelantó se aleja definitivamente de la discusión doctrinaria y jurisprudencial sobre el
alcance del término "medida" del art. 53 y las implicancias de la palabra "accesoria" del art. 52 del CP. En
efecto, la CSJN ha priorizado por sobre esa forma de interpretación a partir de las palabras de la ley, la
interpretación genealógica para determinar si existe en estos casos alguna lesión a principios constitucionales,
aún como lo refiere el juez Petracchi mediante un "fraude de etiquetas".
b.6. "la reclusión accesoria es una pena... por incuestionables razones históricas que muestran que no es otra
cosa que la pena de deportación o relegación" (consid. 13°).
He aquí el verdadero y determinante fundamento de la mayoría de la CSJN y, conforme sus votos
particulares del resto de los miembros del tribunal, por el cual se ha concluido en que la disposición prevista en
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el art. 52 del CP es una pena, o al menos debe ser tratada como tal.
En los considerandos 13 a 15 a los cuales se han remitido los restantes jueces (1), se ha referido que este tipo
de reclusión no es otra cosa que "la pena de deportación o relegación" aunque adecuada a la realidad debido al
cierre del penal de Ushuaia. En ese sentido se efectuó un recorrido historiográfico y determinó que las medidas
de seguridad fueron un invento posterior a la penas de deportación y de relegación que copiaron nuestro
legisladores al incluirla primero en el proyecto de Código Penal de 1891, y luego finalmente en el Código Penal
de 1921. Agregó luego la CSJN que "la historia de la pena de relegación —que es su verdadera naturaleza— o
de reclusión por tiempo indeterminado forma parte de toda la historia mundial de esta pena, o sea, de la
deportación como reemplazo de las galeras y como recurso para descargar las prisiones abarrotadas y eliminar
de los grandes centros urbanos a quienes cometían delitos de menor gravedad pero eran molestos a la autoridad,
cuando ya no había colonias a los que enviarlos o éstas estaban suficientemente pobladas y los colonos no los
aceptaban. Los autores de delitos graves eran penados con largas prisiones o con la muerte; pero los condenados
por delitos leves reiterados molestaban y no podían ser eliminados con las penas ordinarias. Por ello se apeló a
la relegación."
Así, a partir de determinar las influencias del instituto de estudio, tanto en lo que hace al derecho comparado
del cual fue adoptado como así también del contexto histórico en el que se incorporó a nuestra legislación, la
CSJN coligió que "la genealogía de esta pena no es compatible con la Constitución Nacional y menos aún con el
texto vigente desde 1994". De esta forma la CSJN ha incorporado como método hermenéutico y de testeo de
constitucionalidad lo que el Prof. Zaffaroni en su obra ha denominado "principio de saneamiento genealógico".
Al respecto ha dicho que los tipos penales con frecuencia se "arrastran de un código a otro" y que por lo general
no se repara en un análisis contextual, lo que implica que se incorporen con una carga ideológica originaria
incompatible con el estado de derecho. Es por ello que este principio de "saneamiento genealógico" dirigido
como deber a los operadores del derecho, importa la necesidad de que la dogmática penal añada a su habitual
análisis exegético el estudio genealógico que ponga al descubierto "los componentes del estado de policía que
arrastra y que deben ser cuidadosamente neutralizados"(2).
Es por ello que, esta forma de análisis legal introducida en la jurisprudencia de la CSJN sea tal vez el legado
de mayor importancia del caso "Gramajo" para los demás tribunales del país, en tanto que una cantidad
realmente importante de leyes habilitantes de poder punitivo vería reducida su aplicabilidad si se las analizara y
se las depurara conforme lo postula el principio de mención.
c. El voto de la jueza Argibay
El voto de la jueza Argibay no resulta en este punto sumamente disímil con el voto de la mayoría. En efecto
expresamente la jueza por razones de brevedad se remite a los considerandos 11 a 15 del voto inicial.
Afirmando además que coincide en cuanto se considera a la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado "...
como una pena, cualquiera sea el nomen juris que se le quiera asignar".
d. El voto del juez Fayt
El voto del juez Fayt, al menos en los primeros pasajes es similar al voto mayoritario. En cuanto a la
calificación de la reclusión del art. 52 del CP como pena o medida, si bien en un inicio parecería no adoptar
claramente la línea por la que sí incursionó la mayoría de la Corte al calificarla como "pena", con el transcurrir
de su voto es posible concluir en una respuesta similar. En efecto, si bien el juez inicia el tratamiento del tema
en el considerando 7° expresando que "...[t]ampoco puede ser diferenciado de una 'pena' si se tratase como una
medida de seguridad, pues desde este punto de vista material, guarda equivalencia con la naturaleza de aquélla,
pero claramente desproporcionada y sin adecuarse al 'juicio de necesidad' que en ese marco se invoca para
imponer una medida", ya en el considerando 9° establece con referencia al precedente 'Sosa' que '... no escapa a
la consideración de que se trate de una pena, que este Tribunal haya admitido... que pudiera tratarse de "otra
medida de naturaleza penal'".
En definitiva, y tomando en cuenta las escasas diferencias entre los considerandos 8° a 16 de la mayoría
respecto de los considerandos 11 a 18 del voto del juez Fayt, cabe concluir que a criterio de este último la
reclusión del art. 52, "opera en la práctica como una pena" (consid. 13), o para decirlo de otra forma "adopta la
modalidad de una pena de reclusión" (consid. 14), y en consecuencia, dado que cumple con todas las
características de una pena, "es una pena... y no deja de serlo por calificarse de 'medida accesoria'" (consid. 14).
e. El voto del juez Petracchi
El voto del juez Petracchi sí resulta claramente diferente en cuanto a la forma de abordaje del tema. El
magistrado no ha optado por definir en primer lugar cual es la naturaleza de la reclusión por tiempo
indeterminado, para luego testear su constitucionalidad de acuerdo a los principios que informan las penas o las

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medidas de seguridad. Por el contrario, siguió el camino inverso. Examinó en primer lugar la posibilidad de que
la reclusión por tiempo indeterminado resultara compatible con el principio de culpabilidad propio de las penas
y, ante la respuesta negativa, procedió a testear la figura en cuestión con el principio de "prohibición de exceso"
que adjudicó a las medias de seguridad. Sobre estas cuestiones volveré al analizar la forma en que, según los
jueces de la CSJN, la reclusión por tiempo indeterminado lesiona principios constitucionales. Por el momento
baste señalar algunos pasajes del voto del juez Petracchi en los que deja entrever esta lógica de estudio de la
figura cuestionada. En efecto, en el considerando 9° descarta que la reclusión por tiempo indeterminado sea una
pena por cuanto se contrapone al principio de culpabilidad. Así señala: "...de la mera lectura del texto legal
cuestionado surge sin ningún esfuerzo interpretativo que la reclusión del art. 52, Código Penal, se impone con
independencia de la culpabilidad del infractor, ya que ella no comienza a operar sino con posterioridad a que el
condenado ya ha cumplido su condena fundada en la culpabilidad por el delito cometido. Desde este punto de
vista, es evidente que la accesoria no puede ser una pena, porque "no hay pena sin culpa" ("nulla poena sine
culpa")".
Por su parte en el considerando 25 descarta, aunque en forma menos terminante, que la reclusión por tiempo
indeterminado fuera una medida de seguridad, por cuanto lesiona el principio de "prohibición de exceso", que
deriva del principio de proporcionalidad. Así explica que: "Que aun cuando se admitiera precariamente la
legitimidad de negar al multirreincidente su plena calidad de miembro de la sociedad, y se autorizara a su
respecto la aplicación de una "medida de seguridad", tal aplicación no podría realizarse de cualquier modo ni
con cualquier alcance, sino con estricta sujeción al principio de proporcionalidad" Agregando que "[s]i bien es
verdad que una medida de seguridad, al no estar atada al principio de culpabilidad, no resulta indicativa de la
gravedad del reproche personal por el hecho cometido (la llamada "proporcionalidad cardinal"), ello no significa
que, en tanto la injerencia estatal sobre un individuo, no esté sujeta al principio de proporcionalidad en el
sentido de "prohibición de exceso" del actuar estatal".
En suma, en el considerando 27 concluye que: "...a partir de lo expuesto se advierte que mediante la regla
del art. 52, Código Penal, se ha pretendido producir una superposición de las características de una pena y las de
una medida de seguridad, con la finalidad de eludir los principios que limitan la aplicación de una y otra
respectivamente: cuando el multirreincidente invoca la protección del principio de culpabilidad, se trata de una
medida no amparada por esa garantía, y cuando reclama, entonces, proporcionalidad de la medida, se le
responde que está mejor asegurado si los jueces no pueden valorar la peligrosidad de los hechos que se espera
que cometa... En definitiva, no sólo se pretende un "fraude de etiquetas", sino que, además, la etiqueta es
modificada una y otra vez según cuál sea la garantía constitucional que aparezca como una valla al encierro
perpetuo". En consecuencia, en el considerando 46 resuelve que "...el sistema de reclusión por tiempo
indeterminado previsto por el art. 52 del Código Penal lesiona la dignidad del hombre y resulta violatorio del
principio de culpabilidad y de la prohibición de tratos inhumanos o degradantes (arts. 18 y 19, Constitución
Nacional, y art. 5, inc. 2, CADH)..."
VI. Los principios constitucionales lesionados
El segundo punto a abordar según la lógica de análisis que ha seguido la mayoría del tribunal y los jueces
Fayt y Argibay, radica en establecer si ese tipo de reacción estatal entendida como una pena (sea por su
naturaleza o por su operatividad material) es constitucionalmente válida y, en ese sentido, adecuada a los
principios que la informan. Más adelante destinaré un apartado específico para realizar algunas consideraciones
sobre el voto del juez Petracchi en tanto éste ha optado por realizar un testeo de la reclusión del art. 52 del CP
tanto que desde la perspectiva de una pena, como desde la óptica de una medida de seguridad.
a. El voto de la mayoría
Aquí el voto de la mayoría observó varias lesiones a disposiciones de rango constitucional que pueden ser
agrupadas en tres grandes conjuntos, a saber:
a.1. Lesión al derecho penal de acto y, consecuente creación de un derecho penal de autor atentatorio de los
principios de reserva y autonomía moral
A partir de considerar la genealogía de la reclusión por tiempo indeterminado, y derivar de allí que ella ha
tenido lugar en nuestra legislación como continuadora atenuada de la pena de deportación o relegación, es que
la mayoría de la CSJN pudo derivar la violación en ella de la exigencia constitucional de un derecho penal de
acto.
En ese sentido afirmaron los magistrados que la historia de la pena de relegación es la "verdadera
naturaleza" de la de reclusión por tiempo indeterminado, y que su razón de ser radicó históricamente en "la
deportación como reemplazo de las galeras y como recurso para descargar las prisiones abarrotadas y eliminar
de los grandes centros urbanos a quienes cometían delitos de menor gravedad pero eran molestos a la
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autoridad". Así, añadió que si bien "los autores de delitos graves eran penados con largas prisiones o con la
muerte... los condenados por delitos leves reiterados molestaban y no podían ser eliminados con las penas
ordinarias".
Dicho ello, la CSJN sentó una serie de principios de importancia superlativa, no sólo por la trascendencia
que han tenido para resolver este caso, sino especialmente por las implicancias que su aplicación debería
conllevar respecto de una legislación penal argentina crecientemente autoritaria.
En primer lugar destacó la mayoría que "la idea de un estado de derecho que imponga penas a los delitos es
clara, pero la de un estado policial que elimine a las personas molestas no es compatible con nuestra
Constitución Nacional" por cuanto se contrapone abiertamente con las garantías constitucionales, en especial las
relacionadas a la finalidad de la pena que "no puede ser... sino sancionar delitos y siempre de acuerdo con su
gravedad".
Es por ello que entonces existiría un ejercicio del poder punitivo basado en un derecho penal de autor en los
casos en que "no se est{é] retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en
realidad se apunt[e] a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho
mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido... debido a la forma en
que conduce su vida, [sea] que el estado decid[a] considerar culpable o peligrosa". En esos casos, concluyó, sea
que se midiera la culpabilidad o la peligrosidad, no se estaría considerando la lesión a un bien jurídico
determinado, sino la conducción que de su vida hace el agente (consid. 17).
En el considerando siguiente la mayoría reafirmó esos principios, ahora basándose en los principios de
reserva y de autonomía moral de las personas que, como se ve, se hallan indisolublemente ligados a la exigencia
constitucional de un derecho penal exclusivamente de autor. En ese sentido destacaron los magistrados que es
posible imponer una pena "en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que
dicha persona haya cometido" no pudiéndose así "juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida
y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del
reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a través
de una medida de seguridad".
Por otra parte, se reafirmó lo dicho en cuanto a la afectación de derecho penal de autor basado en la mera
presunción de peligrosidad con la sentencia dictada por la CorteIDH en el caso "Fermin Ramírez c. Guatemala"
del 20-06-2005 de la cual la CSJN extrajo el siguiente pasaje: "La valoración de la peligrosidad del agente
implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos
en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que
probablemente ocurrirán..." [lo que deviene] absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos
humanos." (consid. 23)
Asimismo el voto mayoritario destacó en otros pasajes, nuevamente y con más claridad, lo dicho en el
considerando 15, al afirmar que "la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de
una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de las garantías consiguientes"
(consid. 22), añadiendo luego que de lo dicho se deduce sin más que esta clase de respuestas punitivas importan
"una declaración acerca de que determinada persona es indeseable o directamente declarada fuera del derecho y,
por tanto, privada de la dignidad de la pena... porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que
resulta conveniente contener encerrándolo por tiempo indeterminado" (consid. 24)
En esa línea de análisis, y luego de destacar la preocupante doctrina que ha teorizado sobre el "derecho
penal del enemigo", la CSJN concluyó en forma terminante que "Ni nuestra tradición legislativa, que remonta a
Tejedor y su clara inspiración en Feuerbach, ni nuestra Constitución, que sólo en su art. 23 tolera en
circunstancia excepcional y con las debidas garantías que una persona sea contenida por meras consideraciones
de peligrosidad, admiten que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al derecho como exclusión de la
dignidad de persona y del consiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a quien comete un delito,
cualquiera sea el nombre con el que se pretenda ocultar la respetable denominación de pena y cualquiera sea el
pretexto —peligrosidad no existente o presunta u otro— con el que se quiera ocultar una declaración de
enemistad jurídica con exclusión de las garantías y derechos que corresponden a todos los habitantes de la
Nación" (consid. 27).
a.2. Afectación a la exigencia constitucional de únicamente penar acciones que lesionen bienes jurídicos
Cabe hacer una mención en este momento del trabajo a un aspecto que, si bien se halla unido a otros tópicos
que abordaré con más detalle, merece una mención especial: la exigencia de un bien jurídico afectado para
habilitar poder punitivo. En este aspecto la mayoría de la CSJN pareciera haber abierto una línea de análisis que
permitirían incluir la crítica de otras figuras del derecho penal que prescinden de la real y efectiva lesión o
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puesta en peligro cierto de bienes jurídicos ajenos.

Entre las figuras penales que prescinden total o parcialmente de la exigencia constitucional, íntimamente
vinculada al principio de lesividad, cabe mencionar a los denominados "delitos de peligro abstracto" y a los que
agravan la respuesta penal con base en cuestiones personales del autor que ninguna relación guardan con el bien
jurídico.
En el caso de análisis señalaron los magistrados que resultaba evidente que con la imposición de la pena de
reclusión indeterminada no se estaba retribuyendo la "lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto", sino
que con ella se pretendía encerrar a una persona en una prisión "debido a la forma en que conduce su vida, que
el estado decide considerar culpable o peligrosa." (consid. 17).
Al respecto resulta pertinente citar lo dicho por Raúl Zaffaroni, cuando en su rol de juez de cámara, dirigió
críticas a este tipo de respuestas punitivas excedentes de la lesión al bien jurídico en cuanto se pretendiera
fundamentarlas en alguna clase de desinterés o desprecio respecto del ordenamiento jurídico. Analizando en
esos casos la figura de la reincidencia, sobre la que volveré luego, señaló que "...el mayor contenido injusto no
respondería a una mayor lesión del bien jurídico afectado por el segundo delito, sino a la lesión de la imagen del
Estado como proveedor de seguridad jurídica, lo que sería un bien jurídico diferente: un delito diferente que
vendría a concurrir idealmente con el segundo delito cometido, con lo cual se habría creado una suerte de
doctrina de la "seguridad nacional" en versión dogmático-penal", añadiendo más adelante que "...nunca la
autoridad misma del Estado puede ser un bien jurídico, porque ese supuesto bien jurídico resultaría finalmente,
único y deglutiría al resto. Esto es claramente el naufragio del bien jurídico".
a.3. Afectación al principio de proscribe la aplicación de penas desproporcionadas y por ende crueles
Ligado al análisis precedente la mayoría de la CSJN consideró que en los caos como el de estudio también
se vulneraba el derecho a ser condenado a una pena que no tuviera las característica de cruel, entendiendo por
ella a la que resulte desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho.
En este ítem la CSJN ha retomado la doctrina del caso "Martinez" (Fallos 312:826), línea que fuera luego
abandonada en el caso "Pupelis" (Fallos 314:424), en el cual se había descartado la posibilidad de que los jueces
valorasen, en clave de desproporcionalidad, la diferencias entre las escalas penales. Así se había considerado
que "...el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas
conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como
resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes; pero de ningún
modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la
proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la
una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto".
En el caso "Gramajo" la mayoría de la CSJN ha retomado una pauta interpretativa más abarcativa respecto
del control de constitucionalidad y, por ello, altamente significativa al momento de la hermenéutica legal en
cuanto a la proporcionalidad de las escalas penales.
Aquí se señaló que los bienes jurídicos pueden y deben ser sopesados y, en consecuencia, la respuesta
punitiva no puede desentenderse de tal valoración que, además, viene impuesta constitucionalmente. Así la
CSJN aseveró que "la vida humana resulta más valiosa que la propiedad", puesto que este "es un dato que parte
de la propia Constitución Nacional", y como tal "la expresión penal de ello debe concretarse estableciendo una
pena más elevada respecto del delito de homicidio que aquella fijada con relación al hurto o al robo" (consid.
19). A ello agregó más adelante que ante los valores protegidos por la CN no resultaba posible "alterar la
jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal". Es en ese sentido que cualquiera fuera la razón que llevara a la
desproporcionalidad de las escalas comparadas, es decir por defecto o por exceso, según los términos utilizados
en el caso "Pupelis", ello no puede redundar en un perjuicio a las personas ajenas a la resolución de la política
legislativa en materia penal de un estado.
Por último, y como respuesta alternativa y a su vez conjunta a lo que la mayoría de la CSJN denominó "la
doctrina argentina legitimante de la pena del art. 52 del Código Penal", destacó que esta se ve "ante una
disyuntiva de hierro", admitiendo por un lado que la pena prevista en el art. 52 se aplica por el último de los
hechos cometidos con lo que se lesiona el principio de proporcionalidad, o en cambio se acepta que el plus de
pena tiene por razón los hechos anteriores cometidos ya juzgados, en cuyo caso se estaría penando al agente dos
veces por los mismos hechos (consid. 22)
a.4. Afectación al principio que proscribe el doble juzgamiento (ne bis in idem)
Como prolegómeno ineludible de esa contestación conjunta contenida en el considerando 21 ya transcripta
en el acápite anterior, la mayoría de la CSJN ha explicitado las razones por las cuales no es válido, para

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descartar la desproporcionalidad de la pena, el argumento que pretende valorar no el último hecho cometido
solamente sino la totalidad de los casos anteriores por los que el sujeto fuera condenado.
Ante ello, el voto mayoritario concluyó que de prosperar ese argumento "resulta[ría] claro que al procesado
se lo est[aría] penando dos veces por los mismos hechos". En ese sentido explicó que si el imputado no hubiese
cometido los anteriores hechos no se le aplicaría la pena prevista en el art. 52, con lo cual resulta evidente que
esos hechos anteriores ya juzgados están siendo nuevamente valorados para lograr que se le incrementa su pena.
b. El voto del juez Fayt
El voto del juez Fayt en lo que hace a disposiciones constitucionales que esa "medida accesoria" que opera
y, en definitiva, es una pena lesiona, ha seguido en buena medida el voto de la mayoría del tribunal, pero con
algunas diferencias notables que merecen destacarse, en especial por las implicancias que esta decisión pudiera
tener en otros ámbitos del derecho penal. Obsérvese que en tanto en el último considerando del voto de la
mayoría se concluía en que la reclusión del art. 52 lesionaba los principios de culpabilidad, de proporcionalidad
de la pena, de reserva, de legalidad, de derecho penal de acto, de prohibición de persecución penal múltiple (ne
bis in idem) y de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes; en el anteúltimo
considerando del voto del juez Fayt se replican como lesionados los mismos principios, a excepción del de
prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes.
b.1. Principio de culpabilidad, peligrosidad y derecho penal de acto
Un aporte importante en el voto del juez Fayt radica en que destaca la imposición constitucional que una
"reacción estatal en clave punitiva debe siempre vincularse a un hecho previo" y con "respeto del principio de
culpabilidad"
Así, continúa explicitando con referencia a la reclusión por tiempo indeterminado que "... cabe hacer
mención al plus de habilitación del poder punitivo que en modo alguno reconoce una causa que lo justifique",
en tanto "... desde un postulado lógico muy elemental, no puede existir un consecuente que no reconozca razón
en un antecedente previo". Ello es así para el magistrado por cuanto "... el oportuno juicio de reproche y el de
mensura de la pena han sido cerrados de conformidad a un injusto penal determinado" (consid. 10).
En ese sentido, e indisolublemente unido a este exceso de poder punitivo se aborda en el voto, de forma
similar al voto de la mayoría, el estudio sobre la cuestión de la "peligrosidad". Allí indica el juez Fayt que "... la
idea de un Estado de Derecho que imponga penas por hechos delictivos es clara, pero la de un Estado que
"elimine" a las personas "molestas" o "peligrosas" no es compatible con nuestra Constitución Nacional. Se trata
de una genealogía que choca frontalmente con las garantías de nuestra Ley Fundamental, en la que resulta claro
que esa no puede ser la finalidad de la pena, por cuanto contradiría la naturaleza del Estado de Derecho; como
tampoco el objetivo denominado de "aseguramiento" frente a la presunta "peligrosidad", puede ser la razón que
habilite la imposición de una medida de estas características" (consid 19).
Añadiendo en el considerando siguiente que "... la previsión contenida en el art. 52 abre juicio sobre la
personalidad del autor en clara contradicción con el derecho penal de acto y no permite juicio de
proporcionalidad alguno en punto a la "necesidad" de la reacción que automáticamente establece".
En esa línea aparecen yuxtapuestas dos críticas que el juez dirige a la reclusión del art. 52 del CP. En primer
lugar, cuestionó la configuración de una derecho penal de autor en tanto basa la habilitación de poder punitivo
en la "peligrosidad". Así señaló en el considerando 22 que "... la doctrina legitimante del art. 52, en realidad, ha
venido encubriendo una pena que no es admisible en nuestro orden jurídico, por tener como base la declaración
de que un ser humano no debe ser tratado como persona, y por ende, resulta excluido de las garantías que le
corresponden como tal", concluyendo inmediatamente que "[n]uestra tradición legislativa... no tolera que una
persona sea contenida por meras consideraciones de peligrosidad."
Asimismo completó el análisis desde esa perspectiva con una referencia en el considerando 23° al principio
de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona (art. 19 CN) desde el cual sostuvo que "no puede
imponerse pena a ningún individuo en razón de lo que la persona es, sino únicamente en razón de lo que la
persona haya hecho", agregando que "... sólo puede penarse la conducta lesiva, no la personalidad".
Por último en este punto, y con cita del caso "Salort" (Fallos: 308:2236), a su vez citado en su propio voto
en el caso "Guazzoni" (Fallos: 324:4433), reafirmó que "... lo único sancionable penalmente son las conductas
de los individuos" y que de no ser así "... implicaría considerar al delito como síntoma de un estado del sujeto,
siempre inferior al del resto de los ciudadanos; significaría, en última instancia, desconocer la doctrina según la
cual ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana aunque su conducta haya sido
reprobada". En este último pasaje citó el magistrado los votos de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en el
caso "Dessy" (Fallos: 318:1894) (3) y la propia disidencia en el caso "Tortora" (Fallos: 313:1262), ambos

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citados en el caso "Guazzoni" (Fallos: 324:4433).

En segundo lugar, consideró el magistrado que este juicio de "peligrosidad" que no admite prueba en
contrario, que importa sin más "... por lo menos cinco años más de encierro efectivo y el riesgo de su
perpetuidad", afecta el principio de proporcionalidad puesto que para toda pena y aún para toda medida "... se
exige —mínimamente— que el juez pueda graduar mediante un juicio concreto la intensidad de la reacción"
(consid. 20), añadiendo en el considerando 21° que aun "... en el ámbito de las así llamadas medidas de
seguridad, debe existir alguna relación con la gravedad del ilícito concreto".
b.2. Legalidad
En otra línea lindante con las expuestas precedentemente el juez Fayt también efectuó una consideración al
principio de legalidad en tanto consideró que "...la "reclusión por tiempo indeterminado" comenzaría a operar
una vez que el condenado ya ha[ya] cumplido con la pena impuesta por el último hecho. De tal modo, la norma
impugnada viola también el principio de legalidad, en tanto no puede conocerse de antemano el momento en
que habrá de cesar el encarcelamiento" (consid. 24).
b.3. Doble juzgamiento y diferencia con la reincidencia
En lo que hace al principio de prohibición de doble juzgamiento, el magistrado le dedicó un pasaje de su
voto en el considerando 25. Allí se postuló que: "... a diferencia de lo que ocurre con otros institutos... la norma
contiene la doble valoración prohibida comprendida en el ne bis in idem en la medida que la pena impuesta en
la última condena —y en cada una de las condenas anteriores— ya habría cuantificado la culpabilidad del autor
por el hecho cometido y todo posible incremento —sin perjuicio de lo que quepa decirse respecto del carácter
obligatorio de esta agravación, pero que opera en el ámbito de la escala legal respectiva— por "las reincidencias
en que hubiera incurrido" (art. 41 del Código Penal)". Sobre este punto volveré luego al analizar las
implicancias de diversos pasajes del fallo en la validez e interpretación de otras figuras propias del derecho
penal, en especial el agravante previsto en el art. 189 bis 2.8 y la figura contenida en el art. 50 ambos del CP).
b.4. Proporcionalidad con relación a otros bienes jurídicos
Más allá de la referencia ya efectuada algunos párrafos antes, vinculada a la desproporcionalidad de la
privación de libertad impuesta como mínimo en términos de reclusión por tiempo indeterminado, en el
considerando 27 el juez Fayt efectuó algunas consideraciones adicionales en un sentido muy similar a las que
realizara el voto mayoritario. Así señaló que otro argumento invalidante desde el punto de vista constitucional
radicaba en que "... la norma cuestionada ha tenido como resultado que al imputado se le imponga un lapso de
encierro que no sólo excede notoriamente el previsto para el delito perpetrado contra la propiedad, sino que
llega a ser más prolongado que la pena mínima establecida para el homicidio simple". Añadiendo a
continuación que ello "...pone de relieve un ostensible desapego al derecho constitucional fundado en los arts.
28 y 33 de la Ley Fundamental (cfr. Fallos: 312:826, voto del juez Fayt), pues la irrazonabilidad se advierte al
alterar la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho punitivas que
colocan una lesión a la propiedad en un plano igual o superior a la lesión a la vida". En dicha sentencia,
correspondiente al caso "Martinez", el juez Fayt, mediante un voto concurrente al de la mayoría compuesta por
los jueces Bacqué y Petracchi, descalificó la validez constitucional del decreto 6582/58 (ratificado por ley
14.467) por cuanto la norma cuestionada que preveía para el robo de automotor una escala penal que iba desde
los nueve años hasta los veinte años de prisión, importaba una vulneración al principio constitucional que exige
que la severidad de la penas fuera "proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado".
c. El voto de la jueza Argibay: lesión al principio de culpabilidad
El voto de la jueza Argibay ha circunscripto la declaración de inconstitucionalidad de la reclusión por
tiempo indeterminado únicamente a la lesión al principio de culpabilidad, sin efectuar menciones en uno u otro
sentido respecto de los demás principios invocados por la defensa y receptados por la mayoría del tribunal. Para
así resolverlo destacó que "... la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado estriba en la multirreincidencia
registrada y no en el hecho puntual por el cual se condena al enjuiciado al momento de su aplicación" (consid.
4°) y que el tiempo de privación de libertad que cumpla más allá del reproche por el injusto cometido "...
significaría claramente exceder el marco de culpabilidad por el hecho estatuido en el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional" (consid. 5°), citando en ese sentido los casos "Abad", (Fallos: 315:632); "Amarilla"
(Fallos: 321:2558) y "Abbot" (Fallos: 324:3940).
A partir de allí, y de las disposiciones contenidas en los arts. 9 y 15 de la CADH y del PIDCyP, concluyó la
jueza Arbibay que nuestro sistema penal "sólo habilita el ius puniendi respecto de conductas humanas".
d. El voto del juez Petracchi
Como señalé, el juez Petracchi optó por la vía de descalificar la reclusión por tiempo indeterminado del art.

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52 CP sin establecer desde un inicio si ella debe ser contemplada como una pena o como una medida de
seguridad. Prefirió testear la disposición impugnada desde las exigencias constitucionales que las penas y las
medias de seguridad poseen, en especial a partir del principio de culpabilidad para la primera y del principio de
la prohibición de exceso, como derivado del principio de proporcionalidad, para la mencionada en último
término. Ante ello, esa será la lógica que adoptaré para sistematizar los argumentos utilizados por el magistrado.
d.1.1. Principio de culpabilidad para testear la validez de las penas
En lo que hace a la aplicación de penas el magistrado rescató en su voto que en el marco de nuestro régimen
constitucional sólo es posible restringir derechos a título de penas en la medida en que ella se produzca "como
reacción a un hecho cometido con culpabilidad". En ese sentido, y con cita de los mismos casos que se refirieran
al analizar el voto de la jueza Argibay ("Abad", "Amarilla" y "Abbot", Fallos: 315:632; 321:2558 y 324:3940)
resaltó que la CSJN había afirmado que era "requisito ineludible para la aplicación de una sanción la
preexistencia de una acción ilícita que pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente",
asumiendo además que ella implicaba "la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual a los
mandatos de las normas jurídicas", esta vez con cita del voto propio en disidencia parcial en los casos "Neli" y
"Krill" (Fallos: 316:1190 y 1239) (consid. 10)
A partir de allí agregó que como "correlato del principio de reserva", y con cita de su propio voto en el caso
"Montalvo" —consid. 8°— (Fallos 313:1333), "no es conciliable con los principios básicos de nuestra
Constitución establecer un sistema represivo que formule tipos penales que no estén fundados en la descripción
de conductas punibles, sino en características personales [puesto que...] [u]n derecho penal centrado
exclusivamente en las características del sujeto y desinteresado de sus conductas abriría el camino de la
arbitrariedad estatal al punir categorías de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas".
El juez concluyó que "toda responsabilidad penal sólo puede ser por "actos" y no por un "estado", de tal
modo que la imposición de consecuencias penales a partir de la calidad de "multirreincidente", o bien, de la
peligrosidad revelada en los hechos anteriores, no podría estar comprendida en el principio de culpabilidad por
el hecho de que nadie puede ser "responsabilizado" por acciones futuras".
d.1.2. Principio de prohibición contra el doble juzgamiento
El magistrado, luego de descartar la constitucionalidad de la "multirreincidencia" por lesionar el principio de
culpabilidad dedicó algunos considerandos a la figura de la reincidencia, sobre lo que volveré luego, y en lo que
aquí interesa la diferenció de la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, para ello destacó que "esa
culpabilidad anterior ya fue suficientemente retribuida y no podría ser nuevamente utilizada como argumento
para fundar la reclusión accesoria, pues ello significaría violar la prohibición de doble valoración contenida en
el principio non bis in idem".
d.2.1. Principio de proporcionalidad respecto de las medidas de seguridad
En cuanto a las injerencias estatales fundadas en la presunta peligrosidad dadas por las amenazas que
provendrían del individuo para con la sociedad, éstos requieren a criterio del juez "la existencia de un
argumento de peso que la autorice". Dicho argumento de peso no podría ser descartado de antemano. Sin
embargo, agregó que "la cuestión decisiva será cómo ha de acreditarse ese peligro y la entidad de la amenaza"
(consid. 19° y 20°).
No obstante ello, descartó que éste fuera el caso previsto en el art. 52 del CP por cuanto el juzgado bajo esta
norma, no puede ser equiparado al caso de un inimputable (art. 34 inc. 1° CP) ni al de un demente (art. 482,
Código Civil), "respecto de quienes es la finalidad tuitiva la que justifica, en principio, su internación en
"custodia"" (consid. 21°). Por el contrario en los casos que prevé el art. 52 del CP "es completamente
contradictorio calificar primero al autor como capaz de culpabilidad, y sobre esa base imponerle una pena, y
tratarlo, acto seguido, como si fuera "jurídicamente irracional", al colocarlo en custodia por tiempo
indeterminado por aplicación de una medida de seguridad" (consid. 22°).
d.2.2. Principio de prohibición de exceso derivado del principio de proporcionalidad (medidas de seguridad)
A partir del considerando 24 de su voto el juez Petracchi se introduce al otro núcleo central de su análisis: el
que se desarrolla a partir de la consideración de la reclusión del art. 52 como una medida de seguridad y el
consiguiente principio de proporcionalidad que éstas deben respetar. Allí señala que "aun cuando se admitiera...
negar al multirreincidente su plena calidad de miembro de la sociedad, y se autorizara a su respecto la aplicación
de una "medida de seguridad"", ella sólo podría ejecutarse "con estricta sujeción al principio de
proporcionalidad".
En cuanto a este principio sostiene que si bien es cierto que una medida de seguridad, "al no estar atada al
principio de culpabilidad, no resulta indicativa de la gravedad del reproche personal por el hecho cometido (la
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llamada "proporcionalidad cardinal")", ello no implica que no deba respetar ninguna proporcionalidad en el
sentido de una "prohibición de exceso". En efecto, afirma el juez que, en primer lugar "toda intervención del
derecho penal exige, como mínimo, la comprobación de un injusto previo", pero que además es necesario que
ella esté "en relación con los delitos que concretamente se esperan en el futuro". En ese sentido concluye que
"una medida no puede ser ordenada, a pesar de la peligrosidad, si no guarda proporción con la importancia del
hecho cometido por el autor y [con] los hechos que se esperan, esto es, con el grado de peligro que emana de
él". (consid. 25°)
En por ello que con citas de Roxin y de Stree afirma que "los daños y peligros que parten del autor deben
soportarse, a pesar del interés preventivo en evitarlos, cuando son menores que la pérdida de libertad que
conllevaría la medida para el implicado"(4), concluyendo en que aún aceptando que la multirreincidencia fuera
un síntoma aceptable de peligrosidad, "una medida de seguridad estructurada como la reclusión del art. 52 del
Código Penal sería constitucionalmente intolerable por la ausencia de toda posibilidad de producir ajustes
acordes con la personalidad del sujeto concreto".
d.3 Sobre la finalidad de la ejecución de la pena y de las medidas de seguridad
Por último el juez efectuó una mención en extensos pasajes a la finalidad de reinserción social que debe
primar en la aplicación de las penas privativas de libertad, conforme la disposición de la CADH. Allí señaló que
"el fin de las medidas es preponderantemente de prevención especial negativa: evitar que en el futuro el sujeto
siga cometiendo delitos", pero, añadió "no es posible justificar en la "prevención especial" una restricción
genérica, tabulada, en la que la ley juris et de jure presume una peligrosidad cuya neutralización requiere, por lo
menos, cinco años de reclusión efectiva y cinco años más de sometimiento al control estatal de la conducta en
libertad".
Aquí se remitió a lo dicho en los considerandos 13 a 16 del voto de la mayoría en punto a la genealogía del
art. 52 y la tradicional finalidad de "la 'inocuización' de los incorregibles". Es en esa línea que el principio de
culpabilidad surge como un límite juntamente con lo resuelto por la CADH en cuanto al mandato de que la pena
de privación de libertad se oriente hacia la reinserción social del condenado (art. 5.6).
Por su parte, ambas formas de injerencia estatal, afirmó el magistrado, deben cumplir además con el "debido
respeto a la dignidad inherente al ser humano" (art. 5.2, in fine, CADH), lo que "no resulta compatible con una
autorización general a tratar a quienes han sido previamente penados en las condiciones del art. 52, Código
Penal, como sujetos que pueden ser mantenidos fuera de la sociedad a perpetuidad, sobre la base de la incierta
presunción de que nunca habrán de corregirse y que a su respecto no cabe ya ninguna esperanza de
mejoramiento".
VII. Las implicancias de la decisión de la CSJN respecto de la figura agravada de portación de arma (art.
189 bis 2.8 CP)
A través de la ley 25.886 se introdujo al CP, entre otras regulaciones, una figura agravada del delito de
portación de armas de cualquier calibre cuando el autor contara con antecedentes penales o tuviera vigente una
resolución que dispone su libertad durante un proceso penal en trámite (5). En efecto, esta figura incluida como
octavo párrafo del segundo acápite del art. 189 bis ha sido legislada de esta forma:
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se
encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier
calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
De acuerdo a la necesidad de analizar este tipo de figuras conforme el "principio de saneamiento
genealógico" es pertinente destacar que su incorporación al CP ha tenido lugar en medio de una situación de
exacerbación del estado de policía, a punto tal que en el debate parlamentario se sostuvo dicho agravamiento de
la pena en la "peligrosidad" que, según se dijo, se demostraba respecto de determinadas personas descartándose
abiertamente que el plus de habilitación de poder punitivo tuviera alguna relación con acciones realizadas por el
autor.
Así, entonces al fundarse la mayor severidad punitiva no en la conducta que es materia de juzgamiento, sino
en antecedentes penales o procesales anteriores de la vida del sujeto, el objeto del juicio de reproche deja de ser
preponderantemente el hecho cometido, es decir la conducta de portar un arma de fuego.
En los últimos tiempos varios jueces se han pronunciado por la inconstitucionalidad de esa norma (6), sin
embargo también otros han declarado su compatibilidad con las disposiciones de la CN. Una de estas
resoluciones, tal vez la más trascendente, ha sido la que dictara el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en el caso "Lemes"(7).
Sin perjuicio de que el análisis del tipo penal como así también del fallo de mención merecieron en otros
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espacios un tratamiento más profundo, corresponde destacar aquí que los argumentos que se han utilizado para
sostener la validez constitucional de tal grave afectación de principios constitucionales han sido los mismos que
sostenían la validez de la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 del CP. En efecto, una suerte de
habilitación de poder punitivo, en un plus de trascendencia respecto del quantum, por la sola existencia de
indicadores que el legislador ha valorado como indicios de peligrosidad y por ello de enemistad al derecho.
En este comentario me restringiré a indicar que las consideraciones que el voto mayoritario y los votos
concurrentes del caso "Gramajo" no otorgan alternativa a los jueces que la declaración de inconstitucionalidad
de esa irracional figura agravada. Sólo a modo ejemplificativo baste observar lo dicho por el juez Petracchi en el
considerando 11 de su voto, al destacar que "... toda responsabilidad penal sólo puede ser por "actos" y no por
un "estado", de tal modo que la imposición de consecuencias penales a partir de la calidad de
"multirreincidente", o bien, de la peligrosidad revelada en los hechos anteriores, no podría estar comprendida en
el principio de culpabilidad por el hecho" por el que nadie puede ser "responsabilizado" por acciones futuras.
Aquí, y tal como lo asumiera el TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, la mayor culpabilidad del condenado por
la figura agravada, se deduce de su pasado a modo de presunción legal, lo que importa un juicio de peligrosidad
proscripto en un estado de derecho, máxime a la luz de la reciente jurisprudencia de la CorteIDH y de la CSJN.
Por otra parte, también el voto del juez Fayt aportó argumentos críticos utilizables respecto de la figura de
referencia. Así señaló que "...conforme se desprende de la propia letra de la Constitución, la reacción estatal en
clave punitiva debe siempre vincularse a un hecho previo (art. 18 de la Constitución Nacional) como al respeto
del principio de culpabilidad que rige la materia en cuestión", añadiendo más adelante respecto del tiempo
excedente de reclusión por tiempo indeterminado que ese "...plus de habilitación del poder punitivo que en
modo alguno reconoce una causa que lo justifique... toda vez que el oportuno juicio de reproche y el de mensura
de la pena han sido cerrados de conformidad a un injusto penal determinado" (consid. 10)
Una línea que en estos casos aparece compatible con las afirmaciones de los jueces de la CSJN, es la de los
Prof. H. Mario Magariños y Gustavo Vitale, quienes en cuanto a estas cuestiones han explicitado con suma
claridad que lo que este tipo de normas afecta es la proscripción de la aplicación de penas respecto de
circunstancias que no son acciones. Así Vitale indicó que ellas son "...una forma de "derecho penal de autor" (a
través de la "culpabilidad de autor"), lo que constituye (además de una violación al principio de culpabilidad por
el hecho y, por ende, a los arts. 18 y 19 de la C.N.) un sutil quebrantamiento del art. 19 constitucional, a partir
del cual se elabora un "derecho penal de acto" o "de acción" no sólo a nivel del juicio de culpabilidad (que es un
juicio de reproche por el hecho juzgado), sino a su vez a nivel del juicio de tipicidad (por lo que el legislador
debe prohibir sólo acciones). Precisamente son esas acciones prohibidas (y no otras ya valoradas en otras
sentencias, ni otras penas ya cumplidas por algún hecho anterior, ni tampoco lo que autor "evidencie" ser a
través de ellas) las que el principio de legalidad penal (a través de su exigencia dogmática de tipicidad) permite
juzgar y las que el principio de culpabilidad posibilita reprochar (8).
Por su parte, Magariños, en similares términos destacó que "...si desde la perspectiva constitucional sólo se
atiende al principio de culpabilidad como garantía implícita derivada del principio de legalidad, contenido en el
art. 18 de la Constitución Nacional, la única conclusión necesaria es que aquel principio se satisface con el
carácter previo de la prohibición que la ley contenga... Entonces, sólo a través de la sistematización y del juego
armónico del principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional con las garantías contempladas en su
art. 18 (nullum crimen y culpabilidad), puede ser correcto derivar el concepto de culpabilidad "por el hecho"
como garantía fundamental, pues es una consecuencia necesaria de la obligación de acuñar tipos penales que
únicamente contemplen conductas, obligación impuesta al legislador por el art. 19 de la Ley Fundamental."(9)
Por último, cabe mencionar que aquel voto del juez Fayt también es ilustrativo por cuanto, algunos
considerandos más adelante, utilizó otro argumento tan válido para descartar la constitucionalidad de la
reclusión por tiempo indeterminado como de la figura agravada previsto en el art. 189 bis.2.8. El juez en el
considerando 25° señaló que "la norma aquí cuestionada... [n]o se vincula con el injusto cometido ni con la
culpabilidad en éste de su autor;... se impone respecto de hechos que no se han cometido aún y que no se sabe si
se cometerán;...." añadiendo seguidamente "la norma contiene la doble valoración prohibida comprendida en el
ne bis in idem en la medida que la pena impuesta en la última condena y en cada una de las condenas anteriores
ya habría cuantificado la culpabilidad del autor por el hecho cometido y todo posible incremento... por "las
reincidencias en que hubiera incurrido".
En definitiva, los parámetros que ha brindado la CSJN para determinar la validez constitucional de ciertas
figuras penales permiten, sin lugar a dudas, descartar que la figura agravada de la portación de armas por contar
con antecedentes penales pueda superar el tamiz constitucional.
VIII. Las implicancias de la decisión de la CSJN respecto de la figura de la reincidencia (art. 50 CP)

Documento
Tal vez, además de la figura agravada ya referida, uno de los ámbitos con mayor peso específico en el poder
punitivo respecto del cual este tipo de decisiones puede tener una influencia fuerte es el del instituto de la
reincidencia.
Cierto es que al menos uno de los jueces que resolvieron por la inconstitucionalidad de la reclusión por
tiempo indeterminado ha dejado bien en claro que esa decisión no posee correlato alguno en cuanto al instituto
previsto en el art. 50 del CP. Sin embargo, lo cierto es que los demás jueces de la CSJN no se han expresado de
la misma forma y que los argumentos utilizados por ellos en el caso "Gramajo" bien podrían avalar un saludable
retiro obligatorio del instituto de la reincidencia del ámbito penal. Algunos de los puntos de relevancia en
cuanto a esta cuestión son los siguientes:
a. Principio de saneamiento genealógico
De acuerdo al principio de saneamiento genealógico incorporado como criterio hermenéutico para un
adecuado control de constitucionalidad de las leyes habilitantes de poder punitivo, es necesario rastrear la
inclusión de la figura de la reincidencia en el Código Penal argentino.
El Código Penal de 1886 (ley 1920) incluía dos referencias genéricas a la reincidencia como agravantes, sea
como "haber sido el culpable castigado anteriormente por delito a que la ley señala igual o mayor pena" (art. 84
inc. 18), o bien directamente como "ser reincidente de delitos de la misma especie" (art. 84 inc. 19). Esas pautas,
por regla general operaban conforme lo previsto en el art. 52 impulsando al juez a alejarse del término medio
como punto de ingreso en la escala penal.
Sin embargo, ya no como forma de determinar el quantum punitivo, sino como modalidad de hacer efectivo
el encarcelamiento, el 26 de diciembre de 1895 se promulgó la ley 3335 que disponía que los reincidentes por
segunda vez cumplirían las penas "correccionales o de prisión... en los territorios nacionales del Sud que el
Poder Ejecutivo design[ara] al efecto".
El establecimiento del territorio del sur fue la cárcel de Ushuaia cuyo proyecto de construcción había sido
presentado por primera vez en el Congreso Nacional, por parte del Poder Ejecutivo Nacional con firma del
presidente Julio A. Roca y su ministro Eduardo Wilde en 1883, momentos en que estaba a estudio el proyecto
de Código Penal finalmente sancionado.
El proyecto tenía por objetivo, tal como lo explicitaba su art. 3°, que el Poder Ejecutivo "en todos los casos
en que por las leyes penales los Jueces Federales y los de la Justicia de la Capital imp[usieran] penas de
presidio, deportación, trabajos públicos o forzados, servicio militar en las fronteras, o prisión por más de 3 años,
[pudieran] destinar a los sentenciados a cumplir su condena en el paraje indicado, debiendo determinar los
jueces si [pasarían] simplemente como deportados o si [debían] cumplir la pena en prisión con trabajos
forzados".
Los motivos que se explicitaban en ese proyecto, y sobre los cuales deberá recaer el análisis genealógico,
eran:
a) que el proyecto de Código Penal que estaba a estudio del Congreso no establecía la pena de deportación,
"tal vez porque la Comisión que lo redactó, observó que no existía en el país un lugar preparado para hacerla
cumplir";
b) que ese proyecto fijaba la pena de presidio pero "la Nación no dispone tampoco de sitios destinados a
ejecutarla en la forma en que el legislador lo ha querido";
c) que las provincias no tenían cárceles adecuadas y "mirarían como un gran beneficio el que la Nación se
las ofreciera", y
d) que "un presidio situado en las apartadas regiones, en que lo proyecta el Poder Ejecutivo, sería por otra
parte el primer elemento de población en ellas".
En esa oportunidad el proyecto de ley no fue sancionado, por lo que años más tarde, en 1894, el Poder
Ejecutivo Nacional volvió a presentar un proyecto similar que, además hacía referencia a aquel, esta vez
firmado por el entonces presidente Luis Saenz Peña y su ministro José V. Zapata, y que, reeditando el proyecto
fracasado, pretendía que las penas que los jueces impusieran "a los reincidentes por tercera vez" fueran
cumplidas "en los territorios nacionales del Sud que el Poder Ejecutivo design[ara] al efecto".
Esta vez las razones esbozadas en el proyecto fueron las siguientes:
a) que existía ya un número "considerable de delincuentes que aloja constantemente la Policía en esta
Capital", estimando un número cercano a los seiscientos o setecientos y que "algunos de los cuales cuentan ya,
10, 20, 30 y 50 registros, individuos que viven del vicio y que son una amenaza permanente para la sociedad";

Documento
b) que "la ley ha considerado justamente que la reincidencia es una circunstancia agravante del castigo que
inflige al delito en sí mismo, viendo en la reiteración del último el síntoma de cura perversión mayor en el
agente, y el indicio de un peligro social más inminente, lo que determina la aplicación de una pena nueva y más
eficaz";
c) que "aquellos criminales incorregibles obtienen fácilmente su libertad, ó por el pronto cumplimiento de su
condena ó por que algunos la consiguen bajo fianza en la Capital"; y
d) que ante ello era conveniente "alejar por un tiempo esos elementos que se mantienen hacinados en
prisiones inadecuadas, donde conciertan los nuevos delitos que han de cometer á su salida"
Destacaba el proyecto que no era esa la oportunidad de encarar una reforma del sistema penal que incluyera
la pena de deportación, pero que sí podía analizarse en ese momento, sin modificaciones sustanciales a la
legislación vigente, este tipo de "mejora" propuesta lo que permitía "aleja[r] de los grandes centros de población
al criminal".
Vale señalar que al iniciar el año 1935, según informara el diputado Nacional Manuel Ramírez, quien
publicara un informe titulado "El Presidio de Ushuaia. La Ergástula del Sud" (Ed. Claridad), de las quinientas
treinta y ocho personas alojadas con condena en el penal de Ushuaia noventa y nueve se hallaban en el lugar
condenadas a reclusión por tiempo indeterminado, diez a penitenciaría por tiempo indeterminado, y el resto a
penas privativas de libertad temporales.
A partir de lo explicitado es propicio destacar que la calidad de reincidente, aún desde la perspectiva de
"ajunte" en el tratamiento penitenciario ha desembarcado en la historia reciente de nuestro sistema penal en
forma anexa a concepciones de derecho penal de autor de aquellos "incorregibles" que, si bien no se habían
hecho aún acreedores a la pena de reclusión por tiempo indeterminado, sí eran ya calificados como sujetos
peligrosos, o al menos "molestos" para el orden social y por ello debían ser "alejados de los grandes centros de
población".
Es entonces desde esta perspectiva, que deberá luego considerarse la figura de la reincidencia como
expresión de derecho penal de autor, entendida como declaración de enemistad, aún bajo el pretendido ropaje de
un mero "ajuste" en el tratamiento penitenciario.
Así también cabe recordar aquí las palabras del procurador en el mencionado caso "Sosa", sobre aspectos
vinculados con este punto, a las cuales se remitió la CSJN en su anterior composición. En ese momento expresó
el procurador respecto de la reclusión por tiempo indeterminado, pero con argumentos asimilables a la figura de
la reincidencia, que "la circunstancia de que la persona haya sufrido condenas anteriores por hechos de similar
naturaleza, y que haya cumplido pena privativa de libertad como consecuencia de su actuar, muestra que tales
condenas no le han servido de advertencia para no volver a cometer delitos", y que "los antecedentes
condenatorios del autor... reflejan una cierta habitualidad en la ejecución de hechos ilícitos, y es esta
habitualidad la que hace necesaria una mayor respuesta desde las necesidades de la prevención-especial". A
partir de allí, y con una enumeración de casos de la CSJN (10), de los cuales algunos no se correspondían con la
cita efectuada, explicitó que "la reclusión es una medida de seguridad que se impone en defensa de la sociedad a
los delincuentes considerados incorregibles y el Código adopta como índice de esa incorregibilidad el número y
gravedad de las anteriores condenas que el delincuente ha sufrido". Añadió entonces que "el pronóstico de
reiteración, basado en la peligrosidad expresada por el autor, y no la culpabilidad por el hecho con ocasión del
cual se impone como accesoria de la condena, constituyó el fundamento tenido en cuenta por el legislador penal
para establecer la reclusión por tiempo indeterminado, en el artículo 52 del Código Penal". Por último, en
cuanto a la prohibición de doble juzgamiento señaló con citas de los casos "Valdez" (Fallos 311:552) y
"LÉveque (Fallos 311:1451), en los que se debatía la constitucionalidad del instituto de la reincidencia y no de
la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 del CP, que era doctrina de la CSJN que "el principio del non
bis in idem... prohibe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar
en cuenta la anterior condena —entendida esta como un dato objetivo y formal— a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo
incurriese en una nueva infracción criminal (Fallos: 311:552), y que "la mayor severidad en el cumplimiento de
la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber
sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el
mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese
a haberla sufrido antes, recae en el delito...y que es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un
nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria,
por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta" (Fallos: 311:1451).
Ante ello y con base a las consideraciones vinculadas al pronóstico de peligrosidad y a la característica de

Documento
incorregibilidad de quienes se hallarían incursos tanto en la figura de la multirreincidencia como en la de la

reincidencia, pueden ser rastreadas en las legislaciones penales del siglo XIX.
b. Un disyuntiva de hierro "lesión al derecho penal de acto, al principio de reserva y a la construcción del
concepto de bien jurídico" o a la "prohibición de doble juzgamiento"
Tal como lo sostuviera el entonces juez de cámara Raúl Zaffaroni en el plenario "Guzmán" de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en el centro del problema penal hubo siempre dos polos: el autor y
el acto, y en ese contexto "... la reincidencia es incompatible con el derecho penal de acto y, por ende,
inconstitucional" puesto que "[n]inguna de las propuestas que le quieren legitimar es constitucionalmente
viable, porque todas van a dar al derecho penal de autor o a una entelequia destructiva del concepto de bien
jurídico".
En ese sentido añadió: "[el] mayor contenido injusto no respondería a una mayor lesión del bien jurídico
afectado por el segundo delito, sino a la lesión de la imagen del Estado como proveedor de seguridad jurídica, lo
que sería un bien jurídico diferente: un delito diferente que vendría a concurrir idealmente con el segundo delito
cometido, con lo cual se habría creado una suerte de doctrina de la "seguridad nacional" en versión
dogmático-penal".
Es a mi entender que en ese sentido se debe leer el considerando 17 del voto de la mayoría, en tanto señala
que la pena de reclusión indeterminada es una clara manifestación de derecho penal de autor "sea que se la
quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad", puesto que si bien en ese caso implicaba un plus de pena
por sobre el monto condenado, en los casos de declaración de reincidencia el exceso de encierro obligatorio es
similar. En efecto, tal como también lo especificara Raúl Zaffaroni en el plenario ya mencionado, no es un mero
ajuste en el tratamiento penitenciario la prohibición ineludible de otorgar la libertad condicional a los declarados
reincidentes. Así destacó el juez que: "[c]ualquier rigor que en la pena del segundo delito no corresponda a ese
delito, no es más que una consecuencia del primer delito que ya fue juzgado. La denegación de un beneficio es
un rigor, especialmente cuando se trata de mantener a una persona privada de libertad. Puede argumentarse lo
que se quiera, pero que una persona quede encerrada años o camine por la calle es una diferencia notable, y
afirmar que lo primero no es una agravación es una fractura con un dato elemental de realidad sumamente
peligrosa".
Por su parte, la mayoría en el caso "Gramajo" concluyó que: "[e]n cualquier caso, resulta claro que no se
está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a
encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que
correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su
vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa".
Desde esa perspectiva no hay diferencia sustancial entre la figura de la "multirreincidencia" y la de la
"reincidencia". En esa línea argumental el considerando siguiente del voto mayoritario del caso "Gramajo"
concluyó en que: "resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio
de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se
imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de
aquello que dicha persona haya cometido... sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por
la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad..."
Con relación a la prohibición del doble juzgamiento, cabe destacar que tal principio según el cual nadie
puede ser juzgado ni sancionado dos veces por un mismo hecho había sido reconocido como una de las
garantías no enumeradas incluidas en el art. 33 de la CN, y luego fue expresamente establecido en el art. 75 inc.
22 de la CN, en función de lo dispuesto por los arts. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Si bien ambas regulaciones contienen el principio mencionado, tanto en su aspecto procesal (no ser juzgado
dos veces) como en su aspecto sustancial (no ser condenado dos veces), el primero de los instrumentos
internacionales posee una regulación que merece destacarse. El art. 14.7 del PIDCyP establece que "nadie podrá
ser... sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado...". En consecuencia, no sólo no es posible
considerar aspectos de la conducta por la cual ya fue condenada, sino tampoco el producto de dicha conducta: la
sentencia, puesto que la referencia es al delito por el cual haya sido condenado y no sólo al hecho.
Entre la doctrina argentina Julio Maier, analizando la cuestión de la reincidencia señaló que si bien el
problema no resultaba sencillo, debía reconocerse que el argumento vinculado a la lesión del ne bis in idem no
carecía de sentido, puesto que agravar la pena que corresponde a un delito, aún tomando en consideración la
condena anterior y la pena cumplida "parece significar, indirectamente, reprimir de nuevo un hecho ya
juzgado". Ante ello consideró con referencia a Magariños que de ser correcta la crítica no sería posible tampoco
Documento
considerar la reincidencia en el marco de la medición de la pena y que ello conduciría a establecer que el único
patrón de medida de la pena debería estar dado por el grado de la culpabilidad por el hecho concretamente
juzgado. Así es como concluye ese pasaje señalando que la cuestión se reconduce de tal forma a la "antigua
disputa entre Derecho penal de acto y Derecho penal de autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad de
carácter)"(11).
Es en este marco que a continuación Julio Maier realizó alguna reflexión sobre un fallo dictado por el
entonces juez de cámara Zaffaroni. Esta reflexión, sin mención de los párrafos precedentes y además citada en
forma incompleta ha sido utilizada para descartar la inconstitucionalidad del instituto de mención. Dada esta
inadecuada forma de citar, es pertinente detenernos sobre dicha cuestión. En el famoso pasaje Maier ha
considerado que la situación era compleja, pero que la "anatematización de la agravación de la penal del delito
posterior para el reincidente, en virtud de la regla clásica del ne bis in idem, suena tanto a una exageración,
conforme el buen sentido común, como a una desviación del problema de su ámbito específico". Sin embargo, a
renglón seguido dijo que lo que se toma en consideración para agravar la respuesta punitiva no es en sí la
culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino que lo que se valora es la condena o pena
sufrida, lo que determina una clase especial de autores, siendo una suerte de delito especial impropio, en tanto la
especial calidad de autor no funda la prohibición sino que la agrava. Concluyendo en que la reincidencia sí
afecta otro principio constitucional: "el principio de culpabilidad", entendiéndoselo como responsabilidad por el
hecho, es decir como constitutivo de un derecho penal de acto. Ante ello consideró abiertamente injusto un
derecho penal de autor, como el que implica consagrarse con la figura de al reincidencia.
En conclusión, el único fundamento que resta analizar para descartar la doble valoración prohibida de un
mismo suceso en los casos de reincidencia, es que la declaración considera no ya la conducta anterior sino la
realización de un nuevo delito pese a haber recibido una condena. En esa línea Maier considera que criticar la
figura de la reincidencia desde el principio del ne bis in idem suena a una exageración, pero no expresa para
intentar afirmar la constitucionalidad del instituto, sino para poder abordar el problema en su ámbito específico
(12).
Sin perjuicio de las palabras de Maier, y a fin de no dejar pasar esta oportunidad para referirme al tema,
considero que las críticas vinculadas a la prohibición de doble juzgamiento también son correctas, aún cuando
no fueran las que "pegan necesariamente ene el centro del clavo". En efecto, son tal vez no tan específicamente
adecuadas como las que estriban en cuestiones sobre el derecho penal de acto, pero no por ello absolutamente
inadecuadas. Ello es así, puesto que más allá de que se considere desde algún punto de vista que en estos casos
no se deberá valorar la culpabilidad del hecho punible anterior ya juzgado, ello no es más que una particular
motivación que no puede extraerse sin más de la normativa, sino que, por el contrario, ella misma lo lleva
implícito.
Por otra parte, y aún más allá de esa consideración, lo cierto es que si lo que se tiene en consideración es la
condena o pena sufrida, ellas resultan inevitable consecuencia del hecho ya juzgado, y en consecuencia
indirectamente también se lo está valorando nuevamente, es decir se lo está poniendo en consideración para
aumentar la medida de dolor que deberá soportar la persona condenada por el segundo hecho.
En una línea similar, la mayoría de la CSJN en el considerando 21° del fallo que aquí se comenta, señaló
que la doctrina legitimante de la pena de reclusión indeterminada "se ve ante una disyuntiva de hierro", puesto
que o admite que la pena se corresponde al último hecho cometido, en cuyo caso se viola el principio de
proporcionalidad, o en cambio fundamenta ese plus de reclusión "atendiendo a los hechos cometidos y juzgados
con anterioridad, en cuyo caso resultaría irrefutable que se lo penaría dos veces por los mismos hechos".
Esta "disyuntiva de hierro" es asimilable a la que presenta el instituto de la reincidencia por cuanto al
presuponer, sin posibilidad de discusión, que en toda persona que cometa un segundo hecho ilícito después de
haber cumplido como condenado una parte (aún mínima) de la pena impuesta, existe una mayor culpabilidad
que debe ser retribuida con mayor poder punitivo, importa o bien admitir que se habilita un ejercicio de un plus
de poder punitivo con base a una motivación interna que no tiene correlación con un mayor contenido de injusto
por una mayor lesión a un bien jurídica ajeno, o bien importa una invocación a la mayor peligrosidad,
encubierta bajo la mascara de una mayor culpabilidad.
Es aquí entonces que resurge con fuerza la crítica a este tipo de normas realizada por la CorteIDH en el caso
"Fermín Ramírez c. Guatemala", también invocada en el fallo de análisis por la CSJN. En aquel se señaló que
este tipo de leyes penales constituían "una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las
características personales del agente y no del hecho cometido", y por ello implicaban la sustitución de un
derecho penal de acto, propio de una sociedad democrática, por otro de autor que necesariamente abre la puerta
al autoritarismo en un ámbito en que se ponen en juego bienes jurídicos de jerarquía superior.

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d. Como hipótesis de mínima para un poder punitivo un poco menos irracional: la declaración de
reincidencia no es estado que considerar a la condena anterior como un "dato formal y abstracto"
Si bien es claro que lo dicho puede ser derivado del fallo de la CSJN, no resulta posible efectuar esas
consideraciones, al menos, del voto del juez Petracchi. Como se señaló el magistrado se ha ocupado en varios
pasajes de su voto de hacer una expresa diferencia entre el instituto de la multirreincidencia del art. 52 del CP y
el de la reincidencia previsto en el art. 50. Sin embargo, es pertinente hacer una mención a este voto por cuanto
también podría generar innovaciones en la forma habitual de tratamiento de la reincidencia.
El juez Petracchi en el considerando 12 señaló con citas del caso "Gómez Dávalos" (Fallos: 308:1938) que
el instituto de la reincidencia "se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito", agregando que el autor "que ha experimentado el encierro que importa la
condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa
naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Asimismo, pero esta vez con cita del caso "LÉveque" (Fallos: 311:1451)
refirió que ese desprecio por la pena anterior "se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción
más intensa frente al nuevo hecho".
No obstante ello, en el considerando siguiente, al hacer la distinción con el caso de la reclusión por tiempo
indeterminado añadió el magistrado que "la mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena"
ya había sido valorada al fijar la pena correspondiente al hecho, por lo cual no podría ser nuevamente utilizada
como argumento para fundar la reclusión accesoria, en tanto que obrar de forma adversa "significaría violar la
prohibición de doble valoración contenida en el principio non bis in idem".
Ahora bien, si esta decisión legislativa de no autorizar la salida anticipada en términos de libertad
condicional a quienes son declarados reincidentes (arts. 14 y 50 CP) se halla fundada exclusivamente en la
mayor culpabilidad demostrada por el desprecio por la anterior condena y, en consecuencia indefectiblemente
sujeta a la valoración judicial, podría colegirse sin mayor dificultad que la reincidencia no puede ser "un estado"
a establecerse al momento de resolver sobre sus efectos, es decir, sobre la libertad condicional (art. 14 CP). Muy
por el contrario, ella debería ser siguiendo la línea argumental expuesta, como lo hiciera el juez Donna al votar
en el conocido plenario "Talarn" de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
En ese caso el juez dijo que "en lo que hace al aspecto dogmático de la cuestión, aparece la reincidencia,
para aquellos que la aceptan como una mayor medida en la culpabilidad [y en consecuencia] es entendida como
reprochabilidad, esto es que el autor pudiendo adecuar su conducta a la norma, en cambio se decidió por el
injusto, y de ahí el reproche en el caso del reincidente ese reproche es mayor", concluyendo Donna que "...como
ya se ve, este es un elemento del delito, mas en nuestro sistema que la regula y además le da consecuencias de
importancia como la imposibilidad de conseguir la libertad condicional, es obvio que no sólo puede figurar en la
sentencia, sino que debe figurar en la misma, y en caso contrario y de acuerdo a lo acá expresado, no se podría
tomar en cuenta, ya que se violaría el derecho de defensa contemplado en el art. 18 de la Constitución
Nacional".
Es así entonces que, aún descartando los duros embates que al instituto de la reincidencia se le dirigen por
vía constitucional, ese "desprecio" que daría cuenta de un mayor grado de culpabilidad, necesariamente, como
un elemento más del delito, se halla sujeto a valoración judicial. En consecuencia, podrían surgir casos en que
aquel mayor grado de culpabilidad no concurriera y por ello no correspondiera la declaración de reincidencia en
el caso.
Es decir, de seguir el entendimiento de que la reincidencia sólo implica un "ajuste" en el tratamiento
penitenciario motivada por la mayor culpabilidad del sujeto en la comisión del segundo delito, esa situación
integra el objeto procesal y debe debatirse plenamente asegurando los principio de un sistema de enjuiciamiento
acusatorio (acusación, defensa, prueba y sentencia), conforme la actual doctrina de la CSJN en los casos
"Tarifeño", "García", "Cattonar", "Cáseres", "Santillán", "Mostaccio" (Fallos 325:2019; 317:2043; 318:1234;
320:1891; 321:2021 y 327:120; entre muchos otros).
En ese mismo sentido, valga destacar que los jueces Petracchi y Argibay citaron en sus votos, entre otros, el
caso "Abbott" (Fallos 324:3940) en el cual se discutía la posibilidad de sancionar al director técnico de
"Laboratorios Abbott S.A." por el anuncio al público prohibido que el laboratorio habría efectuado, aún sin
conocimiento de dicho director técnico. En el caso de mención, y con estricta relación al alcance conferido pro
la CSJN al principio de culpabilidad citado por los magistrados, se señaló que "la existencia de presupuestos
legales de culpabilidad que no admiten prueba en contrario implica desconocer la preciosa garantía fundamental
según la cual la culpabilidad del agente es presupuesto de su responsabilidad penal".
En consecuencia, la mera referencia al cumplimiento parcial de una condena como pauta legal que impone a
los jueces considerar en esos casos que concurre en la persona una mayor culpabilidad por la cual deberá
Documento
agravarse la pena por el delito cometido, aún considerándolo desde el "ajuste" del tratamiento, implica una
lesión al principio de culpabilidad en los términos referidos.
Es en esa línea en la que sin mayor dificultad podría leerse el considerando 26 del voto del juez Petracchi,
en tanto que ataca la validez constitucional de la reclusión por tiempo indeterminado por cuanto implica "la
ausencia de toda posibilidad de producir ajustes acordes con la personalidad del sujeto concreto", concluyendo
en que "la rigidez de la regla, que veda al juez la posibilidad de contemplar la posible suficiencia de alternativas
menos drásticas va en contra del principio de proporcionalidad que limita no sólo la aplicación de las
"verdaderas" medidas de seguridad, sino toda injerencia estatal sobre un individuo". Estas aseveraciones
resultan aplicables ineludiblemente también al instituto de la reincidencia que, en la práctica judicial actual,
importa excluir de la libertad condicional a toda persona que hubiera cumplido parcialmente una pena de prisión
y luego cometiera un delito, presumiéndose así, iure et de iure, una mayor culpabilidad que en el caso no ha sido
debatida y probada conforme los parámetros de enjuiciamiento constitucionalmente exigidos.
Desde esta perspectiva, la mayor culpabilidad asentada en el "desprecio" de quien ya fuera condenado y
sufriera pena, debe ser relacionada con las formas sustanciales que ese encierro se debe cumplir conforme los
parámetros internacionales. Es decir, resultaría poco ético por parte del estado no cumplir con las condiciones
mínimas de encarcelamiento de personas y luego, a partir de esa forma ilegal de detención por incumplimiento
de los estándares internacionales, pretender derivar exigencias para con quien hubiera estado detenido
cumpliendo pena.
Sobre el punto corresponde hacer una breve mención a otro precedente citado en el fallo que aquí se
comenta, el caso "Gómez Dávalos" (Fallos 308:1938). En este caso el defensor objetaba la posibilidad de
considerar reincidente a su asistido por cuanto no había cumplido dos tercios de la condena anterior como
penado. En esa línea, postulaba que debía aplicarse analógicamente el mismo porcentaje de tiempo que se exige
legalmente para obtener la libertad condicional, ya que es esa la cantidad de tiempo que legalmente se ha
considerado como significativa para evaluar los resultados del tratamiento penitenciario.
La CSJN en ese caso respondió en forma negativa al planteo de la defensa añadiendo que "si la reincidencia
dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podría discutirse siempre no sólo la circunstancia
misma de la efectiva aplicación de dicho tratamiento en el caso, sino también su idoneidad a los fines de la
resocialización del individuo en particular...".
Si bien esta cuestión merecería un tratamiento separado y más profundo, es posible sostener a partir de lo
dicho en los párrafos precedentes, aun en el caso de que no se considere que el instituto de la reincidencia es per
se contrario a los principios constitucionales, que de la nueva jurisprudencia de la CSJN, en especial respecto de
los casos "Gramajo", "Romero Cacharane" (R. 230 XXXIV del 9 de marzo de 2004), "Verbitsky" (V. 856
XXXVIII del 3 de mayo de 2005) y "Lavado, Diego c/ Mendoza s/ acc. declarativa de certeza" (L. 733 XLII del
6 de septiembre de 2006), y de la incorporación de los instrumentos y las decisiones de los órganos
internacionales con rango constitucional (13), las consideraciones que se derivarían del pasaje trascripto del caso
"Gómez Davalos" no puede ya sostenerse. También en este sentido entonces, la aplicación automática e
irreflexiva del instituto de la reincidencia como habilitación de mayor cantidad de poder punitivo se encuentra
jaqueada.
IX. Conclusiones
Finalizo este trabajo con la esperanza de haber podido elaborar un comentario dotado de algún valor
agregado, no sólo en cuanto a su sistematización sino, en especial, de un estímulo hacia los operadores del
derecho al uso de esta herramienta discursiva que constituye el fallo de la CSJN para encarar nuevos caminos en
la búsqueda de un poder punitivo menos selectivo y menos irracional.
Esta apuesta se apoya en el convencimiento de que cuanto menos ejercicio de poder punitivo irracional
logremos tener, mejores alternativa podremos hallar para la solución de los conflictos de los que,
inexorablemente, están hechas todas las sociedades.
Para finalizar este trabajo, y para hacer explícita la idea subyacente que lo ha atravesado, me permito citar la
pluma de Raúl Zaffaroni, quien señala en un reciente obra, que "cuanto más decidida sea la resistencia que
como poder jurídico opongamos al estado de policía (y a su inseparable concepto de enemigo, más pírricas
serán sus victorias, o sea, nuestras derrotas"(14).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(A) del Departamento de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología (UBA), Fiscal de Primera Instancia en
lo Contravencional y de Faltas (Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
(1) Cfr. considerando 29 del voto del juez Petracchi; considerandos 14 a 17 del voto del juez Fayt y
Documento
considerando 2° del voto de la jueza Argibay.

(2) ZAFFARONI, Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", Ediar,
Buenos Aires, 2000, p 131.
(3) Si bien en el fallo aparece citado el Fallo 318:1874, ello corresponde a un evidente error de tipeo, debiendo
leerse Fallos 318:1894.
(4) ROXIN, Claus, "Derecho Penal, Parte General", 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997, ps. 105 y siguientes, y
STREE, Walter, "Deliktsfolgen und Grundgesetz", JCB Mohr, Tübingen, 1960, p. 223.
(5) Sobre las particularidades de esta figura y las implicancias criminológicas puede verse mi propio trabajo
titulado "Tendencia expansionista de un sistema penal autoritario. Un análisis de la agravante prevista en el art.
189 bis (2) octavo párrafo del Código Penal (según ley 25.886)", publicado en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, agosto/2006, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
(6) "Mosquera, Juan Antonio s/ infr. art. 189 bis (2) del CP" del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas n°
11, rta. 25/11/2004; "Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis (2) del CP" del Juzgado en lo Contravencional y
de Faltas n° 6, rta. el 18/02/2005; "Juárez, Diego Martín s/ infr. art. 189 bis (2) del CP" del Juzgado en lo
Contravencional y de Faltas n° 16, rta. el 12/09/2005; "Fernández, Gabriel Alejandro s/infr. art. 189 bis (2) CP",
del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas n° 15, rta. el 26/09/2005; "Diaz, Marcos Sebastián s/infr. art. 189
bis 2.8" del Tribunal Oral en lo Criminal n° 1 de la ciudad de Necochea, rta el 09/12/2005; "Graneros, Carlos
Ariel s/inc. de apelación de prisión preventiva" (causa n° 21.393) de la sala III de la Cámara de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional del departamento judicial de San Isidro rta. el 01/07/2005; "Romero, Marcos
Damián s/ infr. art. 189 bis (2) del CP" del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas n° 7, rta. el 23/12/2004;
"Ramírez, Luciano Nicolás s/ procesamiento robo" de la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal, rta. el 16/03/06; entre otros. Resuelta el 26 de septiembre de
2005. Resuelta el 12 de septiembre de 2005. Resuelta el 18 de febrero de 2005.
(7) Al respecto y para un análisis más detallado del fallo ver mi propio trabajo titulado "Una forma de
reincidencia más imperfecta... y más inconstitucional: la figura agravada de portación de armas por contar con
antecedentes penales. Comentario al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires "Lemes s/infr. art. 189 bis 2.8 del CP", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006, en prensa.
(8) VITALE, Gustavo, "Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal", en el libro "Teorías Actuales en el
Derecho Penal", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, ps. 104/106.
(9) MAGARIÑOS, Mario, "Reincidencia y Constitución Nacional (El resabio de un "modelo peligroso" de
Derecho Penal)", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal n° 7, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, ps. 99/100.
(10) El procurador en ese párrafo invocó, en primer lugar "los conceptos expuestos... al resolver en Fallos
186:360, 514 y 211:1702, cuando sostuvo..." añadiendo entre paréntesis inmediatamente a continuación de la
cita: Fallos 204:487 y 303:127 y 670. De los fallos enumerados debe destacarse que en el caso "Ramón Saa" del
03/05/1946 (Fallos 204:487), se indicó que "la reclusión es una medida de seguridad que se impone en defensa
de la sociedad a los delincuentes considerados incorregibles y el Código adopta como índice de esa
incorregibilidad el número y gravedad de las anteriores condenas que el delincuente ha sufrido". Sin embargo,
las citas correspondientes a los casos "Guillermo Ignacio Spoltini" del 05/02/1981 (Fallos 303:127) y "Rosa
Bella de Manulis" del 12/05/1981 (Fallos 303:670), no son pertinentes. En estos casos la CSJN, al igual que lo
hizo en un caso fallado en el período intermedio entre los citados - "Estrella Lupo" del 03/03/1981 (Fallos 303:
335)- dejó sin efecto racialmente la sentencia recurrida en cuanto imponía en segunda instancia la reclusión por
tiempo indeterminado sin haber mediado requerimiento fiscal en ese sentido, vulnerándose así la prohibición de
reformatio in pejus.
(11) MAIER, Julio B.J., "Derecho Procesal Penal. Fundamentos", Ed. del Puerto, Buenos Aires, p 642.
(12) Idem, p 644.
(13) Entre otros fallos de la CorteIDH vale hacer mención a los siguientes: sentencia en el caso "Bulacio vs.
Argentina", sentencia del 18 de septiembre de 2003, Serie C, N° 100; medidas provisionales respecto del Brasil,
en el caso "Cárcel de Urso Branco", del 7 de julio de 2004; caso "Instituto de Reeducación del Menor vs.
Paraguay", del 2 de septiembre de 2004, Serie C, N° 112; y caso "Penitenciarías de Mendoza", del 22 de
noviembre de 2004.
(14) ZAFFARONI, E. Raúl, "El enemigo en el derecho penal", Ediar, Buenos Aires, 2006.

24-4-15-Caso Gramajo-Un Paso para Reconstuir Un Derecho Menos Irracional

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citados en el caso "Guazzoni" (Fallos: 324:4433).

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incorregibilidad de quienes se hallarían incursos tanto en la figura de la multirreincidencia como en la de la

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