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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

Causa FSM 80118/2018/CA2


FALIVENI, ROMINA ELIZABETH c/ OMINT SOCIEDAD ANONIMA DE
SERVICIOS SA s/PRESTACIONES FARMACOLÓGICAS
Juzgado Federal de San Martín N° 2 – Secretaría N° 2

San Martín, 10 de mayo de 2021.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan estos autos a conocimiento del

Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto

por la demandada contra la sentencia del 29/09/2020, en la

que la Sra. juez “a quo” hizo lugar a la acción promovida

por la Sra. R.E.F., y ordenó a OMINT SOCIEDAD ANONIMA DE

SERVICIOS S.A., que brindara la cobertura integral al 100%

del medicamento Mabthera 500 mg. VIAL (RITUXIMAB), conforme

la prescripción médica de la profesional tratante.

Para así decidir, sostuvo que se encontraba

acreditado el carácter de beneficiaria de la actora, su

condición de persona con discapacidad y la prescripción

médica a través de la cual se indicaba el tratamiento con

el fármaco objeto de autos.

Destacó, que del dictamen efectuado por el Cuerpo

Médico Forense se desprendía que la prescripción de

Rituximab, en el caso de autos, era adecuada y procedente,

y señaló que las explicaciones solicitadas por la demandada

no tenían entidad suficiente para desvirtuar las

conclusiones médicas arribadas por los profesionales que

habían producido el informe respectivo.

Por otra parte, indicó que la circunstancia de

que la prestación requerida no se encontrara incluida en el

PMO, no constituía un impedimento para que sea cubierto por

Fecha de firma: 10/05/2021


Firmado por: GASTON RUIZ, SECRETARIO DE JUZGADO 1
Firmado por: ALBERTO AGUSTIN LUGONES, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARCOS MORAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: NESTOR PABLO BARRAL, JUEZ DE CAMARA

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OMINT ya que el mismo establecía un límite, más no

necesariamente su tope máximo.

Finalmente, dispuso que tampoco resultaba

atendible que el medicamento no se encontrara aprobado por

la ANMAT, ya que del informe evacuado por el organismo

surgía que el diagnóstico, la prescripción y los esquemas

de tratamiento correspondían a los profesionales médicos.

Finalmente, impuso las costas a la demandada

vencida.

II.- La accionada se agravió, entendiendo que no

había existido arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de su

parte y que ello tornaba improcedente el amparo.

Expresó, que la medicación requerida no se

encontraba incluida en el PMO ni aprobada por la ANMAT para

tratar la patología de la accionante, y que no pesaba

ninguna obligación sobre su mandante para solventar una

decisión personal de la asociada -o de su familia o de su

médico-, quien voluntariamente había decidido seguir un

tratamiento que no tenía cobertura de los agentes de seguro

de salud.

Agregó, que la sentenciante de grado había

realizado una interpretación puramente dogmática de la

normativa de salud para luego concluir que la indicación y

el diagnóstico médico resultaban concluyentes para tener

por arbitraria la conducta desplegada por su representada,

evitando consignar el sustento legal o contractual que

permitiera hacer recaer la obligación en su representada.

Expuso, que la prestación de la amparista no se

encontraba prevista en el contrato habido entre las partes,

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y que tampoco surgía del reglamento de socios de OMINT, ni

del cuadro de beneficios del plan con el que contaba la

socia.

En cuanto a la alegada falta de aprobación por la

ANMAT, expresó que la Disposición N° 2577 del Ministerio de

Salud de la Nación detallaba la indicación terapéutica de

la medicación reclamada para determinadas patologías, entre

las cuales no se encontraba la padecida por la Sra. R.E.F.

Se quejó, de la afectación que causaba la

sentencia apelada al sistema de medicina prepaga, y puso de

relieve que obligarlo a brindar una cobertura en exceso de

lo previsto por la normativa también repercutía en el nivel

del servicio comprometido con el resto de los afiliados.

Alegó, que la sentencia recurrida era

descalificable por estar incursa en el vicio de la

arbitrariedad, por haberse sustentado únicamente en la mera

voluntad de la “a quo”, puesto que ignoró al momento de

confeccionar el decisorio, la prueba que sostenía y

verificaba la tesis argumental de su parte.

Se agravió de la imposición de costas y solicitó

que se revocaran las mismas o en su caso que se impusieran

en el orden causado.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

La accionante contestó el traslado de los

agravios.

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̃
III.- En primer lugar, es menester senalar que la

́ de amparo, regulada en el Art. 43 de la Constitucion


accion ́

Nacional y en la ley 16.986, constituye un remedio de

́
excepcion, ́ está reservada a aquellos casos
cuya utilizacion

en que la carencia de otras ́


vias legales aptas para

resolverlas pudiera afectar los derechos constitucionales.

́
Maxime, que su apertura requiere circunstancias de muy

definida singularidad, caracterizadas por la existencia de

́ de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostracion

̃ concreto y grave ocasionado, solo


que el dano ́ puede ser

reparado acudiendo a la ́
accion urgente y expedita del

amparo (Fallos: 301:1061; 306:1253; 307:2271, entre otros).

En tales casos, corresponde que los jueces

restablezcan de inmediato el derecho restringido, sin

remitir el estudio del asunto a los procedimientos

administrativos y ordinarios.

En ́
atencion a las particularidades de la

́ esgrimida en la presente, que gira en torno a


pretension

prestaciones de salud -la cobertura de medicación-, no

́
surge en forma palmaria que resulte improcedente la via

́
elegida en los terminos ́
del Art. 43 de la Constitucion

Nacional. En consecuencia, corresponde rechazar los

agravios vertidos en este sentido.

Por otro lado, respecto de la arbitrariedad

atribuida a la sentencia apelada, cabe recordar que el

juzgador incurre en sentencia arbitraria cuando razona y

decide exclusivamente sobre la base de su voluntad o

prescinde groseramente de pruebas conducentes, decisivas,

́
obrantes en la litis; o en los casos en que del analisis de

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los hechos controvertidos surgen desviaciones de tal

magnitud que ofenden el sentido ́


comun o la sentencia

aparece fundada tan ́


solo en la voluntad de los jueces

(Confr. Augusto M. Morello, en: “El Proceso Justo - Del

Garantismo a la Tutela Efectiva de los Derechos”, Buenos

Aires, Abeledo Perrot, 1994, P. 157); es decir que, para

que una sentencia pueda ser calificada de arbitraria la

́
interpretacion del Tribunal debe ser caprichosa e

irracional, lo cual dista de configurarse en las presentes

actuaciones, por lo que, en definitiva, el planteo deviene

inadmisible.

IV.- Sentado ello, cabe señalar que no es

obligación examinar todos y cada uno de los argumentos

propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos

que sean conducentes para fundar sus conclusiones y

resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:

310:1835, 311:1191, 320:2289, entre otros; este Tribunal,

sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).

V.- De las constancias de autos, se desprende que

la Sra. R.E.F., inició una acción de amparo para que se

ordenara a la demandada brindar la cobertura total al 100%

de la medicación Mabthera 500 mg. VIAL (RITUXIMAB) a fin de

dar comienzo al tratamiento médico indicado (vid escrito

inicial, Punto 1. OBJETO).

Asimismo, surge que la accionante, de 35 años de

edad, se encuentra afiliada a la demandada y de la

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documentación acompañada, suscripta por la Dra. Adriana De

Luca –médica de OMINT-, quién certificó que presentaba

Vasculitis, neumonía intersticial autoinmune / hemorragia

alveolar, insuficiencia suprarrenal crónica, osteoporosis y

miopatía por corticoides que limitaba la marcha.

Por otra parte, la Dra. Silvia Quadrelli,

neumonóloga, indicó tratamiento con Rituximab, debido a que

la paciente presentó mala tolerancia a los corticoides

(miopatía esteroidea) e intolerancia al micofenolato

mofetil.

La Dra. Adriana De Luca también certificó que la

actora “recibió tratamiento con micofenolato en dosis

subóptimas por intolerancia, no pudiendo descender

coricoterapia. Marcado deterioro clínico y postración

asociado a miopatía. En los últimos meses deterioro de su

función respiratoria y utilización de oxigenoterapia.

Continúa con abundantes secreciones respiratorias (…)

Recibió 3 dosis de rituximab hasta el momento (06/06/2018,

20/06/2018 y 19/09/2018) y deltisona 10 mg/día que fue la

mínima dosis tolerada sin empeoramiento de síntomas

respiratorios. Mejoría parcial (…) Fue evaluada por médica

especialista Dra. Silvia Quadrelli quien considera

continuar el tratamiento con aplicación de rituximab cada 6

meses” (vid. escrito ALEGA HECHOS NUEVOS, ACOMPAÑA

DOCUMENTAL, SOLICITA AUDIENCIA).

A su vez, del informe elaborado por la ANMAT se

desprende que, si bien no se encuentra consignada la

indicación en el prospecto para el caso de hemorragia

alveolar, se indicó que “el acto de ́


diagnostico y

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́
prescripcion, como así la ́
adopcion de los esquemas de

tratamiento, corresponden a la incumbencia del ejercicio de

́ conforme ley
la medicina, reservada a la aludida profesion

17.132”.

Finalmente, fue acreditado que, ante el reclamo

extrajudicial de la amparista, la demandada por nota del

07/04/2018 rechazó el pedido de provisión del medicamento

Rituximab por no encontrarse aprobado por la ANMAT para su

uso en la patología de la actora.

En este contexto, el “iudex a quo” hizo lugar a

la medida cautelar peticionada y ordenó a OMINT SOCIEDAD

ANONIMA DE SERVICIOS S.A. la cobertura integral al 100% del

medicamento Mabthera 500 mg. VIAL (RITUXIMAB), resolución

que fue confirmada por esta Alzada (vid Incidente de

apelación FSM 80118/2018/1/CA1, rta. El 11/07/2018).

VI.- Ahora bien, no puede soslayarse que la

cuestión atañe a valores tales como la preservación de la

salud y de la vida misma de las personas, derechos estos

reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución

Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12); en el Pacto de

San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc.

1°), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc.

22°).

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En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la

obligación impostergable de la autoridad pública de

garantizar el derecho a la salud con acciones positivas,

sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su

cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales

o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos:

321:1684 y 323:1339).

En tales condiciones, es dable señalar que la ley

nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art. 3° previó

que esos organismos destinaren sus recursos “en forma

prioritaria” a las prestaciones de salud, en tanto que la

ley 23.661 fijó como objetivo del Sistema Nacional de

Seguro de Salud, el otorgamiento -a través de los agentes

del seguro- de prestaciones de salud que tendiesen a

procurar la “protección, recuperación y rehabilitación de

la salud”; también estableció que tales prestaciones

asegurasen, a los beneficiarios, servicios “suficientes y

oportunos” (Arts. 1 y 2).

Sumamos que el instituto tiene el deber de

otorgar “las prestaciones sanitarias y sociales,

integrales, integradas y equitativas, tendientes a la

promoción, prevención, protección, recuperación y

rehabilitación de la salud […] que respondan al mayor nivel

de calidad disponible para todos los beneficiarios” (Art.

2, de la ley 19.032).

Las leyes 24.754 y 26.682, dispusieron que

incluso las empresas o entidades que prestasen servicios de

medicina prepaga debían cubrir, como mínimo, en sus planes

de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones

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obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme

lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus

respectivas reglamentaciones.

De este modo, es dable resaltar, que en las

presentes actuaciones no se encuentra discutida por parte

de OMINT la patología y discapacidad de la afiliada, sino

la necesidad del tratamiento con la medicación indicada, al

considerar que no se encontrara incluida en el PMO, ni

aprobada por la ANMAT para la enfermedad que aquejaba a la

amparista.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el

PMO (Resolución 201/2002) no constituye una limitación para

los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una

enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los

beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras

sociales y el mismo contiene un conjunto de servicios de

carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del

cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto

(Conf. CNACCF, causas 630/03 del 15/04/03, 14/06 del

27/06/06, 630/03 del 15/04/03, 14/2006 del 27/04/06 y

5955/2017 del 04/04/18).

Sentado ello, es importante destacar lo

dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en orden a que la

Sra. R.E.F. padecía un cuadro respiratorio compatible con

hemorragia alveolar confirmado clínica y radiológicamente,

que había sufrido múltiples reagudizaciones y que no había

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respondido a otros tratamientos, y que el tratamiento con

Rituximab (Mabthera) era una prescripción médica reconocida

como útil y efectiva para la hemorragia pulmonar y teniendo

en consideración que la médica tratante era una profesional

de reconocida experiencia en el campo de la patología

respiratoria intersticial y autoinmune y que la paciente

tenía descripta una mejoría con el tratamiento indicado,

entendió que la prescripción de Rituximab era adecuada y

procedente (vid dictamen del 13/05/2019).

Ante las observaciones efectuadas por la

demandada, el cuerpo pericial reiteró la patología que

padecía la actora, la utilidad y efectividad del

tratamiento con Rituximab, el cual era avalado por la

bibliografía internacional.

Agregando como nota que “Llama poderosamente la

atención, porque la demandada se niega a otorgar la

medicación solicitada y exponer a la paciente a empeorar su

pronóstico y elevar su riesgo de muerte; si la bibliografía

internacional avala el tratamiento indicado; y según los

datos de autos la situación clínica de la paciente mejoró

con el tratamiento instituido. En la misma línea resulta

también sumamente curioso (por denominarlo de una manera

elegante) que la demanda incluya a la profesional en su

cartilla y la presente como parte integrante de un staff de

la excelencia médica, y a posteriori cuestione sus

indicaciones” (vid dictamen del 04/09/2019).

Posteriormente, en su tercera intervención,

reiteró que el tratamiento con Rituximab (Mabthera) era una

prescripción médica reconocida como útil y efectiva para la

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hemorragia pulmonar y que estaba avalada por la

bibliografía internacional y concluyó que el tratamiento

con Rituximab era una prescripción correcta, adecuada y

procedente (vid informe del 12/12/2019).

En tal contexto, cabe recordar que el dictamen

del Cuerpo Médico Forense implica el asesoramiento técnico

de personas especializadas, pues “se trata de auxiliares de

la justicia cuya imparcialidad y corrección están

garantidas por normas específicas y por medio de otras

similares a las que amparan la actuación de los

funcionarios judiciales”. En consecuencia, el antedicho

informe, tiene plena eficacia demostrativa según las reglas

de la sana crítica (doct. Fallos, 327:1146, 327:4827,

327:6079; arts. 377, 386, 477, CPCC).

En tal sentido, la demandada no demostró que la

afiliada contara con otro esquema terapéutico para tratar

la enfermedad que padecía, alegando únicamente que el

medicamento no se encontraba autorizado por la ANMAT para

esa patología en particular.

De lo expuesto se desprende que, con su accionar,

la obra social demandada limitó unilateral e

injustificadamente el derecho constitucional a la salud de

la Sra. R.E.F., sin evaluar mínimamente la específica y

concreta situación que la salud de la beneficiaria

presentaba (conf. CNACCF, causa 8278/2018, rta. el

05/09/2019) y las particularidades del caso, que daban

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cuenta del fracaso de los tratamientos anteriores,

apareciendo la droga prescripta como la única alternativa

posible ante el avance de su cuadro.

Asimismo, no está de más destacar que la

existencia de posibles efectos adversos del medicamento en

cuestión no puede constituir, de por sí, un fundamento

válido para eximir a la obra social de brindar la tutela

decretada en la instancia de grado. De lo contrario,

bastaría con alegar la existencia de dichos efectos por

parte de cualquier agente de salud, para exonerarse de las

obligaciones que sobre ellas pesan. Y, en ese sentido, es

dable recordar que el suministro de la información relativa

a dichas contingencias secundarias se trata de un deber que

la ley 26.529 impone a los médicos tratantes, en

oportunidad de recabar el consentimiento para la

realización de cualquier acto y/o tratamiento médico (arts.

3 y 5, en particular, inciso d.).

Máxime, cuando se evidencia que la decisión del

profesional médico que atiende a la demandante se basó en

el conocimiento que tiene de ella, la evolución de la

enfermedad y los tratamientos intentados previamente (conf.

CNACCF, causa 8064/2019, rta. el 07/02/2020).

Finalmente, no debe soslayarse, el criterio

sustentado por este Tribunal en reiteradas oportunidades,

donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo

Médico Forense (Sala I, causa 94/13, Rta. el 19/2/13) en el

sentido de que el profesional de la medicina que trata la

patología del paciente, es quien, previo efectuar los

estudios correspondientes, prescribe la prestación que le

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proporcione mejores resultados (criterio reiterado por esta

Sala II en las causas 121695/2017/1 y 14346/2018/1 del

14/03/18 y 25/4/18, entre otras).

En consecuencia, en este caso particular,

teniéndose presente la prescripción de su médica tratante y

el dictamen del Cuerpo Médico Forense, que consideró que el

fármaco en cuestión estaba indicado para su patología,

corresponde desestimar los agravios de la demandada y

confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

VII.- En relación a la imposición de costas, cabe

recordar que el Art. 14 de la ley 16.986 establece que “se

impondrán al vencido” haciendo aplicación del principio

objetivo de la derrota, consagrado por el Art. 68 del

código adjetivo. El sustento de su imposición es un

corolario del vencimiento que tiende a resarcir al vencedor

de los gastos en que debió incurrir para obtener ante el

órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho (CFASM,

Sala I, causas 4373/02 y 266/04, del 3/12/02 y 29/7/04,

respectivamente, entre muchas; Sala II, causa FSM

79947/2017/1/CA1, del 23/11/17, entre otras).

No obstante, su reparto en el juicio no sólo debe

contemplar el resultado, sino también las características

de aquél. En efecto, el mencionado principio no es

definitivo, sólo se trata de una regla y no de una tesis

indiscutible (Gozaíni, Osvaldo, “Costas Procesales”, Págs.

46, 79 y Ss.).

Fecha de firma: 10/05/2021


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En esta inteligencia, cabe ponderar que en las

presentes, la demandada no comenzó las gestiones

correspondientes para la cobertura del medicamento

requerido por la accionante, sino recién después de dictada

la medida cautelar (vid escrito SE PRESENTA. APELA. FUNDA

RECURSO. ACOMPAÑA. INFORMA CUMPLIMIENTO. AUTORIZA. RESERVA

CASO FEDERAL), pese a que la Sra. R.E.F. contaba con las

certificaciones médicas que daban cuenta de su diagnóstico

y la prescripción del fármaco en cuestión, y que la

accionada conocía su condición, no dando efectiva respuesta

a su reclamo.

Por ello, ante la demora incurrida por la

demandada en el cumplimiento de sus obligaciones respecto a

la afiliada y frente al riesgo que ello implicaba para su

salud, la amparista se vio obligada a promover la presente

acción.

De modo que, considerando que se debe impedir, en

cuanto sea posible, que la necesidad de servirse del

proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de

quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio

para pedir justicia (Confr. CNACCFed., Sala 2, causa

7646/2007, del 4/08/2011), este Tribunal no advierte que se

hayan acreditado razones que permitan apartarse de lo

resuelto en la instancia anterior en orden a la imposición

de costas (Arts. 14 y 17 de la ley 16.986 y Art. 68, 1er

párrafo del CPCC).

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución del 29/09/2020, en cuanto fue

materia de agravios; con costas en la Alzada a la demandada

Fecha de firma: 10/05/2021


Firmado por: GASTON RUIZ, SECRETARIO DE JUZGADO 14
Firmado por: ALBERTO AGUSTIN LUGONES, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARCOS MORAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: NESTOR PABLO BARRAL, JUEZ DE CAMARA

#31875882#276429760#20210510151023695
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II

Causa FSM 80118/2018/CA2


FALIVENI, ROMINA ELIZABETH c/ OMINT SOCIEDAD ANONIMA DE
SERVICIOS SA s/PRESTACIONES FARMACOLÓGICAS
Juzgado Federal de San Martín N° 2 – Secretaría N° 2

vencida (Art. 14, ley 16.986; Art. 68, CPCC). A los fines

del art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se

deja constancia de la integración de esta Sala según

Resolución CFASM 43/20. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE

[LEY 26.856 Y ACORDADA CSJN 24/2013] y DEVUÉLVASE

DIGITALMENTE.

ALBERTO AGUSTÍN LUGONES NÉSTOR PABLO BARRAL

MARCOS MORAN

NOTA: para dejar constancia que las disposiciones del

presente Acuerdo fueron emitidas en forma virtual y

electrónica por los señores jueces Alberto Agustín

Lugones, Néstor Pablo Barral y Marcos Morán, vocales de

la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San

Martín, quienes lo suscribieron través de firma

electrónica (Ac. CSJN 4/2020, 6/2020, 8/2020, 10/2020,

12/2020, 13/2020, 14/2020, 16/2020, 18/2020, 25/2020,

27/2020 y 31/2020; Ac. CFASM 61/2020 y providencias de

presidencia del 20/3/2020, 1/4/2020, 13/4/2020,

27/4/2020, 12/5/2020, 26/5/2020, 9/6/2020, 30/6/2020 y

20/7/2020; y DNU 297/2020, 325/2020, 355/2020, 408/2020,

459/2020, 493/2020, 576/2020, 605/2020, 641/2020,

677/2020, 714/2020, 754/2020, 792/2020, 875/2020,

Fecha de firma: 10/05/2021


Firmado por: GASTON RUIZ, SECRETARIO DE JUZGADO 15
Firmado por: ALBERTO AGUSTIN LUGONES, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARCOS MORAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: NESTOR PABLO BARRAL, JUEZ DE CAMARA

#31875882#276429760#20210510151023695
956/2020, 1033/2020, 67/2021, 125/2021, 168/2021,

235/2021, 241/2021 y 287/2021).

Secretaría Civil N° 2, 10 de mayo de 2021.

GASTON RUIZ

SECRETARIO DE JUZGADO

Fecha de firma: 10/05/2021


Firmado por: GASTON RUIZ, SECRETARIO DE JUZGADO 16
Firmado por: ALBERTO AGUSTIN LUGONES, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARCOS MORAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: NESTOR PABLO BARRAL, JUEZ DE CAMARA

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