Der. Const.

Resumen Completo

20/09/2019
Sosa, Jorge

Universidad Nacional de La Rioja

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 UNIDAD N°1: EL DERCHO CONSTITUCIONAL Y EL CONSTITUCIONALISMO

I.EL DERCHO CONSTITUCIONAL Y EL CONSTITUCIONALISMO:

A) Concepto:

El derecho constitucional es aquella rama del derecho público que estudia la Constitución de un Estado, como ley de
organización, del gobierno y de los derechos y garantías.

Objeto:

Las normas fundamentales que se refieren a:

- la estructura de la Nación
- la organización y la competencia de los poderes de gobierno
- los derechos, garantías y obligaciones individuales y colectivos
- las instituciones que garantizan tales derechos
- Por último, el objeto también abarca a la jurisprudencia, doctrina, práctica, usos y costumbres que asientan la
aplicabilidad de las normas fundamentales.

Caracteres:

1) El derecho constitucional es para el gobierno, limite y para los gobernados, ley básica de garantías. En efecto, las normas
constitucionales limitan la órbita de acción del gobierno al establecer la forma de gobierno, las atribuciones de sus poderes y
por consiguiente, las fronteras que no pueden válidamente ultrapasar, las sanciones para los quebrantos, etc.

2) Es un derecho básico o superlegal, porque a él deben subordinarse en su orientación las demás ramas del derecho
positivo.

Fuentes:

1. Fuentes del Derecho Constitucional Formal.- Son las siguientes:

a) La Constitución Formal. Es decir nuestra constitución escrita de 1853 con las reformas de 1860, 1866,1898, 1957 y
1994.
b) Las “leyes constitucionales". Son aquellas leyes que dicta el Congreso y que regulan materia constitucional. Esto
sucede cuando la Constitución delega en una ley el hilado fino de alguna norma constitucional (ej.: ley de amparo).
c) Los Tratados Internacionales. Ej.: los tratados internacionales sobre derechos humanos.

2. Fuentes del Derecho Constitucional Material: Son las siguientes:

a) La Constitución Formal, las leyes constitucionales y los tratados internacionales pueden ser fuentes del Derecho
Constitucional Material cuando tienen vigencia y se cumplen en la vida real.
b) El derecho no escrito (consuetudinario y espontáneo). Es aquel derecho que surge de la costumbre.
c) El derecho judicial (jurisprudencia). Son las sentencias de los órganos del Poder Judicial.
d) El derecho internacional no contractual. Es aquel que surge de las costumbres internacionales y no de tratados y
convenciones.

B) Relaciones con la:

Ciencia Política:

La política, como actividad tiende a crear, obtener y desenvolver el poder político en la realidad social, puede ser analizada
tanta como saber, como un conocimiento de sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces hablaremos de ciencia

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política.

El objeto del conocimiento para la ciencia política consiste en la actividad política, como ordenadora de la vida social. La
ciencia política es una ciencia total del poder, porque lo estudia en su integridad procurando una síntesis a partir de todas las
disciplinas que estudian la fenomenología del poder.

Derecho político en general, nos referimos al derecho que establece el régimen jurídico del estado como fenómeno social, o
con Sampay, a la realidad política que bajo la ejida de las normas jurídicas. Nos interesan todas las normas jurídicas que
regulan la estructuración del Estado.

Derecho político especial, entendemos no cualquier organización del poder, sino una específica, particular que posee
características que tipifican un determinado régimen jurídico político. Con buena doctrina, sostenemos que el derecho
político especial, no es otro que el derecho constitucional, como conjunto de normas jurídicas, con jerarquía de
superlegalidad.

Derecho Político:

Martínez Paz define al derecho político como el conjunto de normas jurídicas que regulan el funcionamiento del poder
político en una sociedad organizada.

Derecho Administrativo:

Es un instrumento de gobierno que realiza el reparto de las competencias supremas del Estado. Hay una relación de
jerarquía en cuanto las instituciones administrativas se subordinan a los principios y normas constitucionales.

Derecho Internacional Público:

Es aquel que regula las relaciones entre Estados y de estos con organismos con personería internacional, y por lo tanto
tienen mucha vinculación con la constitución, porque es en ella donde encontraremos los principios fundamentales que se
establecen en este sector dela vida estatal.

Podemos mencionar entre las normas constitucionales más destacadas, el art 27 referido a los tratados internacionales y a
los principios que deben sujetarse.

Derecho Penal:

El derecho Constitucional en su contenido establece las bases del sistema político y jurídico del país. Sienta las premisas
básicas sobre las cuales deben regularse las leyes secundarias.

En este sentido, en el ámbito del derecho penal, determinados principios constitucionales han sido elevados a la categoría de
normas constitucionales y luego se establecen los límites de la pena, a las cuales luego el derecho penal debe sujetarse.

Es así que, el derecho penal tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, debe regirse por los principios constitucionales
como son la presunción de inocencia, el principio del proceso previo, la igualdad de las partes en proceso y
fundamentalmente el principio de ley que se expresa en el aforismo jurídico “no habrá delito sin ley previa ni condena sin
juicio previo”. Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.

Teoría e Historia Constitucional:

Las relaciones aquí son de muy estrecha ligazón. En primer lugar, porque siendo la teoría constitucional el conjunto de ideas,
principios y posiciones doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las instituciones y las finalidades de la constitución, es
decir su origen, estructuración, contenido, etc., es evidente que constituye el trasfondo y fuente de inspiración
constitucional.

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La historia constitucional, dedicándose al estudio y análisis de las ideas e instituciones políticas que han configurado el
desarrollo del Estado Constitucional de Derecho a través del tiempo y del espacio, se erige como una fuente insustituible que
debe inspirar la sanción de la ley fundamental.

C) La Asignatura Derecho Constitucional y el Surgimiento Académico:

La doctrina califica por lo común como la cátedra inicial a la asignatura abierta en 1797, en Ferrara llamada “derecho
constitucional público internacional” a cargo de Campagnoni de Luzo, seguida ese mismo año por otra en Pavía y en 1798
por una tercera en Bolonia. En 1799 se inauguró en Brera, “derecho público constitucional”.

En 1834 nació la primera cátedra de derecho constitucional en nuestro país, en la Universidad Provincial de Córdoba, a cargo
de Santiago Derqui (años después presidente de la Confederación Argentina). En la Universidad de Buenos Aires se
estableció la disciplina en 1855, encomendándose la cátedra a Domingo Sarmiento.

Es factible verificar distintos periodos en la evolución del derecho constitucional arg:

1) El primero, de formación, surge incluso antes del dictado de la Constitución de 1853, con los escritos de Echeverría (en
particular, el Dogma Socialista) y de Juan Bautista Alberdi. Después de sancionada la constitución de 1853, se destacan
Domingo Sarmiento, Florentino González, el Curso de Derecho constitucional de José M. Estrada, las Lecciones de derecho
constitucional de Manuel Montes de Oca, etc. Sarmiento y González, toman como base expositiva al derecho constitucional
norteamericano.

2) El segundo de consolidación, presenta dos obras claves que tratan de modo sistemático al derecho constitucional local: el
Manual de la Const. Arg. de Joaquín Víctor González (1897) y el Derecho Constitucional Arg. de Juan A. González Calderón, a
partir de 1917, con varias ediciones.

3) El tercero, de reelaboración, cuyo inicio tal vez pueda marcarse al comienzo de los años 60, tuvo entonces como
representantes más destacados a German Bidart Campos, inspirado en el pensamiento tridimensionalita a Humberto
Quiroga Lavie con aportes sociológicos vinculados de modo particular con Max Weber y la Teoría constitucional de Jorge
Vanossi.

Reglas para la Interpretación Constitucional:

Interpretar una norma significa averiguar el sentido (supuestos de hechos contemplados) de aquella. Cuando hablamos de
interpretación constitucional, no nos referimos solamente a la interpretación de las normas que componen la Constitución
formal, sino también las normas que fuera de ella tienen contenido constitucional. Estas reglas que generalmente suelen
aplicar los tribunales de justicia para interpretar la Constitución. Son las siguientes:

1) Histórica: esta regla nos indica que debemos tomar en cuenta cual era la finalidad perseguida por el autor de
la norma la crearla.
2) Dinámica: significa que para interpretar la Constitución debemos tener en cuenta la evolución histórica, y
adaptar sus normas a los tiempos actuales.
3) Sistemática: significa que no debemos interpretar las normas de la Constitución en forma aislada, sino que
debemos interpretar cada una de las normas integrándola y relacionándola con las demás.
4) Armónica: esta regla nos indica que para declarar la inconstitucionalidad de un acto de los órganos de poder,
este debe ser incompatible con las normas de la Constitución.
5) Es importante diferenciar a la interpretación de la integración, ya que son dos conceptos totalmente
diferentes. Suele ocurrir que, a veces, las fuentes formales contienen lagunas, es decir vacíos legales, sobre
determinados temas. Entonces, en esta situación, es el intérprete quien debe crear la norma para rellenar
esta laguna o vacío legal. Este proceso mediante el cual se elabora la norma se denomina “integración”.

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II. ORIGEN HISTORICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:

A) El Constitucionalismo en la Antigüedad:

Grecia: en primer lugar, Grecia, en ese sentido no fue una civilización donde la idea de organizar el gobierno a través de un
complejo de normas llamado constitución estuviera fuertemente arraigada, sino que, muy por el contrario, los aportes de los
pensadores griegos, sobre el respecto fueron más bien escasos.

Resulta llamativo comprender por qué razón los griegos a cuyo excelso pensamiento debemos el nacimiento de muchas de
los actuales caracteres de nuestra cultura (la democracia, la filosofía, etc.), fueron limitados en la concepción de una
constitución. Tal vez, el motivo resida en que los griegos basaban su organización política en la democracia directa, es decir
en la participación libre de todos los ciudadanos atenienses en el gobierno lo cual hacia innecesaria la estipulación de
normas que regulasen el funcionamiento del poder político.

Aristóteles, discípulo de Platón, no podía analizar la “constitución” que se daba en su tiempo con los mismos parámetros con
que se podría realizar en la actualidad, por la sencilla razón de que lo que hoy se concibe como constitución es algo muy
distinto a lo que en aquellos tiempos se consideraba como tal. Por eso mismo no llama la atención que Aristóteles cuando
refería al tema, confundiera el análisis de la constitución con el de las formas de gobierno (monarquía, oligarquía y
democracia) En efecto, Aristóteles, consideraba que las constituciones podían ser puras e impuras. En las puras se buscaba el
bien público basándose en la sagrada práctica de la justicia, en cambio, en las impuras solo se tiene en cuenta el interés
personal de los gobernantes, razón por la cual estas constituciones están viciadas desde su base y no son más que una
corrupción de las buenas constituciones.

Roma: en lo que concierne a la cultura romana es dable sostener que allí la injerencia del constitucionalismo fue aún más
insignificante que en la civilización griega por la razón de que los griegos no tuvieron la organización jurídica que si
caracterizo a los romanos. Por consiguiente, era en esta última civilización donde el constitucionalismo podía sentar las bases
con mayor sustento, el contexto ideal para que echara sus raíces primigenias. Sin embargo, la formación de una constitución
como tal en Roma tuvo serias vallas que afrontar: en primer lugar la equiparación que hacían los romanos de leyes
constitucionales y leyes ordinarias iba en detrimento de cualquier forma de supremacía constitucional. En segundo lugar,
estas normas no constaban en un documento escrito único.

La civilización romana agregó un elemento más que obstaculizaba el arraigo del constitucionalismo y este estuvo dado por la
interpretación que de la legislación romana efectuaron los emperadores. Bajo el dominio de emperadores como
Dioclesiano, Nerón, Marco Aurelio, Teodosio, y, en general durante el imperio era imposible en Roma concebir la
conformación de una efectiva constitución puesto que la misma hubiera sido absolutamente incompatible con el régimen
imperante.

Edad Media: esta es la época en la cual puede fijarse sin temor al equívoco el origen del constitucionalismo. En efecto, el
origen del constitucionalismo moderno puede situarse a comienzos del siglo XIII, momento histórico en que se inicia el
proceso de unificación que completaría la monarquía a principios de la edad moderna. Es decir, en el periodo de transición
de la baja Edad Media al renacimiento, con la idea de soberanía como fundamento de la política moderna y la formación de
naciones sobre bases exclusivamente seculares.

Entre los documentos medievales que sirven de antecedentes pueden citarse la Carta Magna de 1215.

Por supuesto que esta naciente tendencia organizar el poder en un documento único no podía prosperar sin un basamento
político- filosófico que le proporcionara sustento. Esta misión fue acabadamente llevada a cabo por el notable pensador
francés Jean Bodin, quien advirtió la necesidad de establecer leyes de organización que encabezaran el orden jurídico y que
fueran superiores a la misma monarquía, siendo así que “el rey no las puede anular sin anularse a sí mismo”.

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El Constitucionalismo Clásico o Liberal: sus bases ideológicas (liberalismo e individualismo)

Podemos señalar que el constitucionalismo, en su primera versión el clásico, es aquel que concede a la Constitución, casi en
forma exclusiva y primordial, la tutela de la libertad, mediante la afirmación de dos principios capitales: a) la dignidad de la
persona humana con los derechos y garantías individuales; y b) la limitación del poder para evitar sus abusos, con la división
y equilibrio de los poderes.

Postulados:

Los postulados que sostuvo el constitucionalismo clásico, podemos señalar los siguientes:

❖ La organización política tiene como finalidad, la protección de los grandes objetivos de libertad, seguridad y
propiedad.
❖ Dicha organización política se asienta sobre dos principios insoslayables: a) los derechos y garantías individuales, y b)
la división y equilibrio de poderes.
❖ Lo cual se prescribe en una Constitución, elaborada apriorísticamente como fruto deductivo de la razón y formulada
en un texto escrito, solemnemente proclamado y rígido.
❖ Esta Constitución es una ley de garantías y suprema, porque es la fuente última de validez de todo el ordenamiento
jurídico.
❖ Surge el Estado de Derecho, regido por la racionalidad de las normas jurídicas; la voluntad de la ley por encima de la
del monarca; poder limitado y racionalizado por el derecho.
❖ El Poder debe estar divido y equilibrado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, teniendo como presente
que el Poder Legislativo es la expresión máxima de la soberanía y de la voluntad popular y autor de la ley.
❖ Afirmación del sistema representativo y republicano.
❖ Solemne declaración de los derechos y garantías individuales.
❖ En lo social el individuo, el político el ciudadano.
❖ Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme.

Surgimiento y Aportes:

Los orígenes del constitucionalismo, podemos ubicarlos en el siglo XIII, en la transición de la Baja Edad Media al
Renacimiento. Entre sus principales manifestaciones jurídicas podemos señalar los siguientes antecedentes:

✓ La Carta Magna de 1215: un documento aceptado por el rey Juan I de Inglaterra, más tarde conocido como Juan sin
Tierra. Es uno de los antecedentes de los regímenes políticos modernos, en los cuales el poder del monarca o presidente se
ve acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea. Contiene diversos principios
constitucionales: reconocimiento del poder del Parlamento, su participación en la creación de impuestos, etc.

✓ Los Fueros: estatutos jurídicos privilegiados que el rey o señor feudal otorgaban a sus súbditos, especialmente en la
España medioeval. Fue el fuero de Aragón, pues establecía su superioridad sobre la voluntad del rey, los jueces y
funcionarios. Junto a esta primigenia supremacía constitucional, disponía de protección de los derechos individuales,
estableciendo el Justicia Mayor, magistrado que en nombre del rey administraba justicia, controlando el cumplimiento de los
fueros.

✓ Las Leyes Fundamentales: llamadas así por ser las que establecían sobre la organización del Estado, los principios
constutivos del reino, y por eso eran inviolables y se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales.

✓ Agreement of the peoples (acuerdo de las personas): declaración elaborada en 1674, por el Consejo de Guerra de Oliver
Cromwell. Era un pacto fundamental que distinguía entre los principios fundamentales (derechos inalienables de la Nación
por encima de las leyes del Parlamento) y los no fundamentales. No obtuvo sanción.

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✓ Instrument of goverment (instrumento de gobierno): promulgada por Cromwell en 1653 se considera la única
Constitución escrita de Inglaterra y el prototipo de la Constitución de Estados Unidos.

✓ Covenant (pactos): en la Iglesia puritana, eran pactos celebrados entre los puritanos como fundamento del poder que los
ministros de culto adquirían sobre sus fieles y de los derechos y deberes de estos respecto de sus correligionarios (personas
que comparten una doctrina religiosa).

Podemos señalar a Inglaterra donde comienza a plasmarse en las instituciones el constitucionalismo clásico. En 1688 se
estableció la monarquía constitucional, como consecuencia de la lucha entre el rey y el parlamento:

1. En América del Norte, los primeros actos constitutivos de las colonias, fueron imitaciones de los covenants, del
trascendental contrato de los peregrinos, se lo puede considerar como único ejemplo de un compromiso o contrato social,
en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo político para su mejor gobierno y cumplir los fines de la libertad,
mediante leyes justas y equitativas, a las que prometían sumisión y obediencia.

2. Constitución de Estado de Virginia de 1776, primera constitución escrita que era presidida por la declaración de los
derechos y luego organizaba el poder en base a los principios liberales: soberanía popular, los gobernantes como
mandatarios, servidores responsables ante el pueblo, división y equilibrio de los poderes, etc.

3. Declaración de Independencia de Estados Unidos, del 4 de julio de 1776, redactada por Thomas Jefferson. Junto a la
declaración solemne de la independencia de 13 colonias, consagro principios básicos del orden constitucional y político:
igualdad de hombres, derechos inalienables, gobierno del pueblo, resistencia a la opresión como última ratio, etc.

4. Constitución de los Estados Unidos, significa un hito trascendental para el constitucionalismo, ya que con ella se inició una
nueva era o etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, en modelo para constituyentes de la generalidad de
los estados del mundo, en especial de América y a través de la Revolución Francesa, de los países europeos. Es la primera
constitución que establece: 1) la creación del Estado Federal, b) la Republica con separación , equilibrio y contralor de los
poderes, c) la administración de justicia como poder del Estado y con la facultad de controlar la supremacía constitucional, d)
las declaraciones de los derechos –al comienzo resistidas-.

5. Constitucionalismo Francés, el constitucionalismo norteamericano junto con el francés, han sido los precursores y
protagonistas del constitucionalismo clásico. A partir de la revolución de 1789, con su trascendental “Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano”, a través de todas las constituciones y documentos que se fueron sucediendo a los
fines del siglo XVIII.

Decadencia del Constitucionalismo Liberal:

Las profundas modificaciones que se produjeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia de la
Revolución Industrial, gravitaron en el constitucionalismo, lo democratizaron, ampliando el ámbito funcional del poder del
Estado. Declina el liberalismo político y aparecen los procesos de socialización. El Estado abstencionista no satisface las
necesidades de la época (Bidart Campos), ya que el juego de las libertades y la supuesta armonía que de sus competencias se
esperaba, no se produjeron, y encumbraron como siempre, al fuerte sobre el débil.

B) El Constitucionalismo Social: Bases ideológicas y Postulados

La marginación de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital, provocan la irrupción de la
llamada cuestión social, que reclama del Estado no solo la protección de la libertad, sino además, el aseguramiento y
promoción de la justicia social.

Pero la perspectiva del constitucionalismo clásico entro en crisis, porque entro en crisis el liberalismo, pues dejo der una
creencia predominante en la conciencia social del mundo contemporáneo y fundamento del constitucionalismo.

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Surge entonces la concepción socialista, que proclama como esencial la intervención del Estado y que, en la relación del
capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en la dictadura del proletariado. Si bien Engels es
quien desarrolla la teoría socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este movimiento, con su
interpretación económica de la historia, su teoría del valor atribuido al trabajo y su creencia en la inevitable bancarrota del
capitalismo.

La otra corriente socialista que influye decisivamente en el constitucionalismo es la doctrina social católica.

Toda esta compleja y vital problemática social, comienza a ser receptada por las constituciones que siguen a la 1° Guerra
Mundial a través de normas económicas, laborales, culturales, etc. El interés y la justicia social surgen como valores que
aseguran en plenitud una libertad con sentido solidario. De allí la atención prestada al trabajador, a sus derechos, a la
función de la propiedad, el capital y la riqueza, a los seguros sociales, a la vivienda, la educación y la salud, etc.

Bien se ha dicho que dos son las características primordiales del derecho constitucional de la posguerra de 1914:

a) La racionalización del poder: toda la vida del Estado se enmarca en el derecho, mediante la racionalización del poder.
Existe un gran fervor por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional.
b) El constitucionalismo social, que al lado de los derechos individuales, declara y jerarquiza los derechos sociales, lo
que llevo a que en el siglo XX, el sentido social no es una doctrina, ni una escuela jurídica: “es la vida misma”. Junto a
la independencia jurídica debe garantizarse la independencia social, a través de lo que llamaba el control social de la
libertad.

Postulados:

❖ Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de la justicia, insuflando toda una dimensión social
del derecho.
❖ La Constitución debe ser una elaboración de los aspectos históricos y sociológicos de la concreta realidad común.
❖ Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de Derecho, de Justicia o de Bienestar.
❖ Se produce una crisis en la división y equilibrio de los poderes, con acrecentamiento del Poder Ejecutivo como motor
impulsor del gobierno, con un decrecimiento del Poder Legislativo por crisis en el funcionamiento de los órganos
parlamentarios y la delegación de facultades legislativas.
❖ Por sobre el individuo aislado emerge “el hombre situado”, el individuo integrado en toda la realidad social y el
constitucionalismo, asumiendo la problemática integral de la persona humana. Desarrollo integral y armonioso.
❖ Socialización, como intensificación de las interrelaciones sociales, individuales y grupales. Entre el Estado y el
individuo, aparecen infinidad de agrupamientos sociales que posibilitan el desarrollo integral.
❖ Estado intervencionista, mediante un poder actuante, promotor, planificador. A la plena libertad de las relaciones
económicas-sociales, la sustituye la libertad solidaria, mediante una planificación democrática y participativa.

Surgimiento y Aportes:

Luego de la grave crisis a partir de 1920 se manifiesta como un proceso de descontitucionalizacion, con la vigencia de
movimientos ideológicos esencialmente totalitarios y sus consecuentes organizaciones industriales y concluida la 2° Guerra
Mundial (1939-1945), resurge una nueva etapa en la evolución del constitucionalismo social.

La terrible conmoción política, social y económica, provocada por la guerra, dejo indelebles huellas en la evolución
institucional de los estados y en la historia del constitucionalismo, se acentúa notablemente la recepción a los aspectos
sociales y económicos que marcan la época:

a) la Carta del Atlántico de 1941, firmada por Estados Unidos, Inglaterra, Rusia y 44 naciones más;
b) la Declaración de Filadelfia, con motivo de la 26° Conferencia Internacional del Trabajo;
c) c) la Conferencia de Chapultepec;

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 d) la Carta de las Naciones Unidas, en 1945;
e) la Carta Interamericana de las Garantías Sociales, firmada con motivo de la Conferencia de Bogotá en 1948;
f) la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de la ONU en 1948.

Los textos constitucionales que asumieron un constitucionalismo social, más contemporáneo y ajustado en sus contenidos
normativos, no pueden dejar de resaltarse tres textos paradigmáticos en Europa: la Constitución de Francia de 1947, la
Constitución de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitución Alemana Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras
latinoamericanas de Panamá, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela en 1947 y Argentina de 1949. Entre los documentos
internacionales, merecen especial resalto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de las Asamblea General de las Naciones Unidas de 1966, y la
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 1969).

C) El Neoconstitucionalismo:

Postulados

❖ La protección del Estado no se circunscribe a una clases social (ejemplo: trabajadores), sino que se universaliza, a
través de la protección de “derechos colectivos”.
❖ La democratización del poder, junto con la atenuación del sistema representativo mediante mecanismos de
participación diversos; y la descentralización territorial del poder.
❖ La internacionalización de los derechos humanos. Como es el caso de nuestra constitución a partir de la reforma de
1994, que incorporó ciertos instrumentos internacionales que ahora acompañan a la constitución textual gozando de
jerarquía constitucional.
❖ El intervencionismo estatal en la vida económica deja paso a la deserción del Estado y la intervención estatal se
circunscribe a la adopción de las llamadas “acciones positivas” tendientes a producir cambios en la sociedad o en la
cultura, para favorecer la “igualdad de oportunidades”. Así, a los derechos “colectivos” o “difusos” se los incorpora
en nuestro país con la reforma del 94; se encuentran en el capítulo “Nuevos derechos y garantías”. Ej: derecho al
medio ambiente sano (Art. 41), derechos del consumidor y de los usuarios de servicios públicos (Art. 42), etc.

Surgimiento y Aportes:

Hacia fines del Siglo XX se avizora ya el fin de la Guerra Fría y con esto el fin de la división del mundo en dos grandes bloques
ideológicos. Así, se produce el debilitamiento de los Estados Nacionales Soberanos que caracterizaron la organización política
mundial desde el nacimiento de la Edad Moderna, frente a centros de poder supranacionales.

El constitucionalismo moderno o de tercera generación nace en los países altamente desarrollados, en los que las
necesidades básicas de la sociedad están satisfechas, aunque por efecto de imitación se traslada también a los países en
desarrollo. La protección del desposeído deja de ser la preocupación central, para ceder paso a otro tipo de preocupaciones
tales como la preservación del medio ambiente o la protección de las minorías de toda índole (étnicas, religiosas, culturales,
etc.)

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 UNIDAD N°2: LA CONSTITUCIÓN Y LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

I) PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIÓN:

A) El Poder Constituyente:

Concepto

"El Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir para
organizarlo" (Bidart Campos).

Clasificación

Poder Constituyente Originario

Es aquel poder que ejerce el pueblo en la etapa fundacional del Estado para darle nacimiento y establecer su estructura. En
otras palabras, es la capacidad para dictar la Constitución de un Estado. Ej.: en nuestro país, el Poder Constituyente
Originario se ejerció por única vez en el año 1853, cuando se dictó la Const. Nac.

Titularidad.- El Poder Constituyente Originario es ejercido por el pueblo. En nuestro país tuvo lugar en el año 1853 cuando los
representantes de las provincias, reunidos en el Congreso de Santa Fe, dieron nacimiento a nuestro Estado y a nuestra
Constitución.

Límites- En principio, el Poder Constituyente Originario es ilimitado; ya que no existen normas superiores que lo condicionen.
Pero deben tenerse presente algunos elementos importantes. Por ejemplo: para dictar la Constitución Nacional, el Poder
Constituyente Originario de 1853 tuvo en cuenta:

- El valor justicia (derecho natural),

- Los pactos preexistentes entre las provincias,
- La realidad social del país.

Poder Constituyente Derivado

Es aquel poder que se ejerce para reformar la Constitución de un Estado. En nuestro país, fue ejercido sucesivamente en las
reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994.

Titularidad- De acuerdo al art. 30, el deber de reformar la Constitución Nacional está a cargo de la Convención Reformadora.
Dicha convención es convocada por el Congreso para llevar a cabo un objetivo único y específico: reformar la Constitución de
acuerdo a los puntos señalados por el mismo Congreso.

Límites- El Poder Constituyente Derivado presenta 2 tipos de límites:

a) Límite Formal: se refiere a la necesidad de convocar a un órgano especial para reformar la Constitución. Esta limitación se
observa en las constituciones rígidas, y no en las flexibles (ya que estas últimas se reforman mediante el mismo
procedimiento utilizado para reformar las leyes comunes).

b) Límite Sustancial: se refiere principalmente a la prohibición de modificar los contenidos pétreos (irreformables) de la
Constitución.

Algunos autores niegan la existencia de dichos contenidos pétreos (Quiroga Lavié, Vanossi, etc.).

Sin embargo, la opinión mayoritaria es a favor de su existencia (Bidart Campos, Ekmekdjián, etc.).

Suelen mencionar como contenidos pétreos: la forma de gobierno, la forma de Estado, etc.

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Otro límite sustancial es el contenido de los tratados internacionales ratificados por el Estado, ya que la reforma no puede
contradecir lo que ellos establecen. Además, en nuestro país, la Convención Reformadora tiene algunos otros límites como el
temario fijado por el Congreso y el plazo para reformar (cuestiones que veremos más adelante).

Poder Constituyente Interno y Externo

Normalmente, una constitución es producto del poder constituyente de su propio país, poder constituyente interno.

Sin embargo, algunas veces la constitución de un país es producto del poder constituyente de una o más naciones
extranjeras, ya de modo total, ya parcial. En otros supuestos, un poder extranjero, aunque no dicte normas constitucionales,
influye decididamente en el poder constituyente interno. Es factible, entonces hablar de un poder constituyente externo.

Poder Constituyente Abierto y Cerrado

Bidart Campos dice que el poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto, o sea, su ejercicio no quedo
agotado en 1853, sino que abarco un ciclo que se cerró en 1860.

El poder constituyente cerrado, la constitución se dicta en un solo acto.

Titularidad y Ejercicio

Es usual distinguir entre: a) titularidad del poder constituyente (generalmente conferida al pueblo o a la nación, es decir, en
quien se hace formalmente residir la potestad constituyente, y a quien se le atribuye o imputa la decisión del poder
constituyente), b) el ejercicio de tal poder, ósea el desempeño de este por los autores de la constitución formal (por ejemplo
de una asamblea constituyente).

En el ámbito de las realidades, la diferenciación entre titularidad y ejercicio del poder constituyente es una estrategia de
legitimación del comportamiento de quienes elaboran la Constitución y la establecen. Si el “titular” del poder constituyente
se limita a elegir a quien lo “ejercita”, sin poder contratarlo luego, es evidente que su titularidad es un derecho sumamente
relativo y que el poder constituyente, de modo efectivo, recayó en el ejercitador.

Límites:

En cuanto a los límites del poder constituyente es preciso tener presente la distinción entre el poder constituyente originario
y el poder constituyente derivado.

Los límites del poder constituyente originario: es evidente que bien puede afirmarse básicamente que es ilimitado, en el
sentido de que no tiene límites del derecho positivo, dado que la Constitución que emanara de él constituyendo el Estado, es
precisamente la norma fundamental de derecho positivo infra constitucional.

Su legitimidad en la consecución del bien común que está al servicio del desarrollo del hombre, por lo cual esa supremacía
del poder constituyente solo puede entenderse dentro de esa misión servicial personalizante. Estar al servicio del hombre y
del pueblo que integra, significa por lo tanto, encontrar un primer limite en el derecho natural como manifestación racional
de los derechos innatos y fundantes de la dignidad de la persona humana.

Otros de los límites al poder constituyente originario, es el referido además al modo de ser de la comunidad política, es decir,
sus creencias, valores y comportamientos, que le configuran un cierto estilo de vida.

Es acertado asimismo, marcar ciertos límites al poder constituyente y poderes constituyentes originarios:

Facticos:

Como toda obra humana, el poder constituyente originario y condicionado por las fuerzas políticas que operan en un país,

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los lobbies y grupos de presión, los factores de poder, etc.

Normativos

El derecho internacional opera también como condicionante del poder constituyente interno. La Convención de Viena sobre
los tratados, adoptada por nuestro país mediante Ley N° 19.865, puntualiza en el art 27 que el Estado no puede desligarse de
sus compromisos internacionales argumentando normas de derecho interno.

Por supuesto, un Estado puede incumplir sus compromisos internacionales y para hacer prevalecer en su territorio su
voluntad constituyente interno, pero eso acarrea sanciones políticas, militares y económicas.

Axiológicos:

Hay principios juridico-politicos que limitan la potestad de un poder constituyente originario (por ejemplo los valores justicia,
libertad, igualdad, seguridad, paz, solidaridad).

Estos topes axiológicos y de derecho natural no son meras indicaciones liricas. Para las concepciones iusnaturalistas, una
norma constitucional opuesta a un principio de derecho natural, es derecho en sentido amplio (derecho aparente) y no
obligaría, en principio a los operadores de la Constitución. Para el trialismo, una norma constitucional evidentemente injusta
provoca una laguna axiológica o (dikelogica) de tal modo que no debe ser obedecida y tiene que ser sustituida por otra
norma, mediante el proceso de integración.

Límites al poder constituyente derivado, el poder constituyente originario estableció para que el poder constituyente
derivado actuase conforme a derecho cada vez que desease producir una reforma constitucional. De allí que toda
constitución establece cual será el órgano y el procedimiento que debe seguirse para realizar válidamente la reforma.

B) Conceptos de Constitución

▪ Concepto Ideológico: la Constitución es un instrumento para limitar el ejercicio del poder mediante su superación y
la garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas.
▪ Concepto Decisionista: una Constitución es una decisión racional del conjunto sobre el modo y la forma de una
comunidad política.
▪ Concepto Revolucionario: las Constituciones no serían más que artilugios que establece la burguesía para evitar la
revolución, artilugios que constituyen un freno a la voluntad de cambio. Una Constitución no es sino un ancla que se
da en un sistema político cuando se mueven las olas de la rebelión.
▪ Concepto Instrumental: una Constitución será la norma suprema que organiza los poderes existente en un régimen
político y declara los derechos elementales que debe respetar el Estado.

C) Clasificaciones:

Formal

La constitución formal es aquella referida a un conjunto de normas jurídicas que indican como debe ser ejercido el poder
político de un Estado.

Material

La constitución material es aquella referida al sistema político real de un Estado. A diferencia de la constitución formal, la
constitución material indica como es ejercido el poder político de un Estado en realidad.

Democráticas, Autocráticas Y Mixtas

En función de su origen, es factible clasificar los textos constitucionales como democráticos, si son sancionados por una

Jorge Sosa 12
asamblea constituyente electa democráticamente, aprobados por el pueblo mediante plebiscito, o ratificados por cuerpos de
origen popular (como la de Estados Unidos de América, aprobada por sus propios Estados).

Las constituciones autocráticas emergen de la voluntad constituyente de sujetos que no tienen origen electoral popular. Por
ejemplo, en nuestros días, la Const. De Mónaco de 1962, dictada por el príncipe soberano de ese Estado, y los documentos
constitucionales emanados de gobiernos de facto, basados generalmente en las fuerzas armadas.

En otros supuestos, la constitución es mixta: su fuente constituyente es doble, popular y autocrática. Así, la Const. Española
de 1876 fue promulgada por el rey Alfonso XII "en unión y acuerdo con las Cortes del Reino".

Codificadas, No Codificadas E Intermedias

La constitución oficial típica del siglo xx es codificada (unificada, sistematizada, orgánica). Trata de contener en ella toda la
materia constitucional principal.

La constitución dispersa es hoy rara vez. Se forma con varios documentos separados: Israel y Nueva Zelanda son muestras de
ello, siguiendo antecedentes ingleses.

La constitución mixta se inicia como codificada, pero incorpora apéndices o constitucionaliza normas que alteran su
fisonomía inicial, es el caso actual de la Argentina.

Rígidas y Flexibles

Las rígidas, son aquellas constituciones que para ser reformada necesita un procedimiento diferente al que se necesita para
reformar las leyes comunes.

Las flexibles son aquellas constituciones que puede ser reformada mediante el mismo procedimiento que se utiliza para
reformar las leyes comunes.

Cortas y Extensas

El estilo constitucional del siglo XIX era en general breve, puntual y esquemático. El paradigma, en tal aspecto, pudo ser la
Constitución federal de los Estados Unidos de América de 1787. Se correspondía así con el objetivo de una constitución:
estructurar en lo esencial al Estado.

Las constituciones del siglo xx resultan habitualmente extensas, en ciertos casos larguísimas (alrededor de cuatrocientos
artículos, como las de la India y la anterior de Yugoslavia).

La constitución extensa -o constitución código- peca de obesidad jurídica; importa una desnaturalización de su misión (ya
que no deben existir para regular cualquier cosa, sino sólo lo principal) y obstaculiza el desarrollo de una sociedad, ya que al
legislar sobre temas contingentes y accesorios, muy cambiantes, impide su reforma y actualización, dado que por el principio
de rigidez constitucional, resulta difícil la modificación de esas reglas constitucionales.

Totalitarias, Autoritarias y De Poder Moderado

No en función de su origen, sino de la cuota de poder que otorgan al Estado, la constitución oficial puede ser totalitaria (cosa
que raramente admite), si subordina de modo absoluto el hombre al Estado.

La constitución autoritaria significa una fuerte concentración de poder en el Estado, aunque en dosis menor a la anterior. El
caso de España durante el período 1939-1978.

La constitución de poder restringido o moderado reconoce un amplio espectro de derechos personales, sin perjuicio de su
restricción en situaciones de emergencia, pero encuadrando esas limitaciones según pautas de razonabilidad.

Jorge Sosa 13
Definitivas y de Transición

En su momento, Alberdi diferenció las constituciones de creación o transición, propias de países en vías de formación (o,
agregamos, destinadas a afrontar una situación histórica coyuntural) de las constituciones definitivas o de conservación,
propias de países consolidados.

La mayoría de las constituciones se presenta como de tipo definitivo. Desde luego, una constitución permanente puede
contener normas transitorias.

Eficaces e Ineficaces

La constitución oficial enuncia un deber ser normativo. Como toda norma, su éxito depende del seguimiento que logre por
parte de sus operadores.

La constitución aparece como una orden del poder constituyente, pero los poderes constituidos la visualizan a menudo como
una propuesta u oferta.

En la dimensión fáctica del derecho constitucional, las constituciones son eficaces ("exactas") si logran obediencia; ineficaces
(inexactas) en caso contrario. Ninguna constitución es totalmente exacta, porque siempre hay una cuota de desobediencia y
rechazo por parte de los operadores.

En función de su eficacia, las constituciones admiten una triple clasificación.

a) Constitución Retratista. Es la que se limita a describir una realidad, sin pretender corregirla ni perfeccionarla. La
constitución retratista es eficaz y sincera, aunque poco innovadora.
b) Constitución Contrato. Diseña un orden jurídico-político realizable y exigible en el presente o en un corto plazo, cuyo
cumplimiento pueden reclamar los interesados en caso de omisión o infracción. Se trata de una constitución posible,
con vocación de eficacia.
c) Constitución Promesa. Se caracteriza por dibujar un esquema de poder y de derechos personales y sociales
destinado al futuro, prácticamente inexigible en la actualidad.

D) Tipología de los Conceptos de Constitución:

Racional- Normativo:

Establece la Constitución es un conjunto de normas escritas creadas por la razón humana capaces de establecer un orden en
la comunidad y el estado. La Constitución como fruto de la razón, debe tener una validez universal, para todos los tiempos y
todos los estados. De allí que el concepto racional-normativo, peculiar del constitucionalismo clásico, presupone los
siguientes presupuestos en la Constitución:

a) La Constitución como producto de la razón, o sea un sistema de normas emanadas de la razón;

b) Escritas y supremas en el orden jurídico;
c) Establecido de una sola vez y de una manera total, exhaustiva y sistemático o codificado, es decir una constitución
formal;
d) Se apoya en la creencia de la posibilidad de una planificación jurídica racional del acaecer político, cuya existencia no
cabe fuera de la Constitución normativa;
e) Por ello, cree en la eficacia de la norma jurídica para organizar y promover la realidad política que deberá
necesariamente adecuarse a ella;
f) Tiene como objetivo la seguridad y el bienestar, principios verdaderos bajo todas las latitudes, es decir, de valor
universal;
g) La garantía de los derechos individuales. La separación de poderes que sirve a la efectividad de aquellos;
h) Solo puede ser reformada por métodos y órganos especializados, de allí su rigidez;

Jorge Sosa 14
 i) Esta concepción gira sobre el principio de validez y se afianza en el futuro.

Histórico-Tradicional:

El substrato intelectual de este tipo de Constitución, es la historia y el historicismo. Es por ello que la Constitución tiene las
siguientes características: a) la Constitución de un pueblo es un sistema producto de una estructura jurídica resultado de la
transformación histórica de ese pueblo; b) por lo tanto, es la creación de actos parciales reflejados de situaciones concretas,
de usos y costumbres formados lentamente; c) de allí que la Constitución, al ser fruto de la tradición de un pueblo, tiene una
formación propia y una legitimidad particular solo para ese pueblo; d) no es una Constitución necesariamente escrita y
codificada, sino que se va haciendo con la costumbre y el derecho consuetudinario; e) no existe diferencia entre la
Constitución y las leyes ordinarias, pues la Constitución responde a la situación o circunstancia de cada momento histórico; f)
esta concepción gira sobre el principio de legitimidad y se afianza en el pasado.

Sociológico

El concepto sociológico de Constitución es la proyección del sociologismo en el campo constitucional, ósea, de una
concepción científica, y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa, revitaliza la política, el derecho y
la cultura, a situaciones sociales que imponen su propia legalidad. Este concepto sociológico se enraíza la constitución
material.

a) La Constitución es primordialmente una forma de ser y no de deber ser;

b) La Constitución no es resultado de la razón ni de la historia, sino derivación de las situaciones y estructuras sociales
del presente;
c) La Constitución no se sustenta en una norma trascendente y genérica, sino que la sociedad tiene su propia
“legalidad”, rebelde a la pura normatividad e imposible de ser sometida por ella. El ser, no de ayer, sino de hoy, tiene
su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse el deber ser;
d) Esta concepción gira sobre el principio de vigencia y se afianza en el presente.

E) Normas Declarativas, Operativas y Pragmáticas

Declarativas: Constituyen una proclamación de propósitos y afirmación de principios. Sirven de pauta de interpretación e
invalidan las normas ordinarias que se les opongan.

Las normas declarativas generalmente señalan fines intangibles y permanentes contenidos en el Preámbulo de la
Constitución. Son valores y principios que por gozar del aprecio y aceptación de la comunidad, la Constitución se encarga de
recogerlos. Estos valores y principios cumplen una cuádruple función:

a) Sirven de guía para el Constituyente y más tarde, una vez que están incorporados en la Constitución, de guía para
que el legislador o quien tenga la facultad normativa dicte normas respetando estos principios;
b) Sirven de guía para la interpretación de las normas;
c) Invalidan las normas ordinarias que se les opongan;
d) Sirven para llenar las lagunas del derecho. No olvidemos que la Constitución es la fuente de la que se nutren las
diversas ramas del derecho y en nuestro país la Constitución está recuperando esa función de ser el "derecho
común", función que hasta hace poco le atribuíamos sólo al Derecho Civil, en razón de que la Constitución ha sido
rota un sin número de veces por dictaduras. De esta forma la Constitución cumple con la función de asegurar que el
sistema jurídico sea completo; que si existiera una laguna, ésta se la pueda llenar de acuerdo con los valores y
principios consagrados en ella.

Programáticas: Son reglas constitucionales que requieren el dictado de leyes o reglas ordinarias complementarias o
reglamentarias para entrar en funcionamiento. Algunas veces, la constitución define claramente a la norma programática, ya

Jorge Sosa 15
que subordina su eficacia al dictado de una norma ordinaria.

Interesa averiguar el grado de eficacia de las normas programáticas. Al respecto, existen diversas posturas.

1) Teoría de la Ineficacia: Sostiene que las reglas son impropias, meramente formales, que carecen de
importancia como normas constitucionales (Dana Montaño).
2) Teoría de la Eficacia: En el extremo opuesto, Pina alerta que la calificación de programática a una norma es
"una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales". Toda regla constitucional debe ser operativa,
expresa.
3) Teoria de la Eficacia Parcial: No asimila las reglas programáticas a las operativas, pero reconoce a aquéllas el
siguiente vigor: a) son reglas jurídicas de rango constitucional; b) actúan como material jurídico inductor, en
el sentido de que impulsan al legislador ordinario y demás poderes constituidos a actuar de un modo
específico; c) condicionan la validez de la legislación ordinaria (resultaría inconstitucional, pues, una norma
subconstitucional opuesta a una norma constitucional programática), y d) sirven para interpretar la
constitución.

Adherimos a esta última postura.

Normas Operativas: Frente a las normas programáticas, las operativas se aplican por sí mismas (esto es, son autoaplicativas:
no requieren de normas reglamentarias para entrar en funcionamiento). La tendencia predominante en las actuales
constituciones es la de conferir operatividad a la mayor parte de sus cláusulas; el art. 18 de la Const. de Ecuador expresa que
los derechos constitucionales "serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad".

Las normas operativas son de distinta índole.

a) Permisivas: Cuando autorizan una conducta al Estado o a los particulares.

b) Preceptivas: Son las que imponen deberes de acción o de omisión.
c) Prohibitivas: Si impiden ciertos comportamientos (como el art. 16 de la Const. nacional: "La Nación... no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento").
d) Irrestrictas: Son las reglas que no pueden limitarse ni regularse por normas reglamentarias. Así, el art. 15 de la Const.
Nacional afirma que en la República "no hay esclavos".
e) De Eficacia Regulada Se trata de cláusulas reglamentabIes dentro de pautas de bien común o razonabilidad.

F) La Problemática de la Inconstitucionalidad por Omisión:

La inconstitucionalidad por omisión se plantea tanto en cuanto actos individuales impuestos por la constitución (omisión de
actos de pronunciamiento y de actos de ejecución; p.ej., si el presidente no designa a un ministro, o si no pone en libertad a
la persona que obtuvo en su favor un hábeas corpus), como respecto al no dictado de normas generales. En este caso, el
órgano moroso puede ser tanto el Poder Legislativo (si no dicta una ley que instrumente una cláusula programática); el
Poder Ejecutivo (si no reglamenta una ley del Congreso), así como el Poder Judicial (cuando no asume los roles legislativos
que la constitución le encomienda: así, en la Argentina, ya que debe sancionar "su reglamento interior", a tenor del art. 113
de la Constitución Nacional.

La doctrina tradicional y la jurisprudencia de la Corte Suprema han entendido que la reglamentación de una cláusula
programática de la Constitución nacional es un tema reservado a la prudencia y discrecionalidad del Congreso, de tal modo
que si éste no dicta la ley del caso, al interesado no le cabe ningún recurso También ha dicho el alto tribunal que si el Poder
Ejecutivo no reglamenta una ley, tampoco puede coaccionárselo a que lo haga.

Sin embargo, un significativo sector de la doctrina reputa que tanto hay violación de la constitución cuando se la ataca por
acción, como cuando se la incumple por omisión, sea esta omisión en cuanto a actos individuales o a generales. La omisión
inconstitucional de actos individuales está habitualmente reparada por acciones ordinarias o de amparo. Pero la omisión

Jorge Sosa 16
inconstitucional en la producción de normas generales provoca mayores dudas.

Por nuestra parte, hemos compartido tal postura, aunque aclarando que hay reglas programáticas de cumplimiento optativo
para los poderes constituidos (p.ej., el art. 43, Const. italiana, que permite al Parlamento estatizar empresas que presten
servicios públicos esenciales) y otras de cumplimiento obligatorio (como el art. 14 bis, Const. nacional, cuando obliga al
Estado a establecer el seguro social obligatorio). La doctrina de la inconstitucionalidad por omisión y su remedio judicial sólo
puede operar respecto de las normas programáticas de la segunda categoría, porque respecto dc las primeras no hay mora
inconstitucional si el legislador no está obligado a emitir la ley del caso.

II) LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

La Supremacía Constitucional es definida como la "doctrina según la cual, las normas de la Constitución Nacional prevalecen
sobre todas las demás normas" (Ossorio).

Para evitar confusiones y para que la sociedad sepa cuáles son las normas superiores que prevalecen sobre las demás, se
establece una gradación jerárquica de las normas. En dicha gradación jerárquica, la Constitución Nacional ocupa el primer
lugar. Por eso se la denomina "norma suprema"; y de allí deriva el término "Supremacía Constitucional".

En nuestro país la Teoría de la "Supremacía Constitucional" surge del art. 31 de la Constitución.

A) La Supremacía Material y Formal:

➢ Validez Formal: Es la que hace a los aspectos formales para el dictado de cualquier acto estatal y surge de la
adecuación de la sanción o el dictado de la norma, tanto al órgano competente, como el procedimiento fijado por la
norma superior.
➢ Validez Material: La Constitución como una norma fundamental, debe expresar los principios fundamentales y
rectores ínsitos a la dignidad de la persona humana y que rigen la convivencia social y la organización política.
Para algunos autores, la Constitución es suprema, primeramente porque recepta y consagra esos principios
fundamentales y rectores, y secundariamente, porque subordina a ella todas las demás del orden jurídico.

B) Control de Constitucionalidad:

El control de constitucionalidad es un procedimiento mediante el cual se le da efectividad a la supremacía de la Constitución,

cuando ésta es infringida por normas o actos provenientes del Estado o de los particulares.

Vale aclarar que cualquier norma inferior que viole lo establecido por una norma superior debe ser declarada
"inconstitucional". Esto es así porque indirectamente se está violando al art. 31, que establece el orden jerárquico de las
normas. Ej.: si un decreto del Poder Ejecutivo contradice a una ley del Congreso, debe ser declarado inconstitucional.

Características:

a) Es Difuso: Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacional o provinciales
aunque de modo particular lo ejerce la Corte Suprema, como tribunal de garantías constitucionales;
b) Fundamentalmente Letrado: Ya que habitualmente es ejercido por jueces con título de abogado; pero en las
jurisdicciones donde hay jueces legos, también les compete a ellos.
c) Permanente: Es decir, ejercido por órganos que tienen continuidad, incluso en los períodos de feria judicial, en que
actúa el tribunal correspondiente.
d) Es Reparador: En cuanto normas (no hay en nuestro país control judicial preventivo, anterior a la sanción de la ley),
pero es mixto -reparador o preventivo- respecto a hechos y actos.
e) Sujetos que lo Promueven: Dada su amplitud, puede ser articulado por las partes de un proceso, incluso por
cualquier denunciante en la acción de hábeas corpus (art. 5°, ley 23.098). Hay acción popular, también, en el amparo
ambiental (ley 25.675).

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 a) Finalmente, en "Mill de Pereyra", la Corte Suprema admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio por los
jueces, bajo estas condiciones: 1) se trata de un acto de suma gravedad, que puede adoptarse solamente cuando la
repugnancia entre la norma inferior y la Constitución es manifiesta, indubitable e inconciliable; 2) únicamente
procede si tal declaración es necesaria para la solución adecuada del juicio, de tal modo que si éste puede resolverse
por otro conducto, no será viable; 3) tiene que adoptarse en causas concretas, y no es abstracto; 4) tendrá efectos
únicamente para la causas bajo examen; y 5) es de naturaleza incidental, en función de admitir la pretensión de
fondo de la parte.
f) Vigila Normas, Actos y Omisiones: La revisión de constitucionalidad abarca normas (generales o individuales) de
cualquier tipo (leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones ministeriales) y también actos concretos, hechos (de
particulares o estatales) y omisiones, por ejemplo, por medio del amparo (art. 1°, ley 16.986).
g) Es Decisorio, aunque sometido a la Jurisdicción Supranacional: Las resoluciones judiciales en materia de análisis de
constitucionalidad son obligatorias. Para cumplirlas, en ciertos casos, la Corte Suprema ha debido sancionar con
apercibimiento al órgano renuente a obedecerlas, invocando facultades conminatorias, o requirió a un órgano del
Poder Ejecutivo, como el Comando en Jefe del Ejército, que efectivizara lo dispuesto por un juez federal.
h) Lo Resuelto se ciñe al caso concreto, salvo los Fallos de la Corte Suprema El principio jurisprudencial, en este punto,
es que lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a la norma reputada inconstitucional, sin afectar
además a las normas análogas, ni a normas futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto de ella
permanece intacta.
i) Efectos Retroactivos y Restitutivos: El efecto preciso en el juicio donde se declara la inconstitucionalidad de una
norma, consiste en que el juez debe resolver la causa como si la norma no existiera. Desde esta perspectiva, el efecto
de la declaración es retroactivo (extune).

Antecedentes y Doctrina en el Derecho Norteamericano

A pesar de que en la Antigua Grecia de Aristóteles y Platón no es legítimo hablar de constitucionalismo, algunos autores
sitúan en la misma el embrión del concepto de supremacía constitucional. En efecto se dice que la graphe paranomón (426
AC), según la cual cualquier ciudadano podía iniciar acción en defensa de la ley, y perseguir al autor de una moción ilegal
para que el tribunal la anulara, es la primera manifestación del principio de supremacía constitucional.

En la España Medieval los Fueros de Aragón y de Navarra constituyen un importante antecedente de superlegalidad. Estos
fueros eran superiores aun a la voluntad real.

Sin embargo, el verdadero hito en la historia del constitucionalismo con respecto a la supremacía constitucional está dado
por el Agreement of people (1647) y el Instrument of Government (1653). Ambos documentos surgidos por instancia de
Oliver Cromwell, el Instrument of Government prohibía cualquier ley que fuera contra sus mandatos y principios.

Pero no fue sino en los EE.UU. donde resplandeció con más fuerza el principio de la supremacía constitucional. El art. VI,
cláusula 2da, de la Constitución de 1787 que afirmaba que la constitución, las leyes en su consecuencia se dictaren y todos
los tratados que se celebren bajo la autoridad del gobierno serían considerados ley suprema. Esta disposición fue la fuente
de nuestro art. 31 que sienta la misma pauta.

Márbury vs Madison

En 1801, el presidente estadounidense Adams designó a Marshall como presidente de la Suprema Corte. Junto a esta
designación también nombró a varios jueces, entre los que se encontraba Márbury.

Al finalizar su mandato, Adams es sucedido por el presidente Jefferson, quien designó a Madison como Secretario de Estado.

La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno de Adams, recibieron la notificación en la que constaba que tenían
acceso a sus cargos de jueces. Pero otros (entre ellos Márbury) no recibieron dicha notificación y decidieron solicitar a

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Madison (secretario de Estado) que el nombramiento les fuera notificado, para poder acceder al cargo.

Ante el silencio de Madison, Márbury pidió a la Corte que emitiera un "mandamus" (mandamiento) por medio del cual se le
ordenara a Madison que cumpliera con la notificación. Márbury se basó para ello en la Sección 13 del Acta Judicial, que
acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el "mandamus".

Sin embargo, la Constitución de los Estados Unidos establece en su artículo III que la competencia de la Corte es sólo por
apelación, y sólo en algunos casos su competencia es originaria; pero entre esos casos excepcionales no se encontraba el
caso del "mandamus".

Esto trajo aparejado un conflicto entre una ley de jerarquía inferior a la Constitución (Acta Judicial, Sección 13) y la
Constitución (artículo III).

Resolución de la Corte: Marshall (presidente de la Suprema Corte) resolvió en su sentencia declarar la "inconstitucionalidad"
de la Sección 13 del Acta Judicial, por considerar que ampliaba la competencia de la Corte y, por lo tanto, que contradecía a
la Constitución.

A través de este caso, se consagra el principio de que el Poder Judicial ejerce el control de constitucionalidad.

Vale aclarar que los jueces, cuando ejercen el control de constitucionalidad, no analizan la utilidad o conveniencia de la ley.
Solamente se limitan a verificar si contradice en algún punto a la Constitución, y si así fuera proceden a declararla
"inconstitucional".

Los sistemas judiciales de control no son todos iguales. Se los puede clasificar de la siguiente forma:

1) Según qué órgano judicial ejerce el control, el sistema judicial puede ser:

a) Concentrado (o europeo): cuando se le da a un órgano judicial único y específico la tarea exclusiva de ejercer el
control de constitucionalidad (Ej: España, Italia, Uruguay).
b) Difuso (o americano): cuando todos los órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer el control (Ej: Estados
Unidos).

2) Según las vías procesales necesarias para llegar al control de constitucionalidad; se puede utilizar:

a) La vía directa (vía de acción): en este caso, el proceso tiene como único objetivo juzgar la constitucionalidad de una
norma, sin que sea necesaria su aplicabilidad a un caso concreto (ej: presento una demanda ante el juez, sólo para
que declare inconstitucional una ley).
b) La vía incidental (vía de excepción): en este caso, es necesario que el juez se pronuncie acerca de la
constitucionalidad de la norma para llegar a la solución de un caso concreto (ej: una ley viola mi derecho de
propiedad, por lo tanto necesito que el juez la declare "inconstitucional" para poder defender mi derecho).

3) Según los efectos que produzca la declaración de inconstitucionalidad:

a) Efecto amplio (erga omnes): la declaración de inconstitucionalidad promovida por el juez produce la anulación o
derogación de la norma en cuestión.
b) Efecto limitado (inter partes): en este caso, sólo se impedirá que la norma "inconstitucional" se aplique al caso
concreto sometido a la consideración del tribunal. La norma no queda derogada, ya que sólo deja de aplicarse en ese
caso concreto, quedando vigente para todos los demás.

Control de Convencionalidad

Ya no es acertado, o al menos no es completo, hablar únicamente de control de constitucionalidad, sino que, también
suponiendo la consideración especial que le debemos dar a la Convención Americana de Derechos Humanos que tratamos ut

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supra, lo correcto es completar aquel término con la aserción de control de convencionalidad. Este último, no como
parámetro de comparación entre las estipulaciones constitucionales y la normativa infra constitucional, sino que el
parámetro de comparación en este especifico control está conformado ahora por el régimen contenido en él.

El Control de Convencionalidad es una concordancia que realizan los jueces de las normas de derecho interno vigentes de
cada país subscriptos a la Convención Americana de Derechos Humanos y el mismo instrumento supranacional.

Por medio del caso Heliodoro Portugal, el Tribunal de cita estableció que las normas del derecho doméstico deben adecuarse
al Pacto de San José de Costa Rica, otorgando directa aplicación a los artículos primero y segundo de la mencionada
Convención.

La aplicación del orden supranacional y el ejercicio del control de convencionalidad deben ser llevados a cabo, prima facie,
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Estos jueces, en primer lugar, deben realizar el control de constitucionalidad que corresponda, y luego, realizar la inspección
convencional. Además, el propio Tribunal Internacional debe llevar a cabo dicho control, y éste no sólo lo puede realizar a
pedido de partes, sino que también “de oficio”, el cual, comienza a ejercerse a partir del Caso “Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, en donde en su considerando 128, la Corte
Interamericana dijo: “...Los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también
de convencionalidad, ex oficio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente
por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba
ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de
acciones.”.

El Pacto de San José de Costa Rica debe prevalecer sobre las reglas locales que se le oponen, realizando así el control que
estamos tratando, por lo que las normas que deben ser controladas son todas aquellas que encuentren algún grado
incompatibilidad con Convención Americana sobre Derechos Humanos, como así también aquellas normas jurídicas internas
que sean contrarias u opuestas a la misma.

Es importante destacar, que la Corte IDH advierte sobre la materia controlante, la cual no sólo consiste en las normas de la
CADH, sino que también en las interpretaciones que la Corte Interamericana realiza respecto de las reglas que conforman
dicha Convención.

El Control de Convencionalidad lo que busca, es establecer si la norma que está siendo objeto de revisión se adecua a lo
determinado por la Convención de Derechos Humanos, es decir, si la misma resulta convencional o no. En caso de ser tenida
como inconvencional, el efecto que la misma trae aparejada es su invalidez y esto por ende determina que la misma no
pueda ser aplicada, incluso si se trata de la propia Constitución Nacional, como lo deja ejemplificado el célebre fallo “La
Última Tentación de Cristo”.

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 UNIDAD N°3: PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

I) ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA:

A) Primera Etapa: Revolución de Mayo e Independencia: Doctrinas Jurídicas Debatidas

La doctrina de la Revolución de Mayo se deduce de los reglamentos, circulares, decretos y disposiciones emanados de la
Junta Provisional Gubernativa y la fórmula política revolucionaria adoptada por los hombres de Mayo, aparece claramente
inspirada en los fundamentos de gobiernos republicanos, cuya influencia se prolongaría hasta la generación constituyente.

Hubo un hombre, dentro de esa Junta, que puede ser considerado el inspirador de la doctrina revolucionaria de la gesta de
Mayo: el Dr. Mariano Moreno, que tanto desde su cargo de Secretario de la misma, como al frente de los asuntos de
gobierno y guerra, durante el gobierno de Martín Rodríguez, se destacó por sus iniciativas y reformas.

En la Universidad de Charcas, Moreno había leído trabajos de los filósofos políticos y economistas europeos del siglo XVIII,
particularmente de Rousseau, cuyo “Contrato Social” prologó e hizo publicar en Buenos Aires, en una edición castellana.

Inspirado en los ideales de la Revolución Francesa, Moreno sostuvo los principios de libertad e igualdad ante la ley, como así
también la aplicación, en política, de la “doctrina de la voluntad general”, es decir, de la soberanía del pueblo.

Los patriotas americanos bregaban por aplicar la doctrina jurídica de la Legislación de Indias, que vinculaba el nuevo Mundo
a la Corona y no a la Nación española. De acuerdo con este principio, sostenían que, prisionero el rey, la soberanía recaía en
los pueblos “que tenían derecho a darse su propio gobierno”.

Moreno escribió al respecto: “La disolución de la Junta Central de Sevilla, restituyó a los pueblos la plenitud de los poderes,
que nadie sino ellos mismos podían ejercer desde que el cautiverio del Rey dejó acéfalo el reino y disueltos los vínculos que
lo constituían, centro y cabeza del cuerpo social. La autoridad del monarca retrovertió a los pueblos por el cautiverio del
Rey” (“La Gaceta de Buenos Aires” del 13 de noviembre de 1810).

Principios proclamados por la revolución.

a) La soberanía popular: En el Cabildo abierto del 22 de mayo, Castelli y Saavedra sostuvieron los derechos del pueblo para
ejercer su soberanía y para instalar un gobierno propio. El elemento popular se hizo presente el día 25 en la sala de acuerdos
del Cabildo y dio a conocer la nómina de los ciudadanos que debería integrar la Primera Junta que los gobernara. Por otra
parte, el Art. 10 del reglamento del 28 de mayo, facultaba al pueblo a comunicarse de palabra o por escrito con cualquiera
de los vocales de la Junta, para exponer sus problemas, denuncias o propuestas.

b). El principio representativo y federalista. El ejercicio del poder por los representantes del pueblo, no sólo de Buenos Aires
sino también de las provincias, es un anticipo del sistema representativo federalista vigente en la CN. El artículo 10 del
“Reglamento del 25 de Mayo” convocaba a los Cabildos del interior a fin de que eligieran representantes ante Congreso a
reunirse posteriormente en Buenos Aires.

c) La división de poderes y periodicidad de los mandatos. De acuerdo con los artículos 6 y 7 del “Reglamento del 25 de Mayo,
la Junta tendría atribuciones ejecutivas pero no judiciales, pues las últimas estarían a cargo de la Audiencia.

En el citado Reglamento, figuran claras disposiciones referentes a la responsabilidad de los miembros de la Junta en el
ejercicio de su cargo; así, el artículo 5o, deja constancia que los integrantes del gobierno podrían ser depuestos en caso de
que faltasen a sus deberes. La Junta además, hizo público, su carácter de “provisoria”, es decir, que sus integrantes
gobernarían por un lapso limitado, hasta que un Congreso reunido en Buenos Aires, estableciera las autoridades más
convenientes (art. 10).

d) Publicidad de los actos de gobierno. Fue otro de los principios republicanos llevados a la práctica por la Junta: según
disposiciones del artículo 8o del Reglamento, todos los meses debía publicarse el estado de la Real Hacienda. Ante la

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necesidad de difundir entre el pueblo los principios de la Revolución, el nuevo gobierno —por iniciativa de Moreno— fundó
un periódico semanal titulado “Gaceta de Buenos Aires y fue precisamente en su edición del 21 de junio de 1810, es decir
menos de un mes después de haberse constituido como nuevo gobierno patrio, que el mismo Moreno publicó un artículo
sobre la libertad de expresión, en el que dijo “si se oponen restricciones al discurso, vegetará el espíritu como la materia y el
error, la mentira, la preocupación, el fanatismo y el embrutecimiento, harán la divisa de los pueblos”.

El 25 de mayo de 1810, el Cabildo de Buenos Aires resolvió crear una Junta Provisoria Gubernativa compuesta por nueve
miembros.

El 18 de diciembre del mismo año se constituyó la Junta Superior de Gobierno (Junta Grande) como consecuencia de la
incorporación de los diputados del interior. Estos hechos representan las primeras manifestaciones tendientes a
institucionalizar un ejecutivo colegiado en nuestro país.

El 23 de setiembre de 1811, la propia Junta Superior de Gobierno, advirtiendo las dificultades que planteaba un ejecutivo
numeroso, resolvió crear el Triunvirato, compuesto por tres vocales y tres secretarios sin voto. Este gobierno fue depuesto
por la revolución del 8 de octubre de 1812, oportunidad en que se constituyó el Segundo Triunvirato.

El 22 de enero de 1814, la Asamblea de 1813 decidió que el Poder Ejecutivo debía estar concentrado en una única persona;
en consecuencia, reemplazó al Triunvirato por un director supremo de las Provincias Unidas, que sería secundado por un
Consejo de Estado. Se nombró como primer director supremo a Posadas.

Esta modificación marcaría, en nuestra historia constitucional el definitivo relegamiento de los sistemas colegiados de
organización del Poder Ejecutivo, que hasta el presente no se han repetido.

B) Segunda etapa: La Confederación y sus ensayos constitucionales.

Reglamento del 22 de octubre de 1811: Fue dictado por la Junta provisoria. Decía:

• Con motivo de la prisión de Fernando VII, el pueblo reasume su poder soberano.

• Establece la división de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Lo sancionó la Junta Grande el 29 de octubre de 1811, a pedido del Triunvirato. Para algunos, “es la primera constitución del
pueblo argentino".

Él Reglamento tenía tres secciones:

La primera se dedicó a la Junta Conservadora (otrora Junta Grande), y le atribuía funciones legislativas, además de las
declaraciones de guerra y paz, tregua, tratados internacionales, creación de tribunales, nombramiento de los miembros del
Triunvirato.

La sección segunda, que trataba del Poder Ejecutivo, confirmaba al Triunvirato como órgano autónomo.

La tercera se refería al Poder Judicial, al que declaraba independiente y custodio de la libertad y seguridad de los súbditos.

El Reglamento se autodefinía como provisorio, previendo la convocatoria de un congreso que debía deslindar
constitucionalmente las competencias definitivas de los poderes.

Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Rio de la Plata (1811): Lo sancionó el Primer
Triunvirato el 22 de noviembre de 1811, “a nombre del Señor don Fernando VII”. En rigor de verdad, se compone de tres
documentos. El Estatuto provisional propiamente dicho, y los decretos sobre libertad de imprenta y seguridad individual, que
también se integraban al primero, según su art. 4°.

Preveía varios órganos: el Gobierno, desempeñado por el Triunvirato, con papeles ejecutivos y también legislativos, salvo en

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los grandes asuntos de Estado, para cuyo caso debía contar con el acuerdo de la Asamblea General, formada por el Cabildo
de Buenos Aires, las representaciones que nombren los pueblos (hoy provincias), y “un número considerable de ciudadanos
elegidos por el vecindario de esta capital”, según lo determinara el Gobierno. Además de prestar el acuerdo de referencia, la
Asamblea elegía los miembros del Triunvirato, al finalizar el período de cada uno de ellos y los tribunales, con roles judiciales
(pero en los asuntos de segunda suplicación -recursos de tipo extraordinario- resolvía el Gobierno, junto con dos ciudadanos
más, “de probidad y luces”, según el art. 5).

Decreto sobre la libertad de imprenta del 20 de abril de 1811: Se establece la facultad de los ciudadanos de publicar sus
pensamientos e ideas políticas, sin censura previa con excepción de los escritos en materia religiosa. La responsabilidad por
los abusos que se cometieren en uso de esa libertad recaía sobre los autores e impresores. Se creaba una Junta Protectora
de la libertad de imprenta cuya función se reducía a declarar de hecho si había o no crimen en el abuso de esa libertad,
reservando a la justicia ordinaria el castigo del delito.

Decreto Sobre La Seguridad Individual del 26 de octubre de 1811: enunciaba derechos que se insertaron después en la
Constitución de 1853: no ser penado sin juicio previo y sentencia legal (art. 1), inviolabilidad del domicilio (art.4), derecho al
debido trato en las prisiones (art. 6), y de permanecer o salir del territorio (art. 7). También se enunciaba la garantía de no
ser arrestado sin prueba (al menos semiplena) o indicios vehementes de crimen, y la prohibición de incomunicación luego de
confesar, etc.

Decreto sobre la libertad individual del 23 de noviembre de 1811: Antecedente del Habeas Corpus, fue dictado x el
triunvirato. Los principales contenidos son los siguientes: Ningún ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que proceda
formal proceso y sentencia del tribunal. Las órdenes de arrestos debían individualizar a la persona a la cual se refieren. El
domicilio es inviolable pudiéndose allanar sólo en virtud de orden del juez. Se consagra la libertad de circular, permanecer y
salir del territorio del Estado. En caso de comprometerse la seguridad pública o la tranquilidad, podrá el gobierno suspender
el decreto dando cuenta a la Asamblea General.

Constitucionalismo Precario y Transitorio

Entre 1810 y 1831, la Argentina atraviesa una etapa de inestabilidad y disgregación. Se suceden distintos regímenes y
autoridades, así como varios documentos de nivel constitucional.

El Virreinato del Río de la Plata, al mismo tiempo, se fracciona en diversos Estados (Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay), y
parte de su territorio pasa hacia otros países (Chile, Brasil).

Los instrumentos constitucionales son, primero, incompletos y embrionarios, y a menudo transitorios. Después, al
perfeccionarse técnicamente, carecen por lo común de eficacia y cumplimiento.

La Primera Junta y sus reglamentos. - La Junta de Gobierno que asume el 25 de mayo de 1810 fue de tipo colegiado (la
integraron un presidente, seis vocales y dos secretarios), con atribuciones sustancialmente ejecutivas. Se reguló
principalmente por documentos: el Reglamento de gobierno, del 25 de mayo, dictado por el Cabildo, y el Reglamento del 28
de mayo, sancionado por la propia Junta. Ambos conforman los primeros instrumentos constitucionales argentinos.

El aparato del Poder estuvo formado en tal momento por tres órganos básicos:

• La Junta de Gobierno,
• El Cabildo de Buenos Aires
• La Real Audiencia.

La convivencia de ellos no fue pacífica. A fines de 1810, la Junta de Gobierno había removido a miembros de la audiencia y
exonerado a los alcaldes y regidores del Cabildo.

Proyecto (o traducción) constitucional de Mariano Moreno. El secretario de la Junta, Mariano Moreno, elaboró traducción de

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la Constitución norteamericana de 1787, a la cual introdujo algunas modificaciones en la numeración y contenido.

Ciertos autores ven en ese estudio una suerte de proyecto constitucional para el congreso general que se debería reunir,
según los arts. 10 y 11 del Reglamento del 25 de mayo, y que en definitiva no se concretó.

De aceptarse esta tesis, el trabajo de Moreno sería la primera iniciativa constitucional orgánica de la República Argentina.

Junta Grande (o Conservadora). El 18 de diciembre de 1810, la Primera Junta interpreta el Reglamento del 25 de mayo y
resuelve que deben incorporarse a ella los diputados del interior. Cuando se amplía el número de sus integrantes, que llega a
ser veintidós, pasa a llamarse, en 1811, Junta Conservadora (de los derechos de Fernando VII) y, vulgarmente, Segunda Junta
o Junta grande.

La Junta Grande dictó el decreto de creación de juntas provinciales (10 de octubre de 1811), con las atribuciones otorgadas a
los antiguos gobernadores-intendentes.

Creación del Triunvirato. Por decreto de la Junta Grande, del 23 de septiembre de 1811, se creó un Poder Ejecutivo tripartito,
“bajo las reglas o modificaciones que deberá establecer la Corporación o Junta Conservadora”, ante la cual, además, era
responsable.

El nuevo ente fue justificado por razones técnicas: la celeridad y la energía que requerían ciertos pronunciamientos.

Disolución de La Junta Grande: Fue abolida (inconstitucionalmente) por el Triunvirato, aliado con el Cabildo de la ciudad de
Buenos Aires (7 de noviembre de 1811). Fue, tal vez, el primer golpe de Estado argentino.

Revolución del 8 de octubre de 1812. Segundo Triunvirato. En esa fecha, el Cabildo de Buenos Aires disolvió al Primer
Triunvirato, y nombró, en contravención al Estatuto Provisional vigente, a los miembros del Segundo Triunvirato,
consumándose así el segundo golpe de Estado desde la instalación de los gobiernos patrios.

El Segundo Triunvirato, autocalificándose cormo provisorio, convocó el 24 de octubre de 1812 a una asamblea general,
organismo que ya estaba insinuado en el art. 10 del reglamento de la Primera Junta, del 25 de mayo de 1810.

Asamblea General Constituyente de 1813. Obra institucional. El cuerpo comenzó a sesionar el 31 de enero de 1813, en
Buenos Aires. Su primera decisión fue asumir la “representación y ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Río
de la Plata”, y tomar el título de Soberano Señor, medidas que implicaron, tácitamente, una declaración de independencia.
Exigió sumisión al Segundo Triunvirato, reputándolo como delegado e interino. Posteriormente, la Asamblea se autodefinió
General y Constituyente, aunque no dictó constitución alguna.

Constitución de la República Argentina (1826). El 24 de diciembre de 1826 quedó sancionada la “Constitución de la República
Argentina”, inspirada, como expresamente reconocía la comisión redactora, en la de 1819. Técnicamente avanzada, sus
cláusulas han incidido decisivamente en la Constitución de 1853.

Respondía al liberalismo individualista de la época. Suspendía la ciudadanía a los criados a sueldo, peones jornaleros,
soldados de línea y a los vagos, entre otros. Edificaba un régimen unitario, con un poder nacional tripartito: el Poder
Legislativo (llamado Congreso), se formaba con las Cámaras de Representantes y de Senadores; el Poder Ejecutivo, asumido
por un “presidente de la República Argentina”, con un sistema de elección bastante parecido al instrumentado después en la
Constitución de 1853, y el Poder Judicial, organizado en una Alta Corte de Justicia, tribunales superiores y demás juzgados.

Las provincias eran regidas por un gobernador, “bajo la inmediata dependencia del presidente de la República”, nombradas
por éste, a propuesta en terna de consejos de administración, electos popularmente en cada provincia, y que tenían en ellas
ciertos papeles legislativos.

La Constitución contaba con un significativo acopio de derechos personales, fuente, en parte, de los actuales.

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Rechazo de la Constitución de 1826. Disolución de las autoridades nacionales. Córdoba, Santa Fe, Entre Ríos, Mendoza, San
Luis, Corrientes y San Juan manifestaron expresamente su disconformidad con el nuevo texto. Santiago del Estero y La Rioja
reservaron su juicio “para mejor momento”. Sólo Uruguay se adhirió a la Constitución. En definitiva, no tuvo vigencia alguna.

Por ley del Congreso Constituyente, del 18 de agosto de 1827, éste se autodisolvió, extinguiendo al mismo tiempo al
gobierno nacional. Recomendó a la legislatura de la provincia de Buenos Aires la dirección de la guerra y de las relaciones
exteriores, hasta tanto las provincias, reunidas nuevamente, no resolvieran otra cosa.

Convención Nacional de Santa Fe (1828-1829): A raíz del llamado “pacto federativo” del 17 de mayo de 1827, al cual se
adhirieron gran cantidad de provincias, se había rechazado la Constitución unitaria de 1826 y se invitaba a la reunión de un
nuevo congreso general constituyente, bajo la fórmula federal. En base a tal documento, éste tuvo lugar en la ciudad de
Santa Fe, inaugurado oficialmente el 25 de .septiembre de 1828. Tomó ciertas decisiones (autorización al gobernador de
Buenos Aires, Dorrego, a ratificar la convención de paz con Brasil; designación del gobernador López, de Santa Fe, como
general en jefe para combatir la insurrección de Lavalle contra Dorrego). Sin embargo, no cumplió su misión constituyente,
declarándose en receso el 14 de octubre de 1829.

Constitucionalismo inorgánico

El Pacto Federal. Como respuesta a la Liga del Interior, unitaria, el tratado del 4 de enero de 1831 creó la Liga del Litoral,
federal. Originariamente este convenio fue suscripto por tres provincias (Santa Fe, Buenos Aires, Entre Ríos), pero
posteriormente se adhirieron todas a él.

El Pacto Federal de 1831 es reputado como el documento institucional más significativo y con mayor vigencia desde 1810
hasta la Constitución de 1853. Ha sido la base de la Confederación Argentina, sistema político imperante durante más de
veinte años.

Estructura institucional de la Confederación Arg. El Pacto Federal de 1831 reconoce la existencia de un Estado Argentino
(art. 2), organizado como República (art. 15), formado por las provincias del país, que integran una federación (art. 4).

En concreto, diagrama una “liga”, en base a una alianza militar, ofensiva y defensiva. Estructura un órgano institucional: la
“Comisión Representativa de los Gobiernos de las Provincias Litorales de la República Argentina”, formada por un diputado
por cada provincia, con facultades para reunir- ejércitos, celebrar tratados de paz, y, una vez pacificada la República,
convocar un “congreso general federativo” para organizar el país bajo la fórmula federal.

La Comisión Representativa operó hasta que se autodisolvió el 13 de julio de 1832, confiriendo el manejo de las relaciones
exteriores de las provincias al gobernador de la provincia de" Buenos Aires, a quien le delegaba, también, sus competencias.

En concreto, después de 1832 la Confederación Argentina cuenta con una base documental inorgánica, formada de la
manera siguiente.

a) Un instrumento jurídico fundamental (el Pacto Federal del 4 de enero de 1831), y otros secundarios (normas de
delegación de la Comisión Representativa; normas ratificantes y ampliatorias dé las provincias).

b) Un órgano de gobierno: el gobernador de la provincia de Buenos Aires, con competencias derivadas de aquellos
instrumentos y de otros preceptos que surgieren del derecho constitucional consuetudinario. Entre ellas pueden
mencionarse: la conducción de las relaciones exteriores (incluyendo guerra, paz y la celebración de tratados); la
interpretación y efectivización del Pacto Federal; la facultad de intervenir, aun en las provincias, en tutela del Pacto; el
ejercicio de patronato nacional; la resolución de conflictos de límites interprovinciales; el mando de los ejércitos federales; el
juzgamiento de delitos contra la Confederación; control del tráfico fluvial de los ríos Paraná y Uruguay, además del río de la
Plata, etcétera.

Esto importó un singular acrecentamiento de las competencias del gobernador de la provincia de Buenos Aires y de esta

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última también, como provincia mayor y rectora.

C) Tercera etapa: período pre constituyente.

Proyectos constitucionales. Durante la gestión de la Asamblea se suscitaron diversas iniciativas de constitución.

A) Proyecto de la Comisión Oficial. De tipo unitario, programa un Poder Ejecutivo colegiado: el Directorio, integrado por tres
miembros y asesorado por un Consejo de Estado de diez personas.

Poder Legislativo era bicameral, formado por el Senado y la Sala de Representantes. En lo relacionado con el Poder Judicial,
éste tenía como cúpula una Suprema Corte de Justicia y tribunales superiores, uno en cada provincia.

B) Proyecto de la Sociedad Patriótica. Seguía, como el anterior, pautas de las constituciones de Cádiz y de Estados Unidos de
América, y adoptaba, igualmente, un estilo unitario. Diseñaba un poder Ejecutivo unipersonal con un presidente, elegido
popularmente. El Poder Legislativo lo integraban dos cámaras: de Senadores Diputados. El Poder Judicial era encabezado por
un Supremo Poder de Justicia formado por nueve miembros, con salas de apelaciones en las provincias. En éstas, la suprema
autoridad era nombrada por el presidente de la República.

C) Proyecto anónimo (o “de la Asamblea Constituyente", según Seco Villalba). Repite el esquema de división de poderes, con
un ejecutivo colegiado (el Directorio, de tres miembros), un legislativo cameral (Sala de Representantes y Senado), y un
judicial presidido por un Supremo Tribunal de Justicia, y tribunales superiores en cada provincia. Su fisonomía era unitaria, y
se inspiraba en las constituciones de Estados Unidos de América y de Venezuela.

D) Proyecto federal. Elaborado, tal vez, por el diputado uruguayo Cardozo, seguía las instrucciones artiguistas a los
diputados de la Banda Oriental y a las normas confederativas norteamericanas previstas en la Constitución de 1787.

Contemplaba un Poder, Ejecutivo desempeñado por un presidente, elegido por sorteo entre los candidatos que presentaban
las provincias (uno por cada una de ellas).

El Poder Legislativo tenía dos cámaras, la Sala de Representantes y el Senado. El Poder Judicial era regulado por cada
provincia, aunque se preveía una Corte de las Provincias Unidas.

Estos proyectos contaron con un listado de derechos personales, que influyen esporádicamente en la Constitución de 1853.

Disolución de la Asamblea de 1813. Nueva estructura estatal - A raíz de la sublevación de Fontezuelas (3 de abril de 1815) el
15 de ese mes el Cabildo de Buenos Aires reasumió “la autoridad soberana del pueblo”. Hasta el 5 de mayo de 1815 el nuevo
organigrama de poder -diseñado por el Cabildo- fue el siguiente: a) el Cabildo de Buenos Aires, con facultades
constituyentes; b) el director provisional, que ejercería el “Supremo Poder Ejecutivo”, hasta la reunión de un Congreso
General de las Provincias, se elegía por los ciudadanos de Buenos Aires, en segundo grado, y la Junta de Observación,
nombrada por el Cabildo y ciertos electores, compuesta “de ciudadanos virtuosos” y que, junto con el Cabildo, dictaría un
nuevo Estatuto Provisional.

Estatuto de 1815: Disuelta la Asamblea, el Cabildo reasumió el 16 de abril de 1815 "la autoridad soberana del pueblo".

Se establecía la religión católica como religión del Estado, el Poder Ejecutivo a cargo de 1 director supremo, la división de
poderes y declaraba al Poder Judicial independiente. Las provincias podían elegir sus gobernadores, con lo que se insinúa
cierta tendencia federal.

Congreso de Tucumán 1816: Esta significativa asamblea comenzó sus sesiones en dicha ciudad, el 24 de marzo de 1816.

Trasladándose después a Buenos Aires, finalizó el 2 de febrero de 1820. No tuvo representes de Santa Fe, Entre Ríos ni
Corrientes. Se declaró representante de la soberanía nacional e hizo tres constituciones: las de 1816, 1817 y 1819. El 9 de

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julio de 1816 proclamó la independencia “de las Provincias Unidas de la América del Sud”.

Constitución de las Provincias Unidas de Sudamérica (1819). - Sancionada el 22 de abril de ese año por el Congreso General
Constituyente, reunido en Buenos Aires, esta Constitución (la primera que adopta formalmente ese nombre) instaura un
régimen mixto, con ingredientes monárquicos en el Poder Ejecutivo, aristocráticos en el Senado y democráticos en la Cámara
de Diputados, como expresamente reconoció la comisión redactora. Sus fuentes son las constituciones de Francia de 1791,
de Cádiz de 1812 y de Estados Unidos de América.

Reconocía a la católica como religión del Estado, la estructura de poder erigía primero al Poder Legislativo, formado por un
Congreso Nacional integrado por dos cámaras: la de Representantes (un diputado por cada 25.000 habitantes) y la de
Senadores, a razón de un senador por provincia, más tres senadores militares con graduación no menor a coronel mayor; un
obispo, y tres eclesiásticos; un senador por cada universidad, y el director de Estado saliente. El “Supremo Poder Ejecutivo”
estaba a cargo de un director del Estado, y el Poder Judicial, presidido por una Alta Corte de Justicia.

Existía una sección especial, la quinta, sobre “Declaración de derechos”.

De conformación unitaria, las provincias no aparecían como estructuras jurídicas autónomas. Fue jurada por el director
supremo, pero nunca “en todo el territorio del Estado”, según lo exigía su art. CXXXVI. Desde el punto de lista de la técnica
jurídica, era la constitución más elaborada de las redactadas hasta entonces en nuestro país.

Disolución del Gobierno nacional. A raíz de la batalla de Cepeda (1 de febrero de 1820), con el triunfo de las fuerzas
federales, el Congreso General es disuelto el 11 de febrero, fecha en la que también concluye el Directorio, por renuncia del
general Rondeau. En esta última fecha, el Cabildo de Buenos Aires reasumió “el mando universal de esta ciudad y su
provincia”, y nombró un gobernador interino. También remitió notas a las demás provincias, indicándoles que “están en
estado de hacer por sí mismas lo que más convenga a sus intereses y régimen interior”.

Esto importó la extinción del Gobierno nacional. Sin embargo, a partir de entonces no se produjeron movimientos
separatistas, y las provincias, aun fuertemente autónomas, continúan integrando una suerte de estructura informe: las
Provincias Unidas del Río de la Plata. Una serie de pactos interprovinciales robusteció tal organización jurídico-política.

Las disidencias internas debilitan las fuerzas políticas. Fernando VII, reinstaurado en el trono, prepara 1 expedición con la
intención de desembarcar en el Río de la Plata y atacar por distintos frentes los focos de resistencia criolla.

El 6 de diciembre de 1824, se instala el Congreso General Constituyente de las Provincias Unidas y sanciona una ley
fundamental de organización política, por ella las provincias reproducen el pacto con que se ligaron desde la emancipación
de España. En diciembre de 1826 se sanciona la Constitución. Su extensión es de 191 artículos, la división de poderes
organiza el Estado bajo la forma representativa y republicana consolidada en unidad de régimen unitario.

El Ejecutivo sería unipersonal, cinco años de duración, y es elegido en forma indirecta por los colegios electorales. Los
gobernadores son nombrados por el presidente de la República de quien recibían órdenes. Anterior a su sanción se habían
dictado bajo la misma presidencia de Rivadavia las leyes de presidencia y de capital.

Las ideologías encontradas en esta Constitución hicieron que fuera rechazada por 10 provincias.

Pactos (o Tratados) Interprovinciales: Tratado de Pilar 1820, es calificado por Longhi como el primer “pacto preexistente” al
cual se refiere la Constitución de 1853. Fue suscripto por los gobernadores de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos.

Reconoce que existe una “Nación”, cuyo sistema de gobierno debe ser la “federación”, “que de hecho admiten las provincias
firmantes”. Las provincias firmantes invitan a las demás a reunirse una asamblea a realizarse en San Lorenzo (cercanías de
Rosario, provincia de Santa Fe), a fin de organizar un gobierno central.

“Leyes fundamentales" del Congreso Constituyente- Antes de sancionar la Constitución de 1826, el Congreso dictó algunas

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leyes de especial importancia: a) la “ley fundamental” (23 le enero de 1825), que ratificó la unión existente entre todas las
provincias, y declaró constituyente al Congreso; encomendó al gobierno de la provincia de Buenos Aires el ejercicio
provisorio del Poder Ejecutivo nacional, incluyendo la celebración de tratadas; b) la ley de presidencia (6 de febrero de 1826),
que creó el Poder Ejecutivo nacional permanente, bajo el título de “Presidente de las Provincias Unidas del Río de la Plata”. El
Congreso designó para tal cargo a Bernardino Rivadavia, y c) la ley de capitalización (4 de marzo de 1826), que dividió a la
provincia de Buenos Aires en dos partes, y declaró a una de ellas (la ciudad de Buenos Aires) como capital de la República.

Pacto Federal de 1831: es reputado como el documento institucional más significativo y con mayor vigencia desde 1810
hasta la Constitución de 1853 ha sido la base de la Confederación Argentina. El Pacto Federal reconoce la existencia de un
Estado Argentino organizado como Republica formado por las provincias del país que integran una federación.

Las Bases de Alberdi: Alberdi con sus Bases y puntos de partidas inspira a los constituyentes de 1853. El siente la política
económica y del progreso, propicia la libertad de cultos como base de implementación de políticas migratorias europeas. Es
su máxima gobernar es poblar.

Tramos fundamentales:

A partir del 25 de mayo de 1810, fecha en que cesa la autoridad virreinal y asume la Primera Junta de gobierno en la ciudad
de Buenos Aires, se suceden distintas formas de gobierno y diferentes documentos de tipo constitucional. Es factible
distinguir, desde entonces, tres subperíodos principales:

➢ constitucionalismo precario y transitorio (1810-1831);

➢ constitucionalismo inorgánico, o de la Confederación Argentina (1831- 1852), y
➢ constitucionalismo orgánico (a partir de la Constitución de 1853).

D) Cuarta Etapa: la unidad constitucional. Sanción de la Constitución Nacional de 1853.-

Fue el congreso nacional que se reunió en la ciudad de Santa Fe y que redactó y sancionó en forma definitiva la CN el 1 de
mayo de 1853.

Luego de la batalla de Caseros, a instancia de Urquiza, los representantes de las provincias habían firmado el Acuerdo de San
Nicolás de los Arroyos, el cual convocaba a las provincias a enviar dos diputados a la ciudad de Santa Fe para la conformación
de un Congreso Constituyente para organizar jurídicamente a la República dentro del sistema federal.

Entre los representantes enviados a Santa Fe figuraban hombres de diversas ideologías: federales, unitarios, liberales, etc.
Sin embargo, estos representantes estaban dispuestos a organizar el país sobre la base del federalismo y el sistema
republicano, animados del mismo espíritu de unión y olvido del pasado.

Desde mediados de noviembre de 1852, los diputados de once provincias comenzaron a reunirse en sesiones preparatorias.
Solo faltaban los representantes de la Provincia de Buenos Aires que se había separado temporalmente del resto de la
Confederación. El 20 de noviembre en horas de la mañana, el organismo se instaló en el edificio del Cabildo santafesino,
eligiendo presidente al salteño Facundo Zuviría.

En las primeras sesiones fue discutido un reglamento interno del Congreso.

El 24 de diciembre, uno de los diputados por Santa Fe, Manuel Leiva, solicitó el nombramiento de una comisión
constitucional, la cual quedó conformada por Gutiérrez, Colodrero, Zapata, Campillo, Ferré y Gorostiaga, siendo este último
el principal redactor.

Para la redacción del texto constitucional, la comisión tuvo muy en cuenta la obra jurídica que Bautista Alberdi les había
enviado: "Bases y Puntos de Partida Para la Organización Política de la República Argentina", la cual tuvo una gran influencia
en el espíritu del texto.

Jorge Sosa 28
Fuentes y contenido de la Constitución de 1853

El Proyecto de Constitución fue finalmente presentado ante el Congreso Constituyente el 18 de abril de 1853. En un informe
la comisión dejaba establecido que la Constitución se basaba en el sistema federal, según el artículo 2 del Acuerdo de San
Nicolás y de conformidad con el Pacto Federal del 4 de enero de 1831.

Finalmente, el 1 de mayo de 1853, el Congreso Constituyente de Santa Fe sancionó la Constitución Nacional que fue firmada
por todos los diputados. Una comisión especial la presentó ante Urquiza, quien estaba a cargo de los "asuntos generales" y
de las relaciones exteriores de la Confederación. Éste dispuso promulgarla como Ley Fundamental de la Nación el 25 de
mayo de 1853.

La jura solemne por todo el país se realizó el 9 de julio, excepto Buenos Aires (lo hizo posteriormente en el Pacto de San José
de Flores).

Fisonomía e Ideología: La nueva Constitución fue breve, de ciento siete artículos, unificada, de tipo rígido, puesto que su
modificación es compleja y requiere de una convención constituyente, además de la previa declaración de necesidad de
reforma por el Congreso, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros.

La Constitución se dividía en un Preámbulo y dos partes; la primera, de tipo dogmático, contó con treinta y un artículos, y un
capítulo único: "Declaraciones, derechos y garantías".

La segunda parte, especialmente orgánica, bajo el rótulo de "Autoridades de la Confederación", tuvo setenta y seis artículos
y se dividió así:

Título primero: "Gobierno Federal".

▪ Sección primera: "Del Poder Legislativo".

▪ Sección segunda: "Del Poder Ejecutivo".
▪ Sección tercera: "Del Poder Judicial".

Título segundo: "Gobiernos de provincia".

En líneas generales, la fisonomía de la Constitución de 1853 se mantiene en la actualidad, pese a las importantes reformas
introducidas en 1860 y 1994, Y las menores de 1866, 1898 y 1957 (aunque esta última tenga gravitación ideológica).
Ideológicamente, la Constitución de 1853 tuvo dos fuentes principales.

a) Una, quizá predominante, era liberal e individualista;

b) Otro tramo, de corte cristiano tradicional (bases neotomistas), daba fundamentación teísta a la
Constitución (Dios es mencionado en el Preámbulo y en el art. 19), y apuntaba como fin del Estado
(Preámbulo) el bienestar general.

II) LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:

A) Reformas del Siglo XIX

Reforma de 1860

Esta decisiva enmienda de la Constitución de 1853 tuvo dos etapas.

a) La primera ocurrió en el seno de la convención de la provincia de Buenos Aires.

b) La segunda tuvo lugar en Santa Fe, en la Convención Constituyente.

Los cambios fueron muy significativos. Se acentuó la forma federal de gobierno (se borró el requisito de que las
constituciones provinciales fuesen revisadas por el Congreso federal); también la Convención circunscribió las causales de

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intervención federal a las provincias; eliminó la jurisdicción federal en el conocimiento de los conflictos de poderes de una
provincia, etcétera. Insertó la cláusula de los "derechos no enumerados" (art. 33), dejó a salvo la jurisdicción provincial para
la aplicación de los códigos Civil, de Comercio, Penal, de Minería.

La reforma de 1860 fue inconstitucional por varios motivos: en concreto, se apartó del texto original del art. 30 de la Const.
De 1853, que impedía la reforma constitucional hasta 1863, y exigía que el proyecto de enmienda fuese considerado primero
en el Senado (el trámite legislativo comenzó en Diputados).

Reforma de 1866

En el año 1866 se hizo necesaria otra reforma. La reforma de 1860 estableció que los derechos de exportación dejarían de
ser nacionales a partir de 1866.

Pero, en 1866, las necesidades del país obligaron a reconsiderar esa disposición. Por lo tanto, el Congreso de la Nación
declaró la necesidad de reformar la Constitución a efectos de restablecer los derechos de exportación. Una Convención
Nacional reunida al efecto llevó a cabo la Reforma, modificando los artículos 4 y 67 inciso (ambos referidos a los derechos de
exportación).

Reforma de 1898

Esta Reforma fue convocada por medio de la Ley 3507, que fijó los puntos a modificar. Las reformas introducidas,
básicamente fueron 2:

1) Se modificó el art. 37 respecto a la base de representación de los diputados. Se estableció que dicha
representación sería de 1 diputado cada 33.000 habitantes o fracción no menor de 16.500 (antes: 1 cada
20.000 o fracción no menor a 10.000).
2) Se modificó el art. 88, aumentando el número de Ministros de cinco a ocho.

B) Reformas del Siglo XX

Reforma de 1949

Ésta introdujo una gran cantidad de enmiendas parciales al texto de 1853-1860, pero finalmente aprobó un "texto
ordenado" de la Constitución nacional. En conclusión, la Convención Constituyente de 1949 diagramó una nueva
Constitución, inspirada en una concepción ideológica distinta de la precedente; esto es, inspirado en la visión social del
justicialismo. Popularmente se la conoce como "la Constitución peronista".

Entre las particularidades del nuevo texto, figura la constitucionalización del hábeas corpus, la inserción de los conceptos de
justicia social y función social de la propiedad; de los derechos del trabajador; de la familia y de la ancianidad; la educación y
la cultura; la prestación de los servicios públicos por parte del Estado y la propiedad de los minerales, caídas de agua,
yacimientos de petróleo y fuentes de energía; inclusión del estado de prevención y de alarma (además del estado de sitio); el
desconocimiento de las organizaciones que sustenten principios contrarios a las libertades constitucionales o al sistema
democrático, etcétera.

En el ámbito orgánico fue importante la elección directa del presidente; la posibilidad de su reelección; la elección directa de
los senadores; el jury de enjuiciamiento para magistrados inferiores a la Corte Suprema, y el otorgamiento a ésta del papel
de corte de casación en temas de derecho común, con jurisprudencia vinculante en tal función y en materia del recurso
extraordinario, etcétera.

La Constitución de 1949 no tuvo un trámite fácil: su validez fue objetada desde la convocatoria. En su contenido, se ha
cuestionado su fuerte partidización, y un robustecimiento preocupante de los roles del Estado y del Poder Ejecutivo. En su
favor obra una visión más solidaria y social de la vida económica y política.

Jorge Sosa 30
Declaración de 1956 y Reforma de 1957

El 27 de abril de 1956, una proclama del gobierno provisional, invocando "el ejercicio de sus poderes revolucionarios",
declaró "vigente la Constitución nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, y exclusión de la de
1949" (art. 1°). Afirmó también que dicho gobierno ajustaría su acción a la Constitución que reimplantaba, "en tanto y en
cuanto no se oponga a los fines de la Revolución, enunciados en las directivas básicas del 7 de diciembre de 1955, y a las
necesidades de la organización y conservación del gobierno provisional".

La proclama significó, por un lado, el ejercicio del poder constituyente originario por el régimen militar, acto que se
manifestó tanto por la derogación de una constitución, como por la resurrección de otra. El nuevo orden institucional, en
efecto, estaba integrado (a nivel jerárquico) por: a) las directivas básicas del 7 de diciembre de 1955; b) ciertas exigencias
fácticas, no normadas, y c) la Constitución de 1853-1860, y sus reformas de 1866 y 1898.

La Convención Constituyente, incorporó el art. 14 "nuevo" (comúnmente llamado art. 14 bis) y modificó en parte el art. 67,
inc. 11.

La reforma fue significativa tanto por el reconocimiento de derechos laborales y sociales, ideológicamente vinculados con el
estado social de derecho, como por la variación ideológica que eso significaba, con relación al texto de 1853-1860, que tenía
una fuerte presencia liberal e individualista.

La enmienda de 1957 ha sido criticada en su trámite, tanto por el hecho de no haberla convocado el Congreso, en infracción
al art. 30 de la Consto nacional, como por las proscripciones políticas habidas en la elección de los constituyentes.

C) Proceso Histórico de la Reforma de 1994: de 1983 a 1994

Consejo para la Consolidación de la Democracia

Fue un órgano asesor del ex presidente de la República Argentina Raúl Alfonsín, que funcionó desde su creación en 1985 por
decreto presidencial de Alfonsín hasta su disolución en 1989, días antes de la asunción de la Presidencia por Carlos Saúl
Menem.

Objetivos y producción

El Consejo tuvo como función crear un espacio plural que fuera capaz de sostener el proceso democrático, en los primeros
años luego de la caída de la dictadura en 1983. Entre los temas que concentraron la atención del Consejo se encontraban la
reforma constitucional, el traslado de la capital de la Nación, una nueva ley de radiodifusión y el Mercosur.

El Acuerdo de Olivos y Acuerdo de la Rosada

Pacto de Olivos es el nombre al acuerdo firmado entre la Unión Cívica Radical representada por el ex presidente Raúl
Alfonsín y el Partido Justicialista representado por el entonces presidente Carlos Menem en 1993, en el que los dos
principales partidos argentinos se comprometían a impulsar una reforma constitucional y votar en la asamblea constituyente
a favor de un "Núcleo de Coincidencias Básicas" establecidas en el acuerdo. El Pacto fue el antecedente directo de la
Reforma de la Constitución Argentina de 1994.

El Pacto de Olivos consta de tres partes, que establecían los acuerdos puntuales y las conductas a las que se comprometían el
Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical en el proceso de reforma constitucional.

1.- Núcleo de Coincidencias Básicas: consiste en los puntos relativos al ejercicio del poder, era un paquete cerrado, que solo
podía aceptarse o rechazarse. Los puntos esenciales fueron:

a) Reducción del mandato presidencial de 6 a 4 años.

b) Elección directa de presidente y vicepresidente a través de sistema de doble vuelta o balotaje.

Jorge Sosa 31
 c) Se elimina el requisito confesional para ser presidente.
d) Tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires; dos por mayoría y uno por minoría.

2.- Conjunto de debates abiertos: relativo a los puntos que podían ser objeto de debate y votación libre, sin que ambos
partidos estuvieran obligados a votar en un determinado sentido.

3.- Conjunto de normas presidenciales.

Ley 24309: Su Legitimidad

El Congreso sancionó la ley 24.430, el 15 de diciembre de 1994, que estableció un "texto oficial" de la Constitución. De paso,
el Congreso hizo retoques de palabras y signos de puntuación en los arts. 31, 42, 55,75, incs. 2 y 3, Y 118.

Si bien esta ley estuvo bien intencionada, y de hecho subsanó errores, lo cierto es que sienta el riesgoso precedente de una
modificación del texto constitucional por voluntad del Congreso, que alteró el documento aprobado por la Convención.

Núcleo de Coincidencias Básicas y demás temas reformados

Por medio del acuerdo se fija el "Núcleo de Coincidencias Básicas" que (a través de 13 ítems) establece el temario y
contenido que debería tener la reforma.

El Congreso sancionó la Ley 24.309, la cual declaraba la necesidad de reformar la Constitución. Esta ley se basó en el Pacto de
Olivos, y le dio forma legislativa al "Núcleo de Coincidencias Básicas". Es un conjunto de 13 ítems que establece, en forma
precisa e inmodificable, el sentido de cada una de las reformas que él establece. Ej: creación del Jefe de Gabinete, reducción
del mandato del Presidente, etc.

"Temas Habilitados": la Ley 24.309, además del Núcleo de Coincidencias Básicas, estableció ciertos "temas habilitados para el
debate de la Convención Constituyente". Estas eran cuestiones sobre las cuales se le dio libertad a la Convención para fijar el
alcance de su reforma.

Entre las modificaciones más importantes introducidas por la Reforma de 1994, podemos mencionar las siguientes:

1) Atenuación del Sistema Presidencialista (a través de la creación del Jefe de Gabinete).

2) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente a cuatro años, con reelección inmediata por un solo
período.
3) Elección directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente (ballotage).
4) Eliminación del catolicismo como requisito para ser Presidente.
5) Elección directa del Intendente de la Ciudad de Buenos Aires.
6) Facultad del Presidente para dictar reglamentos (decretos) de necesidad y urgencia.
7) Creación del Consejo de la Magistratura.
8) Ciertas modificaciones con respecto al control sobre la Administración Pública.
9) Incorporación de la Iniciativa y la Consulta Popular como formas de democracia semidirecta (arts. 39 y 40).
10) Establecimiento del Defensor del Pueblo.
11) Consagración del Ministerio Público como órgano extrapoder.
12) Preservación del Medio Ambiente (art. 41).
13) Derechos del Consumidor y del Usuario (art. 42).
14) Forma de integrar Tratados Internacionales y forma de darles jerarquía.
15) Consagración expresa del Hábeas Corpus y del Amparo (art. 43).

Cláusula Cerrojo: Se denomina así al hecho de que el Congreso haya predeterminado el sentido de las modificaciones a
producirse por medio del Núcleo de Coincidencias Básicas.

Jorge Sosa 32
Voto Conjunto: Otra cuestión que suscitó grandes críticas al procedimiento de la Reforma tiene que ver con el artículo 5 de la
Ley 24.309. Este artículo impuso a la Convención la votación conjunta de todas las cuestiones incluidas en el Núcleo de
Coincidencias Básicas. Es decir que la votación afirmativa importaba la inclusión de todas las modificaciones, mientras que la
votación negativa hubiese provocado el rechazo conjunto de todas ellas.

III) FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Para la redacción de la Constitución los legislativos tuvieron en cuenta todos los antecedentes de los acuerdos entre
provincias y reglamentos que habían redactado desde 1810 en adelante, además del contenido de las dos constituciones
(1819 y 1826). Tomaron, además como modelos las constituciones de EEUU y Francia y destacadas obras de la época como el
libro Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina y Proyecto constitucional, ambos de
Juan B. Alberdi; El Federalista de Hamilton, Madison y Jay; Dogma Socialista, de Esteban Echeverría.

El mismo Urquiza quien, al promulgar la Constitución Nacional el 1 de mayo de 1853, exclamó: "...Álcese, pues, bien alto la
Ley Nacional y sea de todos profundamente respetada, puesto que a mí me ha cabido el deber de hacerla ejecutar...".

Juan Bautista Alberdi escribió “La Constitución Nacional es la madre de todas las leyes. Es decir que todo el ordenamiento
jurídico de la Nación debe estar en concordancia con ella, tanto en su contenido como en su procedimiento de sanción y
promulgación, para poder aplicarse”. (Proyecto Constitucional Argentino).

Jorge Sosa 33
 UNIDADA N°4: LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA

I) ESTRUCTURA:

A) Sistemática de la C.N.: Caracteres y Tipología

Nuestra Constitución Nacional consta de un Preámbulo y 129 artículos. Está dividida en dos grandes partes:

a) Primera Parte: es la denominada "Parte Dogmática" de la Constitución. Consta de 43 artículos, a través de los cuales
establece ciertos límites al accionar de los poderes públicos. Esta parte contiene, entre otras cosas, la declaración de los
derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los particulares.

b) Segunda Parte: es la denominada "Parte Orgánica" de la Constitución. Consta de 86 artículos, a través de los cuales
establece el comportamiento de los tres Poderes del Estado (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Esta parte está
conformada por 2 Títulos. El primero de ellos se refiere al Gobierno Federal y contiene cuatro Secciones, destinadas al Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y Ministerio Público, respectivamente. El titulo segundo, Gobierno de las Prov.

La estructura de la Constitución es la siguiente: tiene un preámbulo y un cuerpo, dividido éste en partes, títulos, secciones y
capítulos, seguido de disposiciones transitorias.

a) Dispersa: Se trata de una constitución inicialmente codificada, vale decir, escrita y sistematizada, con pretensiones
de unicidad, a la que se adosaron las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 Y 1994. Sin embargo, esta última dio
jerarquía constitucional, en su art. 75, inc. 22, a una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos y ha previsto que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, aprobados por el Congreso.
Bien puede rotularse a la actual Constitución argentina como dispersa, en sentido estricto, no codificada.
b) Extensa: El anterior texto de 1853-1860, corto, de ciento diez artículos, fue reemplazado en 1994 por otro mucho
más amplio en número de artículos y extensión (la Constitución creció en un 70%), a lo que cabe agregar los
instrumentos actuales y futuros con nivel constitucional, según el art. 75, inc. 22.
c) Escrita y codificada: está formulada en un conjunto de normas sistematizadas en un cuerpo legal, producto de la
convicción de que la razón permite lograr normas jurídicas de validez universal y atemporales cuya reunión y
codificación es conveniente para dar estabilidad al sistema.
d) Rígida: establece obstáculos para su reforma; se deberá hacer por órganos y procedimientos diferentes al dictado de
leyes ordinarias.
e) Cronológicamente mixta: La Constitución conserva segmentos del texto de 1853-1860 decididamente antiguos,
inspirados en concepciones doctrinales típicamente decimonónicas. A su vez, las reformas de 1957 y 1994 han
introducido dispositivos y nuevos derechos que no siempre empalman con el esquema constitucional preexistente.
f) Fundamental: todas las disposiciones del ordenamiento jurídico deben tener fundamento en ella; es suprema, los
poderes constituidos existen y actúan según el modo establecido por el poder constituyente.

La Constitución Nacional responde a los lineamientos del pensamiento jurídico imperante en el Siglo XIX. En la estructura
formal es un típico producto del constitucionalismo clásico, de inspiración racionalista emanado de la Revolución Francesa, la
doctrina de Sieyes y la Constitución Norteamericana (tipología).

Aunque combina elementos del tipo tradicional-historicista, es una ley de garantías que procura poner límites al poder. La
Constitución asume la estructura del racional-normativo pero en su contenido sustancial recepta la tradición y modo de ser
Argentino.

B) Ideología de la C.N.:

▪ La Constitución cree en Dios: como “fuente de toda razón y justicia” como lo señala el Preámbulo, invocación que
impregna de religiosidad todo el orden constitucional, y otorga sentido a la dimensión trascendente del hombre que

Jorge Sosa 34
 lo vincula a Dios en una relación de filiación planificadora, a la vez que asegura la libertad de conciencia y la de cultos
para todos sus habitantes.
▪ La Constitución cree en el Hombre: el hombre real, de carne y hueso, de Miguel de Unamuno, el que nace, come,
bebe, sufre y muere, el que piensa y quiere. La Constitución cree en el hombre, en la naturaleza corpórea-espiritual,
conciencia encarnada, con una concepción personalista de su dignidad humana, porque considera que el hombre es
anterior al Estado y por ello, él es el fundamento, el sujeto y el objeto de aquél, a cuyo servicio y el de “todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino” (preámbulo y art 20), debe estar como garante del
bien común, que posibilite el desarrollo humano (art 75 inc. 19).
▪ La Constitución cree en la Libertad: como en el que puedan desarrollarse armoniosamente las diversas dimensiones
de la personalidad del hombre (preámbulo y art 19). Parafraseando a Laski, diremos que la libertad es el medio
donde los hombres encuentran la oportunidad de perfeccionar su destino. Pero sin quedarnos en una libertad
meramente formal, sino con una vigencia real y efectiva, que exige condiciones de orden, bienestar seguridad,
justicia social y solidaridad, en un clima que promueva la igualdad de oportunidades.
▪ La Constitución cree en Derechos Fundamentales del Hombre: en los derechos constitucionales que arraigan en su
naturaleza humana y en su propia dignidad y que, con cuyo ejercicio solidario en el marco del derecho razonable,
procura desarrollar su personalidad, ya se traten:
1) De los derechos individuales: consagrados por el constitucionalismo clásico o de la primera generación en
nuestra C.N. 1853/1860 en sus artículos 14 y 33.
2) De los derechos sociales: de la segunda generación, que protegen al trabajador, a los gremios, a la seguridad
social y a la familia, artículos 99 inc. 6 y el 14 nuevo de 1957.
3) De los derechos políticos y de la tercera generación, que hacen a los derechos ecológicos, del usuario, del
consumidor, de la privacidad, de expresa recepción constitucional de la reforma de 1994.
▪ Porque el hombre es anterior al estado y la mayoría de estos derechos hacen a su naturaleza humana (derechos
naturales), son reconocidos y no concedidos por el Estado.
▪ La Constitución cree en las Garantías Institucionales y Procesales: que prescriben limitaciones al ejercicio del poder
político y resguardan, protegen, aseguran esa preeminente dignidad humana y el efectivo ejercicio de los derechos
que la integran, frente a sus eventuales violaciones o impedimentos arbitrarios. Por eso ha consagrado las garantías
instituciones a través de la Constitución codificada, suprema y rígida, de la soberanía popular, a la vez que las
garantías procesales individuales del debido proceso legal a través de los principios de legalidad del debido proceso
judicial (artículos 18 y 43 C.N.).
▪ La Constitución cree en la Democracia: principio esencial de legitimidad política, estableciendo los mecanismos
posibles para asegurar una mayor participación del pueblo, en la conformación y en el funcionamiento de sus
organismos representativos.
▪ La Constitución cree en el Federalismo: como forma de Estado y técnica de descentralización del poder, surgida a la
luz de los numerosos antecedentes en el derecho colonial y en el patrio, que definieron la profunda vocación
federalista de todo el país, procurando asegurar la convivencia de la soberanía de la Nación y de las autonomías de
las provincias.
▪ La Constitución cree en la Republica: como sistema basado en la libertad (art 19) y en la igualdad (artículos 15, 16,
37, 75 inc. 2, 23) y como gobierno de poderes limitados y controlados en el que se haga realmente efectiva la
responsabilidad de los representantes, cuyo sentido republicano junto de todos los miembros de la sociedad,
asuman la moderación y la virtud que Montesquieu exigía como fundamento ético, y se rechace toda corrupción,
frivolidad y ambiciones desmedidas del poder.
▪ La Constitución cree en los grandes fines y valores: consagrados en el preámbulo y en el texto, como son la unión
nacional, la justicia, la paz interior, la defensa común, el bienestar general, etc.

C) Preámbulo: Valor Jurídico. Contenido. Análisis de sus partes

Es la enunciación previa a toda constitución. En él se exponen los grandes motivos, principios y fines que motivaron el

Jorge Sosa 35
dictado de la Constitución. Debemos estudiar y analizar el Preámbulo.

Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina: esto significa que los que redactaron, ordenaron y
establecieron la constitución no lo hicieron por su cuenta sino respondiendo al pueblo argentino, a quien
representan.
Reunidos en Congreso General Constituyente: este congreso fue llevado a cabo en la provincia de Santa Fe. Es
general porque participaron representantes de todas las provincias (con excepción de Bs. As). Se lo llama
constituyente porque la reunión de estos representantes en un congreso tenía un objetivo fundamental: sancionar la
constitución del país.
Por voluntad y elección de tas provincias que la componen: las provincias que integran la Nación son aquellas que
tuvieron el deseo de que se llevara a cabo este Congreso para poder así organizar al país a través del dictado de la
Constitución.
En cumplimiento de pactos preexistentes: esto significa que los pactos que firmaron las provincias entre ellas (antes
de la sanción de esta Constitución) son los precedentes históricos
Con el objeto de constituir la unión nacional: se puede decir que la unión nacional es el objetivo primordial, ya que a
partir de la unión de todas las provincias, se pueden lograr todos los demás objetivos.
Afianzar la justicia: la justicia ya existía en el país pero era necesario reafirmarla, asegurándola. Va a ejercerla dentro
del ámbito del gobierno, el Poder Judicial.
Consolidar la paz interior, es otro objetivo, consecuencia de la unión nacional. Recordemos que en aquella época
eran muy frecuentes los enfrentamientos internos y era necesario ponerles un fin.
Proveer a la defensa común: es darle al Estado Argentino poder para defenderse de extranjeros y de los propios
argentinos, ya que la defensa común está por encima de intereses individuales.
Promover el bienestar general: este objetivo consiste en buscar el bien común de la sociedad a través de métodos
que permitan a cada integrante de la sociedad desarrollarse como persona.
Y asegurar los beneficios de la libertad: significa lograr una libertad responsable (no abusiva de los derechos del
prójimo).
Para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino: esto significa que la Constitución y sus objetivos van a ser aplicados no sólo para los argentinos sino para
todo aquél que sin serlo, quiera vivir en nuestro suelo como tal, estimulando de esta forma a la inmigración. Pero el
extranjero debe respetar nuestras instituciones.
Invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: se pide la protección a Dios; pero esto no significa
que no haya en nuestro país libertad de cultos (libertad asegurada por el art. 14).
Ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina: este párrafo nos indica las
facultades que tenía el Congreso como soberano y representante del pueblo argentino; quedando aprobada la
Constitución Nacional en esa Convención o Congreso Constituyente.

II) PROCEDIMENTO PARA LA REFORMA DE LA C.N.

A) Análisis del artículo 30:

Siguiendo los lineamientos correspondientes a cuna constitución rígida, la constitución nacional previa el procedimiento para
su reforma asignando el ejercicio de la función constituyente a un órgano diferente al que tiene a su cargo la elaboración de
la legislación ordinaria.

El art 30 de C.N. dispone “la constitución puede reformarse en el todo o cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma
debe ser declarada por el congreso con voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara
sino por una convención convocada al efecto”.

Manifestación de la necesidad de reforma. Función constituyente y preconstitúyente.

Jorge Sosa 36
El art 30 de la constitución distingue la función constituyente de la preconstituyente, asignando su ejercicio a dos órganos
diferentes.

Corresponde al congreso declarar la necesidad de la reforma constitucional a través de un acto político no susceptible de
revisión judicial en cuanto a su contenido. Formula un juicio acerca de la necesidad y conveniencia de la reforma
constitucional que no es vinculante para la convención constituyente.

Sin embargo, el congreso no ejerce la función de reformar la constitución, porque no está habilitado para introducir
modificación alguna en la ley fundamental. Se limita a ejercer la función preconstituyente declarando la necesidad de la
reforma y convocando a un órgano extraordinario, la convención, para que ejerza la función constituyente decidiendo si
corresponde modificar la constitución y en caso afirmativo, para que determine cuál será el nuevo contenido constitucional.

Actuación separada de las cámaras del congreso

Considerando la redacción del art 30 de la constitución se plantea la cuestión sobre si las cámaras del congreso deben actuar
separadamente o reunidas en asambleas cuando declaran la necesidad de la reforma constitucional, debido a que esta
situación no está contemplada en el artículo.

Ambas cámaras deben actuar por separado, no solamente porque ellos torna más difícil la reforma constitucional, sino
también porque en varios artículos de la constitución se menciona genéricamente al congreso y a través de una
interpretación sistemática se arriba a la conclusión de que sus cámaras deben actuar por separado.

Mayoría para Declarar la Necesidad

El artículo 30 de la constitución establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de al
menos dos terceras partes de sus miembros. ¿Pero la determinación de las dos terceras partes debe ser efectuada sobre la
totalidad de bancas, sobre la totalidad de bancas cubiertas o sobre la totalidad de miembros presentes?

En aquellos casos en que la constitución no alude a los miembros presentes y establece mayorías especiales para la
validación de las decisiones de las cámaras del congreso, tanto el quórum como esas mayorías deberán estar determinados
sobre la totalidad de las bancas.

Alcances de la Declaración de Necesidad

La declaración que emita el congreso debe precisar los puntos que deben ser modificados por la convención constituyente.
Esta última puede aceptarlo o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el congreso.

Al declarar la necesidad de la reforma, el congreso puede indicar cual tendría que ser el contenido de los artículos a
modificar, pero esa sugerencia no es obligatoria para convención constituyente.

La declaración de necesidad de la reforma es una potestad exclusiva del congreso, sin que el poder ejecutivo pueda ampliarla
o restringirla. El poder ejecutivo puede expresar al congreso su opinión sobre la reforma constitucional y solicitar que se
incluyan o excluyan ciertos puntos, pero no puede modificar ni vetar el acto declarativo de la necesidad.

Una vez declarada la necesidad de la reforma y habiendo entrado en vigencia el acto convoca a la convención constituyente,
concluye el ejercicio de la función preconstituyente sin que el congreso pueda anular su declaración. Sin embargo, mientras
se integre la convención constituyente, el congreso puede ampliar el contenido de la declaración de necesidad de reforma
constitucional.

La convención constituyente

Acorde a los lineamientos de una constitución rígida, se le asigna a un organismo especial, diferente de aquellos que tienen a
su cargo el ejercicio de los poderes constituidos, la función constituyente, Su funcionamiento está sujeto a las disposiciones

Jorge Sosa 37
de la constitución y a los contenidos del acto declarativo de la necesidad de la reforma.

Le corresponde a la convención expedirse sobre el pronunciamiento del congreso acotando o desestimando ese acto.
Asimismo y en caso de aceptar la necesidad de la reforma, deberá decidir cuál será el nuevo contenido del punto de la
constitución que se modifica.

La constitución no expresa como estará integrada la convención constituyente. Se limita a indicar que ella será convocada
por el congreso, lo cual significa que se trata de un órgano diferente a este último. Esto puede significar que el congreso
puede convocar al cuerpo electoral para que designe a los convencionales o establecer directamente quieres serán los
integrantes de la convención. Esto no sería razonable ni democrático privar al pueblo de su potestad electoral en una
materia tan importante, ni atribuir al congreso una función electiva que no le ha sido conferida por la constitución.

La práctica constitucional luego de una interpretación de la constitución concluye que la participación directa de los
ciudadanos para la elección de los convencionales es la que mejor se adecua a esta interpretación.

Los convencionales deben tener una independencia de los órganos ordinarios de gobierno.

C) La Inconstitucionalidad de la Reforma Constitucional. Fallo “Fayt”

Un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación promovió acción meramente declarativa de certeza tendiente a
obtener la invalidación de la modificación introducida por la Convención

Constituyente de 1994 al Art. 99, Inc. 4° de la Constitución Nacional, en cuanto a la garantía de inamovilidad de los jueces -
art. 110, Carta Magna-. En subsidio, pidió que se declare que tal precepto -y la cláusula transitoria undécima- no lo afecta por
haberse efectuado su designación bajo el régimen constitucional anterior. La Cámara de Apelaciones, modificando el
pronunciamiento de primera instancia, formuló esta última declaración. Concedido el recurso extraordinario deducido por la
representación del Estado nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la decisión de cámara, hizo lugar a la
demanda y declaró la nulidad de la cláusula constitucional impugnada.

III) LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL ARGENTINA

A) Análisis de los artículos 31 y 75 incisos 22 y 24 de la C.N.

Dimensiones estricta y amplia de la supremacía:

Deseamos señalar una doble dimensión o sentido de la supremacía que surge del texto transcripto: En primer lugar una
supremacía en sentido estricto, que es la de la Constitución por sobre toda la normalidad infraconstitucional, ya sea de
jurisdicción nacional o local y cualquiera la jerarquía de la misma: normatividad nacional, provincial, municipal. En segundo
término, una supremacía en sentido amplio, que es la que corresponde a todo el orden jurisdiccional jurídico nacional sobre
el orden jurídico provincial, consecuencia lógica de nuestro sistema federal de Estado.

Las leyes nacionales dictadas en su consecuencia: es preciso, tener presente que el articulo 31 al referente a las “leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso”, comprende por una parte, a tres tipos de leyes nacionales:

1) Leyes nacionales locales, que rigen solo en la ciudad de Buenos Aires en cuanto Capital Federal, art 30 primer
párrafo.
2) Leyes nacionales comunes, las referidas al derecho común, a los código de fondo y sus leyes
complementarias, art 75 inc. 12.
3) Leyes nacionales federales, todas aquellas dictadas en virtud de los poderes delegados por las provincias en
la Constitución al gobierno federal, con excepción de las leyes comunes del anterior apartado.

Los tres tipos de leyes integran el orden jurídico nacional que es supremo respecto del orden jurídico provincial, claro está en

Jorge Sosa 38
la medida que se dicten en consecuencia con la Constitución

Los tratados con potencias extranjeras:

Como los tratados no pueden contener normas contrarias a la constitución, pues violarían la expresa disposición del art 27
de la C.N. que prescribe que los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución”.

Según las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, el procedimiento para la conclusión de los tratados con las demás
naciones y con los organismos internacionales, y concordatos con la Santa Sede, se trata de actos complejos que exigen la
concordancia de la voluntad de los poderes ejecutivo y legislativo y requieren las siguientes etapas: 1) son negociados,
concluidos y firmados por el Poder Ejecutivo, según el artículo 99 inc. 11; 2) son aprobados o desechados por el Congreso de
la Nación, según inc. 22 del art 75; 3) en el caso de ser aprobados las normas internacionales vigentes de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aprobado por el Congreso de la Nación mediante la sanción de la Ley
N°19.865 y que rige a partir de 1980.

La Supremacía de los Tratados Internacionales: el Bloque de Constitucionalidad Federal

Supremacía del derecho federal sobre el derecho local. La segunda parte del art 31 artículo establece la superioridad
jerárquica del derecho federal sobre el derecho local o provincial. Cuando hablamos de "derecho federal" nos estamos
refiriendo al conjunto integrado por la Constitución Nacional, las Leyes nacionales (dictadas por el Congreso) y todos los
Tratados Internacionales con potencias extranjeras.

Este "bloque federal" es superior jerárquicamente a todo el derecho provincial.

Antes de la reforma de 1994 según los artículos 27 y 31 de la Constitución Nacional: los 11 instrumentos a que hace
referencia el Art. 75 Inc. 22 no poseían jerarquía constitucional. Por ello, el orden jerárquico era el siguiente: 1) la
Constitución Nacional; y 2) en igual jerarquía entre ellos, las leyes que el Congreso dicte en su consecuencia, y los tratados
con las potencias extranjeras. Todo ello en el Art. 31.

El orden jerárquico actual (después de la modificación del Art. 75, Inc. 22 en 1994) es el siguiente:

1. La Constitución Nacional y los 13 Instrumentos Internacionales con Jerarquía Constitucional (Art. 75,
Inc. 22). Bidart Campos sostiene que este primer nivel conforma el Bloque de Constitucionalidad
Federal.
2. Tratados de Integración.
3. Tratados Internacionales y Concordatos sin jerarquía constitucional.
4. Derecho comunitario.
5. Leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la constitución.
6. Leyes Nacionales (federales) dictadas por el Congreso para que rijan en todo el territorio de la
Nación.
En este mismo nivel se haya los decretos de necesidad y urgencia (Art. 99 Inc. 3) y los decretos
delegados (Art. 100 Inc. 12 y ley 26.122) que requieren también de la actuación del Congreso en su
tratamiento y aprobación. También, las constituciones provinciales y normas provinciales en general.

Sólo resta definir cuál es el orden jerárquico de estos 3 tipos de normas. La solución a esta incógnita se encuentra en
diferentes artículos de nuestra Constitución:

a) Artículo 27: "El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras
por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución".
De este artículo surge un principio general: los tratados están por debajo de la Constitución, ya que su contenido debe ser

Jorge Sosa 39
compatible con ella.

b) Artículo 75, inc 22 (1er párr.): "...Los Tratados y Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes...". Hasta aquí, el
panorama estaría bastante claro. En 1er plano se encontraría la Constitución; en 2do plano los Tratados Internacionales; y en
3er plano las Leyes Nacionales. Pero la Reforma de 1994 introdujo algunas modificaciones que debemos tener en cuenta:

c) El Artículo 75, inc 22 (2do párr.) modificado por la Reforma de 1994, menciona a once Instrumentos Internacionales de
derechos humanos y dispone respecto a ellos que "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos...". Estos 11 Instrumentos son:

1) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

2) La Declaración Universal de los Derechos Humanos,
3) La Convención Americana sobre Derechos Humanos,
4) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
5) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo,
6) La Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio,
7) La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
8) La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
9) La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
10) La Convención sobre los Derechos del Niño.
11) La Convención Internacional sobre Desaparición Forzada de Personas
El Artículo 75. Inc. 22 (último párrafo) agrega también que los demás tratados sobre derechos humanos podrán
adquirir jerarquía constitucional con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara del Congreso. Eso fue lo que ocurrió con dos Tratados:
12) En el año 1997 a través de la Ley 24.820, el Congreso le otorgó jerarquía constitucional ala "Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas".
13) En el año 2003, por medio de la Ley 25.778, le otorgó jerarquía constitucional a la "Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad".

Por lo tanto, en la actualidad, son 13 los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional.

B) El Sistema de Control de Constitucionalidad en el Derecho Argentino: Sistema Aplicable, Caracteres y Requisitos, Efectos

En nuestro país, el control de constitucionalidad presenta las siguientes características:

1) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es judicial y difuso. Es decir que todos los jueces (cualquiera sea la jerarquía
del tribunal al que pertenezcan) tienen el deber de defender la supremacía de la Constitución. Es por eso que, cuando a un
juez le toca resolver un caso en el que debe decidir si aplica o no una norma contradictoria a la Constitución, su deber es
declarar la inaplicabilidad de la norma al caso concreto.

2) La forma de acceder al control de constitucionalidad es la vía incidental. Esto quiere decir que los jueces sólo podrán
juzgar la constitucionalidad de las normas cuando esto sea necesario para resolver un caso concreto. No se puede iniciar un
proceso con el sólo objetivo de que el juez analice la constitucionalidad de una norma (o sea que no se utiliza la vía directa).

3) La declaración de inconstitucionalidad produce efectos limitados. En nuestro país, cuando un juez declara inconstitucional
a una norma, no la deroga. Solamente dejará de aplicarse en ese caso concreto. La norma ni siquiera queda derogada
cuando su inconstitucionalidad es declarada por la Corte Suprema.

Materias controlables: Los órganos judiciales están facultados para analizar la constitucionalidad de:

Jorge Sosa 40
 a) Las constituciones provinciales
b) Las leyes
c) Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional
d) Los decretos, reglamentos y actos administrativos
e) Las sentencias
f) La actividad de los particulares

Recordemos que en caso de que algún juez declare inconstitucional alguna de estas "normas", deberá hacerlo dentro del
caso concreto que le haya tocado resolver (vía incidental) y producirá efectos sólo para ese caso (efecto limitado).

Efectos:

La declaración judicial de inconstitucionalidad tiene solamente efectos interpartes, es decir, entre las partes litigantes en el
proceso o juicio, el tribunal solo tiene potestad para no aplicar al caso la norma que considera inconstitucional, la
“desaplica”, pero de ningún modo puede “derogarla” ya que esta atribución corresponde solo a los órganos legislativos.

Por ello la CS ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de la ley, solo produce efectos dentro de la causa, y con
vinculación a la ley y a las relaciones jurídicas que la motivaron, por cuya consecuencia no tiene derogatorio genérico.

C) Evolución de la Doctrina de la C.S.J.N. acerca del Control de Constitucionalidad en nuestro país

El fallo de la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian"(1988): en 1987 Frondizi (ex presidente) declaró en "Tiempo Nuevo"
(programa periodístico conducido por Neustadt y Grondona) que cuando el ejercicio de un gobierno fuera legítimo debía
entenderse que su origen también lo era (dando a entender que se podía acceder al poder por medios ilegítimos).
Ekmekdjián se sintió lesionado en sus convicciones republicanas, por ello dedujo acción de amparo contra Neustadt,
conductor del programa, para que en el mismo leyera una carta documento contestándole a Frondizi, fundándose en el
derecho de réplica (art. 14 del Pacto de San José)

Ira. y 2da. Instancias rechazan la demanda: el derecho de réplica no puede considerarse derecho positivo interno porque no
ha sido aún reglamentado.

La Corte Suprema también rechazó la demanda: mientras la ley reglamentaria no sea dictada, el derecho a réplica no podrá
adquirir operatividad (el tratado será vinculante en el orden internacional pero no es derecho positivo interno); rige el
principio de reserva (art. 19 C.N nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda).

Fallo Ekmekdjián vs Sofovich (1992): en este fallo la Corte resolvió al revés de lo resuelto en Ekmekdjián c/ Neustadt.

En 1988 Dalmiro Sáenz habló de Jesucristo y la Virgen María en un programa de Sofovich. Ekmekdjián se sintió lesionado en
sus sentimientos religiosos, por ello dedujo acción de amparo contra Sofovich, conductor del programa, para que en el
mismo leyera una carta documento contestándole a Dalmiro Sáenz. Sofovich no aceptó. Ekmekdjián se fundó en el derecho
de réplica (arts. 33 de la C.N. y 14 del Pacto de San José de Costa Rica: toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentada y que se dirijan al público en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o repuesta en las condiciones que
establezca la ley).

Ira. y 2da. Instancias rechazan la demanda: el derecho de réplica no puede considerarse derecho positivo interno porque no
ha sido aún reglamentado.

Corte Suprema: el derecho de réplica integra nuestro ordenamiento jurídico. La Corte interpretó que la frase del Pacto "en
las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones relativas a la forma de ejercer el derecho a réplica (como el
tiempo o el lugar) pero no sobre la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho de réplica fuera

Jorge Sosa 41
considerado derecho positivo interno.

Se basó en el art. 31 de la C.N. y Convención de Viena sobre el derecho de los tratados donde se da primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno-.

D) La doctrina y jurisprudencia sobre las “cuestiones políticas no justificables”: concepto y jurisprudencia de la C.S.J.N.

Entre uno de los criterios cardinales y polémicos sentado por la Corte Suprema, se destaca aquel que sostiene que no
incumbe a los tribunales el examen de la oportunidad, conveniencia, acierto o eficacia del criterio adoptado por los poderes
Legislativos y Ejecutivo en el ámbito de sus propias atribuciones, es ajeno a la competencia de la C.S., a la cual solo incumbe
pronunciarse sobre la razonabilidad de los medios elegidos, efectuando el control de compatibilidad de la ley o reglamento
en juego con las garantías y derechos amparados por la C.N...

Esta doctrina esta en amplio retroceso, pues la C.S., ha hecho avanzar notablemente el ámbito de la revisibilidad judicial a
situaciones y casos en que antes lo negaba, dejando su aplicación excepcionalmente para el juicio de mérito, de
oportunidad, conveniencia o eficacia.

Jorge Sosa 42
 UNIDAD N°5: LOS DERECHOS

I) LA LIBERTAD E IGUALDAD:

A) Los Principio de Libertad e Igualdad como fundamentos de los Derechos Humanos

El principio de igualdad encuentra antecedentes en nuestra Constitución desde la llamada "Asamblea del Año XIII", pero en
nuestros días nos llega en el Art. 16 CN cuando dice: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas."

En una primera parte, el artículo dice "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento..." Ello es un
legado de la Asamblea Constituyente de 1813 cuando el 2 de febrero de ese año suprimió los títulos de nobleza y le puso
fecha final a la condición de opresión de los esclavos decretando la "libertad de vientres", entrando en rigor para toda
persona que hubiese nacido en territorio argentino desde el 31 de enero de 1813 en adelante. Así, la Argentina reafirmaba
su tradición antiesclavista al contrario de lo que sucedía en Brasil y hasta en el mismo EEUU.

El Dr. Alberto Dalla Via en su libro "Manual de Derecho Constitucional" hace una mención importante sobre lo que pasaba en
los Estados Unidos tiempo después de que nosotros avalásemos los principios de igualdad en nuestra Constitución de 1853.

En el caso "Dred Scott vs. Sandford" fallado en 1857, pocos años antes de la Guerra de Secesión, el presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos falla a favor de un propietario de esclavos declarando inconstitucional una ley del estado de
Missouri que declaraba libres a los esclavos a partir de cierta determinación geográfica, estallando con ello la guerra civil
estadounidense. Es importante esta alusión de la historia de la jurisprudencia estadounidense por cuanto mientras ellos
discutían sobre si el derecho de propiedad primaba sobre el derecho de la igualdad o no, nosotros ya habíamos configurado
una serie de artículos que daban protección y libertad a todos los esclavos que se introdujesen por cualquier medio a nuestra
tierra. El país ya mostraba una madurez política de considerable nobleza.

Con mucho orgullo la Argentina en la reforma de 1860 complementa el actual art. 15 quedando de esta manera: "En la
Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley
especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un
crimen del que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de
cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República."

Por consiguiente es acertada la visión del Dr. Carlos Sánchez Viamonte cuando dice que para el Derecho Constitucional
Argentino lo relativo a la abolición de la nobleza como a la abolición a la esclavitud tienen un gran interés histórico y
corresponde a nuestros antecedentes como nación.

B) La Libertad y la Igualdad Jurídica

Libertad

La libertad es la posición del individuo mediante la cual tiene la posibilidad de desarrollar su actividad natural,
determinándose según su propia voluntad para lograr los fines y la satisfacción de los intereses que puede tener como
hombre, independientemente de las prohibidas por el derecho, éstos garantizados frente a atentados de toros miembros de
la sociedad, quienes tiene un deber de abstención.

La libertad en el mundo jurídico no existe como un concepto abstracto, sino que siempre está referida a la posibilidad de
cada hombre de hacer algo.

La noción de libertad entra en el campo de lo jurídico como aproximación al derecho de libertad y bajo el contorno de la
tutela que el ordenamiento jurídico acuerda el individuo.

Jorge Sosa 43
La palabra libertad se encuentra mencionada en el preámbulo (asegurar los beneficios de la libertad), reaparece en el Art. 14
(profesar libremente el culto), en el Art. 15 (los esclavos quedan libres), y en el Art. 20; pero su reconocimiento surge en el
Art. 19, que sin mencionar la palabra libertad, la está reconociendo “las acciones privadas de los hombres...”, la libertad es
un valor que ocupa la cúspide en el contexto de otros valores.

De los términos del Art. 19, surge por una parte, que se le reconoce a la persona humana un ámbito de libertad, en el cual
puede decidir libremente las opciones que permanentemente toma respecto a su vida privada, a la vez que prescribe la
prohibición constitucional de interferir en dichas acciones privadas en tanto no transgredan el orden, la moral y los derechos
de terceros.

El concepto de "libertad" comprende 2 aspectos fundamentales:

1) Le otorga al hombre la posibilidad de desarrollar actividades que produzcan efectos jurídicamente reconocidos (ej.:
de nada serviría tener la libertad para contratar si luego de firmar un contrato éste no fuera reconocido
jurídicamente).
2) Le otorga al hombre la posibilidad de realizar actividades inofensivas sin que éstas sufran interferencias, coacciones
o sanciones por parte del Estado.

Por "actividades inofensivas" entendemos:

a) todas aquellas "acciones privadas de los hombres que no ofenden al orden público, a la moral pública ni perjudiquen
a un tercero..." (Art. 19, primera parte);
b) todas aquellas conductas "no prohibidas" (permitidas) por la ley. Se basa en el principio de que "todo lo que no está
prohibido está permitido", que surge del Principio de Legalidad (art. 19, segunda parte).

Algunos autores sostienen que la libertad consiste en que los hombres posean "autonomía personal". Es decir, que puedan
decidir sus propias conductas sin que exista una presión o coacción externa.

El concepto de libertad que analizamos aquí es mencionado por muchos autores con el nombre de "libertad jurídica".

Igualdad

La igualdad consiste en que todos los habitantes de nuestro Estado sean tratados de igual forma, siempre que se encuentren
en las mismas condiciones y circunstancias. ¿Qué significa esto? Que en nuestro sistema constitucional no existe la igualdad
absoluta, ya que ello nos conduciría al igualitarismo. Sólo se exige el mismo trato para aquellos que se encuentran en
idénticas situaciones. En base a esto, la Corte Suprema sostuvo que "la igualdad consiste en que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias".

El Artículo 16, abarca varios aspectos:

1) No se admiten prerrogativas de sangre ni de nacimiento: Esto significa que ante la ley todos los hombres son iguales, sin
que se pueda privilegiar a quien tenga un nombre ilustre o provenga de una familia influyente.

2) No hay fueros personales: Los fueros personales son normas que rigen para ciertos grupos de individuos, y determinan
que por el solo hecho de pertenecer a dicho grupo, estos individuos gozan del privilegio de poder ser juzgados
exclusivamente por SUS pares (ej: fuero eclesiástico, fuero militar, fuero universitario, etc.). Quienes formaban parte de esas
clases, sólo comparecían ante sus pares, aunque se tratase de causas de Derecho Común.

Se habla, en cambio, de fueros reales cuando la competencia de los tribunales especiales (ej: eclesiástico, militar) no se
funda en la persona que se somete al tribunal, sino en la naturaleza de la cuestión a juzgar. Ejemplo: en el fuero militar sólo
se juzga a los militares cuando el hecho se relaciona con las fuerzas armadas; si no se les aplica la justicia común. Se
establece en beneficio de la institución (ej: fuerzas armadas) y no en beneficio de las personas.

Jorge Sosa 44
Nuestra Constitución declara abolidos los fueros personales, pero no los reales.

Fallo Mórtola (1926): la Corte estableció que ningún militar (por su carácter de tal) podía ser juzgado por la justicia militar en
procesos civiles por delitos comunes.

3) No hay títulos de nobleza: En nuestro territorio nunca hubo una verdadera nobleza. De todas formas, este artículo prohíbe
expresamente los "títulos de nobleza

4) Admisión en los empleos: El Art. 16 se refiere a los empleos o cargos públicos. Por eso decimos que, todos los habitantes
se encuentran en un plano de igualdad para acceder a los cargos públicos, sin otra condición que la idoneidad.

5) Igualdad en los impuestos y cargas públicas: Aquí "igualdad" debe entenderse como "proporcionalidad"; es decir: cada
uno contribuye en la medida de lo que posee. Por ej.: no sería justo que un obrero con salario mínimo tuviera las mismas
cargas impositivas que una persona muy adinerada.

Discriminar es "dar un trato diferente a una persona o grupo de personas". Existen 2 tipos de discriminación:

a) Razonable: en este caso, el trato no igualitario se basa en un criterio razonable. Por ejemplo: idoneidad,
intelecto, esfuerzo, etc. (ej.: que un jubilado gane más que otro porque aportó más durante su actividad).
Este tipo de discriminación no está prohibida.
b) Arbitraria: en este caso, el trato no igualitario se basa en criterios persecutorios, hostiles y que carecen de
toda razonabilidad. Por ejemplo: religión, raza, color de piel, etc.

Este tipo de discriminación es inconstitucional; y además se encuentra prohibida por la Ley Antidiscriminatoria (Ley 23.592).

La Reforma de 1994, a través del Art. 75 inc. 23, impuso al Congreso la tarea de adoptar medidas que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato (en especial a las mujeres, niños, ancianos y discapacitados).

Estas medidas se denominan "Acciones Positivas": Su objetivo es otorgar ciertos privilegios a aquellos grupos que
históricamente se encontraban en desventaja, para que éstos puedan gozar de una igualdad efectiva con respecto a los otros
grupos.

Sin embargo, el contenido de estas medidas debe ser razonable, y no excesivo. De lo contrario estaríamos ante casos de
"discriminación inversa" ya que se vería afectado el derecho a la igualdad de aquellos grupos no beneficiados con las
acciones positivas. De todas formas, la "discriminación inversa" se encuentra aceptada y justificada por la doctrina

"Igualdad ante la ley" e "Igualdad jurídica": El Art. 16 establece la "igualdad ante la ley". Esto significa que el legislador no
puede discriminar arbitrariamente a ningún grupo de personas. Pero esto concepto de igualdad es insuficiente: sólo se
refiere a las leyes. Por eso es que debemos hablar de "igual' dad jurídica " ya que es un concepto más amplio que abarca:

a) Igualdad ante la ley: las leyes no pueden discriminar arbitrariamente.

b) Igualdad ante la Administración: los órganos de la Administración no pueden adoptar medidas discriminatorias
arbitrarias.
c) Igualdad ante la Jurisdicción: están prohibidos los fueros personales.
d) Igualdad en las relaciones privadas: debe haber igualdad ante y entre los particulares (por ej.: el art. 14 bis establece
"igual salario por igual trabajo"; por lo cual el empleador no puede discriminar arbitrariamente entre sus
empleados).

C) Su Concepción en la Constitución Nacional; Tratamiento Especial de los Pueblos Indígenas Argentinos (art 75 inc.17)

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

Inc. 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad

Jorge Sosa 45
y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.

La llamada “Campaña del Desierto” fue el mecanismo de apropiación militar de las tierras que poseían los indígenas.

En la misma Constitución fundante de nuestra Nación se ordenaba al Congreso: “Proveer a la seguridad de las fronteras;
conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”. Recién un siglo después, en la
vuelta a la democracia, la presión de organizaciones indígenas condujo que se apruebe la ley 23.302, de política y apoyo a las
comunidades aborígenes. Aunque con importantes resabios asistencialistas, fue un avance importante. Un rebote de ello
fueron nuevas y numerosas normas provinciales, en la década del ’80 y principios del ’90, incluidas reformas de
constituciones que consagraron los derechos indígenas.

En 1989, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) revisó el Convenio 107 y aprobó el 169. Introdujo el concepto de
“Pueblos Indígenas” y se retractó del carácter asimilacionista del anterior. Fue ratificado en Argentina recién diez años
después.

La reforma de la Constitución de 1994, mediante el artículo 75 inciso 17, es un enorme paso para los Pueblos Indígenas,
imposible de darse sin la constante movilización de las comunidades.

La Asamblea General de la ONU aprobó la Declaración de los Derechos Indígenas, otro paso fundamental, ahora a nivel
global.

Pero la realidad está alejada de toda la legislación. La depredación de los territorios indígenas a manos de las empresas
mineras, petroleras, madereras, turísticas, inmobiliarias, Estado, Ejército y especialmente el avance de la frontera agrícola
con la soja, denuncia a diario el incumplimiento de los derechos indígenas.

A tantos años de la reforma constitucional, los Pueblos Indígenas continúan en lucha, preservando su cultura, movilizados,
defendiendo y recuperando territorio.

Quizá se pregunten quién es más atrasado: el que tiene una historia aún no escrita, o el que no cumple lo que escribe y viola
a diario los derechos humanos.

Los Extranjeros

Según la forma de ingreso y/o permanencia (conforme o no a las normas internas sobre la materia) es necesario distinguir
entre los extranjeros habitantes y aquellos casos en que se discute si poseen esta condición. Sin perjuicio de esto, todo
extranjero cuando estuviere en juicio tiene la facultad de optar por el fuero federal como garantía de imparcialidad (art. 116,
CN).

✓ Extranjeros habitantes: son los que ingresan al país cumplimentando los requisitos que marcan las normas
infraconstitucionales sobre migraciones. De esta forma, obtienen la calidad de habitante en los términos de la
Constitución y por ello, en principio, tienen todos los derechos de los nacionales, excepto los derechos políticos (art.
20, CN), pero sujetos a las restricciones de tiempo y lugar que resulten necesarias. Según dichas normas, existen:
✓ Extranjeros residentes no permanentes: los que ingresan con el propósito de permanecer un tiempo limitado en el
país, por lo que se los autoriza a quedarse en él durante un período variable según las subcategorías que prevé la ley.
✓ Extranjeros residentes permanentes: los admitidos en esta categoría pueden permanecer sin límite de tiempo en el
país, pero están obligados a no ausentarse más de 24 meses del país (término prorrogable en casos previstos por la
ley, por no más de 12 meses), bajo advertencia de perder su condición de residencia permanente. Obviamente que

Jorge Sosa 46
 también están sujetos al orden jurídico del país y tienen todos los derechos que la Constitución otorga a los
habitantes, salvo los políticos.
Derecho de permanecer, a pesar de que este derecho constituye el presupuesto para el ejercicio de todos los demás,
ha sido flagrantemente negado a lo largo de nuestra historia con el abusivo expediente de expulsión de extranjeros.
En este aspecto, como nuestra Constitución es mucho más protectora de los extranjeros que las normas
internacionales con nivel supremo: C. A. D. H. (art. 22.6, 22.8 y 22.9) y P. I. D. C. P. (art. 13), aquélla se impone sobre
estos últimos en virtud de la cláusula del individuo más favorecido (ver su análisis en supremacía constitucional).
Derecho de trabajar, a pesar de que un aspecto de este derecho civil consiste en que todo habitante (argentino o
extranjero) pueda elegir la actividad laboral sin prohibición normativa alguna, frecuentemente se han dictado
normas restrictivas para el acceso de los extranjeros a ciertos trabajos, respecto de las cuales la Corte federal ha
tenido oportunidad de pronunciarse.
✓ Extranjeros irregulares: son los que ingresan y permanecen en el territorio, por vez primera, sin someterse a control
migratorio, o violando los requisitos legales de dicho control, o permaneciendo luego de vencida la autorización
respectiva.

El artículo 25 obliga al “gobierno federal” al fomento de la inmigración, la cual, de acuerdo con la motivación expresada por
los constituyentes de 1853, debe ser “europea”. Si bien esa calificación nunca tuvo por objeto invalidar el ingreso de otras
corrientes inmigratorias, es reveladora de la ideología desvalorizadora y dominante de aquella época. El paso del tiempo la
ha convertido en superflua y, en especial luego de la reforma de 1994, en contradictoria con la preferencia que denota la
Constitución hacia los “Estados de Latinoamérica” (art. 75, inc. 24, párr. 2o, CN), y ni qué decir respecto a la “preexistencia
étnica y cultura! de los pueblos indígenas argentinos" (art. 75, inc. 17, párr. Io, CN).

El artículo 25 retoma la amplia invitación del Preámbulo al no permitir “restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la
entrada en el territorio argentino de los extranjeros”. Esta verdadera autorrestricción estatal genera un específico derecho
exigible por parte de los extranjeros pero sujeto a una explícita condición (la utilidad de su ingreso) que se formula con un
vetusto lenguaje: “que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las
artes'’ (art. 25 in fine CN).

La Libertad e Igualdad en la Convención Americana de Derechos Humanos y demás Tratados con Jerarquía Constitucional

Libertad

Pacto de San José de Costa Rica:

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal

• su integridad física, psíquica y moral.

• Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
• La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
• Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias Excepcionales.
• Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
condenados.

Artículo 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre

• Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres
están prohibidas en todas sus formas.
• Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

Jorge Sosa 47
 • Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
• Nadie puede ser privado de su libertad física,
• Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
• Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora,
• Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado
• Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales.
• Nadie será detenido por deuda

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos:

Artículo 8: garantiza

• Se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección,

• El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales
• El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que
• prescriba la ley.

Articulo 9

Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.

Articulo 10

Reconocen que:

• Se debe conceder a la familia, la más amplia protección y asistencia posibles

• Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del
parto.
• Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes,

Igualdad

Instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, párr. 2o): contemplan sendas modalidades de no
discriminación dos convenciones especiales:

• D. A. D. D. H.: luego de la igualdad ante la ley, añade: “sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna” (art.
2o in fine).
• D. U. D. H.: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole(art. 7° in fine).
• C. A. D. H.: dentro de la obligación estatal de “respetar los derechos y libertades” (art. 13.5).

D) La Discriminación; las Acciones Positivas. El Derecho a ser Diferente

Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad. Si siempre estuvieron implícitamente prohibidas,
ahora nuestro derecho constitucional lo ha hecho explícito. Para afirmarlo, encontramos que:

a) Tratados de derechos con jerarquía constitucional conforme al art.75 inc.22 obligan a dar efectividad a los derechos que
reconocen, en favor de todas las personas; y de inmediato estipulan cuáles discriminaciones quedan impedidas (motivos de
raza, nacimiento, sexo, religión, color, idioma, nacionalidad, origen social, opiniones, condición social, etc.); a’)ello abarca
tanto a los derechos civiles, como a los políticos y a los sociales (los derechos políticos no se reconocen al extranjero no

Jorge Sosa 48
naturalizado, sino al ciudadano, pero prohíben discriminaciones arbitrarias entre los ciudadanos);

b) algunos de estos tratados dirigen específicamente sus normas contra determinada clase de discriminación (por ejemplo,
racial, o por sexo en desmedro de la mujer);

c) otros contienen normas penales (por ejemplo, sobre genocidio, y sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes) que resultan aplicables en muchos casos en favor de personas o grupos arbitrariamente discriminados;

d) la constitución reformada de 1994, al incorporar numerosas disposiciones sobre la igualdad real de oportunidades, sobre
la obligación de promoverla, sobre la adopción de medidas de acción positiva, etc., ha venido a anatematizar
discriminaciones, ya tutelar en pro de la igualdad tanto el pluralismo como el derecho a la identidad y a las diferencias.

La discriminación “inversa”

Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de ello, eso puede ser un tramo
razonable para alcanzarla, es la llamada discriminación “inversa”. En determinadas circunstancias que con suficiencia
aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional favorecerá determinadas personas de ciertos grupos sociales en
mayor proporción que a otras, si mediante esa “discriminación” se procura compensar y equilibrar la marginación o el
relegamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se benefician. Se
denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado
por el aludido relegamiento. Un ejemplo reciente está dado por la ley que fijó el cupo o porcentaje mínimo de mujeres que
los partidos deben incluir en las listas de candidatos a cargos que, en el orden federal, se disciernen por elección popular. La
reforma de 1994 la constitucionalizó en el art.37 y en la disposición transitoria segunda. Pueden citarse, además, como
previsoras de la discriminación inversa para dar le posible cabida, las normas que aluden a medidas de acción positiva en el
art.75 inc.23, ya los pueblos indígenas en el inc.17.

La llamada ley antidiscriminatoria no23.592, de 1988, contiene disposiciones que sancionan civil y penalmente las conductas
discriminatorias arbitrarias que impidan, obstruyan, o de algún modo menos caben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la constitución.

E) Los Sistemas Universales de Protección de Derechos Humanos, Mecanismos de Promoción y Protección

En 1945 la Carta de la Organización de Naciones Unidas (ONU) proclama la dignidad de la persona y el respeto a los derechos
humanos, constituyéndose éste en uno de los propósitos de la ONU. Así, se pueden encontrar disposiciones relativas a
derechos humanos en el Preámbulo de la Carta y los artículos 1.3, 13, 55, 56, 62, 68, 73 y 76 de la misma.

Como una respuesta a la afirmación de este propósito de respeto y promoción de los derechos humanos, y como primer
paso en el programa de la Carta Internacional de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, mediante Resolución de la
Asamblea General No. 217 (III), se adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), colocando a los derechos
humanos al lado del principio de soberanía de los Estados.

Esto significó la transformación del Derecho internacional clásico, concebido por y para Estados, produciéndose una erosión
y relativización del principio de soberanía. Así, por ser soberanos, los Estados van a asumir obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos respecto de la sociedad en su conjunto.

En efecto, como las disposiciones de la Carta establecen obligaciones jurídicas para los Estados y la Organización en sí, se va a
desarrollar progresivamente una serie de cambios del Derecho internacional de los derechos humanos.

Sin embargo, si bien la DUDH enumera y define los más importantes derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales, no determina ningún derecho de reclamación de los particulares ante instancias internacionales, ni establece
ningún otro mecanismo jurídico de control.

Jorge Sosa 49
Ante esta situación, los órganos de Naciones Unidas van a asumir una serie de roles en materia de promoción y protección
de derechos humanos, sobre todo, la Asamblea General, la Secretaría General y el ECOSOC (Consejo Económico y Social de la
ONU que asiste a la Asamblea General en promocionar la cooperación y desarrollo económico y social internacional).

Es este último el que va a dar lugar a toda una red de protección y promoción de derechos humanos a partir de una serie de
resoluciones emitidas en la materia.

El Sistema Universal

El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos nace en el seno de la ONU, de la que son miembros casi todos
los Estados del mundo. Este sistema consiste en un conjunto de mecanismos orientados a proteger los derechos de todas las
personas.

El término “universal” procede de la Declaración Universal de los Derechos Humanos e indica que estos derechos son
propios de todas las personas por igual, sin exclusiones ni discriminaciones de ningún tipo. La ONU, organización
internacional única en la historia, actualmente integrada por 193 miembros, es la exponente por antonomasia de las
fortalezas, los retos y las contradicciones de la comunidad internacional siendo el foro intergubernamental con mayor
capacidad de decisión y más recursos de la historia contemporánea.

Se puede considerar que la Sociedad de las Naciones durante la 1ra. Guerra Mundial fue un antecedente histórico, pero sólo
con la ONU aparece, después de la 2da. Guerra Mundial, una organización internacional con verdadera vocación universal.

La ONU fue creada el 24 de octubre de 1945, con la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, ratificada por 50 Estados y
aprobada durante la Conferencia de las Naciones Unidas en la ciudad de San Francisco (EEUU). Dicha Carta señala como
meta principal de la ONU mantener la paz mediante la cooperación internacional y la seguridad colectiva, fomentando las
relaciones de amistad entre las naciones y promoviendo el progreso social, la mejora del nivel de vida y el respeto a los
derechos humanos.

La preocupación capital de la ONU al momento de su formación fue el mantenimiento de la paz y la seguridad, así como la
hermandad entre los pueblos del planeta. En razón de ello asumió tempranamente la necesidad de desarrollar instrumentos
que garantizaran la plena vigencia de esos principios y tuvieran como sujeto de protección central a las personas, siendo uno
de los primeros pasos en su evolución la adopción de la DUDH el 10 de diciembre de 1948.

La DUDH fue una afirmación de buenas intenciones emitida voluntariamente por los Estados, no un documento que obligara
a éstos jurídicamente ni que tuviera carácter vinculante. Por esto mismo, el cambio que se ha dado de tal concepción inicial a
su actual sentido es una de las más notables revoluciones en la historia de la sociedad y de las ideas contemporáneas. Un
cambio que ha contribuido a salvar y proteger la vida de millones de personas.

La DUDH reconoce 30 derechos, tanto civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales. Además reconoce el
principio de la no discriminación en el disfrute de los mismos, pero no establece ningún mecanismo específico de reclamo en
el caso de que un Estado no cumpla con lo que ella estipula. La tarea de llenar este vacío ha generado un gran desarrollo
institucional, como parte del cual se han creado, al interior de la ONU, órganos, como la Asamblea General, la Secretaría
General y el ECOSOC, encargados de la promoción y la protección de los derechos humanos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue suscrita, tras la
Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en
Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.

Es una de las bases del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos.

Si el ejercicio de tales derechos y libertades no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes están obligados a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos

Jorge Sosa 50
efectivos. Además, establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, como medios de protección de los
derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de la
Convención: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A la fecha,
veinticinco naciones se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile,
Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago renunció a la Convención en
1998. Igualmente lo hizo Venezuela en el 2012.

II) LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

A) Concepto y Distintas Denominaciones

Se entienden por derechos fundamentales aquellos derechos de los cuales es el titular el hombre por el mero hecho de ser
hombre. Es decir, que son poseídos por todos los hombres, cualquiera que sea su raza, sexo, o religión. Los derechos
fundamentales constituyen para los ciudadanos las garantías de que todo el sistema jurídico y político se orientara hacia el
respeto y la promoción de la persona humana.

Se designan con varios nombres: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana. Se emplea, en
fin, el término derechos fundamentales.

B) Recepción en la Constitución Nacional y demás Tratados de Jerarquía Constitucional. Internalización de los Derechos
Humanos

Los derechos humanos se ven receptados en nuestro derecho interno gracias a los 11 Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos que se enumeran en el artículo 75 inc. 22, los cuales con la reforma constitucional de 1994 tienen rango
constitucional, mientras que todos los otros tratados no enumerados en dicho artículo sobre derechos humanos podrán
alcanzar también la misma jerarquía con el voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

El plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías : según el orden cronológico en el que fueron apareciendo
históricamente. Se habla así de tres “generaciones” de derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la
primera generación son los clásicamente denominados derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen
como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales en conjunto) con el constitucionalismo social en el
siglo XX; los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la
paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, etc. Y podrían titularse derechos colectivos.

En nuestra Constitución, los derechos anteriormente mencionados se encuentran recepcionados de la siguiente forma:

• Derechos de la 1o generación : derechos civiles: Arts.7 a 12, 14 a 19, 26, 28, 36, 41, 42 y 75 incisos 2, 17, 19,
22 y 23; derechos civiles de los extranjeros : Arts. 20, 21 y 25. Derechos políticos: Arts. 37, 39 y 40.
• Derechos de la 2o generación: derechos sociales: Arts. 14 bis, 41, 42 y 75 incs. 17 y 23; derechos económicos
y culturales: Art. 75 inc. 19.
• Derechos de la 3o generación: derechos colectivos: Arts. 41 y 43.

Asimismo, el Art. 33 incluye los derechos implícitos de toda índole y el Art. 75 inc. 22 los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales.

La enumeración efectuada por el constituyente de 1994 parece haber seguido tres pautas ordenatorias para su confección:
a) De acuerdo al desarrollo propio del derecho internacional de los derechos humanos, se ubican en primer lugar dos
Declaraciones generales; luego los instrumentos que las desarrollan: tres Pactos (acuerdos generales, relativos al menos a
una determinada clase o categoría de derechos), aunque el llamado Pacto de San José de Costa Rica posee la nominación

Jorge Sosa 51
oficial de Convención Americana sobre Derechos Humanos, y por último cinco Convenciones (acuerdos especiales, referidos
a alguna específica temática), b) Sobre la anterior pauta, de acuerdo al ámbito de su génesis y aplicación, primero se coloca
el instrumento regional americano (OEA) y luego el universal (ONU): ello se observa en los ítems Declaraciones y Pactos, ya
que las Convenciones mencionadas son todas de la ONU. c) Por último se suma a las anteriores una pauta cronológica de
sanción en sede internacional: en las Declaraciones coincide con el criterio espacial; en los Pactos se observa que la fecha de
sanción cede a la preferencia espacial (el Pacto de San José de Costa Rica está antes de los Pactos gemelos de la ONU a pesar
de ser posterior); en las Convenciones, al ser todas de la ONU el criterio temporal rige plenamente.

C) Clasificación de los Derechos en la Doctrina y Breve Reseña del Contenido de Cada Derecho

Los criterios de clasificación de los derechos constitucionales son múltiples. Utilizaremos estas variables: tiempo, forma,
sujeto, y contenido.

1) El Tiempo

Derechos de Primera, Segunda y Tercera Generación: En razón de su aparición histórica, es factible hablar de derechos
constitucionales de primera generación, es decir, los propios del constitucionalismo liberal, reflejados en el caso argentino,
en los arts. 14 a 18.

Los derechos de segunda generación son los propios del constitucionalismo social. Son derechos concedidos a los
trabajadores y a los gremios, aunque también benefician a la familia, y apuntan a resolver la llamada cuestión social.

Los derechos de tercera generación emergen en el constitucionalismo después de la Segunda Guerra Mundial. Son derechos
modernos, no bien delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Se refieren, por ejemplo, a la tutela
del medio ambiente, del nombre y la propia imagen, el derecho de réplica, la objeción de conciencia, el derecho a la paz,
etcétera.

2) Las Formas

Enunciado Formal de los Derechos. Derechos Explícitos: En función del modo en que el derecho constitucional puede
describir derechos, caben las siguientes posibilidades: derechos explícitos, derechos implícitos (no enumerados) y derechos
imputados.

La positivización de los derechos constitucionales -es decir su enunciado en una constitución formal- se produce
habitualmente mediante normas expresas art. 14.

Los derechos constitucionales explícitos (o expresos). En otros casos, los derechos constitucionales pueden ser inferidos de
valores y principios superiores del orden constitucional. Así, de los postulados del Preámbulo de afianzar la justicia" y de
"asegurar los beneficios de la libertad, es posible desprender el derecho de los habitantes de Impugnar como
inconstitucionales a las leyes irrazonables o injustas, como a las restricciones infundadas a la libertad.

Derechos Inferidos: Son derechos constitucionales que se extraen como consecuencia de los derechos explícitos. Podríamos
llamarlos también subderechos, son una consecuencia de los expresos y tienen también rango constitucional. Por ejemplo,
del derecho constitucional a la defensa en juicio, se desprende el derecho de una justicia pronta.

Derechos No Enumerados: Provienen del art. 33 de la Const. Nacional.

3) Los Sujetos

La Constitución nacional describe una variada gama de personas (físicas, o de existencia ideal) que son titulares de derechos.

a) "Todos los habitantes", con relación a los derechos del art. 14, expresión que se repite en el art. 16. Los arts. 17 a 19
se refieren también a cualquier habitante

Jorge Sosa 52
 b) el art. 18 habla de la persona, el art. 19 cuando se refiere a los hombres, o el art. 23, a las personas.
c) El pueblo es también titular de derechos constitucionales (arts. 33 y 40), dentro del art. 33 y en el art. 75, inc. 19.
d) El art. 8° confiere derechos constitucionales a los ciudadanos, como el 36 y el 20. El art. 29 da una protección
particular a los argentinos.
e) los ciudadanos por naturalización (art. 21, sobre la no prestación del servicio militar durante cierto período).
f) Existen también derechos Propios de los extranjeros, según los arts. 20 y 25. .
g) El art. 17 tutela a alguien en particular, todo autor o inventor, también el art. 75, mc. 19 m fine.
h) El art. 15 declara titular de ciertos derechos a los esclavos.
i) El art 14 bis menciona específicamente al trabajador, a los gremios y a los representantes gremiales como titulares
de determinados derechos. Lo hace también el art 75 inc.19, parr. 1°, en cuantos a los trabajadores.
j) La familia es objeto de mención particular como sujeto de derechos, también en el art 1 4 bis y en el art. 75.
k) Los presos (reos) resultan también titulares de derechos constitucionales, a tenor del art. 18.
l) La Iglesia Católica, según el art. 2°, cuenta con el derecho constitucional a ser sostenida por el Estado. .
m) Los vecinos de una provincia tienen (en determinados casos, derecho a ser Juzgados ante la jurisdicción federal (art.
116).
n) Los embajadores, ministros y cónsules extranjeros tienen también derechos constitucionales de índole procesal, a
tenor del art. 117. 36 y 75.
o) Las mujeres tienen especial mención en los arts. 36 y 75 inc. 23.
p) Los niños (expresión que involucra a las personas por nacer) son aludidos en el art. 75, inc. 23.
q) Los ancianos y discapacitados resultan Igualmente tutelados en el art. 75, inc. 23.
r) Los educandos cuentan con derechos propios en el art. 75, inc. 19.
s) Los indígenas resultan acreedores a derechos específicos en el art. 75, inc. 17.
t) Los partidos políticos gozan, a su vez, de derechos a tenor del arto 38.

Libertad de Asociación

La libertad de asociación "es la facultad que tienen las personas de agruparse voluntariamente y en forma permanente, para
alcanzar el objetivo lícito que se han propuesto". Surge del Art. 14, cuando expresa que todos los habitantes de la Nación
gozan del derecho de "asociarse con fines útiles".

Libertad de Reunión

Es el derecho que tienen los hombres para expresar sus ideas9 debatir y dialogar en compañía de otros hombres A diferencia
de la asociación (agrupamiento permanente), la reunión es una vinculación transitoria entre personas. Este derecho no está
expresamente contemplado en la Constitución, pero está indudablemente comprendido en el Art. 33 (derechos no
enumerados).

Derecho de Petición

Es la facultad que tienen las personas y las asociaciones para pedir a los funcionarios que hagan (o dejen de hacer) algo
determinado y relacionado con su investidura. Este derecho surge del Art. 14, cuando dispone que todos los habitantes de la
Nación tienen el derecho de "peticionar a las autoridades". Este derecho encuentra un límite en el Art. 22: aquel grupo de
individuos que peticiona, no puede hacerlo en nombre del pueblo.

Libertad Religiosa

La libertad religiosa consiste en el derecho a creer en cualquier religión y en la posibilidad de exteriorizar libremente dichas
creencias a través de un culto determinado. Esto quiere decir que la libertad religiosa se desglosa en 2 aspectos: a) Libertad
de Conciencia y b) Libertad de Culto

Libertad de Conciencia: Pertenece al fuero interno de la persona, y le permite pensar y creer en lo que quiera. Este derecho

Jorge Sosa 53
es absoluto, ya que no puede ser reglamentado ni restringido por el Estado ni por los demás particulares. Se encuentra
establecido en el Art. 19 (primera parte) cuando se refiere a la libertad de intimidad.

Libertad de Culto: Es el derecho a exteriorizar y practicar las creencias religiosas propias. Bidart Campos sostiene que
"cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto. La libertad de cultos no es
absoluta: debe ejercerse "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio y ello es lógico, porque el "culto" implica el
ejercicio exterior de la religión, que trasciende a la sociedad y se infiltra en ella.

Objeción de Conciencia: La objeción de conciencia es la posibilidad de incumplir un mandato de la autoridad cuando resulta
contrario a las convicciones más íntimas, y siempre que con ello no se perjudique a terceros. Con respecto a este tema, tuvo
mucha trascendencia el caso Portillo(1989). Portillo debía cumplir con el Servicio Militar Obligatorio (hoy derogado), pero no
se presentó basándose en que la ley de servicio militar obligatorio violaba su libertad de conciencia (art. 14 CN): él como
católico no podía portar armas para matar al prójimo (5to. mandamiento: no matarás). La Corte dijo que:

- las obligaciones, al igual que los derechos, son relativos y deben limitarse razonablemente con leyes que
reglamenten su ejercicio.
- como chocan la libertad de culto (art. 14 y 20 CN) con la obligación de armarse en defensa de la patria (art. 21) se
deben armonizar y condena a Portillo al cumplimiento del servicio militar pero sin el empleo de armas, asistiendo a
los que sí las portaban y se le agregó, al año de servicio un tiempo más por no haberse presentado cuando debía. No
eximió al actor de sus deberes para con el Estado, pero tampoco lesionó sus convicciones religiosas.

Derecho a la Educación

El derecho a la educación está compuesto por 2 facultades que deben complementarse: el derecho a enseñar y el derecho a
aprender.

a) El derecho de enseñar consiste en la facultad de educar a quien lo necesite, transmitiéndole determinados conocimientos
(intelectuales, científicos, morales, religiosos o sociales). Este derecho es ejercido, en primer lugar, por los padres con
relación a los hijos, por la familia en general, la Iglesia y las instituciones particulares autorizadas por el Estado (por ej: las
escuelas).

b) El derecho de aprender implica no sólo la posibilidad de adquirir conocimientos, sino también la de elegir maestros,
escuelas, métodos de aprendizaje y orientación de la enseñanza (dentro de las posibilidades que existan).

El derecho a la educación se encuentra establecido en el Art.14.

El Estado debe reglamentar este derecho, y de esa forma evitar que sea utilizado para inculcar entre los niños y jóvenes ideas
que puedan perjudicar sus mentes o poner en peligro la paz social. Por ej.: el Estado no puede permitir que en las escuelas
les enseñen a los chicos que "robar está bien".

Gratuidad y Equidad: "Gratuidad" significa que la enseñanza pública debe ser gratuita para todos (no se puede arancelar).
"Equidad" no significa que aquel que puede pagar lo haga, sino que aquel que realmente no cuenta con recursos reciba por
parte del Estado cierta ayuda (por ej.: becas, subsidios para los gastos de estudio, etc.).

Libertad de Cátedra: Es un derecho a favor de aquel que enseña, ya que le permite transmitir sus conocimientos conforme a
su criterio e ideología. De todas formas, el Estado puede restringir este derecho a través de su reglamentación (por ej: no
sería absurdo que el Estado prohibiera la enseñanza de ideas subversivas).

Libertad Física

"La libertad corporal o física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal". (Bidart Campos)

La Constitución Nacional protege la libertad física de todos los habitantes de la Nación por medio del Art. 18, el cual

Jorge Sosa 54
establece que nadie puede ser "arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente'.

Derecho de Locomoción

Es el derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio de nuestro país. Se encuentra establecido en el Art. 14 de
nuestra Constitución. Este derecho puede ser desglosado en 4 partes:

1) Derecho de entrar al país.- Si bien este derecho es otorgado a todos los habitantes de nuestro país, encuentra ciertas
limitaciones cuando se trata de extranjeros que quieran ingresar a él.

Hoy en día se acepta universalmente el hecho de imponer condiciones al ingreso de extranjeros, ya que a través de ese
medio las naciones tratan de proteger la mano de obra nacional, el orden público, sus sentimientos de nacionalidad y el
modo de vida del país. Es por eso que el Art. 25 se encuentra a favor de la inmigración siempre y cuando sea con objetivos
útiles para la sociedad, como por ej.: "mejorar las industrias

2) Derecho a permanecer en el país.- Es un derecho del que gozan tanto los argentinos como los extranjeros que hayan
entrado legalmente al país.

3) Derecho a transitar el país.- Este derecho incluye la posibilidad de circular libremente del territorio nacional y la libertad
de cambiar de domicilio. Existen ciertas restricciones (razonables) para este derecho (por ej.: las penas privativas de la
libertad, los arrestos en virtud de un estado de sitio, etc.).

4) Derecho a salir del país.- Este derecho no implica solamente la posibilidad de abandonar el país, sino también la
prohibición de imponer condiciones irrazonables para la salida. Por ej.: la imposición de sumas exageradas para la obtención
del pasaporte es inconstitucional.

Derecho a Trabajar

Es la "posibilidad de elegir libremente un empleo o profesión sin la coacción de terceros". Surge del Art. 14 de la
Constitución.

Derecho a ejercer industria lícita: Es una forma de trabajar obteniendo, transformando o transportando ciertos bienes y
materias primas para crear con ello determinados productos, y así obtener riqueza.

Derecho a Comerciar: Es la "facultad para realizar cualquier acto que tenga por objeto intercambiar bienes o la prestación de
servicios Surge del Art 14 de la Constitución.

Debemos tener en cuenta que:

a) El Congreso tiene la facultad de regular el comercio marítimo, terrestre y aéreo con otros Estados, y el de las provincias
entre sí (comercio internacional e interprovincial),

b) Al Congreso le corresponde dictar el Código de Comercio (art. 75 inc.12).

Libertad de Contratar: Este derecho no se encuentra establecido expresamente en la Constitución, pero está reconocido en
forma implícita.

La libertad de contratar implica: a) El derecho a celebrar un contrato o a no celebrarlo (nadie puede ser obligado a
contratar), b) La libertad para elegir con quien contratar y c) La libertad para regular el contenido del contrato.

Derecho de Navegar: Se encuentra establecido en el Art. 14, y se refiere a la navegación para comerciar (ya que si no estaría
incluido en el derecho de locomoción). La navegación comercial incluye, por ej.: la pesca, el transporte de mercaderías a
través del mar, etc. Este derecho habilita también a todo aquel que quiera equipar un buque para su explotación comercial.

Jorge Sosa 55
Debe complementarse con el Art. 26, que establece la libertad de navegación por los ríos interiores.

Derecho de Propiedad

El derecho de propiedad abarca "todos los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona física
o jurídica y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica " (Badeni).

Nuestra Constitución, redactada en 1853, adoptó los principios liberales. Es por eso que se encarga de regular el derecho de
propiedad en varios de sus artículos (14,17 y 20). Las restricciones más trascendentes fueron: 1) El derecho de propiedad no
puede utilizarse en forma abusiva ni en contra de la moral social. 2) El Estado puede imponerle cargas al propietario en
función del bien común. Por ej.: puede imponer la rebaja de alquileres; establecer impuestos más altos para las propiedades
más valiosas, etc.

Los Derechos Sociales

El art. 14 bis fue agregado a la Constitución Nacional por la reforma de 1957. Este artículo es conocido como el de los
derechos y garantías sociales; podemos decir que las garantías sociales del art. 14 bis tienden a proteger, en general, la
dignidad del trabajo humano y asegurar una situación social honrosa al trabajador.

Mientras el art. 14 se funda en la justicia natural, común a todos los hombres por el solo hecho de serlo, el art. 14 bis se
funda en la justicia social que nace de los desigualdades sociales entre los hombres, y trata de restablecer el equilibrio.

Partiendo de la base de que la relación laboral pone en inferioridad de condiciones a quienes ofrecen su trabajo ante quienes
detentan el capital, las garantías sociales, como las que consagra el art. 14 bis, imponen pautas obligatorias que tienden a
proteger y dignificar la situación del trabajador.

El 1° párrafo del Art. 14 bis expresa: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador:..." (Se debe entender que la protección del trabajo implica la obligación de dar trabajo al
desocupado).

1) Condiciones dignas y equitativas de labor.- Se refiere, por un lado, a las condiciones del lugar donde se realiza el
trabajo: comodidad, higiene, salubridad, seguridad, etc...
2) Jornada limitada.- Abusivas normas antiguas imponían la obligación de trabajar de sol a sol. Nace en Inglaterra la
oposición a estas costumbres, cuando se exige que el hombre tenga 8 horas de trabajo, 8 de descanso y 8 de
distracción.
3) Descanso y vacaciones pagadas: De no existir esta norma, el trabajador carecería de descanso y de vacaciones, ya
que debiera continuar trabajando en horas propias del descanso o en período de vacaciones, para poder asegurar su
sustento y el de su familia.
4) Retribución justa: La justicia de la retribución dependerá del trabajo realizado, del tipo y magnitud económica de la
empresa que lo emplea, de la utilidad que su trabajo preste a la misma, del cumplimiento de sus funciones, etc.
5) Salario mínimo vital móvil-La justicia de la retribución tiene un límite mínimo: no puede ser inferior a lo que el
empleado necesita para vivir (salario mínimo y vital), debiendo quedar claro que vivir abarca las necesidades de
habitación, ropa, comida, educación de los hijos y asistencia médica.
6) Igual remuneración por igual tarea.- Es el principio del art. 16 aplicado a las relaciones laborales. No gana lo mismo
el trabajador soltero que el que tiene una familia tipo o el que tiene una familia numerosa; tampoco gana lo mismo
el aprendiz que el oficial o el técnico o el ingeniero.
7) Participación en las ganancias, control de la producción y colaboración en la dirección
8) Protección contra el despido arbitrario: Este apartado contempla el caso del empleador privado, particular. La
protección no implica prohibición de despedir a un trabajador: puede hacerlo aun sin justa causa; pero debe
indemnizarlo de acuerdo a la ley, según su trabajo, antigüedad, etc...
9) Estabilidad del empleado público: En cambio, cuando el patrón es el Estado (nacional, provincial o municipal), no

Jorge Sosa 56
 puede despedir a sus trabajadores sin justa causa, aunque los indemnice.
10) Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial: Esta cláusula
reconoce a los trabajadores el derecho de organizarse en sindicatos, que son las organizaciones profesionales de
trabajadores

E1 2° párrafo del art» 14 bis se refiere a los derechos de las asociaciones profesionales de trabajadores, expresando: "Queda
garantizado a los gremios:

1) Concertar convenios colectivos de trabajo: Son los contratos que se celebran, en forma colectiva, entre el gremio y la
asociación patronal correspondiente
2) Recurrir a la conciliación y al arbitraje: Estos son medios pacíficos para resolver conflictos laborales, antes de recurrir
al ejercicio del derecho de huelga. Se llevan a cabo ante el Ministerio de Trabajo.
3) Derecho de Huelga: Es la paralización del trabajo que los trabajadores emplean como medio depresión para lograr
mejoras o para que se reconozcan sus derechos y pretensiones, o para que se cumplan las normas de las
convenciones colectivas, etc.
4) Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo. Estas son garantías que se conceden a los representantes gremiales.

El 3° párrafo del art. 14 bis contiene las normas sobre seguridad social; es decir: las garantías de los derechos sociales
propiamente dichos. "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.
En especial, la ley establecerá:....

1) El seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales; no puede existir superposición de
aportes; esto significa que no se puede aportar más de una vez por el mismo riesgo.
2) Jubilaciones y pensiones móviles: Se llama jubilación al haber que percibe un individuo después de haber cumplido
un cierto número de años de trabajo, pudiendo en virtud de ello dejar de trabajar.
3) Protección integral de la familia: Se procura mantener a la familia como núcleo integrado y estable, en el cual los
padres ejerzan con eficacia la patria potestad y puedan proveer a sus hijos lo necesario para su desarrollo físico,
psíquico, intelectual y moral.
4) Defensa del bien de familia
5) Compensación económica familiar.- Se manifiesta a través de las asignaciones familiares
6) Acceso a una vivienda digna.- Se trata de asegurar al trabajador y su familia un lugar para vivir.

D) La Libertad de Expresión

La libertad de expresión es la exteriorización de la libertad de pensamiento" (Bidart Campos).

La libertad de expresión puede ejercerse a través de diversos medios: verbalmente, en forma escrita, por radio, televisión,
cine, etc. Nuestra Constitución sólo protege expresamente a uno de estos medios: la libertad de prensa (arts. 14 y 32). Pero
debemos hacer una interpretación dinámica de la Constitución y entender que la "libertad de expresión" se encuentra
protegida en todas sus formas, ya que algunas de ellas no podían ser conocidas por quienes redactaron la Constitución de
1853/1860 (radio, televisión, internet, etc.

La libertad de expresión es la posibilidad de exteriorizar los pensamientos por cualquier medio. Pero también contiene otros
aspectos:

1) El derecho a la información, que se divide en:

a) Derecho a informar: es la posibilidad de conseguir noticias, transmitirlas y difundirlas. No se le puede

restringir al periodismo el acceso a las fuentes de información.
b) Derecho a ser informado: todos los habitantes tienen derecho a ser informados sobre los actos de gobierno

Jorge Sosa 57
 (a través de su publicidad).

Por eso decimos que el derecho a la información es un pilar fundamental del Estado de Derecho democrático, en el cual es
esencial la publicidad de los actos de los funcionarios.

2) El derecho a no expresarse (derecho al silencio), que consiste en lo siguiente:

a) nadie puede ser obligado a revelar el credo, ideología o creencias propias.

b) aquellos que informan, no pueden ser obligados arbitrariamente a revelar la fuente de información (derecho
protegido por la garantía del "habeas data").
c) derecho a mantener el secreto profesional (corresponde a sacerdotes, médicos, abogados, etc.).

3) El derecho de réplica (rectificación o respuesta).

Convención Americana de Derechos Humanos. Distintas Proyecciones

Artículo 13: Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar

E) La Censura

El art. 14 de la Const. Nacional enfatiza un aspecto especial de la libertad de prensa: las ideas pueden publicarse sin censura
previa.

El art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica ha reglamentado (ley 23.054) aquel precepto constitucional. El ejercicio de la
libertad de pensamiento y de expresión, detalla el art. 13, inc. 2, "no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto
a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas".

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso "La última tentación de Cristo"), la libertad de expresión tiene un
doble sentido: individual, en tanto el autor de la información pueda divulgarla por cualquier medio, y social, para la
comunidad, del derecho a recibir ese pensamiento. La Corte admite solamente la censura en los casos de espectáculos
públicos, para tutelar la moral de la infancia y adolescencia, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores por los
excesos en la libertad de expresión.

La constitucionalidad de la ley 20.056, que prohíbe publicar el nombre de menores implicados en delitos e impone así una
especie de censura ha sido reafirmad, esta vez a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, con rango
constitucional.

La Corte Suprema se ha ocupado de aclarar que la tutela constitucional a la libertad de prensa tiene un sentido más amplio
que la mera exclusión de la censura previa, pero de todos modos es probable que la prohibición de tal censura sea la faceta
primaria del derecho que tratamos. La cláusula constitucional tiene también una explicación histórica, ya que los actos de
censura, en las décadas previas a la sanción de la Constitución, fueron múltiples y alarmantes.

Jorge Sosa 58
Las formas de censura son varias y consisten tanto en impedir la difusión de ciertos datos o ideas como en las dificultades
postales para la circulación de los periódicos; a esto se puede agregar la desinformación oficial acerca de determinados
acontecimientos, a fin de que no ingresen al circuito informativo, el secuestro de una edición para que no llegue al público, la
clausura lisa y llana de un periódico.

La Corte Suprema mencionó también la exigencia de fianzas, permisos, la revisión y examen de las informaciones y notas o
editoriales para controlar lo que dicen y autorizar la impresión de lo que d censor consienta, etc.

El Derecho de Rectificación o Repuesta; Restricciones a la Libertad de Prensa

Es el derecho a contestar en forma pronta y gratuita a cualquier comentario inexacto o agraviante publicado en un medio
masivo de comunicación. Este derecho no se encuentra expresamente establecido en nuestra Constitución, pero sí en el Art.
14 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica (tratado con jerarquía constitucional): "Toda persona afectada por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y
que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en
las condiciones que establezca la ley".

Su fundamento es evitar la desigualdad que surge en el caso de que una persona (dueña de un medio de comunicación) diga
lo que quiera impunemente de otra que no tiene ningún medio y no se puede defender. Por eso, aquella persona que se vio
perjudicada por dicho comentario tiene derecho a aclarar lo que crea conveniente, para dejar a salvo su honor o sus
sentimientos.

Vale aclarar que la réplica debe llevarse a cabo en las mismas condiciones en las que se realizó el comentario inexacto o
agraviante (ej: en el mismo programa, sección, espacio u horario).

Con respecto al alcance y a la operatividad del derecho de réplica, se han elaborado diferentes teorías:

a) Restringida: establece que en nuestro país no existe el derecho a réplica, ya que todavía no fue dictada la ley interna
reglamentaria a la que se refiere el Art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica ("...en las condiciones que establezca la
ley..."), y por lo tanto no tiene operatividad. Esta teoría fue aplicada por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjián
c/Neustadt" (1988), pero ya fue superada. En 1987 Frondizi (ex presidente) declaró en "Tiempo Nuevo" (programa
periodístico conducido por Neustadt y Grondona) que cuando el ejercicio de un gobierno fuera legítimo debía entenderse
que su origen también lo era (dando a entender que se podía acceder al poder por medios ilegítimos). Ekmekdjián se sintió
lesionado en sus convicciones republicanas, por ello dedujo acción de amparo contra Neustadt, conductor del programa,
para que en el mismo leyera una carta documento contestándole a Frondizi, fundándose en el derecho de réplica (art. 14 del
Pacto de San José) Ira. Y 2da. Instancias rechazan la demanda: el derecho de réplica no puede considerarse derecho positivo
interno porque no ha sido aún reglamentado.

La Corte Suprema también rechazó la demanda: mientras la ley reglamentaria no sea dictada, el derecho a réplica no podrá
adquirir operatividad (el tratado será vinculante en el orden internacional pero no es derecho positivo interno); rige el
principio de reserva ( art. 19 C.N nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda).

b) Amplia: establece que el derecho a réplica tiene operatividad en nuestro país, y sirve para repudiar toda clase de
agresiones cometidas por medios de comunicación (ya sean ataques al honor, intimidad, convicciones o sentimientos). Esta
teoría fue aplicada en el caso "Ekmekdjián c/ Sofovich" (1992). En 1988 Dalmiro Sáenz habló de Jesucristo y la Virgen María
en un programa de Sofovich. Ekmekdjián se sintió lesionado en sus sentimientos religiosos, por ello dedujo acción de amparo
contra Sofovich, conductor del programa, para que en el mismo leyera una carta documento contestándole a Dalmiro Sáenz.
Sofovich no aceptó. Ekmekdjián se fundó en el derecho de réplica (arts. 33 de la C.N. y 14 del Pacto de San José de Costa
Rica). 1ra. y 2da. Instancias rechazan la demanda: el derecho de réplica no puede considerarse derecho positivo interno
porque no ha sido aún reglamentado.

Jorge Sosa 59
Corte Suprema: el derecho de réplica integra nuestro ordenamiento jurídico: La Corte interpretó que la frase del Pacto "en
las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones relativas a la forma de ejercer el derecho a réplica (como el
tiempo o el lugar) pero no sobre la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho de réplica fuera
considerado derecho positivo interno.

Se basó en el art. 31 de la C.N. y Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -donde se da primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno.

c) Intermedia: establece que el derecho a réplica tiene operatividad en nuestro país, pero sólo ante ataques al honor o
intimidad (agravios personales).

Esta teoría es sostenida por Bidart Campos (entre otros), quien critica la aplicación del derecho a réplica en el caso
'Ekmekdjián d Sofovich", ya que se trataba de una "réplica de ideas" (no contenida en el derecho de rectificación o
respuesta).

El art. 32 de la Const. Nacional determina: "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de Imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal".

Hay, en primer término, una directriz de contenido: no se deben dictar normas "que restrinjan" la libertad de imprenta (y por
añadidura, de prensa, en sentido amplio). El sentido del art. 32 en definitiva, tiende a lo siguiente: el derecho a publicar las
ideas por medio de la prensa sin censura previa enunciado en el art. 14 y, según este, disciplinable por las leyes que
reglamenten su ejercicio, tiene como todos los derechos un tope a esa regulación en el art. 28: no puede ser alterado por la
ley que lo discipline, y un amparo extra en el art. 32, tampoco puede ser restringido.

Doctrina de la Real Malicia. Disposiciones Constitucionales y la C.A.D.H.

Según esta teoría, para que a un periodista acusado por daños y perjuicios (causados a un funcionario público por sus
informaciones falsas) se le imputen esos hechos, el demandante debe probar:

a) Que la noticia es inexacta, y

b) Que fue publicada con conocimiento de que era falsa, o con notoria despreocupación acerca de su veracidad.

Se aplica en los Estados Unidos, a raíz del fallo "New York Times c/ Sullivan " (1964), en donde se le exigió al funcionario
afectado (quien reclamaba daños causados por la prensa contra su honra y reputación) que probara que dicha publicación
había sido hecha con maldad por el diario -es decir, con conocimiento de su falsedad o sin haber averiguado lo suficiente
sobre su veracidad-.

Se invierte la carga de la prueba (le corresponde al afectado).

Vale aclarar que la aplicación de esta teoría exige que el afectado sólo pueda ser un funcionario público o similar, y por una
cuestión institucional. De todas formas, en nuestro país se está empezando a aplicar para toda clase de persona y no sólo
con relación a lo periodístico.

A partir del fallo Morales Solá (1996) se recepta en nuestro país la Doctrina de la Real Malicia. Por lo tanto, la libertad de
expresión protege las publicaciones sobre personajes públicos, aunque sean inexactas o falsas, siempre que el afectado no
pruebe que el autor de la información conocía la falsedad de la noticia o actuó con despreocupación acerca de la
determinación de verdad, error o falsedad.

C.A.D.H.: Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de
difusión legalmente reglamentada y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

Jorge Sosa 60
 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese
incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de
radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero
especial.

F) Los Conflictos de Derechos Constitucionales

Las normas iusfundamentales tutelan aspectos de la vida humana indispensables para un desarrollo digno de la
personalidad. Por esa razón, una vez establecidas en la Constitución, deben ser respetadas por el legislador ordinario. Esta
afirmación, a pesar de su sensatez irrebatible, se enfrentó en los inicios del constitucionalismo a diversos problemas de
orden teórico y práctico.

La principal dificultad teórica tuvo su origen en la concepción de la ley como expresión de la voluntad de los ciudadanos, que
afectó principalmente a la Europa continental. Si la ley expresaba siempre la voluntad del pueblo, no existía motivo para
poner sobre ella ningún orden normativo. En segundo lugar, existía un importante escollo de orden operativo: se carecía de
técnicas jurídicas que permitieran asegurar la supremacía de la Constitución.

La primera valla fue sorteada a la fuerza: rápidamente en algunos casos y más lentamente en otros, la realidad dejó ver que
la legislación ordinaria muchas veces caía en contradicciones patentes con la Constitución, violando incluso las normas
iusfundamentales.

La superación del segundo obstáculo debe atribuirse en una medida determinante a la práctica constitucional
estadounidense, y, más específicamente, a la tarea jurisdiccional de su Suprema Corte. En efecto, fue en el célebre caso
Marbury v. Madison, fallado en 1803, donde se sentaron las bases de la revisión judicial, doctrina esta que dejando de lado
algunas diferencias, constituye la columna vertebral de la jurisdicción constitucional en el mundo occidental.

Hasta que se constataron las contradicciones entre legalidad y constitucionalidad y se consolidó el control de
constitucionalidad en un orden jurídico concreto la vigencia de los derechos fundamentales se limitó al respeto del principio
de legalidad.

No obstante, la sujeción del legislador a la Constitución no podía significar, ni significó nunca, la proscripción de toda
intervención en las normas iusfundamentales. De modo que esta intervención ha quedado justificada históricamente por: en
primer lugar, la amplitud característica de las normas iusfundamentales, que requiere como complemento casi indispensable
de concreciones que las hagan aplicables. Tan es así, que en muchos casos es el propio constituyente quien expresamente
habilita las intervenciones del legislador ordinario. Una segunda razón tiene su origen en la llamada naturaleza bifronte de
las normas iusfundamentales: si se acepta que dichas normas imponen al legislador no sólo una obligación de abstención, es
decir, un no-hacer, sino también una obligación de promoción, esto es, de hacer, entonces debe también aceptarse que
tenga las facultades adecuadas para el logro de esta finalidad.

Lo anterior deja claro que el legislador puede y debe intervenir en las normas iusfundamentales. Esto hace renacer el
problema de la sujeción. Una sujeción en sentido fuerte requiere la formulación de límites a las facultades de regulación del
legislador ordinario. En otras palabras, las regulaciones que el legislador establece a las normas iusfundamentales necesitan,
a su vez, de límites que aseguren la sujeción de aquél a la Constitución. La doctrina y la jurisprudencia recientes han hablado,
por ello, de la existencia de "límites de los límites".

Jorge Sosa 61
 UNIDAD N°6: MECANISMOS DE PROMOCION Y PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN ELORDEN INTERNO. LAS
GARANTIAS

I) LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES:

A) Concepto y Clasificación.

Son medios, instrumentos, mecanismos o remedios que la Constitución o las leyes reconocen a los individuos, asegurar o
proteger el pleno ejercicio de los derechos y libertades individuales o colectivos.

❖ Debido Proceso
❖ Presunción de Inocencia
❖ Irretroactividad de la Ley
❖ Acción de Amparo
❖ Habeas Corpus
❖ Inconstitucionalidad de la norma

La Seguridad Jurídica

La seguridad jurídica es un principio del derecho, universalmente reconocido, que se basa en la «certeza del derecho», tanto
en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo
previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público.

Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la ley, la tipificación legal de los delitos y
las penas, las garantías constitucionales, la cosa juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción. La irretroactividad de
la ley significa que las disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o
situaciones que se presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo.
En definitiva, todo lo que supone la certeza del derecho como valor o atributo esencial del Estado.

II) LAS GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO:

Análisis de los Principios y Garantías derivados del art 18 de la C.N. y del art 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos

1) Juicio Previo (Excarcelación)

"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo". De modo que nadie puede ser castigado sin haber sido
previamente juzgado y sentenciado mediante el debido proceso. Esto significa que el individuo debe ser acusado de la
comisión de un hecho concreto, presentándose pruebas en su contra; y debe tener la oportunidad de defenderse alegando
sus derechos y presentando las pruebas que tenga para demostrar su inocencia.

Entonces, en base a estos elementos, el juez juzgará los hechos y finalmente dictará sentencia, absolviendo o condenando;
sólo en este último caso, mediante sentencia condenatoria surgida del debido "juicio previo", el individuo podrá ser
castigado.

Esta garantía del debido proceso, también esta receptada en los TT.DD.HH. con jerarquía constitucional en virtud del art 75
inc. 22 de C.N... El extenso art 8 de la CA.DD.HH, o en el art 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, o en
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el art XXVI, bajo el título “Derecho a un proceso regular”.

2) Ley Anterior (Irretroactividad de las Leyes)

"Ningún habitante... puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Sabemos que el
individuo debe ser sometido a un juicio previo ante el juez natural; ahora agregamos que ese juicio y la respectiva sentencia,

Jorge Sosa 62
deben fundarse en una ley anterior al hecho que motiva el proceso. Por Ejemplo: si en el año 2004 el Congreso dicta una ley
que prohíbe matar vacas, no se me puede condenar por haber matado a una vaca en el 2003.

En el principio de "ley anterior" subyacen, a su vez, otros dos principios fundamentales:

- el principio de legalidad o reserva;

- el principio de irretroactividad de las leyes.-

El principio de legalidad o reserva surge de la segunda parte del art. 19: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

De modo que, si en el momento en que el individuo cometió el acto, éste no estaba prohibido por la ley, era un acto
permitido y por lo tanto el sujeto no podrá ser castigado por su comisión.

El principio de irretroactividad de la ley significa que, en principio, las leyes rigen para el futuro y no pueden aplicarse a
hechos ocurridos antes de su sanción; es decir: no pueden aplicarse en forma retroactiva.

En materia penal, sin embargo, se admite la aplicación retroactiva de una ley, cuando es más benigna que la que regía al
tiempo de cometerse el hecho. Ej.: si hoy alguien comete un hecho que es delito y mañana se sanciona una ley que considera
que ya no es delito, se le aplica esta ley posterior porque es más benigna. En materia civil, las leyes tampoco tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, salvo que la propia ley establezca su retro actividad. Sin embargo, la retroactividad
establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

También tiene recepción en la CA.DD.HH., en su art 9: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse, no fueran delictivos según el derecho aplicable”.

3) Jueces Naturales (Comisiones Especiales, Comisiones Investigadoras y Tribunales Militares, Juicios por Jurados)

"Ningún habitante puede ser... juzgado por comisiones especiales y o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa". Son jueces naturales los juzgados y tribunales creados por ley antes que se produzca el hecho que motiva
el proceso, sin importar el o los individuos que lo integren. Por Ejemplo: un homicidio debe ser juzgado ante alguno de los
juzgados criminales creados por las leyes de organización y competencia de los tribunales; y no interesa en particular la
persona del juez, ni que su nombramiento haya sido posterior a la comisión de ese homicidio. Lo que importa es que ese
órgano, el juzgado criminal, ya existía antes que se cometiera el homicidio.

Lo que no se puede es sacar al individuo de ese juzgado "natural", y formar una comisión especial para que lo juzgue. Por
aplicación de este principio, ni el Poder Ejecutivo ni el Legislativo pueden formar comisiones especiales para que juzguen y
sentencien a los individuos; como tampoco puede el Poder Judicial delegar en comisiones especiales posteriores al hecho, su
atribución de impartir justicia.

No caben dudas de que la garantía del juez natural corresponde no solo a la materia penal, sino también a la laboral, civil,
comercial, fiscal, contenciosa administrativa, familia, etc. Esta garantía esta en los TT.DD.HHH. incorporados expresamente
en nuestro texto constitucional con la reforma de 1994, como lo es por ejemplo, el art 8 inc. 1CA.DD.HH,; o el art 14 inc. 1,
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Comisiones Especiales: Según la Corte, son los órganos creados para juzgar una o más causas particularizadas "al margen del
Poder Judicial". En este supuesto no solamente se niega el acceso a una justicia imparcial, sino a la justicia misma.

Juicios por Jurados: significa “una persona juzgada por sus pares”. En vez de que sean juzgados por jueces profesionales, los
evalúa un grupo de personas de distintas trayectorias y sensibilidades. Estas personas son seleccionadas por sorteo a partir
de una lista elaborada por la Justicia Electoral sobre la base del padrón entre los ciudadanos mayores de 21 años y menores
de 75 años.

Jorge Sosa 63
No pueden ser miembros el personal de seguridad y funcionarios o empleados del poder judicial.

4) Inviolabilidad de la Defensa en Juicio: Conceptos, las Pruebas, las Doctrinas de la Exclusión y del fruto del árbol venenoso;
las cámaras ocultas

"...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos...La Constitución asegura al individuo que, durante el
juicio, podrá hacer lo que sea necesario para defender su persona y sus derechos; es decir, para demostrar su inocencia o la
legitimidad de los derechos que invoca, etc.. Esto no significa que pueda hacerlo arbitraria o desordenadamente, sino
cumpliendo las reglas establecidas en los respectivos Códigos de Procedimientos.

a) Derecho a ser Oído: Es la primera manifestación del ejercicio del derecho de defensa y debe ser practicado en la
oportunidad y forma prevista por las leyes de procedimiento. El derecho a ser oído involucra el de estar presente en
el proceso, lo que excluye el dictado de sentencias in absentia, o en rebeldía.
b) Derecho a Elegir Defensor: Aunque se le ofrezca a un acusado un defensor oficial inteligente, diligente y recto, aquél
puede escoger siempre a uno de su confianza, libremente. Cuando no se provee la designación de un profesional
para la asistencia en un proceso, se vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio en las causas penales e
incluso ante tribunales administrativos. Pero si se admite -según el procedimiento- la renuncia a la asistencia letrada,
tal dimisión no se puede presumir sino que debe resultar de un acto inequívoco de voluntad.
c) Obligatoriedad del Defensor Letrado: el verdadero sentido de la imposición del patrocinio letrado (aun en los casos
civiles, cuando la norma procesal así lo establece), es el de asegurar la eficaz defensa en juicio, aun contra la
pretensión del propio interesado de defenderse por sí mismo.
El tema ha cobrado nuevos bríos a raíz de la jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) de documentos internacionales
como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8°, inc. 2, d) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
14, inc. 3), que aseguran al acusado el derecho a defenderse personalmente.
d) Defensa Eficaz: En el ámbito penal, no basta con que se haya satisfecho formalmente la designación de un defensor
letrado, y que éste haya podido actuar. La jurisprudencia de la Corte demanda un mínimo de ejercicio útil e idóneo
de tal defensa, cosa que debe asegurar el propio Estado, incluso ante la desatención del defensor privado.

En el orden penal, la Corte impone a los magistrados "extremar por su parte la averiguación de los hechos", Cuando son
importantes para la justa decisión de la causa, y para averiguar la verdad real de lo sucedido. En el ámbito civil, en cambio, la
producción de la prueba está en principio confiada a la diligencia de los interesados.

Las Doctrinas de la Exclusión

Las garantías que derivan del texto de la Carta Magna nacional imponen un límite al principio de la libertad probatoria, pues
conforme al principio de legalidad de la actividad procesal y de la prueba en especial, todo elemento de convicción que se
incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales para su obtención y producción. De ahí la derivación de lo
que se denomina regla de exclusión probatoria, según la cual debe ser excluido para su valoración cualquier elemento de
prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una garantía constitucional o de las formas procesales
dispuestas para su producción.

Algunos autores sostienen que el concepto de “prueba ilícita” se enmarca dentro de la más amplia categoría de “pruebas
prohibidas”; de suerte que entre las primeras y las segundas existiría una relación de especie a género.

Como su nombre lo indica, “prueba prohibida” es todo elemento que contribuye a demostrar la concurrencia de un hecho a
condición de haber sido obtenido violando o contradiciendo una norma legal o un principio de derecho positivo.

La regla de exclusión probatoria. Su alcance es posible afirmar que toda vez que una prueba que sirva para verificar la
comisión de un delito, sea obtenida violando, transgrediendo o superando los límites esenciales establecidos por la
Constitución, dicha prueba resulta procesalmente inadmisible, y por consiguiente, debe ser apartada o excluida como

Jorge Sosa 64
elemento de juicio. Palabras más, palabras menos, lo antes dicho refleja la noción de la llamada máxima o regla de exclusión.

La Doctrina del Fruto del Árbol Envenenado

La teoría de "los frutos del árbol envenenado" es una doctrina que hace referencia a las pruebas de un delito obtenidas de
manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra de cualquier
persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe ser
prueba nula. Un ejemplo podría ser la obtención de una prueba sin respetar el control de legalidad originando que se
convierta en ilegítima, y por tanto, ello significaría su radical nulidad, conllevando que todas aquellas otras pruebas
directamente relacionadas y derivadas en el procedimiento seguido sean también nulas de pleno derecho.

Igualmente, podríamos citar otros ejemplos, como es el caso en los supuestos de obtención de pruebas con vulneración del
derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio, esta última regulada en el art. 18 de
nuestra Carta Magna.

Todo árbol que dé fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz, consiguiendo así evitar la fuente que ha envenenado el
árbol para que dé el fruto malo.

Esta teoría es una figura jurídica originada en el caso Silverthorne Lumber Company contra Estados Unidos; tras un registro,
los agentes del Gobierno entraron con allanamiento en las oficinas de W. Silverthorne y fue detenido por los libros de
contabilidad hallados en dicho registro. Posteriormente apeló en el juicio, acogiéndose a la cuarta enmienda de su
Constitución, declarándose ilegales todas las pruebas obtenidas.

Su símil es hacer uso de una prueba ilegal (árbol) que conlleva a un descubrimiento ilícito (fruto).

La doctrina del "fruto del árbol envenenado" se ejemplariza en la entrada en el domicilio de un agresor sin autorización
judicial, y se obtienen vídeos en el que se gravan situaciones de agresiones. El árbol (entrar en el domicilio vulnerando el
derecho de inviolabilidad del mismo) y el fruto (vídeos obtenidos vulnerando el derecho a la intimidad). El resultado
probatorio es ilegítimo y su nulidad insubsanable, y arrastrará a todas aquellas otras pruebas relacionadas y derivadas.

Otro supuesto ejemplarizante se puede dar cuando los agentes de la policía entran en una casa sin orden judicial para hacer
un registro, vulnerando el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, pues en este supuesto si los agentes de la
autoridad encuentran pruebas de culpabilidad que puedan incriminar a una persona por la comisión de un delito de
asesinato u homicidio, como puede ser, por ejemplo, un hacha, una navaja con sangre, etc..., según la doctrina, impedirá que
la prueba de esos instrumentos utilizados para perpetrar el crimen pueda ser utilizada contra el sujeto activo por las
circunstancias en las que el registro se ha llevado a cabo, vulnerando derechos fundamentales.

Las Cámaras Ocultas

La eficacia de las cámaras ocultas como medio de prueba ha suscitado muchos debates doctrinarios y jurisprudenciales.

Para algunos doctrinarios, la cámara oculta no presenta ninguna controversia y se equipara a cualquier otro medio
probatorio, con la condición de que no existan adulteraciones y/o no se haya provocado “forzadamente” la declaración de la
persona investigada.

Para otros, para que la cámara oculta tenga plena validez, deben ser monitoreadas por un tercero imparcial, el juez, pues se
trata de una alteración al derecho a la intimidad y como tal afecta la libertad, en base el principio constitucional que dice que
“nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.

En el derecho penal argentino, prima el principio de la libertad probatoria pero éste tiene como límite los principios
constitucionales, y las pruebas son válidas en tanto y en cuanto sean obtenidas en el marco que establece la ley y no
provoquen un perjuicio en el ejercicio del derecho de defensa.

Jorge Sosa 65
Lo que debe analizar el juez es la referencia o legitimidad de origen de la prueba y, en el caso que le someten a análisis, ver si
con los elementos que hay son suficientes para iniciar y desarrollar la investigación. Ahora bien, si las pruebas son ilegítimas
o nulas, lo deberán plantear o deberá surgir del desarrollo del proceso.

5) Prohibición de ser Obligado a Declarar contra sí Mismo y Abolición de tormentos (presunción de inocencia, las
extracciones de sangre)

La Constitución nacional tiene un dispositivo expreso en materia de prueba: nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo (art. 18). Se sienta así el principio de incoercibilidad de la confesión.

La Corte ha restringido esta garantía al ámbito penal y, por tanto, no impide en la esfera civil que se intime al demandado a
formular las manifestaciones pertinentes, según las circunstancias del juicio, como, por ejemplo, ser citada a absolver
posiciones.

Del imperativo constitucional a no ser obligado a declarar en el fuero penal se desprenden las siguientes consecuencias:

a) Derecho a no Declarar: Hay un derecho constitucional a no prestar declaración lo que implica el derecho a no
ser sometido a ningún tipo de coacción o amenaza concreta que conspire contra la garantía de declarar libre
de presiones también, a que el silencio no sea tenido en perjuicio de quien se abstiene de declarar.
b) Prohibición de Tormentos y Azotes: La Constitución, de modo explícito, impide "toda especie de tormento y
los azotes", tanto como pena, como -naturalmente- para exigir compulsivamente una confesión. Ya en la
Asamblea del año XIII se conceptuó a los tormentos como "invención horrorosa para descubrir los
delincuentes".
c) Derecho a No Prestar Juramento: Las posiciones tomadas bajo juramento son contrarias al derecho
constitucional de defensa en juicio, explica la Corte, aun en la esfera civil. El juramento es conceptuado como
una coacción moral sobre el confesante, salvo, entendemos, que libremente quiera prestarse.

La Extracción Compulsiva de Sangre

Como un método para la obtención de información genética, que permite el esclarecimiento de determinados casos
complejos, en base al análisis de muestras biológicas. Exactamente consiste en un procedimiento invasivo, en el que
normalmente se introduce un catéter o jeringa y se extrae la sangre a la persona, punzando una de sus venas o arterias. Es
decir, la extracción en el cuerpo de una persona de material genético para ser sometido a informe pericial, con el objetivo de
averiguar circunstancias relativas a la comisión de un hecho presuntamente delictivo y a la participación en él del individuo
señalado como imputado en el proceso.

La extracción de sangre de manera compulsiva, como medida probatoria para el esclarecimiento y la averiguación de
determinados hechos, cuando sea judicialmente procedente puede ordenarse:

✓ En contra de una persona sospechada de haber cometido un hecho delictivo.

✓ En las investigaciones en las que se pretende encontrar a niños secuestrados durante la última dictadura militar.
✓ Del mismo modo, para el testeo de rastros de alcohol en el organismo humano.

6) Principios In Dubio Pro Reo y Non Bis In Idem. La Segunda Instancia

Para la Corte Suprema, el derecho a no ser penado sin juicio previo comprende que nadie sea penado sin que sea culpable de
un hecho delictuoso, culpabilidad que debe ser establecida con arreglo a las pruebas producidas y apreciadas en la forma
que las leyes prescriban. Sobre la base de estas premisas es inconstitucional exigir al acusado que pruebe no ser autor o no
ser culpable del delito que se le atribuye.

Según la Corte Suprema, del art. 18 de la Const. Nacional se desprende la prohibición de la doble o múltiple persecución

Jorge Sosa 66
penal por un mismo hecho.

Estos otros fallos, el alto tribunal lo ha derivado al principio del non bis in ídem como garantía no enumerada, encapsulada
en el arto 33 de la Const. Nacional.

Tradicionalmente la Corte ha enseñado que el principio non bis in ídem impide no solamente aplicar una segunda pena sobre
un hecho ya juzgado, "sino también la exposición a un riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de
quien ya lo ha sufrido por ese mismo hecho.

Situación del acusado durante el proceso: Algunos fallos de la Corte Suprema parecen fomentar tal tesis, al señalar, por
ejemplo, que el instituto de la excarcelación cuenta con base constitucional, y que no es una simple concesión. Sin embargo,
la propia Corte ha señalado que el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte sentencia de condena no
constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con
respaldo también constitucional, "pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito
sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma de que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro" de
la ley procesal penal.

Una pauta de la Corte Suprema ha sido advertir que, la denegación de libertad de un acusado no condenado, debe
sostenerse en afirmaciones no dogmáticas ni genéricas, sino fundadas, basadas en que el inculpado intentará eludir la acción
de la justicia y, por tanto, lograr impunidad, todo ello atento a que el beneficio excacelatorio tiene base constitucional. El
alto tribunal parece inclinarse a admitir la prisión preventiva sólo fundada en la peligrosidad "procesal" del sujeto (sustraerse
o perjudicar la acción de la justicia).

La Segunda Instancia

Es jurisprudencia harto reiterada de la Corte Suprema, que la doble o múltiple instancia no es una exigencia de la
Constitución para asegurar el principio del debido proceso, por lo cual no es inconstitucional establecer topes para conceder
un recurso de apelación, en función del monto de lo debatido.

Actualmente subsisten varios problemas. Por un lado, en el ámbito nacional, y en el de muchas provincias, operan tribunales
orales penales de instancia única, cuyas sentencias son revisables sólo en determinados aspectos, generalmente, por vía de
un recurso de tipo "casación", circunscripto a menudo a cuestiones de derecho. En rigor de verdad, para cumplir con el Pacto
de San José de Costa Rica, la instancia plural sólo se cumpliría si el mentado recurso pudiese abarcar temas de derecho y de
hecho.

Otra cuestión es la siguiente: como el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 14, inc. 5) consagran la pluralidad de instancias como derecho humano, en principio, en favor del acusado y como una
suerte de garantía para éste, se ha sostenido que el acceso a esa instancia superior corresponde exclusivamente al inculpado
(o en todo caso, al ministerio fiscal, pero en favor del acusado), y no al portador de la acción penal, esto es, al fiscal del caso,
y menos al querellante o actor civil.

7) El Debido Proceso legal y los Delitos de Lesa Humanidad

Debido proceso o defensa en juicio significa que ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un
procedimiento regular fijado por la ley. Ese procedimiento no puede ser cualquiera sino que tiene que ser el debido.

Para que sea el debido tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso. Esa
oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir
prueba, gozar de audiencia. En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa.

Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones opuestas, se habla de proceso
contradictorio. En el rige el principio de bilateralidad o de contradicción, conforme al cual cada parte debe tener

Jorge Sosa 67
conocimiento de la pretensión de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa y debe poder controlar los actos procesales
propios y ajenos.

En todo proceso también rige el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no puede apartarse, en lo que se
resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que componen así la materia o el objeto del proceso. No apartarse
significa quiere decir no exceder ni omitir en la decisión nada respecto de dicho arsenal de pretensiones.

La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la duración razonable del proceso: todo proceso ha de tener una
duración que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila
en el proceso. Cuando la pretensión es urgente, el proceso debe durar menos que cuando no reviste ese apremio (por
ejemplo en el caso del amparo y del hábeas corpus).

La garantía del debido proceso incluye la defensa en juicio y no puede privarse a nadie de ella. Sin embargo existen ciertas
limitaciones que no dañan la defensa ni son inconstitucionales como: a) los términos breves o exiguos, b) la obligación de
que intervenga un letrado, c) el rechazo de pruebas ineficaces, d) la imposición de sanciones disciplinarias por parte de los
jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los magistrados, o incurren en malicia procesal, etc. La violación del
derecho de defensa se denomina indefensión.

El debido proceso y la defensa en juicio se extienden también a la segunda instancia cuando la hay. Delitos de Lesa
Humanidad

Es todo aquel maltrato, tortura o vejación contra las personas, “Lesa” significa agravio por lo que al colocarlo con el término
humanidad, significa, agravio, daño a la humanidad.

La historia universal, nos ha mostrado que en cada época, en cada momento que ha trascendido en el tiempo, han habido
crímenes y atentados contra millones de personas; los motivos, son diversos: religiosos, culturales, incluso demográficos, lo
importante es que quien comete un crimen de lesa humanidad está cometiendo uno de los delitos más severos que ha
existido en sociedad.

El hermetismo de algunas creencias divinas era castigado con la muerte y torturas en todas sus formas. De hecho, los
castigos que se le imponen a las mujeres en la cultura oriental, son considerados por la sociedad occidental como un crimen
de este tipo que en cortes internacionales serían penados con prisión a cadena perpetua, sin embargo, por la
incompatibilidad de las tradiciones y el modo de vida que tienen se mantienen en cierto modo “aislados” del resto del
mundo.

Es también común ver como se juzga a personalidades de la política en el mundo por los crímenes de lesa humanidad
cometidos bajo su mandato. Muchos presidentes, inclusive algunos latinoamericanos han sido juzgados por ser los autores
intelectuales de actos de tortura, asesinato y persecución política por el simple hecho de no compartir un ideal o creencia
política.

Los crímenes de lesa humanidad son un mal acentuado en la historia contemporánea del mundo, con puntos destellantes en
la línea de tiempo por las guerras mundiales y entre países que se han consumido a la sociedad actual.

8) Garantías de Intimidad

Inviolabilidad de Domicilio

El artículo 18, parte 4a CN vuelve a utilizar el adjetivo de “inviolable” usado para la defensa en juicio, al referirse al domicilio
y enfatizar la especial protección que se procura dispensarle, en consonancia con nuestros primeros antecedentes patrios
que declaraban a la “casa” como “un sagrado”.

Esa especial protección se basa en que éste es una trascendente manifestación espacial de la intimidad de las personas: el

Jorge Sosa 68
centro por excelencia en que ella se desarrolla, donde, como dijera J. V. González, “un hombre tiene un poder superior al
Estado mismo”. Así, no es de extrañar que los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional para asegurar su
protección, a excepción de la D. A. D. D. H. que lo consagra simplemente como “derecho a la inviolabilidad del domicilio”
(art. IX), consignen a éste libre “de injerencias arbitrarias” junto a la vida privada, familia, honra y reputación (art. 12, D. U. D.
H.; art. 11.2, C. A. D. H.; art. 17.1, P. I. D. C. P, y art. 16, C. D. N.).

Funciona como una garantía que tiene todo habitante frente al Estado (también frente a los particulares, pero en este caso
se traduce exclusivamente en el delito de violación de domicilio) de impedir que se ingrese o se permanezca en él, sin su
consentimiento; es decir, que implica el derecho de oponerse a la entrada de un tercero (funcionario público o particular),
aun en el caso de encontrarse en la imposibilidad material de repeler la entrada. De ese derecho de exclusión del titular
(decidir quién puede entrar y quién no) surge la temática relativa al consentimiento, cuyo estudio se hace más abajo.

Inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados:

Es la garantía que tiene todo emisor o receptor de correspondencia (epistolar, telegráfica, telefónica o de otro tipo) y el
titular de toda clase de papeles privados, frente al Estado y frente a los demás particulares, de impedir que se acceda al
secreto contenido en ellos y que se los divulgue, adultere o destruya sin su consentimiento. En sentido similar a la vieja ley
816, la Ley 20.216 de 1973 establece que “la inviolabilidad de los envíos postales, importa la obligación de no abrirlos,
apoderarse de ellos, suprimirlos, dañarlos o desviarlos intencionalmente de su curso, ni tratar de conocer su contenido, así
como de no hacer trascender quiénes mantienen relaciones entre sí” (art. 6o).

Con el avance tecnológico de los últimos años, las formas clásicas de comunicaciones se ven enriquecidas con nuevos medios
y vías. Ello hace necesario que mediante una interpretación dinámica (ver su estudio en interpretación constitucional) se
haga extensiva la “inviolabilidad” brindada por la letra del artículo 18 CN no sólo a las comunicaciones telefónicas, sino
también al correo electrónico (“e-mail”).

9) Abolición de la Pena de Muerte por Causas Políticas (Delitos Políticos)

Esta garantía tiene su origen y antecedente en nuestra historia institucional que motivo a través de los tiempos, tremendas
persecuciones llegando a aplicar la pena de muerte por causas políticas. Ello importo que los convencionales constituyente
de 1853, con esos antecedentes pocos felices de nuestra historia y sobre la base del antecedente del decreto de Urquiza de
1852, ya que fijaba la prohibición de la pena de muerte por causas políticas, le dieran expresa recepción en el texto
constitucional consagrando en el art 18 de la C.N.

El art 18 C.N. expresa: “... Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas...”; esta redacción nos
permite efectuar algunas observancias.

Si observamos su contenido literal, podemos identificar que dicha norma, solo hace referencia a la prohibición de la
aplicación de la pena de muerte por causas políticas, no así con respecto a la pena de muerte por delitos comunes.

No obstante la letra del art 18 de la C.N. y del vacío sobre el tema de aplicación de la pena de muerte por otros delitos, y a
los fines de una correcta interpretación, no limitada o parcializada, basta con analizar la CA.DD.HH. en cuyo art 4 incisos 2, 3,
4,5,6, especialmente consagra la “prohibición” de la pena de muerte por causas políticas, como así también por causas o
delitos comunes.

10) Garantías de la Condena: Principios del Régimen Carcelario

Tiene por finalidad excelsa “la protección de la persona humana, cuando esta se encuentra privada de su libertad, sea que se
encuentre condenada con pena privativa firme o en la espera de sentencia a dictarse por el tribunal competente”.

El art 18 expresa: “... las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas...”. Esta redacción no diferencia, si tal garantía comprende a las personas que se encuentran condenadas y las que se

Jorge Sosa 69
encuentra a la espera de una sentencia, como si lo hacen por ejemplo convenciones internacionales.

Tanto el art 18 como los TT.DD.HH., tienen la idéntica finalidad: de resguardar a la persona y su dignidad humana, pero las
convenciones avanzan sobre el tema. Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art 10,
expresa: 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano. 2. a) los procesados estarán separados de los condenados, salvo circunstancias excepcionales... b) los menores
procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la celeridad posible
para su enjuiciamiento. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación” (en similar sentido, la CA.DD.HH., art 5, inc. 2 y, asimismo, los incs 4, 5, 6).

III) EL DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL

A) La Acción de Amparo

El amparo es una acción judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los derechos diferentes de la libertad física (ya que
ésta se encuentra protegida específicamente por el habeas corpus). Así como el habeas corpus garantiza el ejercicio de la
libertad física o ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los restantes derechos fundamentales. De modo
que puede recurrir a esta acción quien se vea privado de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o
implícitamente por la Constitución, un Tratado o una Ley.

La acción de amparo, al igual que el habeas corpus, constituye un medio rápido para los casos de violación efectiva o
inminente de los derechos. De no existir estos medios, habría que recurrir a los largos procedimientos ordinarios, con lo cual
se pondría en peligro la propia existencia del derecho, dando lugar a daños irreparables.

En nuestro país, la acción de amparo nace a partir de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, por medio de 2 fallos
específicos:

1) Siri, Ángel (1957): La policía de la provincia de Bs. As. Clausuró el diario "Mercedes" sin decir el por qué. Siri -director del
periódico- se presentó ante la justicia alegando la violación de su derecho a la libertad de imprenta y de trabajo (artículos 14,
17 y 18 CN) y exigiendo que se retirara la custodia policial de la puerta de la imprenta y que se levantara su clausura. Pidió al
juez que averiguara quien había ordenado la clausura y por qué. La orden la dio la "Dirección de Seguridad de la Policía" y el
motivo era desconocido.

Ira. y 2da instancias, interpretando el pedido de Siri como un recurso de Habeas Corpus, no hicieron a lugar al mismo porque
no se había violado la libertad física de nadie (recordemos que hasta ese momento existía el hábeas corpus pero no el
amparo).

Siri interpone recurso extraordinario aclarando que no había pedido un Habeas Corpus sino una petición a las autoridades
por la violación de garantías constitucionales.

La Corte revocó la sentencia ordenando cesar con la clausura porque: Las garantías constitucionales existen y protegen a los
individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución y las invocadas por Siri están restringidas sin orden de
autoridad competente ni causa justificada.

Se crea el recurso de Acción de Amparo para 'amparar' todos los derechos enumerados por la Constitución a excepción de
los ya protegidos por el recurso de Habeas Corpus.

2) Kot, Samuel S.R.L. (1958): Samuel Kot, dueño de una fábrica textil de la provincia de Buenos Aires, sufrió una huelga tras
un conflicto con su personal. Como la huelga fue declarada ilegal, Kot ordenó a sus obreros que vuelvan al trabajo,
despidiendo a los que no volvían. 30 días después se declaró que la huelga no había sido ilegal y que Kot debía reincorporar a
los despedidos. Kot se negó y los obreros tomaron la fábrica. Aquél los denunció por usurpación y pidió la desocupación de la

Jorge Sosa 70
fábrica.

Ira. y 2da instancias: no hacen lugar al pedido de Kot porque era un problema gremial en donde los obreros no querían
tomar la propiedad de la fábrica. Kot interpone recurso extraordinario pero se lo deniegan. Entonces inicia en forma paralela
un juicio de amparo basándose en lo resuelto en Siri y en derechos constitucionales: libertad de trabajo (art. 14); derecho a
la propiedad (art. 17); derecho a la libre actividad, etc.

El juez lo desechó porque dijo que estaba planteando un hábeas corpus (ver Siri) Kot interpuso recurso extraordinario.

La Corte hizo lugar al amparo ordenando la entrega a Kot del establecimiento sin ocupantes. El interesado interpuso una
acción de amparo: garantía distinta a la que protege la libertad corporal (habeas corpus). La Corte se basó en Siri (actos de
autoridad pública), en este caso la restricción proviene de actos de particulares pero no importa de quien viene sino que se
proteja a la CN.

"Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos
humanos esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad".

Si no se acepta este recurso el afectado tendría que recurrir a un procedimiento ordinario lento que lo perjudicaría ya que la
fábrica ocupada es su lugar de trabajo. Aún en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón, la ocupación de la
fábrica por aquéllos es ilegítima.

Entonces, a través de este fallo, se amplía la esfera de la acción de amparo a restricciones causadas por actos de particulares
y se confirma la supremacía constitucional.

Luego de estos precedentes, aparece la Legislación sobre Amparo:

En el año 1966 se dicta la Ley 16.986 sobre "acción de amparo frente a actos estatales". En el año 1967, la Ley 17.454 incluye
la "acción de amparo frente a actos de particulares" en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Art 43 de la C.N. Y Ley 16.986

Si bien el Amparo ya tenía jerarquía constitucional por considerárselo dentro del Art. 33 (derechos implícitos), la Reforma del
94 lo incorporó al texto de la Constitución, a través del Art. 43 (primer y segundo párrafo):

"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización..." 4, 17 y 18.

Supuestos

La expresión constitucional “todo acto u omisión [...] que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace..."
recepta la terminología del artículo 1°, ley de facto 16.986, que cubre en forma amplia toda la gama de actividades o
conductas lesivas imaginables, tanto las positivas como las negativas. El vocablo “todo" confirma esta interpretación.

“Acto” alude a cualquier acción o comportamiento público o privado (hechos, actos propiamente dichos, todo tipo de

Jorge Sosa 71
decisiones). Lo mismo vale para toda “omisión” (silencio, tardanza, todo tipo de inactividad lesiva).

Tradicionalmente sólo se destacaba su importancia en relación a la inactividad de los órganos administrativos ante
situaciones particulares y concretas (tardanza en resolver una cuestión planteada o no cumplir un deber).

Se distinguen las formas básicas de afectación que determinan que el amparo funcione como remedio reparador (“actuar) o
preventivo (“inminente”).

• Lesión es un concepto lato y general, que incluye todo daño o perjuicio al derecho que se tutela. En principio, la
lesión comprende la restricción o la alteración, pero podemos señalar que como genera perjuicio la lesión indica la
violación o la afectación de carácter más intenso presupuesta por la regla constitucional para determinar la
procedencia del amparo.
• Restricción es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio del respectivo derecho. Es una
privación parcial. Ejemplo típico es, en relación con el derecho de reunión o de manifestación, impedirle a los
manifestantes que lo ejerzan a través de las rutas, calles o sectores de una ciudad donde la queja o reclamación
pueda tener suficiente repercusión.
• Alteración de un derecho implica un cambio o modificación en su propia naturaleza.
• Amenaza es la “inminente” lesión, restricción o alteración de un derecho. Debe resultar cierta o grave. Bastará con la
sospecha de que se van a tomar medidas restrictivas del ejercicio de un derecho para que proceda el amparo.

Los efectos de la lesión, restricción, alteración o amenaza deben subsistir al momento de dictarse la sentencia del amparo:
éste no procede frente a cuestiones abstractas.

Requisitos de Procedencia

Es “expedita”: se está afirmando que la misma debe encontrarse abierta y sin obstáculo alguno en todos los momentos
procesales:

1) En su apertura: imposibilidad de plantear excepciones previas (por ej. de litispendencia con fundamento en que hay
otro juicio en trámite).
2) Durante su tramitación: no puede ser interrumpida en su trámite con incidentes de ninguna especie. En cambio,
proceden las medidas cautelares (por ej. de no innovar) para que los actos violatorios no avancen, sobre todo en los
de tracto sucesivo.
3) Después de la sentencia: para que mantenga su carácter expeditivo, la apelación concedida no puede suspender los
efectos do la sentencia de amparo, como lo dispone el CPCCN para la lesión proveniente de particulares.
4) En sentido análogo, la C. A. D. H. utiliza el adjetivo “sencillo” (art. 25.1) para referirse a esta misma cualidad.

Es “rápida”: implica la idea de que la acción debe tramitar en tiempo útil, sin pérdida de tiempo, en relación con el objetivo
que tiene la tutela (el pleno ejercicio del derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado). Como el proceso de amparo
es contradictorio entre partes, la rapidez se debe armonizar con el respeto a la defensa en juicio. En relación con este
aspecto procesal, la ley de facto 16.986 omite establecer plazo cierto para la producción del pedido de informes a la
autoridad que corresponda para su contestación; ello significa que dichos trámites deben sustanciarse de inmediato. Cuando
la lesión proviene de particulares el plazo es de cinco días (art. 498.2, CPCCN).

El amparo procederá solamente cuando “no exista otro medio judicial más idóneo”. Esta regla constitucional es doblemente
importante:

1) En primer lugar, la ley de facto 16.986 establece que el amparo no procede cuando existan recursos o remedios
judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho (art. 2.a).
2) En segundo término, la expresión “más idóneo” implica sostener que el trámite procesal del amparo no corresponde
cuando -en el caso- existe otro en la legislación adjetiva más apropiado, de acuerdo con la naturaleza de la

Jorge Sosa 72
 pretensión interpuesta para la mejor tutela del derecho en juego.

Del nuevo amparo constitucional respecto a su admisibilidad: como vía directa y principal o como vía de excepción y
subsidiaria (supletoria o residual), según la naturaleza de los derechos protegidos y la calidad de los sujetos intervinientes.

Procedimiento Judicial

Cabe distinguir varias etapas para su tramitación.

a) Demanda: La demanda debe presentarse por escrito, y tiene que acompañar la prueba de que se disponga,
indicando la restante. No se admite la absolución de posiciones ni más de cinco testigos (arts. 6° y 7°, ley 16.986).
b) Rechazo “in limine”: Es factible cuando el amparo fuese "manifiestamente inadmisible". Esta resolución es apelable
(art. 3°).
c) Requerimiento del “informe circunstanciado”: De no haber rechazo liminar, el juez debe exigir tal informe al
accionado, fijándole el plazo. Al contestarlo, éste tiene que ofrecer prueba. Si no responde el informe
circunstanciado, el amparo continúa su trámite.
d) Prueba: La no producida en la demanda o en la respuesta al informe, se debe realizar en una audiencia de prueba, a
fijar en tres días (art. 9°, ley 16.986). Si el actor no comparece a ella, se lo tiene por desistido (art. 10), solución, por
cierto, demasiado rigurosa. De ser necesario, se amplía el período de prueba por tres días más (art. 11).
e) Sentencia: Se dicta cuarenta y ocho horas después de vencido el plazo para contestar el informe circunstanciado, si
no hubo prueba posterior. De haberla, dentro de los tres días de concluida esa prueba (arts. 8° y 11).
f) Apelación: Sólo son apelables las sentencias definitivas, las que disponen el rechazo in limine o las medidas
cautelares. El recurso se articula fundado, lo que obliga al apelante a atacar puntualmente a las bases de la
resolución judicial, y se presenta ante el mismo juzgado, dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la
notificación del fallo apelado. Concedido y elevado el expediente a la Cámara, ésta tiene que dictar sentencia dentro
de los tres días. Si se deniega el recurso de apelación por el juez de primera instancia, existe uno de "queja" o
"directo" ante la alzada (art. 15). La apelación se otorga con efecto suspensivo (art. 15, ley 16.986), aun respecto de
una medida cautelar, contradiciéndose así el régimen normal de éstas, donde las apelaciones son, por lo común, con
efecto "devolutivo" (vale decir, que se cumplen durante el trámite apelatorio, sin perjuicio de lo que, en definitiva,
resuelva la Cámara).
g) Cosa Juzgada: Todavía no se ha definido si la sentencia pronunciada en el amparo tiene cosa juzgada formal o
sustancial. Pero sí hace cosa juzgada respecto del amparo (art. 13). Con el fin de simplificar el trámite, la ley 16.986
(art. 16) declara improcedente la recusación sin causa, la articulación de cuestiones de competencia, las excepciones
previas y los incidentes. Sin embargo, nada impide que un juez se declare incompetente, o que el accionado invoque
la incompetencia del juzgado, y que éste se pronuncie en la sentencia.

Amparos Especiales

Amparo Colectivo

A través del Amparo colectivo se defienden intereses difusos, que no pertenecen a un sujeto determinado, sino que están
diseminados entre los integrantes de una o varias comunidades. Por ej.: derecho de una determinada raza a no ser
discriminada; derechos del medio ambiente; derechos de consumidores y usuarios; etc.

Vale aclarar que el Amparo colectivo es una ampliación del Amparo individual.

La legitimación para promover la acción le corresponde:

a) Al "afectado": cualquier persona que se vea afectada por la violación de un derecho de incidencia colectiva.
b) Al Defensor del Pueblo: es quien defiende los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados
en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos y omisiones de la Administración; controla el ejercicio de las

Jorge Sosa 73
 funciones administrativas públicas.
c) A las Asociaciones registradas: aquellas que defiendan al ambiente (ej: Greenpeace), al usuario y al consumidor, y a
los derechos de incidencia colectiva en general.

Por lo tanto, los requisitos específicos del Amparo colectivo son:

1) Legitimación para interponer la acción de amparo.

2) Existencia de un perjuicio para la colectividad, del acto que se impugna.

Amparo Electoral

El Código Electoral Nacional crea una acción de amparo específica en favor del elector que se considere afectado en sus
inmunidades, libertad o seguridad, o privado del ejercicio del derecho a sufragar.

Lo puede interponer por sí o por intermedio de cualquier persona, por escrito o verbalmente, y como curiosidad, es dable
observar que se interpone ante el juez electoral, ante cualquier magistrado próximo, o ante cualquier funcionario nacional o
provincial, quienes están obligados a actuar de inmediato (art. 10, ley 19.945).

El juez del amparo resuelve inmediatamente y en forma verbal. Su decisión se cumple sin más trámite, y de ser necesario por
la fuerza pública. Se subraya que la jurisdicción de los magistrados provinciales será concurrente -y no excluyente- de la de
los jueces nacionales (art. 147).

Hay que recordar que la negativa a tramitar esta acción de amparo, o de resolverla dentro de las cuarenta y ocho horas de
interpuesta, es un delito electoral (art. 129, ley 19.945).

El art. 11 del cód. Electoral Nacional contempla otro amparo, en favor de aquel a quien un tercero retenga indebidamente su
documento cívico. El juez electoral tiene competencia para tramitarlo.

Amparo Sindical

Creado por la ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo-tutela, en pro de todo trabajador o asociación sindical
impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (art. 47); y la otra, el amparo-
exclusión, que tiene por fin privar a ciertos trabajadores (delegados de personal, dirigentes o representantes de
determinadas asociaciones) de la estabilidad especial que les otorga la ley, a fin de que la empleadora los pueda suspender o
despedir, o modifique sus condiciones de trabajo (art. 52). Ambos se regulan por el trámite del proceso sumarísimo del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Amparo Previsional

En autos "Gentile, Ovidio c/Administración Nacional de la Seguridad Social", se consideró improcedente la acción de amparo
interpuesta por el actor, a fin de lograr el inmediato cumplimiento de una sentencia previsional. De esta manera la Cámara
Federal de la Seguridad Social confirma la sentencia de Primera Instancia basándose en que la acción de amparo debe ser
reservada para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de
derechos fundamentales, por lo que no puede ser utilizada para lograr una ejecución previsional, ya que a tal fin, existe otro
remedio judicial idóneo como la ejecución de sentencia en los términos del artículo 499 Código Procesal.

En materia previsional, uno de los fenómenos que incrementa la litigiosidad, es la discordancia funcional existente entre la
ley 16.986 que regula el recurso de amparo, y el artículo 43 de la nueva Constitución reformada en 1994. Para la primera
norma legal, el amparo es considerado una vía subsidiaria, excepcional aplicable sólo cuando los demás recursos fueran
inidóneos para lograr la tutela de los derechos del justiciable. Mientras que el artículo 43 de la Constitución pretende
revitalizar al amparo transformándolo en la herramienta procesal por excelencia para lograr la operatividad de los derechos
constitucionales, y su interpretación lleva al choque de dos posturas. Para la primera postura, el amparo es procedente

Jorge Sosa 74
siempre que no exista otra vía procesal más exitosa; y el amparo por su celeridad, sería la vía que con mayor rapidez podría
lograr el éxito del reclamo. La segunda postura (tradicional), sostiene que las previsiones del artículo 43 no pueden
interpretarse en el sentido que lleve al desplazamiento de las restantes vías procesales, privilegiando la figura amparista
como cauce normal de litigiosidad.

En consecuencia el pronunciamiento de la Cámara se inclinó por la postura tradicional, al desestimar el recurso de amparo,
existiendo otros remedios procesales para lograr la ejecución de la sentencia previsional, lo que ha de tenerse en cuenta
como antecedente, en este campo específico previsional.

Amparo Tributario

Está regulado por las leyes 11.683 y 22.415, para instar -en sus orígenes- la actuación de la Dirección General Impositiva o de
la Dirección General de Aduanas, en casos de demora excesiva en la realización de trámites o diligencias.

Amparo por Mora de la Administración

Figura en el art. 28 de la ley de procedimientos administrativos 19.549, reformada más tarde por la ley 21.686. Está
programado en favor de quien fuere parte en un procedimiento administrativo, y tiene por fin librar orden de pronto
despacho, cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos (o de no existir éstos, si hubiere mora
irrazonable) sin emitir dictamen, resolución de mero trámite o de fondo.

B) La Acción de Habeas Data

En latín, Hábeas Data significa que cada persona "tiene sus datos". El Habeas Data es una garantía que poseen las personas
para exigirle explicaciones a aquellos organismos públicos o privados que tienen datos o información sobre ella (o su familia),
y así averiguar qué datos puntuales tienen y por qué y para qué los tienen. Por Ejemplo: los organismos suelen almacenar
datos de sus empleados o de sus oponentes políticos o comerciales sin que ellos lo sepan y al usar esa información pueden
perjudicarlos (ej: si una empresa usa datos sobre la salud de sus empleados, discriminando a aquél que tiene una
enfermedad grave).

Antecedentes en el Derecho Argentino

Como novedad absoluta dentro de las garantías constitucionales introducidas por la reforma de 1994 se encuentra esta
especie del amparo innominado por el constituyente (que la doctrina ha bautizado como “hábeas data” siguiendo a la
Constitución de Brasil de 1988).

En efecto, el artículo 43, párrafo 3° CN constitucionaliza por vez primera en el ámbito federal la temática del hábeas data.
Aunque sin usar ese nomen iuris, queda claro que se trata de un amparo especializado cuando dicha cláusula comienza
diciendo “esta acción”, en referencia al amparo contenido en el primer párrafo. Así, el hábeas data es un novísimo
desprendimiento del tronco del amparo genérico, una especificación del mismo en razón de la materia, motivo por el cual
también se lo ha denominado amparo informativo o informático.

El Congreso Nacional sancionó a fines de 1996 el proyecto de la Ley 24.745 sobre hábeas data, que fue vetada totalmente
por el Ejecutivo (Dec. 1666/96). Recién en 2000 se dicta la Ley 25.326, esta vez sólo vetada parcialmente en dos
disposiciones (Dec. 995/2000), denominada dé “Protección de los Datos Personales” que ella misma equipara a la acción
judicial también llamada de “hábeas data”, receptando legislativamente la nominación doctrinaria.

Art 43 de la C.N. y Ley N°25.326 y decreto reglamentario

El art. 43 de la Const. Nacional programa al hábeas data para casos de "falsedad o discriminación". Aparentemente, sólo
tutelaría los valores constitucionales de verdad o igualdad. En rigor de verdad, puede entenderse que este proceso
constitucional también protege cualquier derecho constitucional perjudicado por unos archivos o banco de datos. En tal

Jorge Sosa 75
sentido, el art. 1° de la ley 25.326 amplió también la cobertura del hábeas data para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas.

El hábeas data tiene por meta tomar conocimiento de cierta información y de su finalidad, y exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actuación de ella. Por ello, es factible distinguir estas subespecies de hábeas data.

1) 1)Informativo: Tiene por fin averiguar información, y cuenta con estas tres variables:
• El hábeas data exhibitorio, que busca únicamente tomar conocimiento de los datos;
• El hábeas data finalista, cuya meta es saber para qué y para quién se registran los datos, y
• El hábeas data autoral, que inquiere acerca de quién obtuvo los datos.
3) Aditivo: Su propósito es agregar datos que faltan en un archivo. Por ejemplo, poner al día información atrasada,
tema muy importante para actualizar informes sobre deudas ya saldadas, o absoluciones o sobreseimientos para
personas que se hallaban procesadas.
4) Rectificador: Apunta a corregir información errónea.
5) Reservador: Tiende a salvaguardar el principio de "confidencialidad", esto es, que lo registrado lícitamente en un
banco de datos no sea divulgado a terceros (p.ej., declaraciones impositivas).
6) Cancelatorio o Exclutorio: SU objetivo es borrar la llamada "información sensible", apta para provocar
discriminaciones ilegítimas o atentatorias al derecho a la privacidad (p.ej. datos en materia de raza, religión, ideas
políticas, comportamiento sexual, convicciones filosóficas y morales, salud -art. 2°, ley 25.326-).
7) Investigativo: esta especie procura averiguar la existencia misma del registro de datos público o privado
(contemplado en el art. 13, Ley 25.326). Se asemeja al exhibitorio pero es más específico pues procura la búsqueda o
averiguación.

En una variante extrema, esta especie permite obtener datos no contenidos en registro alguno.

El art. 43 de la Constitución contiene una salvedad, en el sentido de que mediante el hábeas data no puede vulnerarse el
secreto de las fuentes de información periodística. Sin embargo, el sentido de esta frase es más amplio: en el seno de la
Convención Constituyente el miembro informante por la mayoría, convencional Díaz, aclaró que el hábeas data no podía
rozar de ningún modo la libertad de prensa, con lo que cabe concluir que no puede articularse contra esos medios en todo lo
que pueda perjudicar su libertad de expresión.

Con sentido todavía más extendido, el art. 1° de la ley 25.326 impide afectar por el hábeas data "las bases de datos ni las
fuentes de información periodísticas".

Requisitos de Procedencia de la Acción y Procedimiento Judicial

Previo a la radicación del hábeas data, la ley 25.326 contempla un requerimiento del futuro actor al banco de datos para
acceder a la información que quiere conocer, el que debe evacuarse en el plazo de diez días corridos (art. 14); o para
rectificar, actualizar, suprimir o someter a confidencialidad sus datos, petición que tendrá que concretarse en cinco días
hábiles (art. 16). De ser infructuosa tal gestión, está abierta la acción de hábeas data.

La misma ley declara la jurisdicción federal respecto de los registros de datos interconectados en redes de alcance
interjurisdiccional, nacional o internacional (art. 44 in fine), y en función del lugar asigna competencia al juez del domicilio
del actor o, a su elección, también la del domicilio del demandado o del lugar en que el hecho o acto se exteriorice o pueda
tener efecto (art. 36).

El arto 38 de la ley 25.326 regula la demanda de hábeas data, en el orden nacional, a presentar por escrito debiendo
mencionar el responsable del archivo y del usuario, las razones por las que el actor entiende que obran datos suyos y que la
información resulta discriminatoria, falsa o inexacta, y justificar los reclamos previos ya mencionados. También podrá
solicitar una medida cautelar específica: el asiento en el banco de datos de que la información cuestionada está sometida a
un proceso judicial. Si la información discutida es manifiestamente discriminatoria, falsa o inexacta, el juez podrá disponer,

Jorge Sosa 76
asimismo, su bloqueo provisional.

Después de la demanda, el art. 39 de la ley contempla un requerimiento de informe al demandado, en un plazo de cinco
días, ampliable, quien deberá exponer las razones que expliquen su posición (art. 41). Contestado aquél, el actor puede
ampliar su demanda, en tres días, con otro traslado por igual término al accionado (art. 42).

Cumplidos esos plazos, o incontestado el informe, deberá dictarse sentencia. Si se aceptare la acción, el juez fijará el plazo
para suprimir, actualizar, rectificar o disponer la confidencialidad de los datos (art. 43).

C) La Acción de Habeas Corpus

En latín, Habeas Corpus significa “tienes tu cuerpo ". El habeas corpus es una garantía cuyo objetivo consiste en proteger la
libertad física contra las perturbaciones ilegítimas que esta pueda sufrir.

A través de la acción de habeas corpus se inicia un proceso breve y rápido. Este proceso tendrá como objetivo verificar si la
perturbación a la libertad física que sufre el afectado es ilegítima (ej.: arresto arbitrario, amenazas ilegítimas a la libertad,
restricciones a la libertad, etc.).

Si resulta ilegítima, entonces el juez ordenará que inmediatamente cese dicha perturbación. Ejemplo: si la acción de habeas
corpus fue interpuesta con motivo de un arresto arbitrario e ilegítimo, el juez ordenará la inmediata libertad del individuo.

Antecedentes en el Derecho Argentino

La postura tradicional de la Corte por más de un siglo fue negar la posibilidad, en el orden federal, de una pretensión directa
de inconstitucionalidad con el único argumento de que el sistema argentino de control, al igual que el modelo
norteamericano, sólo aceptaba la vía incidental o de excepción planteada en el trámite de una “causa" (ex art. 100, CN) que
se consideraba que no la había ante planteos meramente declarativos.

Artículo 43 de la C.N. y Ley N°23.098: Requisitos de Procedencia y Procedimiento Judicial

Si bien, hasta el año 1994, el habeas corpus no se encontraba en el texto de la Constitución, siempre se lo consideró como
una garantía con jerarquía constitucional, ya que:

a) Surgía en forma implícita del Art. 18 cuando dice: "Nadie puede ser,..Arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente
b) Estaba comprendido en el Art. 33 (derechos implícitos).

Incorporación a la Constitución: Pese a que ya se lo consideraba con "jerarquía constitucional", la Reforma del 94 incorporó
el habeas corpus al texto de la Constitución, a través del Art. 43 (último párrafo).

Este artículo incorpora definitivamente el habeas corpus a la Constitución, pero la regulación legal (el hilado fino) de esta
garantía se encuentra en la Ley 23.098.

El habeas corpus puede ser interpuesto:

1) Por el propio detenido.

2) Por otra persona en su nombre.
3) Por el juez, de oficio (cuando toma conocimiento de un arresto ilegal, amenaza a la libertad, etc.).

Debemos tener en cuenta que:

a) El habeas corpus procede también contra actos de particulares (ej.: amenaza a la libertad física, seguimientos, etc.).
b) A partir de la Reforma del 94, el habeas corpus se utiliza también ante casos de desaparición forzada de personas.

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Variantes:

Habeas Corpus Clásico o Reparador: Tiene por objeto hacer concluir arrestos dispuestos inconstitucionalmente, es decir, sin
orden escrita de autoridad competente. Ello suscita varios interrogantes.

a) Concepto de Arresto: Desde luego, el "arresto" se perfila, a los fines del hábeas corpus, cuando alguien está preso o
detenido. Pero también se ha empleado el hábeas corpus para discutir privaciones de la libertad en sentido amplio,
como la incorporación de un ciudadano al servicio militar, la internación obligada en un nosocomio, la
hospitalización forzosa de personas, la expulsión de extranjeros o nacionales del país.
La reforma de 1994 ha incluido también el hábeas corpus en favor de personas desaparecidas.
a) Requisitos Constitucionales de la “Orden Escrita”: Debe estar firmada (al ser la firma condición para la existencia de
instrumento), aunque alguna vez se ha juzgado que un radiograma cubre el requisito de "orden escrita". Debe
también estar fechada, como requisito ad solemnitatem. Del mismo modo, según la Corte, debe incluir el nombre de
la persona a detener.
b) Autoridad Competente: Desde luego, son "autoridad competente" los magistrados judiciales, según las respectivas
leyes orgánicas y de procedimiento; así como el Poder Ejecutivo, durante el estado de sitio (art. 23, Const. nacional).
La ley 23.098 admite el hábeas corpus contra los arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo en el estado de sitio (art.
4°), pero nada dice sobre los arrestos dispuestos por jueces.

Habeas Corpus Restringido: Tiene por finalidad concluir con perturbaciones menores a la libertad corporal, en las cuales el
agraviado no es privado totalmente de su derecho a circular, pero sí molestado en su ejercicio, mediante seguimientos
infundados, citaciones frecuentes a concurrir a dependencias policiales, vigilancia del domicilio de un habitante sin su
pedido, privación de acceso a determinados sitios (lugar de trabajo, universidades, etcétera). El art. 3°, inc. 1°, de la ley
23.098 contempla este tipo de hábeas corpus. También lo habilita el nuevo art. 43 de la Const. Nacional.

Habeas Corpus Correctivo: Está instrumentado por el art. 3°, inc. 2°, de la ley 23.098, y tiene por objeto finalizar con la
"agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades
propias del juez del proceso si lo hubiere". La ley fue fuente del nuevo art. 43 de la Const. Nacional.

El sustento de este hábeas corpus no está, en verdad, en la primera parte del art. 18 de la Const. Nacional, sino en la última,
cuando indica: "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al juez que la autorice". Es el derecho al debido trato en las prisiones.

Habeas Corpus Preventivo: Sirve para objetar amenazas de arrestos, de restricciones menores a la libertad o de trato
indebido en las cárceles, y está previsto por el inc. 1° del art. 3° de la ley 23.098, como por el arto 43 de la Const. Nacional.

La amenaza debe ser cierta, no conjetural ni presuntiva, para lo cual se requiere la positiva demostración de su existencia.
Debe probarse la intención o la decisión (no consumada) de detener a la persona.

El Proceso del Habeas Corpus: Debe probarse la intención o la decisión (no consumada) de detener a la persona:

1) Sujetos: Legitimación activa tienen tanto los afectados por un acto lesivo a la libertad, como cualquier persona en favor de
aquéllos (art. 43, Const. nacional, y art. 5°, ley 23.098). Es, pues, una acción popular.

La legitimación pasiva está programada por la ley 23.098 sólo respecto de actos de autoridad pública (art. 3°); pero las
provincias pueden instrumentar el hábeas corpus contra actos de particulares (art. 2°).

Interviene, eventualmente, en el hábeas corpus el Ministerio Público, a quien deberá notificársele de la interposición de la
denuncia (art. 21). Es factible la participación del defensor oficial, por ejemplo, si el beneficiado por la acción no nombra
defensor particular y el juez entiende que no puede ejercer eficazmente por sí mismo tal defensa (art. 13).

Jorge Sosa 78
2) Competencia: Asiste la justicia nacional o la provincial según quien sea el sujeto que causó el acto lesivo. De no saberse
quién es éste, actuará cualquiera de ellas, hasta que se disipe la incógnita (art. 2°, ley 23.098).

En el orden nacional, formulada la denuncia del acto lesivo a la libertad (art. 9°), el juez puede desestimarla in limine si no
refiere a alguno de los casos previstos por la ley para promover el hábeas corpus, o si existen razones de competencia.

En tales hipótesis, se eleva el expediente en consulta a la cámara de apelaciones. Ésta puede confirmar lo decidido, o
revocarlo, ordenando en tal supuesto la continuación del proceso (art. 10, ley 23.098).

El paso siguiente (si no hay rechazo in limine) consiste en expedir el "auto de hábeas corpus" (art. 11, ley 23.098). Por él se
requiere al funcionario causante del acto lesivo que informe sobre la medida restrictiva denunciada, que presente la orden
escrita (si existe) y, en los supuestos de privación de la libertad, que remita ante él al detenido, junto con dicho informe. De
haber impedimento físico para ese traslado, se deberá comunicar igualmente al juez las razones que lo provocan, a fin de
que el magistrado decida lo pertinente (art. 12).

La ley contempla una audiencia, donde se oirá al afectado, a la autoridad pública y, si asisten, al Ministerio Público y al
promotor del hábeas corpus (cuando no es el beneficiario). Existe la posibilidad de producir prueba en tal audiencia, en el
momento o posteriormente (dentro de las 24 horas). Terminada la audiencia, el juez debe decidir (arts. 14 a 17), o sea, dictar
la sentencia. Puede declarar incluso de oficio la inconstitucionalidad de la ley en la que se fundó un arresto (art. 6°).

Hay un breve recurso de apelación ante la cámara. Se concede con efecto suspensivo, salvo que la sentencia haya dispuesto
la libertad, que se ejecuta mientras se dilucida la apelación (art. 19). La sentencia de cámara es definitiva a los fines del
recurso extraordinario (art. 7°).

Habeas Corpus y Estado de Sitio:

Con acierto, el art. 4° de la ley 23.098 contempla cuatro variables de esta acción, a fin de comprobar: a) la legitimidad de la
declaración del estado de sitio; b) la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la
declaración del estado de sitio; c) la agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la
libertad, que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas, y d) el ejercicio
del derecho de opción previsto por el art. 23 de la Const. Nacionales decir, la facultad del arrestado (por el estado de sitio) de
salir del territorio argentino.

Al juez le toca hacer un doble análisis de razonabilidad de la detención, a saber: de relación de causalidad entre el arresto y
los motivos que provocaron la declaración del estado de sitio, y de proporcionalidad entre el acto restrictivo y tales motivos.

En materia de control judicial del ejercicio del derecho de salir del país por parte de los detenidos por el Poder Ejecutivo, en
ocasión del estado de sitio (art. 23, Const. nacional), ha dicho la Corte que la suspensión sine die de la facultad de opción
para salir del país no es constitucional, ya que importaría una pena prohibida por el art. 109 de la Const. Nacional; y que
tampoco se compatibiliza con la Constitución nacional la indefinida denegatoria de opción.

Jorge Sosa 79
 UNIDAD N°7: LIMITACIONES AL EJERCICIO DE DERECHOS Y GARANTÍAS

I) LIMITACIONES PERMANENTES

Los derechos reconocidos por la Constitución no son absolutos, sino relativos. Esto quiere decir que todos los derechos
pueden ser limitados y restringidos a través de su reglamentación.

El carácter relativo de los derechos surge claramente del Art. 14 de la Constitución. Este artículo dice que los derechos deben
ejercerse "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.

La reglamentación de los derechos consiste en que "una ley establezca las reglas y condiciones para que ese derecho pueda
ser ejercido". Ejemplo: el art. 20 de la Constitución establece el derecho de casarse. Pero este derecho se encuentra
reglamentado y limitado en el Código Civil. Este prohíbe, por ejemplo, el casamiento entre hermanos de sangre. Si el derecho
a casarse fuera absoluto, entonces estaría permitido el casamiento entre hermanos, entre madre e hijo, etc.

Si bien el Estado puede restringir los derechos a través de su reglamentación, debe hacerlo respetando ciertas condiciones:

- Competencia exclusiva del Poder Legislativo: la función de dictar dichas "leyes reglamentarias" corresponde pura y
exclusivamente al Congreso y a las Legislaturas Provinciales.
- Razonabilidad: la reglamentación de un derecho no puede alterar su esencia. Es por eso que decimos que la
restricción de los derechos debe realizarse de manera "razonable" (art. 28 - principio de razonabilidad).
- Bienestar General: la restricción de un derecho siempre debe tener como objetivo favorecer a la sociedad, conducir
al "bienestar general".

A) El Poder de Policía

Concepto. Caracterización

El Poder de Policía es la "facultad del Estado para restringir razonablemente los derechos de los individuos, con el propósito
de armonizar la convivencia social".

El art. 14 de la Const. Nacional, que enuncia el grueso de los derechos personales, dispone que ellos se ejercen "conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio". El art. 28, por su parte, apunta: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en
los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Tal genérica potestad
reglamentaria de los derechos personales con que cuenta el Estado es llamada técnicamente poder de Policía, al que alguna
vez la Corte Suprema calificó como facultad propia "de soberanía y gobierno". Pero la expresión poder de policía tiene otras
acepciones. Por ejemplo, se refiere también a una función administrativa que consiste en aplicar -en casos y situaciones
concretas, con actos y hechos administrativos en sentido material- las normas reglamentarias de los derechos personales.

Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica prescribe: "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al
goce y ejercicio de los derechos y libertades· reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se
dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas" (art. 30). El art. 1° del Pacto
dispone también que los Estados partes "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción".

Limites

Es claro que en un Estado constitucional ningún deber es absoluto, puesto que el Estado tiene que respetar estrictas
limitaciones al imponerlos:

Límites formales (postulado de legalidad): no cualquier norma puede hacer exigible y reglar el contenido de una obligación
pública por derivación directa de este postulado. Además del genérico artículo 19, parte 2a CN (no será obligado a hacer lo
que no manda la ley), en forma específica para ciertos deberes lo consagra el artículo 17, parte 4a CN (no ser obligado a

Jorge Sosa 80
prestar un servicio personal si una ley no lo exige). A diferencia de los derechos y garantías que pueden existir no
enumerados (doctrina del art. 33, CN), en materia de deberes es inexcusable la existencia de una fuente normativa expresa.
La expresión “ley” aquí utilizada debe entenderse como comprensiva de normas de dos gradas o niveles de nuestro
ordenamiento jurídico:

• Legalidad constitucional: normas del texto de la Constitución y de instrumentos internacionales sobre

derechos humanos con jerarquía constitucional.
• Legalidad infraconstitucional: tratados internacionales sin jerarquía constitucional y ley formal emanada del
Congreso.

Límites sustanciales

• Igualdad: debe respetarse lo dispuesto específicamente por el artículo 16 in fine CN cuando exige la igualdad de las
cargas públicas. De este modo, se prohíbe toda exigencia discriminatoria o persecutoria para determinadas personas
o grupos de personas.
• Razonabilidad: este subprincipio que se estudia como límite a la reglamentación legal de los derechos (art. 28, CN)
también funciona como límite del contenido de la reglamentación de los deberes constitucionales. En este sentido,
el Estado no puede exigir un comportamiento exorbitante y desproporcionado con los fines perseguidos, pues ello -
en última instancia- ofende la dignidad de la persona.

Competencia de la Nación y las Provincias en materia de Poder de Policía

La jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema ha sido que el poder de policía, por regla general, corresponde a las
provincias, que incluso pueden proveer, por leyes o decretos, a la mejor ordenación y fiel cumplimiento de las leyes comunes
nacionales.

El poder de policía nacional se ejercía en el territorio de la Capital Federal y de las gobernaciones nacionales, y también en el
territorio de las provincias, pero aquí "sólo en los casos en que le ha sido expresamente conferido o es una consecuencia
forzosa de otras facultades constitucionales".

En definitiva, la jurisprudencia ha reconocido que el poder de policía es concurrente entre las provincias (donde en principio
reside) y la Nación. En su ejercicio aquéllas y ésta pueden entrar ocasionalmente en conflicto, que sólo es insoluble cuando
media una repugnancia efectiva entre lo dispuesto por ambas. Ciertos temas, por tanto, pueden ser captados por la Nación
por razones de policía, fomento, prosperidad, paz social, defensa o tutela del bien común general, en virtud precisamente
del interés general, pero todo ello sujeto también al control judicial de razonabilidad de esa legislación nacional.

B) la Legalidad y Razonabilidad: Disposiciones Constitucionales

Legalidad: Este principio surge de la 2°parte del Art. 19, que expresa lo siguiente: "Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer los que no manda la ley} ni privado de lo que ella no prohíbe”. Esto significa que solamente las leyes podrán
establecer cuáles son las conductas debidas y cuáles las prohibidas. Todas las decisiones que tomen los gobernantes deberán
surgir de lo que dispongan las leyes y ajustarse a ellas. Por eso decimos que "la voluntad de las leyes se encuentra por sobre
la voluntad de los gobernantes".

Bidart Campos sostiene que "no se trata de que el poder no sea ejercido por hombres (lo cual es inevitable), sino de que esos
hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales". De ahí surge que
"no gobiernan los hombres sino la ley".

El principio de legalidad tiene 2 objetivos fundamentales:

1) Otorgarle "seguridad individual" a las personas.- Esto quiere decir que los individuos, antes de
actuar, ya tienen en claro cuáles son las conductas que deben realizar y cuáles no. De esta forma,

Jorge Sosa 81
 se evita que las personas se vean afectadas por decisiones intempestivas -adoptadas por los
gobernantes- que no se basan en ninguna norma.
2) Otorgarle una "esfera de libertad" a las personas.- Del principio de legalidad se desprende otro
principio: "todo lo que no está prohibido está permitido”. Esto les otorga a los individuos un
estado normal de libertad, en el que serán libres para realizar todas aquellas conductas que no
estén prohibidas por la ley.

Razonabilidad: Este principio se encuentra establecido en el Art. 28: "Los principios, derechos y garantías reconocidos en los
anteriores artículos y no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

El Principio de Razonabilidad consiste, justamente en prohibir que esas leyes reglamentarias alteren la esencia del derecho
que reglamentan. Ekmekdjián sostiene que "cuando la ley reglamentaria del derecho, en lugar de restringirlo, lo desvirtúa o
desnaturaliza, deja de ser válida". Ejemplo: el art. 14 establece que todos los habitantes de la Nación tienen derecho a
trabajar. Si la ley reglamentaria de este derecho dispusiera que sólo pueden hacerlo las personas de piel blanca y ojos
celestes, estaría desnaturalizando y alterando el derecho a trabajar; por lo tanto sería un ley inválida.

Si bien el art. 28 sólo se refiere a las leyes reglamentarias, el principio de razonabilidad también es aplicable a otros actos
(actos del poder ejecutivo, sentencias de los jueces, otras leyes, etc.). Por eso decimos que "ningún acto del Estado puede
ser arbitrario o injusto, ya que dejaría de ser razonable".

Cuando un acto del Estado es arbitrario, injusto o irrazonable, está violando el Principio de Razonabilidad (art. 28) que surge
de la Constitución. Por lo tanto, dicho acto pasará a ser inconstitucional, y podrá ser dejado sin efecto por los jueces.

II) LIMITACIONES EXCEPCIONALES

A) Las Situaciones de Emergencia Constitucional:

Concepto y Caracterización

Las Situaciones de emergencia son aquellos momentos críticos que debe afrontar el país. Por ej.: guerras, disturbios internos,
crisis económicas, crisis sociales, etc. Los remedios para estas situaciones de emergencia son los denominados "Institutos de
Emergencia". Los Institutos de emergencia son creaciones del derecho que, a través de ciertas medidas, tienden a prevenir o
subsanar las emergencias. Por ej.: el Estado de sitio, estado de guerra, ley marcial, etc.

Este estado de emergencia se dicta, generalmente, en caso de perturbación de la paz o del orden interno de un Estado, ya
sea a consecuencia de catástrofes, brotes de enfermedades contagiosas, graves circunstancias políticas o civiles que afectan
e impiden la vida normal de una comunidad, región o país.

Durante este llamado régimen de excepción, el gobierno se reserva el poder de restringir o suspender el ejercicio de algunos
derechos ciudadanos en virtud de la defensa o seguridad nacional. Los derechos restringidos pueden ser los relativos a la
libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión y de tránsito; en los sistemas
democráticos, la Constitución prevé un papel del Parlamento en su convocatoria y en su conclusión. Durante ese estado las
fuerzas armadas de un país pueden asumir el control de orden interno.

B) Los Estados de Emergencia en la Doctrina

Estado de Guerra

La declaración de guerra es una declaración formal mediante un documento, que proviene de un Estado hacia otro, donde el
primero declara el inicio de hostilidades. En la actualidad, este hecho se concreta mediante un documento formal, pero en la
historia muchas veces se han iniciado guerras sin previo aviso.

Formalmente este documento de "Declaración de estado de guerra" puede estar refrendado por la firma del gobernante o

Jorge Sosa 82
soberano, por el representante de los poderes del Estado, el Senado o la cancillería del país involucrado.

Este documento también tiene uso geopolítico, ya que, en ocasiones, cuando durante una guerra una nación es derrotada
por otra, muchas naciones declaran la guerra al vencido como un acto de respaldo o sumisión ante el vencedor. Es el caso de
Argentina y de Chile que declararon en 1945 la guerra a Alemania y Japón cuando éstas ya estaban prácticamente vencidas.

La declaración de un estado de guerra interno, tiene el carácter de Guerra Civil y el gobierno puede, de ser necesario,
convocar un estado de sitio para intentar mantener el orden público.

Las causas más comunes de una Declaración de estado de guerra:

Agresión al territorio, bienes o patrimonios de ciudadanos o ciudadanos de un país o un territorio.

Invasión, ocupación no autorizada o algún acto intrusivo.
Actos hostiles relevantes por parte de un país que malogran un tratado establecido o la convivencia armónica.
Incumplimiento de tratados.
Actos terroristas.
Amenaza evidente sobre el bien nacional.
Amenaza al orden interno.

Ley Marcial

La Ley marcial, es un estatuto de excepción de aplicación de las normas legales ordinarias (normalmente regulado en la
Constitución del Estado), por medio del cual se otorgan facultades extraordinarias a las fuerzas armadas o la policía en
cuanto a la administración de jurisdicción y resguardo del orden público. Casos usuales de aplicación son la guerra o para
sofocar rebeliones.

En este sentido la ley marcial se impone cuando es necesario apoyar las actividades de autoridades y organizaciones
militares. Esto ocurre cuando hay necesidades calificadas como «urgentes», en las cuales las instituciones ordinarias de
justicia no funcionan o si tales instituciones se estiman lentas o débiles para mantener el control de la nueva situación. La
meta de la ley marcial es preservar el orden durante una emergencia.

La ley marcial implica una limitación y suspensión de algunos de los derechos que el ordenamiento garantiza al individuo,
además de aplicar procesos sumarios en los juicios y castigos severos más allá de los que se imponen en situaciones
normales. En muchos casos de ley marcial, la pena de muerte es impuesta para crímenes que normalmente no serían
crímenes capitales, como el saqueo o robos en caso de catástrofes. Los llamados normalmente a ejercer la ley marcial son los
tribunales militares.

Estado de Asamblea

Son atribuciones especiales del Presidente: "Declarar en estado de asamblea una o "más provincias invadidas o amenazadas
en caso de guerra extranjera, y en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior".

La Emergencia Económica

Se trata de una de las leyes vitales para el fisco y la organización del Poder Ejecutivo, así como el mismo presupuesto y el
impuesto al cheque y a los cigarrillos, por lo que su prórroga sería necesaria para sostener la política macroeconómica.

Para combatir la crisis económica del 2001, el Congreso de la Nación, en enero de 2002, dictó la ley 25.561 que declaró la
emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. La ley delegó al Poder Ejecutivo
Nacional numerosas facultades cuya competencia corresponde constitucionalmente al Congreso.

La delegación efectuada por el Congreso tendría punto final el 31 de diciembre de 2004. Sin embargo, la ley 25.561 fue
prorrogada por leyes similares en seis ocasiones, hasta el dictado de la ley 26.729 del año 2011, que la prorrogó hasta el 31

Jorge Sosa 83
de diciembre de este año. De ahí proviene la urgencia de aprobar una nueva prórroga a la ley de emergencia económica
antes del recambio legislativo.

La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo es un mecanismo que el art. 76 de la Constitución Nacional prohíbe
expresamente, aunque bajo ciertas circunstancias excepcionales la permite. Para aquellos casos extremos, establece de
forma clara los requisitos para que una delegación sea válida: 1) que se limite a “materias determinadas de administración o
emergencia pública”; 2) que se dicten dentro del plazo fijado para su ejercicio y 3) que se mantengan “dentro de las bases de
la delegación que el Congreso establezca”.

C) Los Estados de Emergencia en la C.N.

Nuestra Constitución sólo hace referencia a 2 situaciones de emergencia: la conmoción interior y el ataque exterior (art 23).
Contra ellas, la Constitución prevé solamente un Instituto de Emergencia: el Estado de Sitio.

Estado de Sitio

El Estado de Sitio es un instituto de emergencia cuyo fin consiste en proteger el sistema constitucional ante 2 situaciones de
peligro imposibles de resolver a través de los mecanismos ordinarios: la conmoción interior y el ataque exterior. Se
encuentra establecido en el Art 23

Durante el tiempo que dure el Estado de Sitio, el Gobierno podrá limitar parcialmente ciertas garantías y derechos
individuales, a fin de proteger la vigencia de los principios constitucionales.

El Estado de Sitio puede ser declarado sólo en 2 casos:

1) Conmoción Interior: son aquellas situaciones internas que alteran gravemente el orden público. (Ejemplo:
cuando en épocas de mucha pobreza se producen saqueos constantemente -crisis económicas-; o en caso de
disturbios internos como son las rebeliones, los sublevamientos y los conflictos sociales y políticos en
general); o
2) Ataque Exterior: es cuando recibimos de un país extranjero una invasión a nuestro suelo, o una declaración
formal de guerra, o peligro de que ello ocurra.

Para que proceda la declaración de Estado de Sitio, es necesario que, en ambos casos:

a) Se ponga en peligro el ejercicio de la Constitución,

b) Se ponga en peligro el ejercicio de las autoridades creadas por la Constitución, y
c) Sea perturbado el orden.

La facultad de declarar el Estado de sitio es privativa y exclusiva del Gobierno Federal, aun cuando la situación de emergencia
se produzca en el territorio de una provincia. Por ej.: si hay "conmoción interior" en Catamarca, la declaración de Estado de
sitio debe ser efectuada por el Gobierno Federal y no por el Gobierno de esa provincia.

Pero ¿a qué órgano le corresponde declarar el Estado de Sitio? Depende:

1) Si es a raíz de una "Conmoción Interior":

a) Debe declararlo el Congreso (art. 75, inc. 29).

b) Si el Congreso está en receso, puede declararlo el Presidente de la Nación (art. 99, inc 16); pero luego del receso el
Congreso deberá aprobar o suspender el estado de sitio declarado por el Presidente.

2) Si es a raíz de un "Ataque Exterior":

a) Debe declararlo el Presidente de la Nación, con acuerdo del Senado (art. 99, inc 16).

Jorge Sosa 84
 b) Si el Congreso (y por lo tanto el Senado) está en receso, el Presidente debe convocarlo a "sesiones extraordinarias".

El Estado de Sitio no suspende ni la vigencia de la Constitución ni la División de poderes. Sin embargo, el Art. 23 establece
que "...se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspenso
allí las garantías constitucionales...

Pero, ¿cuáles son esas "garantías constitucionales " que quedan suspendidas? Con respecto a esto, existen diferentes
posturas doctrinarias:

a) Suspensión amplia: según esta teoría, puede suspenderse cualquier garantía O derecho. Por ej.: durante el Estado de sitio,
el Gobierno podría confiscar las propiedades, no respetar la defensa en juicio, etc.

b) Suspensión amplia con control judicial de razonabilidad: el Estado puede suspender cualquier garantía o derecho; pero
quien padece la restricción, puede impugnarla judicialmente para que el Poder Judicial (un juez) establezca si dicha
restricción fue razonable o no. Según esta teoría, la única restricción que no podría ser sometida a revisión judicial es la que
afecta la libertad corporal (arresto y traslado de personas).

c) Suspensión limitada de las garantías: esta teoría establece que, podrán suspenderse aquellos derechos y garantías cuya
restricción sea necesaria para cumplir con el objetivo del Estado de sitio. Por ej: en caso de "conmoción interior", el Estado
no podría suspender el derecho a casarse, ya que –en principio- ese derecho no influye ni agrava la situación. En cambio, sí
podría restringir el "derecho de reunión" en caso de que lo considere necesario para aliviar los disturbios internos.

Esta es la teoría defendida por Bidart Campos y por la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema.

d) Suspensión restringida de la libertad corporal: según esta teoría, sólo puede restringirse la libertad física de las personas, a
través del "arresto" o "traslado" previstos en el Art. 23.

Todos los autores reconocen la facultad del Presidente para arrestar o trasladar personas de un punto a otro del país, ya que
así lo estable- ce el Art, 23.

Con relación a esto, hay que tener en cuenta algunas pautas:

1) Es una facultad exclusiva del Presidente, no puede delegarla en otro.

2) El Presidente debe dictar un decreto, explicando los motivos del arresto o traslado.
3) El arresto o traslado debe estar relacionado con la situación de emergencia. El Presidente no puede utilizar
esta facultad para investigar delitos comunes que nada tienen que ver con el Estado de sitio.
4) Quien es arrestado o trasladado puede pedir la revisión judicial de dicha restricción, a través del hábeas
corpus.
5) El arresto concluye inmediatamente al finalizar el Estado de sitio.
6) Quien es arrestado o trasladado puede optar por retirarse del territorio que se declaró en Estado de sitio, y
así recuperar su libertad. Es un "derecho de opción" que se le otorga a quien es arrestado o trasladado
durante el Estado de sitio.

A su vez, el Art. 23 se encarga de limitar las facultades del Presidente durante el Estado de sitio: "...no podrá el presidente de
la República condenar por sí ni aplicar penas..." Esto significa que no puede abusar de la facultad de arrestar para condenar a
una persona aplicándole una pena.

Por lo tanto, aún durante el Estado de sitio, la facultad de condenar y aplicar penas pertenece al Poder Judicial.

Con respecto a la extensión, el Estado de sitio puede declararse en todo el territorio del país o en parte de él. Por ej.: si la
perturbación del orden se produce en Salta, el Gobierno Federal declarará el Estado de sitio en esa provincia, produciéndose
sus efectos solamente allí.

Jorge Sosa 85
Con respecto a su duración, el Estado de sitio debe declararse por un tiempo limitado.

Ahora debemos preguntarnos ¿La declaración de Estado de Sitio y sus efectos pueden ser sometidos a revisión judicial?

1) La declaración de Estado de Sitio, en cuanto a su oportunidad o conveniencia, no puede ser sometida al control
judicial; ya que es una cuestión política no judiciable. Ejemplo: los jueces no se pueden expedir acerca de si era el
momento adecuado o si era conveniente declarar el Estado de Sitio.
2) La declaración de Estado de Sitio, en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, sí puede ser sometida al
control judicial. Ejemplo: si el Estado de sitio fue declarado por un órgano incompetente, o si no se especificó en qué
territorio se declara, etc.
3) El plazo de duración del Estado de sitio no puede ser sometido a control judicial. Los jueces no pueden juzgar la
duración o permanencia del Estado de sitio.
4) Los actos que realice el Estado durante el Estado de sitio, sí pueden ser sometidos al control judicial de
razonabilidad. Esto significa que si el Estado le restringe una garantía o derecho a alguna persona, los jueces podrán
decidir si dicha restricción es desproporcionada en relación a la situación de emergencia. Ejemplo: si durante el
Estado de sitio me restringen cualquier derecho, puedo someter dicha restricción al control judicial.

De acuerdo a la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema, podemos afirmar que:

1) El habeas corpus sí puede interponerse durante el Estado de sitio.

2) Su finalidad será someter a revisión judicial la razonabilidad de la restricción a la libertad corporal (ej.: que el juez
determine si el arresto fue razonable).
3) Por lo tanto, el éxito o fracaso del habeas corpus dependerá de lo que decida el juez respecto de la razonabilidad de
dicha restricción.

El amparo no se suspende durante el Estado de sitio y, por lo tanto, se puede interponer.

Jorge Sosa 86
 UNIDAD N°8: LAS DECLARACIONES

I) DECLARACIONES

A) Concepto

Son expresiones, manifestaciones o afirmaciones en las que se toma posición acerca de cuestiones fundamentales, como la
forma de gobierno o la organización de las provincias.

B) La Denominación de la Nación

El artículo 35 de la Constitución Nacional trata de que las Provincias Unidas del Río de la Plata, Confederación Argentina y
República Argentina, sean nombres al gobierno y territorio de las provincias, diciendo "Nación Argentina" en la formación y
sanción de leyes.

C) Capital de la Nación: Régimen Constitucional y Legal

Régimen constitucional: Artículo 3° La capital de un Estado lidera su organización y su desarrollo; se supone que es el asiento
físico y legal de las autoridades centrales.

No es una ciudad más, sino la ciudad epicentro, y las razones de su elección no siempre están en la lógica sino más bien en la
historia donde se dieron cita los acontecimientos, los políticos de mayor envergadura y mejor suerte, y los intereses de peso
enorme; y junto a todo ello, las líneas y la dinámica de la geo estrategia nacional e internacional.

La capital de un estado lidera su organización y desarrollo, es el asiento físico y legal de las autoridades centrales.

La ciudad de Buenos. Aires detenta una situación de preeminencia respecto del resto de las provincias. Art. 129 establece
que la ciudad de Bs. As. tendrá un régimen autónomo de gobierno, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su
jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo.

El Inc. 30 del Art. 75, en virtud de esta norma el congreso continúa reteniendo su carácter de legislatura local de la capital
federal. La ciudad de buenos aires mientras retenga el carácter de capital federal, el congreso solo podrá legislar para su
ámbito específico con el objetivo bien concreto de garantizar los intereses del Estado federal, conforme al art. 129.

De tal modo, la letra del Art. 75 Inc. 30, en cuanto otorga al congreso la competencia de “ejercer una legislación exclusiva en
la capital de la nación”, debe entenderse así;

Mientras que buenos aires sea la capital, esa legislación del congreso no puede ser exclusiva, porque el Art. 129 confiere a la
ciudad “facultades propias de legislación”;

La “exclusividad de la legislación del congreso en la capital federal solo regirá cuando al capital se traslade a otro lugar que
no sea la ciudad de buenos aires;

D) La Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Antes de la Reforma del 94, la Constitución Nacional no hacía mención alguna al status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires,
la cual era considerada como un simple municipio.

Sus ciudadanos no podían elegir al Jefe de Gobierno, sus autoridades sólo podían tomar decisiones en cuestiones
pertenecientes a la "órbita municipal" y la Ciudad carecía de un Poder Judicial propio, entre otras cosas. Pero esta situación
cambió luego de dicha reforma, ya que lo Art. 129 establece .

En el marco de los dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos

Jorge Sosa 87
Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones".

La Constitución le otorga a la Ciudad de Buenos Aires una autonomía que se basa en:

a) La atribución para dictar su propio Estatuto Organizativo (Constitución de - la Ciudad de Bs. As.)
b) Un gobierno autónomo asentado sobre los 3 poderes clásicos: Ejecutivo (jefe de gobierno), Legislativo
(legislatura local) y Judicial (jueces locales).

Estas facultades le seguirán perteneciendo a la Ciudad de Bs. As. aunque algún día deje de ser la Capital de la Nación.

Si bien, luego de la Reforma del 94, no hay ninguna duda de que la Ciudad de Bs. As. es autónoma, existen discrepancias en
la doctrina sobre el alcance de dicha autonomía. Mientras algunos sostienen que se encuentra equiparada a las provincias,
otros opinan que posee una autonomía menor que la de las provincias, pero mayor que la de los municipios.

1) Aquellos que ven a la Ciudad de Bs. As. con el mismo status que una provincia, se basan en:

a) La representación de la Ciudad de Bs.As. en las Cámaras de Senadores y Diputados, al igual que las provincias (arts.
44,45 y 54).
b) La posibilidad de ser intervenida por el Congreso (art. 75, inc. 31) o por el Presidente (art. 99, inc. 20). Es la misma
intervención federal a la que pueden ser sometidas las provincias.

Recordemos que si el día de mañana la Ciudad de Bs.As. dejará de ser la Capital de la Nación, tanto la representación en el
Congreso como la intervención seguirán estando vigentes en dicha ciudad, ya que las normas citadas mencionan claramente
a la "Ciudad de Bs.As."

2) Los que sostienen que su status es menor al de una provincia (pero mayor al de un municipio), se basan en que:

a) No se le aplica el Art. 121, el cual establece que las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal. En el caso de la Ciudad de Bs.As. es al revés: el gobierno federal conserva todo el poder no atribuido al
gobierno de la Ciudad (Ley 24.588, art. 2).
b) No está facultada para crear regiones ni celebrar convenios internacionales en las mismas condiciones que las
provincias.

E) El Imperio de la Constitución

La vigente ley de defensa de la democracia N° 23.077 contiene un sistema de previsiones -normativas y procedimentales-
para el caso de que se repita la experiencia de los gobiernos de facto, sancionando severamente a quienes en el futuro, y
dándose una situación tal, ejerzan funciones fácticas o colaboren con quienes así lo hagan.

La reforma acaecida en el año 1994 ha incorporado la cláusula que se denomina "defensa del orden constitucional" (art. 36),
que en su primer párrafo reza así: "Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos".

Por otro lado se ha incorporado lo que se denominó "la cláusula ética", que apunta a la hipótesis del grave delito doloso
contra el Estado y que desemboca en el enriquecimiento.

Se trata de "una previsión que se refiere al agravio a la democracia practicado desde adentro del sistema, en la inteligencia
de que el orden constitucional también se resiente cuando quienes, habiendo accedido al cargo en forma regular, traicionan
la confianza pública en ellos depositada".

Dicha cláusula considera al funcionario corrupto como un "enemigo del sistema democrático" antes que como un simple
delincuente y por ello se lo castiga con inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos.

Jorge Sosa 88
Ley de Defensa de la Democracia y Ley Ética Pública

“Ética pública” y “función” (esta última sin adjetivo) puede traducirse en ética para el ejercicio de la función pública. La
redacción de la fórmula puede ser objeto de críticas semánticas, pero su sentido se encuentra fuera de toda duda: la ley
debe consignar los deberes que la ética impone en y para el desempeño de la función pública, de modo de dar juridicidad
normativa a la ética política en el ámbito de las funciones públicas.

F) El Derecho a la Resistencia

El derecho de resistencia a la opresión es un derecho inmanente a toda sociedad política organizada de rebelarse ante un
régimen opresor, denegador de los derechos y garantías ciudadanas, que quebranta las orientaciones políticas del cuerpo
electoral que lo escogió para la conducción del país y que por lo tanto, debe recurrir a todos los medios jurídicos a su alcance
para restituir el orden infringido.

El derecho de resistencia a la opresión se puede identificar con la defensa del derecho en abstracto, en su condición de
principio ético-político, encaminado a salvaguardar los fines humanos, pero corresponde a la colectividad y pertenece a la
categoría de los derechos políticos.

Linares Quintana indica que “el derecho de resistencia a la opresión es el derecho inherente al pueblo para resistir por la
fuerza y derrocar a un gobierno despótico. Es el derecho de legítima defensa del pueblo contra el despotismo en
salvaguardia de su libertad.

II) EL ESTADO ARGENTINO Y LAS RELACIONES INTERNACIONALES

A) Régimen Constitucional de los Tratados Internacionales

La reforma de 1994 introdujo un régimen de validez de los tratados internacionales en el art. 75 inc. 22 y 24. De ambos se
puede extraer la siguiente clasificación:

✓ Tratados de derechos humanos: actualmente son 13 los que tienen jerarquía constitucional. Siguiendo en vigencia la
posibilidad de asignarle a otros el mismo carácter.
✓ Tratados de integración: la Constitución autoriza al congreso para aprobar los Tratados de integración que deleguen
competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad. Las normas
dictadas tienen jerarquía constitucional superior a las leyes pero inferior a la Constitución.
✓ Tratados y Concordatos comunes: el Congreso aprueba o desecha los tratados con las demás naciones y las
organizaciones internacionales, y los concordatos con la Santa Sede.
Todos ellos tienen jerarquía superior a las leyes.

Tratados de derechos humanos. El Pacto de San José de Costa Rica y sus órganos.

La parte dogmática se ha ampliado y enriquecido a través del art. 75 inc. 22 que directamente confiere jerarquía
constitucional a 13 instrumentos internacionales de derechos humanos y que prevé para el futuro un procedimiento especial
mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarquía.

Dentro de los tratados de derechos humanos el más destacado es el Pacto de San José de Costa rica, que establece una serie
de disposiciones novedosas para nuestro derecho.

La Convención americana sobre derechos humanos fue suscripta por la Organización de los estados americanos (OEA) en
1969, nuestro país la ratifico en 1984, por la vuelta a la democracia en 1983.

El Pacto está distribuido en 3 partes:

Deberes de los Estados y derechos protegidos: como la obligación de respetar los derechos civiles y políticos, derecho a la

Jorge Sosa 89
vida (desde el momento de la concepción), etc.

Medios de protección: son dos los órganos competentes para conocer en los asuntos relacionados con el cumplimiento del
pacto:

Comisión interamericana de los derechos humanos: compuesta por 7 miembros elegidos por asamblea, duran 4 años
en su función y pueden ser reelectos. No puede haber 2 miembros del mismo Estado. Su función es estimular la
conciencia de los derechos humanos en América, formular recomendaciones a los gobiernos, solicitar informes,
recepcionar denuncias o quejas.
Corte interamericana de derechos humanos: se compone de 7 jueces, no pueden haber 2 jueces de la misma
nacionalidad, duran 6 años en sus funciones y pueden ser reelectos, sólo los Estados partes y la comisión tienen
derecho a someter un caso a decisión de la Corte. Sus fallos son inapelables.

Tratados de Integración: países sus políticas comerciales y aduaneras, y así actuar de manera uniforme y coordinada.

La Constitución autoriza al Congreso (Art. 75 Inc. 24) para aprobar los tratados de integración que deleguen competencia y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad. Las normas dictadas tienen jerarquía
constitucional superior a las leyes pero inferior a la Constitución.

En nuestro país los pasos que se deben dar en la celebración de un tratado son:

1) Negociación y firma: a cargo del presidente (Art. 99 inc. 11)

2) Aprobación: a cargo del poder legislativo (Art. 75 inc. 22). Está obligado a cotejar el contenido del tratado con los
principios de derecho público establecidos en la constitución según la que prevé el Art. 27, so pena de ser
posteriormente declarados inconstitucionales por la Corte Suprema (Art. 31,116 y 117).
3) Ratificación: esta etapa se da luego de ser aprobado por el poder legislativo; en ella se comunica a los países
firmantes y a partir de ella el tratado comienza a tener vigencia internacional. La ratificación la hace el jefe de Estado
a través de una nota. En la ratificación se pueden hacer reservas con relación a algunos puntos del tratado para
adecuar las cláusulas a los principios (lo hace el presidente luego de que el Congreso le preste su aprobación y de
acuerdo a las reservas que haya formulado).

Cumplidos estos pasos el tratado queda incorporado a nuestro derecho y tiene jerarquía constitucional dada por el art. 31.

B) La Iglesia Católica: Régimen Constitucional

Es sabido que la Iglesia Católica es sujeto de derecho internacional, se la reconozca o no como Estado (de la Ciudad del
Vaticano).

La Constitución contiene varios preceptos acerca de los vínculos con ella, muchos referidos al campo de las relaciones
exteriores y otros de proyección interna

Según la Corte Suprema, la religión católica no es religión oficial del Estado argentino.

El concordato es una especie de tratado internacional pactado entre un Estado y la Santa Sede. La Constitución se refiere
específicamente a los concordatos, dándole competencia al Congreso para aprobar o desechar "los concordatos con la Santa
Sede" (art. 75, inc. 22), y al presidente para concluir y firmar los "concordatos" (art. 99, inc. 11).

Es decisivo en esta materia el acuerdo celebrado entre la Santa Sede y la Argentina –un concordato, por cierto- del 10 de
octubre de 1966, aprobado por ley 17.032 y ratificado el 28 de enero de 1967. Dicho acuerdo se inspira "en el principio de
libertad" y en las enseñanzas del Concilio Vaticano n. Por él, nuestro país reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica
Romana el libre y pleno ejercicio de su culto y de su poder espiritual, "así como su jurisdicción en el ámbito de su
competencia, para la realización de sus fines específicos" (art. I).

Jorge Sosa 90
El Estado Argentino y la Iglesia:

La relación entre el estado e iglesia se han dado a través de 2 instituciones:

- El patronato: tiene la característica principal de dar al poder político ciertas licencias para entender en asuntos que
hacen al gobierno de la religión en su territorio (Ej: nombramiento de obispos). Esto fue consagrado por la
constitución del ’53 y suprimido por la reforma del ’94.
- Concordato: es el convenio o tratado que hacen la Santa Sede y el jefe de Estado para definir y reafirmar las
obligaciones y privilegios de la sociedad civil y los derechos de la iglesia en asuntos determinados.

En 1966, Argentina y la Iglesia Católica firmaron un concordato por el que se garantizó a la iglesia el libre y pleno ejercicio de
su culto en la Argentina.

Con la reforma del ’94 se mantiene la facultad del Congreso de aprobar o no los concordatos con la Santa Sede y que éstos
tienen jerarquía constitucional superior a las leyes.

III) EL SISTEMA FINANCIERO DE LA CONSTITUCIÓN

A) El Tesoro Nacional

El artículo 4 CN establece de qué manera se forma y se mantiene el Tesoro Nacional, aclarando cuáles son los recursos que
permiten obtener el dinero necesario para que el Gobierno Federal pueda hacer frente a los gastos que causa el
funcionamiento del Estado nacional. Estos recursos se clasifican en dos categorías:

• Ordinarios: aquellos que son corrientes y sirven para hacer frente a los gastos comunes del Estado. Son los
impuestos a la importación y a la exportación de mercaderías, denominados también “derechos o aranceles
aduaneros”, el producto de las ventas fiscales, el precio de los servicios que presta el correo, las
contribuciones.
• Extraordinarios o de emergencia: aquellos que deben ser utilizados para hacer frente a situaciones
excepcionales.
• Los empréstitos (son préstamos que el gobierno solicita, ya sea a particulares o a otros países o a entidades
financieras internacionales. Tienen plazos largos de amortización (devolución del capital), deben utilizarse
únicamente para casos de urgencia o bien para empresas de utilidad nacional); y operaciones de crédito que
decreta el mismo Congreso y los impuestos directos creados por el Congreso federal.

B) La Distribución Tributaria

La distribución de competencias en materia tributaria entre el gobierno federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires.

En primer lugar, el federalismo se manifiesta desde dos puntos de vista:

✓ político: las Cámaras representan el pluralismo partidario de nación y provincia.

✓ fiscal: en lo que respecta a la incidencia del sistema fiscal en el cumplimiento de objetivos, y formas de ejercer las
atribuciones y competencias.

Dada la forma Federal de Estado que implanta la CN, el poder tributario se haya repartido en tres fuentes:

el estado nacional
el estado provincial
el estado municipal (también la Ciudad autónoma de Buenos Aires).

Los impuestos, pueden clasificarse en:

Jorge Sosa 91
-directos: aquello que el contribuyente obligado está señalado como contribuyente de iure, teniéndose en cuenta su
capacidad contributiva. Ejemplo: impuesto a las ganancias.

-Indirectos: el contribuyente de iure transfiere la carga fiscal a un tercero, que sin ser sujeto pasivo de la obligación, soporta
el efecto como contribuyente. Además, estos impuestos no tienen en cuenta la capacidad contributiva del sujeto (ejemplo:
IVA). A su vez estos impuestos indirectos se dividen en: internos y externos (derechos aduaneros de importación y
exportación).

Respecto de la distribución, el impuesto directo corresponde, en principio, al Estado provincial; por excepción, corresponde
al estado federal siempre que la defensa, seguridad común y bienestar general del Estado lo exijan. Ejemplo: impuesto al
cheque. El impuesto indirecto, cuando es externo, es competencia exclusiva del Estado federal; en cambio, cuando es
interno, es competencia concurrente del Estado federal y provincial.

C) La Ley Convenio de Coparticipación Federal

La reforma de 1994 dio rango constitucional a una serie de dispositivos en materia de conexiones tributarias entre las
provincias y la Nación. El más significativo, sin duda, fue el sistema de coparticipación. La vía de implementación es una ley
convenio, que debe cubrir recaudos distintos. La misma, conviene aclararlo, todavía no se ha dictado.

a) Exigencias Formales: Según el nuevo inc. 2 del art. 75, esta ley tiene como base "acuerdos entre la Nación y las provincias".

Formalmente, la ley convenio debe tener como cámara de origen al Senado, dado el peso político que en él tienen las
provincias. Tiene que ser sancionada con los dos tercios de votos de la totalidad de los integrantes de cada sala del Congreso.
No podrá ser modificada unilateralmente por la Nación, ni reglamentada por el Poder Ejecutivo, precisamente por su
condición de convenio (contrato) entre la Nación y las provincias.

b) Exigencias de Contenido: El art. 75, inc. 2, de la Const. Nacional prescribe algunas directivas en cuanto a las disposiciones
de fondo de la ley convenio.

Ella debe garantizar la automaticidad en la remisión de los fondos coparticipables (párr. 2°). Su distribución "se efectuará en
relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas [la Nación y las provincias] contemplando
criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional" (párr. 3°).

El párr. 5° del mencionado art. 75, inc. 2, añade que no habrá transferencias de competencias, servicios o funciones "sin la
respectiva reasignación de recursos", aprobada cuando correspondiere por ley del Congreso y por la provincia interesada o la
Ciudad de Buenos Aires. La última parte del inc. 2 del art. 75 programa un "organismo fiscal federal" encargado de la
supervisión de la ejecución de la ley convenio, regulado por ley, la que deberá asegurar en él la representación de todas las
provincias y de la Ciudad de Buenos Aires.

E) La Gestión Económica y Financiera del Estado: Presupuesto de Gastos y Cálculo de Recursos

La Constitución deja en manos del Gobierno federal el poder de presupuestar sus gastos, inversiones y recursos. El art. 75,
inc. 8, establece que corresponde al Congreso: "Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del
inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración nacional, en base al
programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión". A su vez, el arto
100, referido a las competencias del jefe de Gabinete de Ministros, dice que le toca enviar al Congreso el proyecto de
presupuesto nacional, "previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo" (inc. 6). También le
corresponde "hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional" (inc. 7). Finalmente el
presidente de la Nación "supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de Gabinete de Ministros respecto de la recaudación de
las, rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales" (art. 99, inc. 10).

Jorge Sosa 92
En el derecho consuetudinario argentino, el presupuesto se aprueba por ley (comúnmente es llamado ley de leyes), no
obstante que el citado art. 99, inc. 10, parece diferenciarlo de una ley, ya que habla de la inversión de las rentas "con arreglo
a la ley o presupuestos de gastos nacionales".

La reforma de 1994 dispuso en el nuevo art. 100, inc. 6, que es el jefe de Gabinete de Ministros quien debe enviar al
Congreso el proyecto de presupuesto, considerado en acuerdo (general) de gabinete, y aprobado por el presidente. La ley
24.156 estableció que el presupuesto será presentado como proyecto de ley por el Poder Ejecutivo antes del 15 de
septiembre de cada año (art. 26). El ejercicio financiero coincide con el año calendario (art. 10, ley 24.156).

El presupuesto general tiene dos grandes capítulos: el de gastos y el de recursos

➢ Presupuesto de Gastos: el prevé, en partidas globales, los gastos que se efectuaran, en el ejercicio financiero de que
se trata (que va del 1 de enero al 31 de diciembre de cada año), las diversas dependencias y organismos estatales.
➢ Presupuesto de Recursos: este capítulo prevé los ingresos que serán incorporados al tesoro nacional, provenientes
de los impuestos, empréstitos y demás recursos previstos en el art 4 de la C.N.
La reforma constitucional de 1994 modifico el inciso correspondiente a la aprobación del presupuesto por el
Congreso.

Se incluyó la frase “conforme a las pautas establecidas en el inciso 2”. El presupuesto debe estar incluido expresamente el
régimen de coparticipación federal de impuestos y los principios establecidos en el inciso segundo de este artículo.

Cuenta de Inversión

El art. 75, inc. 8, de la Consto nacional encomienda al Congreso "aprobar o desechar la cuenta de inversión”. La ley 24.156
determina que el Poder Ejecutivo deberá presentar esa cuenta anualmente al Congreso nacional, antes del 30 de junio del
año siguiente al que ella corresponda.

Bancos: el inc. 6 del art 75 autoriza al congreso a crear un Banco Federal, con facultad de emitir moneda. El Banco Central de
la República Argentina, es el único Banco emisor de moneda de curso legal en nuestro país. Su Directorio debe estar
integrado por representantes de las provincias. El BCRA fue creado en 1932, época en que el gobierno de entonces comenzó
a aplicar una política netamente dirigista. El art 75 inc.11 atribuye al Congreso la función de hacer sellar moneda fijar su valor
y el de extranjeros. Esta disposición esta en acuerdo con el art 126 de la C.N. que prohíbe a las provincias la acuñación de
moneda o la creación de bancos con facultad de emitir billetes, salvo que cuenten con autorización especial del Congreso.

Jorge Sosa 93
 UNIDAD N°9: EL ESTADO ARGENTINO

I) EL ESTADO FEDERAL Y LAS PROVINCIAS:

A) Relaciones entre Nación y Provincias

De Subordinación

Afirman la supremacía federal sobre los Estados miembros, de la cual se deriva que estos últimos están limitados
doblemente: en un sentido negativo porque los ordenamientos jurídicos locales no pueden contradecir el orden federal (art.
31, CN), y positivamente porque se les imponen exigencias concretas que deben acatar (arts. 5o y 123, CN). En caso
contrario, el Estado federal puede intervenir en los Estados miembros en los casos mencionados en el artículo 6 CN.

De Participación

Significa que las provincias tienen el derecho y la obligación de colaborar e n la formación de decisiones del gobierno federal.
Lo hacen a través de su presencia en el Senado, ya que éste está integrado por representantes de cada una de las provincias
(art. 54).

De Coordinación

Supone la distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros. El método de delimitación formal de
competencia adoptado por nuestra Constitución es el de enumerar expresamente las materias propias del Estado federal,
quedando reservadas todas las restantes a los Estados miembros (criterio histórico del ex art. 104, actual 121). Se
comprende la adopción de esta regla al provenir nuestro Estado federal de una Confederación.

La coordinación se manifiesta en cuatro subtipos de competencias o facultades: las exclusivas del Estado federal, las
concurrentes, las exclusivas de los Estados miembros y las prohibidas.

B) El Reparto de Competencias

Exclusivas del Estado Federal

Son sólo las que le están expresamente conferidas en la Constitución; por ende, tiene facultades limitadas y enumeradas
expresamente (las más relevantes: arts. 75, 99 y 116, CN). Por ejemplo: estado de sitio (art. 23), intervención federal (art. 6),
dictar los códigos de fondo (art. 75, inc. 12), relaciones internacionales (art. 99, inc 11), y en general todas las atribuciones
establecidas en los arts. 75 y 99.

Exclusivas de las Provincias

Son todas aquellas facultades que no fueron delegadas por las provincias al gobierno federal. Por ejemplo: dictar su propia
constitución, regular su régimen municipal y su educación primaria, dictar sus propias leyes procesales, establecer el régimen
electoral para sus autoridades, etc. (arts. 5, 121, 122, 123 y 124).

Concurrentes

Son aquellas facultades que corresponden en común tanto al gobierno federal como a las provincias. Por ejemplo: creación
de impuestos (art. 4), adopción de medidas destinadas a la prosperidad (art. 75, inc. 18), reconocimiento de pueblos
indígenas (art. 75, inc. 17), dictar normas sobre medio ambiente (art. 41), y otros "poderes concurrentes" (art. 125).

Compartidas

Son aquellas facultades que, para ser ejercidas, necesitan un consenso entre la voluntad del Estado federal y la voluntad de

Jorge Sosa 94
las provincias. Ejemplo: fijación de la capital federal (art. 3), formación de una nueva provincia (art. 13), etc.

Prohibidas

Facultades prohibidas al Gobierno federal: se trata de todas las "competencias exclusivas de las provincias”.

Facultades prohibidas a las Provincias: son todas aquellas prohibiciones expresas que surgen del art. 126 de la Constitución
Nacional, además de las "competencias exclusivas del gobierno federal".

❖ No pueden “declarar, ni hacer la guerra a otra provincia" (art. 127 CN)

❖ No pueden “celebrar tratados parciales de carácter político" ni aun con conocimiento ni autorización del Congreso.
❖ No pueden “expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior”.
❖ No pueden “establecer aduanas provinciales”: prohibición que viene a ratificar la decisión de los artículos 9 y 75,
inciso 10 CN.
❖ No pueden “acuñar moneda”.
❖ No pueden “establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso federal.
❖ No pueden “dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería” (tampoco “del Trabajo y Seguridad Social'),
“después que el Congreso los haya sancionado". Complementa la cláusula de los códigos del artículo 75, inc. 12.
❖ No pueden dictar “leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del
Estado.
❖ No pueden “establecer derechos de tonelaje”.
❖ No pueden “armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal.

C) Las Autonomías Provinciales

"Las provincias son las unidades políticas que componen nuestra federación" (conf. Bidart Campos). En nuestro país las
provincias son autónomas, pero no son soberanas. Esto es así porque las 14 provincias que ya existían antes de dictarse la
Constitución ("provincias históricas") se desprendieron de su soberanía, y la depositaron en el gobierno federal.

Para comprender mejor lo expuesto hasta aquí, es importante diferenciar entre estos dos conceptos:

a) Soberanía: "es el ejercicio del poder en forma suprema e independiente". En nuestro país, la soberanía le
corresponde al Gobierno federal,
b) Autonomía: "es la facultad que tiene una entidad para dictar sus propias leyes de carácter general, y que éstas sean
obligatorias en su ámbito jurisdiccional”. Las provincias son autónomas, ya que están facultadas para dictar sus
propias leyes y regirse de acuerdo a ellas.

Condiciones para su Ejercicio: art 5 de la C.N.

Los requisitos surgen del Art. 5: Cada constitución dictará para sí una constitución:

▪ Bajo el sistema representativo y republicano

▪ De acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la CN
▪ Que asegure su administración de justicia (debe crear su propio poder judicial, dictar los códigos de forma y el
sistema penitenciario.), su régimen de municipal (el municipio organizado dentro de la legalidad y con base
democrática, es parte del sistema representativo y republicano. El Art. 123 exige que se asegure la autonomía
municipal, reglando su alcance y contenido.)y la educación primaria (es el nivel mínimo que la constitución garantiza
al ciudadano, su dignidad y posibilidad de participación social y política.).

Bajo estas condiciones, el gobierno federal garante garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Jorge Sosa 95
Deben asegurar todos las instituciones el régimen representativo, republicano: elección popular de los gobernantes, división
de poderes, periodicidad de funciones, publicidad de los actos de gobierno, oportunidad electoral e institucional para que las
minorías participen y controlen a las autoridades respeto de los derechos y garantías de los ciudadanos y grupos sociales,
independencia de la justicia, legalidad de la administración.

Las Constituciones Provinciales

Son las unidades políticas -iguales e indestructibles- de la federación que se organizan autoacéfala y autónomamente, de
acuerdo con las atribuciones establecidas en la Constitución Nacional.

Son autónomas, se dan sus propias instituciones locales –dictan su propia Constitución conforme lo dispuesto en los artículos
5o y 123 CN- y se rigen por ellas (art. 122, CN). Es decir, crean su propio derecho en el marco de la supremacía federal (art.
31, CN).

La Garantía de del Principio Federal

Las provincias se organizan de acuerdo con las atribuciones establecidas en la Constitución Nacional: el reparto de
competencia* entre el Estado federal y las provincias lo dispone el artículo 121 CN.

De acuerdo con esta norma, las atribuciones del Estado federal son explícitas o delegadas expresamente, y las de las
provincias son implícitas o no delegadas. Dicho de otra forma, el Estado federal puede sólo cuanto le ha sido permitido en
forma expresa, en tanto que las provincias pueden todo lo que no han delegado al Estado federal, siempre que no les haya
sido prohibido en forma explícita y que no interfieran en el ejercicio de las atribuciones federales.

Autonomía Institucional y Política

La magra referencia del artículo 5 CN respecto de una institución política de tanta importancia ha sido completada por el
nuevo artículo 123 (según redacción de 1994) que obliga a las provincias a asegurar “la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

Recursos Naturales art 124 C.N.

En principio, las provincias tienen el subsuelo correspondiente al territorio de su superficie. Pero la ley nacional 14.773
declaró "bienes exclusivos, imprescriptibles e inalienables" del Estado nacional a los yacimientos de hidrocarburos sólidos,
líquidos y gaseosos, existentes en todo el territorio de la República Argentina, aunque reconoce a las provincias una
participación en su producido.

La Convención Constituyente de 1994 dispuso en el nuevo art. 124 in fine que "corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio". Esta expresión, según, "comprende tanto el suelo como el
subsuelo, el espacio aéreo y el litoral marítimo. Por supuesto, también son de dominio de las provincias los recursos
renovables o no". La nueva regla subraya que las provincias son ahora "dueñas originarias" de tales recursos, lo que no
impide que puedan convenir con la Nación la explotación de aquéllos. Las leyes 24.145 (de federalización de hidrocarburos) y
24.228 (de acuerdo federal minero) se inscriben en ese programa de reprovincialización de los referidos bienes.

II) LA INTERVENCION FEDERAL

A) Fines

El arto 6 de la Const. Nacional, entrevista como garantía de funcionalidad del sistema político federal, la intervención
nacional en las provincias debe (aunque en la práctica no siempre asuma ese deber) cumplir alguno de estos. dos roles: la
intervención-castigo, o sancionadora, cuando una provincia incumple las obligaciones constitucionales derivadas del art. 5°, y
la intervención-auxilio, también llamada protectora por Bidart Campos, para los supuestos de que una provincia sufra alguno

Jorge Sosa 96
de los actos dañosos mencionados por el art. 6 de la Const. Nacional.

B) Régimen Constitucional: Análisis del art 6 de la C.N.

La Intervención Federal es un acto a través del cual, el Gobierno federal protege la integridad, la autonomía y la subsistencia
de las provincias ante situaciones anormales que ellas no pueden resolver por sí mismas.

El art. 6 prevé cuatro causales de Intervención Federal. El Gobierno federal podrá, entonces, intervenir en el territorio de una
provincia para:

a) Garantizar la Forma Republicana (en dicha provincia),

b) Repeler invasiones exteriores,
c) Sostener o restablecer a las autoridades provinciales en caso de Sedición.
d) Sostener o restablecer a las autoridades provinciales en caso de Invasión de otra provincia.

En los dos primeros casos (a y b), el Gobierno federal intervendrá por "motu propio", o sea sin que la provincia se lo pida.

En los otros dos casos (c y d), el Gobierno federal intervendrá a pedido de la provincia afectada.

Veamos cada caso en particular:

a) Garantizar la Forma Republicana: esto significa que el Gobierno federal deberá intervenir en la provincia cuando advierta
que ésta no cumple con las disposiciones del Art. 5 (adopción del sistema representativo y republicano). Ej.; el Gobierno
federal podrá intervenir si advierte que en la provincia se está violando el régimen electoral, la forma de elegir autoridades,
la administración de justicia, el régimen municipal o cualquier principio republicano en general.

b) Repeler invasiones exteriores: el Gobierno federal intervendrá en la provincia cuando una fuerza armada extranjera la
invada o amenace con invadirla. La finalidad de esta intervención será brindarle seguridad a dicha provincia y a toda la
Nación en general. Ej. Si alguna fuerza armada chilena invade la provincia de Mendoza, el Gobierno federal podrá intervenir
dicha provincia a fin de protegerla.

c) Sostener o Restablecer a las autoridades en caso de Sedición: el delito de sedición se produce cuando una fuerza armada o
una agrupación ("reunión de personas") se atribuye los derechos del pueblo, violando el sistema representativo. Ej.: una
agrupación que intenta derrocar por la fuerza al gobernador para reemplazarlo y así poder gobernar.

La intervención federal tendrá como objetivo "sostener" a las autoridades provinciales cuando ellas estén amenazadas (en
forma cierta y grave) de ser depuestas por medio de la sedición; o “restablecer" a las autoridades provinciales cuando éstas
ya hayan sido depuestas por medio de la sedición.

d) Sostener o Restablecer a las autoridades en caso de Invasión de otra provincia: este caso es igual al anterior, sólo que
quienes derrocan o amenazan con derrocar a las autoridades son fuerzas provenientes de otra provincia. Ej.: el Gobierno
federal podrá intervenir la provincia de Córdoba (a pedido de ella) si un cuerpo armado santafesino intenta derrocar a las
autoridades cordobesas.

C) Tramite de la Intervención: Diagrama Constitucional Iniciativa, Órgano que la Declara

Expresamente le corresponde al Congreso disponer la intervención federal a una provincia y a la Ciudad de Buenos Aires (art.
75, inc. 31, párr. 1° CN), sin importar la causal que la motive ni ser necesario el requerimiento provincial. Sólo en caso de
receso el Poder Ejecutivo la decreta, con la importante exigencia de que debe convocar simultáneamente al Congreso para
su tratamiento (art. 99, inc. 20 CN), y sujeto a que éste la apruebe o revoque (art. 75, inc. 31, párr. 2o CN).

a) El Gobernador (poder ejecutivo),

b) La Legislatura (poder legislativo)

Jorge Sosa 97
 c) El Tribunal Superior de Justicia (poder judicial),
d) Una Convención Reformadora (en caso de que, en ese momento, se esté reformando la
a) Constitución provincial).

Ahora resta saber cuál es el órgano (dentro del gobierno federal) indicado para ello. La respuesta la encontramos en el Art.
75 inc. 31; el cual faculta al Congreso "disponer la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires".

Vale recordar que la Declaración de Intervención federal se realiza por medio de una ley.

Efectos de la Intervención: Situación de la Provincia Intervenida

La intervención puede ser meramente parcial, abarcando uno o dos poderes del Gobierno provincial y respetando el
funcionamiento y competencias de los otros. Si se trata del Poder Ejecutivo, el interventor asume la representación del
estado provincial ya que dicho acto produce la cesación del mandato al gobernador. Cuando la intervención se dirige al
Poder Legislativo, sus miembros cesan es sus cargos, y las atribuciones de ese cuerpo son asumidas por el interventor, quien
debe cumplirlas por medio de decretos-leyes, dentro del marco de las atribuciones fijadas en la ley de intervención y las
instrucciones impartidas por el Ejecutivo Nacional. Pero si no fuese transitoria, resulta razonable una inmediata convocatoria
a elecciones para renovar su composición, sino no sería congruente con el sistema representativo y republicano que se
pretende defender.

En cambio, la intervención en el Poder Judicial queda limitada a la reestructuración de ese cuerpo y a la facultad de remover
y designar nuevos jueces, para lo cual no regirán las normas constitucionales que reglamentan tales actos.

Es importante señalar que el gobierno federal no tiene intervención absoluta y exclusiva, ni tampoco extingue la
personalidad de la provincia.

D) El Interventor Federal o Comisionado Federal

Designación

El nombramiento del Interventor federal corresponde siempre al Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, inc. 7); sin importar quien
haya declarado la Intervención.

El Interventor es un funcionario federal; y como tal, representa al Gobierno federal, y actúa como delegado del Presidente.

De debe tener presente que no siempre se requerirá la destitución de los funcionarios intervenidos, pudiendo ser suficiente
su suspensión temporaria.

Competencias

Sus atribuciones dentro de la provincia van a depender:

1) De la finalidad de la Intervención.
2) De las instrucciones que le haya dado el órgano que declaró la Intervención (ya sea el Congreso o el
Presidente). Por ej.: las atribuciones del interventor en caso de "alteración del sistema republicano" no
tendrán el mismo alcance que si se trata de un "ataque exterior".

En la práctica, la mayoría de las veces el interventor reemplaza a algún órgano provincial. Por lo tanto:

b) Si se interviene el Poder Ejecutivo, el interventor reemplaza al Gobernador, dejándolo cesante.

c) Si se interviene la Legislatura, ésta se disuelve; y la reemplaza el interventor, pudiendo dictar
d) decretos-leyes.
e) Si se interviene el Poder Judicial, el interventor no reemplaza a los jueces. Sólo podrá reorganizar al Poder judicial de

Jorge Sosa 98
 la provincia, removiendo a algunos jueces y designando a otros.

Si bien el Interventor es un representante del Gobierno federal, su actuación no suprime la Autonomía de la provincia, ya
que debe actuar respetando la constitución y las leyes provinciales.

Responsabilidades

Las distintas constituciones provinciales dedican artículos a limitar el campo de actuación de los interventores, y cuando se
excedan en sus actos, deben hacerse responsables de las consecuencias. Es frecuente que dichos textos reputen transitorios
los nombramientos que realice el interventor, o se auto-excluyan de remunerar al interventor y sus colaboradores La
Constitución de la Provincia de Córdoba, plasma la responsabilidad de todos los funcionarios públicos, incluso del interventor
federal, en su artículo 16.

Regulación Provincial de los Interventores, Actos que Realiza

El interventor federal ejercerá su función conforme al régimen jurídico vigente en la provincia afectada y a la norma que ha
declarado la intervención y las instrucciones del presidente. Si el derecho federal que fundamenta la intervención es
contradictorio con el derecho local, se entiende que prevalece el primero.

Algunas constituciones locales regulan la gestión de los interventores federales: a veces se limitan a establecer la obvia
sumisión al orden jurídico federal; en cambio, otras avanzan más y llegan a reputar transitorios los nombramientos que
realice el interventor.

E) Judicialidad de la Declaración de Intervención y de los Actos del Interventor Federal: Jurisprudencia

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que la declaración de Intervención federal es una cuestión política no
justiciable; y por lo tanto no puede ser sometida a revisión judicial.

Bidart Campos sostiene que, si en un caso concreto se impugna la declaración de Intervención federal, ésta debe quedar
sujeta a control judicial de constitucionalidad.

La mayoría de la doctrina sostiene que solo son controlables judicialmente los actos del interventor que excedan el soporte
normativo de la intervención o incumplan la Constitución Nacional y las leyes federales y afectan derechos constitucionales
(35).

Por otro lado, también ha dicho la jurisprudencia que "Existen diferencias entre el acto por el que se dispone la intervención
(ley - decreto del PEN), de los emitidos como consecuencia de dicho acto. El primero reviste el carácter de "acto
institucional", por lo tanto no puede dar lugar a una impugnación ante la justicia, es decir que resulta "no justiciable". En el
caso de la intervención federal, los Jueces no pueden indagar la pertinencia de los motivos que guiaron su dictado –por
ejemplo, garantizar la forma republicana de gobierno- y entrar a razonar si realmente dicha forma se halla subvertida, luego
de controlar la posibilidad constitucional de la materia y su dictado acorde al sistema y causas que la Constitución establece".

Fallo Cullen c/ Llerena (1893) sobre cuestiones políticas no justiciables (aquéllas en que el Poder Judicial no tiene
competencia); intervención federal y control de constitucionalidad: la Cámara de Senadores aprueba un proyecto de ley para
intervenir Buenos Aires y Santa Fe pero al pasar a Diputados es rechazado. 15 días después Diputados aprueba un proyecto
de ley para intervenir San Luis y Santa Fe, aprobado por la Cámara revisora.

El Poder Ejecutivo designa al doctor Llerena interventor de las provincias de Santa Fe y San Luis. Cullen (abogado nombrado
por el gobernador provisorio de Santa Fe, para hacer la demanda) le exige a la Corte que se deje sin efecto la intervención a
su provincia por ser inconstitucional: el art. 81 de la Constitución dice que un proyecto de ley desechado totalmente por una
de las Cámaras no puede repetirse en las sesiones de ese mismo año. Cullen se refiere a la forma en que fue llevada a cabo la
intervención y no al fondo de la ley.

Jorge Sosa 99
La Corte no hace lugar al pedido de Cullen porque: Ella no puede meterse en una cuestión política como la intervención de
una provincia. No puede controlar y revocar actos de los otros poderes. El interés de Cullen no está bien determinado, sus
derechos civiles no están lesionados y su fin no es proteger a la Constitución.

Jorge Sosa 100

 UNIDAD N°10: EL GOBIERNO ARGENTINO

I) EL GOBIERNO ARGENTINO

A) Régimen Representativo

Análisis del Artículo 1 y 22 de la C.N.

El art. 1° declara adoptada la forma "representativa... según lo establece la presente Constitución". El art. 22 añade: "El
pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito
de sedición".

Conforme a ese rígido esquema inicial de 1853-1860, el pueblo no resultaba órgano de gobierno, sino solamente órgano de
designación o de elección.

El sistema, pues, era básicamente representativo y muy escasamente participativo, ya que la intervención popular en los
negocios públicos se limitaba a elegir a los electores de presidente y a los diputados.

La expresión constitucional de que el pueblo gobierna por medio de sus representantes puede ser engañosa, en el sentido de
que haga suponer que es el pueblo quien efectivamente se gobierna.

En realidad, éste sólo elige a muchos de los que gobiernan, atribución, por cierto, significativa, pero que no implica ni
nombrar a todos los que gobiernan ni adoptar las decisiones de gobierno.

El panorama descripto sufrió en la reforma de 1994 un vuelco sensible, ya que se reconoció al pueblo el derecho a proponer
leyes (art. 39) e incluso a aprobarlas (art. 40, párr. l°), además de poder ser consultado por el Congreso o el presidente (art.
40, párr. 2°;).

Interesa averiguar quiénes son los "representantes" del pueblo aludidos por el art. 22 de la Const. nacional. En materia de
representación política estatal, la Constitución vincula la idea de representación del pueblo con la de elección (así, indica que
los diputados, que son "representantes elegidos directamente por el pueblo", conforme al art. 45, duran "en su
representación por cuatro años", según el art. 50).

B) Formas Semirepresentativas de la C.N.

La Consulta y la Iniciativa Popular: Análisis de los Artículos 39 y 40 de la C.N.

La reforma de 1994 otorgó a la Cámara de Diputados la condición de cámara de origen para que los ciudadanos presenten
proyectos de ley, y para someter al cuerpo electoral la sanción de un proyecto de ley (arts. 39 y 40, Const. nacional).

La iniciativa popular contemplada en el art 39 es un derecho grupal que pertenece a los miembros del cuerpo electoral, y
que obliga al Congreso a darle tratamiento dentro del plazo de doce meses de presentada la iniciativa (art. 39).

La Constitución diseña aquí una cláusula "programática", ya que su aplicación depende de la ley reglamentaria a dictarse con
el voto de la mayoría absoluta del total de miembros de cada Cámara. Dicha ley, según el mismo art 39, no puede exigir más
del 3% del padrón electoral nacional para suscribir el proyecto y respecto de tal porcentaje tiene que contemplar "una
adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa". El aludido 3% es un "techo"; al reglamentar el Congreso el art.
39.

La razón por la que el derecho de iniciativa popular debe plantearse ante la Cámara de Diputados fue de tipo político: esa
sala, representante del pueblo, no podría hacer caso omiso de una propuesta popular de ley.

El art 39 in fine determina que "no serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,

Jorge Sosa 101

tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal". Con relación a los tratados, que la junta de firmas en el
pueblo podía complicar nuestras relaciones exteriores. Dejando a salvo el tema de los tratados, las restantes prohibiciones
no tienen fundamentación convincente.

La ley 24.747 ha reglamentado el art 39 de la Const. Nacional. Dispone que la iniciativa popular de una ley requiera la firma
de un número de ciudadanos no inferior al 1,5% del último padrón electoral utilizado para la elección de diputados
nacionales, y deberá representar por lo menos a seis distritos electorales. Si la propuesta de ley tiene solamente alcance
regional, tendrá que cubrir el referido porcentaje considerando solamente a los padrones de las provincias de la región
involucrada (ar1. 4°).

La Cámara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno (art 9). Se supone que este rechazo liminar
únicamente podrá fundarse en no cumplir la presentación con los preceptos constitucionales, con el número de firmas
pertinentes o con otros recaudos que exige el art 5 de la ley (nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa). Admitida
formalmente, sigue el trámite común de una ley, debiéndose pronunciar el Congreso en doce meses (arts. 10 y 11).

El nuevo art. 40 prevé una importante atribución para el poder electoral, cual es la de sancionar y promulgar leyes.

El trámite de estas leyes, que denominamos "populares”, es el siguiente:

a) Iniciativa de la ley: Cámara de Diputados de la Nación. Nada impide que el proyecto sea originado por el mismo cuerpo
electoral ejerciendo su poder de iniciativa (art. 39, Const. nacional).

b) Decisión del Congreso, por ley, de convocar al cuerpo electoral a pronunciarse sobre el proyecto de ley en cuestión. La ley
de convocatoria no podrá ser vetada por el Poder Ejecutivo (art. 40, Const. nacional), aunque hubiese sido aprobada por la
mayoría mínima requerida para aprobar una ley, y no contara con dos tercios de votos.

c) El voto, para el integrante del cuerpo electoral, es obligatorio (art. 37, Const. nacional). El voto voluntario está
contemplado por el art. 40 únicamente para las consultas populares no vinculantes.

d) El voto afirmativo por parte del pueblo del proyecto "lo convertirá en ley y su promulgación será automática" (art. 40).

e) La publicación de la ley popular sigue a cargo del Poder Ejecutivo, según la regla del arto 99, inc. 3, de la Const. Nacional.

Al igual que con las consultas populares no vinculantes, las vinculantes (sanción popular de leyes) están sometidas a la
reglamentación que fija el Congreso.

Por su parte, la ley 25.432, reglamentaria de estas consultas, excluyó de ellas los proyectos de ley prohibidos para ser
tratados en las consultas no vinculantes. La ley de convocatoria debe tratarse en una sesión especial y aprobarse por la
mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara (arts. 1° y 2°). El voto de la ciudadanía será obligatorio (art. 3°),
pero la consulta será válida y eficaz solamente cuando haya emitido el voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos
en el padrón electoral.

El nuevo art. 40 las distingue en no vinculantes y vinculantes.

Las no vinculantes (o, según pensamos, consultas en sentido estricto) son de voto opcional (no obligatorio), y pueden ser
convocadas por el presidente o por el Congreso, "dentro de sus competencias". Respecto de estas consultas no vinculantes,
especifica que podrá ser sometido a ella "todo asunto de interés general para la Nación", salvo proyectos de ley cuyo
procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución nacional, mediante la determinación de la
cámara de origen, o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación.

II) PROCESOS ELECTORALES

Jorge Sosa 102

A) El Sufragio: Naturaleza y Clasificación

El sufragio o voto es una expresión política de la voluntad individual. El sufragio es un derecho público funcional. Constituye
por un lado el ejercicio de una función pública y por otro un derecho subjetivo del elector. Comprende el derecho de elegir
(sufragio activo) y el de ser elegido (sufragio pasivo). Este derecho, y la función pública de votar se encuentran contemplados
en la Constitución Nacional (art. 37) y su ejercicio está reglamentado por el Código Electoral Nacional (arts. 12 a 14 y 85), de
acuerdo con principios inherentes a la soberanía del pueblo: el sufragio universal e igual, y el voto secreto y obligatorio.

a) Universal: Para todos los ciudadanos de ambos sexos, desde los dieciocho años cumplidos. Pero quedan excluidos de
los padrones electorales (art. 3°).
b) Individual: Además, nadie puede ser obligado a votar en grupo (art. 9°).
c) Obligatorio: Existe el deber de votar en toda elección nacional (art. 12), salvo para los mayores de setenta años, los
jueces y sus auxiliares que el día del comicio deban asistir a sus oficinas; quienes se hallen a más de quinientos
kilómetros del lugar del comicio; los enfermos o imposibilitados por fuerza mayor; el personal de organismos y
empresas de servicios públicos que deban realizar tareas que les impidan asistir al comicio durante su desarrollo. Las
funciones que la ley asigna al elector son irrenunciables (art. 14).
a) La Constitución admite el voto optativo solamente para las consultas populares no vinculantes (art. 40).
d) Secreto: El art. 85 del Cód. Electoral Nacional impone el voto secreto. Los electores no pueden comparecer a las
mesas exhibiendo su voto, ni formulado manifiestamente, que importe violar la reserva de su sufragio. El art. 141
impone prisión de tres meses a tres años al que utilizare medios tendientes a violar el secreto del sufragio.
e) Igual: La nueva regla constitucional (art. 37) declara explícitamente algo tradicional en la Argentina: que un voto
valga lo mismo que otro ("un hombre, un voto").

Clasificación:

Los derechos electorales son de dos tipos:

Derechos Electorales Activos: es el derecho de sufragio, esto es, la facultad-obligación de sufragar en los comicios
convocados por el órgano competente, ya sea para la elección de candidatos para integrar los órganos de Gobierno
Nacional, Provincial y Municipal.
Derechos Electorales Pasivos: es la capacidad que tienen los ciudadanos para postularse a los cargos electivos. La
aptitud para el ejercicio de derechos electorales pasivos es más restringida que la que tiene los ciudadanos para
ejercer el sufragio activo (elegir). Solo tienen capacidad para aspirar a cargos electivos aquellas personas que tienen
los recaudos previstos en la propia Constitución y las leyes (edad, residencia, ejercicio de ciudadanía, renta, etc.).

Código Electoral Nacional

El derecho electoral argentino se nutre particularmente del Código Electoral Nacional (ley 19.945), que instrumenta órganos
jurisdiccionales y un procedimiento electoral.

a) El Código contempla la justicia electoral, desempeñada por los jueces federales a cargo de los registros electorales, hasta
tanto no se designen magistrados especializados para ese fuero electoral, y por la Cámara Nacional Electoral, en la Capital
Federal (art. 42).

b) También programa juntas electorales nacionales en la Capital de la Nación y de cada provincia, formadas por magistrados
del Poder Judicial, órganos que aprueban las boletas de sufragio, designan las autoridades de las mesas electorales,
resuelven las impugnaciones y lo concerniente a la validez o nulidad de las elecciones, realizan el escrutinio del distrito,
proclaman a los electos y les otorgan sus diplomas.

El Código Electoral Nacional parte de tres ficheros (de electores de distrito, nacional de electores y de electores inhabilitados
y excluidos), con los que la Cámara Nacional Electoral forma el Registro Nacional de Electores. De ellos se extraen los datos

Jorge Sosa 103

para formar las listas provisionales de electores. Luego de depuradas aquellas listas provisionales, ellas constituyen el padrón
electoral.

Actos preelectorales:

Para estos actos, el Código Electoral Nacional prevé la convocatoria a elecciones, realizada, en la Capital Federal, por el Poder
Ejecutivo nacional, y en los demás distritos por los ejecutivos correspondientes (art. 53).

Desde la convocatoria y hasta cincuenta días antes de la elección, los partidos presentarán ante el juez electoral la lista de
sus candidatos, a los fines de su oficialización. En las juntas electorales se aprueban las boletas de sufragios a usar en los
comicios, presentadas por los partidos.

Desarrollo del Comicio: Reseñamos sus aspectos principales.

a) Como actos prohibidos, figuran la aglomeración de tropas o cualquier ostentación de fuerza armada (art. 67); la
reunión de electores o el depósito de armas en lugares cercanos a las mesas; los espectáculos populares; la apertura
de locales destinados al expendio de bebidas alcohólicas, etc. (arts. 67 a 71, ley 19.945).
b) La custodia del comicio está a cargo de fuerzas policiales (art. 67). La autoridad única de cada mesa es un presidente,
nombrado por la junta electoral, quien también designa suplentes (art. 72 y siguientes).
c) El día del comicio se deben constituir, a la hora 7.45, en la mesa respectiva: su autoridad, los agentes de policía. El
presidente de la mesa habilita el acto y habilita el cuarto oscuro. El acto comicial tendrá que iniciarse a la hora 8 y
finalizar a las 18 (art. 81 y siguientes).

Concluido el acto, se procede al escrutinio de los votos. El Código Electoral Nacional prevé las siguientes clases de sufragios:

a) Votos válidos: ajustados a normas vigentes.

b) Votos nulos: emitidos en boletas no oficializadas, o con inscripciones o leyendas, tachaduras, roturas que impidan
conocer el nombre del partido, etcétera.
d) Votos en blanco: sin contenido.
c) Votos recurridos: son los observados por algún fiscal en su validez o nulidad.
d) Votos impugnados: son los cuestionados por razones de identidad del sufragante.

B) Sistemas Electorales. Reseña Histórica y Evolución en el Derecho Argentino

Un tema que está íntimamente relacionado con el sufragio es el de los sistemas electorales. Son los métodos conocidos para
asegurar un mayor respeto por la voluntad mayoritaria del pueblo en la emisión del sufragio.

-Lista completa: establecido en 1857, cada ciudadano vota por la totalidad de las vacantes de los cargos que tiene el distrito.
La lista que gana se lleva la totalidad de los cargos.

-Circunscripción Uninominal: implementado por nuestro país, en 1902y, en 1951. Cada distrito se subdivide en tantas
circunscripciones como votantes sea necesario cubrir. Los ciudadanos de cada circunscripción votan por un solo candidato.
Gana en cada circunscripción el candidato más votado.

-Lista Completa: establecido por Ley Sáenz Peña en 1912. Estableció el voto secreto, universal y obligatorio. Cada ciudadano
vota por un número de candidatos menos que el de las vacantes que deben cubrirse en cada distrito. La lista más votada en
el distrito se adjudicaba las 2/3 partes de las vacantes.

-Representación Proporcional: es el denominado Sistema D H

́ ont o del cociente electoral. Se utilizó por primera vez en las
elecciones nacionales constituyentes en 1957 y a partir de 1963 para las elecciones nacionales. Salvo 1973 y 1974, se
continúa usando en la actualidad.

En cada distrito se divide el total de los votos válidos obtenido por cada partido por 1, por 2, 3, por 4, etc., hasta llegar al

Jorge Sosa 104

total de las bancas a cubrirse en cada elección. Una vez obtenidos los resultados de todas las divisiones, se encolumna cada
cifra, comenzando por la mayor y siguiendo de mayor a menor, con independencia del partido al que corresponda. En
general, se cuenta cuantas veces entro cada partido en las cifras encolumnadas, y de esta cuenta sale el número de bancas
de cada uno.

-Sistema de Voto Acumulativo Simultáneo o “Ley de Lemas”: este sistema es el adoptado por Uruguay desde 1910 hasta la
actualidad. Se vota por un partido y un candidato en forma simultánea. Cada lema o partido político puede presentar
distintos candidatos para los mismos cargos. Cada lista con distintos candidatos pertenecientes a un mismo partido es un
“sublema” de dicho partido. El ciudadano vota por el lema y el sublema. Primero se suman los votos de cada sublema, para
tener el total de votos de cada lema. Una vez consagrado el lema ganador, se adjudica el cargo vacante al sublema de este
que haya obtenido mayor cantidad de votos.

-Sistema de Doble Vuelta o “Ballotage”: la reforma de 1994, adopto este sistema para la elección de presidente y
vicepresidente (art 94 a 98 C.N). Para triunfar en la primera vuelta es necesario obtener más del 45% de los votos afirmativos
válidamente emitidos, o, el 40% si existe una diferencia con el segundo candidato en votos, de más de 10 puntos. No se
cuentas los votos en blanco, que son válidos. Y al hacer todo el país un solo distrito se privilegian unas pocas provincias (Bs.
As., Cuidad Autónoma de Bs. As., Santa Fe y Córdoba) sobre el resto del país, ya que estas por si solas deciden la elección, en
franca violación del sistema federal.

III) SISTEMA REPUBLICANO

A) Régimen Constitucional

La adopción de la forma republicana de gobierno implica un rechazo de las tendencias monárquicas sostenida por el ámbito
unitario en oposición a los ideales republicanos y federales.

El concepto de república ha cambiado a lo largo de la historia (fue una forma de gobierno aristocrática en Roma) hasta llegar
a las repúblicas modernas inspirados en el liberalismo, en Montesquieu y el modelo norteamericano. Se caracterizó por ser
negación del gobierno personal. Es la cosa de todos con lo cual se ve, por una parte, que todo lo que hace al gobierno de lo
comunidad pertenece a todos sus miembros porque interesa a todos y, por la otra que quien ejerce el poder es un mero
administrador de cosas e intereses ajenos.

La expresión republicana contenida en los Arts. 1, 5, 6 no es suficiente para caracterizar la forma de gobierno adoptada.

Partiendo de las creencias constitucionales, al momento de la sanción de la constitución, vemos que no estábamos hablando
de la república aristocrática de Roma ni de las medievales, sino de la república democrática del liberalismo con las
modalidades y particularidades que surgen de su recepción en la cultura hispano-Indiana.

En la terminología de las ciencias políticas y jurídicas del siglo 18 y 19 (de la época) las nociones de república y democracia
aparecían como contrapuestas, se identificaba a esta última con las formas de expresión directa de la voluntad popular y
aparecía vinculado a lo tumultuoso, al desorden y los excesos, mientras que la república aparecía como un medio de conciliar
el principio de la soberanía popular con las exigencias de orden y moderación en el ejercicio del poder.

El régimen republicano Argentino tiene un conjunto de caracteres propios y son:

❖ Igualdad de los hombres: todo hombre es, por su condición natural, titular de una dignidad especial, de allí que ellos
resultan ser iguales, libres y titulares de ciertos derechos inherentes a su persona.
❖ Origen popular del poder: como la cosa pública pertenece a todos los miembros de la comunidad deben ser estos
quienes designen a los encargados de administrarla, para lo cual cuentan con el instrumento del sufragio.
❖ Periodicidad de los mandatos: el carácter de administrador de cosa ajena que adquiere el gobernante en el régimen
republicano exige que su función este limitada en el tiempo para que no peligre la discriminación entre lo público y

Jorge Sosa 105

 lo propio.
❖ Responsabilidad de los funcionarios: al ser el gobernante un simple agente o mandatario del pueblo es obvio que el
mandatario debe rendir cuentas de su gestión al mandante. El funcionario responde ante el pueblo que lo eligió y a
quien representa.
❖ Publicidad de los actos de gobierno: los actos de gobierno deben ser públicos ya que de otro modo aquella
responsabilidad sería una declaración (sería ilógico permitirles guardar en secreto aquello de lo cual se los puede
responsabilizar). El principio no está consagrado específicamente en la constitución pero surge implícitamente del
texto (Arts. 100 inc. 10).
❖ División y equilibrio de poderes: a partir de Montesquieu no puede hablarse de república si no hay una división de
poderes, esto es, que las funciones del poder se hallan divididas y asignadas a diferentes órganos que se controlan
recíprocamente.
❖ Principio de legalidad: los miembros de una comunidad bajo la forma republicana no obedecen a la persona del
gobernante sino a la ley. Art. 19. Negación del gobierno personal.

B) Caracteres

La Publicidad de los Actos de Gobierno: Publicidad Oficial

Que los actos de gobierno sean conocidos por el pueblo es una garantía de la forma democrática y republicana de gobierno.
Asegura transparencia y posibilidad de control.

El artículo 36 de la CN argentina tras la reforma de 1994, ordena al Congreso la sanción de una Ley de Ética Pública. Esta ley
exige transparencia y el dictado de resoluciones fundadas, sin poder restringir información.

La Responsabilidad de los Funcionarios: el Juicio Político

Esto es un presupuesto de la república democrática , ya que deviene de su propia naturaleza, un obrar ético y moral que será
fundamento de la conducta debida, por lo tanto, todo obrar contrario a lo debido debe responderse, esa responsabilidad
puede ser civil, administrativa o política, según sea el hecho cometido, la sanción prevista y los procedimientos de control.
Todos los funcionarios tiene responsabilidad, lo que varía en cada caso son los procedimientos para hacerla efectiva.

El funcionario está sujeto a los siguientes tipos de responsabilidad:

o Responsabilidad civil: el funcionario con motivo de su desempeño ocasiona un daño patrimonial a la cosa pública
(dolosa o culposamente) debe resarcir el daño causado. Este tipo de responsabilidad se rige por el Código Civil y
Com.
o Responsabilidad Penal: el funcionario incurre en una conducta tipificada por el código penal como delito está sujeto
a la potestad punitiva del estado, y podrá ser condenado penalmente.
o Responsabilidad administrativa: todo funcionario está incorporado a una estructura jerárquica administrativa y en
consecuencia está sujeto a deberes propios de su función. Si el no cumple con uno de sus deberes funcionales puede
ser merecedor de una sanción administrativa (suspensión, cesantías, etc.) que aplicará el órgano jerárquico
competente.
o Responsabilidad política: los funcionarios que desempeñan ciertas funciones de máximo nivel además de tener
responsabilidad penal, civil y administrativa, son pasibles de otro tipo de medidas que permiten al pueblo (sea
directa o por medio de sus representantes) destituir de su cargo o impedir que accedan a otros en el futuro, cuando
hayan incurrido en conductas que así lo justifiquen. Las causales no necesariamente deben configurar delitos; los
procedimientos son el juicio político, el jurado de enjuiciamiento, etc. Los miembros de los tres poderes y los
colaboradores inmediatos del poder ejecutivo están sujetos a la posibilidad de ser sancionados políticamente por su
desempeño o conducta más allá de las demás responsabilidades si le correspondieran.

Jorge Sosa 106

El Juicio Político

Es un procedimiento a través del cual el Congreso puede remover de sus cargos a determinados funcionarios, por causas que
están establecidas en la Constitución. El Art. 53 establece que sólo pueden ser sometidos a "juicio político" los siguientes
funcionarios:

a) El Presidente de la Nación,
b) El Vicepresidente de la Nación,
c) El Jefe de Gabinete de Ministros,
d) Los miembros de la Corte Suprema de Justicia.

Estos funcionarios, en principio, gozan de 2 privilegios:

- Inamovilidad en sus funciones: significa que no pueden ser destituidos.

- Inmunidad de Jurisdicción Penal: significa que mientras estén cumpliendo su mandato no pueden ser procesados.

Pero estos privilegios son relativos, ya que en caso de que no cumplan correctamente con su mandato o cometan algún
delito, se los puede destituir y procesar a través del Juicio político. La finalidad es separarlo del cargo para que quede libre de
privilegios, y así poder someterlo a proceso (si correspondiere) como a cualquier persona común.

El juicio político es llevado a cabo por ambas Cámaras, pero cada una cumple con una función propia:

a) La Cámara de Diputados es la encargada de acusar al funcionario ante el Senado, y aportar pruebas hasta el dictado
de la sentencia (actúa como fiscal). Para poder acusar, es necesario que 2/3 de los miembros presentes voten a favor
de dicho juicio (art. 53).
b) La Cámara de Senadores actúa como juez, ya que se encarga de juzgar al funcionario acusado por la Cámara de
Diputados, a través de una sentencia.

Para condenarlo y separarlo del cargo, la Cámara de Senadores necesita del voto a favor de 2/3 de los miembros presentes.
En caso contrario, el funcionario será absuelto y podrá seguir en su cargo (art. 59).

Debemos destacar que cuando se esté juzgando al Presidente, el Senado no va a ser presidido por el vice (presidente del
Senado) sino por el Presidente de la Corte Suprema. Esto es para evitar que la decisión sea subjetiva o imparcial, ya que el
vicepresidente puede tener interés en destituir al Presidente para poder ocupar su cargo. Si el acusado fuera el
vicepresidente, entonces tampoco podría presidir el Senado durante el juicio político.

El Art. 53 enumera las 3 causas por las cuales estos funcionarios pueden ser sometidos a "juicio político":

1) Mal desempeño de sus funciones*, realizan su trabajo sin idoneidad, con ineptitud. Incluso en caso de
enfermedad, si el funcionario realiza en forma ineficaz sus tareas, puede ser destituido por juicio político.
2) Cometer un delito en el ejercicio de sus funciones: aprovechándose de su poder, el funcionario comete un
delito relacionado con su función. Por ej.: en el caso de los jueces el delito de "cohecho " (se dejan sobornar)
o "prevaricato" (dictan sentencia contraria a la ley).
3) Por crímenes comunes: se los llama así porque son aquellos delitos que podría cometer cualquier persona
común. Por ej.: matar a alguien, robar un banco, etc.

Si el acusado es declarado culpable, el fallo tendrá los siguientes efectos:

- Destituir al funcionario en cuestión,

- Declararlo incapaz para ocupar en lo sucesivo empleos de honor, de confianza o a sueldo de la Nación.
- A partir de su destitución, el ex-funcionario puede ser sometido a juicio ante los tribunales ordinarios de la Nación,
como cualquier persona común (sólo será sometido ajuicio cuando haya sido destituido por cometer un delito).

Jorge Sosa 107

Otros Caracteres

División y equilibrio de poderes en la doctrina y en la Constitución

En realidad el poder del estado es uno solo, no hay tres poderes sino tres funciones que ejercen el poder el estado; que en
los regímenes republicanos son asignados a los diferentes órganos del poder y son: poder legislativo, ejecutivo y judicial.

El principio divisorio exige que existan órganos diferenciados cada uno con su determinación, de su composición,
organización y funcionamiento, a los que se les asignen las diferentes funciones esenciales del estado (principio de
identidad), que se les atribuya a estos órganos una competencia propia y exclusiva en relación con la función encomendada
(principio de competencia), que ninguna persona que ejerza funciones en uno de estos órganos, pueda al mismo tiempo ser
miembro de alguno de los otros (principio de incompatibilidad).

No debe pensarse, sin embargo, que el principio divisorio importa la separación tajante del poder en tres compartimentos
incomunicados, se han establecido los poderes divididos pero coordinados (existe un solo gobierno dividido en tres ramas).
Para que el principio de división de poderes cumpla efectivamente su fin (garantizar la libertad) no basta la mera separación
sino también una colaboración de poderes para que se cumpla realmente con el objeto del estado que es el bien común.

El poder ejecutivo tiene asignadas funciones de naturaleza legislativa de dictar normas de carácter general y abstracto
(obligatorias para todos) (99 inc. 2). También tiene la atribución de participar en la formación de las leyes (Art. 99 inc. 3) ya
sea mediante la facultad de iniciativa (77), la de promulgación (78) y la de veto (83). Con la reforma también se agrega las de
dictar decretos de necesidad y urgencia (99 inc. 3) y reglamentos delegados. También tiene el presidente facultades que en
esencia, son iguales a las que constituyen en la función jurisdiccional, como él es jefe supremo de la administración ejercerá
la potestad disciplinaria que lo llevará a aplicar en casos concretos disposiciones legales para resolver si se ha dado o no una
infracción que deba ser sancionada (99 inc.1)

El poder judicial tiene también funciones legislativas, el consejo de la magistratura está facultado a dictar reglamentos (114).

El poder legislativo tienen funciones que esencialmente son iguales a la función judicial, así el senado es el tribual del juicio
político (responsabilidad política) (59, 53); también cualquiera de las cámaras puede excluir o corregir a cualquiera de sus
miembros por desorden de conducta (66 y 64).

Cada uno de los poderes tiene su esfera de acción, pero no están enteramente separados porque se combinan y
complementan entre sí, son coordinados. Esta se establece por la armonía y conciliación que existen entre sus actos.

La Prohibición de Facultades Extraordinarias

La constitución ha querido asegurar la vigencia del régimen republicano, en especial la división de poderes mediante la
inclusión del Art. 29, que proscribe en forma absoluta y terminante la concesión de facultades extraordinarias, de la suma del
poder público o de otras sumisiones o supremacías, pero la propia constitución prevé hipótesis en las que se otorgan,
especialmente al presidente algunas facultades que exceden las ordinarias por ej., el estado de sitio (Art.23) o intervención
federal (6) importa el ejercicio por el poder ejecutivo de facultades no ordinarias (o extraordinarias).

Es evidente que la prohibición no se refiere a ese tipo de facultades excepcionales sino que se refiere a aquellos supuestos
de alteración del sistema republicano, y el texto es claro en este sentido ya que requiere que de esas facultades
extraordinarias resulte como consecuencia que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quede a merced de
gobiernos o alguna persona. Estamos así frente a un delito constitucional que son considerados de nulidad insanable por lo
que deben ser considerados como actos inexistentes, es decir, que nunca han producido efectos jurídicos, aún cuando no
hayan sido declarados tales por la autoridad judicial. Es en el código penal (Art. 227) como delito de “traición a la patria”
receptando la figura del Art. 29 de la constitución.

Jorge Sosa 108

 UNIDAD 11: EL CONGRESO DE LA NACION

I) LA FUNCION LEGISLATIVA

A) La Función Legislativa en la C.N.

El Poder Legislativo es aquel que tiene a su cargo la elaboración y sanción de las normas jurídicas. En nuestro país, el Poder
Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional (art. 44).

El parlamento o Congreso, como órgano legislativo y de control de actos gubernamentales, debe cumplir con su cometido
esencial – de legislar -, propendiendo al logro del bien común, y lo hace con fundamento en la representación de los
intereses comunitarios que ostenta.

Otra de las funciones esenciales del Parlamento es la de ejercer el control de gobierno. El Congreso se encuentra investido
de diversas facultades que coadyuvan a ello, como la posibilidad de investigar, requerir informes y realizar tareas de campo.

La reforma de 1994, al crear la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, le impuso a éste la obligación de concurrir al
Congreso a informar mensualmente acerca de la marcha del gobierno. En la práctica el Jefe de Gabinete concurre
alternadamente un mes a cada Cámara.

B) El Congreso de la Nación: Estructura

La Constitución nacional adopta una fórmula colegiada y compleja para el Poder Legislativo: "Un Congreso compuesto de dos
cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será investido
del Poder Legislativo de la Nación" (art. 44).

El esquema argentino repite en este punto el modelo estadounidense, que siguió a su vez al "plan Franklin": un Poder
Legislativo donde, por un lado, existe una representación popular (la Cámara de Diputados) y por el otro una representación
territorial (el Senado). El "plan Franklin" intentó así compatibilizar las necesidades e intereses de Estados o provincias con
gran población (que tendrán mayor gravitación en la Cámara de Diputados) y de Estados o provincias pequeños en cantidad
de habitantes (que tendrán igual representación en el Senado).

Este órgano presenta las siguientes características:

a) Es bicameral: porque está compuesto por 2 Cámaras,

b) Es colegiado: porque está compuesto por varios individuos,
c) Es complejo: porque tanto la Cámara de Senadores como la de Diputados tienen calidad de órgano. Es decir que el
Congreso es un órgano que, a su vez, está compuesto por 2 órganos (las 2 cámaras).

El bicamarismo tiene su origen en la Constitución de Filadelfia (EEUU) de 1787. Los Estados más pequeños presionaban para
que en el Congreso haya un voto igualitario para cada uno de los Estados; mientras que los Estados más grandes pretendían
que la cantidad de representantes en el Congreso fuera proporcional a la cantidad de habitantes de cada Estado. Entonces,
para llegar a un acuerdo, se crearon 2 Cámaras: una en la que cada Estado tenga la misma cantidad de representantes
(senadores), y otra en la que la cantidad de representantes de cada Estado dependa de cuántos habitantes tiene (diputados).

Es por eso que suele decirse que "el Bicamarismo nace del sistema federal": la Cámara de Senadores representa a las
provincias (o estados); mientras que la Cámara de Diputados representa al pueblo de la Nación (habitantes).

C) Integración de las Cámaras Legislativas

Número de Miembros

La Cámara de Diputados está integrada por miembros (diputados) pertenecientes a cada una de las provincias y a la Ciudad

Jorge Sosa 109

de Bs. As.

¿Cuántos diputados aportan cada provincia? Depende de la cantidad de habitantes que tenga cada una de ellas. Así lo
establece el Art. 45 (in fine): "El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que
no baje de dieciséis mil quinientos Por ej.: si una provincia tiene 66.000 habitantes, le corresponden 2 diputados; si tiene
82.000 habitantes (66.000 + 16.000) también le corresponde aportar 2 diputados; pero si tuviera 83.000 habitantes (66.000 +
17.000) entonces aportaría 3 diputados.

Debemos agregar que el Art. 45 también le da facultades al Congreso para que (después de cada censo) amplié la base de
representación a través de una ley. Puede ampliar dicha base, pero no disminuirla.

La Cámara de Senadores está compuesta por tres representantes (senadores) de cada provincia y tres representantes de la
Ciudad de Bs. As. (art. 54); lo que hace un total de 72 senadores (24 x 3).

Requisitos para su Elección

Los requisitos para ser diputados se encuentran en el Art. 48:

1) Tener 25 años de edad,

2) Ser argentino nativo o naturalizado,
3) Tener 4 años de ciudadanía en ejercicio, y
4) Ser nativo de la provincia en que se postula o tener 2 años de residencia inmediata en ella.

Estos requisitos deben ser reunidos por el candidato al momento de "prestar juramento" (luego de ser electo). Por lo tanto,
puede no reunir alguno de estos requisitos al presentarse como candidato o al momento de ser electo (ej.: no haber
cumplido 25 años). Por ej: si las elecciones son el 14/8 y los cargos se juran el 30/8, necesitará cumplir 25 años antes del 30/8
(no siendo necesario que los cumpla antes del 14/8).

Los requisitos para ser candidato a senador surgen del Art. 55:

1) Tener 30 años de edad,

2) Ser argentino nativo o naturalizado,
3) Tener 6 años de ciudadanía en ejercicio,
4) Ser nativo de la provincia en la que se postula o tener 2 años de residencia inmediata en ella,
5) Tener una renta (entrada de dinero) anual de 2000 pesos fuertes.

A diferencia de los diputados, estos requisitos deben reunirse al momento de ser electo senador (y no al momento de
prestar juramento).

Duración

Cada diputado dura en su cargo 4 años y puede ser reelecto indefinidamente (art. 50).

Los senadores duran 6 años en sus cargos, y pueden ser reelectos indefinidamente (art. 56).

Renovación de los Mandatos

El Art. 50 establece también que cada 2 años se renovará la mitad de la Cámara de Diputados, a través de una elección
nacional. Y agrega que en la "primera legislatura" se realizará un sorteo para determinar qué diputados salen al finalizar el
primer período (los que salen sorteados sólo duran 2 años). Ejemplo: supongamos que la Cámara de Diputados se integra
con 300 miembros, y la elección para el primer grupo de diputados se realiza en el año 1994. Ese año se eligen (por primera y
única vez) 300 diputados. En el año 1996 se realiza un sorteo para saber cuáles son los 150 diputados que abandonarán en
forma prematura la Cámara, y se eligen otros 150. A partir de ahí es más simple: en el año 1998 se renuevan los 150 cargos

Jorge Sosa 110

designados en el '94, en el 2000 se renuevan los del '96 y así sucesivamente.

El Art. 56 establece que cada 2 años se renovará un tercio de la Cámara de Senadores. De esta forma, cada 2 años se
renuevan los 24 cargos que ya cumplieron el mandato.

El propósito de la Constitución, al prever distintos períodos para el presidente (cuatro años), diputados (cuatro) y senadores
(seis), con renovaciones escalonadas, fue impedir cambios bruscos en la composición política del Congreso y del Poder
Ejecutivo, y así, obligar a sus titulares a realizar acuerdos o transacciones constantes, en procura de un poder moderado.

Incompatibilidades: disposiciones de la C.N. y del Código Electoral de la Nación

Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo parlamentario, el art. 72 consigna que
ningún miembro del congreso podrá recibir empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara
respectiva, excepto los empleos de escala. El art. 105, incluido en la parte de la constitución que se refiere a los ministros del
poder ejecutivo, dice que éstos no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros.

Las incompatibilidades de los artículos 72 y105 se fundan en varias razones: a) en un sistema de división de poderes que
quiere independizar al congreso del ejecutivo, y viceversa; b) en el propósito de obtener una dedicación eficaz e integral al
cargo parlamentario; c) en el principio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación que
puede resentirse por el desempeño simultáneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o privados.

Cae de su peso que tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la función judicial. En cambio, nada
dice la constitución de las actividades privadas; en principio, no están vedadas, pero la incompatibilidad puede configurarse
implícitamente (por ej.: un legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e instituciones
con las que el congreso tiene o puede tener relación a través de su función legislativa, política o administrativa).

Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que constituyen un estado o profesión habitual que
no se reciben por favor o gracia del designante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.

Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74 de la constitución. Esa dotación debe ser fijada
por ley, y pagada por el tesoro de la nación.

La retribución de los legisladores —que se conoce con el nombre de dieta— no es para nosotros un verdadero privilegio
parlamentario, y por eso no la incluimos en la materia propia del derecho parlamentario.

D) Facultades Privativas de Cada Cámara

Las competencias privativas son aquellas facultades que tiene una de las Cámaras en forma exclusiva, sin intervención alguna
de la Cámara restante.

Competencias privativas de la Cámara de Diputados:

a) Iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52). Es decir que le corresponde
exclusivamente a la Cámara de Diputados iniciar el tratamiento de todos los proyectos de ley que se refieran a estos
temas.
b) Cámara de origen en la iniciativa popular (art. 39). Es decir que todos aquellos proyectos de ley que los ciudadanos
elaboren (ejerciendo su derecho de iniciativa popular), deben ser presentados ante la Cámara de Diputados para que
ésta inicie su tratamiento.
c) Iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley (art. 40). Es la Cámara de Diputados quien debe
convocar a los ciudadanos para que aprueben o rechacen un proyecto de ley a través de su votación.
d) Inicia el Juicio Político, ya que debe denunciar ante el Senado al funcionario involucrado (art. 53).

Jorge Sosa 111

Competencias privativas de la Cámara de Senadores:

a) Autorizar al Presidente de la Nación para que declare el Estado de Sitio en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 inc
16).
b) Prestar acuerdos al Poder Ejecutivo para:
- el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia (art. 99 inc. 4).
- el nombramiento de los oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13).
- el nombramiento y remoción de los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (art.
99 inc. 7).
c) Juzgar en el Juicio Político, a aquellos funcionarios que hayan sido acusados por la Cámara de Diputados (art. 59).
d) Es Cámara de origen (iniciadora) en el tratamiento de la ley-convenio de coparticipación federal impositiva (art. 75
inc. 2).

E) Autoridades de Cada Cámara

La Constitución nacional no indica cuáles son las autoridades de la Cámara de Diputados. Su reglamento prevé un presidente,
un vicepresidente primero, un vicepresidente segundo y un tercero (art. 2°), electos por la Cámara. El art. 43 del reglamento
contempla también tres secretarios (no legisladores), nombrados también por la Cámara, y tres prosecretarios (art. 53,
reglamento).

El cargo de presidente de la Cámara de Senadores es ejercido por el vicepresidente de la Nación (art 57). En las sesiones del
Senado, el vicepresidente sólo vota en caso de empate, para mantener así la igualdad entre todas las provincias.

F) El Derecho Parlamentario

Concepto y Fuentes

El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la constitución, los privilegios y el
funcionamiento de los cuerpos. De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:

a) la constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones preparatorias hasta la incorporación de los
legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la “elección-derecho- título” de los mismos, la aceptación de sus
diplomas, el juramento, y la constitución de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades —individuales y colectivos—;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión, carácter de las mismas, formas de
emisión de los actos de su competencia, quórum, mayoría de votos, etcétera.

Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros mediante el reglamento interno de cada
cámara, que ambas dictan por expresa competencia acordada por la constitución (art. 66).

Sesiones

Para llevar a cabo su trabajo, cada una de las Cámaras se reúne en forma periódica. A estas reuniones se las denomina
"Sesiones Ambas Cámaras sesionan por separado, cada una en su propio recinto; pero deben comenzar y concluir sus
sesiones en forma simultánea (art. 65). Además, el art. 65 establece que ninguna de las 2 Cámaras podrá suspender sus
sesiones por más de 3 días sin consentimiento de la otra.

Existen 4 clases de sesiones:

1) De inicio o preparatorias: son aquellas que se llevan a cabo antes del inicio de las ordinarias, y su fin es realizar todos los
trámites administrativos previos (ej.: recibir a los diputados y senadores nuevos, tomarles juramento, etc.). No se encuentran
en la Constitución Nacional, sino en los reglamentos internos de las Cámaras.

Jorge Sosa 112

2) Ordinarias: son las sesiones a las que se autoconvoca cada Cámara, desde el 1 de marzo y hasta el 30 de noviembre. En
ellas el Congreso sesiona sin que intervengan los demás poderes, haciendo uso total de sus funciones legislativas. Trabaja
con "agenda abierta

3) Extraordinarias: son aquellas que sólo puede convocar el Presidente cuando el Congreso esté en receso y ante una grave
situación de orden, progreso o emergencia que amerite tomar importantes decisiones (ej.: autorización para la declaración
de estado de sitio). En ellas, el Congreso no puede usar libremente sus funciones legislativas, sino que se limita a tratar los
temas puntuales por los que fue convocado a dichas sesiones. Es decir que trabaja con "agenda cerrada”.

4) De prórroga: son aquellas en las que el Congreso se limita a terminar lo que quedó inconcluso en las ordinarias (ej: un
proyecto de ley que todavía no tiene sanción). Pueden ser convocadas por el Presidente o por el Congreso.

¿Quién convoca a las Cámaras para que sesionen? Cada Cámara se autoconvoca el 1 de marzo, pero el presidente puede
convocarlas para sesiones extraordinarias y es quien realiza la solemne inauguración del período ordinario.

Simultaneidad de Sesiones

La actividad de ambas Cámaras debe empezar -en todos los casos- en forma simultánea; ninguna de ellas, mientras se hallen
reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días, sin el consentimiento de la otra. Ello presupone el trabajo separado
de las Cámaras, salvo los supuestos de Asamblea Legislativa.

Quórum

El quórum es la cantidad de miembros presentes que se necesita para que cada Cámara pueda dar comienzo a sus sesiones
en forma válida.

Normalmente se exige que estén presentes "más de la mitad" de los miembros (mayoría absoluta). Este es el "quórum
normal" establecido por el Art. 64.

Mayorías Especiales

La regla general es la mayoría absoluta de los presentes (MAP), es decir, sobre los votos válidos emitidos. El texto
constitucional no lo dice claramente, pero surge del artículo 66 in fine y del artículo 81, parte 3a CN. Sin embargo, la
Constitución, en especial luego de la reforma de 1994, introduce casos de excepción en los que se exige una mayoría especial
o calificada: a) mayoría absoluta de la totalidad de los miembros (MAT), y b) dos terceras partes, sobre los presentes o sobre
la totalidad de los miembros. El siguiente diagrama ordena los distintos supuestos de mayorías para decidir:

Regla: MAP (no escrita, art. 66 in fine y art. 81, parte 3a).

Excepciones (las mayorías agravadas):

a) MAT:

1) Expresas:

- Leyes en materia de:

o Formas semidirectas (art. 39, párr. 2° y art. 40, párr. 3°);
o Coparticipación impositiva (art. 75, inc. 2°, párr. 4°);
o Asignación específica de recursos coparticipables (art. 75,inc. 3°);
o Aprobación de tratados de integración con Latinoamérica (art. 75, inc. 24, párr. 2°);
o 2a votación de tratados de integración con Estados no latinoamericanos (art. 75, inc. 24, párr. 2°);
o Electoral y partidos políticos (art. 77, párr. 2°);
o Decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3°, párr. 4°);

Jorge Sosa 113

 o Consejo de la Magistratura (art. 114, párr. I°);
o Jurado de Enjuiciamiento (art. 115, párr. 4o).
- Otros casos:
o Censura de jefe de Gabinete (art. 101, parte 2a);
o Delegación/aprobación por comisión interna (art. 79).

2) Implícitas:

- Ley sobre Auditoría General (art. 85, párr. 3o);

- Remoción de jefe de Gabinete (art. 101, parte 2a in fine).

b) Dos tercios sobre totalidad:

1) Expresas:

- Sobre instrumentos internacionales de derechos humanos con rango constitucional:

• Autorizar su denuncia (art. 75, inc. 22, párr. 2o in fine)-,
• Dotarlos de ese rango (art. 75, inc. 22, párr. 3o).

2) Implícita:

- Declarar la necesidad de la reforma (art. 30).

c) Dos tercios sobre presentes:

1) Expresas:

- Acusar y juzgar en juicio político (arts. 53 y 59);

- Acuerdo a jueces de la Corte (art. 99, inc. 4o, párr. Io);
- Nombrar y remover Defensor del Pueblo (art. 86, párr. 2o);
- 2° o 3er paso en la sanción de la ley (art. 81, parte 3a).

2) Implícitas:

- Facultad disciplinaria de cada Cámara (art. 66);

- Desafuero (art. 70);
- Insistencia ante veto del Ejecutivo (art. 83).

Las Asambleas Legislativas: Supuestos. Disposiciones de la C.N. y del Reglamento de las Cámaras de Diputados y Senadores

La sesión conjunta del Senado y de la Cámara de Diputados forma la Asamblea Legislativa. Este cuerpo no es llamado así por
la Constitución, sino por la costumbre constitucional. Este tipo de asamblea es algunas veces producto de la constitución
formal, y otras, del derecho consuetudinario. Se la convoca en circunstancias muy singulares.

a) Para "admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República; y declarar el caso
de proceder a nueva elección" (art. 75, inc. 21). La Constitución nacional no impone siempre la actuación conjunta de
ambas cámaras (que podrían expedirse por separado en cuanto a la evaluación de las renuncias), pero en la práctica
parlamentaria se ha operado por vía de Asamblea Legislativa.
b) Para determinar qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, en los casos de destitución, muerte,
dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, "hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad
o un nuevo presidente sea electo" (art. 88). Tampoco aquí la Constitución exige que haya Asamblea Legislativa (sólo
dice "el Congreso determinará"), aunque conforme a la ley de acefalía 20.972, así se opera.
c) Para tomar juramento al presidente y vicepresidente, que se presta ante el presidente del Senado, "y ante el

Jorge Sosa 114

 Congreso reunido en Asamblea" (art. 93).
d) Para oír al presidente de la República en ocasión de la apertura del año legislativo, "reunidas al efecto ambas
cámaras" (art. 99, inc. 8).
e) Según usos parlamentarios, la Asamblea Legislativa se reúne también para la recepción de jefes de Estado
extranjeros, personalidades muy distinguidas o por razones extraordinarias (Bidegain).
f) Ocasionalmente, la asamblea legislativa ha materialmente legislado, como lo hizo el 23 de diciembre de 2001, al
disponer la elección de un nuevo presidente de la Nación mediante el sistema de "ley de lemas", aunque en
definitiva ello no se efectivizó.

G) Las Comisiones Legislativas:

Las "comisiones" son pequeños grupos de legisladores que funcionan dentro de cada Cámara, y que cumplen diferentes
funciones (depende de qué tipo de comisión se trate). Existen diversas clases de comisiones. Por ej.: Comisiones legislativas
de asesor amiento (asesoran sobre determinados temas a la Cámara a la que pertenecen), Comisiones permanentes
(desempeñan sus funciones en épocas de receso del Congreso) o Comisiones de investigación (recaban información útil para
la Cámara).

Por lo general, dichas comisiones son creadas a través de los reglamentos internos de cada Cámara.

Una variante de las comisiones especiales son las bicamerales, integradas por miembros de las dos salas, "para el estudio
coordinado o sistemático de algún asunto" (art. 105, regl. del Senado).

Además, la reforma de 1994 creó específicamente una Comisión Bicameral Permanente (arts. 99, inc. 3, y 100, inc. 13). Su
composición debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara, y tiene por misión conocer los
decretos de necesidad y urgencia que emita el presidente, y remitir su despacho al plenario de cada Cámara del Congreso, en
el plazo de diez días, para su consideración por ellas, todo según un trámite que determina el Congreso por ley especial
sancionada con la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.

H) Los Bloques Legislativos

Los reglamentos prevén la existencia de bloques de legisladores donde se agrupan los que pertenecen a un mismo partido o
coaliciones de partidos, fijando un número mínimo para que se constituyan. El de diputados establece el número de tres; su
existencia es muy importante para el funcionamiento de las cámaras, ya que disciplinan la conducta de los parlamentarios,
permite que en los debates haya menos oradores, ya que muchas veces un expositor lo hace en nombre del bloque, etc.

I) Las Garantías Parlamentarias: Inmunidades Personales y Colectivas

Las "inmunidades y privilegios" son ciertos derechos, garantías y facultades que la Constitución consagra a favor del
Congreso y de los legisladores que lo integran, a fin de proteger su independencia y su funcionamiento eficaz.

Estos privilegios pueden dividirse en 2 grupos:

1) Privilegios personales

✓ Inmunidad de expresión: esto significa que no pueden ser acusados, interrogados judicialmente ni molestados por
las opiniones o discursos que emitan desempeñando su función de legisladores (art. 68). El objetivo de esta
"inmunidad" es que el legislador no se sienta presionado ni amenazado durante el ejercicio de sus funciones, y que
pueda trabajar en forma libre e independiente. Ejemplo: si una persona se sintiera agraviada por algo que dijo un
legislador durante el desempeño de sus funciones, no podría querellarlo penalmente ni exigir reparación por los
daños sufridos. Esta protección se limita a aquellas declaraciones realizadas en ocasión de las funciones del
legislador, ya sea durante una sesión del Congreso o fuera de ella.
✓ Inmunidad de arresto: significa que ningún miembro del Congreso puede ser arrestado o detenido (art. 69). Vale

Jorge Sosa 115

 aclarar que esta "inmunidad" no impide que se lleve adelante una causa penal contra el legislador. Es decir que
puede iniciarse una causa penal contra él y llevarse adelante, mientras que no se afecte su libertad corporal. Sin
embargo, el mismo art. 69 establece una excepción en la que sí puede ser arrestado: cuando sea sorprendido
"infraganti" en la ejecución de algún delito doloso y grave.
✓ La "inmunidad de arresto" tiene vigencia desde la elección del legislador hasta el fin de su mandato.
✓ Desafuero: El desafuero consiste en la suspensión -en sus funciones- del legislador acusado, a fin de ponerlo a
disposición del juez para su juzgamiento (art. 70). Es un privilegio de los legisladores, ya que se trata de un requisito
necesario para que el legislador pueda ser juzgado.
¿Cómo se lleva a cabo el desafuero? A través de los siguientes pasos:
▪ El juez, por medio de un escrito le pide a la Cámara respectiva el desafuero del legislador en
cuestión, y junto con el escrito manda también un informe (expediente sobre el caso).
▪ La Cámara analiza el informe en juicio público (el acusado puede intervenir, ofrecer prueba, etc.) y va
a decidir sobre la gravedad o no del hecho del que acusan a su integrante.
▪ Con el voto de 2/3 de los miembros de la Cámara puede ordenar el desafuero. En caso contrario, el
juez no podrá dictar sentencia.

2) Privilegios colectivos (o "Competencias comunes a ambas Cámaras")

✓ Juicio de las elecciones: Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, en cuanto a su
validez (art. 64).
✓ Reglamentación Interna: Cada Cámara dicta su propio reglamento interno, el cual contiene: las reglas de
funcionamiento de cada Cámara, sus sesiones, debates y votaciones, el ingreso de sus miembros, etc. (art. 66). Este
reglamento no puede contradecir a la Constitución Nacional.
✓ Poder disciplinario: Ambas Cámaras cuentan con poder disciplinario respecto de sus miembros. Según el Art. 66, las
medidas disciplinarias son de 3 tipos:
a) Corrección disciplinaria durante la labor parlamentaria: significa que pueden corregirles alguna conducta
indebida (ej.: insultos, interrupciones, faltas de respeto). La sanción puede ser, por ej: un llamado de
atención, privarles la palabra en la sesión, suspenderlos o aplicarles una multa.
b) Remoción: se lo remueve del cargo cuando por problemas físicos o morales es imposible que continúe
ejerciendo el cargo correctamente (ej.: enfermedades físicas, problemas mentales que le impidan ejercer el
cargo con aptitud e idoneidad, o por tener una vida inmoral o escandalosa que lo haga indigno del cargo).
c) Exclusión: la Cámara debe tener motivos fundados y razonables para excluir a un miembro; no puede
excluirlo en forma arbitraria (sin fundamentos).
Para adoptar estos 3 tipos de medidas^ la Cámara necesita 2/3 de los votos (de los miembros presentes).
✓ Interpelación: Es la facultad de las Cámaras de hacer ir a sus salas a los ministros del Poder Ejecutivo, para que estos
den explicaciones de lo que ellas le pidan, o para que les rindan informes. La interpelación debe estar motivada y
justificada.

II) FUNCIONES DEL CONGRESO

A) Legislativa:

El proceso de creación de una ley consta de 3 etapas:

a) Etapa de Iniciativa- Consiste en la formulación del proyecto de ley. Puede realizarlo: el Congreso, el Poder Ejecutivo o los
ciudadanos a través del derecho de iniciativa popular (art. 39).

b) Etapa Constitutiva- Consiste en la sanción de la ley, a través de los mecanismos y procedimientos establecidos en los arts.
77 a 84 de la Constitución. Esta etapa es llevada a cabo en forma exclusiva por el Congreso.

Jorge Sosa 116

c) Etapa de Eficacia.- Consiste en la promulgación y publicación de la ley en el Boletín Oficial. Esto es realizado por el Poder
Ejecutivo.

Procedimiento para la sanción de las leves, debemos distinguir entre:

a) Cámara Iniciadora o de origen: es aquella Cámara a la que le presentaron el proyecto de ley y se encarga de iniciar su
tratamiento y aprobarlo. Esta aprobación se llama "media sanción" ya que, para que sea sanción completa, necesita la
aprobación de la Cámara revisora también.

b) Cámara Revisora: es aquella que recibe el proyecto de ley que llega aprobado desde la Cámara de origen.

Ambas Cámaras pueden ser Cámara iniciadora, salvo para los casos de excepción establecidos en la Constitución Nacional, en
donde se dispone que ciertas leyes deben iniciarse puntualmente ante el Senado o Diputados.

Aprobación expresa (art. 78): Una vez que el proyecto fue aprobado por la Cámara de origen, pasa a la Cámara revisora para
ser estudiado por ella. Si es aprobado también por la Cámara revisora, se dice que el proyecto de ley está sancionado. En ese
caso, el proyecto de ley va a pasar al Poder Ejecutivo para que lo estudie el Presidente. Si éste lo aprueba, procede a
convertirlo en ley a través de un decreto (es decir que lo promulga). Luego debe publicarlo en el Boletín Oficial para que la
ley adquiera obligatoriedad.

A continuación veremos qué sucede cuando alguna de las Cámaras o el Poder Ejecutivo no aprueban el proyecto o intentan
modificarlo:

1) Rechazo total de una de las Cámaras.- Si el proyecto de ley es desechado en su totalidad por una de las Cámaras, no podrá
volver a tratarse en las sesiones de ese año.

2) Rechazo parcial de la Cámara revisora.- Si el proyecto de ley es desechado parcialmente por la Cámara revisora (lo
aprueba pero introduce modificaciones), entonces el proyecto volverá a la Cámara de origen para que esta analice dichas
modificaciones. La Cámara de origen tendrá 2 opciones:

a) Aprobar las modificaciones introducidas por la Cámara revisora. Necesita el voto de la mayoría absoluta (más de la
mitad) de los miembros presentes. En este caso, el proyecto de ley queda sancionado con las modificaciones, y pasa
al Poder Ejecutivo para su promulgación.
b) Insistir en la redacción originaria (sin las modificaciones). Para que el proyecto sea sancionado sin las modificaciones,
la Cámara de origen necesitará:
- el voto de la mayoría absoluta de los presentes, en el caso de que la revisora haya votado esas
modificaciones por mayoría absoluta.
- el voto de 2/3 de los presentes, en el caso de que la revisora haya votado las modificaciones con2/3 de los
presentes.

Si no se logran esos votos, el proyecto queda sancionado con las modificaciones, y pasa al Poder Ejecutivo.

Vale aclarar que la Cámara de origen no puede agregar nuevas adiciones o correcciones; sólo puede pronunciarse sobre las
que hizo la Cámara revisora.

3) Partiendo de la base de que el proyecto de ley ya fue sancionado por el Congreso, pasa al Poder Ejecutivo quien tiene las
siguientes opciones:

a) Promulgar la ley en forma expresa: la aprueba y la convierte en ley a través de un decreto.

b) Promulgar la ley en forma tácita: el proyecto de ley también queda promulgado cuando el Poder Ejecutivo no lo
aprueba ni lo devuelve observado al Congreso dentro de los 10 días hábiles desde que este último se lo envió.
c) Vetar el proyecto (entero o en parte): es lo que se conoce como "veto presidencial" y significa que el Poder Ejecutivo

Jorge Sosa 117

 desecha el proyecto sancionado por ambas Cámaras, entero o en parte. En este caso, el proyecto vuelve al Congreso
para ser tratado nuevamente:
- Primero pasa a la Cámara de origen: si rechaza lo observado por el Presidente, con mayoría de 2/3, pasa a la
Cámara revisora.
- Si la Cámara Revisora también rechaza lo observado, con 2/3 de los votos, queda sancionado el proyecto
(aunque haya sido vetado por el Presidente); y pasa al Poder Ejecutivo para su aprobación. En este caso, el
Poder Ejecutivo está obligado a aprobarla, no puede vetarla de nuevo.
Ejemplo de veto total: las cámaras aprueban un proyecto que establece la construcción de una autopista;
pero el Presidente lo rechaza. Vuelve a la Cámara de origen. Si 2/3 de esa Cámara insisten con la
construcción de la autopista, el proyecto pasa a la revisora. Y si ésta actúa en el mismo sentido que la de
origen (con 2/3 de los votos), el proyecto se convierte en ley, ya que el Presidente debe promulgarla
obligatoriamente. Por lo tanto se debe construir la autopista.

Ante la facultad de "veto" del Presidente surge un interrogante: ¿Puede el Presidente promulgar una parte de la ley y vetar la
restante? (veto parcial). Sí puede, pero bajo la exigencia de 2 requisitos:

a) La parte promulgada debe tener autonomía normativa: es decir que no tiene que depende o estar sometida a la
vigencia de la parte vetada.
b) La aprobación parcial no debe alterar la unidad del proyecto aprobado por el Congreso: es decir que, al aprobar una
parte del proyecto no debe dañarse su unidad ni lo que pretendía reflejar su autor.
Ejemplo de veto parcial: las cámaras aprueban un proyecto que establece la construcción de una autopista y un
monumento. El proyecto pasa al Presidente, quien aprueba la construcción de la autopista, pero rechaza la
construcción del monumento. La parte referida a la autopista queda promulgada, pero la parte referida al
monumento vuelve a la Cámara de origen. Sí 2/3 de esta Cámara insiste con la construcción del monumento, pasa a
la revisora. Y si esta actúa igual que la de origen (2/3 de los votos) el proyecto ya es ley, ya que el Presidente debe
promulgarla obligatoriamente.

Ambas Cámaras sólo podrán votar por sí o por no respecto a las objeciones del Poder Ejecutivo sobre el proyecto. Si las
Cámaras no se ponen de acuerdo sobre las objeciones del Poder Ejecutivo, el proyecto recién podrá repetirse en las sesiones
del próximo año.

Clases de Leyes que dicta el Congreso.-

El Congreso dicta 3 clases de normas:

a) Normas de Derecho Común: son, en general, los Códigos de fondo y sus leyes complementarias. Es decir: los Códigos Civil,
Penal, Comercial, etc., y las leyes que los complementan. Si bien este tipo de normas son dictadas por el Congreso Nacional,
su aplicación corresponde a los tribunales ordinarios (tribunales de provincia).

b) Normas Federales: son las que regulan materias de interés nacional o federal, de carácter político, social, institucional,
económicas, etc. Por ej.: la ley de Ministerios, las leyes de aduanas, el Código Electoral, las leyes de comercio interior y
exterior, etc. A diferencia de lo que ocurre con las normas de derecho común, sobre este tipo de normas conocen los
tribunales federales de todo el país.

c) Normas locales: son las que dicta el Congreso actuando como legislatura de la Capital Federal y para ser aplicadas en su
territorio (art. 75 inc. 30).

Debemos recordar que en la actualidad el Congreso no cumple esta función, Sólo dictará este tipo de normas en caso de que
en el futuro la Capital Federal sea trasladada a otro lugar que no sea la Ciudad de Buenos Aires, ya que esta ciudad tiene su
propia Legislatura.

Jorge Sosa 118

La Delegación Legislativa

El art. 76 establece que el Congreso tiene prohibido delegarle sus funciones legislativas al Poder Ejecutivo. Pero hay una
excepción, ya que podrá delegarle dicha función bajo los siguientes requisitos:

- Que se trate de temas relacionados con la Administración o con Emergencia pública, y

- Que esa delegación sea por un tiempo determinado y según las pautas que establezca el Congreso. Por ej.: la delegación no
puede recaer sobre materias como penal, tributaria, electoral, etc. Tampoco se puede delegar por un tiempo indeterminado,
ni el Poder Ejecutivo exceder las pautas establecidas por el Congreso.

B) Pre Constituyente: art 30 de la C.N.

Declaración de la necesidad de la reforma constitucional. Art. 30...La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros...

C) Jurisdiccional: Juicio Político y Facultades Disciplinarias

- Art. 64: Cada cámara es juez de sus elecciones: ninguna cámara entrará en sesión, sin mayoría absoluta de sus miembros.
Surge la atribución de cada cámara para juzgar sobre las incompatibilidades del miembro y del cuerpo.

- Art 65: Cada cámara hará su reglamento interno. Se necesitaran 2/3 partes de sus miembros presentes para corregir a
cualquiera de sus miembros en desorden de conducta.

D) Electoral: Acefalia del Poder Ejecutivo

El congreso tiene facultad en los casos de acefalia, y en los casos de renuncia y nueva elección del presidente.

E) De Control

a) Financiero: Auditoria General de la Nación

La Auditoría General de la Nación es un organismo que brinda asistencia técnica al Congreso para el control de la
Administración pública, y que posee autonomía funcional (art. 85). Esto significa que, si bien colabora con el Congreso, no
recibe instrucciones de ninguna autoridad.

Sus funciones son las siguientes:

1) Elabora dictámenes relacionados con el aspecto económico, financiero y operativo del sector
público nacional. Luego los eleva al Congreso, el cual emitirá su opinión y ejercerá el control
necesario basándose en dichos dictámenes.
2) Controla la legalidad y la gestión de la actividad de toda la Administración pública.
3) Participa en la aprobación (o rechazo) de las cuentas de percepción e inversión de los fondos
públicos.
4) Tiene la facultad de dictaminar sobre los estados contables-financieros de los entes privados
adjudicatarios de servicios privatizados (por ej.: Edesur, Telecom, etc.).

Este organismo está integrado por 7 auditores (1 presidente y 6 auditores generales) que deben reunir 2 requisitos: ser
argentinos y tener título universitario de abogado o contador. Son elegidos de la siguiente forma:

- 3 auditores generales son elegidos por la Cámara de Diputados.

- 3 auditores generales son elegidos por la Cámara de Senadores.

Jorge Sosa 119

El presidente de la Auditoría es elegido por el partido político opositor que tenga más legisladores en el Congreso (para
lograr mayor transparencia dentro del organismo).

La duración en el cargo de todos ellos es de 8 años y pueden ser reelectos.

La Auditoría General de la Nación fue creada por la Ley 24.156 en el año 1992, estableciendo sus características más
importantes.

En el año 1994, este organismo fue incorporado al texto de la Constitución Nacional (art. 85), por lo que se dice que adquirió
rango constitucional.

b) Administrativo: Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo es un órgano independiente y con autonomía funcional, cuyo objetivo es defender y proteger los
derechos de la sociedad ante hechos, actos u omisiones de la Administración (art. 86).

Características: Este organismo presenta las siguientes características:

- Es Independiente: su funcionamiento no depende de ninguno de los 3 poderes.

- Tiene Autonomía funcional: no recibe órdenes de ninguna autoridad.
- Tiene los mismos privilegios e inmunidades que los legisladores.

Sus funciones son las siguientes:

1) Defender a la sociedad y a los ciudadanos de las amenazas o lesiones que la administración pública (o las empresas
privadas que prestan servicios públicos) puedan causarles a través de actos u omisiones arbitrarias. Por ej.: abusos o excesos
de poder, ineficacias que causen un perjuicio, etc. Estos actos u omisiones deben afectar derechos o garantías amparados
por la Constitución o Tratados internacionales.

2) Controlar y evitar la corrupción, logrando que el pueblo tenga participación activa en la defensa de sus derechos.

Forma de actuar: El Defensor del Pueblo lleva a cabo sus funciones a través de las siguientes actividades: recibe denuncias y
las investiga; le avisa a la sociedad en forma pública y masiva cualquier clase de irregularidad que haya detectado, etc.

Legitimación procesal: Suele decirse que el Defensor del pueblo tiene "legitimación procesal ya que:

a) Está autorizado para estar en juicio y promover acciones con el fin de cumplir sus funciones.
b) Puede iniciar la acción de amparo para defender los derechos del medio ambiente (art. 41) y del consumidor (art.
42).

Designación y remoción: Es nombrado y removido por el Congreso, y se necesita para ello el voto de 2/3 de los miembros
presentes de cada Cámara.

Requisitos: Para ser Defensor del Pueblo se necesita:

a) Ser argentino (nativo o por opción),

b) Tener como mínimo 30 años,
c) No ejercer cargos electivos, políticos o judiciales,
d) No realizar actividades políticas o sindicales.

Duración: Su mandato dura 5 años y puede ser reelecto una sola vez.

El "Defensor del Pueblo" como organismo fue creado por la Ley 24.284 en el año 1993, estableciendo sus características más
importantes. En el año 1994, este organismo fue incorporado al texto de la Constitución Nacional (art. 86), por lo que se dice

Jorge Sosa 120

que adquirió rango constitucional.

Otras denominaciones: La figura del "Defensor del Pueblo" es también conocida con el nombre de

"Ombudsman" que significa "persona que da trámite Algunos lo consideran un "abogado del pueblo " debido a su
legitimación procesal.

III) ATRIBUCIONES DEL CONGRESO

A) Análisis del art 75 de la C.N.

a) Códigos de Fondo: El inc. 12 establece que le corresponde al Congreso dictar los Códigos civil, penal, comercial, de
minería, de trabajo y seguridad social, y las leyes complementarias de estos. Estas normas rigen para todo el país, pero en las
provincias son aplicadas por sus propios tribunales.

b) Sistema Comercial: El inc. 13, conocido como "cláusula comercial” le otorga al Congreso la facultad de regular el comercio
con otros países (comercio exterior) y el de las provincias entre sí (comercio interprovincial). Es por ello que las provincias
tienen prohibido dictar leyes sobre comercio o navegación - art. 127-.

El concepto de "comercio" es amplio, ya que abarca al comercio aéreo, marítimo y terrestre. ¿Qué se puede comerciar?
Mercaderías, bienes, productos, ideas, proyectos, comunicación y tránsito de personas, etc.

c) Navegación y Puertos: El inc. 10 establece que al Congreso le corresponde:

- Dictar leyes que reglamenten la libre navegación de los ríos interiores. Esta facultad está relacionada con el Art. 26, que
establece el principio de libertad de navegación comercial. La finalidad de este principio fue favorecer el comercio
interprovincial, evitando que a través de normas provinciales se entorpezca la circulación de mercadería y por ende el
progreso del país.

La facultad del Congreso (establecida en el inc. 10) consiste en limitar esta libertad a través de leyes o reglamentos que
indiquen la forma en que se debe navegar. Por ej: cuántos kilos cargar, por dónde navegar de día y por dónde de noche, etc.

d) Fijación de Límites (internacionales e interprovinciales): El inc. 15 establece que le corresponde al Congreso el "arreglo”
de:

- Los límites del país: a través de tratados internacionales con los países limítrofes (deben ser aprobados por el
Congreso).
- Los límites de las provincias entre ellas: si bien dichos límites se establecen a través de acuerdos entre las
diferentes provincias, luego deben ser ratificados por el Congreso. Este inciso también establece la facultad
del Congreso de crear nuevas provincias.

e) Desarrollo y Progreso (cláusulas de prosperidad): Los incs. 18 y 19 otorgan al Congreso la facultad de llevar a cabo ciertos
planes o programas sobre temas fundamentales, para lograr que el país se desarrolle en forma correcta a nivel económico,
social, cultural, etc.

f) Creación de Tribunales: El inc. 20 le otorga al Congreso la facultad de "establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema".
Esta disposición se complementa con el Art. 108.

Esto significa que sólo el Congreso tiene la facultad de crear, modificar o suprimir tribunales inferiores a la Corte Suprema.
También es el encargado de distribuir las competencias entre dichos tribunales (es decir qué clases de juicio le toca resolver
a cada uno) y dictar las normas de procedimiento para que estos puedan actuar.

g) Relaciones Internacionales: Los incs. 22 y 24 fijan la atribución del Congreso para aprobar, desechar o desaprobar

Jorge Sosa 121

parcialmente los tratados concertados por el Poder Ejecutivo con otros sujetos de derecho internacional. Puede tratarse de:

- Tratados con otros países.

- Tratados con Organismos Internacionales (ej: Naciones Unidas -ONU-, Fondo Monetario Internacional -FMI-,
etc.),
- Concordatos con la Santa Sede (Vaticano).

h) Poderes Militares: Los incs. 25 a 28 establecen los denominados "poderes militares" o "de guerra" del Congreso. Podemos
enumerar los siguientes:

a) Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz (inc. 25)
b) Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias (inc. 26).
c) Fijar las Fuerzas Armadas y dictar sus normas (inca 27).
d) Permitir que ingresen tropas extranjeras a nuestro país (inc. 28).
e) Permitir que salgan tropas nacionales fuera de la Argentina (inc. 28).

i) Aceptación de renuncias del Presidente y Vice: El inc. 21 establece que tanto el Presidente como el Vicepresidente de la
Nación, en caso de que pretendan renunciar, deben presentar dicha renuncia ante el Congreso.

La renuncia debe tener fundamentos válidos y es el Congreso el que los va a analizar para decidir si esos motivos tienen
sustento o no. Si el Congreso está en receso, se deben convocar sesiones extraordinarias.

Una vez aceptada la renuncia, el Congreso debe declarar la necesidad de elegir un reemplazante.

j) Estado de Sitio: El inc. 29 establece que, en caso de conmoción interior, el Congreso es el encargado de:

- Declarar el Estado de Sitio, determinando bien sus límites (es decir hasta qué territorio abarcará).
- Aprobar o suspender la declaración de Estado de sitio realizada por el Poder Ejecutivo por encontrarse el
Congreso en receso.

k) Correos: El inc. 14 indica que el Congreso es quien tiene la facultad exclusiva de legislar en todo lo relativo al correo; ya sea
que se trate de correo marítimo, fluvial, aéreo, terrestre o cualquier otra forma de transmisión de correspondencia
(teléfonos, internet, telégrafos, etc.).

l) Amnistías generales.- El inc. 20 establece que el Congreso es el encargado de conceder amnistías generales. La amnistía es
el olvido de delitos pasados, deben aplicarse a un grupo de gente que cometió el mismo delito, ya sea que se encuentren
procesados, penados o aún sin proceso. La amnistía no sólo elimina la pena, sino también la acción penal contra estas
personas. No debemos confundir la amnistía con el indulto, ya que:

- El indulto es aplicado por el Poder Ejecutivo.

- El indulto puede ser otorgado a personas determinadas.
- El indulto sólo elimina la pena.

m) Atribuciones económicas y financieras: El Congreso posee atribuciones relacionadas a los siguientes temas:

1.- Impuestos y Contribuciones: el inc. 2 establece que el Congreso tiene facultades para:

- imponer contribuciones
- imponer, sólo en forma excepcional, contribuciones

Tanto las contribuciones indirectas como las directas por tiempo limitado son coparticipables: es decir que pasan a formar
parte de un fondo que será repartido entre la Nación, las provincias y la ciudad de Bs. As.

Jorge Sosa 122

El Congreso es el encargado de dictar una ley-convenio que establezca en qué forma se van a distribuir dichas contribuciones
entre la Nación, las provincias y la ciudad de Bs. As. Esta ley- convenio debe ser dictada teniendo en cuenta los acuerdos
entre el Estado y las provincias.

2.- Régimen aduanero: el inc. 1 establece que le corresponde al Congreso:

- Dictar leyes sobre aduanas.

- Dictar leyes sobre importación y exportación.

3.- Empréstitos: el inc. 4 le otorga al Congreso la facultad de contraer empréstitos.

4.- Arreglo de la deuda: según el inc. 7, le corresponde al Congreso "arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la
Nación "; aunque en la práctica es el Poder Ejecutivo el que hace la negociación y el Congreso el que se encarga de aprobarla
o no.

5.- Presupuesto: el inc. 8 establece que el Congreso es el encargado de dictar la ley de presupuesto de la Nación. Esta ley
indica cuánto está autorizado a gastar y a recaudar el Estado a lo largo del año.

6.- Subsidios a las provincias: el inc. 9 indica que al Congreso le corresponde "acordar subsidios del Tesoro Nacional a las
provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.

7.- Moneda y Régimen bancario: el inc. 6 establece que el Congreso deberá crear un Banco Federal, que emitirá moneda. Las
reglamentaciones y los controles sobre estas emisiones se harán por ley del Congreso.

Actualmente es el Banco Central el que se encarga de emitir billetes por orden del Gobierno Nacional, y es el Congreso el que
se encarga de autorizar cada una de estas emisiones. El art. 108 le prohíbe a las provincias acuñar moneda.

Atribuciones No Incluidas en el Artículo 75

➢ Declaración de necesidad de Reforma de la Constitución (art. 30). Para que pueda llevarse a cabo una reforma en la
Constitución, es indispensable que el Congreso previamente dicte una ley declarando la necesidad de dicha reforma.
➢ Determinación de la Capital Federal (art. 3). Sólo el Congreso puede, a través de una ley, determinar (o trasladar) la
Capital de la República.
➢ Calificación de “utilidad pública" en la expropiación (art. 17). Para que pueda llevarse a cabo la expropiación, es
necesario que el Congreso dicte una ley, en la cual declare que el bien a expropiar será afectado a un fin de utilidad
pública.
➢ Remuneraciones de legisladores, presidente, vicepresidente y jueces (arts. 74,92 y 110). El Congreso es el encargado
de fijar las remuneraciones de dichos funcionarios.
➢ Recepción del juramento del presidente y vicepresidente (art. 93). Al tomar posesión de sus cargos, tanto el
presidente como el vicepresidente, deben prestar juramento constitucional ante el Congreso reunido en Asamblea
Legislativa.

B) Implícitos

El inc. 32 le otorga al Congreso ciertos poderes "implícitos" o "residuales". En base a esto, el Congreso puede dictar leyes y
reglamentos que sean necesarios para poder ejercer:

- los poderes que le atribuye la Constitución, y

- todos aquellos poderes que la Constitución le otorga al Gobierno Federal, y que no estén atribuidos
expresamente al Poder Ejecutivo ni al Poder Judicial.

Jorge Sosa 123

 UNIDAD 12: EL PRESIDENTE DE LA NACION

I) LA FUNCION EJECUTIVA

A) La Función Ejecutiva en la C.N.; el Unipersonalismo

El Poder Ejecutivo es el órgano encargado de llevar a cabo la administración general del país. En los últimos tiempos, las
atribuciones del Poder Ejecutivo han ido aumentando; por lo tanto ya no sólo ejerce las facultades de un "administrador"
sino que, en cierta forma, ha adquirido un papel de liderazgo político dentro del Estado.

En nuestro diseño constitucional del poder, e inclusive en el de los Estados latinoamericanos en general, el presidente se
constituye en el detentador más sobresaliente del poder político.

De allí que en la ciencia política y en el derecho constitucional contemporáneos, se ha dado en llamar a este predominio,
como el de “liderazgo” de los ejecutivos, ya sea que se advierta en forma categórica y vigorosa en los regímenes
“presidencíalistas”, o con menor rigidez estructural pero igual o protagonismo funcional, en los sistemas “parlamentaristas”
en la figura de los jefes de gobierno (primer ministro, jefe de gabinete, canciller como en Alemania, etcétera).

Unipersonalidad: La mayoría de los autores (Bidart Campos, Badeni, Zarini, etc.), sostiene que el Poder Ejecutivo es un
órgano unipersonal -compuesto por una sola persona-. Se basan en el Art. 87 de la Constitución: "El Poder Ejecutivo de la
Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación". En cambio, la opinión minoritaria (por
ej.: Ekmekdjián) sostiene que el Poder Ejecutivo es un órgano colegiado -compuesto por más de una persona-, integrado por
el Presidente, el Jefe de Gabinete y los demás ministros.

B) El Presidente de la Nación

Requisitos para su Elección

Para ser electo Presidente o Vicepresidente de la Nación, se requiere:

1) Haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo (en el caso de que haya nacido en otro
país),
2) Tener 30 años de edad,
3) Tener 6 años de ciudadanía en ejercicio,
4) Tener una renta (entrada de dinero) anual de 2000 pesos fuertes.

Los candidatos deben reunir estos requisitos al momento de presentar y oficializar sus candidaturas.

Duración del Mandato

El art. 90 de la Const. Nacional puntualiza: "El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y
podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido
recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período". El art. 91 añade:
"El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno
que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde"

Juramento

El Art. 93 establece la forma en que deben prestar juramento el Presidente y el Vice al asumir sus cargos. Deben jurar frente
al Presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea.

La fórmula que deben pronunciar es la siguiente: "Desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o
vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina. Quien preste el

Jorge Sosa 124

juramento debe hacerlo respetando sus creencias religiosas.

El juramento es un requisito indispensable para que el título tenga validez. Si el Presidente se niega a prestar juramento, el
título sería de facto (y no de iure).

Sueldo

El Art. 92 establece que los sueldos del Presidente y Vicepresidente son fijados por una Ley del Congreso y pagados por el
Tesoro Nacional. Dichos sueldos no pueden ser alterados (de esta forma se evita que el Congreso amenace al Presidente con
su reducción). Sin embargo, durante las épocas de inflación el sueldo puede modificarse a través de un reajuste periódico.

Reelección

La duración en el cargo, tanto del Presidente como del Vice, es de 4 años (art. 90). Al terminar su mandato de 4 años, el
Presidente y el Vice pueden ser reelectos. También puede ser elegido el Presidente como vice o el vice como Presidente.
Luego de este período deben dejar pasar un lapso de 4 años para volver a postularse, (art 90).

La Forma de Elección del Presidente y Vice: Disposiciones de la C.N., y del Código Electoral de la Nación

El régimen anterior a la reforma de 1994 establecía la elección indirecta de ambos funcionarios, a cargo de juntas electorales
(por cada provincia y una por la Capital Federal) integradas por electores elegidos por el mismo sistema utilizado para
diputados nacionales. Cada junta estaba integrada por un número de electores equivalente al duplo de los senadores y
diputados que cada provincia y la Capital Federal enviaban al Congreso. La elección se realizaba cuatro meses antes de que
concluyera el mandato del presidente saliente.

La reforma de 1994 sustituyó ese tradicional sistema indirecto por uno que afirma el sistema democrático (arts. 94/98, CN):
directo por el pueblo, simultáneo para elegir presidente y vice, y con arreglo al sistema denominado de doble vuelta o
ballottage con ciertas peculiaridades. El binomio presidente-vice debe ser elegido por una mayoría sustancial de votos y no
por una simple mayoría, de modo que si en la primera oportunidad no alcanza aquella mayoría especial deberá efectuarse
una segunda votación entre los dos binomios más votados. Si bien el nuevo sistema de elección es operativo, fue
rápidamente reglamentado por Ley 24.444 que modificó el capítulo del Código Nacional Electoral de elección de presidente y
vice (arts. 148/155).

En la primera vuelta, cada elector sufraga por una “fórmula” (nominación de candidatos a presidente y vice) y no por
candidatos por separado. En la eventual segunda vuelta sólo participan las “dos fórmulas de candidatos más votadas''’ (art.
96, CN). En ambos casos el "‘territorio nacional conformará un distrito único” (art. 94 in fine CN). De aquí inferimos que la
Constitución no permite la recomposición de fórmulas en caso de segunda vuelta, como una forma de dar mayor
transparencia al proceso electoral al evitar la sospecha que una alteración pudiera provocar.

La Constitución establece dos hipótesis (arts. 97 y 98) en las que no es necesaria la segunda vuelta,

1° hipótesis: se da cuando alguna fórmula obtiene “más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente
emitidos” (art. 97).

2° hipótesis: funciona como subsidiaria de la anterior y es sumamente original pues tiene en cuenta dos variables. Se da
cuando alguna fórmula obtiene “el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos, válidamente emitidos y,
además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente
emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos” (art. 98).

Ambos supuestos mencionados no toman como base la totalidad del padrón electoral, sino sólo los “votos afirmativos
válidamente emitidos'”. Es decir, que no se computan las abstenciones ni los votos emitidos pero nulos e impugnados. La
polémica surge acerca de si se deben computar o no los votos en blanco a partir de la duda que plantea el uso del vocablo

Jorge Sosa 125

“afirmativos” y no “positivos”. Al respecto es necesario aclarar que según el Código Nacional Electoral son: a) votos válidos:
los emitidos en boleta oficializada, aun cuando tuvieren tachaduras, agregados o substituciones no sustanciales; b) votos en
blanco: emitidos en sobre o papel sin inscripción alguna; c) votos inválidos: nulos por ser emitidos en boletas no oficializadas,
en boletas oficializadas con inscripciones o leyendas de cualquier tipo (o destruidas de forma que no contengan el nombre
del partido y/o del candidato), en dos o más boletas de distintos partidos para la misma elección, emitidos juntamente con
objetos extraños dentro del sobre, e impugnados por falseamiento de identidad del elector.

C) La Acefalia

Concepto

La acefalía es la situación que se produce cuando falta el titular del Poder Ejecutivo, es decir el Presidente. Este término
proviene de la palabra "acéfalo", que en latín significa falto de cabeza. El Art. 88 establece que si el Presidente no puede
ejercer el cargo (por enfermedad, ausencia, muerte, renuncia o destitución), éste será ejercido por el Vicepresidente.

Causas Transitorias y Permanentes

Existen diferentes causas que pueden provocar la acefalía del Poder Ejecutivo.

Dichas causales pueden ser:

a) Transitorias (ausencia por viaje, enfermedad o inhabilidad): en este caso, el vice asume sólo la función del Presidente y en
forma provisoria, hasta que termine esa causal y éste vuelva. El Presidente no pierde el cargo, por lo tanto el vice sigue
siendo vice.

Enfermedad: Desde luego, se debe tratar de una enfermedad de gravedad tal que impida el desempeño de las funciones
presidenciales. Esta alteración de la salud puede ser física o mental, dado que la Constitución no diferencia al respecto.
Comprende, entonces, las hipótesis de demencia.

El problema, aquí, es quién determina si el presidente está enfermo y, además, la intensidad de su dolencia. Si el propio
presidente lo reconoce, asume el vicepresidente, con la conformidad de aquél. Al contrario, si el presidente no admite estar
enfermo la Constitución guarda silencio para resolver la cuestión. La respuesta normativa se puede hallar sensatamente en el
art. 75, inc. 32, donde se confiere competencias al Congreso para "hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en el ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución
al Gobierno de la Nación Argentina. Precisamente, se trata aquí de "poner en ejercicio" al Poder Ejecutivo federal, y lo
normal sería efectivizar eso por medio de una ley.

Ausencia de Capital: Según el actual art. 99, inc. 18, debe leerse "ausencia del país". Mientras se encuentre en éste por tanto,
no asume el vicepresidente (salvo que el presidente así lo requiriera).

Si el presidente viaja al exterior, debe asumir el vicepresidente, se haya realizado ese viaje con o sin autorización del
Congreso

b) Definitiva O permanente (muerte, destitución, renuncia o inhabilidad permanente): en este caso, el vice asume también el
cargo de Presidente hasta que concluya el período de 4 años y haya nuevas elecciones. Debe jurar como Presidente y dejar
vacante el puesto de vice.

Muerte: Implica la cesación de la vida.

Renuncia: Así llamada por el art. 88 de la Const. Nacional (el 75, inc. 21, habla de dimisión), opera como factor de asunción
del vicepresidente sólo si ha sido aceptada por el Congreso.

Destitución: Naturalmente, se refiere al caso de declaración de culpabilidad mediante el juicio político (art. 59, Const.

Jorge Sosa 126

Nacional), cuyo efecto primario es precisamente la destitución del acusado (art. 60).

Inhabilidad: No está comprendida en la primera parte del art. 88 de la Const. Nac., pero sí en la segunda, cuando al hablar de
la doble acefalía -de presidente y vicepresidente- indica: "En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del
presidente y vicepresidente".

Corresponde, pues, incluir también en la acefalía presidencial a la hipótesis de inhabilidad, puesto que ella opera, sin duda
alguna, en cuanto a la doble acefalía.

La inhabilidad es un concepto más extenso que el de enfermedad: comprende desde luego a ésta, pero también, según el
diccionario, a la incapacidad e ineptitud. ¿Quiere esto significar que el presidente podría ser desplazado según un
procedimiento por inhabilidad (art. 88) y según otro mecanismo, por mal desempeño (a tenor del juicio político del art. 53)?
Aparentemente sí, ya que la misma norma -el art. 88- menciona los dos supuestos por separado: "En caso de destitución,
muerte, dimisión o inhabilidad".

De admitirse esta conclusión, ¿en qué se diferencia la inhabilidad del mal desempeño? El texto constitucional no ha resuelto
el problema. Desde el punto de vista semántico, se es inhábil para gobernar si el sujeto se desempeña mal. Para hallar alguna
diferenciación, cierta doctrina entiende que la inhabilidad es una causal ajena a la voluntad del sujeto (por ej., enfermedad),
mientras que el mal desempeño involucraría sólo actos intencionales.

Vacancias Simultáneas. Orden de Sucesión. Régimen Constitucional y Legal: art 88 de la C.N., Y Ley de Acefalia N°20.972

Ocurre cuando no hay presidente ni vicepresidente. Se la llama también vacancia simultánea,. Y está contemplada por la
última parte del art. 88 de la Const. Nacional.

A raíz de la muerte del vicepresidente Marcos Paz (2 de enero de 1868), hallándose el presidente Mitre en el Paraguay y en
receso el Congreso, el país se encontró en la imposibilidad jurídica de atender la sucesión presidencial. El gabinete resolvió
asumirlo, hasta tanto volviese Mitre, mediante un decreto dictado en acuerdo general de ministros. Fue, en rigor de verdad,
un Poder Ejecutivo de facto y, además, colegiado.

Precisamente a raíz de esa situación, se dictó la ley 252, en el mismo año, llamada de acefalía. La discusión constitucional
que ésta suscitó (y que se repite con la actual ley 20.972, modificada por ley 25.716) es si, según el texto del arto 88 de la
Constitución, cuando dice (ante la doble acefalía) "el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la
presidencia", debe hacerlo con arreglo a cada caso concreto (Sánchez Viamonte, De Vedia) o puede prefijarlo por medio de
una ley general (González Calderón, Linares Quintana, Quiroga Lavié).

La redacción de la Constitución permite cualquiera de las dos variables (Bidart Campos). El principio de funcionalidad
aconseja preferir la alternativa de la ley previa general, porque si hay doble acefalía y el Congreso está en receso, ¿quién lo
convoca para designar presidente, de no haberse contemplado con anterioridad una solución? La ley vigente, 20.972, con su
modificatoria, concilia ambas vías.

Ante la falta de presidente y vicepresidente, se instrumenta de inmediato un encargado del Poder Ejecutivo, siguiendo este
orden: presidente provisorio del Senado, presidente de la Cámara de Diputados y presidente de la Corte Suprema de Justicia.
Quien ejerza la presidencia del Senado debe convocar a la Asamblea Legislativa, la que se reúne por imperio de la propia ley
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al hecho que produjo la acefalía, para elegir presidente de la Nación.

El quórum inicial de la asamblea es de dos tercios de los miembros de cada Cámara del Congreso; y de no obtenerse, se
reúne a las cuarenta y ocho horas siguientes, con simple mayoría de miembros de cada Cámara. La elección se hará por
mayoría absoluta de los presentes. Si no se logra, la segunda votación se practicará entre aquellos dos candidatos que
hubiesen obtenido el mayor número de sufragios. Si hay empate, se prevé una tercera votación y, de subsistir el empate,
resuelve el presidente de la Asamblea, votando por segunda vez. El voto será siempre nominal. Todo debe quedar concluido

Jorge Sosa 127

en una sesión. El designado deberá prestar juramento ante el Congreso y, en su ausencia, ante la Corte Suprema.

Según el art. 4° de la ley 20.972 sólo son elegibles por el Congreso quienes reúnan las cualidades constitucionales del art. 89
de la Const. Nacional, y desempeñe alguno de estos cargos: senador o diputado nacional, o gobernador de provincia.

D) El Jefe de Gabinete y los Ministros: Régimen Constitucional

El cap. IV de la sección que la Constitución dedica al Poder Ejecutivo, se denomina "Del jefe de Gabinete y demás ministros
del Poder Ejecutivo" (arts. 100 a 107). El gabinete nacional está actualmente formado por el jefe de Gabinete de Ministros,
los ministros secretarios, los secretarios de la presidencia de la Nación, y los secretarios de la Jefatura de Gabinete de
Ministros que designe dicho jefe (art. 2°, decr. 977/95).

Los ministros y el jefe de Gabinete son nombrados y removidos por el presidente, "por sí solo" (art. 99, inc. 7). Sin embargo,
el art. 100 indica que los ministros "refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo
requisito carecen de eficacia

Sus atribuciones se encuentran enumeradas en el Art. 100 (a través de 13 incisos) y en el Art. 101. A continuación veremos
las más importantes:

1) Ejercer la Administración general del país: si bien el Presidente es el Jefe de la Administración pública y su
responsable, el Jefe de Gabinete es quien la debe llevar a cabo. Es decir que el Presidente es el titular de la
Administración, mientras que el Jefe de Gabinete es quien la ejerce (inc. 1).
2) Expedir los actos y reglamentos necesarios para poder cumplir con sus atribuciones (inc. 2).
3) Realizar los nombramientos de los empleados de la Administración, salvo los que correspondan al
Presidente.
4) Ejercer las funciones que le delegue el Presidente.
5) Resolver (en acuerdo de gabinete) sobre las cuestiones que le indique el Poder Ejecutivo.
6) Resolver (por decisión propia) aquellas cuestiones que considere necesarias e importantes referidas a su
ámbito de competencia.
7) Coordinar, preparar y convocar las reuniones de Gabinete de Ministros, y presidirlas en caso de ausencia del
Presidente.
8) Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional. Antes de enviarlos deben
ser tratados en acuerdo de gabinete, y aprobados por el Poder Ejecutivo (inc. 6).
9) Hacer recaudar las rentas de la Nación.
10) Ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.
11) Refrendar (autorizar) diversos decretos del Poder Ejecutivo:
- los decretos reglamentarios (inc. 8),
- los decretos que prorrogan las sesiones ordinarias del Congreso (inc. 8),
- los decretos que convocan a sesiones extraordinarias del Congreso (inc. 8),
- los decretos delegados (inc. 12),
- los decretos de necesidad y urgencia (inc. 13),
- los decretos que promulgan parcialmente una ley (inc. 13),
- los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa (inc. 8).
Sin dicha autorización, estos actos carecen de eficacia.
12) Elevar a la Comisión Bicameral Permanente los decretos delegados, los decretos de necesidad y urgencia, y
los decretos que promulgan parcialmente una ley; para que ésta los analice (incs 12 y 13).
13) Presentar ante el Congreso, junto a los demás ministros, un resumen (memoria) detallado del estado de la
Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos. Deben presentarlo al iniciarse las
sesiones ordinarias del Congreso (inc. 10).
14) Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder

Jorge Sosa 128

 Ejecutivo (inc. 11).
15) Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, sin derecho a voto (inc 9).
16) Concurrir al Congreso al menos una vez por mes (alternativamente a cada una de las Cámaras), para
informar de la marcha del Gobierno (art. 101). En realidad no se trata de una atribución del Jefe de Gabinete,
sino de una obligación.

Ministros

Cuando hablamos del "Ministerio " nos estamos refiriendo a todos y a cada uno de los ministros que colaboran con el
Presidente de la Nación (por ej.: ministro de economía, ministro de educación, etc.).

Los Ministros colaboran con el Presidente de diversas maneras:

a) Refrendan y legalizan los actos del Presidente para que tengan eficacia. "Refrendar" significa autorizar un documento a
través de una firma. "Legalizar" significa certificar si un documento o su firma son auténticos.

Para algunos actos sólo es necesario el refrendo del Jefe de Gabinete. Por ej.: decretos reglamentarios, reglamentos
delegados, etc. (art 100 incs 8 y 12).
Para otros actos es necesario el refrendo de todos los ministros, incluido el Jefe de Gabinete. Por ej.: decretos de
necesidad y urgencia, decretos que promulgan parcialmente una ley, etc. (art. 100 inc. 13).

b) Participan de las Reuniones de Gabinete (reunión de ministros), para tratar cierto temas; como por ej.: la autorización de
un decreto de necesidad y urgencia, la confección del proyecto de Ley de Presupuesto, etc. (art. 100 incs 13 y 6).

El Art. 103 establece un límite a las atribuciones de los ministros: "Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso,
tomar resoluciones". Esto significa que los ministros no pueden tomar decisiones definitivas que le correspondan al
Presidente o al Jefe de Gabinete (ni siquiera ante casos de emergencia o estados de necesidad).

Sin embargo, la Corte ha autorizado al Presidente a realizar "imputación de funciones” a favor de los Ministros. Es decir que
puede delegar ciertas atribuciones en los ministros, pero conserva la facultad de dejar sin efecto, modificar o convalidar
dichos actos.

El Art. 102 establece que los ministros son responsables por los actos del Presidente que ellos mismos autorizan. Por ej.: si el
decreto que autorizan es un acto ilegal (como adjudicar algo a quien no corresponde a través de un fraude, etc.), quien lo
haya autorizado también es responsable.

- Si esta autorización la realizó solo: la responsabilidad es individual.

- Si la autorización la realizó en conjunto con otros ministros: la responsabilidad es solidaria.

Incompatibilidades: Los Ministros no pueden ser senadores ni diputados (art 105). Esta incompatibilidad tiene como objetivo
no afectar el principio de división de poderes.

Sueldo: El sueldo de los Ministros se fija por ley, según la jerarquía del cargo (art. 107). Está prohibido todo tipo de amenazas
sobre su reducción, para evitar así que el ministro actúe presionado o sin libertad. De todas formas, al igual que en los
sueldos del Presidente y vice, el sueldo de los ministros sí puede ser actualizado en épocas de inflación.

Relación con el Congreso: Los Ministros se relacionan con el Congreso en diversas situaciones:

a) Interpelación: los ministros pueden ser citados por cada una de las Cámaras para que estos den explicaciones de lo
que ellas le pidan, o para que les rindan informes (art. 71). Deben presentarse personalmente y su negativa puede
dar lugar al pedido de juicio político.
b) Informe de los ministros: los ministros deben presentarle al Congreso, una vez que abra sus sesiones ordinarias, un

Jorge Sosa 129

 resumen o informe detallado (llamado memoria) de cómo marchan los negocios de la Nación en sus departamentos
respectivos (art. 104).
c) Intervención en las sesiones: los ministros tienen la facultad de concurrir en forma espontánea a las sesiones del
Congreso y de participar en los debates, con la única prohibición de votar (art. 106).

El Art. 100 de la Constitución establece que el número de Ministros y sus respectivas competencias deben ser establecidos
por una ley especial.

En la actualidad, los ministerios existentes son:

Ministerio del Interior; Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; de Defensa; de Economía y Finanzas Públicas;
de Planificación Federal, Inversión pública y Servicios; de Justicia y Derechos Humanos; de Seguridad; de Educación y salud;
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social; de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva; de Desarrollo Social; de Industria; de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación; de Turismo.

II) ATRIBUCIONES DEL PERSIDENTE

A) Análisis del artículo 99 de la C.N.

La mayoría de las atribuciones del Poder Ejecutivo están enunciadas en el Art. 99 de la Constitución. El Presidente de la
Nación asume 4 jefaturas:

a) Es Jefe de Estado: El inc. 1 establece que el Presidente es el "jefe supremo de la Nación Esto significa que el Presidente es
el único que puede representar al Estado como persona jurídica, ya sea en las relaciones internas (dentro del país) o en las
relaciones internacionales (con países extranjeros u organismos internacionales).

De ninguna manera debe entenderse que el Poder Ejecutivo (Presidente) es superior a los otros poderes.

b) Es Jefe de Gobierno.- Esto significa que el Presidente tiene a su cargo la conducción política del Estado. Nuestro sistema
(presidencialista) se diferencia de los sistemas parlamentarios, donde la Jefatura de Gobierno y la Jefatura de Estado son
desempeñadas por diferentes personas.

c) Es Jefe de la Administración: El art. 99 (inc. 1) establece que el Presidente es el "responsable político de la administración
general del país". Sin embargo, el Art. 100 (inc. 1) afirma que al Jefe de Gabinete le corresponde "ejercer la administración
general del país". Esto significa que el Presidente es el Jefe (y el titular) de la Administración pública, mientras que el Jefe de
Gabinete es quien la ejerce y la lleva a cabo.

d) Es Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.- El inc. 12 establece que el Presidente es el "Comandante en Jefe de todas
las Fuerzas Armadas de la Nación" (ejército, marina y fuerza aérea). Esto significa que tiene a su cargo los poderes militares
de mando y organización de las Fuerzas Armadas, es decir que dispone y maneja tropas, elementos bélicos, etc. Si bien
puede ejercer él mismo dicha jefatura, es muy usual que la delegue en un oficial profesional (sobre todo si el Presidente es
un civil). De todas formas, aunque delegue la jefatura sigue teniendo las atribuciones del mando. Ej.: aplicar sanciones
disciplinarias a los militares, determinar que se cumplan las sentencias de los tribunales militares, etc.

e) Colegislativas: El Poder Ejecutivo participa en el proceso de formación de las leyes. Es el encargado de llevar adelante la
Etapa de eficacia, es decir la promulgación y la publicación de la ley en el Boletín Oficial.

Etapa de Eficacia: La etapa de eficacia comienza en el momento que el Poder Ejecutivo recibe el proyecto de ley sancionado
por el Congreso. A partir de ese instante, el Presidente debe cumplir los siguientes pasos:

a) Debe examinar el proyecto sancionado (art. 78). Por ej: verificará si el Congreso llevó a cabo el procedimiento como lo
establece la Constitución; si el proyecto de ley es inconstitucional en alguno de sus puntos, o si tiene fallas o disposiciones no

Jorge Sosa 130

convenientes, etc.

b) Luego de analizarlo, tiene 2 caminos posibles:

- Promulgar el proyecto: puede promulgarlo expresamente (a través de un decreto) O promulgarlo

tácitamente (deja transcurrir un plazo de 10 días en silencio desde que lo recibe); O
- Vetar el proyector significa que lo desecha. Puede vetarlo totalmente (desecha el proyecto entero) O
vetarlo parcialmente (desecha algunos puntos específicos del proyecto, lo que también puede
denominarse "promulgación parcial"). El proyecto vuelve al Congreso para ser tratado nuevamente
en sus partes "desechadas".

c) Si finalmente el proyecto es aprobado, éste se convierte en Ley y el Presidente debe publicar su texto en el Boletín Oficial.
A partir de ese momento la ley adquiere obligatoriedad y vigencia.

f) Económico financieras: El Art. 99 inc. 10 establece que el Presidente tiene la facultad de supervisar el trabajo que realice el
Jefe de Gabinete en cuanto a hacer recaudar las rentas y hacer ejecutar la ley de presupuesto (dictada por el Congreso).

g) Militares.: El Presidente de la Nación es el Jefe de todas las Fuerzas Armadas. Es por ello que cuenta con las siguientes
atribuciones:

a) Dispone de las Fuerzas Armadas, y puede organizarías y distribuirlas según las necesidades de la Nación (art. 99 inc.
14).
b) Designa y nombra a quienes ocupan los empleos militares (con acuerdo del Senado). Si se encuentran en el campo
de batalla, puede designarlos sin el acuerdo del Senado (inc. 13).
c) Declara la guerra y ordena represalias contra otros Estados, con autorización y aprobación del Congreso (inc. 15).
Son los denominados "poderes de guerra".

h) Relaciones exteriores: El Presidente, como Jefe de Estado, representa al país en el ámbito internacional. Es el encargado
de conducir las relaciones con los demás países y organismos internacionales.

El Art. 99 inc. 11 establece también que el Presidente es quien debe recibir a los ministros, enviados oficiales y cónsules de
otros países.

Con respecto a la celebración de Tratados, el Presidente tiene a su cargo la negociación y la ratificación.

i) De Emergencia: Con respecto a la Declaración del Estado de Sitio, debemos distinguir según se trate de "ataque exterior” o
de "conmoción interior”.

- En caso de ataque exterior, el Estado de sitio es declarado por el Presidente con acuerdo del Senado.
- En caso de conmoción interior, el Estado de sitio es declarado por el Congreso. Por lo tanto, el
Presidente sólo podrá declararlo si el Congreso está en receso.

Durante el Estado de sitio, el Presidente puede arrestar o trasladar a las personas detenidas, de un lugar a otro del país
(salvo que ellas prefieran irse al exterior). Pero no podrá aplicar penas ni condenar, ya que se trata de una atribución del
Poder Judicial.

j) Conmutación de Penas e Indulto: El Art. 99 inc. 5 le otorga al Presidente de la Nación la facultad de indultar y de conmutar
penas.

El Indulto es el perdón otorgado a una persona que ha sido condenada por una sentencia firme. Sólo hace cesar los efectos
de la sentencia condenatoria; es decir que se le perdona la pena. Por lo tanto el delito y la sentencia siguen existiendo, sólo
que no se le aplicará la pena al condenado. Es un perdón absoluto, ya que elimina la pena en su totalidad. Ej: si una persona

Jorge Sosa 131

fue condenada a 8 años de prisión, el indulto la exime de los 8 años.

La Conmutación de penas es el cambio de una pena mayor por una menor, es decir que se reduce el monto de la sanción. Es
un perdón parcial, ya que no elimina la pena en su totalidad. Ei: a un condenado a 8 años se le conmuta la pena a 3 años o a
pagar una multa.

Requisitos para que procedan el Indulto o la Conmutación:

a) Debe existir una sentencia firme y definitiva que condene a la persona.

b) Debe tratarse de un delito sujeto a jurisdicción federal, es decir que el hecho pueda ser juzgado por cualquier juez
federal del país.
c) Debe haber un informe previo del Tribunal que aplicó la pena, detallando los datos del condenado (ej.: en qué
circunstancias cometió el delito, su peligrosidad, si conviene o no darle el perdón, etc.). Esto le sirve al Presidente
para decidir si otorga el perdón.

Los Decretos de Necesidad y Urgencia. Análisis Constitucional y Legal. Jurisprudencia

Son aquellos reglamentos o decretos, de carácter legislativo, que puede dictar el Presidente cuando ciertas circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los pasos normales previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Son los
denominados decretos-leyes (Art. 99 inc. 3).

El principio general es que el Presidente no puede emitir disposiciones de carácter legislativo, y si lo hiciera dichas leyes
serían nulas. La excepción a este principio son los "decretos de necesidad y urgencia" o "decretos-leyes".

Para que el Presidente pueda dictar este tipo de decretos, se deben cumplir las siguientes condiciones:

1. Deben darse circunstancias excepcionales que hagan imposible aplicar el mecanismo previsto por la Constitución
Nacional para sancionar leyes (arts 77 a 84).
2. El dictado del decreto debe fundarse en razones de necesidad y urgencia, como por ejemplo: grave crisis nacional o
riesgo social.
3. El contenido del decreto no puede tratar sobre materia Penal, Tributaria, Electoral ni de Partidos Políticos.
4. El decreto debe ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.
5. Pasados 10 días de la emisión del decreto, el Jefe de Gabinete deberá someterlo a una Comisión Bicameral
Permanente, la cual tendrá 10 días para analizarlo y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para que lo traten
expresamente.
6. El Congreso debe dictar una ley especial (con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara)
que diga si el decreto es válido O no. El art. 82 establece que no se acepta la sanción tácita del Congreso.

Este tipo de decretos pueden ser sometidos a revisión judicial, para que un juez (o tribunal) verifique si se cumplen todos los
requisitos de validez.

El decreto puede ser sometido a control judicial antes de que el Congreso lo convalide o después de que lo convalide.

Jurisprudencia

Fallo Peralta (1990) sobre acción de amparo y decretos de necesidad y urgencia: el Poder Ejecutivo dictó un decreto (para
enfrentar una situación de emergencia económica) que ordenaba que la devolución de los depósitos de más de $1000 se
haría en bonos. Peralta que tenía un plazo fijo vio afectado su derecho de propiedad por ese decreto por eso interpuso
acción de amparo contra el Estado Nacional y Banco Central, pidió la declaración de inconstitucionalidad del decreto y el
pago de su plazo fijo.

Juez de Ira. Instancia rechazó la acción. Peralta apeló y la Cámara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso extraordinario

Jorge Sosa 132

federal.

La Corte, interpretando dinámicamente a la Constitución, dijo que esos decretos eran válidos siempre que:

- exista una situación de emergencia que afecte al orden económico social y a la subsistencia de la
organización jurídica y política.
- las soluciones no sean rápidas y eficaces adoptadas por el Congreso (que no exista otro medio más
idóneo)
- la medida sea razonable y su duración sea temporal
- el Congreso no adopte decisiones que indiquen rechazo al decreto.

El decreto se dictó para afrontar una grave situación de emergencia económica que afectaba a todo el bien común. No priva
a los particulares de su propiedad, sólo limita temporalmente la devolución de los depósitos justificada por dicha crisis. No
viola el principio de igualdad porque los perjudicados no fueron elegidos arbitrariamente sino con motivos. Si se hubiera
hecho a través del Congreso no tendría la eficacia y rapidez necesaria.

Caso “Porcelli” (1989): se había cuestionado el denominado plan Austral de conversión del signo monetario dispuesto por
decreto 1096/85 que -invocando necesidad y urgencia- sustituyó una atribución propia del Congreso (ex art. 67, inc. 10;
actual 75, inc. 11, CN). La Corte declaró que carecía de interés actual el cuestionamiento constitucional de la mencionada
medida excepcional en atención a su origen, porque al momento del fallo ya había sido expresamente ratificada por el
Congreso a través del artículo 55, Ley 23.410 que aprobó el presupuesto del año 1986 (esta problemática es tratada dentro
del presupuesto como facultades exclusivas del Estado federal).

Jorge Sosa 133

 UNIDAD 13: JUECES DE LA NACIÓN

I) LA FUNCION JURISDICCIONAL

A) La Función Jurisdiccional en la C.N., y en la Realidad Contemporánea Argentina

El Poder Judicial es el conjunto de órganos encargado de llevar a cabo la "administración de justicia" o "función
jurisdiccional”. Decimos que el Poder Judicial es un "conjunto de órganos, ya que está integrado por: la Corte Suprema de
Justicia, los demás jueces y tribunales de diferentes instancias, el Consejo de la Magistratura y el Jurado de enjuiciamiento.

El Poder Judicial es el encargado de ejercer la "función jurisdiccional. Dicha función consiste en aplicar la ley para resolver
conflictos.

La mayoría de los autores entienden que "aplicar la ley" es sinónimo de administrar justicia. Pero hay otros que rechazan
dicha afirmación, basándose en que incluso aplicando la ley puede subsistir una injusticia (Badeni). Ejemplo: si la ley es
injusta, el juez puede aplicarla, y sin embargo no está "haciendo justicia".

B) Estructura de la Función Jurisdiccional Federal: la C.S.J.N., y demás Tribunales Inferiores de la Nación: Régimen
Constitucional y Legal

El Art. 108 de la Constitución. De este artículo surgen las siguientes conclusiones:

a) En cada punto de nuestro país coexisten 2 órdenes jurisdiccionales: federal y provincial. El art 108 se refiere sólo a la
Justicia Federal, ya que la organización de las Justicias provinciales corresponde a las respectivas Constituciones
provinciales.
b) La Corte Suprema es la "cabeza del Poder Judicial". Ejerce la jefatura de todo el Poder Judicial de la Nación, y es su
órgano máximo.
c) Los "tribunales inferiores" a los que se refiere el art. 108 son todos los juzgados y tribunales federales (excluida la
Corte Suprema). Por ej.: los juzgados federales de Ira Instancia y las Cámaras federales de Apelación (2da Instancia).
d) Estos tribunales federales son creados y establecidos por el Congreso; a diferencia de los tribunales provinciales que
son creados por las mismas provincias. Por ej: los tribunales federales de la provincia de San Juan son creados por ley
del Congreso, en cambio los tribunales provinciales son creados por la misma provincia de San Juan.

Recordemos que los "tribunales provinciales” no forman parte del Poder Judicial de la Nación, sino del Poder Judicial de cada
provincia.

La Corte Suprema es el organismo más importante dentro del Poder Judicial, por eso suele decirse que es la "cabeza del
Poder Judicial". Es un organismo con rango constitucional, ya que fue creada y regulada por la Constitución Nacional (Art 108
y sigs.).

Según su propia jurisprudencia, la condición de suprema significa que sus decisiones son finales, lo que implica ser el tribunal
de última instancia en el país, por lo que ningún otro puede revocarlas. Es la intérprete final de la Constitución, y supremo
custodio de garantías constitucionales.

No obstante lo señalado, el art. 66 de la Convención American~ sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
vigente para la Argentina, según la ley 23.054, que tiene rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional), crea la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica, cuya sentencia (que puede versar sobre asuntos
concernientes a los derechos mencionados por el Pacto, resueltos por la Corte Suprema) será "definitiva e inapelable". El
fallo de la Corte Interamericana, en resumen, puede dejar sin efecto una sentencia de nuestra Corte Suprema, con lo cual
ésta ha perdido, en la materia de la mencionada Convención, carácter de suprema.

Composición de la Corte:

Jorge Sosa 134

La Constitución Nacional no establece el número de miembros que debe tener la Corte; por eso fue establecido;
sucesivamente a través de diversas leyes.

Al principio se componía de 5 miembros, luego de 7, más tarde volvió a ser 5. En 1990 la Ley 23.774 estableció que fueran 9.
Finalmente, en noviembre de 2006, la Ley 26.183 dispuso que los miembros de la Corte vuelvan a ser 5; imponiendo el
siguiente sistema de reducción de miembros:

- Al momento de entrar en vigencia la ley, se reduce (transitoriamente) a 7 el número de jueces que

integran la Corte.
- En el momento de producirse una vacante definitiva, el número de jueces se reduce
(transitoriamente) a 6.
- Finalmente, al producirse una nueva vacante definitiva, el número de jueces de la Corte se reduce a
5, necesitándose tres votos coincidentes para emitir una sentencia.

A éstos se los denomina usualmente ministros. La Constitución los llama "miembros de la Corte Suprema" (art. 53),
"magistrados de la Corte Suprema" (art. 99, inc. 4) o "jueces de la Corte Suprema" (art. 110).

Juramento:

El art. 112 de la Const. nacional está dedicado a este acto: "En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos
nombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de desempeñar sus obligaciones, administrando
justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán ante el presidente
de la misma Corte".

Según el reglamento para la justicia nacional (acord. Del 17/12/52 y sus modificatorias): "El presidente y los vicepresidentes
primeros y segundos serán elegidos por mayoría absoluta de los ministros del tribunal y durarán tres años en el ejercicio de
sus funciones".

La designación del presidente por la propia Corte es algo natural a todo cuerpo autónomo, como las cámaras del Congreso
eligen a sus autoridades. Es apropiado, entonces, que se haya regulado por el reglamento que la Corte dictó según el art. 113
de la Const. Nacional.

División de la Corte Suprema en Salas: El art. 23 de la ley orgánica de la justicia nacional (decr. Ley 1285/58, según ley
15.271), dispuso facultar a la Corte Suprema de Justicia dividirse en salas, según el reglamento que al efecto dicte, pero
alertó que "la Corte actuará en tribunal pleno en los asuntos en que tiene competencia originaria y para resolver las
cuestiones de inconstitucionalidad".

Por acord. 44/89, la Corte reputó que su división en salas es inconstitucional, siguiendo a buena parte de la doctrina (Bidart
Campos, Linares Quintana).

Tribunales Inferiores a la Corte Suprema. Cámara de Apelaciones y Juzgados de Primera Instancia:

Al momento de entrar en funciones la Corte Suprema (1863) no existían bajo ella (en el orden nacional) otros tribunales que
los juzgados federales de primera instancia. El aumento del número de expedientes justificó la creación de entes intermedios
entre esos juzgados y la Corte. De ahí la creación, después de la ley 1893 (año 1886), de cámaras de apelaciones en el ámbito
del Poder Judicial de la Nación.

En la Capital Federal se crearon juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo federal; civil y
comercial federal; criminal y correccional federal; civil; comercial; criminal de instrucción; criminal de sentencia, correccional;
de menores; de trabajo; penal económico, y en lo penal de rogatorias (art. 32, ley orgánica).

En las provincias, los jueces federales de primera instancia (art. 49), llamados tradicionalmente de sección, tienen muchas

Jorge Sosa 135

veces competencia universal en lo federal, pero en otros casos (p.ej., Rosario), algunos conocen en lo penal y otros, también
federales, en lo restante.

Paralelamente, el último Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), que instrumentó el juicio oral en el ámbito federal
y nacional, ha creado (ley 24.050) nuevos órganos tribunalicios, como una Cámara Nacional de Casación Penal, que juzga en
los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión.

C) Los Ministros de la Corte y los Magistrados Federales:

Requisitos para su Designación y Nombramiento

Los requisitos para ser miembro de la Corte son:

1) Ser abogado argentino y haber ejercido la profesión durante 8 años. Por lo tanto no alcanza con
tener el título hace 8 años, sino que debe haber ejercido.
2) Reunir los mismos requisitos que para ser Senador. Es decir: tener 30 años de edad, ser argentino
(nativo o naturalizado), 6 años de ciudadanía en ejercicio y tener una renta anual de 2000 pesos
fuertes.

La designación y nombramiento de los miembros de la Corte Suprema está a cargo del Presidente de la Nación. Este tiene la
facultad de elegir a la persona que considere idónea para el cargo, pero necesita el acuerdo de 2/3 de miembros presentes
del Senado que aprueben dicha designación.

La remoción de los miembros de la Corte Suprema sólo es posible a través del Juicio Político. Para ello se debe producir
alguna de las causales de enjuiciamiento (mal desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones, o crímenes comunes). El
Presidente de la Nación no tiene facultades para removerlos.

Los requisitos para ser juez federal se encuentran establecidos por el decreto-ley 1285/58. Son diferentes según se trate de
Juez de Ira Instancia o Juez de Cámara de Apelaciones.

Requisitos para ser Juez de Ira Instancia:

1) Ser ciudadano argentino,

2) Ser abogado con título de una universidad nacional,
3) Tener 4 años de antigüedad como abogado,
4) Tener 25 años de edad.

Requisitos para ser Juez de una Cámara de Apelaciones:

1) Ser ciudadano argentino,

2) Tener título de abogado con validez nacional.
3) Tener 6 años de ejercicio de la abogacía o de una función judicial que requiera ese título.
4) Tener 30 años de edad.

Nombramiento: Para el nombramiento de estos jueces se deben cumplir los siguientes pasos:

a) El Consejo de la Magistratura realiza una pre-selección de varios candidatos a través de un concurso público.
b) Luego de la pre-selección, el Consejo de la Magistratura elige a 3 candidatos y eleva la propuesta (tema) al Poder
Ejecutivo.
c) El Poder Ejecutivo debe elegir a uno de esos 3 candidatos para que ocupe el cargo. La terna elevada por el
Consejo de la Magistratura es vinculante para el Poder Ejecutivo, es decir que no puede elegir a un candidato
que no figure en la terna.
d) Para que sea nombrado el candidato elegido por el Poder Ejecutivo se necesita la aprobación del Senado

Jorge Sosa 136

 (mayoría absoluta de los miembros presentes). Este acuerdo del Senado debe ser resuelto en una sesión pública,
donde se discuta la idoneidad del candidato.
e) Una vez que el Senado presta el acuerdo, se produce el nombramiento del "nuevo" juez.

Remoción: La remoción de estos jueces es llevada a cabo por un "Jurado de Enjuiciamiento", conformado por 2 jueces, 4
legisladores y 1 abogado de la matrícula federal. Para ello se debe producir alguna de las causales de enjuiciamiento (mal
desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones, o crímenes comunes). La decisión del "Jurado de Enjuiciamiento " en
contra del juez sólo produce su remoción. Para ser juzgado civil o penalmente por los hechos ilícitos cometidos debe ser
sometido a los tribunales ordinarios.

El Consejo de la Magistratura: Organización, Funciones y Atribuciones. Análisis Constitucional y Legal art 114 C.N., Leyes N°
24937,24939, 26080 y 26855

El Consejo de la Magistratura es un órgano que forma parte del Poder Judicial de la Nación, y que posee diversas
atribuciones otorgadas por el Art. 114 de la Constitución Nacional.

Este órgano fue creado por la Reforma del 94, y se encuentra regulado por la Ley 24.937 del año 1999 (reformada
recientemente por la Ley 26.080).

Está integrado por 13 miembros:

- 3 Jueces del Poder Judicial de la Nación,

- 6 Legisladores (4 diputados y 4 senadores),
- 2 Abogados de la matrícula federal,
- 1 Representante del Poder Ejecutivo,
- 1 Representantes del ámbito científico y académico (profesores de derecho y juristas reconocidos).

El presidente y el vicepresidente del Consejo de la Magistratura son designados por mayoría absoluta del total de sus
miembros, y duran 1 año en sus funciones. Los miembros duran 4 años en sus cargos; pudiendo ser reelectos con intervalo
de un período.

Funciones

Por el artículo 6, el Consejo puede actuar en sesiones plenarias o por intermedio de sus cuatro Comisiones (de Selección de
Magistrados y Escuela Judicial; de Disciplina; de Acusación, y de Administración y Financiera), aunque el ejercicio final de sus
atribuciones se hace en plenario (art. 7, párr. 11).

Las sesiones plenarias requieren un quórum de doce sobre sus veinte miembros y adoptará sus decisiones por mayoría
absoluta de sus miembros presentes (art. 9o), salvo cuando se requieran las mayorías especiales: dos terceras partes de los
presentes (art. 7, incs. 5°, 7° y 13, y art. 13.C, in fine), o tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros (art. 7.14).

Sus atribuciones son las siguientes:

1) Seleccionar a través de concursos públicos a los candidatos a cargos de jueces inferiores.

a) Hace una terna y se la presenta al Presidente para que él elija quién de esa terna ocupará el cargo.
2) Administrar los recursos del Poder Judicial a través del dictado de reglamentos económicos, y ejecutar su
presupuesto.
3) Ejercer facultades disciplinarias sobre los jueces: apercibimientos, multas, etc.
4) Decidir la apertura del procedimiento para remover a los jueces, formulando la acusación correspondiente. También
puede suspender al juez, si lo considera necesario.
5) Dictar los reglamentos sobre la organización judicial de los jueces inferiores.
6) Dictar los reglamentos necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la efectiva administración de

Jorge Sosa 137

 justicia.

Jurisprudencia

El caso “Torres”: El juez correccional de la Capital Juan Luis Torres fue acusado de cajonear expedientes para que
prescribieran, con el objeto de sacarse trabajo de encima. Cuando advirtió el avance de la investigación el magistrado
renunció.

El caso “Ricardo Ferrer”: El juez federal de La Plata Ricardo Ferrer fue encontrado responsable de haber convenido la
recepción de dinero para arreglar decisiones judiciales. El Consejo tuvo a la vista una filmación con una cámara oculta que
confirmaba la denuncia. Frente a la gravedad de la circunstancia el magistrado renunció.

El caso “Bruno”: El juez de Instrucción Pablo Bruno, quien fue acusado de haber hecho la vista gorda ante una sesión de
torturas en una comisaría porteña, presentó la renuncia a su cargo, y el gobierno nacional la aceptó inmediatamente. Su
carrera judicial se inició como secretario del juez Lucio Somoza, y en su foja de servicio tiene como antecedente el haber
procesado en 1995 a la madre de Plaza de Mayo Carmen Lapaco, acusándola de un robo que ella misma había denunciado,
después de someterla a un durísimo interrogatorio.

La acusación contra Bruno la realizó el Tribunal Oral N° 9, que juzgó a los acusados del llamado “asalto del siglo”, y descubrió
serias irregularidades en la instrucción de la causa, a cargo del cuestionado juez. Entre otras, lo denunciaron por haber
montado su despacho en una seccional de la Federal y haber tolerado la aplicación de torturas contra un detenido. La
investigación de esta denuncia quedó en manos de su colega, el juez de Instrucción Nelson Jarazo, pero también ingresó en
el Consejo de la Magistratura. La presentación fue aceptada por la Comisión de Acusación de ese cuerpo, que lo citó para
que dé explicaciones. Bruno concurrió el 29 de agosto y el 19 de setiembre, y en ambas ocasiones negó haber tomado
conocimiento de la aplicación de torturas a detenidos en la seccional.

D) Garantías de Independencia del Poder Judicial

Atendiendo a las trascendentales funciones jurisdiccionales que toda Constitución otorga al PJ, como poder del Estado,
órgano de control de la supremacía constitucional y arbitro de las supremas competencias de los órganos gubernamentales y
entidades federativas, y en cuyas manos está además depositada nada menos que la custodia última de la libertad, el honor
y el patrimonio de los ciudadanos, se torna insoslayablemente necesario otorgar a los jueces de la Nación, las garantías
eficientes que aseguren una real independencia de los otros dos poderes políticos. Para ello, los constituyentes establecieron
la inamovilidad de los jueces en sus cargos y la irreductibilidad de los sueldos cuando en el art. 110.

Inamovilidad

Mientras dure su buena conducta, un juez debe tener la más firme seguridad de que, cualquiera sea el sentido de sus fallos,
nunca debe temer que sea separado de sus funciones, por la mera y antojadiza voluntad de los gobernantes de turno. En
consecuencia, él tiene derecho a permanecer en su cargo hasta que por su propia voluntad renuncie o se jubile, y sólo podrá
ser removido de sus funciones en los casos y bajo los procedimientos establecidos en la CN.

Se ha mantenido para la destitución de los jueces de la C.S.J.N., el juicio político ahora receptado en los arts. 53, 59 y 60 C.N.

Destitución de los jueces inferiores de la Nación: C.N. y ley 24.937: el art. 114 inc. 5 le concede al CM la facultad de “Decidir
la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión y formular la acusación
correspondiente” ante el jurado de Enjuiciamiento (en adelante JE). A su vez, en el art. 7 inc. 7 dispone que con la mayoría de
los 2 terceras partes de los miembros presentes, el plenario del CM, decidirá la apertura del procedimiento de remoción,
previo dictamen de la Comisión de Acusación, y formulará la acusación ante el JE, y ordenará después, en su caso, la
suspensión del magistrado. Así las cosas, veamos ahora la normativa del JE.

Según lo prescribe el art. 115 C.N., reglamentado por la ley 24.937, los magistrados inferiores, destituidos con el siguiente

Jorge Sosa 138

procedimiento:

- Causales: Son las expresadas en el art. 53 C.N. (mal desempeño, delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes
comunes).

- Jurado de Enjuiciamiento. Integración: El JE será integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal
(art. 115 C.N.). Según JE (en art. 22, dispone que el Jurado se integra con nueve miembros, que se renovarán cada cuatro
años (art. 23):

Tres jueces: 1 juez de la C.SJ.N. y 2 jueces de Cámara, elegidos, respectivamente por sus pares.
Tres legisladores: 2 por el Senado elegidos uno por la mayoría y otro por la primera minoría, y 1 por la Cámara de
Diputados elegido por la mayoría.
Tres abogados: 2 por la Federación Argentina de Colegios de Abogados, y en representación del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal.

- Procedimiento: Ha sido regulado por JE en los arts. 25, 26 y 27 en los que se han asegurado por principios del debido
proceso y de la defensa en juicio.

- Efectos: El fallo del jurado no tendrá otro efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante
sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios (art. 115 CN).

- Irrecurribilidad del fallo: El fallo del Jurado será irrecurrible (art. 115) .

La garantía de la inamovilidad comprende no sólo el cargo de magistrado en sí mismo, sino también la instancia, el tribunal y
la sede, de modo tal que sin el consentimiento de un juez: a) No puede ser ascendido (v.gr. juez federal a camarista); b) No
puede ser trasladado (v.gr. juez federal de Santa Fe a Mar del Plata);

c) Tampoco cambiado de fuero (juez civil a juez correccional). En caso afirmativo que el juez prestase el consentimiento,
necesitará de un nuevo acuerdo y nombramiento.

Intangibilidad de Remuneración

Los sueldos de los magistrados del PJN que son uniformes para todos los jueces de una misma instancia cualquiera sea el
lugar donde desempeñen sus funciones (art. 2 decr. ley 1285/58)- son fijados por ley del Congreso, y si bien pueden ser
aumentados, la garantía del art. 110 C.N. dispone que no podrán ser disminuidos en manera alguna.

Esta garantía ha tenido dos explicitaciones en la jurisprudencia de la C.S.J.N

a. “Fisco Nacional el Rodolfo Medina”: En el caso, el alto tribunal sostuvo que la pretendida aplicación de la ley de impuestos
a los réditos a las remuneraciones de los magistrados (Medina era juez), viola la cláusula constitucional que prohíbe la
disminución, en manera alguna, de los sueldos de los jueces del art. 110.

Disentimos con este criterio, con Linares Quintana y destacada doctrina, ya que el propósito de la C.N. no ha sido crear un
privilegio exclusivo para los magistrados judiciales, que los coloque en ventajosa situación respecto del resto de los
habitantes, violando la igualdad ante la ley que prescribe el art. 16 C.N., sino tan sólo asegurarles su independencia,
prohibiendo una disminución de sus sueldos que únicamente afecte a ellos, lo cual no se da frente a contribuciones
generales, no discriminatorias hacia los jueces. Una nueva interpretación correcta de la C.S. o una reforma constitucional,
tendrá que dejar explícitamente sentada esta crítica.

b. “Bonorino, contra el Estado Nacional”: El presente caso se originó con motivo de la disminución del valor real de las
remuneraciones de los jueces por el agudo proceso inflacionario. Haciendo lugar a la reclamación de numerosos magistrados
por el deterioro que les producía en sus sueldos la desvalorización monetaria, la C.S.J.N. en el caso, sostuvo que la
prohibición de disminuir en manera alguna las remuneraciones impone no sólo mantener su valor nominal, sino también su

Jorge Sosa 139

valor económico, que debe ser mantenido o recuperado cada vez que padezca intensos procesos deteriorantes.

También discrepamos con este pronunciamiento pues entendemos que el “costo social” de la inflación, debe ser soportado
equitativamente por todos los habitantes.

c. Acordada N° 20/96 de la C.S.J.N.: Siguiendo esta línea respecto de la intangibilidad de los sueldos, la C.S.J.N. declaró la
inaplicabilidad por inconstitucional del art. 1 de la ley 24.631, en cuanto derogaba las exenciones contempladas en el art. 20
de la ley 20.628 de impuestos a las ganancias, (decr. 450/86) para los magistrados y funcionarios del PJN, que tuvieren.

II) ATRIBUCIONES DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

A) Competencia de los Juzgados Federales

E1 Art. 116 establece en qué casos debe intervenir la justicia federal. Tanto la Corte Suprema como los "tribunales inferiores"
de la Nación forman parte de la Justicia Federal. Entonces, nos queda claro que serán de competencia federal los siguientes
asuntos:

a) Causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución.

b) Causas que versen sobre puntos regidos por leyes nacionales. Ejs: ley de estupefacientes, ley de cheques, etc.
b) Quedan excluidas las causas relacionadas con la legislación mencionada en el Art. 75 inc 12.
c) Causas que versen sobre puntos regidos por Tratados Internacionales.
d) Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.
e) Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.
f) Asuntos en que la Nación sea parte.
g) Causas que se susciten:
- entre dos o más provincias.
- entre una provincia y los vecinos de otra.
- entre los vecinos de diferentes provincias.
- entre una provincia (o sus vecinos) contra un Estado o ciudadano extranjero.

Estas causas corresponderán siempre a los tribunales federales, sin importar el lugar en que se haya suscitado el conflicto.

Caracteres de la jurisdicción federal: La jurisdicción federal presenta las siguientes características:

1) Es De excepción: la justicia federal sólo tendrá competencia en los asuntos mencionados por el artículo 116
de la Constitución. Todos los demás casos corresponden a la justicia ordinaria.
2) Es Privativa: a los tribunales provinciales les está prohibido entender en aquellos casos que sean de
jurisdicción federal en razón de la materia. Por ej. Cuando una causa verse sobre puntos regidos por la
Constitución.
3) Es Improrrogable: las partes no pueden renunciar a la jurisdicción federal cuando ésta corresponda en razón
de la materia. En cambio si la jurisdicción federal corresponde en razón de las personas, sí pueden renunciar
a ésta y elegir la justicia ordinaria. Por lo tanto:
- La jurisdicción federal en razón de la materia es improrrogable.
- La jurisdicción federal en razón de las personas es prorrogable.
4) Es Restrictiva: en caso de duda sobre la jurisdicción, entenderá la justicia ordinaria. Cabe agregar que las
partes no pueden pactar de común acuerdo la jurisdicción federal. En caso que lo haga, esto será inaplicable.

Clasificación Según:

Materia

❖ Causas especialmente regidas por la Constitución Nacional. La regulación constitucional del caso debe ser específica,

Jorge Sosa 140

 directa e inmediata, no bastando que el derecho invocado esté garantizado en la Constitución Nacional, pues si así
fuera, toda causa sería federal.
❖ Causas especialmente regidas por leyes federales: vale decir aquellas leyes sancionadas en ejercicio de los poderes
que le asigna el artículo 75 CN al Congreso, con la salvedad del inciso 12 del mismo, es decir los códigos de fondo
❖ Causas especialmente regidas por los tratados con las naciones extranjeras: su inclusión se comprende en razón de
que los tratados son un típico acto complejo federal.
❖ Causas que tengan por origen actos administrativos del gobierno nacional', aunque no lo mencione el artículo 116
CN, por tratarse de actos federales interviene la justicia de excepción cuando el pleito es entre particulares (Ley 48,
art. 2.4), y también si la Nación fuera parte, aunque aquí la competencia federal está determinada también en razón
de las personas.
❖ Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: estas expresiones del artículo 116 CN son materias federales por su
íntima conexión con la navegación, delegada por las provincias al gobierno federal (arts. 16, 75, incs. 10 y 13).
❖ Causas regidas por el derecho aeronáutico: tiene dicho la Corte que las causas que versan sobre navegación aérea o
comercio aéreo en general, y sobre los delitos que puedan afectar dicho tráfico, caen bajo la jurisdicción federal por
razón de la materia, agregando que el Código Aeronáutico no ha sido incluido entre la legislación común que
corresponde dictar al Congreso.

Persona

Causas en que la Nación sea parte: se extiende a sus entidades descentralizadas o autárquicas, ya sea como actora o como
demandada, cualquiera sea la naturaleza del litigio.

❖ Causas en que sean parte vecinos de distintas provincias (Ley 48, art. 2.2): se trata sólo de civiles y no administrativas
o penales (en cuyo caso conocen los jueces locales). Sólo procede el fuero federal por distinta vecindad cuando
ambos litigantes son argentinos. Para ser considerado vecino se requieren dos años de residencia continua en la
provincia, o tener propiedad inmobiliaria o estar establecido con el ánimo de permanecer en el lugar (Ley 48, art.
11).
❖ Causas en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero (Ley 48, art. 2.2): como lo ha sostenido la Corte, el
sentido de la norma es evitar que la responsabilidad de la Nación sea comprometida por los jueces provinciales.
❖ Causas en que sea parte un Estado extranjero: si quien litiga con un particular argentino es un Estado extranjero,
también corresponde la jurisdicción federal.
❖ Causas que versen sobre negocios particulares de un cónsul (l.ey 48, art. 2.3) y de todos los negocios de los
vicecónsules.

Lugar

La justicia federal conoce en todas las causas producidas en los lugares sujetos a jurisdicción federal. Es decir, en los
territorios nacionales (art. 75, inc. 15, CN), en la Capital Federal y en los establecimientos de utilidad nacional ubicados en las
provincias en lo relativo al fin específico de ellos (art. 75, inc. 30, CN).

B) Competencia de la C.S.J.N.:

1) Originaria y Exclusiva: Supuestos Constitucionales y Legales

Surge en forma taxativa del artículo 117, parte 2a CN, que prevé sendos casos en razón de las personas: en “asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte". Supuestos:

En todos los asuntos entre dos o más provincias;

Causas civiles suscitadas entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra, o ciudadanos Extranjeros;
Causas suscitadas entre una provincia y la Nación o alguna de sus reparticiones autárquicas.
Causas suscitadas entre una provincia y sus propios vecinos, cuando sea de aplicación el derecho Federal;

Jorge Sosa 141

 Causas suscitadas entre una provincia y un Estado extranjero;
Causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros;
Causas relativas a cónsules extranjeros.

La jurisdicción “dirimente” como supuesto especial de competencia originaria (art. 127, parte 2a, CN): Creada en sustitución
de la guerra entre provincias fulminadas por el propio artículo 127, está ubicada dentro del título de los gobiernos de
provincia y no en la sección del Poder Judicial de la Nación. Se la denomina “dirimente” puesto que aquí la Corte federal
actúa más como árbitro que como juez; en rigor, como árbitro federal al dirimir conflictos interprovinciales que, de otra
forma, deberían considerarse como políticos. Por ello se distingue de la competencia originaria del artículo 117 CN, aunque
en ambas interviene el Alto Tribunal en única instancia.

En estos casos, no es preciso que exista un conflicto entre las provincias regulado por el derecho; basta que haya quejas de
una contra otra o recíprocos reclamos.

Competencia Apelada de la Corte Suprema.

No sólo en los casos de competencia originaria le toca a la Corte Suprema resolver conflictos. Existen diversas situaciones en
las que determinados casos pueden llegar a ser resueltos por la Corte Suprema:

a) Recurso extraordinario federal: mediante este recurso pueden llegar a la Corte Suprema las sentencias definitivas de los
tribunales, incluso de los tribunales de provincia, cuando sean contrarias a la Constitución Nacional. En estos casos, las
sentencias podrán ser llevadas, en grado de apelación y en última instancia, ante la Corte Suprema, para que ella conozca,
examine y revise dichas sentencias definitivas, a efectos de controlar su constitucionalidad

b) Recurso de apelación ordinaria: en este caso, la Corte Suprema actúa como tribunal de tercera instancia. Este recurso
procede contra las sentencias definitivas de las Cámaras de Apelaciones en los siguientes casos:

- causas en que la Nación sea parte directa o indirectamente y el valor disputado sea superior a determinada cantidad
de pesos.
- extradición de criminales reclamados por países extranjeros.
- causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra.

2) Derivada: El Recurso Extraordinario Federal

El Recurso Extraordinario es un medio a través del cual aquellas sentencias definitivas de los tribunales (locales o federales)
que sean contrarias a la Constitución, pueden ser llevadas en grado de apelación y en última instancia, ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, para que ella revise dichas sentencias definitivas a efectos de controlar su constitucionalidad.

De este modo, se mantiene la supremacía de la Constitución (Art. 31) y se logra una interpretación uniforme de las normas
constitucionales. ¿Por qué decimos que el Recurso Extraordinario es una Garantía? Porque en caso de que se viole un
derecho constitucional y los tribunales no decidan a favor de ese derecho, el afectado podrá llegar hasta la Corte Suprema
para que ésta decida.

El Recurso Extraordinario se encuentra regulado por la Ley 48 (arts. 14,15 y 16).

Art. 14 de la Ley 48 determina en qué casos (cuestiones federales) procede él recurso extraordinario, en los casos siguientes:

1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de ¡a Nación y la decisión haya sido contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión
de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en
favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.

Jorge Sosa 142

 3. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una
comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la
validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio".

La procedencia del recurso extraordinario se encuentra subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos, que deben ser
observados cualquiera sea la importancia de las cuestiones debatidas.

Requisitos comunes

1) Intervención anterior de un Tribunal de Justicia

2) Que haya existido un Juicio
3) Que se trate de una Cuestión Judiciable
4) Que exista Gravamen
5) Que Subsistan los Requisitos

Requisitos propios

a) Que se trate de una Cuestión Federal

b) Que haya una Relación Directa entre la cuestión federal y la solución del pleito (sentencia)
c) Que la sentencia sea Contraria al Derecho Federal invocado por el recurrente
d) Que se trate de una Sentencia Definitiva
e) Que haya sido dictada por un Tribunal Superior

Requisitos formales

i. Planteamiento oportuno y concreto de la cuestión federal

ii. Interposición por escrito y fundada, ante el mismo juez que dictó la resolución.

Análisis de los Requisitos

1) Intervención anterior de un Tribunal de Justicia: Para que proceda el recurso extraordinario es necesario que
haya intervenido un tribunal de justicia, es decir, alguno de los órganos permanentes del Poder Judicial de la
Nación o de las provincias.
2) Que haya existido Un Juicio: Es decir, un proceso. La Corte ha dicho que, a los efectos del recurso
extraordinario, es £juicio' todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia mediante
alguno de los procedimientos establecidos por la ley.
3) Que se trate de una Cuestión Justiciable: Se entiende por tal, "toda cuestión que pueda ser decidida por los
jueces en el ejercicio de su específica función judicial".
4) Gravamen La resolución apelada debe causar gravamen al recurrente. El gravamen debe ser actual; los
agravios potenciales, hipotéticos o conjeturales no bastan para sustentar el recurso.
5) Subsistencia de los Requisitos: Los requisitos deben subsistir en el momento en que la Corte deba dictar
sentencia, ya que si la situación cambió el reclamo ante la Corte puede ser innecesario.

Requisitos propios:

a) Que se trate de una Cuestión Federal: Son cuestiones federales los casos enumerados por el art. 14 de la Ley 48. Las
podemos clasificar en:

a) Cuestiones federales simples.- Son las que versan sobre la interpretación o inteligencia de alguna cláusula de la
Constitución, ley del Congreso o tratado internacional. Ejemplo: en un juicio se debate el alcance de un determinado artículo
de la Constitución.

Jorge Sosa 143

b) Cuestiones federales complejas.- Son las que versan sobre conflictos entre una norma o acto (nacional o local) con la
Constitución Nacional. Las podemos subdividir en:

- Cuestiones federales complejas directas: se trata de un conflicto entre una norma o acto infraconstitucional -inferior a la
Constitución- (ej.: ley nacional, ley provincial, decreto, acto administrativo, acto de un particular, etc.) y la Constitución
Nacional. Este tipo de cuestión federal afecta directamente la supremacía de la Constitución.

- Cuestiones federales complejas indirectas: se trata de un conflicto entre 2 normas (o actos) infraconstitucionales. Este tipo
de conflicto afecta indirectamente a la Constitución, ya que ella establece la prelación de la norma superior sobre la inferior
(a través del Art. 31).

b) Que haya una Relación Directa entre la cuestión federal y la solución del pleito (sentencia). La cuestión federal debe tener
relación directa e inmediata con la materia del pronunciamiento (conf. art. 15, Ley 48), lo cual ocurre cuando la cuestión
federal es decisiva para la solución del pleito.

c) Que se trate de una Sentencia Definitiva: El requisito surge del mismo art. 14, Ley 48 ("... y sólo podrá apelarse a la Corte
de las sentencias definitivas"). Son sentencias definitivas -a los efectos del recurso extraordinario— las que ponen fin al
pleito o impiden su continuación.

d) Que la sentencia sea Contraria al Derecho Federal Invocado por el recurrente.- Es decir, contraria a un derecho fundado
en la Constitución Nacional o en una ley federal, alterando el orden de primacía que establece el art. 31 de nuestra
Constitución. No procede el recurso cuando la sentencia es a favor del derecho federal.

e) Que la sentencia apelada haya sido dictada por un Tribunal superior, es aquél cuyo fallo sobre la cuestión federal no
puede ser revisado por otro tribunal en el orden local, de modo que sólo quede la apelación ante la Corte Suprema.

Requisitos formales:

i) Planteamiento Oportuno y Concreto de la cuestión federal: El planteamiento debe ser oportuno, esto es, en principio, en
los escritos de demanda y contestación. El planteamiento debe ser concreto. Debe mencionarse concretamente el derecho
federal que se estima desconocido.

ii) Interponerse Y Fundarse Por escrito, ante el mismo juez que dictó la resolución recurrida: Plazo: 10 diaz. Se debe
interponer ante el mismo juez que dictó la resolución recurrida (o sea el Tribunal Superior de la causa); no cabe interponerlo
directamente ante la Corte.

Vale agregar que, recientemente, la Corte Suprema aprobó el "Reglamento sobre los Escritos de Interposición del Recurso
Extraordinario y del Recurso de Queja", a través de la Acordada 4/07 (de marzo de 2007). En él se establecen determinados
requisitos que debe contener el escrito de interposición de recurso extraordinario al momento de ser confeccionado. Por ej.:
el escrito no puede extenderse más de 40 páginas, debe contener una mención clara y concisa de las cuestiones federales
planteadas, así como también un relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso, etc.

Queja por Recurso Extraordinario Denegado: Puede ocurrir que, al interponer el recurso extraordinario ante el Tribunal
Superior de la causa (como debe ser), éste lo deniegue.

En ese caso, se puede acudir directamente a la Corte Suprema de Justicia a través del "Recurso de Queja". Este recurso debe
contener:

a) Los fundamentos del recurso extraordinario denegado, y

b) Un ataque a los argumentos que utilizó el Tribunal Superior de la causa para denegar el recurso
extraordinario gradación jerárquica de las normas (art. 31).

Jorge Sosa 144

Trámite Procesal

Característica de este recurso es que si bien se interpone y se sustancia ante el superior tribunal de justicia de quien emanó
la resolución impugnada (quien además debe concederlo o denegarlo), el juez del recurso es siempre la Corte Suprema
(competencia apelada extraordinaria). Por tanto, es necesario hacer una serie de distinciones.

Primer juicio de admisibilidad por el tribunal de la causa (art. 257, párr. 2°, CPCCN): una vez interpuesto el recurso ante el
tribunal del cual emana la sentencia definitiva a impugnar, previo traslado del mismo a la contraparte, dicho tribunal es
quien decide, en primer término, sobre la admisibilidad del recurso (examina si con curren los requisitos del recurso y
resuelve concederlo o no).

Si lo concede (lo declara admisible), el tribunal superior remite los autos a la Corte Suprema en cinco días, y la recepción de
la causa implica el llamamiento de autos (art. 280, párr. tu, CPCCN), de modo que queda expedito el camino para que la
Corte resuelva el recurso (segundo juicio de admisibilidad y, eventual mente, de fundabilidad).

En cambio, si el superior tribunal lo deniega (lo declara inadmisible), la suerte de la sentencia impugnada queda sellada,
salvo que la parte agraviada (que interpuso el recurso extraordinario denegado) presente un recurso de queja ante la Corte
federal.

Efecto: El artículo 258 CPCCN dispone que cuando el tribunal superior de la causa concede el recurso (no cuando se lo
interpone), por regla general, tiene efecto suspensivo (o en ambos efectos): impide que la sentencia impugnada se cumpla o
se ejecute por el interesado hasta que dicho recurso sea resuelto en definitiva por la propia Corte. A contrario sensu, durante
el lapso que va entre la interposición del recurso y su concesión, el fallo impugnado es ejecutable a pedido de parte.

El mismo artículo 258 admite una excepción que permite su eficacia y cumplimiento aunque el tribunal de la causa lo hubiera
concedido y hasta tanto la Corte lo resuelva cuando se den los siguientes requisitos: a) la sentencia impugnada fuera
confirmatoria de una decisión emanada de una instancia judicial anterior (no de instancia única aunque haya mediado una
instancia administrativa previa), y su contenido sea patrimonial, cuyo cumplimiento pueda repararse mediante el pago de
una suma de dinero; b) la parte interesada (la contraria a la que interpuso el recurso) solicite ante el propio tribunal superior
que concedió el recurso (no procede de oficio) su ejecución provisoria, es decir, que el recurso se diligencie con efecto no
suspensivo o devolutivo, y diere fianza suficiente (garantía o caución) de responder por lo que percibiese si el fallo fuera
revocado por la Corte Suprema en caso de que prosperara el recurso extraordinario, salvo que sea el Fisco Nacional por estar
eximido de prestar fianza (art. 258 in fine), c) reunidos todos estos recaudos, el tribunal de la causa expedirá testimonio de
su sentencia, formará incidente de ejecución provisoria y lo remitirá al juzgado de origen para su tramitación.

La Sentencia Arbitraria: Arbitrariedad Normativa y Arbitrariedad Fáctica. Distintos Supuestos

Según la Corte, son aquellas sentencias "desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces".
Por ej.: una sentencia que se basa en hechos que no existieron; o un sentencia que deja de lado pruebas contundentes, etc.
Se trata de casos en los cuales (si bien no se da ninguna de las situaciones previstas en el Art. 14 de la Ley 48 -cuestiones
federales-) la sentencia es inconstitucional, ya que transgrede en forma arbitraria derechos y garantías constitucionales (por
ej.: la garantía del debido proceso).

Existen diferentes clases de sentencias arbitrarias:

c) Sentencias arbitrarias en relación al derecho aplicable (ej.: sentencia que decide en contra de la ley, o
aplicando la ley en forma incorrecta; o una sentencia que no se basa en ninguna norma, etc.).
d) Sentencias arbitrarias en relación a las pretensiones de las partes (ej. una sentencia que decide cuestiones
no planteadas, o una sentencia que no se pronuncia sobre cuestiones que sí fueron planteadas, etc.).
e) Sentencias arbitrarias en relación a las pruebas (ej.: sentencia que no tiene en cuenta pruebas contundentes;
o que se basa en pruebas inexistentes, etc.).

Jorge Sosa 145

 f) Sentencias que incurren en exceso ritual manifiesto (son sentencias que dejan de lado la prioridad por la
verdad, en su afán de ser muy exigentes en las formalidades).
g) Sentencias que caen en autocontradiccion, (sentencias que se contradicen a sí mismas), etc.

Arbitrariedad Normativa:

La doctrina de la Corte Suprema se refiere a las siguientes hipótesis:

1) Sentencias infundadas o insuficientemente fundadas.

2) Sentencias que arremeten contra la ley aplicable.
3) Sentencias que se basan en normas inexactas.
4) Sentencias que se basan en la mera voluntad de los jueces;
5) Sentencias que desconocen o se apartan de la norma aplicable;

Arbitrariedad Fáctica:

Según la Corte Suprema de Justicia, comprende algunas de estas alternativas:

1) Sentencias que prescinden de pruebas o constancias de la causa, o de hechos notorios;

2) Sentencias que se dictan en oposición a las pruebas del proceso;
3) Sentencias basadas en prueba inexistente, o no incorporada válidamente al expediente;
4) Sentencias basadas en afirmaciones dogmáticas de hecho;
5) Sentencias que valoran arbitrariamente la prueba, de modo irrazonable o parcial;
6) Sentencias que incurren en exceso ritual en la apreciación de la prueba;

C) Excepciones Legales:

El Write of Certiorari

Una vez terminado el proceso con la "sentencia definitiva" dictada por el "superior tribunal de la causa" el litigante puede
articular ante ese mismo tribunal y en el plazo de diez días el. Recurso extraordinario federal, que debe ser fundado, y
bastarse a sí mismo, de tal modo que de su simple lectura surjan los datos suficientes para resolverlo. Su mera interposición
(hasta tanto no sea denegado), suspende ahora la ejecución del fallo impugnado.

El art. 257 del Cód. Proc. Civil y Como de la Nación prevé un traslado por diez días a la contraparte, transcurridos los cuales el
tribunal que dictó la resolución objetada concede o deniega formalmente el recurso. Si lo otorga, remite los autos a la Corte
Suprema, la que debe, en su caso, disponer ciertas vistas (al procurador general de la Nación, según la ley 24.946; al defensor
oficial, si hay menores) o, si le parece, medidas para mejor proveer. También puede descartar discrecionalmente el recurso
extraordinario mediante el writ of certiorari, instrumentado por ley 23.774, en los casos de "falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia".

En estos casos, el alto tribunal decide sin dar razones o fundamentos, según el citado art. 280 del Cód. Proc. Civil y Como de
la Nación. Según el mismo esquema -muy criticado en nuestro medio-, la Corte Suprema puede rechazar un recurso
extraordinario por falta de trascendencia, y en el mismo momento entrar a decidir otro parecido al primero, igualmente
intrascendente. La planificación de este writ of certiorari argentino tuvo por meta descongestionar el abultado trabajo del
alto tribunal, pero su instrumentación, excesivamente discrecional, le ha restado mucha legitimidad.

A lo expuesto, se lo llama writ of certiorari negativo. Algunos fallos de la Corte Suprema han inventado el writ of certiorari
positivo, sosteniendo, por el uso del argumento llamado a contrario sensu, que si por razones de falta de trascendencia el
art. 280 citado le permite desechar un recurso extraordinario, de modo discrecional, para el caso inverso (esto es, de haber
trascendencia relevante), podrá admitir un recurso extraordinario al que le faltasen ciertos recaudos.

Jorge Sosa 146

Superado este tramo, el alto tribunal dicta sentencia. Si rechaza por inadmisible o por improcedente al recurso
extraordinario queda firme el fallo impugnado. Por el contrario, si revoca éste, tiene la opción de decidir directamente sobre
el fondo del asunto o devolverlo al tribunal que dictó aquella sentencia revocada, o a quien lo sigue en orden de turno, para
que pronuncie una nueva, según las pautas del fallo de la Corte Suprema (art. 16, ley 48). A esto último se lo llama reenvío.

Cuando el superior tribunal de la causa no otorga el recurso extraordinario, el interesado puede concurrir directamente ante
la Corte Suprema, mediante el recurso "de queja" o "de hecho" (art. 282, Cód. Proc. Civil y Como de la Nación), que tiene por
fin atacar aquel rechazo y abrir el recurso. El plazo de interpretación es de cinco días, con uno más por cada cien kilómetros o
fracción que no baje de cien, contados desde la sede del "superior tribunal de la causa" hasta la Corte Suprema. Debe
acompañarse de un depósito a la orden de la Corte Suprema, de mil pesos. Si el alto tribunal lo admite, se expedirá sobre el
fondo del asunto, según las alternativas indicadas en el párrafo anterior. De lo contrario lo rechazará, quedando así
confirmado el fallo recurrido.

D) El Per Saltum: Caracterización, Requisitos de Procedencia

En el caso "Dromi", la Corte Suprema, sin ley reglamentaria al respecto, e invocando la existencia de gravedad institucional
en su máxima expresión, admitió que se planteara directamente ante ella un recurso extraordinario contra una sentencia de
amparo de primera instancia, de modo per saltum, es decir, salvando la actuación de la Cámara de Apelaciones.

Este per saltum fue aceptado en el marco del Poder Judicial de la Nación, sobre temas federales y del recurso extraordinario,
y del mismo se corrió traslado para la Corte a la contraparte. Durante su tramitación, la Corte Suprema suspendió la
ejecución de la sentencia recurrida. Todo ello fue creación pretoriana de dicho tribunal.

En el ámbito nacional, una ley puede programar procesalmente esas apelaciones "directas" u omisión medio, porque la
Corte ejerce su competencia por apelación "según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso" (art. 117, Const.
nacional); sin ley, tal apelación per saltum deviene ilícita. No obstante, otros fallos de la Corte Suprema han admitido la
posibilidad de la vía per saltum.

El argumento básico dado por el alto tribunal para defender el per saltum, es que la creación de las cámaras federales de
apelaciones y la necesidad de recorrerlas antes de plantear el recurso extraordinario, fue a los fines de tornar más eficiente
los roles de la Corte Suprema como guardián e intérprete final de la Constitución.

Si en un caso concreto esa escalera procedimental perturbase o dificultase tales funciones, y fuese necesario dar una
respuesta inmediata y final a un proceso, en función de los graves intereses institucionales en juego, la Corte Suprema se
autoriza a obviar dichos caminos procesales y a resolver ella misma el juicio.

Es notorio que con este argumento el alto tribunal quiebra el plan del legislador en materia de instancias judiciales, y olvida
que es al Congreso a quien le corresponde determinar cuándo y cómo debe ella resolver por apelación, según las reglas que
dicho Poder Legislativo prescriba (art. 117, Const. nacional).

III) EL MINISTERIO PÚBLICO

A) Concepto

El Ministerio Público es un órgano independiente, cuya función principal consiste en promover la actuación del Poder
Judicial. Las tareas habituales consisten en la defensa del orden público (en particular, del orden público constitucional),
velar por una recta administración de justicia y ser portador de la acción penal, cuando correspondiere ejercerla.

Sus características son las siguientes:

a) Es un órgano independiente: no integra ninguno de los 3 poderes.

b) Tiene autonomía funcional: no recibe instrucciones de ninguna autoridad.

Jorge Sosa 147

 c) Tiene autarquía financiera: administra sus propios fondos.

B) Integración

Número de Miembros

El Ministerio Público está compuesto por:

- 1 Procurador General de la Nación,

- 1 Defensor General de la Nación,
- Otros miembros, los cuales surgen de un concurso público.

Los miembros del Ministerio Público gozan de 2 garantías: inmunidad funcional, e intangibilidad de sueldos.

Designación y Remoción: Tanto el Procurador General de la Nación como el Defensor General de la Nación son designados
por el Poder Ejecutivo, con el acuerdo de 2/3 de los miembros del Senado. La remoción de estos 2 funcionarios debe llevarse
a cabo a través del Juicio Político.

Requisitos para ser miembro: Los miembros del Ministerio Público deben reunir los siguientes requisitos:

1) Ser ciudadano argentino,

2) Tener título de abogado con 8 años de antigüedad,
3) Los demás requisitos para ser senador: tener 30 años de edad, y una renta anual de 2000 pesos fuertes.

C) Funciones

Las funciones del Ministerio Público son, entre otras:

1) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

2) Representar y defender el interés público.
3) Promover y ejercer la acción pública en las causas penales (salvo cuando para intentarla fuese necesario
requerimiento de parte).
4) Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado civil y
nombre de las personas.
5) Promover causas o asuntos conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e
inhabilitados, cuando carecieren de asistencia o representación legal.
6) Velar por:
- la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.
- el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
- la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de
internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido. Si se
violan los derechos de los reclusos, el Ministerio Público debe promover la acción correspondiente.

D) Análisis Constitucional y Legal: Art 120 y Ley N°24946

El texto del art. 120 de la Const. Nacional dispone que el Ministerio Público tiene por función promover la actuación de la
justicia (expresión que lo perfila como magistratura requirente), con estos objetivos: defensa de la legalidad y defensa de los
intereses generales de la sociedad.

El texto omite mencionar explícitamente la promoción y sustento de la acción penal, velar por una recta administración de
justicia y custodiar el orden público, papeles corrientes del Ministerio Público Fiscal y la tutela de los menores, ausentes,
pobres e incapaces, tareas tradicionales del Ministerio Público Tutelar. En sentido amplio, no obstante, todos estos

Jorge Sosa 148

cometidos pueden englobarse dentro de la misión de defender la legalidad y los intereses generales de la comunidad.

La expresión del art. 120, en el sentido de que la defensa de los intereses generales de la sociedad es misión del Ministerio
Público, puede superponerse a papeles parecidos del defensor del pueblo.

Según la ley reglamentaria 24.946, al Ministerio Público le toca promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad
y los intereses generales de la sociedad, representar el interés público, promover y ejercer la acción penal, y la civil en los
casos que la ley lo exija; intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, filiación, estado civil y nombre de las
personas, ven las supletorias y declaratorias de pobreza, casos de privación de Justicia. Le compete velar por el cumplimiento
de la Constitución y las leyes, y del debido proceso legal, actuar en tutela de la persona y bienes de los menores, incapaces e
inhabilitados; etc.

El Ministerio Público se divide en 2 cuerpos:

- El Ministerio Público Fiscal, cuya jefatura corresponde al Procurador General de la Nación.

- El Ministerio Público de la Defensa, cuya jefatura corresponde al Defensor General de la Nación.

IV) LA DIVISION Y EQUILIBRIO DE LOS PODERES

A) Facultades Explicitas e Implícitas de cada Poder

La Constitución Nacional enuncia una serie de atribuciones para cada poder que ella estructura. Tales competencias son las
explícitas o expresas. En tal sentido, se pueden consultar, por ejemplo, los arts. 75 y 99, referidos a los poderes Legislativo y
Ejecutivo, respectivamente, y el art. 116, concerniente al Poder Judicial.

Como pautas generales de la doctrina de los poderes "implícitos" e "inherentes" o "esenciales" a los órganos del Estado,
nuestra Corte Suprema ha dicho que son los necesarios para el ejercicio de los expresamente conferidos por la Constitución;
que varían con el tiempo, en función del contexto de vida; que mediante ellos, un poder no puede válidamente arrogarse
competencias de otro o lesionar derechos de los particulares; que los poderes implícitos son auxiliares y subordinados a los
expresos; y que deben compatibilizarse con el diseño dogmático y orgánico de la Constitución.

a) Poder Legislativo: El art. 75, inc. 32, de la Const. Nacional establece (después de enumerar las competencias del Congreso)
que le corresponde: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina".

En concreto, este inciso habilita al Congreso para programar los medios e instrumentos convenientes (no sólo el
indispensable) para efectivizar las atribuciones enumeradas en los treinta y un incisos anteriores del art. 75.

b) Poder Ejecutivo: También se entiende que el presidente cuenta con los medios e instrumentos para ejercer sus
competencias constitucionales, y las emergentes de la ley. La Corte Suprema ha dicho que en la práctica de esos poderes,
necesarios para que el Poder Ejecutivo cumpla con sus cometidos, no hay usurpación de autoridad.

c) Poder Judicial: La Corte Suprema ha manifestado que como órgano superior y cabeza de uno de los poderes del Estado,
tiene facultades implícitas, connaturales e irrenunciables para salvaguardar el libre ejercicio y la eficiencia de la función
específica que deben desempeñar los jueces; por ejemplo, para obligar al Poder Ejecutivo a respetar lo indicado por un
magistrado sobre el lugar de detención de un preso.

B) Relaciones y Controles del Poder Constituyente

Este poder está autocontrolado por el reglamento que él mismo se dicte, mientras que el control extraorgánico está
principalmente a cargo del Congreso, cuando ejercita el poder preconstituyente mediante la ley de convocatoria. El Poder
Judicial puede igualmente controlarlo cuando declara la inconstitucionalidad de una reforma constitucional (CSJN, "Fayt").

Jorge Sosa 149

A su turno, el poder constituyente puede controlar a los otros poderes del Estado, verbigracia, reduciendo el mandato del
presidente o el de los legisladores, en tanto la ley de convocatoria lo haya habilitado.

C) Relaciones y Controles del Congreso

Se presentan estas situaciones.

a) Como Sujeto Controlado: El control intraorgánico verbigracia, cuando una sala del Congreso revisa los proyectos
aprobados por la otra, o cuando una cámara castiga a uno de sus miembros (arts. 66 y 70, Const. nacional). El extraorgánico
se presenta, por ejemplo, si el presidente convoca al Congreso a sesiones extraordinarias o de prórroga, o si el Poder Judicial
declara inconstitucional a una ley.

b) Como Sujeto Controlador: Teóricamente el Poder Legislativo debería ser el "gran controlador". Así, disciplina al poder
constituyente mediante su poder de convocatoria, Y al poder electoral, según apuntamos ya, mediante la sanción del código
respectivo y la legislación reguladora de la representación política, además de ser juez de las elecciones, derechos y títulos
de los legisladores (art. 64, Const. nacional).

D) Relaciones y Controles del Poder Ejecutivo

En el ámbito del Ejecutivo existen diversas reparticiones que realizan un relativo control intraorgánico, no previstos por la
Constitución, pero surgidas de la legislación infraconstitucional.

a) Como Sujeto Controlado: En el ámbito del Ejecutivo existen diversas reparticiones que realizan un relativo control
intraorgánico, no previstos por la Constitución, pero surgidas de la legislación infraconstitucional

1) Sindicatura General de la Nación: La ley 24.156 reguló este organismo, con personería jurídica propia y autarquía
administrativa y financiera, dependiente del presidente de la Nación (art. 97), con tareas de control interno del
Poder Ejecutivo (art. 96). El control externo opera, básicamente, por la Auditoría General de la Nación, dependiente
del Congreso, y por el defensor del pueblo.
2) Procuración General del Tesoro de la Nación. El procurador general del Tesoro es director del Cuerpo de Abogados
del Estado (ley 12.954). Pero además de representar jurídicamente y asesorar al Poder Ejecutivo, desempeña tareas
de control de legalidad sobre la actuación de la Administración pública, a fin de custodiar la rectitud en los
procedimientos administrativos.
3) Justicia Administrativa: No obstante la prohibición del art. 109 de la Const. nacional, existen en la Argentina ciertos
órganos del Poder Ejecutivo que cumplen tareas jurisdiccionales, que en diversos casos implican actos de control
sobre la propia administración.

b) Como Sujeto Controlador: En cuanto al Poder Judicial, el Ejecutivo cumple subfunciones electivas de control, desde el
momento en que nombra a todos los magistrados del Poder Judicial de la Nación (art. 99, inc. 4, Const. nacional), con
acuerdo del Senado. También interviene el Poder Ejecutivo en la designación del procurador general y del defensor general
de la Nación.

El Ejecutivo debe cumplir una subfunción reguladora mediante los indultos o las conmutaciones de penas que puede dictar
(art. 99, inc. 5, Const. nacional).

Con relación al Poder Legislativo, Loewenstein destaca que en la práctica política muchos presidentes -al mismo tiempo
líderes de los partidos políticos mayoritarios- influyen en la integración de las listas de candidatos a legisladores, con lo cual,
de hecho, actúan en funciones preelectivas de éstos. A la vez, la Constitución nacional encomienda al Poder Ejecutivo
subfunciones de integración y de regulación con y sobre el Congreso, como, por ejemplo, al inaugurar anualmente sus
sesiones (art. 99, inc. 8); prorrogar o convocar a sesiones extraordinarias (art. 99, inc. 9); permitirle introducir proyectos de
ley (art. 77); concurrir, por medio de los ministros, a las sesiones y tomar parte en sus debates (art. 106); aprobar los

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proyectos de ley (art. 80), o vetarlos (art. 83); promulgar las leyes y publicarlas (art. 99, inc. 3); y, finalmente, reglamentarlas
(art. 99, inc. 2); todo lo cual involucra una importantísima coactuación del presidente en la tarea legisferante.

E) Relaciones y Controles del Poder Judicial

También aquí surgen las variantes de poder controlado y controlador.

a) Como Sujeto Controlado: El Poder Judicial es controlado por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo (es decir, el Senado),
en la función electiva de sus miembros, que compete al presidente y a la Cámara alta. Mediante la creación de los cargos
judiciales, del dictado de las normas de procedimiento y de organización de tribunales y, finalmente, en virtud del juicio
político (subfunción sancionadora), el Congreso vigila, asimismo, al Poder Judicial. En cuanto al ombudsman.

El Ministerio Público fiscaliza también la gestión de los tribunales, principalmente para velar por la supremacía
constitucional, los derechos humanos y el debido proceso (art. 25, ley 24.946).

Además, existen mecanismos internos de control, dentro del propio Poder Judicial, tanto por las inspecciones que realizan
los órganos superiores sobre los inferiores, como merced a los recursos (de apelación, nulidad, inaplicabilidad de ley,
revisión, etc.), y en particular por medio del recurso extraordinario federal, previsto sustancialmente para afianzar la vigencia
de la Constitución.

b) Como Sujeto Controlador: La vía clásica de control judicial sobre los poderes Ejecutivo y Legislativo es la declaración de
inconstitucionalidad de normas, en cualquier proceso, dado el régimen difuso o desconcentrado de control de
constitucionalidad que reina en la Argentina, pero en particular mediante procesos y recursos constitucionales como la
acción declarativa de inconstitucionalidad, el amparo y hábeas corpus, y el recurso extraordinario federal. Esto tipifica el
Poder Judicial argentino como un verdadero poder moderador (Vanossi).

F) Los Conflictos de Poderes: Análisis Doctrinario y Jurisprudencial

¿Qué ocurre si un poder invade las competencias de otro? ¿Y qué si, al realizar actos de control sobre la gestión de los
restantes, uno de los poderes incurre en abusos o excesos inconstitucionales, o se niega a cumplimentar lo dispuesto por un
par suyo?

La Constitución nacional no aclara quién dirime tales controversias. Muchas de ellas tienen solución por medio de las
acciones, procesos y recursos inconstitucionales, donde es válido que el Poder Judicial descalifique leyes, decretos y hasta
sentencias del Senado actuando en el juicio político.

Sin embargo, ciertas cuestiones no siempre son encausables en virtud de los mecanismos procesales indicados. Al respecto,
nuestro derecho consuetudinario constitucional ha arbitrado una respuesta en el art. 24, inc. 7°, del decr. Ley 1285/58 (ley
orgánica del Poder Judicial de la Nación). Esta norma deja en manos de la Corte Suprema la solución de problemas de
competencia entre magistrados que no tienen un superior común; pero dicho tribunal ha extendido la aplicación de tal
precepto a otros problemas, "ya que de otro modo no podrían tener solución adecuada. El mismo inciso ha servido también
para atender casos de desobediencia de autoridades militares a órdenes judiciales, o de negativa de un ministro nacional a
ejecutar una orden también judicial.

En "Unión Obrera Metalúrgica" ( 1996), la Corte Suprema ratificó su competencia para conocer originariamente en "la
invasión que un poder del Estado puede hacer de la zona reservada de actuación de otro", aunque ello no implique, en
sentido estricto, "un conflicto de competencia jurisdiccional o un conflicto de poderes". En este caso, el alto tribunal señaló
que dirimía el conflicto ejerciendo atribuciones "a modo de una facultad administrativa o de superintendencia".

Posteriormente, en "Rodríguez, Jorge", la Corte Suprema (por mayoría) puntualizó que "la invasión que un poder del Estado
pudiera hacer respecto de la zona de reserva de actuación de otro importa siempre, por sí misma, una cuestión institucional
de suma gravedad, que independientemente de que trasunte un conflicto jurisdiccional o un conflicto de poderes en sentido

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estricto, debe ser resuelta por esta Corte, pues es claro que problemas de tal naturaleza no puedan quedar sin solución", y lo
hizo invocando facultades implícitas e inherentes como órgano supremo de la organización judicial e intérprete final de la
Constitución, en el caso para impedir la actuación de magistrados en cuestiones no justiciables, señalando que ello no
implicaba el ejercicio de la jurisdicción originaria de la Corte.

A pesar de esta última afirmación, de hecho el alto tribunal ha añadido una vía de conocimiento originario a su cupo de
competencias, ya que al resolver los conflictos de poderes lo está haciendo algunas veces en primera instancia, sin requerir
mayores recaudos en cuanto el monto de conocer en esas controversias. Se trata de una laguna constitucional en el art. 117
de la Const. Nac., cubierta por el derecho consuetudinario y al estilo del derecho comparado, donde para decidir esas
cuestiones se recurre, con frecuencia, al máximo tribunal constitucional del país (dada la intrínseca gravedad de un conflicto
de poderes, y la necesidad de dar una respuesta-muy pronta y definitiva, por un tribunal muy calificado).

Naturalmente, la doctrina de los conflictos de poderes en la Argentina que hemos apuntado, puede desnaturalizar el control
difuso de constitucionalidad si cada vez que el Poder Ejecutivo invoca que un juez está penetrando en sus competencias
privativas, ocurre a la Corte Suprema. Con este criterio, miles de causas podrían transportarse apenas iniciadas a la Corte,
ante la mera alegación de dicho conflicto. En definitiva, la doctrina reseñada exige una aplicación excepcional y restrictiva,
circunscripta a casos donde sea notoria la invasión de un poder del Estado a los terrenos institucionales de otro, y no haya
remedios judiciales idóneos para resolverla eficazmente en otras instancias previas a la Corte Suprema.

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