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Laura0706
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Educación a Distancia
No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
TEMA 1. EL DERECHO PENAL
Desde una perspectiva material el Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurídico cuyo
objeto es la protección de los bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad frente
El elemento central de este concepto está constituido por los bienes jurídicos, cuya protección
es el objeto principal del derecho penal. Los instrumentos fundamentales para ello son las
normas y las consecuencias penales, los infractores de determinadas normas de conducta.
El derecho penal objetivo (ius poenale) es el conjunto de normas penales, definición sobre la
que existe consenso. Mas discutido es el contenido del derecho penal subjetivo (ius puniendi)
El centro de la discusión discurre entre quienes interpretan el ius puniendi como el derecho del
Estado a penar y quienes amplían el concepto hasta abarcar el derecho del Estado a establecer
las normas penales. Los penalistas que optan por esta segunda posibilidad consideran que no
basta con justificar el derecho a aplicar la pena, sino que es preciso legitimar el recurso al
mismo Derecho Penal. En definitiva, en caso de que sea posible preservar el orden social sin
necesidad de acudir al derecho penal su uso resultara ilegitimo.
Ello implica desde una perspectiva externa el cumplimiento de los principios constitucionales
que le atañen y desde una perspectiva interna la asunción de una serie de límites derivados de
su propia naturaleza como subsistema de un sistema más amplio de control social, que ha de
emplear para su conservación los medios menos lesivos a su alcance.
Lo hasta aquí dicho tiene importantes consecuencias en la legitimación practica del derecho
penal: siempre que sea posible garantizar la protección del orden social con medios menos
lesivos que los penales deberán ser estos los instrumentos a aplicar, quedando el derecho
penal relegado a aquellos casos en que estos otros instrumentos no sean suficientes.
Entendemos la política criminal en sentido positivo como la política que se sigue de hecho
frente al fenómeno delictivo, o en sentido normativo, como la política que debería seguirse
frente al delito, su influencia y relación con el derecho penal es indiscutible.
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Por su parte, la criminología es la ciencia que se ocupa del delito y el delincuente como
fenómeno individual y social.
Un concepto amplio de política criminal, que conciba su objeto como las decisiones adoptadas
respecto al fenómeno delictivo puede servir para integrar los conocimientos del derecho penal
y de la criminología, consiguiendo un adecuado tratamiento del delito y del delincuente.
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2.1. CONCEPTO DE BIEN JURIDICO
El conjunto de los bienes jurídicos supone así la concreción del orden social que ha de
proteger el derecho.
El orden jurídico imperante en una determinada sociedad está constituido por las
aportaciones que los ciudadanos hacen a través del contrato social.
El derecho penal protege los bienes jurídicos en tanto en cuanto posibiliten la vida en
la sociedad. Y de este modo puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a
los intereses de carácter particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos no
son privativos de los ciudadanos, sino que pertenecen al derecho. El derecho penal
tiene por tanto naturaleza pública.
Desde una perspectiva dinámica el concepto de bien jurídico así definido puede
adaptarse a los cambio en las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y
económicas dominantes en cada momento.
Desde un punto de vista más estático, no tiene menos importancia que dicho concepto
quede ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente imperan en una
determinada sociedad en un concreto espacio físico temporal. Ello permite evitar el
riesgo de que la regulación penal se convierta en un simple instrumento de
perpetuación de un determinado sistema.
Desde una perspectiva práctica la determinación del bien jurídico protegido en una
concreta figura delictiva se erige en un factor esencial a la hora de realizar el análisis
crítico de la necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su ámbito real de aplicación.
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bienes, situaciones o relaciones íntimamente unidos con el individuo como sujeto de
derechos
Bienes jurídicos colectivos: la existencia de un bien colectivo no se entiende de un
modo autónomo, independiendo, sino siempre como expresión de la presencia de una
serie de bienes jurídicos individuales cuyas barreras de protección quedan así
adelantadas. Se trata pues de evitar situaciones que suponen cuando menos peligro
abstracto para los bienes jurídicos individuales.
La justificación de la protección penal tanto de estos bienes jurídicos como de los de
carácter supraindividual se encuentra en la definición del propio Estado social y
democrático de derecho que no se conforma con la igualdad formal de sus miembros,
sino que persigue la consecución de la igualdad material efectiva.
La legitimación del Derecho Penal no puede limitarse a la del empleo de la pena, sino que debe
extenderse al recurso al mismo, y por tanto, a su concreta configuración. Dicha legitimación
dependerá del cumplimiento de una serie de principios.
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3.1. PRINCIPIOS LEGITIMADORES DE LA PROTECCION PENAL
Si hemos dicho que el ius puniendi únicamente está legitimado cuando su aplicación es
imprescindible para el mantenimiento del orden social, resulta evidente que una exigencia
básica para acudir al derecho penal es que las conductas previstas por el mismo afecten a
dicho orden social, esto es, que sean socialmente dañosas.
Principio de fragmentariedad.
El derecho penal protege los bienes jurídicos más importantes y lo hace frente a las formas
Estamos pues ante un sector del ordenamiento jurídico que se caracteriza por su carácter
fragmentario: no se aplica frente a cualquier tipo de agresión a un bien jurídico, sino solo
frente a las más graves a los bienes jurídicos más importantes.
Principio de subsidiariedad.
El recurso al derecho penal solo es legítimo cuando otras medidas, tengan o no carácter
jurídico no sean suficientes.
Es importante en primer lugar que queremos proteger para determinar cuáles son los medios
idóneos, penales o no.
Se necesita un punto de referencia para determinar cuando el orden social que ha de proteger
el derecho se ha perturbado de forma suficiente para que intervenga el derecho penal. Dicho
punto de referencia es el interés público. En definitiva, la protección que otorga el derecho
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comunidad.
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consistir en trabajos forzados y hayan de estar orientadas hacia la reeducación y
reinserción social
Principio de proporcionalidad: las consecuencias jurídicas del delito han de ser
proporcionales a la gravedad de los fenómenos a los que pretenden responder.
En el caso de las medidas de seguridad, estas deberán ser adecuadas a la peligrosidad
del sujeto, esto es, a la conculcación del riesgo de que vuelva a delinquir.
Principio de prevención: este principio entronca con la cuestión fundamental del
fundamento y fines de las consecuencias jurídicas del delito. La previsión e imposición
de una pena o una medida de seguridad está en todo caso orientada al futuro: a la
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prevención de la vulneración de las normas.
En el ámbito de las penas destacan dos vertientes:
La preventivo especial: la pena ha de estar dirigida a que el sujeto al que se le
impone la pena no vuelva a delinquir.
La preventivo general: dirigida a la sociedad con el objeto de que el conjunto
de la comunidad o un determinado segmento de la misma no cometa un cierto
tipos de delitos.
Principio del monopolio punitivo estatal: el carácter público del derecho penal llevaba
a que el estado fuese el único facultado para exigir la responsabilidad penal. Es
precisamente el estado quien está legitimado para imponer una pena o una medida de
Estos principios deben contemplarse desde un doble punto de vista: desde una perspectiva
positiva, descriptiva, se trata de ver si y en qué medida los reconoce y utiliza un determinado
derecho penal, por otro lado, es necesaria una perspectiva normativa, valorativa, que nos diga
cómo debería ser el derecho penal para realizar plenamente estos principios.
Una ley penal completa incluye en primer lugar y como presupuesto lógico una norma y,
además, una sanción que se aplicara en caso de que se incumpla aquella.
En definitiva, el derecho penal protege los bienes jurídicos bien mediante mandatos de realizar
conductas que suponen la evitación de su puesta en peligro o lesión o bien, mediante
prohibiciones de llevar a cabo conductas dirigidas a la lesión de los mismos.
Solo a través del mismo puede sustanciarse la aplicación de las consecuencias jurídicas del
delito, pero, además, solo su existencia da sentido a la amenaza de la pena, otorgándole fuerza
en el fomento del respeto a los bienes jurídicos.
De todo aquello deriva que el Derecho Penal y Derecho Procesal no puedan entenderse de un
modo aislado.
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5. EL CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO
Hablar del concepto material del delito supone en primer lugar analizar cuál es el
proceso de determinación del ámbito de lo delictivo, es decir, que elementos influyen
tanto en la valoración de los bienes jurídicos que han de ser tutelados por el derecho
penal.
Son de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada sociedad que van a
influir en la decisión de cuál sea el ámbito de los delictivo. Dicha clasificación no presupone la
existencia de compartimentos estancos, sino que las distintas concepciones se entrelazan en
su papel motor de la evolución del derecho penal.
Las concepciones ético-sociales: conductas que suponen una grave vulneración de las
concepciones ético-sociales de una época.
Las concepciones jurídicas: el contenido de lo delictivo viene también determinado
por las concepciones jurídicas imperantes en una determinada época. Durante un
largo proceso se ha producido una especialización de los contenidos del derecho penal
que ha acabado por sancionar exclusivamente las conductas contrarias a las normas
fundamentales de la ética social.
Las concepciones políticas: son decisivas en la determinación de las conductas
constitutivas de delito las concepciones políticas de una sociedad. Por ello los cambios
en el régimen político de un Estado suponen invariablemente reformas en la
profundidad de las normas jurídico-penales.
Las concepciones económicas: muy relacionadas con las de carácter político, las
concepciones en torno a cuales deban ser las políticas económicas en un determinado
momento y sociedad han tenido gran influencia en el devenir del Derecho Penal.
El delito desde un punto de vista material es la conducta que lesiona o pone en peligro
un bien jurídico y atenta gravemente contra las concepciones ético-sociales, jurídicas,
políticas y económicas fundamentales de una sociedad. Desde una perspectiva formal,
dicha conducta se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una
sanción penal.
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ORDENAMIENTO JURIDICO
Los criterios que deben guiar al legislador y al intérprete a la hora de decidir que ilícitos deben
ser considerados delito y tratados por el derecho penal y cuales en cambio deben ser asumidos
por otras ramas del ordenamiento son:
Esta necesidad de distinguir lo ilícito penal de otras clases de ilícito se hace especialmente
patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la utilización del Derecho Penal
u optar en cambio por el Derecho Administrativo.
En este sentido, la reforma del código penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha
eliminado el libro relativo a las faltas. Aproximadamente dos terceras partes de las conductas
anteriormente constitutivas de falta se han convertido en delitos leves. En otras ocasiones, las
antiguas faltas se han transformado en infracciones administrativas.
Por otro lado, en los últimos tiempos hemos asistido a reformas del código penal que
convierten en delito lo que antes era una mera infracción administrativa. El legislador, quizás
incapaz de dar una solución real a determinada problemática acude con frecuencia a la
criminalización de conductas, en un uso simbólico del código penal.
Además, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de ilícito no es material si
no cuantitativa, se deberán aplicar al derecho administrativo sancionador todos los principios
fundamentales que rigen en derecho penal. Alguno de ellos ya han sido consagrados
constitucional, legal o jurisprudencialmente como los principios de legalidad, irretroactividad,
proporcionalidad y el principio ne bis in dem en derecho administrativo.
El ne bis in den significa que no puede castigarse a alguien dos veces por lo mismo y se aplica
no solo al ámbito penal en el que nace, si no a todo orden jurídico sancionador. Tiene una
vertiente procesal (derecho a no ser juzgado dos veces) y una vertiente material (derecho a no
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ser mencionado expresamente en la Carta Magna, nuestro tribunal constitucional afirma que
goza de reconocimiento constitucional.
Para la aplicación de este principio se han establecido unos requisitos. Solo existe cuando se
castiga el mismo hecho. No concurre la identidad de fundamente cuando cada una de las
sanciones obedece a una perspectiva de defensa social distinta, a la protección de un interés
jurídico distinto o de distinto bien jurídico.
También suelen negar nuestros tribunales la identidad de fundamento cuando el castigo por la
vía administrativa o la vía disciplinaria se fundamenta en la relación especial de sujeción del
individuo con la administración o relación de supremacía especial de la administración,
El derecho penal está sometido a los cambios en las concepciones que imperan en una
sociedad.
Teniendo en cuenta que afectan a las conductas mas graves y que su aplicación supone la
restricción de los derechos y libertades fundamentales, resulta conveniente que la regulación
penal tenga una cierta permanencia y estabilidad.
El derecho penal del ciudadano estaría caracterizado por su naturaleza garantista, basada en
un elevado desarrollo dogmatico, y se aplicaría a ciudadanos delincuentes, sujetos que
incidencialmente han quebrado el orden jurídico establecido pero que de algún modo siguen
vinculados a la sociedad. El derecho penal del enemigo estaría dirigido a lugar contra los
enemigos de la comunidad, sujetos cuya actividad delictiva se caracteriza por la habitualidad,
la profesionalidad, vinculados a estructuras criminales que se desenvuelven al margen de la
sociedad. Se aplica a quienes se encuentran de facto al margen de la sociedad y sus reglas.
Algunos de los recursos que emplea el derecho penal del enemigo son:
La anticipación de la punibilidad
La desproporción de las penas
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La restricción de garantías y derechos procesales de los imputados
El endurecimiento de las condiciones de cumplimiento de las penas
También es común que se difuminen las distintas formas de intervención del delito.
Pese a que han sido muchas las voces que se han elevado contra la legitimidad y existencia de
esa segunda velocidad, en la actualidad son cada vez las áreas que quedan incorporadas o
sometidas a la influencia de los parámetros del derecho penal del enemigo. Este proceso de
expansión se ha visto favorecido por un paulatino desvanecimiento de los perfiles del propio
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concepto de enemigo.
Frente al anterior modelo, algunos autores denuncian la existencia de una serie de figuras que
suponen un trato privilegiado a cierto tipo de delincuentes, lo que ha hecho que se plantee la
ruptura del esquema bipartito. De ahí que se proponga un modelo tripartito, expresión de la
existencia de una tercera velocidad en el derecho penal contemporáneo, que podemos
denominar Derecho Penal de los nuestros.
Estaría dirigido a los sectores de la población a los que se querría privilegiar frente al resto. Se
Las principales características de esta tercera manifestación del sistema penal serian:
El establecimiento de un sistema de penas sensiblemente inferiores a la gravedad
material de las conductas objeto de sanción
La regulación de instituciones eximentes encaminadas a evitar de raíz el recurso a la
pena
El establecimiento de procedimientos e instancias específicos de enjuiciamiento.
Previsión de formular privilegiadas de ejecución de las penas que se hayan podido
imponer.
Como consecuencia de todo ello se produce una grave quiebra de los fines preventivos de las
penas y del propio fundamento del derecho penal como sistema de protección de los bienes
jurídicos.
Por tanto el recurso al derecho penal de los nuestros podría suponer un gran menoscabo con
el peligro de poder llegar a transformarse en un autentico factor criminal.
Como vemos, la opción del legislador se encontraría frecuentemente influenciada por la
tipología de los autores. Esto nos lleva a otro de los punto criticables de este desarrollo del
derecho penal contemporáneo, y es que la configuración de ambos modelos estaría
fuertemente ligada a las características de los sujetos activos de las infracciones penales; de
este modo, se estaría acercando peligrosamente el tan denostado Derecho Penal de autor, que
realiza sus valoraciones en función de la actitud interna del sujeto activo.
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El concepto analítico del delito, compuesto por una serie de juicios que, habremos de aplicar a
un concreto comportamiento para determinar si de su comisión se deriva algún tipo de
consecuencia jurídico penal.
La estructura del delito está formada por un sustantivo al que acompañan cuatro calificativos.
Una conducta:
Típica
Antijurídica
Culpable
Punible
Son por tanto los cinco elementos que con ese preciso orden lógico configuran el concepto
Pese a teorías de carácter abolicionista y que han sufrido una constante evolución en su
contenido y presupuestos, las penas se han mantenido siempre como elemento central de las
regulaciones penales. Los principios básicos en la fundamentación de las penas son:
Las teorías que se han elaborado para fundamentar la imposición de una pena giran en torno a
dos grandes bloques de principios:
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prevención. Cuando se fundamenta la imposición de una pena en fines preventivos la
mirada se dirige al delito cometido y a los efectos que pueda tener su existencia e
imposición de cara a la evitación.
Por lo que respecta al sistema penal español, podemos afirmar que parte de una concepción
unitaria de la pena. El punto de partida para llegar a esta conclusión se encuentra en la propia
cúspide del ordenamiento jurídico.
En definitiva, la constitución española exige que las penas privativas de libertad se dirijan a la
reincorporación del condenado a la vida social, lo que implica que no vuelva a delinquir.
La primera conclusión es que en nuestro sistema no tiene cabida una teoría de la pena de
carácter absoluto, exclusivamente basada en la retribución. Solamente son
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especial en la fundamentación de la pena.
Admitida esta idea, un análisis del conjunto del Código Penal vigente permite afirmas que
sigue una teoría unitaria de la pena. Las penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del
delito, destacando su carácter retributivo, pero además existen instituciones que atemperan
su naturaleza y gravedad por motivos preventivos.
Las penas no son las únicas consecuencias jurídicas del delito, las medidas de seguridad y
reinserción social aparecen como la otra cara de un sistema binario de respuesta a las
infracciones penales.
Hemos de dejar claro que no son penas. Precisamente nacen para ocupar un vacio que dejan
en algunos casos las penas: el de la respuesta a aquellos sujetos a los que, debido a su
peligrosidad, la pena adecuada a la gravedad del delito no sea suficiente.
Como las penas se asientan en tres principios básicos. Las medidas de seguridad se imponen
exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del delincuente para evitar que cometa
delitos en el futuro. Su único fin es pues de carácter preventivo especial y, por supuesto, sus
efectos aflictivos o intimidantes, ajenos a su esencia, deben ser, si no excluidos, reducido al
mínimo.
Las medidas de seguridad pueden ser aplicadas como única consecuencia jurídica del delito o
como complemento a la pena impuesta, cuando esta resulte insuficiente. Pero en todos estos
supuesto la aplicación no será automática, dependerá de que se compruebe previamente la
efectiva peligrosidad criminal del sujeto.
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