TEMA-5.

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Derecho Penal Parte General

2º Grado en Criminología

Facultad de Derecho
Universidad de Sevilla

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 TEMA 5: LEGITIMACIÓN DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO

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I.- IUS POENALE Y IUS PUNIENDI: LAS DIMENSIONES DEL DERECHO PENAL
Según un criterio tradicional de definición se distingue entre el Derecho Penal en sentido objetivo (Ius poenale) y
el Derecho Penal en sentido subjetivo (Ius puniendi).
– El Ius poenale se entiende como el conjunto de normas jurídicas públicas impuestas por el Estado
(Derecho positivo) que definen determinadas acciones como delitos e imponen las penas o medidas de
seguridad correspondientes.
– El Ius puniendi se refiere, más bien, al Derecho Penal. El Ius puniendi es la facultad o potestad que tiene
el Estado de imponer sanciones jurídico-penales (penas o medidas de seguridad) por la comisión de los
delitos. En otras palabras, es la competencia de hacer valer su cometido constitucional de órgano
legitimado para solucionar los conflictos criminales desencadenados en la Sociedad.
NOTA: Las acciones que castiga el derecho penal son las más graves, es decir, las que tienen más repercusión en
la sociedad.

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II.- LA DISCUTIDA NATURALEZA DEL IUS PUNIENDI
Toda comunidad de seres requiere unas reglas que le ayuden a regir la convivencia. Para hacer valer dichas
reglas, se requiere de una situación de poder y una potestad sancionadora para obligar al cumplimiento de las
mismas.
En el ámbito jurídico-penal, dicha potestad la posee el Estado y es constituida por el Ius puniendi. Sin embargo,
en la doctrina penal se discute la naturaleza jurídica del Ius puniendi:

1.-EL IUS PUNIENDI COMO ATRIBUTO DE LA SOBERANÍA DEL ESTADO

Algunos autores sostienen que el Ius puniendi constituye un atributo de la soberanía del Estado, y no un simple
reflejo del Ordenamiento positivo. Por tanto, es inherente al concepto de Estado la obligación de establecer delitos
y de imponer penas. Es decir, no se concibe ninguna sociedad sin ningún delito ni ningún Estado que no sancione
las conductas criminales.
Esta teoría tiene un problema, el cual es que prevalece el interés del Estado frente al reconocimiento, por el
Derecho Penal, de los derechos fundamentales y libertades públicas que debe reconocer el Derecho Penal y que
son exigencias constitucionales del Estado de Derecho.

2.- EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO A EXIGIR OBEDIENCIA JURÍDICA

El penalista alemán Karl Binding distingue dos conceptos esenciales (la norma penal y la ley penal) a los que se
asocian dos conceptos esenciales (derecho a la obediencia, de una parte, y el derecho a la imposición de la
pena, de otra).
– La norma penal se refiere al contenido substancial de la ley. Ejemplo: no matar.
– La ley penal es el vehículo de expresión de la norma donde se establecen las consecuencias de la
infracción penal. Ejemplo: artículo 138 CP.

Estas diferencias son muy dogmáticas, por lo que en la realidad no se va a distinguir entre ellas.
En definitiva, el delincuente al cometer la acción antijurídica infringe la norma (quebranta el mandato: “¡no
matarás!”), pero cumple el mandato o tipo legal (se le impone la pena correspondiente por la infracción de la
norma). A estas categorías se le asocia dos derechos subjetivos:
– El derecho a la obediencia en relación al contenido de la norma. El derecho a la pena en relación a
la ley penal.
El sujeto tiene el derecho subjetivo a la obediencia de la norma. Si incumple la norma, obtiene el derecho a la
pena. Ambos derechos están coaccionados, a su vez, mediante dos clases de amenaza, coacción o coerción:
– La coacción de cumplimiento o de realización: constituye una coacción física referida a la norma.

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 – La coacción de aseguramiento o de garantía: constituye una coacción psicológica referida a la pena
prevista en la ley penal.

3.- EL IUS PUNIENDI COMO PRETENSIÓN PUNITIVA FRENTE AL DELINCUENTE

La doctrina mayoritaria es la que reconoce el Ius puniendi como pretensión o exigencia punitiva frente al
delincuente, es decir, se reconoce la existencia de un poder (o potestad) o de una facultad del Estado a imponer
penas.
La diferencia entre poder y facultad se encuentra en que:
– El poder se centra en la situación de primacía y monopolio del Estado a imponer penas.

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– La facultad alude al Ius puniendi de forma más matizada, aludiendo también a sus límites positivos. Por
tanto, es preferible emplear el término facultad punitiva del Estado.

4.- NATURALEZA DEL IUS PUNIENDI EN LOS MOMENTOS DE LA VIDA DE LA NORMA

En relación con la naturaleza jurídica del Ius puniendi deben separarse dos momentos en la vida de la norma:
– Promulgación de la ley penal: corresponde con la función legislativa del Estado. Por tanto, la lleva a
cabo el Poder legislativo y es una emanación de la soberanía estatal
– Pretensión punitiva derivada de la ley penal: constituye una exigencia de imposición y ejecución de las
penas. Esta pretensión es “una criatura de técnica jurídica”, es decir, un derecho público subjetivo (una
facultad punitiva) que deriva de la ley positiva y de comisión de un delito.

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III. TITULARIDAD DEL IUS PUNIENDI
1.- EL ESTADO COMO TITULAR DEL IUS PUNIENDI
El titular inmediato y directo del Ius puniendi es el Estado, el cual ejercerá esta potestad punitiva a través de sus
poderes. La titularidad del Ius puniendi del Estado tiene un fundamento constitucional: artículo 149.1 CE al
mencionar las materias de exclusiva competencia.
Aunque la doctrina tradicionalmente ha sostenido que es difícil demostrar que el Ius puniendi tenga un titular
distinto del Estado, es cierto que, con la conformación política de la Unión Europea, estas opiniones se han vuelto
discutibles.

2.- LA UNIÓN EUROPEA COMO TITULAR DE IUS PUNIENDI

La europeización del Derecho penal ha creado un nuevo Derecho penal europeo distinto del nacional.
Uno de los principales hitos iniciales fue la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuya función se
basaba en el enjuiciamiento de ciertas personas delincuentes que habían cometido los crímenes más graves de
trascendencia internacional. El mismo Estatuto concedía a la
Corte el carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.
Seguidamente, se promulgó la ley orgánica que autorizaba la ratificación por España del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, más tarde, se promulgó otra ley orgánica que permitía la Cooperación con la Corte Penal
Internacional, y otra sobre la orden europea de detención y entrega. Finalmente, se ha aprobado el proyecto del
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (Tratado Constitucional).
De cualquier modo, la Constitución Española establece como requisito normativo de vigencia que los Tratados
internacionales se incorporen a nuestro ordenamiento interno autorizados por la ley.

3.- ¿SON LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS TITULARES DE IUS PUNIENDI?

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 Por un lado, la CE afirma que la materia penal es una de las reservadas por ley al Estado en su artículo 149.1,
asimismo, otro de los argumentos que explican la titularidad del Estado es que dicha materia debe estar regulada
como ley orgánica. De esta manera queda prohibida la regulación por parte de cualquier otro órgano de dichas
materias penales.
Pero, por otro lado, en el artículo 148 se concede un listado de materias en las que las Comunidades Autónomas
pueden asumir competencias: entre ellas destaca la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. Esta
delegación normativa hace dudoso el monopolio de titularidad que podría ejercer el Estado sobre esta materia, y
por ello surge la aceptación de las denominadas leyes penales en blanco, técnica que admite la remisión normativa
a leyes u otras disposiciones de rango inferior.

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4.- LA PROBLEMÁTICA DE LOS DELITOS «PRIVADOS» Y «SEMIPRIVADOS»: ¿UNA EXCEPCIÓN
A LA TITULARIDAD ESTATAL DE IUS PUNIENDI?
El Derecho penal es un sector del Derecho público ya que se ocupa de conflictos públicos y su interés es público
al intentar proteger determinados bienes jurídicos esenciales para la convivencia social. Por eso, los delitos son
perseguidos siempre de oficio.
Sin embargo, existe un tipo de delito que no puede ser considerado público, ya que se necesita de una querella o
denuncia para poder ser perseguido y punible, considerándose estos; delitos privados o semiprivados.
La cuestión es, ¿Quién es entonces el titular del Ius puniendi? La denuncia o querella por parte del sujeto
agraviado, hace que la persecución penal se arbitre a una persona privada, no al interés público. Pero en ningún
momento se cuestiona la titularidad del Ius puniendi, ya que, pese a esa cesión en la persecución delictiva, el
Estado sigue siendo titular de la facultad de imponer penas o medidas de seguridad.

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IV. RELACIONES ENTRE IUS POENALE Y IUS PUNIENDI
Los aspectos objetivos y subjetivos del Derecho penal son complementarios: solo la unión de ellos configura el
Derecho penal en su conjunto. Cada uno resalta una parte, pero se afirman y se reclaman recíprocamente.

1.-DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL COMO IUS PUNIENDI

En ocasiones se ha llegado a una supraestimación de la facultad jurídica del Estado de reprimir determinadas
acciones con las máximas sanciones legales. Así, destacamos a Goldschmidt, para quien el Derecho penal no es
más que la Justicia penal a la persecución por vía penal. El consideraba al Derecho penal como realmente Derecho
procesal: la pretensión punitiva, para él sería denominada Derecho penal.
Pero este autor estuvo sometido a críticas:
– Imposible de sostener dicha teoría ya que confunde tres ámbitos distintos: el derecho penal y derecho
procesal los considera autónomos, mientras que el Ius puniendi del Estado lo considera la facultad de
imponer sanciones jurídico penales.
– Además, atiende sobre todo a la aplicación de la ley penal y a la ejecución efectiva de la sentencia
condenatoria como únicos factores del Derecho penal. Es decir, se centra en el Derecho penitenciario sin
saber que, aunque esté conectado con el Derecho penal, no está identificado con él.
– Por último, el Derecho penal no puede entenderse exclusivamente como un derecho a penar.

2.- DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL COMO IUS POENALE

Esta forma de definir el Derecho penal se basa en tener solo presente la esencia objetiva del Ordenamiento penal,
a la que pertenecen tanto el delito como la pena, advirtiéndose que antes de la realización de la pena es preciso
considerar la decisión valorativa de la norma en virtud de la cual se establece la sanción penal.
Autores como Hippel, denominaban el Derecho penal como un sector del Ordenamiento jurídico positivo en que
determinadas acciones descritas como delitos son conminadas con una pena. A través de la descripción legal se
pueden establecer normas de Derecho objetivas sobre las cuales se fundamentan las pretensiones jurídicas
subjetivas.
En definitiva, la definición de Derecho penal solo como Ius poenale o Ius puniendi son unilaterales e

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 insuficientes: producen una ruptura del equilibrio.

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V.- LEGITIMACIÓN MATERIAL DEL DERECHO PENAL
En la actualidad, la mayoría de doctrinas legitiman el Ius puniendi del Estado para cumplir concretos fines de
protección y prevención. Sin embargo, siempre han existido algunos autores que han negado la potestad del
Estado.
1.- POSTURAS LEGITIMADORAS DE LA POTESTAD PUNITIVA ESTATAL
La mayoría de las doctrinas afirman que la pena se legitima por sus fines preventivos y tutelares, y se fundamenta
o justifica por su necesidad: se sanciona para tutelar bienes y para prevenir futuros delitos.
Se acepta la pena como un instrumento imprescindible, siendo a su vez el más drástico dentro del ordenamiento.
Así, Schütz definía la pena como una amarga necesidad en una sociedad imperfecta.
2.- POSTURAS DESLEGITIMADORAS O LIMITADORAS DE LA POTESTAD ESTATAL: EL
MOVIMIENTO ABOLICIONISTA
Por otro lado, existía una pequeña oposición a la legitimación del Ius puniendi; las llamadas teorías abolicionista.

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Junto a ellas, también existen otras teorías limitadoras, que no reniegan directamente de la existencia, sino que
pretenden limitarla y poner en entredicho su legitimidad. Alguno de los pilares y bases sobre los que se asientan
dichas teorías son:
– El concepto Ius puniendi es rechazado desde antaño por anarquistas puros o extremistas que, no solo
niegan la existencia de éste, sino de cualquier forma de poder, cualquier forma de Estado; propugnando
un sistema libertario carente de gobierno o autoridad.
– En épocas recientes, la idea de inexistencia de la facultad punitiva del Estado es defendida por teorías
deslegitimadoras que son alentadas desde marxistas o anarquistas tales como Criminología crítica o
doctrina de la anomia, etcétera.
– Zaffaroni es un autor que se ha presentado a una Criminología crítica, debiéndose destacar por su
importancia, ya que fue uno de los defensores de la llamada teoría limitadora de la potestad del Estado.

VI.- PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU LEGITIMACIÓN ANTE LOS NUEVOS
FENÓMENOS EXPANSIVOS
Las Sociedades actuales son muy cercanas a sociedades de riesgo. El Derecho penal no puede mantenerse
estancado, inmóvil; debe evolucionar ante los cambios producidos. Sin embargo, el Derecho deseado por la
sociedad no coincide normalmente con el Derecho que realmente existe:

1.- PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL DESEADO: DERECHO PENAL MÍNIMO

El Derecho penal del Antiguo Régimen se caracterizaba por sus torturas, violencia, represión y crueldad. Desde la
época de la Ilustración se ha ido evolucionando en el Derecho penal para conseguir cada vez uno más
humanizado, hasta el punto de que algunos autores consideran la evolución del Derecho penal como la historia de
su desaparición. Por ello han ido surgiendo movimientos abolicionistas y deslegitimadores que propugnan la
desaparición del Derecho penal.
Esas corrientes abolicionistas desarrollan distintas doctrinas, entre ellas la del Derecho penal mínimo basado en la
criminología crítica, destacando autores como Ferrajoli, cuyos fundamentos eran:
– El movimiento minimalista (o Derecho penal mínimo) cuestiona la legitimidad del Derecho penal, ya que
es violento, y la violencia (crimen) no puede ser solucionada con más violencia (pena).
– Ferrajoli, sin embargo, afirmaba que el Derecho penal era necesario, ya que éste surgió para acabar con la
venganza privada, es decir, para erradicar una sociedad donde primara la ley del talión y del más fuerte.
Nace el Derecho penal para, además de prevenir los injustos delitos; prevenir los injustos castigos.
– Por tanto, para que este Derecho penal pueda ser legitimado, deberá reducirse en brutalidad y violencia
para acatar estrictamente criterios garantistas, buscando alternativas legales a la pena.
2.- PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ACTUAL

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 2.1.- POSTURAS NEOCRIMINALIZADORAS
Dichas posturas tienden a la expansión del Derecho penal pues consideran que, en esta sociedad globalizada y
moderna, surgen cada día nuevos tipos de delitos que no podrían ser controlados con el Derecho penal antiguo,
por ello, algunos autores defienden que éste debería ser acorde a los cambios sociales, pudiendo responder a los
problemas de modernización con una “modernización del Derecho”, mediante un Derecho de intervención. Así,
aumentará la incriminación de nuevos delitos y se agravarán las penas.
Sin embargo, esta teoría está sometida a críticas, ya que no todo cambio social ha de provocar inmediatamente un
cambio de la legislación penal: el legislador ha de ser cauto en su tarea incriminadora, pues un exceso de
intervención puede acarrear más problemas de los que pretende resolver.

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2.2.- DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Debemos de resaltar a Jakobs como principal propulsor de dicha teoría en la que se intenta explicar el Derecho
penal ajustado a las sociedades actuales, globalizadas y modernas. Las características principales del Derecho
penal según esta doctrina son:
– Progresiva anonimidad de los contactos sociales, lo que provoca una mayor dificultad a la hora de
determinar la responsabilidad de cualquier delito, ya que la persona no se reconoce nítidamente, por
ejemplo, en delitos de vandalismo o delitos medioambientales.
– Uniformidad de comportamientos en masa: cuanta mayor cantidad de personas cometan un delito, mayor
familiarización con el riesgo tenemos, es decir, mayor ubicuidad del riesgo y adición de daños.
– Uniformidad del sistema punitivo, visible actualmente en el proceso de internacionalización que
experimentamos con la Unión Europea.

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Como podemos ver, realmente el fenómeno más importante y característico de esta doctrina es la conciencia del
riesgo, que sería fundamentalmente la base de dicho “Derecho penal del enemigo” (o de la seguridad). Al tener
dicha concepción tan arraigada del riesgo y peligro, se crea una especie de Derecho que somete a sospecha a
cualquier sujeto que se viera especialmente peligroso en la sociedad, es decir, que presente un elevado grado de
asocialidad normativa. Así, el concepto de enemigo indicaría un mayor grado de peligro, por tanto, de oposición a
la norma jurídica: la persona de Derecho es quien respeta a los demás como personas en Derecho, es decir, quien
por regla general adecua su comportamiento a la norma jurídica.
Si se produjera un desliz, “metedura de pata” o cualquier infracción visible, este sujeto no creará inseguridad en la
vigencia de la norma dada la poca importancia de su delito o “desliz”, pero será sometido a la pena, ya que
deberá ser combatido con el mecanismo comunicativo usual. Incluso en determinados casos, donde la conducta
del sujeto es socialmente perturbadora, es preciso incluso añadir una medida especialmente asegurativa.
El ordenamiento jurídico ya no trata al infractor como un ciudadano que se equivoca, a partir de este momento,
será un enemigo que desestabiliza, ya que el sujeto infractor ha imposibilitado que el resto de la sociedad
conciban la norma (que éste ha quebrantado) como un depósito de confianza y vigencia, ya que el infractor se ha
convertido en un ciudadano irrespetuoso que ya no ofrece la mínima garantía para que los demás sigan confiando
en él. Este sujeto, poco a poco se irá despersonalizando frente a la comunidad, es decir, autoexcluyéndose
parcialmente del ordenamiento jurídico.

La clave, por tanto, del Derecho penal del enemigo, se haya en la creación de inseguridad cognitiva en la
vigencia de la norma: quien quiera ser tratado como persona debe dar a cambio cierta garantía. Si ésta no existe,
el Derecho penal pasa de ser una reacción de la Sociedad a una reacción contra un enemigo, encontrando
fundamento y justificación en el especial foco de peligro: mientras más peligroso sea, mayor deberá ser la
reacción penal. La legislación penal, para Jakobs, deberán incluir estas características para controlar la
peligrosidad:

– Adelanto de la punibilidad: Cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a

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 producir.
– No modificación de la pena: Aunque se adelanta a la barrera de cometer el acto delictivo, la pena no
deberá modificarse, se aplicará de la misma manera.
– Cambio de los fines del ordenamiento penal: Lucha para combatir la delincuencia.
Como observamos, el Derecho penal de enemigos entraña un endurecimiento de las medidas penales acorde al
grado de peligro. El Estado no habla con los ciudadanos, sino que se encarga de amenazar a sus enemigos, por
tanto, la pena tendrá la función de aseguramiento, es decir, la función de eliminar los peligros.
La teoría de Jakobs está sometida a diversas críticas:
– La reacción punitiva ha de seguir siempre una estricta relación de proporcionalidad, pero siembre dentro

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de las garantías propias del Estado de Derecho.
– El adelanto de la punibilidad incumple el principio del hecho, ya que la pena ha de predicarse
proporcionalmente con el delito ya cometido (retrospectivamente), no prospectivamente como propone
Jakobs, es decir, ante la posible peligrosidad futura.
– Las medidas de seguridad no conforman el Derecho penal, entonces con mayor razón debería excluirse el
llamado Derecho penal de enemigos del Derecho penal e incluirse en el Derecho penal de policía.
– Derecho penal de enemigos es una contradicción en sus términos pues solo nominalmente forma parte
del Derecho penal y es incompatible con el principio del hecho.
– Otros autores como Polaino-Orts, afirman que el derecho penal del enemigo en los países autoritarios o
dictatoriales no tiene nada que ver con el de los países democráticos. En los primeros; todo el derecho es
ilegítimo debido a un déficit de democracia estatal. En cambio, en el segundo; existe una presunción de
legitimidad tanto formal como material.

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– El uso del Derecho penal del enemigo debe ser muy limitado y de manera excepcional. Además, debemos
racionalizar restrictivamente el Derecho penal del enemigo: la norma no es el problema, ya que el
problema está en el uso que el legislador haga de la norma. Por tanto, habrá que racionalizar
restrictivamente el empleo indiscriminado de éstas.

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