Wuolah Free Politica Criminal Tema 2

Politica-Criminal-Tema-2.
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HelenaF
Política Criminal
3º Grado en Criminología
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Educación a Distancia
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TEMA 2.- LOS MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL
1.- EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONGTROL SOCIAL FORMALIZADO
Trataremos ahora el estudio de los distintos modelos de intervención penal, esto es, el análisis de las construcciones
que se han ido sucediendo en torno a cómo entender el papel del DP en la sociedad y cómo desarrollarlo en la práctica.
Nos situaremos en el ámbito de la política criminal positiva, esto es, descriptiva.
1.- Conceptos formal y material del Derecho Penal (qué es el DP y cuál su naturaleza)
En una primera aproximación, podemos describir el DP como un sector del ordenamiento jurídico construido por un
conjunto de disposiciones legales que asocian a delitos y Estados de peligrosidad criminal (supuestos de hecho), penas
y medidas de seguridad (consecuencias jurídicas).
La anterior descripción tiene carácter estrictamente formal. Pero para comprender las características de los distintos
modelos de intervención penal y poder analizarlos críticamente es preciso acercarnos al concepto de DP desde una

perspectiva material, que nos permita conocer su contenido y objetivos. En este sentido, se suele definir al DP como
un sector del ordenamiento jurídico cuyo objetivo es la protección de los bienes jurídicos fundamentales del
individuo y de la sociedad frente a las formas más graves de agresión.
El elemento central de este concepto está constituido por los bienes jurídicos, cuya protección es el objeto principal
del DP y que en su conjunto conforman el orden social vigente en un determinado lugar y momento. Así, la
protección del orden social se sitúa como el elemento fundamental del DP.
Los instrumentos jurídico-penales para alcanzarlos son:

1. las normas: mandatos de conducta que tienden a la salvaguarda de los bienes jurídicos y prohibiciones de
aquellas que los ponen en peligro de lesión.
2. es preciso establecer una serie de consecuencias penales: la previsión y la imposición de unas penas y
medidas de seguridad para los infractores de las normas de conducta, esto es, las sanciones penales.
3. por último, el sistema penal necesita de un determinado proceso que permita hacerlo efectivo, el formado por
el Derecho Procesal Penal y las normas de ejecución de las sanciones penales, entre las que destaca el
Derecho Penitenciario.
Así caracterizado, el DP se erige en un instrumento de control altamente formalizado, cuyo fin es el mantenimiento
del orden social.
Tiene, pues, naturaleza de instrumento de control social al servicio de la protección de los bienes jurídicos
fundamentales del individuo y de la sociedad, en definitiva, de subsistema de control social.
2.- Bienes jurídicos, orden social y derecho penal
El objeto de protección del DP son los bienes jurídicos, en los que se encarna el orden social. En una primera
aproximación formal. podemos definir bien jurídico como todo bien o relación deseados y protegidos por el derecho.
El bien jurídico está encarnado en un objeto material o inmaterial, pero se trata, en cualquier caso, de un valor ideal
del orden social creado y protegido por el derecho, que trasciende al concreto objeto en el que se sustancia. Es pues,
una síntesis entre el sustrato material o inmaterial y la valoración que el mismo merezca (aspecto que nos remite al
concreto sistema ético, político o incluso económico imperante en un momento y lugar concretos).
El conjunto de los bienes jurídicos supone la concreción del orden social que ha de proteger el derecho.
El origen del orden jurídico en el contrato social: el orden jurídico imperante en una determinada sociedad está
constituido por las aportaciones que los ciudadanos hacen a través del contrato social, trascendiendo a los intereses
particulares, abarca los de la comunidad así constituida.
Para que un bien cualquiera sea elevado a la categoría de bien jurídico, es preciso que constituya uno de los
presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social.
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Solo así se entiende que el sujeto acepte las limitaciones a su libertad que supone la protección de los mismos, pero a
la vez se subraya la trascendencia social que caracteriza a todo bien jurídico.
El DP protege los bienes jurídicos, en tanto en cuanto, posibilitan la vida en sociedad. Pese a que el portador de los
bienes jurídicos (sujeto pasivo en caso de delito) puede ser, tanto el individuo como la comunidad y, pese a los
intereses de carácter particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos no son privativos de los ciudadanos,
sino que pertenecen al derecho.
Es común clasificar los bienes jurídicos en tres grupos:

1. Bienes jurídicos individuales, cuyo portador es el individuo como sujeto de derechos (ej: La vida humana
independiente, la integridad física, la propiedad privada y la libertad e indemnidad sexuales),
2. bienes jurídicos colectivos, cuyo portador es la comunidad (ej: la salud pública y la seguridad vial),
3. bienes jurídicos supraindividuales, cuyo fundamento, sin una ligazón directa con los bienes individuales, se
aleja de estos últimos, radicando en la protección de las condiciones necesarias para el funcionamiento del
sistema (ej: la seguridad del Estado o la función tributaria).
En definitiva, se encuentran en un plano más alejado de los de naturaleza individual que los que hemos
incluido entre los bienes jurídicos de carácter colectivo.
La protección que se otorga a todos ellos trasciende los concretos intereses particulares y se orienta al conjunto de la
comunidad con una proyección de futuro. Y es que, cuando se castigó una lesión o puesta en peligro de un concreto
bien jurídico, se reafirma la vigencia de la norma, protegiéndose los bienes jurídicos de los demás portadores y el
sistema en su conjunto. Por ello, cuando son lesionados o puestos en peligro, es precisamente el estado quien está
legitimado para imponer una pena o una medida de seguridad (ius puniendi): el DP tiene, por tanto, naturaleza
pública.

Las principales consecuencias de esta caracterización son las siguientes:
1. Desde una perspectiva dinámica, el concepto de bien jurídico así definido puede adaptarse a los cambios en
las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas dominantes en cada momento; factor
imprescindible, habida cuenta de la historicidad que caracteriza al DP.
2. Desde un punto de vista más estático, dicho concepto queda ligado a las concepciones sociales efectivas que
realmente imperan en una determinada sociedad en un concreto espacio físico temporal. Ello permite evitar el
riesgo de que la regulación penal se convierta en simple instrumento de perpetuación de un determinado
sistema, con independencia de si responde o no al concreto sistema de valores de la sociedad de la que emana.
3. Desde una perspectiva práctica, es preciso señalar que la determinación del bien jurídico protegido en una
concreta figura delictiva es un factor esencial a la hora de realizar el análisis crítico de la necesidad e
idoneidad de la misma y de fijar su ámbito real de aplicación.
Será, por tanto, una herramienta imprescindible en el estudio de la aplicación efectiva del DP. Precisamente,
las concretas características de los distintos bienes jurídicos determinarán si es necesario acudir para su
protección al DP, en qué medida y con qué medios. Es decir, delimitará el papel del DP en la protección del
orden social y, en un modelo ideal, constituirá uno de los elementos fundamentales para decidir el alcance
de la concreta política criminal aplicable.
El aspecto crítico de todo modelo de intervención penal es quizá el establecimiento del punto de equilibrio entre las
necesidades de la protección y el mantenimiento del orden social y la afectación de los derechos individuales de los
ciudadanos afectados por la aplicación del sistema penal.
La armonización entre los requerimientos públicos y los derechos del individuo se constituye en un punto
fundamental:
• para entender, tanto la evolución histórica del sistema de respuesta penal, como cada uno de los modelos
penales por separado,
• y para realizar cualquier valoración crítica de los mismos, así como para construir una propuesta adecuada.
3.- Los instrumentos de control social.
Hemos descrito el DP como un subsistema de control social Vamos a trazar algunas características comunes a los
instrumentos de control social. Con esta expresión nos referimos a una serie de instituciones que permiten el
mantenimiento del orden social, dando relevancia práctica al contrato social.
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Los instrumentos con los que cuenta una sociedad para configurar y mantener el orden social son muy variados y de
muy distinta naturaleza. Se suele hablar de instituciones, entendiendo el término de un modo amplio, comprehensivo,
tanto de individuos como de órganos y de entidades más o menos formalizadas.
Podemos distinguir:
• instituciones primarias, como pueden ser la familia, el colegio o la comunidad,
• instituciones secundarias, caracterizadas por una mayor institucionalización, cómo sería la policía o los
tribunales de Justicia.
Cada una de estas instancias configura, o forma parte, de un subsistema de control social que se circunscribe a una
cierta parcela de actividad social. A través de ellas, se consigue que el sujeto se socialice y que existan unas
determinadas expectativas de conducta adecuadas al orden social establecido.
Todo subsistema de control social consta de tres elementos, más o menos formalizado según su naturaleza:
1. la norma,
2. la sanción y
3. el proceso.
Característica que no es ajena al DP, que llega a las más altas cotas de formalización en cada uno de ellos. Veamos
cómo se articulan norma, sanción y proceso en el ámbito penal.
3.1.- La Ley Penal: Norma Y Sanción:
Para cumplir con la función de protección de los bienes jurídicos, el legislador se vale de las leyes penales. En sentido
técnico, una ley penal completa e incluye una norma, que puede tener la naturaleza de un mandato o de una

prohibición, y, además, una sanción, que se aplicará en caso de que se incumpla aquella.
Así, el DP protege los bienes jurídicos (Delitos de omisión vs delitos de acción)

• bien mediante mandatos de realizar conductas, y cuya información supondrá la realización de un delito de
omisión, o
• bien, en la mayoría de los casos, mediante prohibiciones de llevar a cabo conductas dirigidas a la lesión de
los mismos o que supongan su puesta en peligro (que se encuentran tras los delitos de acción).
La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones, esto es, la comisión de un delito, viene generalmente
constituida por la imposición de penas y/o, en algunos casos, de medidas de seguridad y reinserción social.
Se trata de un sistema formado por sanciones negativas, también denominadas incentivos negativos, que suponen la
restricción de determinados derechos o libertades del sujeto al que son impuestas. Es una característica propia del
sistema penal frente a otros, en los que es posible la aplicación de sanciones positivas o premiales, incentivos
positivos, por el cumplimiento de las normas (Entre las sanciones negativas se encuentran, evidentemente, las penas
privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa y las medidas de seguridad y reinserción social,
clasificadas en privativas y no privativas de libertad).
Esta estructura “norma-sanción” nos puede hacer pensar que el DP tiene una vocación tardía: al desplegar sus efectos
cuando la norma ya ha sido incumplida y el bien jurídico puesto en peligro o lesionado (la aplicación de la sanción
penal no supondría más que la contratación del fracaso en su función protectora).
No obstante, la mera existencia de la norma y la certeza de que su incumplimiento trae consigo la imposición de la
sanción, actúan como factores esenciales en el momento del respeto a los bienes jurídicos, pues los ciudadanos,
sabedores de ello, se abstendrán de incumplirlas (= Prevención general).
La existencia de ciertas sanciones negativas, cómo son las penas y las medidas de seguridad, va a determinar ciertas
pautas de conducta en los ciudadanos.
Así, las normas penales son auténticas normas de determinación, y no de mera valoración. Esto es, no se limitan a
valorar un hecho una vez que se ha producido, sino que contribuyen a la socialización de los sujetos y a la generación
de expectativas de comportamiento constituyendo un elemento determinante en el mantenimiento del orden social.
Este hecho no es obstáculo para que las normas penales estén lógicamente precedidas por una serie de juicios de valor
sobre los bienes jurídicos y sobre el desvalor, tanto de su lesión como de las conductas que los atacan o ponen en
peligro.
Precisamente, esa aproximación resulta fundamental desde la perspectiva de la discusión de la necesidad de la
intervención penal y de la forma e intensidad de la respuesta más adecuada a quien incumple las normas.
3.2.- El proceso penal y el sistema de cumplimiento de las sanciones penales.
Para hacer, en última instancia, efectivo el ius puniendi es preciso el concurso de un proceso penal (que nos permitirá
determinar la existencia y responsabilidad e imponer una u otra sanción) y de un sistema formalizado de
cumplimiento de las sanciones que se hayan impuesto (a través del cual se agotara el contenido del conjunto del
sistema penal).
Solo mediante estos mecanismos puede verificarse la determinación y ejecución de las consecuencias jurídicas del
delito.
En cuanto a los sistemas de cumplimiento de la pena, de los mismos se deriva el contenido material real que van a
tener las sanciones aplicables, convirtiéndose en el elemento de cierre del sistema, imprescindible para conocer el
alcance de todo modelo de intervención penal.
De todo ello se deriva que, el DP, el Derecho Procesal Penal y la regulación sobre la ejecución de las sanciones
penales (ámbito sobre el que destaca el Derecho Penitenciario) no puedan entenderse de un modo aislado. Son
partes de un todo, con una relación de complementariedad. De su configuración dependerá el contenido del sistema
penal en su conjunto y su efectividad como subsistema de control social. Todos ellos determinarán las características

de los distintos modelos de intervención penal, por lo que, solo una adecuada valoración del conjunto nos permitirá
hacernos una idea cabal de las fortalezas y debilidades de cada uno de ellos.
2.- LOS MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL (ABOLICIONISMO PENAL, RESOCIALIZACIÓN,

GARANTISTA, SEGURIDAD CIUDADANA).
El DP subsistema de control social. Pasamos a definir su aplicación práctica, esto es, analizar críticamente los
denominados modelos de intervención penal.
A lo largo de la historia se han sucedido formas muy diferentes de entender cuál es el papel del DP en la sociedad y
cómo debe ser articulado. Vamos a describir varios planteamientos que en las últimas décadas han tratado de
responder a ambas cuestiones: el abolicionismo penal, los modelos de la resocialización, garantista y de la seguridad
ciudadana.
Los caracterizaremos como modelos ideales. En el caso de las propuestas abolicionistas, ni siquiera han sido llevadas
a la práctica, y en el resto, pese a ser modelos extraídos de la realidad e incluso vigentes en la actualidad, su
trascendencia ha sido y es mayor o menor según el momento histórico, geopolítico e incluso según a qué concretos
sectores de un mismo sistema penal nos refiramos, pues es común encontrar sus características entremezcladas en un
mismo momento y lugar en función, no solo de la naturaleza de los distintos bienes jurídicos que se pretenden
proteger, sino de otros factores de distinto alcance.
De hecho, en el caso español es como un hablar de la convivencia en el sistema penal vigente:
• de un “derecho penal del ciudadano”, de carácter profundamente garantista y aplicable a quienes son
considerados como “ciudadanos delincuentes”,
• junto a un “derecho penal del enemigo”, caracterizado, precisamente, por la relajación de dichas garantías y
pensado para quienes se califica como “enemigos de la comunidad” (sectores de la regulación penal
relacionados con el terrorismo, los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y en los últimos años
existe una clara tendencia a su expansión a nuevas áreas),
• e incluso se llega a hablar de un “derecho penal de los nuestros”, categoría en la que se estaría privilegiando a
determinados sectores de la población, cercanos al poder (en otros ámbitos, como los relativos a los delitos
contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, las conocidas como amnistías fiscales o, incluso, el indulto).
El conocimiento de los distintos modelos de intervención penal nos permitirá concluir esta elección con la
construcción de un modelo tentativo de cómo entendemos que debería ser una intervención penal adecuada a la
realidad social y al marco jurídico actualmente vigente.
Es importante recordar que uno de los vectores principales en la configuración de las siguientes propuestas se
encuentra en el punto en el que se establece el equilibrio entre las necesidades de control social y los derechos y
libertades de los individuos implicados. Este es precisamente uno de los aspectos fundamentales en la caracterización
de los siguientes modelos.
1.- El abolicionismo penal:
El abolicionismo penal, no es realmente un modelo de intervención penal, sino justamente lo contrario: un intento de
acabar con el sistema penal en su conjunto. Caracterizado por una marcada impronta utópica y un desarrollo
básicamente teórico; a pesar de estar diseñado desde el activismo social, no ha sido llevado a la práctica hasta sus
últimas consecuencias.
1.1.- Orígenes del abolicionismo penal.

El epicentro del abolicionismo penal se sitúa a inicios del último tercio del pasado siglo en algunos de los Estados
que paradójicamente contaban con los sistemas penitenciarios más avanzados, como era el caso de los países
escandinavos y de Holanda, donde surgieron una serie de asociaciones que sostenían una visión crítica de la
aplicación del DP y dirigían sus esfuerzos en mayor o menor medida a la reducción de su ámbito, llegando en algunos
casos a plantear su eliminación como subsistema de control social.
1.2.- El pensamiento abolicionista.
La idea básica es sencilla: se cuestiona la propia existencia del DP y se propugna:

• bien la limitación de su alcance (centrándose fundamentalmente en la evolución de la pena de prisión, que se
considera especialmente ineficaz),
• bien la supresión del sistema penal en su conjunto, o sustitución por otro tipo de subsistemas de control social.
THOMAS MATHIESEN es uno de los exponentes más relevantes en esta corriente de pensamiento y uno de los
más radicales. En su obra se desarrolla la idea de un programa progresivo de reducción del área de influencia del DP,
programa que acabaría con su total supresión.
Se trata de sucesivas reformas “negativas” del sistema vigente, negativas en el sentido de que no tratan de mejorar el
objeto reformado, es decir, que en ningún caso pretenden la legitimación del DP, sino la progresiva limitación de este
hasta conseguir su abolición total. Así planteada, la reforma penal se entiende como un medio, no como un fin en sí
misma. El fin es, simplemente, la eliminación del DP.
Desde una perspectiva más moderada, NILS CHRISTIE lleva a cabo una afilada crítica del modelo penal vigente en
la que resulta de especial de interés la idea de que la intervención penal supone una expropiación del conflicto a sus
auténticos protagonistas. El carácter público del DP hace que el conflicto se resuelva al margen de la relación entre
el delincuente y la víctima, mera observadora de un proceso que le resulta ajeno y en el que el bien jurídico se ve
como propio del Estado. La víctima aparece, pues, como la gran perdedora de este sistema, ya que carece de toda
relevancia en la resolución del conflicto, pero el delincuente, al no poder confrontar el hecho con la víctima, pierde
también la oportunidad de atender, tanto a las necesidades de aquélla como a las suyas propias.
Por ello, se propone que víctima y delincuente recuperen su protagonismo, intentando buscar un acuerdo
reparador entre ambos. En caso de que no sea posible, intervendrá la comunidad o, en última instancia, el propio
Estado, dándose un papel de especial relevancia a los arbitrajes. Solo en supuestos muy residuales será necesario
llegar al castigo.
En este contexto, en el que se afirma que el delito no existe como tal, es una creación del Estado allí donde hay un
conflicto entre ciudadanos. Y si el delito no existe, tampoco el delincuente, que es simplemente una persona en
conflicto, utilizada para justificar la existencia del aparato represivo del Estado.
1.3.- Crisis y crisis de las propuestas abolicionistas.
En contra de este tipo de planteamientos se han esgrimido numerosos argumentos. Podemos destacar los siguientes:
1. la incapacidad de los modelos sustitutorios de cubrir satisfactoriamente el papel que en la actualidad
desempeña el sistema penal. Se destaca que las propuestas descritas se refieren a conflictos menores, cuyos
protagonistas son los particulares, pero es obvio que no siempre la base del delito es un conflicto entre estos,
pensemos en delitos contra bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, cuyo portador es la comunidad o el
propio Estado (delitos fiscales o delitos contra la seguridad del Estado).
Además, en algunos casos, pese a que el sujeto pasivo del delito es el individuo, difícilmente encontraremos
una solución en la interactuación entre víctima y delincuente, ni entre perjudicados y autor del delito.
Interactuación frecuentemente desaconsejable (homicidios, delitos contra la libertad sexual).
2. Este tipo de propuestas no supone más que la sustitución del DP por otros sistemas de control social, como
la familia o la comunidad más cercana, en definitiva, por otros subsistemas de control social que no por ser
más próximos a los sujetos implicados dejan de tener un componente extraño a los pretendidos
“protagonistas” del conflicto, pudiendo llegar a “expropiarlos” del mismo modo que se achaca al sistema
penal.
3. Los planteamientos abolicionistas tampoco resultan convincentes por lo que respecta la derivación de la
solución del conflicto a sistemas de control social menos formalizados. Precisamente, uno de los logros del
DP y su alto grado de formalización, ha sido el de establecer una suerte de barrera entre sujeto activo y
víctima del delito, evitando los evidentes problemas que plantea la confrontación directa de ambos, tanto
desde la perspectiva emocional como desde la de su posición de igualdad en la resolución del conflicto. Ello
fortalece la resolución objetiva, racional del conflicto, dejando al margen emociones e intereses
personales.
Ello no excluye por completo este tipo de soluciones “desformalizadas” del ámbito del DP. De hecho, en el

derecho penal juvenil vigente en España se recogen figuras que se aproximan a esta clase de planteamientos,
como el caso del sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima. Su
aplicación es, en cualquier caso, reducida y no evita la existencia de un derecho penal juvenil formalizado.
4. Sobre este tipo de sistemas sustitutivos del DP como derecho público planea la sombra de que la
“privatización” del conflicto se traduzca finalmente en una manera de dar cobertura a la venganza
privada.
2.- Modelo de intervención penal de la resocialización o resocializador.
Tiene también lugar entre los principales modelos que se aplicaron durante el pasado siglo XX. Si bien su campo de
aplicación tampoco incluye a España, pues está limitado al ámbito anglosajón y escandinavo, sus aciertos y fracasos
han influido en la evolución general de los modelos de intervención penal y, en concreto, en que se fuera fraguando
el modelo securitarista que hoy se abre paso también en nuestro país.
El punto central del modelo resocializador, que tuvo su punto álgido durante los años sesenta y setenta del pasado
siglo, se encuentra en la prevención especial y, concretamente, en la prevención especial positiva: el sistema penal
se orienta a evitar que el penado vuelva a delinquir, procurando su reintegración en la comunidad. Frente al modelo
garantista, mucho más escéptico, el modelo resocializador se muestra confiado en las posibilidades resocializadoras
del sistema penal y se vuelca en esa idea.
2.1.- Factores explicativos del desarrollo del modelo de intervención penal resocializador:
Una serie de factores confluyen en la implantación del modelo penal de la resocialización. Los más relevantes son:
2.1.1.- Alto nivel de desarrollo de las sociedades en las que se implanta.
Las sociedades en las que se desarrolló el modelo resocializador compartían una serie de características que
facilitaron su implementación: se trataba de sociedades avanzadas, con bajas tasas de delincuencia, altas tasas de
empleo instituciones primarias de control social consolidadas.
Estas circunstancias permitían dedicar los esfuerzos económicos necesarios para un modelo costoso como el
resocializador, que tiene uno de sus ejes en el tratamiento penitenciario individualizado.
2.1.2.- Asunción de los postulados de la socialdemocracia.
La situación social se traducía en el ámbito político en la asunción de postulados socialdemócratas: el sistema penal
debía orientarse a tratar de reintegrar a la sociedad a quien había delinquido.
2.1.3.- Desarrollo y prestigio del mundo científico en general y criminológico en particular.
El círculo que propició la implantación del modelo resocializador no se puede cerrar sin destacar la alta valoración
social hacia los expertos en la materia. Del prestigio de los científicos jurídicos y sociales se derivó que las
interferencias netamente políticas o mediáticas sobre el modelo de intervención penal fueran mínimas.
2.2.- Elementos definitorios del modelo de intervención penal resocializador.
De los anteriores factores se deriva la implantación de un sistema caracterizado por las siguientes notas:
2.2.1.- El delincuente como centro del sistema de intervención penal.
El modelo resocializador sitúa al delincuente en el centro de sus aspiraciones. Pero su apuesta fundamental no
concierne a todo tipo de infracciones penales, sino que se desarrolla fundamentalmente frente a aquellos
delincuentes en los que se observa una cierta desocialización, fruto de factores personales o sociales. Es a ellos a
los que se dedican los esfuerzos del sistema penal.
Ello tiene como consecuencia, que aquellos otros delincuentes a quienes se consideran socializados y no necesitados
de tratamiento, escapen del foco del sistema, reservándose para ellos la aplicación de sanciones pecuniarias.

Pero, además, en una línea que se comparte con el modelo garantista, ello supone que la víctima quede al margen del
sistema de intervención penal. Se remarca así el carácter público del DP: el conflicto penal se sustancia entre quien
delinque y el Estado.
2.2.2.- La sanción penal en el modelo de la resocialización: el imperio de la prevención especial positiva.
En el modelo resocializador la pena está orientada hacia la prevención especial positiva, situándose en el ámbito de
las teorías utilitarias o relativas de la pena.
Ello trae consigo el abandono de la orientación preventivo general. No se pone el foco en el conjunto de la
población o en determinados sectores de la misma que puedan cometer delitos en el futuro, sino que los esfuerzos se
centran en el condenado, en que siga el tratamiento idóneo para que no vuelva a delinquir. Ello también supone que el
fundamento retributivo de la pena quede desdibujado, al no importar tanto el hecho cometido como la peligrosidad
del autor.
Desligada de la retribución, la pena se libera de las ataduras que en otros modelos supone el principio de
responsabilidad por el hecho: la sanción penal ha de satisfacer otras necesidades. De ahí que se defiendan penas
indeterminadas y la creación de una serie de sistemas que ponen a prueba la situación del condenado con la pretensión
de asegurar el fin resocializador (se recurre con mucha frecuencia a la libertad condicional).
Por último, la misión resocializadora del sistema penal lleva a que el tratamiento sea visto como un deber del
delincuente, no como un derecho, aspecto éste que traería dificultades, no solo prácticas, sino filosóficas.
2.2.3.- El tratamiento científico del proceso resocializador.
Consecuencia del amplio respaldo a la comunidad científica, el tratamiento de los peinados tiene una marcada
impronta técnica, que triunfa frente a consideraciones jurídicas o políticas.
Científicos sociales, psicólogos y psiquiatras determinan el devenir del tratamiento, en todo caso, individualizado y
ajustado a las necesidades del sujeto. Ello deriva en una importante especialización, creándose centros específicos
para los distintos tipos de infractores (menores, mujeres, sujetos con padecimientos psiquiátricos, etc) y
desarrollándose programas de seguimiento de quienes ya han abandonado los centros penitenciarios.
2.3.- Crítica y crisis del modelo de intervención penal de la resocialización: sus consecuencias.
El modelo resocializador entró pronto en una vertiginosa crisis debido en gran parte a lo limitado de sus resultados
prácticos. Los principales argumentos esgrimidos en su contra fueron los siguientes:
1. En la base del fracaso y abandono de los sistemas de la resocialización se encuentra la falta de eficacia de los
esfuerzos por lograr la reinserción de los condenados. Los datos de reincidencia de quienes habían sido
objeto de tratamiento no avalaban un sistema que planteaba la lucha contra aquélla como principal objetivo.
2. A la falta de eficacia resocializadora se unía el problema de su lógica ineficiencia desde la perspectiva del
análisis económico del derecho. Los modelos de la resocialización eran modelos caros, basados en costosos
tratamientos individualizados que se manifestaban como poco exitosos. Por tanto, tampoco desde esta
perspectiva se justificaba el mantenimiento del sistema.
3. Detrás de la falta de eficacia resocializadora del modelo despuntaba, entre otros factores, la obligatoriedad del
sometimiento al tratamiento. El condenado debía asumir un proceso con el que en numerosas ocasiones no
estaba de acuerdo, lo que en la práctica derivaba en su fracaso.
Además, se censuraba la imposición de penas indeterminadas y de tratamientos que pretendían condicionar el
sistema de valores de los sujetos influyendo en su personalidad, lo que era difícilmente compatible con el
respeto de los derechos fundamentales de los penados.
Todo esto acabó con la rápida quiebra del modelo de intervención penal resocializador, quiebra en la que influyó,
tanto el desarrollo de la Criminología crítica, como los trascendentales cambios sociales que se fueron produciendo
en los países que lo habían asumido.

Sin embargo, la crisis del modelo resocializador tuvo una importante influencia en el devenir de los sistemas de
intervención penal que se desarrollaron a partir de entonces, influencia que aún hoy es patente.
• Por una parte, supuso el fortalecimiento del sistema garantista. El clamor por la vuelta a un sistema de penas
determinadas, con una base de proporción con el hecho cometido y que, además, fueran respetuosos con los
derechos fundamentales del individuo favorecía la asunción de un modelo como el garantista, que se
caracteriza por una gran desconfianza frente al empleo del poder penal del Estado. En este sistema, el
tratamiento resocializador ya no es un deber, sino, en todo caso, un derecho del penado.
• Por otro lado, con el ocaso del modelo resocializador, surgió el modelo securitarista, tan presente en los
sistemas penales contemporáneos. El fracaso de los esfuerzos preventivo especiales positivos abría las puertas,
tanto a la prevención especial negativa, esto es, al discurso de la inocuización (neutralización, mediante el
aislamiento o la eliminación del criminal que no es posible reinsertar en la sociedad, con el objetivo de que no
pueda continuar cometiendo conductas criminales), como a la prevención general negativa, a la intimidación,
como pautas fundamentales en el control social.
3.- Modelo de intervención penal garantista.
Con la expresión “modelo garantista” nos referimos a una concepción de la intervención penal caracterizada
principalmente por la autocontención en el empleo de los instrumentos penales, autocontención que se traduce en
la búsqueda del máximo equilibrio entre los dos factores del binomio protección del orden social / afección de los
derechos y libertades del condenado: solo cuando sea estrictamente necesario el empleo del DP será legítimo acudir
al mismo.
En el caso español, el modelo penal garantista se fue consolidando paulatinamente tras la Segunda Guerra
mundial, y aún hoy se encuentra en pugna con el modelo de intervención penal de la seguridad ciudadana, que se
ha ido abriendo paso en las últimas décadas.
3.1.- Factores explicativos del desarrollo del modelo de intervención penal garantista.
Dos factores se destacan como los más relevantes en la configuración del modelo penal garantista:
• la dramática experiencia de los totalitarismos de comienzos del siglo XX,
• el destacado desarrollo de la teoría jurídica del delito durante la primera mitad de dicho siglo.
3.1.1.- La situación tras la Segunda Guerra mundial.
El final de la Segunda Guerra mundial en los Estados organizados en torno al sistema capitalista de libre mercado
supuso que se extendiera la desconfianza hacia el recurso al ius puniendi. Los excesos propios de la época de los
totalitarismos abrieron la puerta a la implantación de sistemas en los que se pusiera el acento en el fortalecimiento de
las garantías individuales, que impidieran la repetición de la historia.
Esta situación facilitó la implantación de un modelo de intervención penal como el garantista, caracterizado por el
desarrollo de todo tipo de cautelas en el recurso la sanción penal y que apuesta firmemente por la defensa de los
derechos individuales frente al poder del Estado.
3.1.2.- El desarrollo de la dogmática penal en el siglo XX.
El segundo factor que explica la consolidación del modelo de intervención penal garantista es el desarrollo de la
dogmática penal durante la primera mitad del siglo XX, lo que permitió que la teoría jurídica del delito se
consolidará como una de las más avanzadas construcciones jurídicas de la teoría del derecho.

Todo ello quedaba avalado por el prestigio de la dogmática y de los dogmáticos de Derecho Penal que, al igual que
en el ámbito del modelo resocializador, encontraron el ambiente propicio para que sus planteamientos llegarán a ser
derecho positivo sin demasiadas interferencias.
3.2.- Elementos definitorios del modelo de intervención penal garantista.
Las principales características del modelo garantista son:
3.2.1.- La política criminal como cima de las políticas públicas: autocontención en el recurso al DP.
El DP tiene su lugar y debe ser empleado únicamente como respuesta a aquellos conflictos en los que es
estrictamente necesario. Es decir, siempre que para conseguir el objetivo de la protección del orden social exista un
medio menos lesivo que la aplicación de una consecuencia jurídico penal, lo adecuado será acudir a dichos medios
extrapenales.
De ello se deriva una profunda autocontención en el recurso a los instrumentos penales, consecuencia directa de la
señalada desconfianza hacia el ejercicio del ius puniendi.
La política criminal se entiende como último recurso en la pirámide de las políticas públicas.
3.2.2.- La impronta técnico-jurídica en el empleo de los instrumentos penales.
La impronta técnico-jurídica es la que predomina frente a otras visiones en la determinación del ámbito de lo
delictivo, de las consecuencias jurídicas y de su aplicación en la práctica. La validez de las fórmulas que se van a
aplicar descansa en la autoridad de quienes las plantean, ocupando la doctrina penal el papel de principal avalista del
sistema.
De ahí deriva una cierta “juridificación” de la política criminal práctica: en la toma de las decisiones penales más
destacadas el pensamiento jurídico penal triunfo frente a otro tipo de consideraciones. Esto se traduce, además, en la
defensa de un DP estable.
Los códigos penales como auténticas “constituciones en negativo” deben evolucionar pausadamente, ofreciendo un
marco sólido que garantice la mayor seguridad jurídica a los ciudadanos.
3.2.3.- Los distintos sujetos en el modelo de intervención penal garantista.
La desconfianza hacia el uso y posible abuso del DP se cifra en la búsqueda constante del máximo equilibrio entre el
objetivo de protección del orden social y la afección de los derechos y libertades del condenado que lleva consigo la
imposición de una sanción penal.
Esta idea se traduce en otra de las principales características del modelo garantista: que la víctima quede alejada de
todo el sistema. Es a través de otro tipo de políticas, como la determinación de la responsabilidad civil, dónde se
sitúa la protección o reparación a víctimas y perjudicados por el delito, que solo son contemplados tímidamente en
el sistema penal.
Es pues, el individuo infractor, real o futuro, quien centra los esfuerzos del DP, siempre con la vista puesta en que
las limitaciones de sus derechos sean las mínimas imprescindibles.
En el ámbito de la ejecución de la pena de prisión esto se traduce en que el tratamiento penitenciario nunca sea una
obligación, sino, en todo caso, un derecho del penado, superándose así uno de los principales objetos de crítica del
modelo resocializador. Además, este tipo de planteamientos aleja al DP de cualquier tentación de imponer una
determinada moral social o incluso de preservar la que impere en un determinado momento.
3.2.4.- La sanción penal en el modelo de intervención penal garantista.
La pena es considerada como un mal que se le inflige al individuo, es necesario, por tanto, establecer límites
precisos para su aplicación. Por ello, se basa en la retribución, entendida como reafirmación del ordenamiento
jurídico que ha quedado quebrado por el delito.
Pero la pena no solo mira hacia el pasado, sino que también está orientada hacia la prevención especial general: se
trata de evitar que ni el condenado ni la comunidad cometan infracciones en el futuro. De este modo, el garantismo
construye una teoría de la pena de carácter mixto o ecléctico, que se separa abiertamente del modelo resocializador,
claramente utilitarista.

La pena no puede superar el límite ideal que marca la gravedad material del delito cometido. Se vuelve así al
ámbito de la responsabilidad por el hecho, recuperando la imposición de penas determinadas.
No obstante, el modelo garantista marca también distancias con las teorías absolutas de la pena, haciendo
hincapié, tanto en la prevención especial como en la general. En este ámbito destaca su apuesta por la prevención
especial positiva.
La resocialización se erige en uno de los objetivos fundamentales de toda pena, pero, por la relevancia que se otorga a
los derechos individuales, el tratamiento no es ya considerado como una obligación, sino como un derecho del
delincuente al que ha de dar cobertura el Estado. Y es que el modelo garantista se muestra escéptico con los resultados
que la aplicación de la pena pueda tener desde la perspectiva de la resocialización.
3.3.- Crítica y crisis de las propuestas garantistas.
Si bien en los sistemas penales de nuestro entorno y, en concreto, en el español, encontramos una fuerte impronta
garantista, desde inicios del siglo XXI se ha producido un importante retroceso de sus principios. El espacio
abandonado ha ido siendo ocupado por el modelo de intervención penal de la seguridad ciudadana. En este proceso
de crisis podemos destacar los siguientes aspectos:
1. Resulta especialmente significativo el aparente divorcio entre el sistema penal y el entorno social en el que
se aplica y al que sirve. Uno de los puntos fuertes del modelo garantista, su gran desarrollo técnico
jurídico, se ha puesto de manifiesto como uno de sus principales problemas, los ciudadanos han dejado de
compartir buena parte de los principios que les sirven de base.
La “juridificación” del sistema penal ha pasado cuentas en los tiempos de la modernidad tardía, líquida, en los
que la sociedad se encuentra cada vez menos habituada a rígidos corsés como los que representa el modelo
garantista. La sociedad demanda movimientos y los políticos precisan de gestos para alimentar la sensación de
que se está trabajando con el objetivo de atajar los problemas.
2. En ese divorcio tiene especial trascendencia el renovado protagonismo de la víctima, sujeto al que el sistema
penal garantista presta una atención residual y que en la actualidad ocupa un lugar central, tanto en el
imaginario público como en la determinación de la política criminal.
La falta de respuestas adecuadas desde otros sectores, desde otros ámbitos de las políticas públicas, hace que
el DP haya cargado con una responsabilidad que probablemente no era suya.
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3. Se achaca al garantismo que por sí solo no constituye un modelo político criminal válido sino, a lo sumo, un
elemento ineludible de un modelo que necesariamente ha de ser más complejo, asumiendo retos que van
más allá de garantizar los derechos de los ciudadanos frente al uso del ius puniendi.
Todo esto ha acabado por determinar una profunda crisis del modelo de intervención penal garantista.
4.- Modelo de intervención penal de la seguridad ciudadana o securitarista.
Si bien se origina como una reacción al modelo de la resocialización, también se encuentra, en muchos aspectos, en
las antípodas del modelo garantista. De hecho, este nuevo modelo no solo se ha consolidado en los países
anglosajones y escandinavos, sino también en el ámbito del DP continental y, en concreto, del español.
4.1.- Factores explicativos del desarrollo del modelo penal de la seguridad ciudadana.
Algunas de las transformaciones sociales que han llevado a la configuración del modelo de la seguridad ciudadana
son:
4.1.1.- La sociedad frente al delito: inseguridad ciudadana y recelo a la contención en la aplicación del DP.
Entre otras razones, el modelo de la seguridad ciudadana surge como respuesta a una intensificación del sentimiento
de inseguridad frente al delito en sectores importantes de las sociedades contemporáneas. Paradójicamente, este
fenómeno se produce con independencia de que las mismas sean menos seguras.

Diversos factores han llevado a la extensión de una conciencia colectiva de inseguridad. De ahí que, mientras que en
el pasado más cercano se insistía en la necesidad de crear un sistema de contrapesos para evitar los excesos en la
aplicación del sistema penal, fruto del recelo de la sociedad al ejercicio del ius puniendi, en los últimos tiempos se ha
perdido en gran parte de la sociedad esta sensación, fundamental en la consolidación del modelo de intervención
penal garantista y que también se encontraba presente en el de la resocialización.
En los últimos tiempos, la deriva securitaria ha dado un paso cualitativo al frente llegándose a producir un movimiento
de marcado recelo hacia las posturas de contención en la aplicación del DP y de abierta petición de la intensificación
de las políticas penales.
Desde instancias de muy distinto signo, se reclama una intervención decidida del DP en diferentes ámbitos. La
protección de la sociedad se erige en único fin de estas campañas, en las que se da por hecho, tanto la culpabilidad
de los autores, como la insuficiencia de las medidas posibles o efectivamente impuestas.
Y es que, de un modo paralelo a la extensión del modelo del derecho penal del enemigo, en ámbitos legales y
doctrinales, en importantes sectores de la sociedad se ha ido asentando la idea de que el delincuente se sitúa al
margen de la sociedad y no debe ser tratado como un ciudadano más, sino como alguien ajeno a la misma.
4.1.2.- Los medios de comunicación tradicionales y las nuevas formas de comunicación en la era de la
información.
La situación descrita no se produce de un modo espontáneo. Uno de los principales factores que la han posibilitado
se encuentra en los medios de comunicación de los que se alimenta la opinión pública y en el desarrollo
exponencial de nuevas tecnologías digitales de comunicación e información, en lo que se ha denominado la era de
la información.
El papel de los medios de comunicación es muy relevante en este sentido. Las noticias sobre delincuencia copan los
medios audiovisuales, frecuentemente distorsionando la real relevancia del fenómeno. A razones puramente
sensacionalistas, se unen motivaciones directamente relacionadas con intereses de carácter partidista. De este modo, se
entiende que, en el caso español, la percepción social de aumento de la sensación de inseguridad ciudadana se
solapará con tiempos de claro descenso de la criminalidad.
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A esta realidad se une el efecto de los nuevos medios de comunicación interpersonal, que permiten a los ciudadanos
conectar con absoluta inmediatez con los hechos delictivos en todas sus fases. Consumación, investigación,
procesamiento y ejecución de las sanciones de todo tipo de delitos pasan a ser parte de la realidad más cotidiana del
individuo, que de este modo se siente fuertemente vinculado con hechos, que de otro modo le resultaría muy lejanos.
4.1.3.- La política frente al delito: populismo punitivo, posverdad y rédito político.
Tras las líneas editoriales de determinados medios de comunicación despuntan, entre otros, intereses de carácter
partidista. El caldo de cultivo social se retroalimenta con una forma de hacer política centrada en conseguir
importantes réditos electorales a corto plazo y muy alejada del clásico valor de la conformación de opinión.
Esta deriva ha terminado por concretarse en el denominado “populismo punitivo”: con el pretendido objetivo de
proteger intereses legítimos de los ciudadanos, se toman decisiones político criminales efectistas (no necesariamente
eficaces), algunas de ellas carentes de cualquier apoyo social y otras basadas en una opinión pública que, o bien
directamente carece de la información precisa o incluso ha sido manipulada. Tras la gran mayoría de estas
decisiones, en todo caso ajenas a la opinión experta, se busca el endurecimiento y ampliación del campo de
intervención penal.
Por ello, la política criminal se encuentra en el epicentro de las denominadas políticas de la posverdad, que se han
extendido en los últimos años. La posverdad no se refiere a una nueva forma de verdad, sino que es una mentira
emotiva, esto es, no cualquier mentira, sino una que apela directamente a las emociones de la persona a la que va
dirigida.
La fuerza del discurso de la posverdad y de las políticas basadas en el mismo, se encuentra en que, precisamente por

ese componente emocional, pese a ser mentira, con frecuencia pasa a tener más peso en la toma de decisiones que la
propia verdad; los sentimientos, las emociones, sustituyen a la realidad, al objetivo y a la razón.
Para el receptor de este tipo de políticas, lo fundamental no es que le expliquen realidades complejas, que requieren
soluciones complejas, muchas de ellas a largo plazo, sino que le ofrezcan soluciones simples, rápidas,
independientemente de su fiabilidad.
4.2.- Características (y crítica) del modelo penal de la seguridad ciudadana.
Los anteriores factores han desembocado en un nuevo modelo de respuesta penal, el modelo penal de la seguridad
ciudadana, que tiene las siguientes características.
4.2.1.- Protagonismo de la política criminal frente a otro tipo de políticas: seguridad ante todo e hiperactividad
legislativa.
El modelo de la seguridad ciudadana trae consigo un importante alejamiento, si no directamente el abandono de los
planteamientos estructurales del delito, para incidir en los modelos volitivos de la delincuencia.
El foco se coloca en el delincuente, plenamente responsable de su acto, de tal manera que en la prevención y
respuesta a las conductas delictivas se acentúa la relevancia de la política penal frente a otro tipo de políticas de calado
social. La política penal pasa a ser la política estrella en la lucha contra el delito y, en definitiva, en la protección
del orden social.
El modelo securitarista se separa radicalmente de los dos modelos de intervención penal resocializador y garantista.
• En sus orígenes se encuentra el rechazo al modelo resocializador y la resocialización como fundamento de
la pena: el objetivo se traslada a la inocuización del delincuente, pasando de la prevención especial positiva a
la negativa.
• Además, se da la espalda a una de las constantes que caracterizaban al modelo garantista: la exigencia de
la limitación en las restricción de derechos y libertades de los ciudadanos a los que se aplica el DP.
En el sistema securitarista los esfuerzos se desplazan abiertamente a la protección y mantenimiento del orden social;
es el modelo de la” seguridad ante todo”.
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La búsqueda de la seguridad no siempre se lleva a cabo de un modo coherente. En un cóctel en el que se mezcla:
• el cortoplacismo propio de la nueva sociedad
• con las políticas de la posverdad
• y el populismo punitivo,
las soluciones están orientadas a crear la “sensación de seguridad ante todo”, sin que ello signifique que sean las
más adecuadas, ni siquiera que sean necesarias para la protección del orden social. Se recurre al DP para aportar la
solución, haciendo descansar en la política penal retos que necesitan de otras muchas políticas para ser alcanzados. De
este modo, los resultados a medio y largo plazo se alejan mucho de las expectativas.
De la anterior característica (“seguridad ante todo”) se deriva otra, la hiperactividad de un legislador que, impulsado
tanto por la necesidad de mostrar a la sociedad su esfuerzo (“estamos trabajando para usted”), como superado en
gran medida por el corto alcance de muchas de las medidas adoptadas, hace que se sucedan las reformas en este sector
del ordenamiento, que en otros tiempos gozaba de gran estabilidad.
La modernidad líquida se traslada al ámbito del modelo de intervención penal. Se pone así fin a la estabilidad del
sistema penal preconizada desde el garantismo y se abre el camino hacia una política criminal reactiva. El propio
Código Penal vigente, que data de 1995, ha sido sometido a más de treinta reformas desde su entrada en vigor.

Más allá de los problemas que los numerosos cambios regulativos pueden plantear desde la perspectiva de la
seguridad jurídica en una materia tan sensible como la penal, la crítica a este modo de proceder se centra en que las
reformas no son fruto de un debate sosegado, sino que muy frecuentemente se trata de reacciones en caliente a
casos concretos, ajenas a toda consideración técnica de los problemas a los que se quiere hacer frente. Por otra
parte, el modo de legislar resulta en muchos casos muy deficitario, no solo técnica sino materialmente.
4.2.2.- La paradoja de las Ciencias penales en la nueva etapa.
De todo lo anterior se deriva la paradoja de que, pese a la apuesta por las soluciones estrictamente penales en la
protección del orden social, la consolidación del modelo de la seguridad ciudadana no ha traído buenos tiempos
para las Ciencias penales en sus distintas vertientes. La visión experta ha quedado relegada a un segundo plano en
aras de decisiones basadas en otro tipo de intereses.
Esta situación es especialmente significativa por lo que respecta a la Dogmática Penal. Aún centrada en el discurso
garantista.
En cuanto a la política criminal teórica, en el caso español ha tenido un cierto desarrollo, con algunas aportaciones de
gran interés en los últimos años, pero su falta de desarrollo ha facilitado aún más el camino a una política criminal
práctica.
4.2.3.- Las víctimas frente a los victimarios: el protagonismo de los afectados por la delincuencia.
Gran parte de la transformación social explica el protagonismo que han adquirido en los últimos años las víctimas
del delito que, de no tener apenas incidencia en las decisiones penales, han pasado a ocupar un papel principal, tanto
en la opinión pública, como en el ordenamiento jurídico penal.
Se produce así una cierta “privatización” del DP que, pese a mantenerse en la esfera del derecho público, cuenta cada
vez más con los intereses de los afectados por el delito e introduce entre sus objetivos principales la satisfacción de las
víctimas.
La comunidad se identifica plenamente con quienes han sufrido el delito y no busca una respuesta al quebranto del
orden social, sino al concreto daño causado a uno de sus miembros.
Esta tendencia no se limita a la participación de la víctima en el proceso penal en sentido estricto, sino que ha llevado
a una prolongación de su intervención incluso durante el periodo de ejecución de la condena.
Este panorama se completa con el resurgimiento de la prevención comunitaria, que en su faceta más discutible
supone la intervención directa de los ciudadanos en la lucha contra el delito a través de patrullas vecinales, y con la
entrada en escena de la seguridad privada, con la que se privatiza la gestión de la prevención del delito.
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De este modo, se ha producido en el imaginario colectivo una traslación de la titularidad de los bienes jurídicos,
que de ser bienes del Derecho pasan a serlo de su portador. De ahí que se haga descansar en el sistema penal una
tarea, la satisfacción de la víctima, que los modelos penales resocializador y garantista delegaban en otros sectores del
Derecho y del entramado social.
Se cae así en una peligrosa confusión en la concepción de las sanciones penales y especialmente en su función
retributiva que se acerca a la compensación de males, dando un salto atrás en la historia del DP.
Pero no todas las consecuencias de este giro son discutibles, en el lado positivo, esta nueva orientación puede servir
para reforzar los lazos comunitarios, lo que constituye un importante factor preventivo, y ha servido para que se
fomente la justicia restaurativa, ofreciendo la posibilidad de obtener una adecuada reparación moral y material del
delito mediante la interactuación con el autor del delito.
Por lo que respecta a los sujetos activos de la infracción, situado el punto de mira en la satisfacción de quienes han
sufrido los delitos, los autores y las garantías de sus derechos y libertades pasan automáticamente a un segundo plano.
El sujeto activo del delito es considerado pleno y único responsable de su actuar, manifestación de su condición de
enemigo de la sociedad, por lo que debe ser apartado de la misma.
4.2.4.- Aumento de la gravedad de las sanciones y de su carácter aflictivo: la vuelta a la pena de prisión y la llegada
de las medidas de seguridad posteriores a la pena.
En el ámbito de las consecuencias jurídicas del delito se produce un aumento de su gravedad y carácter aflictivo,
girándose hacia las funciones negativas de penas y medidas de seguridad.

1. Las penas en el modelo de la seguridad ciudadana: prisión, retribución y prevención negativa.
En el ámbito de las penas, se derivó un sistema que abandonan las teorías de la pena sostenidas por los
modelos de intervención penal resocializador y garantista, que destacaban en mayor o menor medida su
componente preventivo especial positivo. El modelo de la seguridad ciudadana, si bien formalmente sigue
autoconsiderándose ecléctico o mixto, rechaza los anteriores estándares.
En primer lugar, porque, pese a recurrir frecuentemente a argumentos retributivos, rompe con los límites de la
retribución. Y es que se adopta una visión de la retribución arcaica, en la que recobra protagonismo la idea
de la compensación de males.
Se orienta fundamentalmente a la prevención especial y general en sus vertientes más negativas. Este
componente negativo lleva a una firme apuesta por penas con un marcado componente aflictivo que,
• por una parte, mantienen al penado lejos de la comunidad durante un largo período de tiempo y,
• por otra, tienen un marcado efecto intimidador para el conjunto de la comunidad.
Este nuevo modo de entender la intervención penal ha hecho recobrar fuerza a la pena de prisión. Tras años
de un importante empeño doctrinal y legislativo por encontrar penas sustitutivas, la pena privativa de libertad
por excelencia vuelve a ocupar el centro del escenario y a ampliar su presencia, tanto por sus límites máximos
como mínimos.
Se suceden así los ordenamientos que recurren a la cadena perpetua o a la pena de prisión permanente
revisable. Pero, además, se introduce en penas de prisión de pocos meses de duración, para conductas de
escasa gravedad.
También en el ámbito penitenciario, la ejecución de la pena de prisión se endurece, agravándose las
condiciones de acceso y cumplimiento de los beneficios penitenciarios, de modo que las posibilidades de
resocialización quedan fuertemente comprometidas.
2. Las medidas de seguridad en el modelo de la seguridad ciudadana: más allá de las penas.
En el ámbito de las medidas de seguridad y reinserción social, el modelo de la seguridad ciudadana refuerza
su carácter preventivo especial negativo, preconizando la introducción de medidas de seguridad, como la
libertad vigilada, que están dirigidas a servir de complemento a la pena una vez cumplida.
Este tipo de medidas suponen que la intervención penal sobrepase el límite de la retribución, esto es, de lo
injusto culpable, en aras de la prevención especial.
Ello implica necesariamente una ampliación de la privación de derechos del sujeto que ya ha cumplido o
está cumpliendo la pena prevista como castigo por el delito cometido.
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Se trata de regulaciones caracterizadas por un fuerte punitivismo, una cierta inclinación hacia el DP de
autor y una especial atención a los efectos simbólicos de la regulación frente a sus efectos instrumentales,
todas ellas, características del “derecho penal del enemigo”.
3.- HACIA UN MODELO GLOBAL DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTECCIÓN DEL ORDEN
SOCIAL O MODELO DE INTERVENCIÓN MULTISECTORIAL (MODELO TEÓRICO DE INTERVENCIÓN
PENAL).
Indicar algunos aspectos de especial importancia en el diseño de una política criminal adecuada a las necesidades del
sistema y, sobre todo, que sea capaz de cumplir con su objetivo último: la protección del orden social.
1.- La política criminal como parte de las políticas públicas de protección del orden social: el carácter
multisectorial del modelo de protección del orden social.
En cuanto al papel del DP como subsistema de control social, siempre que el objetivo de la protección de los bienes
jurídicos y de su función en la sociedad pueda ser alcanzado por medios menos lesivos para los derechos y libertades
individuales que la aplicación de una consecuencia jurídico penal, lo adecuado será acudir a dichos medios
extrapenales. De ahí se deduce, en primer lugar, que el DP es solo uno de los muy variados instrumentos de control
social, la política penal es solo una de las políticas públicas de protección del orden social.
1.1.- Políticas públicas de protección del orden social y límites prácticos de la política criminal: prevención y
reacción.
El anterior argumento nos ha de servir de base para la construcción de un modelo de intervención penal equilibrado,

eficiente y respetuoso con los derechos de los ciudadanos. Son muchas las distintas instituciones implicadas y las
diferentes políticas públicas que intervienen en la protección del orden social.
En la determinación de las dimensiones adecuadas del campo de aplicación del DP y de sus relaciones con el resto de
las políticas públicas se encuentra la base del éxito. Enlazamos aquí con el modelo garantista y su visión de la política
criminal como una parcela de la protección del orden social, necesitaba del apoyo de un conjunto amplio de
medidas, sin las cuales estamos abocados al fracaso.
Por esta razón, el objetivo no puede quedar limitado a la construcción de un modelo de intervención penal sin más,
sino que es preciso construir un modelo de intervención penal incardinado en un modelo global de las políticas
públicas de protección del orden social, esto es, un modelo multisectorial, en el que solo el diálogo entre las distintas
políticas que lo configuran, nos permitirá determinar la naturaleza y alcance de las concretas medidas penales.
Para que el diálogo entre políticas públicas sea efectivo es preciso tener en cuenta que el DP como subsistema de
control social se ha de situar en la cúspide de la pirámide de políticas públicas. Pero este lugar no supone privilegio
alguno, sino que se trata de ocupar un espacio básicamente residual (principio de subsidiariedad).
Pese a haber descrito las normas penales como normas de determinación, que actúan como factores esenciales en el
fomento del respeto a los bienes jurídicos y de la protección del orden social, el carácter de la política penal es
profundamente reactivo.
Pese a contar con una innegable fuerza preventiva, es la reacción a la quiebra del orden social la que predomina en
su acción. Son pues otras las políticas públicas en las que debemos situar el foco de la deseada prevención.
Resulta especialmente complicado identificar el efecto preventivo general positivo en las penas.
La interiorización de los valores sociales protegidos por las sanciones penales se debe, por lo general, a factores muy
distintos a la amenaza de la pena e íntimamente relacionados con los procesos de socialización de los individuos.
Si otras políticas públicas no han conseguido que los ciudadanos interioricen los valores básicos de una sociedad y no
han creado las condiciones materiales necesarias para su puesta en práctica, difícilmente la política penal, a través
fundamentalmente de la prevención e imposición de sanciones penales, podrá conseguir este objetivo.
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En definitiva, la política penal es un elemento de una política más amplia de protección del orden social que abarca
todo tipo de políticas sectoriales, educativas, sociales, económicas... Solo desde una visión global de la actuación
contra el delito es posible conseguir una protección de los distintos bienes jurídicos y, consecuentemente, del orden
social.
1.2.- Marco constitucional y percepciones sociales: los límites jurídicos de la Política Criminal.
Por tanto, detrás de la contención en la aplicación del DP existen razones prácticas, de tal modo que constituye una
peligrosa falacia afirmar que, a mayor intervención penal, mayor la protección del orden social.
El límite constituido por el máximo respeto a los derechos de quien ha delinquido: en un estado social y democrático
de derecho, el ius puniendi y su marcado carácter restrictivo estará legitimado solo en caso de que su aplicación sea
imprescindible para el mantenimiento del orden social. Es decir, en caso de que sea posible preservar el orden social
sin necesidad de acudir al DP su uso resultará ilegítimo.
Se deben plantear una serie de límites al el desarrollo de la política penal, límites en los que cuentan con especial
relevancia el respeto a la dignidad de la persona, a los derechos inviolables que le son inherentes y al libre
desarrollo de la personalidad, reconocidos como fundamento del orden político y de la paz social por la CE.
1.3.- Principios legitimadores y configuradores de la Política Criminal determinados por sus límites prácticos y
jurídicos.
Hay una serie de principios que legitiman y configuran la política penal que han de ser tenidos en cuenta en su
implementación. Podemos destacar los siguientes:

1. Principios de lesividad y de protección de bienes jurídicos: Es precisó que las conductas recogidas bajo el
amparo del DP afectan al orden social, que sean lesivas del mismo.
Ello implica que las situaciones objeto del DP han de suponer la puesta en peligro o lesión de uno o varios
bienes jurídicos. La naturaleza del concreto o concretos bien o bienes jurídicos afectados deberá constituir
uno de los factores principales para determinar las características de la respuesta penal y el alcance de otro
tipo de políticas.
2. Principios de afección del interés público, subsidiariedad y fragmentariedad: No todas las conductas que
suponen la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico han de ser objeto de tratamiento penal. Es preciso
introducir una serie de limitaciones a la intervención penal.
a) afección del interés público, esto es, de las necesidades del sistema social en su conjunto. Se subraya así
que la protección que otorga el DP trasciende a los intereses particulares de las partes enfrentadas y abarca
a los de la comunidad, subrayando el carácter público de este sector del ordenamiento jurídico frente a la
“privatización” más o menos radical de ciertos modelos.
b) Es preciso conjugar distintas políticas públicas, y la penal tiene carácter subsidiario, de modo que, si se
sobreutiliza, su empleo es ilegítimo y en algunos casos perjudicial para el objetivo de la protección del
orden social. Dada la efectividad limitada del DP es preciso diseñar un modelo multisectorial de
protección de los distintos bienes jurídicos.
c) Además, es preciso evitar una sobre protección penal de los bienes jurídicos, que podría llevar a
dificultar el desarrollo de su función en la sociedad, lo que determina que la protección penal haya de
tener carácter fragmentario. Aún en el caso de bienes jurídicos como la vida humana independiente o
la integridad corporal la protección no es absoluta. El DP permite conductas que, incluso si se observan
todas las medidas de cuidado debidas, suponen la puesta en un cierto peligro de los mismos, el riesgo
permitido; por ejemplo, el tráfico rodado, la navegación aérea o las fábricas de productos potencialmente
nocivos o peligrosos.
3. Principio del monopolio penal estatal: Dada la naturaleza pública del DP, el Estado es el único facultado
para exigir responsabilidad penal.
De conformidad con ello, en él reside el poder de determinar las conductas constitutivas de delitos y las penas,
los Estados de peligro y las medidas de seguridad. Pero también la concreción de los procedimientos para
verificar dicha responsabilidad, para imponer penas y medidas de seguridad y para la ejecución de las mismas.
Nos encontramos con una llamada de atención sobre la tendencia de contemplar el delito como un conflicto
entre particulares, típica del modelo de la seguridad ciudadana.
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Estos principios tienen una doble virtualidad:
1. han de servir como referente para la construcción de la política penal ideal, pero
2. además, constituyen un auténtico Banco de pruebas en la valoración crítica de los distintos sistemas penales.
1.4.- A título de ejemplo, el modelo global de políticas públicas de protección del interés del Estado en el control de
los flujos migratorios.
Para ilustrar el modelo de intervención multisectorial propuesto, nos vamos a referir a los delitos contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros.
La opinión doctrinal más cualificada entiende que, a pesar de la nomenclatura adoptada por el legislador, “Delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, el bien jurídico protegido por su tipo básico no es otro que el
interés del Estado en el control de los flujos migratorios, bio jurídico de carácter supraindividual.
Esta regulación incluye, bajo la amenaza de la pena, las conductas de ayuda intencionada a la entrada y tránsito
irregulares de ciudadanos no nacionales de un Estado de la Unión Europea (salvo aquellos supuestos en los que el
objetivo del autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria) y de ayuda a la permanencia irregular en caso de que

exista ánimo de lucro.
El alcance de la actuación político criminal ante el fenómeno de la inmigración irregular es sumamente extenso,
casi todas las conductas de ayuda intencionada relacionadas con las distintas etapas de los procesos migratorios
irregulares son constitutivas de delito.
Pese a ello, esta regulación se ha mostrado y se muestra ineficaz en su propósito de proteger el interés del Estado
en el control de los flujos migratorios. La razón: que no se ha tenido en cuenta que en este ámbito son otras las
políticas públicas efectivas.
La reducción de este fenómeno necesita de la aplicación de toda una batería de políticas públicas.
1. En primer lugar, es preciso poner en marcha una serie de políticas de carácter preventivo, cómo son
• las de cooperación al desarrollo y ayuda humanitaria,
• las de seguridad y protección de los derechos humanos o
• las de concesión de visados.
Estas políticas públicas han de constituir la base de la pirámide de un sistema adecuado de protección del
señalado bien jurídico.
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2. A partir de ahí, será necesario aplicar otra serie de políticas de carácter fundamentalmente reactivo, para
aquellos casos en los que las anteriores no hayan sido suficientes.
• Las políticas de asilo y protección subsidiaria,
• las de control de fronteras,
• la sancionadora administrativa y, por último,
• la política penal, reservada para los supuestos más graves.
En cuanto a la situación española, los esfuerzos preventivos han sido y siguen siendo muy escasos y se observa una
cobertura penal sobredimensionada. No existe, por tanto, la más mínima aproximación al modelo ideal.
Y es que la política penal española en materia de protección del interés del Estado en el control de los flujos
migratorios es característica del modelo de intervención penal de la seguridad ciudadana (amplia presencia del DP
pese a los llamamientos de la doctrina y de los prácticos, penas muy por encima de la gravedad de lo injusto y
desprecio hacia otro tipo de políticas públicas). El resultado: se crea una falsa sensación de seguridad.
Esta situación es fruto de una doble política marcada por la posverdad: se ha optado por aplicar una solución simple
y contundente para un fenómeno de gran complejidad, muy efectista, pero nada efectiva: el recurso a la represión
penal. Pero, además, para presentarlo a la sociedad y facilitar su aceptación por parte de los ciudadanos, una
regulación que pretende salvaguardar el interés del Estado en el control de los flujos migratorios se ha cubierto con el
envoltorio de la protección de los derechos de los ciudadanos extranjeros, terminología que utiliza el legislador en el
CP.
La realidad muestra lo ineficaz de este tipo de políticas. Y es que el DP debe estar alejado de la regulación de los
movimientos migratorios como tales. Solo en los casos más graves, cuando se produzca un real atentado a los

derechos de los migrantes o cuando existan organizaciones criminales tras los procesos migratorios es preciso acudir
al último instrumento con el que cuenta el Estado de Derecho para proteger el orden social, mientras existe una
gran labor por hacer en otros ámbitos.
2.- Las Ciencias penales en un modelo multisectorial de protección del orden social.
¿Cuál debe ser el papel de las distintas Ciencias penales en el desarrollo del modelo global de las políticas públicas de
protección del orden social?
De modo paralelo a la puesta en marcha del modelo multisectorial de políticas públicas, se debe iniciar un proceso de
diálogo científico multidisciplinar al que más allá de las Ciencias penales se unan otras, como la Sociología, la
Antropología o la Psicología.
3.- Los implicados en el delito y las políticas públicas de protección del orden social: sujeto activo vs sujeto pasivo.
Nos vamos a ocupar de analizar la posición de los sujetos activo y pasivo en la propuesta que estamos esbozando.
Una vez que se ha producido el delito, esto es, que las políticas públicas preventivas han fracasado, es preciso dar una
respuesta al conflicto surgido. La reacción viene obviamente desde las políticas penales, pero ¿es suficiente con la
respuesta penal? ¿abarca las necesidades de todas las partes implicadas?
3.1.- Hacia la delimitación de un espacio propio para sujeto activo y pasivo en las políticas públicas de protección
del orden social.
En los modelos de intervención penal que hemos estudiado, el tratamiento y las relaciones entre sujeto activo y pasivo
del delito han recorrido todos los escenarios imaginables:
1. el intento de conciliación entre ambos, propio del abolicionismo,

2. el enfoque centrado en el autor, que ignora las necesidades de la víctima, como ocurre en los modelos
resocializador y garantista,
3. aquellas propuestas que sitúan el foco justamente en las expectativas de la víctima, aunque sea a costa de los
derechos del delincuente, característico del modelo de la seguridad ciudadana o securitarista.
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Es preciso comenzar por llevar a cabo una delimitación de los ámbitos y necesidades de sujetos pasivos y activos,
víctimas y victimarios, de las políticas que se ajustan a los mismos y de las posibilidades de que el DP sea capaz de
dar una respuesta global a ambas esferas.
3.1.1.- Sujeto activo del delito y políticas públicas de protección del orden social.
Una de las características de las últimas derivadas de las políticas penales es la de una fragmentación del DP en
distintos grupos de delincuentes. Se habla de un:
1. derecho penal del ciudadano,
2. derecho penal del enemigo, e, incluso,
3. derecho penal de los nuestros.
Pues bien, a pesar de que la realidad es de unos y otros delincuentes no son las mismas, es preciso recuperar el
principio básico de que todos ellos son ciudadanos y, a partir de ahí, buscar la igualdad material en la aplicación de
penas y medidas de seguridad. Igualdad material que implica un tratamiento diferenciado allá donde existan
diferencias e igual en los aspectos comunes, pero, en cualquier caso, respetando unos principios básicos iguales para
todos.
Ello pasa por que las políticas penales que afectan a los sujetos activos del delito se ajusten a los mandatos
constitucionales.
1. Respeto a la dignidad de la persona,
2. interdicción de penas o tratos inhumanos o degradantes,
3. orientación a la reeducación y reinserción social de penas privativas de libertad y medidas de seguridad,
son aspectos ineludibles en el desarrollo de las políticas penales y que ponen en tela de juicio algunas de las derivas

del modelo de la seguridad ciudadana.
Las dos primeras tendrían una trascendencia fundamental en el diseño de penas y medidas de seguridad (las sanciones
privativas de libertad no son las únicas posibles) y el tercero en la aplicación de las mismas.
En lo que respecta al tratamiento penitenciario, el TC ha insistido en que la CE no contiene un derecho fundamental,

sino un mandato constitucional dirigido al legislador para orientar las políticas penal y penitenciaria. Así mismo,
afirma que dicho precepto no establece que la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la
pena privativa de libertad. Por tanto, la aplicación de una pena que no responda exclusivamente a dicha finalidad no
debe ser considerada contraria a la CE.
Esto determina que, en todo caso, se deben ofrecer al penado posibilidades reales de reinserción y que no estamos
ante una obligación del mismo.
Además, es necesario ampliar el catálogo de políticas públicas relacionadas con los sujetos activos del delito. En
primer lugar, se debe cumplir con los principios de carácter subsidiario y fragmentario del DP, punto en el que las
políticas sancionadoras administrativas deberían ocupar un espacio importante en algunos sectores.
Junto a esa revisión de los límites entre el DP y el Administrativo e incluso el Civil, ensanchar el campo de las
políticas públicas relacionadas con los sujetos activos del delito, aumentando las posibilidades reales de
reinserción.
Para ello es imprescindible que, más allá de la orientación resocializadora de la política penal, se produzca un
incremento de las políticas asistenciales tras el cumplimiento de las penas de prisión; pero también es importante el
desarrollo de escenarios de justicia restaurativa, allí donde la naturaleza del delito y situación de sujeto pasivo y
activo lo permitan.
3.1.2.- Sujeto pasivo del delito (víctima) y políticas públicas de protección del orden social.
Por lo que respecta al sujeto pasivo del delito, el restablecimiento en la medida de lo posible de la situación en la que
se encontraba antes de la comisión del delito es uno de los objetivos de las políticas públicas de protección del
orden social. Cuando la prevención ha fracasado es preciso que se resarzan los daños producidos, no solo en
cuanto a la quiebra del ordenamiento, sino por lo que respecta a los menoscabos sufridos por el sujeto pasivo.
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Es preciso recordar que no debemos identificar sujeto pasivo con la persona física que ha sufrido el delito.
Por lo que respecta a los particulares afectados por el delito, si tenemos en cuenta los instrumentos con los que cuenta
el DP, penas y medidas de seguridad, difícilmente se puede encontrar en ellos los elementos necesarios para conseguir
resarcir los daños materiales y morales que se han producido.
La satisfacción a la víctima debe quedar alejada del fundamento de la imposición de la pena. Son otras las políticas
públicas que han de ponerse en práctica en este sentido. Si se actúa confiando en el poder restaurador de las
sanciones penales, se pueden estar desatendiendo las auténticas necesidades de las víctimas.
Pese a ello, en los últimos tiempos son precisamente aquellos delitos en los que la víctima es un particular los que se
encuentran en el imaginario de quienes preconizan el endurecimiento de la respuesta penal como modo de satisfacer a
las víctimas, en una peculiar concepción de la retribución.
El sujeto pasivo del delito, la víctima, ha de tener, por tanto, un papel central en las políticas de protección del
orden jurídico, pero dicho papel central no se encuentra en la política penal. El Estado ha de proveer las políticas
necesarias para satisfacer sus necesidades, desde medios ágiles para el pago de las responsabilidades civiles a, en su
caso, políticas asistenciales (soporte económico, social, psicológico, etc).
De nuevo, solo una visión global de las políticas públicas de protección del orden social nos puede acercar a una
solución adecuada del problema.
3.2.- Principios legitimadores y configuradores de la responsabilidad penal: política penal y sujeto activo del delito.

En un estado social y democrático de derecho el enfoque estrictamente penal se aleja de la satisfacción de las
necesidades del sujeto pasivo, que han de ser cubiertas por otro tipo de políticas. En cuanto a los principios
legitimadores y configuradores de la responsabilidad penal del sujeto activo del delito (principios que habrán de ser
tenidos en cuenta en elaboración de la política penal en este ámbito):
1. Principio de seguridad jurídica: El ciudadanos ha de poder conocer cuándo se le va a exigir la

responsabilidad, con qué consecuencias a través de qué procedimientos. En nuestro sistema tiene su principal
expresión en el principio de legalidad, en sus vertientes formal y material.
Se trata de evitar cualquier actuación arbitraria, proporcionando a los ciudadanos a los que se dirige un
elevado nivel de garantías, lo que distingue a esta política pública de otras manifestaciones del poder estatal.
2. Principio de responsabilidad por el hecho: La responsabilidad solo puede exigirse por comportamientos o
actos externos, Por lo que solo puede predicarse de acciones u omisiones concretas y no del mero
pensamiento u otros fenómenos asociados al ser humano que no constituyan acción u omisión. Con base en
este principio, no debe responderse por una forma de vivir, sino solamente por hechos concretos.
3. Principio de imputación: Para exigir responsabilidad penal es preciso establecer una determinada relación
entre el comportamiento y sus consecuencias y la persona que lo realiza.
4. Principio de culpabilidad:
• por un lado, supone que no hay pena sin culpabilidad, esto es, si la conducta no es reprochable a su autor,
no puede ser calificada como delito, y
• por otro, significa que la medida de la pena no debe superar la medida de la culpabilidad, lo que implica
que se debe adecuar el marco penal a la gravedad del reproche de la conducta concreta.
Es esta una exigencia del respeto a la dignidad humana. La gravedad de la culpabilidad debe situarse como
límite de la sanción que se imponga, como garantía de que no se produzcan excesos por otro tipo de
motivaciones, como las preventivo generales o especiales.
4.- Modelo multisectorial de protección del orden social y sanción penal: las penas y las medidas de seguridad y
reinserción social y su fundamento y límites.
En el modelo de protección del orden social que proponemos, no se podrá acudir a las sanciones penales en caso de
que exista un medio menos lesivo para alcanzar el objetivo de la salvaguarda de los bienes jurídicos. Esta misma idea
de ser tenida en cuenta dentro del catálogo de penas y medidas de seguridad posibles: la pena o medida que se
imponga deberá ser la mínima necesaria para proteger el bien jurídico.
20
4.1.- Las penas: fundamentos y límites.
El modelo teórico de la pena que nos va a servir de base para elaborar una política penal se alinea con las conocidas
como teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena.
La pena tiene en su base un componente retributivo y otro preventivo, es decir, encuentra su justificación tanto en
el delito cometido como en la evitación de futuros delitos.
4.1.1.- La retribución (mira al pasado).
La razón de la pena es la comisión de un delito y, en este sentido, la pena es retribución, ha de ajustarse a la

gravedad del mismo.
En el seno de un estado social y democrático de derecho no es defendible concebir la sanción penal como mera
compensación por el mal causado a través de la imposición de otro mal al condenado, ni como modo de satisfacer las
pretensiones de la víctima.

El objetivo de la imposición de la pena desde una perspectiva retributiva es restaurar la quiebra del ordenamiento
jurídico que ha supuesto la comisión del hecho delictivo. Por lo tanto, hemos de entender la retribución como
reafirmación del ordenamiento jurídico.
1) Límites formales del fundamento retributivo de la pena: en la determinación de la pena aplicable, su

gravedad no deberá superar la gravedad material de lo injusto de la conducta. El principio de la retribución se
convierte en garantía de la proporcionalidad de la pena respecto al delito cometido.
Pero, más allá de la gravedad de lo injusto, es preciso que la pena atienda también a la gravedad del reproche
que merece el autor de la conducta injusta, es decir, a la gravedad de la culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, en
el modelo ideal que vamos a proponer, la pena retributivamente adecuada no debe superar la gravedad del
injusto culpable de la conducta sancionada.
2) Contenido material o límites materiales: entender la retribución como reafirmación del ordenamiento jurídico
implica que, en la determinación de esa pena proporcionada al delito se han de tener en cuenta los límites
que impone el ordenamiento jurídico en el que se sitúa, en nuestro caso los trazados por la CE, que
suponen:
a. la prohibición de penas inhumanas o degradantes,
b. la orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social, y
c. el respeto a la dignidad de la persona.
4.1.2.- La prevención (mira al futuro).
El recurso a la pena no ha de conformarse con la mera reafirmación del ordenamiento. Mirando al futuro, dicha
sanción ha de estar orientada a la evitación de nuevos delitos y, por lo tanto, su fundamento descansa en la
prevención, tanto especial como general.
1. Desde el punto de vista de la prevención general: La imposición de una pena proporcionada a la gravedad de
lo injusto y del reproche, es decir, adecuada al principio de la retribución, tiene un efecto preventivo general
más acusado que una pena desproporcionada.
En casos concretos en los que, desde una perspectiva preventivo-general no sea precisa la aplicación de la
pena retributivamente ideal, será posible disminuirla.
Por el contrario, sí desde las necesidades preventivo-generales se estimara conveniente una pena mayor a la
proporcionada a lo injusto culpable, deberemos abstenernos de agravarla: en ningún caso es posible superar
la barrera infranqueable representada por la retribución y consagrada en el principio del respeto a la
dignidad humana.
2. Desde el punto de vista de la prevención especial: la imposición de la pena debe estar orientada a la
rehabilitación y reinserción social del condenado, esto es, a la prevención especial positiva, cumpliéndose
que la pena retributivamente justa, proporcionada a la gravedad de lo injusto culpable, facilita dicha función
en mayor medida que la pena desproporcionada.
21
Si en aras de la potenciación de los efectos preventivos especiales positivos se estima que la pena debería ser
menos grave que la retributivamente proporcionada (por ejemplo, porque el culpable cuenta con un pronóstico
favorable de reinserción social), se podrá aminorar la gravedad, incidiendo de nuevo en el carácter
excepcional de la aplicación de soluciones penales.
Lo que no es admisible es que se aumente la gravedad de la pena más allá del límite retributivo por
considerarla desde el punto de vista preventivo especial insuficiente; nos encontramos con el tope de la
gravedad de lo injusto culpable. Abriéndose aquí el camino a otro tipo de políticas públicas de protección
del orden social no penales, como las que procuran soporte asistencial a quienes ya han cumplido la
sanción penal.
En definitiva, en el fundamento preventivo de la pena no solo toma cuerpo la idea de que la pena es un factor esencial
en el objetivo de evitar la comisión de futuros delitos, sino que en él se sustancia, al menos en parte, el carácter
subsidiario del DP, que no solo afecta a la selección de las conductas que son constitutivas de delito, sino también a la
medida y naturaleza de la pena que se prevea para las mismas.
4.1.3.- El equilibrio entre retribución y prevención.
La aplicación de la pena, como instrumento básico del DP, y respetando siempre el límite ideal superior representado
por el pensamiento de la retribución, podrá implicar una disminución del dicho máximo por razones preventivas,
generales o especiales, siempre que ello no suponga una quiebra del objetivo de protección de los bienes jurídicos
vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.
La pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como principal instrumento del DP, necesaria para
el mantenimiento del orden social. En otro caso, el recurso a la misma será ilegítimo.

4.1.4.- La puesta en práctica de un sistema de penas acorde con los requerimientos de un estado social y
democrático de derecho.
Para llevar a la práctica el modelo descrito, deberemos desarrollar un proceso que comience por el establecimiento de
la pena más grave que, con respecto de los principios fundamentales, sea posible aplicar en nuestro concreto
ordenamiento.
Esta pena deberá constituir una suerte de límite máximo reservado, en caso de que sea necesaria su aplicación, para
las conductas más graves.
El siguiente paso será graduar las penas restantes de modo armónico a la gravedad de los distintos contenidos del
injusto del delito y al concreto reproche que merezca el autor por su conducta delictiva. En esta graduación
habremos de tener también en cuenta las necesidades preventivas generales y especiales, moderadoras de la pena
retributivamente adecuada.
22
Este será el momento de valorar otro tipo de consideraciones, por ejemplo, las relacionadas con el carácter
subsidiario del DP que, en cualquier caso, no podrán alterar sustancialmente las líneas maestras trazadas por
retribución y prevención.
Excluida la pena capital, las penas más graves con las que cuenta nuestro arsenal punitivo son las privativas de
libertad. Teniendo en cuenta que en la moderna Ciencia del DP se considera que una pena privativa de libertad
continua de una duración efectiva superior a 15 años puede producir un grave deterioro de la personalidad del
condenado, podemos concluir que la pena más grave de este sistema sancionador penal ideal es la de prisión de 15
años.
4.2.- Las medidas de seguridad y reinserción social: fundamento y límites.
Las medidas de seguridad nacen para ocupar el vacío que dejan las penas en aquellos modelos en los que se impide
ir en su imposición más allá de la pena retributivamente proporcionada, adecuada a la gravedad de la conducta: se
trata de dar respuesta a aquellos sujetos para los que, debido a su peligrosidad, la pena adecuada la gravedad del
delito, de lo injusto culpable, no resulta suficiente.
La orientación de las medidas de seguridad y reinserción social podrá ir:

1. desde su expresión más positiva (advertencia individual, aplicación de tratamientos de rehabilitación y
reinserción social e incluso curativos). Se correspondería con el calificativo de “reinserción social”.
2. hasta la más negativa (inocuización, aseguramiento o separación de la sociedad). Se correspondería con el
calificativo “de seguridad”.
Destaca el componente positivo, rehabilitador, en medidas como el internamiento en un centro de deshabituación.

Se hace más patente el componente preventivo especial negativo, securitario, en la medida de seguridad de libertad
vigilada. Si bien la regulación de esta medida incluye la posibilidad de participar en programas formativos o
someterse a control médico, la mayor parte de sus posibilidades de aplicación tiene un cariz decididamente negativo:
estar localizable, presentarse periódicamente en determinados lugares, comunicar cambios de residencia o trabajo,
prohibición de ausentarse, de aproximarse o comunicarse con la víctima.
La CE, como en el caso de las penas, hace referencia expresa al fundamento preventivo especial positivo de las
medidas de seguridad, que estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. De nuevo nos encontramos
ante un mandato constitucional dirigido al legislador para orientar las políticas penal y penitenciaria, pero ello no
impide que, junto a dicho fin positivo, las medidas de seguridad puedan tener en la práctica una importante orientación
securitaria, preventivo especial negativa, dependiendo de la concreta peligrosidad del delincuente y basada en el
principio del interés preponderante.
De todo esto se deduce que, en un modelo ideal, el límite configurador de las medidas de seguridad, lejos de estar
en proporción con lo injusto-culpable del delito cometido, se ha de situar en su adecuación a la peligrosidad del
sujeto.
La restricción de libertades que supone la imposición de una medida de seguridad solo está justificada por la
peligrosidad puesta de manifiesto por el hecho delictivo, esto es, por la gravedad y probabilidad de comisión de
hechos delictivos futuros.
Solo de este modo podremos defender su aplicación, pues el interés social de evitar la comisión del delito será
preponderante frente a las restricciones de libertad que suponga la concreta medida.
El presupuesto de la medida de seguridad es la efectiva peligrosidad del delincuente, puesta de manifiesto por
aquel; es, por tanto, a dicha peligrosidad comprobada, no presupuesta, a la que hace frente, y siempre con
restricciones de libertades y derechos que no resulten desproporcionados en relación con la probabilidad de la
comisión de nuevos delitos y con la gravedad de los mismos.
Los presupuestos de penas y medidas de seguridad no son coincidentes. Solo si la aplicación de la medida de
seguridad supusiera la mera instrumentalización del sujeto para satisfacer un interés social, estaríamos vulnerando la
dignidad del condenado, sin embargo, la necesaria orientación preventivo especial positiva de las medidas de
seguridad, exigida por la CE, evita que esto sea así.
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4.3.- Principios legitimadores y configuradores de las penas y medidas de seguridad.
En cuanto a los principios decisivos para su concreta configuración, determinando la legitimidad del recurso a las
mismas, en definitiva, determinando la configuración a la legitimación de las políticas penales en el cumplimiento de
su función de control social.
1. Principio de proporcionalidad: Las consecuencias jurídicas del delito han de estar configuradas de modo que
sean proporcionadas a la gravedad de los fenómenos a los que se pretenden responder; será ilegítima toda
aquella pena o medida de seguridad que supere en gravedad al fenómeno que se encuentra tras su imposición.
• En el caso de las penas, la idea de proporcionalidad toma cuerpo en su fundamento retributivo.
• En cuanto a las medidas de seguridad y reinserción social, deberían ser adecuadas a la peligrosidad del
sujeto, esto es, al riesgo de que vuelva a delinquir, puesto de manifiesto por la comisión de un hecho
delictivo.
Serán ilegítimas todas aquellas penas y medidas de seguridad que vayan más allá de lo estrictamente
necesario de acuerdo con su fundamento.
El principio de proporcionalidad tiene una relación directa con el principio de subsidiariedad del DP: allá
donde exista una respuesta suficiente, jurídica o no, que sea menos lesiva, el DP y con él la aplicación de
penas y medidas de seguridad deberán dar un paso atrás.
2. Principio de prevención o utilidad: La previsión e imposición de una pena o una medida de seguridad está
orientada al futuro: a la prevención de la vulneración de las normas.
a. Respecto a las penas destacan dos vertientes:
i. la preventivo especial, que supone que la pena ha de estar dirigida a que el sujeto al que se le
impone no vuelva a delinquir, y
ii. la preventivo general, dirigida a la sociedad, con el objeto de que el conjunto de la

comunidad o un determinado segmento de la misma no cometa un cierto tipo de delitos.
La CE hace referencia expresa a la vertiente preventivo especial positiva de las penas privativas de
libertad. Ello supone un límite en la configuración de dichas penas: habrán de estar orientadas a la
reeducación y reinserción social, en caso contrario, el recurso a las mismas será ilegítimo.
b. En cuanto a las medidas de seguridad, el principio de prevención está directamente conectado con
el de proporcionalidad: las medidas de seguridad encuentran su único fundamento en la prevención
especial. Es esta utilidad la que justifica su imposición. Utilidad a la que, en su vertiente positiva, hace
referencia también la CE.
3. Principio de humanidad: la configuración de penas y medidas de seguridad ha de ser especialmente atenta
con el principio del respeto a la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social.
Este principio conecta así con el de proporcionalidad, sirviendo de guía en la determinación de lo
proporcionalmente admisible en nuestro sistema penal.
Esta idea fundamental viene reforzada por la prohibición expresa de las torturas, penas o tratos inhumanos y
degradantes Hola previsión de que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad no puedan
consistir en trabajos forzados y hayan de estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social.
En este intento de un modelo de intervención protectora del orden social, destaca la incardinación de la política
penal en un complejo mundo de políticas públicas que coinciden, entre otros muchos objetivos, en el de configurar y
preservar el orden social.
Por ello, han de ser tenidas en cuenta en la configuración de un completo mapa de políticas que nos permita
determinar y coordinar sus distintos papeles.
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Reservados todos los derechos.

Reservados todos los derechos.

Los instrumentos jurídico-penales para alcanzarlos son:

2.- Bienes jurídicos, orden social y derecho penal

Es común clasificar los bienes jurídicos en tres grupos:

Reservados todos los derechos.

3.- Los instrumentos de control social.

3.1.- La Ley Penal: Norma Y Sanción:

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Así, el DP protege los bienes jurídicos (Delitos de omisión vs delitos de acción)

3.2.- El proceso penal y el sistema de cumplimiento de las sanciones penales.

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2.- LOS MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL (ABOLICIONISMO PENAL, RESOCIALIZACIÓN,

De hecho, en el caso español es como un hablar de la convivencia en el sistema penal vigente:

1.- El abolicionismo penal:

1.1.- Orígenes del abolicionismo penal.

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1.2.- El pensamiento abolicionista.

La idea básica es sencilla: se cuestiona la propia existencia del DP y se propugna:

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2.- Modelo de intervención penal de la resocialización o resocializador.

2.1.1.- Alto nivel de desarrollo de las sociedades en las que se implanta.

2.1.3.- Desarrollo y prestigio del mundo científico en general y criminológico en particular.

2.2.1.- El delincuente como centro del sistema de intervención penal.

Reservados todos los derechos.

2.2.2.- La sanción penal en el modelo de la resocialización: el imperio de la prevención especial positiva.

2.2.3.- El tratamiento científico del proceso resocializador.

Reservados todos los derechos.

3.- Modelo de intervención penal garantista.

3.1.2.- El desarrollo de la dogmática penal en el siglo XX.

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3.2.- Elementos definitorios del modelo de intervención penal garantista.

Las principales características del modelo garantista son:

3.2.2.- La impronta técnico-jurídica en el empleo de los instrumentos penales.

3.2.3.- Los distintos sujetos en el modelo de intervención penal garantista.

3.2.4.- La sanción penal en el modelo de intervención penal garantista.

Reservados todos los derechos.

3.3.- Crítica y crisis de las propuestas garantistas.

4.- Modelo de intervención penal de la seguridad ciudadana o securitarista.

Reservados todos los derechos.

4.1.3.- La política frente al delito: populismo punitivo, posverdad y rédito político.

Reservados todos los derechos.

4.2.- Características (y crítica) del modelo penal de la seguridad ciudadana.

Reservados todos los derechos.

4.2.2.- La paradoja de las Ciencias penales en la nueva etapa.

Reservados todos los derechos.

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1. el intento de conciliación entre ambos, propio del abolicionismo,

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En lo que respecta al tratamiento penitenciario, el TC ha insistido en que la CE no contiene un derecho fundamental,

Reservados todos los derechos.

1. Principio de seguridad jurídica: El ciudadanos ha de poder conocer cuándo se le va a exigir la

4.1.1.- La retribución (mira al pasado).

La razón de la pena es la comisión de un delito y, en este sentido, la pena es retribución, ha de ajustarse a la

Reservados todos los derechos.

1) Límites formales del fundamento retributivo de la pena: en la determinación de la pena aplicable, su

4.1.2.- La prevención (mira al futuro).

4.1.3.- El equilibrio entre retribución y prevención.