PROCURADURÍA 135 JUDICIAL II PARA ASUNTOS AMINISTRATIVOS DE BOGOTÁ

Bogotá, noviembre 24 de 2023.

Señores
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Sección Primera - Subsección A
H. Magistrado: LUIS MANUEL LASSO LOZANO
E. S. D.

Expediente: 25000-23-41-000-2023-00233-00
Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA
Demandados: PRESIDENCIA REPUBLICA Y
VERONICA ALCOCER
Medio De Control: NULIDAD ELECTORAL
Asunto: CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO

JUAN CARLOS VILLAMIL NAVARRO, en mi calidad de Procurador 135 Judicial II

para asuntos Administrativos de Bogotá, actuando como Agente del Ministerio
Público ante ese Honorable Tribunal y con fundamento en la competencia
consagrada en el artículo 277, numeral 7º de la Constitución Política de Colombia
en concordancia con lo señalado en el artículo 181 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del término de traslado
procedo a emitir concepto sobre el expediente de la referencia, en los siguientes
términos:

ANTECEDENTES:

DEMANDA

Pretensiones:

Según el escrito de demanda y posterior subsanación de la misma, el actor

manifiesta que lo que se pretende a través de este medio de control es la NULIDAD
del Decreto 0035, del 12 de enero de 2023, por medio del cual el señor Presidente
de la República designó como Embajadora en Misión Especial a la señora
VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA, Primera Dama de la Nación.

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Hechos:

El accionante afirma que quien efectúa la designación en el decreto cuya nulidad

se pretende es un servidor público ligado por matrimonio o unión permanente con
la allí designada de acuerdo a la información suministrada por la Cancillería al
suscribiente de este escrito y, por lo tanto, la situación fáctica sobre la cual se basa
el libelo no es otra sino la existencia de matrimonio o unión permanente entre la
persona designada y quien la designa extraído de lo dicho por la Cancillería en
Oficio S-DITH-23-02877.

Normas presuntamente violadas y concepto de violación:

Según el demandante, el artículo 126 de la Constitución preceptúa textualmente

que “Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar,
postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén
ligados por matrimonio o unión permanente” (cursiva añadida). Sin embargo, la
designación cuya nulidad se pretende infringe dicho precepto pues quien efectúa
esa designación es un servidor público ligado por matrimonio o unión permanente
con la allí designada de acuerdo a la información suministrada por la Cancillería.

Por ello, considera que el acto de designación de VERÓNICA DEL SOCORRO

ALCOCER GARCÍA como Embajadora en Misión Especial a la Ciudad del Vaticano
fue expedido con infracción de una norma sobre la cual debería estar fundada,
resultando así nulo conforme a la remisión normativa al inciso primero del artículo
137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
establecida en el inciso primero del artículo 275 de dicho código.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

El apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la

República contestó la demanda se pronunció sobre los hechos relatados y se opuso
a las pretensiones de nulidad de la acción por cuanto considera que no se configura
ninguna de las causales generales o específicas de anulación de actos
administrativos y la argumentación subjetiva del demandante no se ajusta a la
realidad.

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Expuso que mediante el Decreto 35, de 12 de enero de 2023, el Gobierno Nacional,

integrado para el efecto por el Ministerio de Relaciones Exteriores, designó como
Embajador en Misión Especial a la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER
GARCÍA, por el período comprendido entre el 13 y el 14 de enero de 2023, para
atender asuntos protocolarios en Roma (Italia), que para esta designación se tuvo
en cuenta un concepto rendido por el Departamento Administrativo de la Función
Pública en julio de 2017, que se sustenta en que la Constitución Política en su
artículo 189 prevé que la dirección de las relaciones internacionales le corresponde
al Presidente de la República y que en desarrollo de esta competencia
constitucional, el Presidente de la República puede designar tanto a sus agentes
diplomáticos, como al personal especializado cuando ello resulte conveniente y
necesario para el manejo de la política exterior.

Señaló que el artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000, que regula el servicio exterior
y la carrera diplomática y consular, prevé la posibilidad de que el Gobierno designe
a personas para la prestación de servicios especializados a las misiones en el
exterior.

Explicó que la existencia de las misiones especiales está prevista en la Convención

sobre Misiones Especiales de 1969, ratificada por Colombia en virtud de la Ley 824
de 2003 y que esta clase de designaciones son frecuentes en el ejercicio de
gobierno, porque son usuales los encargos especiales confiados a personas para
que representen al país en incontables ocasiones, como por ejemplo, las
delegaciones que representan al país en las audiencias ante la Organización
Internacional de Trabajo OIT en Ginebra (Suiza), a la que asisten, junto con los
delegados del gobierno, representantes de los empleadores y de las organizaciones
sindicales, sin que por ello adquieran el carácter de funcionarios públicos o pierdan
su condición de particulares.

Argumentó que la designación de una persona en misión especial no corresponde

a un nombramiento permanente en un cargo público, dado que una vinculación legal
y reglamentaria supone la existencia de un cargo o empleo permanente en una
planta de personal y la correspondiente posesión en él, pero un encargo de una
misión especial es eminentemente puntual y transitoria y por ello no corresponde a

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un cargo público de carácter permanente, ni tiene la virtud necesaria para que se

entienda como una vinculación perenne al servicio público.

En cuanto al reconocimiento de viáticos, explica que el decreto de designación de

embajadora en misión especial prevé su reconocimiento en la escala
correspondiente al cargo que resulte equivalente, y que se entienden como los
necesarios para cubrir los costos de desplazamiento y manutención, y están
previstos en el Decreto 1083 de 2015, los que no constituyen ninguna forma de
remuneración por los servicios prestados, ni están destinados a enriquecer el
patrimonio personal del encargado.

Frente a la acusación según la cual se incurrió en un caso de nepotismo y de abuso

de poder, debe decirse que, si bien el artículo 126 de la Constitución Política le
prohíbe a todo servidor público nombrar, postular y contratar a personas con las que
existan vínculos de parentesco o matrimonio, entre otros, indica que, una
designación en misión especial, por su carácter transitorio u ocasional, no puede
equipararse a un nombramiento permanente en un cargo público (de la planta de
personal de embajadores y jefes de misión de la Cancillería, por ejemplo), o una
postulación como candidato para una elección a un cargo público o a la celebración
de un contrato, como figuras prohibidas en virtud de un eventual conflicto de
intereses.

Reiteró que la designación de particulares como encargados de misiones

especiales, está permitida a la luz de la normatividad vigente como una forma de
representación del Presidente de la República o del Gobierno Nacional en aquellas
tareas específicas que, en virtud de la confianza o la especialidad del encargo, aquél
lo considere necesario, que no se trata de una designación permanente en un cargo
público porque el designado no pierde su condición de particular y que el
reconocimiento de viáticos obedece a las previsiones legales aplicables a estos
casos y no constituye una forma de remuneración o de enriquecimiento para el
designado.

De otra parte, como se señaló en el auto que dispuso proferir Sentencia Anticipada,
a pesar de haberse realizado la notificación personal del auto admisorio de la

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demanda a la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA, la misma

guardó silencio.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

El problema jurídico a dilucidar, se circunscribe a determinar, si el Decreto 035, del

12 de enero de 2023, por medio del cual el señor Presidente de la República
comisionó a la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA, como
Embajadora en Misión Especial, entre el 13 y el 14 de enero de 2023, a la ciudad
de Roma, Italia, con el fin de asistir a la Audiencia con su Santidad el Papa
Francisco, se ajusta a la legalidad o por el contrario debe ser declarado nulo, por
haber sido expedido con infracción de una norma sobre la cual debería estar
fundado como se plantea en la demanda y se fijó en el litigio por parte del Tribunal

Antecedentes Normativos y Jurisprudenciales

Previo al pronunciamiento de fondo sobre el objeto materia del litigio, se considera

pertinente realizar un breve análisis sobre las normas relativas a la controversia, en
particular las disposiciones referidas tanto en la demanda como en la contestación
de la misma.

La primera disposición y sobre la cual se funda la demanda tiene rango

constitucional y es la prevista en el capítulo 2 que se refiere a la función pública,
específicamente en el Artículo 126 de la Constitución Política, se preceptúa:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

“ARTICULO 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de

2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en
ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las
cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar

contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o
designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos
señalados en el inciso anterior.

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Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan

en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en
cargos de carrera….”

De igual manera, citada por la parte convocada se tiene otra disposición de nuestra
Constitución Política, que debe ser estudiada como es la referida en el artículo 189
relacionada con las facultades del señor Presidente de la República que
textualmente dice:

“ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de

Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

1. Nombrar y separar libremente a los Ministros del Despacho y a los Directores

de Departamentos Administrativos.

2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos

y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y
entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la
aprobación del Congreso…”

En el Decreto que se cuestiona, así como en la contestación de la demanda, se

hace referencia a otras disposiciones, como el Decreto 1083 de 2015, “Por medio
del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Función Pública” que en la
parte pertinente a las situaciones administrativas y, en particular ,sobre las comisiones,
prescribe:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.21 Comisión. El empleado se encuentra en comisión

cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades
especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa
autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del
país o al exterior.

ARTÍCULO 2.2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser: 1. De

servicios. 2. Para adelantar estudios. 3. Para desempeñar un cargo de libre
nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un
empleado con derechos de carrera administrativa. 4. Para atender invitaciones
de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales.

(…)

ARTÍCULO 2.2.5.5.24 Contenido del acto administrativo que confiere la

comisión. El acto administrativo que confiere la comisión señalará: 1. El
objetivo de la misma. 2. Si procede el reconocimiento de viáticos, cuando haya
lugar al pago de los mismos. 3. La duración. 4. El organismo o entidad que
sufragará los viáticos o gastos de transporte, cuando a ello haya lugar, 5.
Número del certificado de disponibilidad presupuestal o fuente del gasto. Este
último requisito no se exigirá cuando la comisión no demande erogaciones del
Tesoro. (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017).

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ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se

puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión
de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar
diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los
superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de
observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo
en que presta sus servicios el empleado. Esta comisión hace parte de los
deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.

PARÁGRAFO . Se podrá otorgar comisión de servicios a los líderes sindicales

debidamente acreditados por las organizaciones sindicales firmantes del
Acuerdo Colectivo de contenido general, para que puedan participar en foros,
congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su
actividad, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales de cada entidad.

ARTÍCULO 2.2.5.5.26 Duración de la comisión de servicios. Las comisiones

al exterior, se conferirán por el término estrictamente necesario para el
cumplimiento de su objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos
en que quien autoriza la comisión, considere que éstos no son suficientes para
el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo
caso podrá autorizar el término mínimo que considere necesario. La comisión
de servicios al interior se otorgará hasta por el término de treinta (30) días
hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta
(30) días hábiles más. No estará sujeta al término antes señalado la comisión
de servicio que se otorgue para cumplir funciones de inspección o vigilancia y
las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio
del nominador. Queda prohibida toda comisión de servicio de carácter
permanente.

ARTÍCULO 2.2.5.5.27 Derechos del empleado en comisión de servicios. El

empleado en comisión de servicios en una sede diferente a la habitual tendrá
derecho al reconocimiento de la remuneración mensual que corresponde al
cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte,
cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. El valor de los
viáticos se establecerá de conformidad con los lineamientos y topes señalados
en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional. Cuando la totalidad de
los gastos que genere la comisión de servicios sean asumidos por otro
organismo o entidad no habrá lugar al pago de viáticos y gastos de transporte.
Tampoco habrá lugar a su pago cuando la comisión de servicios se confiera
dentro de la misma ciudad. Si los gastos que genera la comisión son asumidos
de forma parcial por otro organismo o entidad, únicamente se reconocerá la
diferencia.

ARTÍCULO 2.2.5.5.28 Suministro de pasajes. A los comisionados al exterior

se les podrá suministrar pasajes, aéreos, marítimos o terrestres solo en clase
económica. El Presidente de la República, el Vicepresidente de la República,
los Ministros del Despacho, el Presidente del Senado de la República, el
Presidente de la Cámara de Representantes, el Contralor General de la
República, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación,
los Presidentes de las Altas Cortes, el Registrador Nacional del Estado Civil, el
Defensor del Pueblo, podrán viajar en primera clase. Los Viceministros del
Despacho, los Directores y Subdirectores de los Departamentos
Administrativos, los miembros del Congreso, los Embajadores, los Magistrados
de las Altas Cortes, los Superintendentes, los Ministros Consejeros, los
Secretarios y los Consejeros Presidenciales de la Presidencia de la República,

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el Presidente de Ecopetrol S.A., el Alto Comisionado para la Paz, el Director

General de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos
Alzados en Armas podrán viajar en clase ejecutiva. PARÁGRAFO . Los
Embajadores y Embajadores en Misiones Especiales podrán viajar en primera
clase, previa autorización del Ministro de Relaciones Exteriores.” (Negrillas y
subrayas fuera de texto)

Se cita igualmente, el Decreto 460 de 2022, “Por el cual se fijan las escalas de
viáticos” para los empleados públicos que deban cumplir comisiones de servicio en
el interior o el exterior del país, el cual fue derogado por al Decreto 908 de 2023,
que fijó una nueva escala para este año.

De otra parte, también es pertinente traer a colación las causales de anulación de

los actos administrativos en general, así como los referidos a los de elección o
nombramiento, previstos en el CPACA, que al respecto señala textualmente:

“ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio
de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en

que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y

de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de

contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo
a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el

restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas
del artículo siguiente.

(…)

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ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de

elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el
artículo 137 de este Código y, además, cuando:

1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los

electores o las autoridades electorales.

2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así

como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra
estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o
consolidación de los resultados de las elecciones.

3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan

sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales.

4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del

sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules
o cargos por proveer.

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y

requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en
causales de inhabilidad.

6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean

cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en
tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.

7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a

la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.

8. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Tratándose de la elección por voto popular,

el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección.”
(Negrillas fuera de texto)

En relación con la interpretación jurisprudencial sobre el alcance de las

disposiciones contenidas en el artículo 126 de la Constitución Política, el H.
Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, se refirió en el siguiente sentido:

“Lo anterior, no sólo porque los principios de moralidad, transparencia e

igualdad impiden y repelen cualquier forma de concentración del poder en unos
cuantos, sino porque, como se ha expuesto a lo largo de esta providencia,
además propenden para que el acceso a la función pública no sea consecuencia
de prácticas nepotistas o clientelistas.

Es claro que el artículo 126 Superior, como todos los postulados contenidos
en la Constitución, es plenamente vinculante para todos los poderes
públicos, sin que haya argumento que pueda excusar o mitigar su transgresión,
pues en todo caso prima la finalidad pretendida por el constituyente al consagrar
la prohibición.

Resulta indispensable precisar, como lo hizo la Corporación en las sentencias

de unificación del 15 de julio de 2014 y 11 de noviembre de ese mismo año, que

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en esta oportunidad se reiteran, que el artículo 126 es una norma que fija
límites y restricciones al actuar de los servidores públicos, entendiendo
que en la función pública “no todo vale”.

(…)

Así lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado cuando determinó: “(…)
No todo vale a la luz de la Constitución; no puede generarse la impresión de
que, en aras del pluralismo, cualquier postura resulta admisible. La coherencia
del orden constitucional la impone el conjunto de sus preceptos. Por
consiguiente, si es cierto que la Constitución de 1991 se abre al pluralismo,
precisamente para garantizar éste y otros bienes constitucionalmente tutelados,
ella se cierra en aspectos cruciales, de modo que -se insiste- no todo vale
cuando se trata de materializar los preceptos jurídicos, incluso, aquellos
contemplados por el propio texto constitucional.”

En consecuencia, la disposición constitucional busca erradicar ciertas prácticas

de la función electoral (postulación y elección) de la que gozan algunos
servidores. Se trata de una prohibición inhabilitante, objetiva, que
configurada, acarrea la nulidad del acto electoral expedido con
desconocimiento de dichas proscripciones, sin que sea oponible el
derecho a elegir y ser elegido o el acceso igualitario a los cargos públicos
del que goza el dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, pues la elección que se
profiera con desconocimiento de la disposición constitucional es nula de
pleno derecho.

De lo hasta acá expuesto puede, válidamente, concluirse que: (i) el artículo

126 de la Constitución Política contiene una prohibición inhabilitante, (ii)
la norma superior no contiene restricción alguna de tipo temporal, y (iii)
su materialización responde a circunstancia de tipo objetivo.

En otras palabras, del artículo 126 de la Carta Política pueden inferirse estas
reglas:

a. Prohibición de nombrar a los familiares en los grados previstos en la norma.

b. Prohibición del “yo te elijo, tú me eliges”, pues está proscrito al servidor

público, directamente o por indirecta persona nombrar, elegir, designar, postular
a los familiares de aquellas personas que lo eligió, nombró, postuló o designó.

c. Prohibición de “tu nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo,

postulo o elijo” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

ESTUDIO DE LA ACCIÓN INSTAURADA

De la lectura de la demanda y su posterior subsanación, aunque no son muy claros

los cargos que se le endilgan al acto administrativo cuestionado, podría entenderse
que ellos se refieren al eventual vicio en que se incurrió en la expedición del Decreto
0035, del 12 de enero de 2023, por medio del cual el señor Presidente de la
República designó como Embajadora en Misión Especial a la señora VERÓNICA

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DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA, por considerarse que pudo haber sido
expedido con infracción de las normas superiores en que debía fundarse.

Según el accionante, la designación cuya nulidad se pretende infringe lo

preceptuado por el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, dado que
quien efectúa la designación es un servidor público ligado por matrimonio o unión
permanente con la allí designada, por lo que considera que el acto de designación
de la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA, como Embajadora
en Misión Especial a la Ciudad del Vaticano fue expedido con infracción de una
norma sobre la cual debería estar fundada, resultando así nulo conforme a la
remisión normativa al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, establecida en el inciso primero del artículo 275 de
dicho código.

En relación con los aspectos fácticos y probatorios del asunto objeto de estudio, es
evidente que el Presidente de la República, doctor GUSTAVO PETRO URREGO,
suscribió el Decreto 0035, del 12 de enero de 2023, por medio del cual se designó
como a la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA, Embajadora
en Misión Especial, entre el 13 y 14 de enero de 2023, a la ciudad de Roma (Italia),
con el fin de asistir a la Audiencia otorgada por su Santidad el Papa Francisco.

De ello, obra plena prueba en el expediente, pues con la contestación de la acción

por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se
anexó copia de dicho acto administrativo y en el auto que dispuso proferir Sentencia
anticipada por parte del Tribunal se decidió incorporarla con el valor probatorio que
en derecho corresponda.

También se debe dar por establecido, sin necesidad que se requiera prueba
solemne al respecto, el vínculo de matrimonio o al menos la unión permanente,
como refiere la norma, entre quien suscribe el Decreto en cuestión, el señor
Presidente de la República, doctor GUSTAVO PETRO URREGO, con la designada
en el mismo, señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA.

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Ahora, es importante analizar en primer orden que si bien lo que se decreta en este
acto administrativo es comisionar a la doctora VERÓNICA ALCOCER GARCIA, es
claro que el sentido del mismo es hacer una designación, por parte del Presidente
de la República, de un Embajador que en Misión Especial represente al País en la
audiencia a que se alude con su Santidad.

Así lo entiende el propio Departamento Administrativo de la Presidencia de la

República, cuando al contestar la demanda manifiesta que “Mediante el Decreto 35
de 12 de enero de 2023, el Gobierno Nacional, integrado para el efecto por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, designó como Embajador en Misión Especial
a la Sra. Verónica del Socorro Alcocer García, por el período comprendido entre el
13 y el 14 de enero de 2023, para atender asuntos protocolarios en Roma (Italia).
Para esta designación se tuvo en cuenta un concepto rendido por el Departamento
Administrativo de la Función Pública en julio de 2017, que se sustenta en que la
Constitución Política prevé que la dirección de las relaciones internacionales le
corresponde al presidente de la República…”

Y como soporte normativo transcriben el artículo 189 de la Constitución Política de

Colombia, que prescribe que “Corresponde al Presidente de la República como Jefe
de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 2. Dirigir las
relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares,
recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de
derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del
Congreso. …” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

También se aduce que “el artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000, que regula el
servicio exterior y la carrera diplomática y consular, prevé la posibilidad de que el
Gobierno designe a personas para la prestación de servicios especializados a las
misiones en el exterior.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) y se soporta en la
Sentencia C-312 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, en cuyos apartes
transcritos se refiere al régimen legal que se debe aplicar a quienes sean
designados para prestar servicios especializados a las Misiones en el exterior.

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Y la expresión designar significa “señalar o destinar a alguien o algo para

determinado fin”, según el Diccionario de la Lengua Española (DRAE), como lo ha
traído a colación en varias de sus providencias el H. Consejo de Estado1,

Así las cosas, lo que procede entonces, de conformidad con lo expuesto en la

demanda, es verificar si en la expedición del Decreto 0035, del 12 de enero de 2023,
por medio del cual el señor Presidente de la República designó como Embajadora
en Misión Especial a la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA y
dispuso la asignación de viáticos, se infringieron normas superiores, en particular
como se cita, el artículo 126 de la Carta Política, vicio que podría generar su nulidad
de conformidad con lo previsto en los artículos 137, inciso 2º y 275, inciso 1º del
CPACA.

Al respecto, lo primero que se debe anotar es que, como bien lo expone el

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en la contestación
de la demanda, al tenor de lo previsto en articulo 189 constitucional, corresponde
al Presidente de la República, como Jefe de Estado, dirigir las relaciones
internacionales y nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, así como
tampoco se puede discutir la facultad que le asiste en tal calidad de designar al
personal especializado para el manejo de la política exterior, con la eventual
designación de un particular como Embajador en Misión Especial, al tenor de lo
dispuesto en la Convención sobre Misiones Especiales de 1969, ratificada por
Colombia en virtud de la Ley 824 de 2003.

En este sentido, son válidos, los argumentos planteados en los conceptos emitidos
por el Departamento Administrativo de la Función Pública, citados tanto en la
contestación de la demanda, como en las consideraciones del Decreto 0035, del 12
de enero de 2023, en los que se ha sostenido que “El Presidente de la República
como supremo director de las relaciones internacionales puede designar tanto a sus
agentes diplomáticos , como al personal especializado cuando ello resulte necesario
para el manejo de la política exterior (…) De acuerdo con lo anterior, el Presidente

1
Cfr. Entre otras : Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2408 de 2019, M.P. Edgar González López,
12 de marzo de 2019. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP Rocio Araújo Oñate, 7 de
septiembre de 2016, Radicación número: 11001-03-28-000-2013-00011-00(SU)

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de la república, mediante decreto ejecutivo podrá designar personas que presten

servicios especializados a alas misiones en el exterior” y que sea “viable que el
Presidente designe como Embajador en Misión Especial a un particular de su
confianza para que presten (sic) servicios especializados a las Misiones en el
exterior, toda vez que es su agente directo en el exterior en el campo específico de
la misión especial asignada y bajo las precisas instrucciones del Presidente de la
República”

Tampoco es materia de debate, ni debe ser objeto de mayor análisis en el presente

asunto, si la designación de una persona en misión especial corresponde o no a un
nombramiento permanente en un cargo público, que como se alega en la
contestación de la demanda, por su carácter transitorio u ocasional, no
correspondería a la denominación de un cargo público.

Así mismo, se considera que no es necesario estudiar en este asunto, por no ser
materia del debate planteado, si la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER
GARCÍA cumple o no con los requisitos o méritos para prestar los servicios
especializados como Embajadora en Misión Especial, ni verificar si la administración
cumplió con las formalidades establecidas en la Convención sobre Misiones
Especiales y la Ley que la ratificó y que regulan la materia, para haber efectuado
este tipo de designación.

Como se dijo al inicio, lo que se cuestiona en la demanda, que debe ser materia de
análisis y decisión del H. Tribunal, es la eventual infracción por parte del señor
Presidente de la República, del artículo 126 de la Constitución Política, al hacer la
designación como Embajadora en Misión especial a su señora esposa, VERONICA
DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA y asignarle los viáticos respectivos.

Al respecto es importante destacar que si bien el texto original del artículo 126
superior, establecía que “Los servidores públicos no podrán nombrar como
empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por
matrimonio o unión permanente”, el artículo 2 del Acto Legislativo No. 2 de 2015
“por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste

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institucional y se dictan otras disposiciones” cambió su redacción y el que rige ahora,

en su inciso primero prescribe que “Los servidores públicos no podrán en ejercicio
de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales
tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente…”

Este es un aspecto importante a resaltar, pues en el texto constitucional original la

prohibición se circunscribía a “nombrar como empleados” a las personas con
quienes tuvieran el parentesco allí estipulado, pero con el acto legislativo aludido se
cambió dicha restricción y ahora la norma se refiere a las acciones de “nombrar,
postular o contratar” a sus parientes.

En este punto y en vigencia de la norma constitucional anterior, el H. Consejo de

Estado2 negó las pretensiones de una demanda que solicitaba la nulidad del
nombramiento de la esposa del señor Presidente de la República de la época,
doctor ERNESTO SAMPER PIZANO, como Presidenta de la Junta Directiva del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.), por cuanto consideró que los
miembros de las Juntas Directivas de los entes como el del caso sub-júdice, no
tenían el carácter de funcionarios públicos y porque, además, la Corte
Constitucional en Sentencia C-089A, de marzo 3 de 1994, Sala Plena, al resolver
sobre la naturaleza jurídica del Despacho de la Primera Dama de la Nación, frente
a la Constitución de 1991, había afirmado que aquella no ostentaba el carácter de
“servidora pública”.

Entonces, como el ingrediente normativo de “nombrar como empleados” a sus

parientes, que sirvió de base para la determinación adoptada por el H. Consejo de
Estado en ese entonces, año 1995, ya no aparece en la nueva disposición
constitucional, Acto Legislativo No. 2 de 2015, es obvio que la discusión no debe
centrarse en si la esposa del señor Presidente de la República, como “Primera
Dama de la Nación” es una servidora pública o si con su designación como
Embajadora en Misión Especial, la convierte o no en servidora pública, situación
que por demás ya ha sido zanjada con claridad por la jurisprudencia.

2
Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, enero 27
de 1995, Radicación número: 1168, Actor: GREGORIO RODRÍGUEZ VÁSQUEZ

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Y sobre este punto, brillan por su ausencia los argumentos de defensa de la

accionada Presidencia de la República, representada por el apoderado del DAPRE,
pues como se indicó con anterioridad, solo se refieren a las facultades del
Presidente para efectuar dichas designaciones, que ello es factible, que este tipo de
designaciones son frecuentes y que son usuales los encargos especiales confiados
a particulares que representen al país, pero no de hace ninguna referencia al grado
de parentesco o vínculo que es el núcleo del asunto a dilucidar.

Por su parte, observando el sustento normativo del Decreto 0035, del 12 de enero
de 2023, allí se refieren a las facultades legales y constitucionales otorgadas al
señor Presidente de la República, en especial las que le confieren el numeral 2 del
artículo 189 de la Constitución Política, al que ya nos hemos referido y sobre lo que
no hay discusión, así como a las disposiciones del Decreto 1083 de 2015, artículo
2.2.5.5.28, que en particular establece lo relacionado con “el suministro de pasajes”,
aunque en el Parágrafo 1 del Decreto demando se advierte que “no se reconocen
tiquetes aéreos”, y se menciona el Decreto 460 de 2022, por el cual se fijan las
escalas de viáticos para los empleados públicos que deban cumplir comisiones de
servicio en el interior o el exterior del país.

Revisando la interpretación jurisprudencial del artículo 126 de la Constitución

Política efectuada en la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de
Estado, cuyos apartes se trajeron a colación en el acápite anterior, debemos
concluir, como allí se indica, que los principios de moralidad, transparencia e
igualdad de nuestra Carta Política impiden y repelen cualquier forma de
concentración del poder en unos cuantos y propenden para que el acceso a la
función pública no sea consecuencia de prácticas nepotistas o clientelistas.

También es claro, como se dice en esta sentencia, que el artículo 126 Superior,
es plenamente vinculante para todos los poderes públicos, sin que haya
argumento que pueda excusar o mitigar su transgresión, pues en todo caso prima
la finalidad pretendida por el constituyente al consagrar la prohibición y que esta es
una norma que fija límites y restricciones al actuar de los servidores públicos,
entendiendo que en la función pública “no todo vale”.

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Debe igualmente resaltarse de la sentencia la consideración que señala que se

trata de una prohibición inhabilitante, objetiva, que configurada, acarrea la
nulidad del acto electoral expedido con desconocimiento de dichas
proscripciones, sin que sea oponible el derecho a elegir y ser elegido o el
acceso igualitario a los cargos públicos, pues la elección que se profiera con
desconocimiento de la disposición constitucional es nula de pleno derecho.

En ese orden de ideas, al efectuarse un análisis de la norma invocada como

infringida, inciso primero del artículo 126 de la Constitución Política frente a las
conclusiones a que llegó el H. Consejo de Estado en su interpretación, por tratarse
de una prohibición inhabilitante y su materialización responder a circunstancias de
tipo objetivo, para esta Agencia del Ministerio Público, el señor Presidente de la
República infringió dicha disposición, pues al ser un servidor público y actuar en
ejercicio de sus funciones expidió un Decreto en el que designa o nombra como
Embajadora en Misión Especial a su esposa, VERONICA DEL SOCORRO
ALCOCER GARCÍA, persona con la cual esta ligado por matrimonio o unión
permanente, razón por la cual se debería declarar la nulidad del numeral primero de
este acto administrativo.

Con relación al artículo segundo de este Decreto, es evidente que también se debe
declarar nulo, no solo por el acaecimiento de la nulidad del artículo primero, que
sería su soporte, sino por cuanto los fundamentos normativos o normas superiores
en que debía fundarse, citados en el propio Decreto, así como en los argumentos
de defensa, esto es el Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 460 de 2022, regulan
específicamente las comisiones de servicios de los empleados públicos y se
fijan las escalas de viáticos para los empleados públicos que deban cumplir
comisiones de servicio en el interior o el exterior del país, respectivamente.

Y es claro, que como lo ha sostenido la Jurisprudencia y lo expone la propia

demandada Presidencia de la República, la señora VERÓNICA DEL SOCORRO
ALCOCER GARCIA, no es servidora pública, ni se le asignó tal calidad, por lo tanto,
no podría ser destinataria ni de comisiones, ni de viáticos regulados para los
servidores públicos, a quienes se dirige la normatividad invocada en el Decreto
cuestionado.

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CONCEPTO

Visto lo anterior, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, las pretensiones de
la demanda deberían estar llamadas a prosperar y, por ello, el H. Tribunal debería
considerar viable DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 0035, del 12 de enero de
2023, por medio del cual el señor Presidente de la República comisionó a la señora
VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA, como Embajadora en Misión
Especial, entre el 13 y 14 de enero de 2023, a la ciudad de Roma (Italia), con el fin
de asistir a la Audiencia otorgada por su Santidad el Papa Francisco, por haber sido
expedido con infracción de las normas en que debería fundarse y, en consecuencia,
reunir los presupuestos de los artículos 137 y 275 del CPACA, de conformidad con
los argumentos expuestos anteriormente .

En consecuencia, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del

interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y
derechos fundamentales, solicita al honorable Tribunal que, en este caso, se debe
ACCEDER las pretensiones de nulidad de la demanda.

De los señores Magistrados,

JUAN CARLOS VILLAMIL NAVARRO

Procurador 135 Judicial II para Asuntos Administrativos

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