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04 - DIPr UBA Clase 1004
04 - DIPr UBA Clase 1004
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DD
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LA
COMISION 9523
CATEDRA: Dra. UZAL, María Elsa
FI
OM
FUNCION INSTRUMENTAL DEL SISTEMA
.C
lograr la solución justa de la totalidad e integralidad
del caso multinacional y evitar el estigma del caso
DD
multinacional "partido".
OM
INSTRUMENTOS DEL DIPr
El DIPr. trabaja en la justicia de la solución, a través de la
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elaboración de sus instrumentos normativos, que deben
articularse entre sí y en sus distintas fuentes.
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Elecciones justas con estrecha
relación de proximidad.
LA Elaboración de soluciones
JUSTICIA materiales justas adaptadas.
Adaptación y armonización.
OM
Como vimos oportunamente, el denominado “pluralismo
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metodológico y normativo” lleva a conceder pie de igualdad a los
tres tipos de normas de DIPr, cada una con su método principal
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propio.
OM
CARACTERIZACION
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La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso
DD
mediante la elección indeterminada del derecho que ha de dar la
solución de fondo del caso, que puede ser el derecho material
nacional o de un derecho material extranjero.
LA
FI
Lo típico de la norma de conflicto radica, por lo tanto, en su
“elección neutral e indeterminada del derecho aplicable”.
OM
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Mediante dicha elección, se “localiza” el caso multinacional,
indicándose el derecho competente para solucionando. De ahí
DD
que el método utilizado por la norma de conflicto se denomine “de
elección” (Boggiano), “localizador”, “nacionalizador” o “indirecto”,
ya que brinda la solución de fondo del caso, pero de modo
indirecto, eligiendo el derecho que nos habrá de dar esa solución
LA
y que decidirá sustancialmente el caso.
FI
OM
¿Cuándo una elección es justa?
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El derecho elegido por la norma de conflicto no es casual o arbitrario, sino
que debe hallarse axiológicamente justificado (debe tratarse de una
DD
elección justa). La elección se centra, por lo tanto, en la individualización
de la relación esencial del caso (asiento, sede o sitz, en términos de
Savigny; “centro de gravedad” según Gierke), a los fines de identificar, de
entre los diversos sistemas jurídicos vinculados al caso multinacional,
LA
aquel que dará finalmente la solución.
FI
Ahora bien, habida cuenta la imposibilidad de arribar a una solución
perfectamente justa, se ha sostenido la necesidad de que la elección del
derecho sea razonable. Ello se verifica, a decir de Boggiano, cuando el
OM
Justicia de la elección ≠ Justicia de la solución
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Asimismo, cabe tener presente que la justicia de la elección no
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asegura la justicia de la solución material que ese derecho, elegido de
modo neutral e indeterminado, puede llegar a brindar al fondo del asunto.
Es decir, podría darse un supuesto de elección justa y de solución de
fondo injusta.
LA
FI
El remedio para estos supuestos será recurrir a la comparación de esa
solución sustancial con los principios de orden publico del derecho
elector, la que garantizará los umbrales mínimos de la buscada justicia de
la solución.
OM
ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO.
La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre.
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TIPO LEGAL CONSECUENCIA JURIDICA
DD
(PUNTO DE CONEXIÓN)
LA
Describe las circunstancias de hecho Prescribe la solución del caso a
del caso iusprivatista multinacional través de la elección indirecta del
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captado o un aspecto de él. derecho que habrá de resolverlo.
OM
ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO.
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Art. 2644 CCCN: “Derecho aplicable. La sucesión por causa
de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
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tiempo de su fallecimiento…”.
LA
La norma elige indeterminadamente (es decir, en forma “neutral”), el
derecho del domicilio del causante como competente para solucionar la
FI
sucesión multinacional.
OM
CALIFICACIONES
¿Qué es calificar?
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DD
CALIFICAR implica DEFINIR.
LA
Se trata de una tarea de interpretación que conlleva
comprender cabalmente el significado de los términos
empleados en el tipo legal, en la consecuencia jurídica y,
FI
finalmente, en el derecho elegido.
OM
CALIFICACIONES
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Lex civilis fori Lex civilis causae
DD
Implica calificar mediante las
LA Se propone que las definiciones
definiciones de la ley interna del o calificaciones se extraigan del
foro (Kahn, Bartin, Niboyet, derecho indicado por la norma
Weiss, Gutzwiller, Melchior, de conflicto (Despagnet).
FI
Nussbaum, entre otros).
Caso de la “Viuda Maltesa”
(Anton c/ Bartholo, 1897)
OM
CALIFICACIONES
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(Valéry, Surville,
aplicable al problema contemplado en el tipo legal (lex
Neuner, Pacchioni) causae), éste no solo reglamenta la norma, sino que
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también la define.
OM
CALIFICACIONES
Calificaciones
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Busca que el DIPr. elabore sus propias
autárquicas definiciones y posea autonomía de conceptos.
DD
Autarquía empírica (Beckett, Rabel).
Autarquía apriorística (Lea Meriggi, Frankenstein).
LA
FI
Parten del reconocimiento de que el juego del
Posiciones
método analítico torna imprevisible lo que de él
escépticas puede resultar y que ello impone el deber de
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CALIFICACIONES
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Como primera aproximación, debe establecerse si existen en el
sistema de DIPr. calificaciones autónomas o autárquicas de los
DD
conceptos, dadas por el propio legislador. Ello implica
determinar si el legislador ha definido los conceptos empleados
en la norma, sea en su tipo legal o en su consecuencia jurídica.
LA
FI
Si bien las calificaciones autónomas o autárquicas resultan
escasas, especialmente en el DIPr. de fuente interna, existen
OM
CALIFICACIONES
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Art. 2613: “Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
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a) Su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) Su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no
tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o
LA
en su defecto, su simple residencia”.
Art. 2614: “Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la
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responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en
estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde
tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
OM
CALIFICACIONES
Art. 2615: “Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual”.
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Art. 2621: “…Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges”.
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Art. 2623: “Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual
el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra...”.
LA
Art. 2669: “Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Los derechos reales
sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los
FI
hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción
de tales derechos…”.
Art. 2670: “Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son
de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser
vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su
dueño…”.
OM
CALIFICACIONES
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TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940
DD
Art. 5: “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente
Tratado, el domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será
determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
LA
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien
haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes
conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
FI
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple
residencia”.
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CALIFICACIONES
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Art. 5: “A los efectos del presente Convenio:
a) El ‘derecho de custodia’ comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del
menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
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b) El ‘derecho de visita’ comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de
tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquél en que tiene su residencia habitual”.
OM
CALIFICACIONES
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Art. 5: “A los fines del artículo 7, literal a), se entenderá por lugar del cumplimiento del
contrato el Estado Parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de
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base para la demanda.
El cumplimiento de la obligación reclamada será:
a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existían al
tiempo de su celebración;
b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del
LA
deudor al tiempo en que fueron celebrados;
c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su
celebración;
d) En los contratos que versen sobre prestación de servicios:
FI
1. Si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;
2. Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél donde hayan de producirse
sus efectos;
3. Fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del
contrato”.
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CALIFICACIONES
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mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a)
Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o b) Cuando las normas de acuerdo
internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante. 2. No se
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tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados
diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información
revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el
momento de su celebración. 3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente
LA
convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o
comercial de las partes o del contrato”.
Art. 3: “1. Se considerarán compraventa los contratos de suministro de mercaderías que
hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma
FI
la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa
manufactura o producción. 2. La presente convención no se aplicará a los contratos en los
que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías
consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios”.
Art. 14: “1. La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas
constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar
obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las
mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos…”.
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EL PROBLEMA DE LAS
OM
CALIFICACIONES
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de hallar las definiciones de los términos contenidos en las
normas, debiendo diferenciar según se trate de definiciones en
DD
el tipo legal, en la consecuencia jurídica o en el derecho elegido.
LA
a) Las calificaciones como problema en el tipo legal.
OM
CALIFICACIONES
TIPO LEGAL
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- El operador jurídico se acercará al caso de modo “provisional” y procurará
hallar, en el sistema de la lex fori, la norma de conflicto cuyo tipo legal se
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corresponda con la categoría de problemas que capta los hechos del caso.
- Para ello, deberá identificar el derecho nacional elegido por esa norma de
conflicto para solucionar el caso (derecho aplicable) y luego, ensanchar la
calificación lex fori, a fin de verificar si en aquel derecho, estos hechos
LA
tienen igual calificación o definición, en cuyo caso, confirmaremos la
calificación lex fori y el encuadramiento del caso en la norma de conflicto
hallada.
FI
- Luego, sin embargo, dado que el caso es multinacional, cabrá controlar
nuestro encuadramiento con las calificaciones que hacen de los hechos del
OM
CALIFICACIONES
Ejemplo
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Planteado el fallecimiento de una persona física y categorizado el problema
como un problema sucesorio, se identifica como aplicable en el sistema de la
DD
lex fori, en una primera aproximación, la norma contenida en el art. 2644
CCCN, la cual regula todo tipo de sucesiones mortis causa.
A su vez, dicha norma indica como derecho conectado al caso, el domicilio del
LA
causante al tiempo del fallecimiento.
OM
CALIFICACIONES
La duda de subsunción
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Ahora bien, en algunos casos puede ocurrir que la índole de los hechos plantee
dudas sobre cuál es la calificación lex fori aplicable y, por ende, cuál es la
DD
norma en que corresponde encuadrar el caso, ya sea:
1) Porque no existe una norma de DIPr. que contemple expresamente el
problema.
LA
2) Porque los hechos del caso aparecen susceptibles de encuadramiento en
más de una norma que parezca captarlos.
3) Porque al ensanchar e ir al derecho elegido para verificar la calificación lex
FI
fori, el interprete se topa con que ese derecho brinda un encuadramiento de
diferente naturaleza al caso.
4) Porque los hechos dan cuenta de figuras o situaciones desconocidas en el
propio derecho.
En cualquiera de estos casos aparece la “duda de subsunción”: se duda en
el encuadramiento del caso o, incluso, se ignora cuál podría ser éste.
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EL PROBLEMA DE LAS
OM
CALIFICACIONES
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En los tres primeros casos: estableciendo cuál es la calificación lex
DD
fori, si hay alguna posible o varias posibles entre las que dudamos y,
partiendo de ellas, se procede a su ensanchamiento con las
calificaciones de los otros derechos conectados por las normas de
conflicto de posible aplicación al caso.
LA
En el caso de instituciones desconocidas: explorando las
calificaciones que proporcionan los países extranjeros que aparecen
FI
conectados al caso, a fin de encontrar, en nuestro propio sistema, el
“equivalente funcional” que nos permita encuadrar esa institución en las
normas de la lex fori, y luego ensancharlas.
OM
CALIFICACIONES
ACEPTACION DE LA DONACIÓN…
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DD
¿Cuestión de índole sustancial?
LA
FI
OM
CALIFICACIONES
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La confirmación de la calificación lex fori, que se ve ratificada por todos
los derechos conectados al caso, luego de efectuar el ensanchamiento.
DD
Lex foriLA Derecho A (cumpl.) Derecho B (celeb.)
OM
CALIFICACIONES
Que todos los derechos conectados al caso por las posibles normas de
conflicto de aplicación entre las que se duda, ninguno de los cuales es la lex
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fori, coincidan entre sí, en una calificación del caso divergente con la
calificación de la lex fori. En tal caso, habrá de estarse a la calificación
coincidente de los derechos conectados al caso que las normas de conflicto
DD
indican.
Lex fori
LA Derecho A (cumpl.) Derecho B (celeb.)
OM
CALIFICACIONES
.C
coincida con la calificación lex fori. Ante la divergencia entre los posibles
derechos conectados y la coincidencia parcial de uno de ellos con la definición
DD
del propio sistema, el interprete podría hacer prevalecer aquella calificación
que es coincidente con la de la lex fori, dándole mayor prevalencia.
OM
CALIFICACIONES
CONSECUENCIA JURIDICA
.C
Resuelto el problema de calificaciones en el tipo legal, el intérprete
deberá abordar la calificación de los conceptos contenidos en la
DD
consecuencia jurídica y, en particular, de los puntos de conexión, ya
que los mismos son los que determinan y eligen el derecho aplicable.
LA
En este punto, no existe mayor discusión doctrinaria al respecto,
existiendo coincidencia a favor de que los conceptos de la
FI
consecuencia jurídica sólo pueden ser calificados por la lex fori.
OM
CALIFICACIONES
DERECHO ELEGIDO
.C
Determinado ya el derecho nacional elegido para solucionar el caso, el
interprete se enfrentará al problema de definir los conceptos del
DD
derecho elegido.
LA
En este caso, es de aplicación la "teoría del uso jurídico", la cual
conduce a interpretar los términos empleados por el derecho extranjero,
tal como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece,
FI
interpretándolo como un “todo sistemático”.
De esta manera, deberán tomarse en cuenta y aplicarse todas las reglas
OM
CALIFICACIONES
.C
Por último, corresponde señalar que en materias disponibles para la
autonomía de la voluntad, cabe la posibilidad de que las partes creen
DD
sus propias calificaciones del contrato o del negocio que las vincula,
pese a que en el derecho interno pudieran existir normas coactivas que
les prohibieran esa facultad, incluso, en cuestiones contractuales en
LA
principio disponibles, salvo que el propio sistema de DIPr. lo prohíba.
FI
Ello se justifica, en virtud de lo dispuesto por el art. 2651, inc. c), CCCN,
el cual autoriza a las partes a “establecer, de común acuerdo, el