06 - DIPr UBA Clase 24 de Abril

OM
.C
DD
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LA
COMISION 9523
CATEDRA: Dra. UZAL, María Elsa
FI
ADJUNTO: Dr. LAJE, Rodrigo

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LO CONECTADO
OM
EL DERECHO APLICABLE
- La norma de conflicto se caracteriza, como vimos, por dar
.C
solución al caso a través de la elección indeterminada del
derecho que habrá de proporcionar la solución de fondo del
DD
caso, lo cual resulta posible gracias al denominado “punto
de conexión”. Estamos aquí frente al problema de “LO
CONECTADO”.
LA
- Ahora bien, a través del funcionamiento del punto de
conexión, puede suceder que el derecho conectado sea el
FI
derecho nacional o el derecho extranjero. En este último
caso cabe interrogarnos, al menos, respecto de dos
cuestiones (el de la calidad y la cantidad del derecho

extranjero).

LO CONECTADO
OM
EL DERECHO APLICABLE
 Calidad del derecho extranjero
.C
¿Qué es el derecho extranjero?
Determinar que naturaleza reviste el derecho
DD
extranjero (si es un derecho o bien presenta una
naturaleza fáctica) y, en consecuencia, como debe
ser su aplicación (de oficio o a instancia de parte).
Cuestiones a
LA
analizar
 Cantidad del derecho extranjero
FI
¿Cuánto derecho extranjero aplico?
Determinar si la remisión hecha por la norma de
conflicto al derecho extranjero se hace en

consideración al derecho privado de aquél país o,

por el contrario, alude también a las reglas de DIPr.
extranjero (problema del reenvío).

UN POCO DE HISTORIA
OM
Origen (1228)
Principio de la “Glosa Magna de Acursio”
.C
Extraterritorialidad Ley “Cunctos Populus”
DD
LA
FI


UN POCO DE HISTORIA
OM
Principales fundamentos para la Aplicación
.C
Extraterritorial del Derecho
 Escuelas estatutarias. Posglosadores. Siglos XIII al XVI. Aplicación
DD
del derecho extranjero fundada en razones de Justicia.
 Cortesía internacional (“Comitas gentium”). Siglo XVII. Ulrico Huber,

LA
Pablo y Jon Voet. Ideas retomadas luego por Joseph Story, en el
Siglo XIX.
 Derechos Adquiridos (“vested rights”). Albert Venn Dicey. Siglo XIX.

FI
 Comunidad Jurídica de Estados. Federico Carlos de Savigny.
“Sistema de Derecho Romano Actual” (1849). Fundamento jurídico.

 Doctrina de la Nacionalidad. Pascual Estanislao Mancini. 1851.

Fundamento político.

LA CALIDAD DEL DERECHO
OM
EXTRANJERO
Posiciones posibles
.C
Material
Teorías de la
DD
Teorías normativistas nacionalización
Aseveran la calidad de “derecho” Formal
del derecho extranjero.
LA Teoría de la
extranjería
FI
Teoría del
Teorías realistas mero hecho
Conciben al derecho extranjero

como una conducta directiva de

la convivencia humana. Teoría del
Uso Jurídico
LA CALIDAD DEL DERECHO
OM
EXTRANJERO
Posición de la cátedra (Dra. UZAL)
.C
- Para resolver esta delicada cuestión, se estima coherente enlazar las
teorías de la extranjería y del uso jurídico.
DD
- De esta manera, siguiendo la postura de Martin Wolff, corresponde
considerar que el derecho extranjero es Derecho (y no un simple hecho)
y extranjero, por lo que la circunstancia de que no esté vigente en
LA
nuestro país, no lo priva de su naturaleza normativa.
- Sin embargo, se debe tener en cuenta que al no ser derecho vigente en
el país, sino un derecho llamado al caso por imperio del legislador o por
FI
designio de las partes, el mismo no puede ser aplicado como se aplica el
derecho local sino que, por el contrario, debe ser aplicado
respetuosamente, es decir, como la aplicaría un tribunal del país al que

ese derecho pertenece, interpretando su contenido y procurando

acercarse, con el máximo grado asequible de probabilidad, al
pronunciamiento que emitiría un juez en ese país elegido (idea rectora
de la “teoría del uso jurídico”).
SOLUCIONES EN EL DIPr. ARGENTINO
OM
Código Civil de Vélez Sarsfield
.C
Art. 13: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que
DD
este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes. Exeptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en
la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”.
LA
Nota: “La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional
es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba”.
FI
Fuente: Story.

Teoría REALISTA (del mero hecho) y de aplicación A INSTANCIA DE PARTE

OM
Código Civil y Comercial de la Nación (art. 2595, inc. a)
.C
“Aplicación del Derecho Extranjero. Cuando un Derecho Extranjero
resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a
DD
interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese Derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del Derecho Extranjero no
LA
puede ser establecido se aplica el Derecho argentino…”.
FI
Dicho artículo modifica sustancialmente la previsión del art. 13 CCVS, ya que se
inspira en la Teoría del Uso Jurídico de Goldschmidt.

Sin embargo, se aleja de dicha teoría, al no imponer la aplicación de oficio

obligatoria. Ello se funda en la necesidad de lograr “seriedad” y “responsabilidad”
en la aplicación del derecho extranjero, evitando su desnaturalización.

OM
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
.C
Art. 2: “Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa,
DD
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley invocada”.
Art. 5 (1889): “De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los

LA
Gobiernos se obligan a transmitirse recíprocamente dos
ejemplares auténticos de las leyes vigentes, y de las que
posteriormente se sancionen en sus respectivos países”.
FI
Art. 6 (1940): “De acuerdo con lo estipulado en este protocolo, los

gobiernos se comprometen a transmitirse recíprocamente dos

ejemplares auténticos de las leyes vigentes, y de las que

posteriormente se sancionen en sus respectivos Estados”.

OM
CIDIP II s/ Normas Generales de DIPr. (Montevideo, 1979)
.C
Art. 2: “Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán
DD
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido
de la ley extranjera invocada”.
LA
FI
Esta Convención, que adopta la teoría del USO JURIDICO, se ve
complementada por la “Convención Interamericana sobre
Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero” (CIDIP

II, Montevideo 1979). El juego de estas dos convenciones marca

una coherencia sistemática.

OM
Convenio bilateral Argentino-Uruguayo sobre Aplicación e
.C
Información del Derecho Extranjero (1980)
DD
Art. 1: ““Los jueces y autoridades de las Partes, cuando así lo
determinen sus normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el
Derecho Extranjero tal como lo harían los jueces u órganos
administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece””.
LA
Art. 3: “A los efectos del conocimiento del derecho de una Parte
aplicable en la otra, sin perjuicio de otros medios de información
FI
admitidos por la Ley del foro, cada Parte por intermedio de su
Ministerio de Justicia remitirá directamente a pedido del otro, la
información que sea necesaria para lograr la correcta aplicación

de las Leyes vigentes de su país, por los órganos competentes

del requirente”.

COVIGENCIA Y SUCESION TEMPORAL
OM
ARMONIZACION Y ADAPTACION
Otros problemas que se producen como
.C
consecuencia de la Aplicación del Derecho Extranjero
DD
LA
Covigencia y Armonización y
sucesión temporal adaptación de los
FI
de derechos derechos en conflicto


OM
Ambas cuestiones se encuentran previstas por nuestro DIPr.
.C
Código Civil y Comercial de la Nación (art. 2595, incs. b y c)
DD
“b) Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial
o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho
LA
aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese
derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en
disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate.
FI
c) Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un

mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada
uno de ellos”.

OM
.C
CIDIP II s/ Normas Generales de DIPr. (Montevideo, 1979)
DD
Art. 9: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular
los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán
aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades
LA
perseguidas por cada una de dichas legislaciones.
Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea, se

resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la
FI
equidad en el caso concreto”.


EL PROBLEMA DEL REENVIO
OM
Planteo de la problemática
.C
DD
En materia de reenvío, la pregunta que cabe responder es:
cuando la norma de conflicto nos remite a un derecho
extranjero a través de su punto de conexión, ¿se refiere,
LA
directamente, al derecho privado extranjero o, imitando la
solución que daría al caso el juez del país al que ese
derecho pertenece, corresponde considerar, en primer
FI
lugar su DIPr., y solo en segundo o ulterior lugar un
derecho privado cualquiera?

En función de esa consideración, es decir, de cómo se conciba al

derecho extranjero en cuanto a su cantidad, podrá o no darse,
como veremos, la posibilidad de que exista reenvío.
OM
.C
 Teoría de la referencia mínima.
DD
Teorías sobre
LA  Teoría de la referencia media.
el reenvío
 Teoría de la referencia máxima.

FI


OM
Teoría de la referencia mínima
.C
DD
Según esta teoría, cuando la norma de conflicto remite
a un derecho extranjero, debe entenderse que resulta
LA
aplicable el derecho privado interno del país en el
que recaiga la elección.
FI
En este escenario, el reenvío es imposible, por lo que la
problemática en análisis no se presenta.


OM
Teoría de la referencia mínima
.C
Ejemplo: una persona fallece con último domicilio en Madrid. La norma de DIPr. argentina
(art. 2644 CCCN) establece que la sucesión se rige por el derecho del último domicilio del
DD
causante. Por lo tanto, el juez argentino aplica el derecho privado español.
DIPr. DIPr.
LA
argentino español
FI
Derecho Derecho
privado privado

argentino español

OM
Teoría de la referencia media (o del desistimiento)
.C
DD
Según esta teoría, cuando el DIPr. del juez indica como aplicable un
derecho extranjero, se entiende que sólo ha dispuesto aplicable en el
caso el derecho privado de ese país, pero que es necesario, en primer
LA
lugar, consultar el DIPr. de ese Estado para saber si éste considera que
su derecho privado es aplicable. Por el contrario, si el DIPr. extranjero
estima inaplicable el propio derecho privado, se estima que ningún
derecho privado tiene existencia jurídica más allá de los límites que fija el
FI
DIPr. correspondiente y sin que interese qué derecho le parezca aplicable,
se desiste, se lo abandona. Ante ello, según cual sea la posición que se
siga, podrá buscarse en el propio DIPr. del juez un punto de conexión

subsidiario, si éste existe, o bien acudir al propio derecho privado.
En estos casos tampoco existe reenvío.

OM
Teoría de la referencia media (o del desistimiento)
.C
Ejemplo: un español fallece con último domicilio en Madrid. La norma de DIPr. argentina (art.
2644 CCCN) establece que la sucesión se rige por el derecho del último domicilio del
causante. A su vez, el DIPr. español remite al derecho de la última nacionalidad. Por lo tanto,
DD
el juez argentino aplica derecho privado español, solo porque el DIPr. español declara como
aplicable su propio derecho. Caso contrario, desistimos de él.
LA DIPr. DIPr.
argentino español
FI
Derecho Derecho

privado privado
argentino español

OM
Teoría de la referencia máxima
.C
DD
Según esta teoría, combinada con la teoría del uso jurídico,
se interpreta que si el DIPr. indica como aplicable un derecho
extranjero, también resulta aplicable el DIPr. de ese
LA
derecho extranjero. En consecuencia, el juez argentino
deberá resolver el caso como lo haría un juez de ese país, y
si para ese juez el caso fuese un caso internacional, resultará
FI
aplicable el DIPr. de ese derecho extranjero y luego, el
derecho que aquel ordenamiento indique, el cual podrá ser
un nuevo DIPr. (el tercero) o un derecho privado.

Solo bajo esta teoría, se abre la posibilidad de que se

presenten hipótesis de reenvío.
TEORIA DE LA REFERENCIA MAXIMA
OM
POSIBILIDADES DE REENVIO
Aceptación
.C
El DIPr. del juez remite al DIPr. extranjero y éste conduce a la aplicación de su propio derecho
privado.
Ejemplo: un español fallece con último domicilio en Madrid. La norma de DIPr. argentina (art. 2644 CCCN)
DD
establece que la sucesión se rige por el derecho del último domicilio del causante. A su vez, el DIPr. español
remite al derecho de la última nacionalidad. Por lo tanto, el juez argentino aplica derecho privado español.
LA DIPr. DIPr.
argentino español
FI
Derecho Derecho

privado privado
argentino español

OM
Devolución; Reenvío lisa y llanamente; Reenvío de primer
grado o de retorno o de remisión
.C
El DIPr. del juez remite al DIPr. extranjero y éste remite al derecho privado del propio juez (devolución;
reenvío de retorno), o bien combinado con la teoría del uso jurídico (situados en el ordenamiento
extranjero, si este rechaza el reenvío), cuando declara aplicable el derecho privado indicado por la
DD
norma de conflicto extranjera (reenvío lisa y llanamente, de primer grado o de remisión).
Ejemplo: un español que fallece con último domicilio en Atenas. La norma de DIPr. argentina (art. 2644 CCCN)
establece que la sucesión se rige por el derecho del último domicilio del causante. A su vez, el DIPr. griego (que
rechaza el reenvío) remite al derecho nacionalidad. El juez argentino aplica derecho privado español.
LA
DIPr. DIPr. DIPr.
argentino griego español
FI
Derecho Derecho Derecho

privado privado privado

argentino griego español
OM
Reenvío de segundo grado o de transmisión
.C
El DIPr. del juez remite al DIPr. extranjero y éste, a su vez, declara aplicable un tercer DIPr.
Ejemplo: un alemán fallece con último domicilio en Madrid. La norma de DIPr. argentina (art. 2644 CCCN)
DD
remite al derecho de la última nacionalidad, al igual que el DIPr. alemán. Por lo tanto, el juez argentino aplica
derecho privado alemán.
DIPr.
LA DIPr. DIPr.
argentino español alemán
FI
Derecho Derecho Derecho

privado privado privado

argentino español alemán

OM
Reenvío doble
(objeción de la raqueta o del “ping pong” internacional)
.C
El DIPr. del juez remite al DIPr. extranjero y éste remite al derecho del propio juez, entendiendo por tal
el DIPr. del foro.
DD
Ejemplo: un argentino fallece con último domicilio en Madrid. La norma de DIPr. argentina (art. 2644 CCCN)
remite al derecho de la última nacionalidad, es decir, el argentino, entendiendo por tal las normas de conflicto
argentinas. Por lo tanto, al tocarle el turno “por segunda vez”, el DIPr. argentino indica como aplicable el
LA
derecho privado español.
DIPr. DIPr.
FI
argentino español

Derecho Derecho
privado privado
argentino español

OM
Antecedente “Caso Forgo”
.C
jurisprudencial (1878)
DD
DIPr. DIPr.
francés bávaro
LA
FI
Derecho Derecho
privado privado
francés bávaro

Se verifica así una hipótesis de “reenvío”

OM
Soluciones en el DIPr. argentino (fuente interna)
.C
Código Civil de Vélez Sarsfield Ausencia de regulación
DD
Código Civil y Comercial de la Nación Art. 2596
“Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho
LA
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas
del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado
FI
país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia
expresa en contrario”.
Se consagra, como regla general, la teoría de la “referencia máxima”. Se ha

fijado el modo de resolver la crítica de la raqueta. Por último, se consagra la

teoría de la “referencia mínima” como supuesto de excepción, para los
casos de ejercicio de la autonomía de la voluntad.
OM
Fuente convencional
.C
- Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Ausencia
de regulación
DD
- CIDIP II s/ Normas Generales de DIPr.
- Convenio LAbilateral argentino-uruguayo

sobre responsabilidad civil emergente de
accidentes de tránsito (art. 2). Rechazan
- Protocolo de San Luis en materia de el reenvío
FI
responsabilidad civil emergente de
accidentes de tránsito entre los Estados
Partes del Mercosur (art. 2).

- Convención de Nueva York sobre obtención Admiten

de alimentos en el extranjero (art. 6.3). el reenvío

PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
OM
Importancia de la cuestión
.C
DD
- Muy relacionada con la problemática de la aplicación del
derecho extranjero se encuentra la cuestión de su prueba.
- En este sentido, y no obstante la facultad del juez de
LA
establecer el contenido del derecho extranjero y, en su caso,
interpretarlo conforme lo haría el juez extranjero, siempre
resultará conveniente que las partes interesadas en demostrar
FI
su existencia y contenido, colaboren con los magistrados,
acercándole los medios de prueba para su acreditación.

Sea que las partes lo acerquen, o que el juez lo investigue,

resulta necesario determinar cuáles habrán de ser los medios de
prueba admitidos para acreditar el derecho extranjero.
OM
Medios de prueba admitidos
.C
 Copias auténticas de las legislaciones aplicables, contenidas en publicaciones
oficiales, certificadas.
DD
 Informes del Estado requerido a través de sus agentes diplomáticos o
consulares con testimonios de los textos legales invocados, vigencia, sentido y
alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos y de la práctica de
sus tribunales.
LA
 Opiniones de jurisconsultos con títulos habilitantes en el país de que se trate.
 Precedentes judiciales.
FI
 Prueba pericial: dictámenes de abogados o expertos en la materia.
 Referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo.
 Atestación de un escribano extranjero para acreditar la ley del país de su

otorgamiento.
 El intercambio recíproco de información entre los países acerca de su
respectiva legislación y de su práctica.
OM
Convenciones internacionales
.C
Asimismo, existen convenciones internacionales, vigentes en nuestro
DD
país, que comprometen la colaboración para brindar información sobre
el derecho extranjero:
LA
 Convención Interamericana sobre Pruebas e Información
acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II, Montevideo 1979).
FI
 Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa (1992).


OM
Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional
.C
en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (1992).
Art. 28: “Las Autoridades Centrales de los Estados Partes se suministrarán,
DD
en concepto de cooperación judicial, y siempre que no se opongan a las
disposiciones de su orden público, informes en materia civil, comercial,
laboral, administrativa y de derecho internacional privado, sin gasto alguno”.
LA
Art. 29: “La información a que se refiere el artículo anterior podrá también
efectuarse ante la jurisdicción del otro Estado, a través de informes
suministrados por las autoridades diplomáticas o consulares del Estado
FI
Parte de cuyo derecho se trate”.
Art. 30: “El Estado que brinde los informes sobre el sentido y alcance legal

de su derecho, no será responsable por la opinión emitida ni está obligado

a aplicar su derecho según la respuesta proporcionada.
El Estado que reciba dichos informes no estará obligado a aplicar o hacer
aplicar el derecho extranjero según el contenido de la respuesta recibida”.

06 - DIPr UBA Clase 24 de Abril

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 Calidad del derecho extranjero

consideración al derecho privado de aquél país o,

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Derecho Derecho Derecho

privado privado privado

Reenvío de segundo grado o de transmisión

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- Convención de Nueva York sobre obtención Admiten

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