EL "COMMON LAW"

SU ESTRUCTURA NORMATIVA - SU ENSEÑANZA

por

JULIO CUETO RUA

Subdirector del "L a w Institute of the Americas” . Profesor de Teoría
General del Derecho y Derecho Comparado, “ Southern Methodist
University School o f Law ” , Dallas, Texas, Estados Unidos. Profesor
Titular de Introducción al Derecho, Buenos Aires, Argentina.
Miembro del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social.

EDITORIAL LA LEV BS. AIR ES

JU BI8PRUDENCIA-DOCTRINA-LEGISLACION
 C a p ít u l o III

“ STARE DECISIS”

I - I n t r o d u c c ió n

Ya anticipamos, m uy brevemente, en los dos capítulos

anteriores, que un principio cardinal del “ coramon law” se
encuentra en lo que se llama síare decisis et quieta non mo-
vere, o, simplemente “ stare decisis” .
Que el “ stare decisis” sea una norma jurídica general de
origen consuetudinario, o un principio axiológico (los valores
orden y seguridad parecerían ser manifiestos en el caso) o
una mera técnica judicial, es algo m uy discutido en la teoría
jurídica norteamericana. Por cierto que todas estas doctrinas
han sido sostenidas con buenas razones.
A los efectos de facilitar el análisis y la valoración de las
diversas doctrinas, comenzaremos por mostrar, de modo muy
sintético, cómo opera el principio.

II - O p e r a c ió n del “ stare d e c is is ”

Ya dijimos de una manera general e imprecisa en nues­

tros dos primeros capítulos que, según el principio del “ stare
decisis” , los jueces deben resolver los casos que se encuentran
pendientes de sentencia ateniéndose a lo resuelto por senten­
cias precedentes dictadas en casos similares, por jueces de la
misma jurisdicción, de jerarquía coordinada o superior. Este
enunciado requiere muchas calificaciones' y reservas, pero,
sin perjuicio de ellas, es importante observar que el “ com-
mon law” puede operar como un ordenamiento jurídico sólo
 122 “ STAR E DECISIS”
OPERACIÓN DEL “ STAHE DECISIS” 123
en virtud de este principio. En efecto, lo que el “ stare decisis”
grafía pertinente para aquellos interesados en profundizar el
hace es suministrar a la sentencia precedente una validez dis­
tema.
tinta de aquella que tenía por virtud de la res judicaía. Esta
Conviene advertir, en primer término, que la extensión
le otorgaba una validez definitiva respecto de las partes inter-
del principio del “ stare decisis” no es la misma en Estados
vinientes en el litigio y con relación a la concreta situación
Unidos que en Inglaterra. Aquí trataremos principalmente
de hecho juzgada. Pero el “ stare decisis” le da valor de fuente
con el principio tal cual es definido y aplicado por los tri­
normativa general, en la medida en que requiere de los jue­
bunales norteamericanos, sin perjuicio de efectuar referen­
ces de la misma jurisdicción, de jerarquía coordinada o infe­
cias complementarias al sistema inglés.
rior, que recurran a ella como fuente cuando tengan que
Se ha dicho que conforme con el principio del “ stare
resolver casos que ofrezcan cierta similitad.1
decisis” , “ una decisión deliberada y solemne de un tribunal o
En la base misma del “ common law” se encuentra, pues,
un juez, dictada luego de discusión, sobre un punto de Dere­
este principio. Los miles y miles de sentencias precedentes
cho planteado correctamente en un caso, y necesaria para
adquieren valor de fuente normativa en virtud de su opera­
su decisión, es una autoridad (is an authority) 2 o precedente
ción. Pero, ¿cuáles son los límites de dicha operación? ¿Res­
obligatorio en el mismo tribunal, o en otros tribunales de
pecto de qué jueces opera? ¿Qué excepciones se encuentran
igual o inferior rango, en casos subsiguientes, cuando «el
autorizadas? ¿Cómo se coordinan las sentencias de una misma
mismo punto» se vuelve a litigar; pero el grado de autoridad
jurisdicción cuando han sido dictadas por jueces de la misma
que corresponda a tal precedente, depende necesariamente de
jerarquía, pero especializados en diversas materias? La sola
su acuerdo con el espíritu de los tiempos, y del juicio de tri­
enunciación de estas cuestiones pone en evidencia las com­
bunales subsiguientes, respecto de su corrección como una
plejidades que torturan el principio y los distingos, las suti­
manifestación del Derecho real o vigente, y la compulsión o
lezas y las excepciones que se deben efectuar cuando se lo
exigencia de la doctrina es, en último análisis, de orden m o­
maneja. Además, el principio opera con distinto alcance se­
ral o intelectual, más que arbitraria e inflexibble” .3 Este
gún la naturaleza intrínseca de las cuestiones resueltas por
concepto ha sido citado por el juez Hutcheson como el que
las sentencias precedentes (constitucional, penal, comercial,
mejor expresa la doctrina norteamericana sobre el punto.4
civil, etc.).
La exposición completa del punto, sobre el cual existe 2 La expresión “ authority” en el “ common law” es muy equi­
una abundantísima bibliografía en Estados Unidos y en In­ voca. Puede significar que se trata de un principio o una norma jurí­
dicamente válidos y que, por razón de su validez demandan su apli­
glaterra, excedería los límites del presente trabajo. Aquí nos
cación al caso. También puede significar que es buena doctrina. Y a
limitaremos a exponer los puntos básicos y a indicar la biblio­ veces se la utiliza como sinónimo de sentencia precedente.
3 C h a m b e r l a i n , “ Stare decisis” , 19, citado por R o b e r t v o n M o s -
c h z i k e r , “ Stare decisis in Courts of last resort” , Harvard Law Re-
1 Es indiferente que los hechos que van a ser juzgados en el fu ­
turo, hayan ocurrido antes o después de haberse establecido el prece­ view, t. 37, p. 409.
dente. Como dijimos en los capítulos anteriores, éste recibe aplica­ 4 “ The status of the rule of judicial precedent” , Informe de la
ción retroactiva. Conferencia celebrada en Cincinati, Ohio, el 17 de febrero de 1940,
University of Cincinati Law Review, t. 14, p. 262. En lo sucesivo, será
 124 “ sT A R E DECISIS”
No hace falta mucha penetración para observar la for­
ma suelta y vaga en que se encuentra formulado el princi­
pio, y el gran ámbito de libertad que suministra al juez. Por
un lado ni von Moschziker ni Hutcheson ven en él una nor­
ma jurídica válida que obligue al juez. Se trataría, mera­
mente, de un principio que sólo obligaría moralmente al juez,
y de un hábito intelectual desplegado en el ejercicio profesio­
nal. Por otro lado, aun dentro de los límites señalados (de
orden moral e intelectual), el principio del “ stare decisis”
sólo compelería a aplicar la sentencia precedente cuando el
“ mismo punto” vuelve a ser debatido. Que sea el “ mismo
punto” o, en otras palabras, que sea un “ caso similar” , es
una cuestión sumamente flexible e imprecisa. Y aun respecto
de casos futuros “ similares” , el precedente sólo se debería apli­
car si está de acuerdo con el “ espíritu de los tiempos” y
si ha sido aprobado en sentencias posteriores como la expre­
sión del Derecho vigente. Caso contrario, el juez tiene la
facultad de omitir la aplicación de la sentencia precedente “ en
punto” y recurrir a la analogía para aplicar otras sentencias
precedentes, dictadas en casos que ofrecen menor similitud.5
citado como “ Informe. . seguido del número de la página del tomo
14 de la Revista en que se halla publicada la cita.
5 Este es otro aspecto del proceso judicial típico del “ common
law ” , que contribuirá a exhibir la flexibilidad que le es inherente. A
medida que se prosiga con el análisis del “ stare decisis” , y se encare en
los capítulos siguientes el problema de la interpretación de sentencias
procedentes, irán cobrando sentido más perfilado e iluminante las ex­
posiciones de G r a y , H o l m e s , F r a n k , P o u n d y C a r d o z o efectuadas en
los dos capítulos anteriores. El lector debe retener en su memoria esta
aclaración de valor decisivo: la llamada “ excepción al principio del
«stare decisis»” no significa que el juez del “ common law” gana absolu­
ta libertad, en esos casos, para decidir la contienda en la forma que se
le antoje. Su significado es mucho más modesto: el juez puede pres­
cindir de las analogías más inmediatas, de los casos más similares, y re­
currir como fuente, a casos que no son tan parecidos como los anterio-
O P E H A C ItíN D E L “ STARE DECISIS” 125
Todo esto plantea difíciles problemas teóricos, pero la
práctica muestra que el principio del “ stare decisis” funciona
suave y eficazmente. Ello se debe, por supuesto, a la pruden­
cia y capacidad de los jueces, de quienes, en última instancia,
depende la suerte de cualquier ordenamiento jurídico, sea de
tipo continental romanista, sea de tipo anglosajón. Los prece­
dentes son respetados, y se trabaja con mucha finura y pre­
cisión en la determinación de la similitud de los casos, y en
la explicitación y formulación de la norma general involu­
crada en la sentencia precedente. Puede afirmarse, pues, sin
reservas, que en Estados Unidos se reconoce que una vez que
un tribunal ha adoptado una norma, no debe alterarla en
casos futuros, excepto por razones m uy convincentes y me­
diante prueba del error cometido en el caso precedente.6 La
estrictez de la adhesión a la sentencia precedente es menor
cuando se trata de cuestiones en que no se encuentran plan­
teados problemas relativos a derechos de propiedad, derechos
contractuales, y prácticas comerciales establecidas.7 Por otro
lado, en Derecho penal el principio del “ stare decisis” es apli­
cado rígidamente para impedir cambios jurisprudenciales que
pudieran operar en perjuicio de los derechos de un acusado.
Y aún en el supuesto de que una sentencia previa fuere con­
siderada errónea o demasiado estrecha para facilitar una más
adecuada administración de la justicia criminal o para resol-
res, o al empleo de ficciones que le permitan escapar del precedente “ en
punto” para apelar al recurso de otros casos cuya similitud resulta so­
lamente de pensar el caso que aguarda decisión, “ como si. . . ” fuera
parecido a la distante analogía a la que se ha recurrido en busca de
apoyo.
6 “ Hauser v. York Water C o ” , 278 Pa. 387; “ Foster v. Roberts” ,
142 Tenn. 350, 219 S. W . 729; “ Harvey v. Missouri Athletic Club” ,
261 Mo. 576, 170 S. W . 904; v o n M o s c h z i k e r , op. cit., p. 414.
7 v o n M o s c h z i k e r , op. cit., p. 4 1 6 , y casos citados en nota an­
terior.
 126 “ STABE DECISis” OPERACIÓN DEL “ STAHE DECISIS” 127

ver mejor una nueva situación de hecho, la solución no se fuerza de un m ejor razonamiento, reconociendo que el pro­
encuentra en un cambio de jurisprudencia (es decir, en la ceso de ensayos y errores, tan fructífero en las ciencias físicas,
prescindencia del “ stare decisis” ), sino en los remedios que se también es apropiado en la función judicial. Compárese
deben requerir a la Legislatura.8 «Brinkerhoff Farris Trust and Savings Co. c. H ill», 281
En cambio, el principio del “ stare decisis” sufre muchas U . S . 673, 6 8 1” .1» La libertad con que la Suprema Corte
excepciones en problemas constitucionales y dista de ser apli­ norteamericana ha modificado sus anteriores precedentes, y
cado estrictamente.0 Esta tendencia ha sido expuesta en un la franqueza del lenguaje con que ha afirmado la naturaleza
párrafo clásico del miembro de la Suprema Corte de Estados creadora de su función,11 no ha podido menos de escandalizar
Unidos, Louis Brandéis: “ El «stare decisis» no es, como la a los abogados de la vieja guardia, entrenados en la tradición
regla de res judicata, una orden universal, inexcusable. La conservadora de Blackstone y Cárter. El cambio en la com­
regla del «stare decisis», aunque tiende hacia la consistencia posición de la Suprema Corte de Estados Unidos, a rai£ de
y uniformidad de las sentencias, no es inflexible. El que sea los nombramientos efectuados por Franklin D. Roosevelt
seguida o dejada de lado es una cuestión sujeta a la discreción para integrar el tribunal, provocó algunas alteraciones dra­
del tribunal ante el cual se encuentra pendiente de de­ máticas de precedentes, ante las cuales Robert Moses no
cisión, una cuestión ya decidida antes. «Hertz v. W ood- pudo menos de exclamar: “ Cuando yo iba al colegio, fuimos
m an», 218 U. S . 205, 212. El «stare decisis» es habi­ educados en la creencia de que ciertos dogmas constitucio­
tualmente la política judicial sabia, porque en la mayor nales norteamericanos eran permanentes e inmutables. Los
parte de las materias, resulta más importante que la norma medas y los persas, a quienes se suponía ordenados por su
de Derecho se encuentre firm em ente establecida, en vez jurisprudencia, sólo podían descansar, después de todo, en
de encontrarse correctam ente establecida. Compárese «N a­ leyes, pero nosotros, en cambio, teníamos una Constitución,
tional Bank v. W hitney», 103 U . S . 99, 102. Esto es habi­ comparada con la cual el Peñón de Gibraltar era un pas­
tualmente cierto, aún cuando el error sea una materia de tel de gelatina. Nuestra creencia incluía la separación de
seria preocupación, siempre y cuando se pueda corregir el los poderes, la santidad de la Suprema Corte, la interpre­
error mediante legislación. Pero en los casos en que se en­ tación constitucional sobre la base de precedentes, la sobera­
cuentra involucrada la Constitución federal, en los que la nía de los Estados, la autonomía local, y los negocios comer­
corrección a través de la acción legislativa es prácticamente ciales protegidos contra la interferencia gubernamental me­
imposible, este tribunal (la Suprema Corte de los Estados diante el «debido proceso» y otras barreras constitucionales.. .
Unidos) ha modificado a menudo sus sentencias anteriores. Respecto del Derecho Constitucional (hoy en día) una «va­
La Corte se inclina ante las lecciones de la experiencia y la rita adivinadora» es de mayor importancia que un libro, y

v^ n M o s c h z ik e r , op. c it ., p . 4 1 9 . S e e v it a con e l l o la c r e a c ió n 10 “ Barnett v. Coronado Oil and Gas Co.” , 285 U. S. 405.
d e fi g u r a s d e lic t iv a s por lo s ju e c e s , con e fe c t o s r e t r o a c t iv o s . decía en “ La naturaleza de la función judicial” :
11 C a r d o z o . .en
» v o n M o s c h z i k e r , op. cit., 420. Véase “ Mountain Grove Bank el campo del Derecho Constitucional el método de la libre decisión ha
v. Douglas County” , 146 Mo. 53, 47 S. W . 946. llegado a ser, según creo, el dominante hoy en día” (p. 5).

9
 128 “ sTALlE DECISIS”
una bola mágica de cristal goza de tanta autoridad como de
la que puede gozar cualquier profesor. Es más provechoso
leer las biografías de los jueces que estudiar las sentencias
precedentes de los tribunales” .12
La verdad es que, en general, puede decirse que en Es­
tados Unidos prevalece el concepto de que los tribunales de­
ben seguir los precedentes, salvo circunstancias de excep­
ción.13 T al principio también se aplica al tribunal que ha
dictado la sentencia precedente. En Inglaterra el principio
recibe una aplicación más estricta, y las excepciones admiti­
das son menores en número y en importancia. Se sostiene,
por ejemplo, que los tribunales se encuentran absolutamen­
te obligados por las sentencias precedentes que ellos han dic­
tado en el pasado, careciendo de facultades para modificar
los principios en que ellas se basan. Este concepto se aplica a
todos los tribunales, con la excepción del Comité Judicial
del P rivy Council, y aún alcanza a la Cámara de los Lores,
la máxima autoridad judicial inglesa en casos no coloniales.
Salmond ha sintetizado la doctrina inglesa sobre el alcance
del “ stare decisis” , en los siguientes términos: “ l 9) Todos los
tribunales se encuentran absolutamente obligados por las
sentencias de todos los tribunales que les son superiores. Un
tribunal de primera instancia no puede cuestionar una sen­
tencia del tribunal de apelaciones, ni puede el tribunal de
apelaciones rehusarse a seguir las sentencias de la Cámara
de los Lores; 2o) la Cámara de los Lores se encuentra ab­
solutamente obligada por sus propias sentencias; 3’ ) el tri­
bunal de apelaciones pareciera encontrarse absolutamente
12 Citado por M ukray S eason gcIod, en el “ I n fo r m e ...”, p. 242.
13 G ray, “ The Nature and Sources of the Law” , The M acMillan
Company, New York, 1948, 2* ed., p. 242; “ Helvening, Commissioner of
Internal Revenue v. Hallock et al.” , 309 U. S. 106.
O P E R A C IÓ N D E L “ STARE DECISIS” 129
obligado por sus propias sentencias y por las de los antiguos
tribunales de jerarquía coordinada, como por ejemplo, el tri­
bunal del Exchequer” .1'*
Como se ve, en la formación expresa del principio, en
Inglaterra, se desconocen la mayor parte de las excepciones
y salvedades que lo caracterizan en Estados Unidos, y que
han hecho del “ common law” norteamericano un ordena­
miento jurídico más fluido y variable de lo que lo es el in­
glés. Por ejemplo, en Estados Unidos no se discute el dere­
cho de un tribunal inferior a rehusarse a seguir una senten­
cia precedente llen punto” dictada por un tribunal de jerar­
quía superior, de la misma jurisdicción, si el tribunal infe­
rior considera que el tribunal superior cometio un craso error
14 Salmond, “ Jurisprudence” , Sweet and M axwell Limited, Lon-
don, 1937, 9* ed., p. 234; G o o d h a r t , “ Precedent in English and Conti­
nental Law” , Law Quarterly Review, t. 50, p. 42, y “ Precedent in the
Court of Appeal” , Cambridge Law Journal, t. 9, p. 349; H o l d s w o r t h ,
“ Case Law” , Law Quarterly Review, t. 50, p. 180; G r a y , op. cit., p.
217; “ London Street Tranways v. County Council” , (1898) A. C. 375.
N o obstante este principio, es un hecho que los tribunales ingleses, inclu­
yendo la Cámara de los Lores, han adaptado el “ common law a la cam­
biante condición de los tiempos. Esto se ha llevado a cabo de un modo
subrepticio, tratando de mantener intacto el principio de que ni aún la
Cámara de los Lores puede alterar sus propios precedentes. Audaces, co­
mo Lord W h ioiit ( “ Legal Essays and Addresses” , Cambridge Universi-
ty Press, Cambridge, 1939, ps. X X IV y X X V ) o el juez M a c C a r d ie
( “ Prayer v. Blatspield Ltd.” , [1924], 1 K B. 570), que se han atrevido
a descorrer parcialmente el telón, han sido fuertemente criticados por
sus colegas y el foro. La técnica mediante la cual se ha llevado a cabo
el cambio o modificación jurisprudencial, sin alterar el dogma de la inal­
terabilidad del precedente, ha sido el empleo habilísimo de falacias ló­
gicas, tan bien analizadas por S t o n e ( “ The Province and Function of
Law” , Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1950, ps.
169 a 186), tales como las siguientes categorías jurídicas: la referencia
sin sentido; la referencia múltiple oculta; las referencias contradictorias;
la referencia circular oculta; la referencia indeterminada; la categoría
jurídica única con versiones contradictorias de referencia; etcétera.
 130 “ STAIIE DECISIS”
al dictarla.15 Una situación que ha de resultar extraña al
abogado civilista, es la que se plantea cuando los integrantes
de un tribunal de apelaciones se pronuncian contradictoria­
mente, por hallarse la votación dividida igualmente en sen­
tidos opuestos. Se sostiene, en ese caso, que dicha sentencia
carece de valor como precedente.10
Las sentencias de los tribunales de un Estado de la
Unión carecen de fuerza como fuente normativa en otros
Estados, salvo en la medida en que determinan cuál es el
Derecho vigente en dicho Estado.17 Tienen, en cambio, fuer­
za persuasiva, es decir, pueden ser invocadas por los jueces
de otros Estados como prueba de la objetividad y justicia
de la sentencia que han dictado.
Los tribunales federales se encuentran obligados a apíi-
car las sentencias precedentes dictadas por los tribunales lo­
cales de determinada jurisdicción estatal, cuando deben de­
cidir un caso “ local” .18
15 Gkay, op. cit., p. 243. Ténganse presente las calificaciones ya
efectuadas, de carácter general, sobre la extensión del principio del “ stare
decisis , al comienzo de este capitulo. Obsérvese, además, la calificación
que se efectúa aqui sobre el “ error” . Siempre se observan esas “ válvulas
de escape” en la aplicación del “ stare decisis” .
16 “ Bridge v. Johnson” , 3 Wend. 372; “ People v. M ayor of New
York” , 25 Wend. 256; “ Etting v. Bank of United States” , 11 Wheat. 78.
El caso pudo quedar decidido, no obstante la división de los votos de los
miembros del tribunal, por partes iguales, en dos sentidos contradicto­
rios, en razón de un principio procesal aplicado en muchas jurisdiccio­
nes estaduales norteamericanas, conforme al cual si el tribunal de ape­
laciones se divide en partes iguales al votar, el fallo del tribunal ape­
lado queda firme.
17 G ray, op. cit., p. 243.
18 Erie v. Toinpkins” , 304 II. S. 64, reemplazando el principio
opuesto sentado en Swift v. Tyson”, 16 Pet. 1, luego de casi cien años
de vigencia.
SU N ATU RALEZA 131
III - Su NATURALEZA
Lo expuesto, aunque de un modo m uy breve y esque­
mático, es suficiente para poner de manifiesto el carácter
flexible del “ stare decisis” en Estados Unidos. Su carácter com ­
pulsorio aparece disminuido por excepciones, salvedades y
limitaciones que reducen su aplicabilidad. De ahí que no
resulte extraño la discusión, que ha suscitado su naturaleza
misma. A esta discusión también ha contribuido, en no pe­
queña medida, el hecho de que aun cuando se siga el pre­
cedente, el tribunal que la aplica dispone de cierta libertad
en la explicitación de la norma general que él involucra.
¿Se trata de una norma jurídica de origen consuetu­
dinario? ¿O es un principio de orden moral? ¿O un hábito
intelectual? ¿O la expresión de un valor jurídico? ¿O una
técnica profesional? Cada una de esas doctrinas ha encon­
trado defensores entre los teóricos más destacados del “ com-
mon law” . La Suprema Corte de Estados Unidos ha decla­
rado hace pocos años, con su gran autoridad, que “ el «stare
decisis» corporiza una importante política social. El represen­
ta el elemento de continuidad en el Derecho, y encuentra sus
raíces en la necesidad psicológica de satisfacer las expecta­
ciones razonables” .19 De acuerdo a este concepto, el prin­
cipio pareciera constituir un valor social, un criterio axiolo-
gico, que los jueces deben estimar, junto con otros valores,
al decidir respecto de la aplicabilidad o inaplicabilidad de
las sentencias precedentes “ en punto” .
Siguiendo líneas parcialmente paralelas se ha expedi­
do Karl Llewelyn. El reconoce, sin vacilación, que los jue­
ces se “ sienten” controlados, en su actividad judicial, por las
sentencias precedentes. Ellos “ sienten” que las “ Normas tal
19 “ Helvening, Commissioner of Internal Revenue v. Hallock et
al ” , 309 U. S. 106.
 132
“ STAHE DECISIS”
cual Rigen” debieran permitir y permiten sólo una respues­
ta. Pero tanto los jueces como los abogados se confunden en
cuanto a la naturaleza del agente que los controla, al creer
que las Normas tal cual Rigen” les suministran una res­
puesta única y legítima, que ellos deben seguir. En reali­
dad, dice Llewelyn, el agente de control se encuentra cons­
tituido por una combinación de conciencia judicial, juicio
judicial, y lo que él llama “ líneas netas de fuerza del cam­
po especial del Derecho que demandan una sentencia en
cierta dirección” .20 En consecuencia, Llewelyn parte del he­
cho verificable de que los jueces se “ sienten” compelidos a
proceder en determinado sentido, pero tal compulsión, en su
concepto, no deriva de las sentencias precedentes mismas,
sino de factores de orden axiológico y sociológico. Llewelyn
no pareciera haber llegado a la conclusión de que el “ stare
decisis” sea una norma jurídica en la cual se funde la vali­
dez de las sentencias precedentes como fuente normativa.
La fundamentacion puramente lógica del valor normativo
de las sentencias precedentes no le interesa ni la aprueba.
Las razones por las cuales las sentencias precedentes adquie­
ren validez normativa y caracter de fuentes del Derecho son
primariamente sociológicas, y secundariamente axiológicas.
Así, Llewelyn nos dice que “ en cualquier sistema judicial,
normas jurídicas surgen, tarde o temprano d e . . . las deci­
siones de casos, así como normas de acción surgen de la so­
lución de problemas prácticos, aunque esas formulaciones
sean o no deseadas, queridas, o reconocidas conscientemen­
te. Esas generalizaciones contenidas en decisiones del pasado,
o elaboradas en base a ellas crean un sistema jurídico de
precedentes, cuando son consideradas como normativas res­
pecto de conflictos futuros. El precedente, sin embargo, es
20 L l e w e l y n , en el “ Inform e. . . ” , p.
SU N ATU RALEZA 133
operativo antes de ser reconocido. Hacia su operacion se
mueven todas las fases de la constitución humana sobre las
que se elaboran hábitos en el individuo, e instituciones en
el grupo: pereza respecto de la consideración de un proble­
ma que ya ha sido una vez resuelto; el ahorro de tiempo
y energía mediante la rutina, especialmente bajo la presión
de los negocios; el valor de la rutina como una restricción
en la arbitrariedad, y como un apoyo contra la debilidad, la
inexperiencia, o la inestabilidad; los valores sociales de la pre­
dicción; el poder de lo existente para crear expectaciones,
y el poder de las expectaciones para llegar a ser normativas.
La fuerza del precedente en el Derecho se encuentra multipli­
cada por un factor adicional: ese curioso sentido de justicia,
casi universal, que demanda que todos los hombres deben
ser tratados igualmente en iguales circunstancias” .21 Este
párrafo pone bien de manifiesto que, según Llewelyn, el
carácter normativo de las sentencias precedentes no se ha­
lla basado en la validez que le pueda prestar el “ stare decisis” ,
si es que éste fuere considerado puramente una norma ju­
rídica general. Para Llewelyn, la normatividad de las sen­
tencias precedentes se funda en la facticidad de las practi­
cas sociales, y en la realidad de ciertas valoraciones sociales.
El dualismo teórico de Llewelyn es manifiesto. La compul­
sión que “ sienten” los jueces y que les lleva a aplicar las
sentencias precedentes se funda en razones de convenien­
cia, economía de esfuerzo, y justicia, enraizadas en prácti­
cas sociales.
Roscoe Pound también rechaza el concepto de que el
“ stare decisis” sea una norma jurídica. Para él, es meramente
un arte tradicional en el modo de sentenciar. Es “ una téc-
21 L i-ew elyn, en la "Encyclopedia of the Social Sciences , Mac
350. Millan, New York, 1937, t. III, p. 249, voz “ Case Law” .
 134 “ stare d e c is is ”
nica tradicional de resolver con referencia a sentencias ju­
diciales del pasado; una técnica tradicional de desarrollar
los fundamentos de las sentencias en casos concretos, sobre
la base de experiencia judicial publicada, de la misma ma­
nera que el civilista posee un arte tradicional de interpre­
tar textos legales, y una técnica tradicional de desarrollar
los fundamentos de las sentencias judiciales a partir de aqué­
llos” .22
Ahora bien. Una técnica o proceso operativo en si, ca­
rece de la normatividad propia del Derecho. En otros tér­
minos: lo que Pound dice parece implicar que las sentencias
precedentes no deben ser las fuentes de las cuales se extraen
las normas aplicables a casos futuros; ellas sólo son, de he­
cho, esas fuentes, en la medida en que los jueces recurran
a ellas, como parte de un modo técnico de proceder, que
bien puede variar. Pero es notorio que la técnica mediante
la cual se opera con sentencias individuales no les quita o
modifica su carácter de sentencias individuales, es decir, de
normas jurídicas individuales, carentes de generalidad.
El paralelismo que Pound establece con el Derecho Ci­
vil de origen romano no es m uy feliz, porque el civilista ya
se encuentra con una norma jurídica general (la ley, o el
código, o la reglamentación, etc.) en la que subsumirá el
caso, para fundar así la sentencia.
La opinión que pareciera prevalecer, sin embargo, es
aquella que ve en el “ stare decisis” una norma o principio
legal que obliga a los jueces a recurrir a las sentencias prece­
dentes “ en punto” , o que ofrecen mayor analogía, para ex­
traer de ellas la norma jurídica general aplicable al caso.
Ya Blackstone decía: “ Porque es una norma establecida el
22 P ound, “ Theory of Judicial Decisión” , Harvard Law Review,
36, p. 648.
SU N ATU RALEZA 135
cumplir con los precedentes anteriores, cuando los mismos
puntos vuelven a ser controvertidos” .23 Los jueces, pues, se
encuentran obligados a aplicar las sentencias precedentes,
no en virtud de principios morales, sino en razón de una
norma jurídica general que así lo establece. La virtud ope­
rante del “ stare decisis” se encuentra en la circunstancia de
que él atribuye valor de fuente normativa a las sentencias
precedentes. La idea se encuentra traducida en una expre­
sión bien conocida del juez Parke: “ . . .nosotros debemos
aplicar esas normas (extraídas de los precedentes) cuando
ellas no son manifiestamente irrazonables e inconvenientes,
a todos los casos que se planteen; y carecemos de libertad
para rechazarlas” .-* Salmond es aún más explícito: “ . . . e l
precedente es la fuente legal de la no r ma . . . El precedente
es su fuente, no meramente de hecho, sino de derecho. . .
La proposición de que cada principio involucrado en una
sentencia judicial tiene para el futuro la fuerza de Derecho,
no es meramente la expresión de un hecho historico relati­
vo al crecimiento del Derecho inglés: es en sí misma una nor­
ma de D erecho” .2* En American State Reports, en el comen­
tario a “ Truxton v. Fait” (1 Pennewil LDel] 483) se lee:
“ La doctrina del «stare decisis», sin embargo, se refiere no
tanto al respeto debido a los precedentes, en general, como
a la obligación que existe sobre un tribunal que ha decidido
25 B l a c k s t o n e , “ Commentaries on the Laws of England” , Ban-
croft-W hitney Co., San Francisco, 1925, editado por W illiam Carey Jo­
nes, t. 1, p. 69, de la numeración estrellada. Véase también la nota de
H a m m o n d a este párrafo de B l a c k s t o n e , en p. 70.
24 P a r k e , en “ Mirehouse v. Rennell” , 1 CI. & F. 546. (La bastar­
dilla es nuestra). En sentido concordante, véase A l l e n , “ Law in the
Making” , Clarendon Press, Oxford, 1946, 4* ed., ps. 223 a 227; Sa l m o n d ,
t op. cit., ps. 228 a 246. Véase también “ Bates v. Relyea” , 23 Wend. 341.
25 S a l m o n d , op. cit., p. 194. (La bastardilla es nuestra).
 136 “ STAHE DECISIS”
una vez una cuestión, de decidir en lo sucesivo la misma cues­
tión de manera similar” .20
Es común escuchar a los jueces expresar que se encuen­
tran obligados (bou n d ) a aplicar los precedentes, y que tal
es una obligación que deriva del ordenamiento jurídico, del
“ common law” , y no de la Moral. Tal juicio no es una fic­
ción, dice Patterson, sino la expresión de la convicción ju ­
dicial de que deben proceder en dicho sentido.27 El carácter
compulsorio u obligatorio del principio ha sido reiterada­
mente reconocido por los tribunales.28
Aparentemente, el análisis de la naturaleza intrínseca
del principio del “ stare decisis” se encuentra obscurecido por
las numerosas calificaciones y excepciones que se han im ­
puesto a su operación. El hecho de que los tribunales conser­
ven cierta flexibilidad en el manejo de las sentencias pre­
cedentes y en la elección de la analogía que gobierna el cá-
so, ha inclinado a ver en el principio, o una mera técnica,
o un mandamiento moral, o un criterio de conveniencia so­
cial. Pero el caso es que en el “ common law” los casos se
deciden siempre mediante el recurso a sentencias preceden­
tes (si bien puede variar el grado de analogía que presen­
tan con el caso bajo exam en), y que todo el sistema opera
sobre esa base. Generalmente se recurre a un precedente
“ en punto” , es decir, a una sentencia precedente dictada en
la misma jurisdicción por un tribunal de la misma o supe­
rior jerarquía, sobre un conflicto de intereses que ofrece cier­
20 Am. St. Rep., t. 73, p. 98.
27 P a t t e r s o n , “ Jurisprudente. Men and Ideas of the Law” , The
Foundation Press, Brooklyn, 1953, p. 207.
28 Véase, a título de ejemplo, “ Gilman v. Philadelphia” , 3 Wall,
713; "United States v. Waterman” , 14 Pet. 478; “ Layne v. Tribune Co.” ,
146 S. 234; “ Geogehan v. Union Elev. R. Co.” , 107 N. E. 786; “Hubley
v. W olfe” , 82 S. W . (2d.) 830; “ State, use of Strepay v. Cohén” , 172 A.
274; y nota en Am . Jur., t. 14, ps. 283 a 285.
SU N ATU RALEZA 137
ta similitud sustancial. Si no existe un precedente “ en pun­
to” o si se trata de una de las excepciones al principio del
“ stare decisis” a que nos referimos más arriba, se recurrirá
a sentencias precedentes dictadas en casos que presentan una
analogía más distante. La búsqueda de fundamentación nor­
mativa en el “ common law” , es una búsqueda de analogías
jurisprudenciales. Las analogías pueden ser más o menos
cercanas, y cuando cuesta encontrarlas, se puede echar ma­
nos de ficciones que permitan invocar una analogía más dis­
tante aún. Los jueces se sienten inclinados a fundar sus sen­
tencias en normas generales extraídas de sentencias prece­
dentes y, en realidad, están obligados a proceder así, por lo
menos en el “ common law” de hoy en día. Una cuestión di­
ferente, como dijimos, es que el “ stare decisis” presente ex­
cepciones y, además, que la determinación de lo que sea “ si­
milar” y de lo que constituya el principio jurídico involu­
crado en la sentencia precedente, suministre un margen de
discreción al juez. Se trata de una discreción que opera den­
tro de límites normativos, si bien flexibles. Ello explica que
las dificultades teóricas que plantea el “ common law” , no
afecten el sentido de orden, seguridad y certidumbre que él
suministra. Existe, pues, creación judicial, pero dentro de
límites normativos. En última instancia, algo similar suce­
de en el Derecho Civil, si bien dentro de límites más estre­
chos, y dentro de otra estructura lógica.29
La validez de las sentencias precedentes como fuentes
de las que se extraen normas generales, resulta del “ stare de­
cisis” . Esta es, estrictamente, una cuestión de fundamenta­
ción lógica y de subsunción normativa. Las sentencias pre­
cedentes valen como fuentes normativas sólo porque una
29 Cossio, “ El Derecho en el Derecho Judicial” , caps. II, III y IV;
“ Teoría de la Verdad Jurídica” , caps. IV, V y VI.
 138 “ stare d e c is is ”
norma jurídica, de mayor jerarquía normativa, les confiere
tal validez. Dice Kelsen: “ El análisis del Derecho, que re­
vela el carácter dinámico de este sistema normativo, así co­
mo la función de la norma fundamental, revela la otra pe­
culiaridad del mismo Derecho: éste regula su propia crea­
ción, en cuanto una norma jurídica determina la forma en
que otra es creada, así como, en cierta medida, el conteni­
do de la misma. Cuando una norma jurídica es válida, por
haber sido creada en la forma establecida por otra, la última
constituye la razón de validez de la primera. La relación
existente entre la norma que regula la creación de otra nor­
ma, y esta norma, puede presentarse como un vínculo de
supra y subordinación, siendo estas figuras de lenguaje de
índole especial. La norma que determina la creación de otra
es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación,
inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel
cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto,
un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen,
por así decirlo, una al lado de la otra, sino que se trata de
una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La
unidad de éstas hállase constituida por el hecho de que la
creación de una norma — la de grado más bajo— se encuen­
tra determinada por otra — de grado superior— cuya crea­
ción es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo
que constituye la unidad del sistema es precisamente la cir­
cunstancia de que tal regressus termina en la norma de gra­
do más alto, o norma básica, que representa la suprema va­
lidez de todo el orden jurídico” .30
Si el “ stare decisis” no fuera una norma jurídica de ma­
yor jerarquía normativa que las sentencias precedentes, se
30 K e i . s e n , “ Teoría General del Derecho y del Estado” , Impren­
ta Universitaria, México, 1950, p. 128.
SU N ATU RALEZA 139
perdería la unidad de fundamentación, defendida por Kel­
sen con tanta razón, como una necesidad impuesta por la
estructura misma del conocimiento jurídico.31 Tal pérdida
destruiría, por supuesto, la posibilidad misma del conoci­
miento científico del Derecho, llevaría a la ausencia de un
criterio de verdad para el enjuiciamiento de la producción
teórico-jurídica, y provocaría un eclesticismo sin esperanzas.
Recuérdese lo expresado en páginas anteriores sobre los
conceptos sustentados por Pound y Llewelyn, respecto de
la naturaleza del “ stare decisis” . Para el primero, es un ins­
trumento de la ingeniería social. El Derecho es una mera
técnica útil para organizar la vida social, y el “ stare decisis” ,
uno de los tantos implementos puestos en juego a dicho fin.
Para Llewelyn, la sentencia precedente vale como fuente
normativa en razón de ciertos modos sociales de ser y de
ciertos sentimientos afectivos en el medio ambiente huma­
no. Tanto en un caso como en el otro, la validez de la sen­
tencia precedente, como fuente normativa, carece de fun­
damentación lógico-normativa que asegure la unidad del or­
denamiento jurídico. En Llewelyn, la fundamentación del
sistema, si es que existe, adquiere un significado primordial­
mente sociológico.
Finalmente, aquellos que ven en el “ stare decisis” un
principio que compele sólo moralmente al juez a tomar en
cuenta los precedentes en punto, terminan por disolver el
31 K e l s e n , op. cit., en nota anterior, capítulo dedicado a “ Nomo-
dinámica” , especialmente, sec. X, “ El orden jurídico” , y sec. X I, “ La je­
rarquía de las normas” , y también el volumen K e l s e n -C o ss io , “ Proble­
mas Escogidos de la Teoría pura del Derecho. Teoría Egológica y T eo­
ría Pura” . Ed. K r a f t , Buenos Aires, 1952, p. 134. Desarrollando las ideas
de K e l s e n , con originalidad, Cossio, “ La plenitud del ordenamiento ju ­
rídico” , Ed. Losada, Buenos Aires, 1939; “ Las lagunas del Derecho” , 1*
ed., Córdoba, 1942, y “ El Concepto Puro de Revolución” , Bosch, Barce­
lona, 1936,
 140 “ STAKE DKCISIS”
“ common law” en moralidad judicial. Pero el “ common law”
no es un sistema moral, sino un sistema jurídico. Para com­
probarlo basta recordar, com o lo hace Patterson, la forma
en que los tribunales superiores sancionan a los inferiores,
cuando omite la debida aplicación de las sentencias prece­
dentes.32
La estructura lógica del ordenamiento jurídico (sub-
sunción, supraordinación y coordinación normativas) y su
fundamentación unitaria de validez quedarían destruidas a
menos que se viera en el “ stare decisis” una norma jurídica
general. La Constitución federal norteamericana en su art.
III, y en la Enmienda Séptima, de un modo directo, y en la
Enmienda Décima, de un modo indirecto, convalidan el
“ common law” , como una parte del ordenamiento jurídico
norteamericano. A su vez, la operación del “ common law”
gira en torno al principio del “ stare decisis” , conforme al cual
las sentencias del pasado adquieren el carácter de fuentes
normativas para casos que se deban resolver en el futuro.
Kelsen ha descripto, con su claridad habitual, la relación ló­
gica que guardan la Constitución, las leyes, y el Derecho
consuetudinario: “ Si dentro de un orden jurídico, el De­
recho consuetudinario existe al lado del escrito, y los órga­
nos encargados de aplicar el Derecho, especialmente los tri­
bunales, no sólo tienen que aplicar las normas generales le­
gislativamente establecidas, sino también las consuetudina­
riamente creadas, entonces la costumbre tendrá que ser vis­
ta, lo mismo que la legislación, como un hecho creador del
Derecho. Eso es posible únicamente si la Constitución — en
el sentido material de la palabra— , instituye a la costumbre
32 P a t t e r s o n , o p . c it ., p . 207.
C O N C L U S IÓ N 141
como procedimiento de creación jurídica, al lado de la legis­
lación. La costumbre tiene que ser, como la legislación, una
institución constitucional. Ello puede establecerse expresa­
mente por la Constitución, lo mismo que la relación entre
el Derecho legislado y el consuetudinario. Pero la Constitu­
ción misma puede ser, en su totalidad o en parte, Constitu­
ción no escrita, Derecho consuetudinario” .33 Como es muy
dudoso que se pueda considerar al “ common law ” como un
Derecho consuetudinario, sustituyamos esta última expresión
en el párrafo de Kelsen recién transcripto, por “ common
lew” , y mencionemos el art. III y las Enmiendas Séptima
y Décima de la Constitución federal norteamericana, y ten­
dremos descripta por Kelsen, la posición lógica respectiva
de la Constitución, la legislación, y el “ common law” en el
ordenamiento jurídico norteamericano. Nosotros deberíamos
agregar que la legislación cobra cierta preeminencia formal
sobre el “ common law” .
IV - C o n c lu s ió n
En nuestro concepto, pues, el “ stare decisis” en el “ com­
m on law” norteamericano es una norma jurídica cuyo sen­
tido axiológico se encuentra en los valores orden, seguridad,
paz y justicia, conforme a la cual los jueces de una juris­
dicción determinada se encuentran obligados a resolver los
casos que se encuentran pendientes de sentencia, mediante
la aplicación de las normas generales que pueden ser ex-
plicitadas por ellos de las sentencias dictadas en el pasado
por jueces de la misma jurisdicción, de la misma o superior
jerarquía, en casos que ofrecen cierta similitud o analogía
básica, salvo que: a) las sentencias del pasado traduzcan una
33 K e l s e n , “ Teoría General del Derecho y del Estado” , p. 130.
 142 “ stare d e c is is ”
CONCLTJSIÓN 143

grosera injusticia o sean irracionales;*4 o b) se haya opera­

do una alteración sustancial de la situación social de tal na­
seña «principios jurídicos generales» a los que se supone uniformes, aun­
turaleza que, a su luz, las sentencias precedentes hayan per­ que las normas estatales varien” y a continuación, G o o d h a r t expresa: “ El
dido sentido como expresión de justicia, transformándose en método es primariamente el método del Derecho Comparado en el que
las doctrinas establecidas en casos ingleses, federales, de Massachusetts,
un factor de iniquidad, y atentatorio contra el bienestar so­
Ohio y New York son analizadas y comparadas. Como siempre es posi­
cial,*5 o c) la sentencia precedente considerada como aplicable ble encontrar casos que alcanzan resultados contradictorios sobre la ba­
traduzca una clara violación de una norma del “ common se de la misma situación de hecho. La tarea del estudiante consiste cuan­
do se estudian tantas jurisdicciones, en estimar el valor de sus pre­
law ” , definitiva y firmemente establecida (settled rule of tensiones de validez. Esto depende de un gran número de factores, inclu­
law ) es decir, de una norma que ha sido constante y uni­ yendo en muchos casos la consideración de los efectos prácticos del re­
formemente aplicada por los tribunales.38 sultado” . A l estudiante se le pide que elija “ la mejor norma" (th e best
rule). La conclusión es, dice G o o d h a r t , que el estudiante de Derecho
norteamericano a quien se ha enseñado, no el Derecho de una sola ju ­
34 “ W h ite v. W illiam s” , 132 So. 573; “ G eogehan v. U n ion Elev. risdicción, sino los principios de un número de diferentes jurisdicciones,
R. Co.” , 107 N. E. 786; “ A da m v. Beckwith” , 126 N. E. 301; “ Thurston no se encuentra muy inclinado a creer en la obligatoriedad de los pre­
v. Fritz” , 138 P. 627. Véase tam bién Salm o n d , op. cit., p. 235 y A l le n , cedentes; y 5”) la redacción de los Restaiements of the Law, por el Am e­
op. cit., p. 223. rican Law Institute, lo que ha suministrado a los jueces un substituto
35 “ State, use of Strepay v. Cohén” , 172 A. 274; “ Mitchell v. Stan­ (a saber, normas de carácter abstracto y general elaboradas por una en­
dard Repair Co.” , 119 A. 410; “ Oppenheim v. Kridel” , 140 N. E. 230; j tidad privada) cuando desean prescindir de la aplicación de los prece­
v o n M o s c h z i k e r , op. cit., ps. 416 a 418; H u t c h e s o n , en el “ Informe...” , dentes “ en punto” o analógicos. (“ Case Law in England and American” ,
p. 263. Cornell Law Quarterly, t. 15, ps. 186 a 191).
36 “ Truxton v. Fait etc.” , 1 Pennewill [D el] 483; “ Rumsey v. New
York Ry. Co.” , 133 N. Y. 79; “ State v. H ill” , 47 Neb. 539; véanse las
notas publicadas en Ani. St. Rep., t. 73, p. 103 y Am. Dec., t. 27, p. 632
y citas allí efectuadas; A m . Jur., t. 14, p. 284; S a l m o n d , op. cit., p. 235.
Las tres excepciones que se acaban de mencionar se encuentran recono­
cidas hoy en día en los Estados Unidos, sin mayor discusión. En cam­
bio, en Inglaterra se discute mucho la mencionada en el inc. b) y, par­
cialmente, la mencionada en el inc. a). Véase la nota 160 de J. L. P a r ­
k e r a S a l m o n d , op. cit., ps. 237 a 240. A r t u r o G o o d h a r t ha explicado
esta diferencia entre el “ common law” norteamericano y el inglés, sos­
teniendo que en el primero operan cinco factores que no se perciben en
el segundo, y que han llevado a la jurisprudencia norteamericana a
adoptar un criterio muy flexible respecto del alcance del “ stare decisis” .
Esos cinco factores son los siguientes: 1*) la inundación incontrolable de
sentencias norteamericanas (se publican alrededor de treinta mil por
a ñ o ); 29) la posición predominante de los problemas constitucionales en
el Derecho norteamericano; 3") la necesidad, en los Estados Unidos, de
disponer de normas flexibles y elásticas con las que se puedan atender
los rápidos cambios que se producen en su estructura social; 4V) el mé­
todo de enseñanza prevaleciente en las escuelas de Derecho norteame­
ricanas. G o o d h a r t cita a P o u n d ; "La Escuela nacional de Derecho en-

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