kSESIÓN 19-01-2022.

LA REPRESENTACIÓN EN LAS SOCIEDADES

MERCANTILES. DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE LOS
ADMINISTRADORES. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

ÍNDICE

1. Régimen de gobierno y representación en las sociedades mercantiles.

2. Modos de organizar la administración.

3. Ámbito del poder de representación de los administradores.

4. Ámbito subjetivo de deberes y responsabilidad.

5. Los deberes de los administradores.

6. Deber de diligencia.

7. Deber de lealtad.

8. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad.

9. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

10. Acciones de responsabilidad societaria por daños en el ejercicio del cargo.

11. Responsabilidad societaria por deudas sociales.

12. Responsabilidad en el ámbito concursal.

13. Otras posibles acciones de responsabilidad frente a los administradores.

0. INTRODUCCIÓN.

- Hay tres niveles diferentes competenciales, por un lado, los socios, por otro lado, el
órgano de administración, y por otro están los apoderados o directivos.

Los socios deciden como se va a organizar la administración de la compañía y quienes van a

formar parte de esa administración, pero eso no significa que los socios puedan tomar
decisiones de gestión y administración de la compañía, por tanto, las grandes competencias las
tienen los socios, y una de ellas es la organización de la administración de la sociedad. Los
socios no se meten en la representación y gestión diaria de la compañía, se meten solo cuando
aprueban las cuentas anuales, y ahí los administradores le rinden cuentas.

Los administradores gestionan y representan a la sociedad. Cualquier actuación de los

administradores va a vincular a la sociedad, y si esa acción provoca un daño, el administrador
ha de responder por ese daño.

Vincula a la compañía con todos los actos, y será la compañía si ha sufrido un daño la que le
exija al administrador que responda del daño. De los apoderados son responsables los
administradores.

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Las sociedades no empiezan así, con muchos socios, órgano administración, etc. Lo habitual
cuando se empieza es que el emprendedor empiece siendo socio, administrador y apoderado.

El administrador puede ser cualquier persona que no esté inhabilitado, una persona jurídica
pero representada por una persona física, no todo el mundo puede ser, hay determinadas
personas que lo tienen prohibido como los menores de edad no emancipados, los
incapacitados judicialmente, aquellos que hayan cometido determinados delitos, aquellos que
sus normas sectoriales se lo prohíban como jueces magistrados o personal de la administración
pública; es decir, hay que mirar si incurren en esas prohibiciones.

Una vez tenemos al administrador es fundamental que el mercado sepa quién es el

administrador, para eso se nombra, se acepta el cargo, se eleva a público y se inscribe en el
registro mercantil.

LA DURACIÓN DEL CARGO DE ADMINISTRADOR ES DE (en las SL el cargo puede ser ilimitado,
en las SA, sin embargo, el cargo de administrador solo puede ser por 6 años sin perjuicio de
que se renueve), hay que estar a lo que establezcan los estatutos en todo caso.

¿CUÁNDO CADUCA EL CARGO? Hasta que se celebre una junta general ordinaria, que es una
junta que se tiene que celebrar si o si, que es la de aprobación de cuentas anuales.

PREGUNTAS DE EXAMEN DURACIÓN Y CADUCIDAD.

DIFERENCIA ENTRE LO ANTERIOR. Duración, cuando pasan los 6 años el cargo estaría vencido,
si el administrador se va, la sociedad se queda acéfala, y le dicen que le damos la posibilidad de
que se quede

1. RÉGIMEN DE GOBIERNO Y REPRESENTACIÓN EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

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 2. MODOS DE ORGANIZAR LA ADMINISTRACIÓN.

 Diferentes formas de organizar la administración (artículo 233 LSC).

i.- Administrador único  Tiene la representación el Administrador único.

ii.- Dos o más administradores mancomunados  La representación será según lo que digan
los estatutos, las decisiones se toman en conjunto. En la S.L. puedes tener los administradores
mancomunados que quieras, en las S.A. solo se pueden tener 2 (si hay más de 2, es un Consejo
de Administración).

iii.- Administradores solidarios  La representación la tiene cada uno de los administradores

solidarios.

iv.- Consejo de Administración  Tiene la representación el Consejero Delegado, si no se

establece que sea este y no se ha establecido cosa distinta, mediante mayoría, podrá ser
cualquier consejero el que ostente la representación.

 El cargo de administrador puede ostentarlo: PERSONA FÍSICA o PERSONA JURÍDICA

REPRESENTADA POR PERSONA FÍSICA.

3. ÁMBITO DEL PODER DE REPRESENTACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

Artículo 234 LSC

 La representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social

delimitado en los estatutos.
 Cualquier limitación de las facultades, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil
será ineficaz frente a terceros.
 La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin
culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro
Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.

4. ÁMBITO SUBJETIVO DE DEBERES Y RESPONSABILIDAD (I)

Respecto a los deberes, esto ha cambiado, hasta 2014 o 2015 se hablaba de forma genérica de
deber de diligencia y de fidelidad de los representantes, pero lo que pasa es que nuestro
sistema se basa en un sistema de libertad de mercado, y en las sociedades lo que prima es la
capacidad de auto regularse, cuesta tener claro cómo se gestiona y administra una compañía,
por lo que se emplean a hacer los códigos de buen gobierno diciendo como se puede
administrar, eran son recomendaciones, nunca son obligaciones, de tal forma que había un
código de 52 recomendaciones en España, y te podías ir al libro para ver cómo se administraba
una sociedad de forma acertada. Lo que ocurre es que ha habido crisis, la crisis financiera de
2008, a partir de ahí se positivizan muchas de esas recomendaciones y se han convertido en
obligaciones.

¿Qué cargos pueden verse afectados por una acción de responsabilidad?

i.- Administrador de derecho /legal

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PERSONA FÍSICA: Administrador único/solidario/mancomunado o miembros consejo de
administración: vocales y consejeros delegados.

PERSONA JURÍDICA: Solidariamente también responde la persona física representante.

ii.- Administrador de hecho/aparentes/ocultos. Sin nombramiento formal.

Elementos característicos:

- Gestión sobre materias propias del cargo de administrador.

- Actuación continuada/sistemática.
- Actuación independiente/autónoma.

iii.- Directivos / apoderados con facultades de más alta dirección -poderes muy amplios-

Supuestos:

- Consejo de Administración sin delegación de facultades (sin consejeros delegados).

5. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.

 DEBER GENERAL DE DILIGENCIA (artículos 225 y 226 LSC).

 DEBER DE LEALTAD (artículos 227 a 230 LSC).

6. DEBER DE DILIGENCIA

 Deber general de diligencia: obligación de medios no de resultado.

- Desempeñar el cargo y cumplir con los deberes establecidos en la Ley y Estatutos con
la “diligencia de un ordenado empresario”.

¿Ordenado empresario? Ejercer el cargo “Como lo haría un empresario que gestionarse su

propio patrimonio”.

¿Diligencia en las decisiones estratégicas y de negocio? Buena fe / Sin interés personal en el

asunto (no debe haber interés propio) / Con información suficiente / Procedimiento de
decisión adecuado.

- Dedicación adecuada y adopción de medidas precisas para la buena dirección y control

de la sociedad, siempre tomadas con buena fe.
- Exigir y recabar de la sociedad información adecuada para el cumplimiento de sus
obligaciones.

7. DEBER DE LEALTAD.

Artículo 227

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  Actuar buscando en todo momento el interés social.  Se debe actuar como un fiel
representante / obrar de buena fe.
 La infracción del deber de lealtad implicará la obligación por parte del administrador
de:

- indemnizar el daño causado al patrimonio social;

- devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

8. OBLIGACIONES BÁSICAS DERIVADAS DEL DEBER DE LEALTAD.

Artículo 228 LSC

 Obligaciones derivadas del deber de lealtad

 No ejercer las facultades de administrar con fines distintos para los que se han
concedido.
 Deber de secreto.
 Deber de actuar con libertad de criterio e independencia respecto a instrucciones o
vinculaciones de terceros.
 Deber de abstención en las decisiones o acuerdos sociales en las que el administrador
se encuentre en conflicto de interés.
 Deber de evitar cualquier situación de conflicto de interés.

9. DEBER DE EVITAR SITUACIONES DE CONFLICTO DE INTERÉS -artículo 229 LSC- (I).

Deber de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en conflicto de sus intereses
personales con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

 Existe conflicto de interés cuando la sociedad realiza una transacción con el

administrador;
 existe conflicto de interés cuando el administrador aprovecha el nombre de la
sociedad para cerrar operaciones propias;
 existe conflicto de interés cuando el administrador aprovecha cualquier oportunidad
de negocio (por ejemplo, no se le comunica a la compañía);
 existe conflicto de interés cuando al administrador se le da cualquier ventaja
económica;
 existe conflicto de interés cuando se desarrolla una actividad que implica competencia
efectiva con la sociedad.

Deber de abstención en los siguientes asuntos:  Posibilidad de dispensa por parte de la

sociedad, por parte de la Junta General (art. 230 LSC).

a) Transacciones de la sociedad con el administrador. Salvo excepciones.

b) Utilización del nombre de la sociedad o invocación de la condición de administrador
para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas. NO
DISPENSABLE.
c) Prohibición del uso de activos sociales para fines privados.
d) Aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Prohibición de recibir remuneraciones o ventajas de terceros.

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 f) Prohibición de competencia u otros conflictos de interés.

 Las previsiones del 229.1 serán también de aplicación en el supuesto en que el

beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sean personas vinculadas al
administrador (artículo 231 LSC).
 Obligación del administrador de comunicar a los otros administradores, al consejo de
administración o, en caso de administrador único a la Junta General, las situaciones de
conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas pudieran tener con la
sociedad.
 Obligación de información en la memoria de las cuentas anuales –artículo 259 LSC-.

10. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD SOCIETARIA POR DAÑOS EN EL EJERCICIO DEL

CARGO (I).

Artículo 236 y ss.

 Presupuestos objetivos.

Los administradores van a responder frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los
terceros, y van a responder siempre y cuando en el ejercicio del cargo hayan incumplido la ley,
los estatutos o hayan incumplido los deberes de diligencia y lealtad. Es necesario que aparte
de este comportamiento ilícito, es necesario que cause un daño, y que ese daño sea evaluable
económicamente, si no hay daño no hay responsabilidad, y que haya relación de causalidad
entre el comportamiento antijurídico y el daño. Estos son los requisitos de la acciona de
responsabilidad por daños.

La acción de responsabilidad se puede dirigir contra el administrador de derecho (el elegido

por los socios), frente al administrador de hecho (el que no ha sido nombrado y manda
realmente, o que fue nombrado pero el titulo ha caducado. Persona que con título no válido o
sin título den ordenes al administrador de derecho.

No deben estar sometidos a las directrices de un tercero. Estos también pueden ser

responsables), el representante persona ficha del administrador persona jurídica (no nos
pensemos que por nombrar a un representante persona jurídica no va a responder una
persona física, y se puede dirigir la acción frente a la física como a la jurídica porque tienen una
responsabilidad solidaria ambos); y frente a los directivos o apoderados con facultades de alta
dirección.

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  No exonerará de responsabilidad que el acto lesivo haya sido adoptado, autorizado o
ratificado por la Junta General.

 Extensión subjetiva de la responsabilidad.

 Administrador de derecho.
 Administrador de hecho.
 Representante persona física del administrador persona jurídica.
 Directivos o apoderados con facultades de alta dirección (no siempre, cuando exista
CA sin delegación de facultades en una persona).

 Responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración que

haya adoptado el acuerdo (art. 237 LSC)

Excepción: administrador que pruebe que no ha intervenido en la adopción y ejecución del

acuerdo; que no conocía el acuerdo o que, conociéndolo, ha hecho todo lo posible para evitar
el daño o, al menos, se opuso expresamente a él.

 Procedimientos para exigir responsabilidad: ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD O

ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.

ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD (art. 238 a 240 LSC).

 Finalidad: resarcir el patrimonio de la Sociedad en el importe del daño causado

 Legitimación:

1º Sociedad, previo acuerdo de la JG, adoptado en cualquier momento, a solicitud de cualquier

socio y sin necesidad de que conste en el orden del día (no es posible reforzar la mayoría vía
estatutos)

 Contenido del acuerdo: identificación de las personas a las que afecta la acción y
comportamiento antijurídico.
 La adopción del acuerdo implica la destitución del cargo del administrador afectado.
 En cualquier momento la JG puede acordar transigir o renunciar al ejercicio de la
acción, siempre que no se opongan socios que representen el 5% del capital social
(tiene que estar contemplado en el orden del día).
 La aprobación de las cuentas anuales no impide el ejercicio de la acción social de
responsabilidad.

2º Subsidiariamente, podrá ejercitarse por los socios que posean, individual o conjuntamente,
una participación que les permita solicitar la convocatoria de la JG (5% del capital social),
cuando concurran las siguientes circunstancias:

 Los administradores no convocasen la Junta General solicitada a tal fin.

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  Haya transcurrido el plazo de 1 mes desde que la Junta General haya adoptado el
acuerdo y no haya ejercitado la acción. Este trascurso del mes no implica que la
Sociedad pierda su legitimación, sino que nace la legitimación de los socios.
 El acuerdo de la Junta General haya sido contrario a entablar la acción social de
responsabilidad.

En los supuestos en que la conducta que motive la acción social de responsabilidad sea la
infracción del deber de lealtad, los socios podrán interponer directamente la acción, sin
necesidad del previo acuerdo por la Junta General.

En caso de estimarse total o parcialmente la demanda, la Sociedad tendrá que abonar a la

parte actora los gastos judiciales.

3º Acreedores de la Sociedad. Legitimación subsidiaria a las anteriores:

 Cuando no haya sido ejercitada por la sociedad y sus socios; y

 Cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD (art. 241 LSC).

 Finalidad: resarcir el patrimonio de los socios y terceros por actos que les lesionen
directamente sus intereses, sin que exista daño a la Sociedad.

 Legitimación: Socios y terceros.

 Supuestos: acción habitual a fin de resarcirse por deudas que la Sociedad no le abona.
Ejemplos prácticos:

 No liquidar en forma legal una sociedad en estado de insolvencia económica, lo que se

configuraría como negligencia grave de los administradores en el cumplimiento de sus
deberes legales.
 Los administradores que contraen nuevas obligaciones sociales con terceros a pesar de
conocer el estado financiero grave de la Sociedad y que no va a poder pagar las deudas
contraídas.

Artículo 241 bis

 Prescripción de la acción social e individual:

 La vigencia de ambas acciones prescribe a los cuatro (4) años desde que pudo
ejercitarse (modificado por la Ley 31/2014 de 3 diciembre).
 Se entiende que la acción ha podido ejercitarse cuando concurren todos los
presupuestos requeridos y se ha tenido conocimiento de ellos, empleando una
diligencia debida.

11. RESPONSABILIDAD SOCIETARIA POR DEUDAS SOCIALES artículo 367 LSC- (I).

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  Presupuestos objetivos.

1. Que en la Sociedad concurra una causa legal de disolución (art. 363 LSC).

La causa de disolución más común es aquella provocada por pérdidas en la Sociedad que dejen
reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social.

No obstante, existen otras como son:

 El cese en el ejercicio de la actividad social, es decir, inactividad durante más de un

año.
 Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
 Paralización de los órganos sociales que impidan su funcionamiento.

2. No convocatoria, en el plazo de 2 MESES, de la Junta General para que adopte el

acuerdo de disolución.
 Es decir, que, concurriendo una causa legal de disolución, el órgano de administración
no convoque dentro del plazo de dos meses desde que se constate la causa de
disolución, la Junta General para que adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, la
remoción de la causa de disolución.
 En caso de que, convocada, no se celebrase la aludida junta general o no se adoptara
el acuerdo de disolución por la Junta General, los administradores han de solicitar la
disolución judicial o, si procediere, el concurso, en el plazo de dos (2) meses desde el
día en que debió celebrarse la junta general o el día en que se celebró y no se adoptó
el acuerdo de disolución o de remoción de la causa que provoca la misma (por
ejemplo, un aumento de capital, reducción para compensar pérdidas, aportaciones de
los socios, etc.).
 Los dos meses para convocar la junta comienzan a computarse desde el momento
mismo en que los administradores conocen o debieron conocer la causa de disolución.

3. Que existan deudas sociales contraídas por la Sociedad con posterioridad al
acaecimiento de la causa legal de disolución.
 Presunción iuris tantum de que todas las deudas reclamadas por el acreedor son de
fecha posterior a la causa de disolución. Corresponderá al administrador probar lo
contrario, cuando ello no sea así.

 Resumen de los presupuestos objetivos.

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  Características de la acción:

Finalidad: reintegrar al acreedor su crédito.

Legitimación activa: acreedor titular de créditos contraídos con posterioridad a la causa de

disolución.

 Responsabilidad solidaria entre la Sociedad y los administradores o entre todos los

miembros del órgano de administración. ¿Mecanismo para evitar esta
responsabilidad? Actuación diligente del administrador convocando la JG o solicitando
la declaración del concurso.
 Responsabilidad objetiva / automática.
 Prescripción de la acción: 4 AÑOS desde que pudo ejercitarse.

Ejemplo de Balance que refleja una situación de pérdidas que dejan reducido el patrimonio
neto a una cifra inferior a la mitad del capital social:

HASTA AQUÍ. LO SIGUIENTE YA NO ENTRA

4. RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO CONCURSAL (I).

Finalidad del concurso: resolver la situación de insolvencia, satisfaciendo los créditos de los
acreedores de forma ordenada y bajo el principio de la pars condicio creditorum, e intentando
mantener la continuidad de la Sociedad.  En sede concursal -salvo aprobación de un
convenio poco gravoso para los acreedores- se va a proceder a analizar la gestión del órgano
de administración en relación con la situación de insolvencia de la Sociedad –SECCIÓN DE
CALIFICACIÓN  CONCURSO CULPABLE.

CONSECUENCIA DEL CONCURSO CULPABLE:

Posibilidad de condenar al órgano de administrador de hecho o de derecho, al apoderado

general o a quien haya ostentado dicha condición durante los dos años anteriores a la
declaración del concurso a:

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 - Responsabilidad “concursal”: Pago, total o parcial, del déficit que tenga la Sociedad
tras la liquidación de sus bienes. Requisitos adicionales.  Formación de la sección de
calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación e Insuficiencia
de bienes para satisfacer todos los créditos del concurso.

- Otros tipos de condenas: Inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar a

otras personas (2 a 15 años) / Pérdidas de derechos en el concurso / Condena a
indemnizar los daños y perjuicios.

¿Cuándo se va a calificar el concurso como culpable?

REGLA GENERAL:  Cuando en la generación o agravación de la situación de insolvencia

hubiera mediado dolo o culpa grave del administrador de hecho o de derecho del apoderado
general o de quienes hayan reunido esta condición durante los dos años anteriores a la
declaración de concurso.

PRESUNCIONES NO ADMITEN PRUEBA EN CONTRARIO:

- Incumplimiento sobre llevanza de la contabilidad.

- Inexactitud grave en la documentación aportada al concurso.
- Incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
- Alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores.
- Salida fraudulenta de patrimonio.
- Simulación de situación patrimonial ficticia.

PRESUNCIONES SALVO PRUEBA EN CONTRARIO:

- Incumplimiento:

 deber de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde la situación de

insolvencia.
 Colaboración con el juez y la AC.
 Formulación CCAA / sometimiento auditoría / depósito RM.

- Negación a capitalización de créditos u otras medidas necesarias para alcanzar un

acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.

5. OTRAS POSIBLES ACCIONES DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS

ADMINISTRADORES.

 Responsabilidad en el ámbito penal. La responsabilidad penal del administrador – o

representante persona física del administrador persona jurídica-, puede surgir de dos
fuentes:

i. Responsabilidad, por actos propios, realizados en su condición de administrador, que sean

constitutivos de delitos.

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ii.- Responsabilidad por actos realizados en nombre y por cuenta de la Sociedad a la que
representan, concurriendo en la Sociedad –no en el administrador social- los elementos típicos
del delito.

 Responsabilidad tributaria. Supuestos de responsabilidad subsidiaria o solidaria de las

obligaciones tributarias. Afecta a administradores de derecho / hecho.
 Responsabilidad en el ámbito de la TGSS. Supuesto de responsabilidad solidaria.
Presupuesto: existencia de deuda de la Sociedad frente a la TGSS (cuotas impagadas),
posteriores al acaecimiento de la causa de disolución.

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