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LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES


Y SUS RESPONSABILIDADES

Por:*Diana Marcela Ortiz Tovar

En el régimen de las sociedades mercantiles siempre se hace referencia a lo que


puede o no puede hacer cada una de estas personas jurídicas, y no se pone
de presente, la trascendencia del que hacer del denominado, Administrador 1.

Ya que el tema denominado Gobierno Societario 2, resulta cada vez más


importante en la medida en que los órganos societarios deben tener
independencia en el que hacer las sociedades comerciales, bajo un sistema de
control que le permita el accionista o inversionista poder exigir no solo resultados,
(dividendos),sino una correcta gestión que garantice el éxito empresarial, esta
condición hace pertinente conocer cuales son los límites y las responsabilidades
de estás personas que ejercen este Gobierno, compuesto por los denominados
tradicionalmente como órganos societarios: la asamblea de socios y/o
accionistas, la junta directiva y los administradores.

Así las cosas, surge el primer interrogante, cómo se designan los


administradores? Al tenor de la ley 222 de 1995, son administradores los
representantes legales, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos
directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan dichas funciones, cada
uno de ellos se designan de manera diferente. En el caso del representante
legal, quién ostenta la condición de administrador, la elección se realiza conforme
los indique el estatuto social 3 .
1
*Abogada Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho de Los Negocios, Gerencia de
Impuestos, Derecho Tributario de la misma Universidad. Candidata a Magister en Derecho Comercial de la
Universidad Externado de Colombia. Docente de la Universidad Cooperativa de Colombia Seccional Neiva
y Universidad Surcolombiana. Coordinadora del Grupo de Investigación Sinergia, Universidad
Surcolombiana, calificado C por Colciencias.

Ley 222 de 1995, Artículo 22


2
CORDOBA, Pablo Andrés. La autonomía privada, el gobierno societario y el derecho de sociedades. Revista
No. 6 Derecho Privado , Universidad Externado de Colombia . 2000. “ El tema de gobierno societario, que
como ya dijimos busca conciliar el interés de los managers o empresarios, que manejan o controlan las
empresas , y el interés de los accionistas e inversionistas, en que el control que ejercen los primeros se sea
eficiente y profesional.”
3
Código de Comercio, Artículo 110
2

Nuestra legislación, ha establecido la figura del máximo órgano social , que de


acuerdo con la forma societaria, será la asamblea general o los miembros de la
junta directiva, como los encargados de seleccionar y nombrar al representante
legal conforme a las mayorías prestablecidas en los estatutos sociales. 4

Este representante legal, es la persona que tiene en su haber el actuar bajo tres
principios básicos: diligencia , buena fe, lealtad , con la única pretensión de velar
por los intereses de la sociedad ; ahora bien, que vinculación tiene esta persona
con la sociedad? En realidad, no se ha establecido como única, su clase de
vinculación, si bien su presencia física en las instalaciones de sociedad durante
gran parte del día se hace necesaria; cumple cabalmente las decisiones tomadas
por el máximo órgano, puede presentarse una relación laboral, obviamente con
los derechos y deberes que se desprenden del Código Sustantivo del Trabajo
Colombiano. No obstante, en algunas oportunidades el representante legal
suscribe con la sociedad un contrato de prestación de servicios en donde se
establecen cláusulas que excluyen la vinculación de naturaleza laboral.

 Obligaciones del Representa Legal

Es así como sin importar si la relación contractual establecida entre el


representante legal y la sociedad, la primera gran obligación, es la de cumplir el
contenido contractual.

Contenga o no el contrato esta referencia, constituye una de sus principales


obligaciones el dar cumplimiento a lo establecido dentro de los estatutos sociales
en relación con sus atribuciones genéricas o especiales, al igual que el término
de su encargo; estas también constituyen responsabilidades, que deben
entenderse como de contenido contractual, ya que si bien es cierto, la persona
jurídica denominada sociedad nace de un contrato 5, este representante legal, no
necesariamente es parte del mismo.

4. Código de Comercio, Artículo 163, inciso 3º.


4

5
Código de Comercio , Artículo 98
3

Algunos autores6 plantean en sus obras la posibilidad de aplicar al representante


legal, la figura del auxiliar del comerciante o comerciante auxiliar, tratamiento que
se le da al Factor ( a quién el artículo 22 de la ley 222 de 1995, le atribuye la
condición de administrador), quién ejercer un mandato de naturaleza comercial 7,
así las cosas, el representante legal, tendría las obligaciones propias de
mandatario mercantil, en donde los límites se establecen dentro del encargo 8;
bajo este planteamiento la responsabilidad del mandatario – representante legal,
se deriva del contrato de mandato, incorporando dentro de este, la facultad de
representación.

Existen otras obligaciones legales, el artículo 23 de la ley 222 de 1995, indica que
son funciones de los administradores9:

“... 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto


social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y
estatutarias.
3. Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones
encomendadas a la revisoría fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respectar el ejercicio del
derecho de inspección de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por sí por interpuesta persona en interés
personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con
la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de
intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea
general de accionista...”

Es claro que las funciones otorgadas por la ley a los representantes legales de la
sociedades mercantiles colombianas, deben ser desarrolladas con la mejor
diligencia como un buen hombre de negocios, es decir, con la diligencia que
debe observar en los negocios a él confiados; se debe tener la certeza por parte
del máximo órgano social , que éste va obrar razonablemente , frente a las
6
MADRIñAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. Editorial Temis. 2000. Edición 8ª
7
Código de Comercio, Artículo 1332: “ la preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la
administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad de mismo. En este
caso, al mandatario se le llamará factor”
8
Código de Comercio, Artículo 1266: “ El mandatario no podrá exceder los límites de su encargo...”
9
CANTILLO VASQUEZ, Ignacio. MOJICA R., María Esperanza. Disolución y liquidaciones de
sociedades comerciales. 2004. Editorial Legis. Ed.2ª. “ Tal como se observa, se tratan de funciones y
prohibiciones bastante amplias, cuyo incumplimiento genera responsabilidades al administrador...”
4

circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueden acompañar sus decisiones,


sean estas generadoras de o no de beneficios para la sociedad.

Dentro de las funciones ya citadas, se establece que el representante legal debe


ser totalmente imparcial frente al ejercicio de los socios de su poder de
inspección sobre los libros de contabilidad y general, sobre cualquier actividad
que realice la sociedad, sin que sea relevante el componente de socio
mayoritario o socio minoritario.

En el caso de las sociedades colectivas se tiene como principio general, que la


administración de la sociedad se encuentra en cabeza de todos y cada uno de los
socios10,es así como, la administración puede ser en este evento compartida o
única y esta última puede recaer en socio o en un extraño. Por tanto, si en los
estatutos sociales se guarda silencio sobre el particular, ha de entenderse que
como ente unitario, todos los socios pueden explotar el objeto social y responder
por el cumplimiento de las obligaciones sociales.

Lo anterior, no excluye la posibilidad de que al interior de los consocios se


autoricen de manera expresa funciones como pueden ser la de ejercer o no el
giro ordinario de la sociedad, su objeto o la de representar o no a la sociedad, es
por ello, que en esta clase de sociedades, la delegación de las funciones citadas,
se convierte en un elemento significativo más aun cuando preferiblemente debe
recaer en un socio, tal como lo indica el profesor José Ignacio Narváez García:

“...Claro que la delegación en persona que no tengan la calidad de socios es por


demás excepcional, si se tiene en cuenta que éste-a diferencia del socio-no
compromete la totalidad de su patrimonio ante terceros por las operaciones
sociales”11

Es así como el administrador, constituye un órgano de administración 12:

“ ... son órganos de la sociedad y están legitimados frente a ella y frente a los
socios no administradores, para realizar cuantos actos sean necesarios para la
consecución del objeto social, ya se trate de actos de administración en sentido

10
Código de Comercio, artículo 310
11
NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombia, Tipos de Sociedad . 2002, Editorial
Legis, 2ª Ed., p. 32.
12
BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil. Madrid. 1978, Editorial Tecnos S.A. 7ª. Ed.,
p.188
5

estricto, ya de actos de disposición. Estas facultades, sin embargo, pueden


delimitarse en los estatutos de la sociedad.”

En las sociedades comanditas, los denominados socios gestores son los


encargados de administrar la sociedad, se ha entendido que las sociedades
comanditas ostenta una condición mixta entre la denominadas sociedades
colectivas y las sociedades limitadas, es por ello que la legislación comercial al
establecer la administración indica que esta recaerá en cabeza de los socios
colectivos.13

La obligación primordial de los gestores se concreta en la administración del


patrimonio y los negocios sociales, así como en la representación de la persona
jurídica, este aporte de industria no forma parte del capital social 14. En el evento
en que el socio gestor decida no ejecutar la administración, puede ejercerla a
través de delegados suyos quienes tendrán las mismas obligaciones y
prohibiciones previstas para los primeros, tanto en los estatutos sociales como en
las normas propias de las sociedades colectivas para los eventos de delegación.

Los denominados socios comanditarios dentro de las sociedades colectivas


tienen como principal función la de ser socios capitalistas, es decir, la de aportar
el dinero suficiente para ejercer el objeto social, no obstante que en principio su
función es restringida, se admite que los comanditarios puedan usar la razón
social como delegados de los gestores para ciertos negocios, obrando para ello
con un poder determinado, caso contrario responden como si fueran gestores.

La administración dentro de la sociedad limitada, en materia legislativa no tiene


una norma en concreto que desarrolle esta figura ni las atribuciones otorgadas a la
persona denominada representante legal.

Así las cosas para el profesor José Ignacio Narváez García 15, la administración
en esta clase de sociedades, permite que todos los socios tienen derecho de
participar en la gestión empresarial desde la perspectiva interna o externa, pero si
estatutariamente deciden delegar dichas atribuciones lo pueden hacer a través de
la figura del Gerente, quién deberá se designado por el máximo órgano social ,
quién a su vez puede o no revocarle su delegación.
13
Código de Comercio, Artículo 326.
14
Código de Comercio, Artículos 137 y 344
15
NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombia, Tipos de Sociedad . 2002, Editorial
Legis, 2ª Ed., p. 205 y ss.
6

El mismo autor establece dos modalidades de administración, una conjunta y otra


delegada, la primera esta bajo la esfera de la gestión asumida por cada uno de
los socios y se prevé cuando la cantidad de los mismos es reducida, en cambio ,
en la segunda, se presenta como una manifestación de voluntad dentro de los
estatutos sociales se predetermina la figura del Gerente; a su vez, esta clase de
administración puede ser abstracta cuando dentro de los estatutos se enuncia de
manera genérica su atribuciones, designación y remoción. Se denomina
concreta la administración del gerente cuando al constituirse o a través de
posterior reforma, se señalan claramente sus atribuciones como restricciones y
limitaciones, su gestión es temporal y revocable. Así mismo, también existe la
posibilidad de una Gerencia plural, resultado de una incorporación estatutaria,
en donde deberá preestablecerse si actúan de consuno o si por el contrario cada
uno tiene facultades propias y determinadas.

Para el caso de las sociedades anónimas, el Código de Comercio establece


que la administración de estas sociedades puede recaer en uno o varios
representantes legales y que este o estos a su vez pueden ser elegidos por la
Junta Directiva o la Asamblea de accionistas, según sea la dispuesto en los
estatutos sociales. El representante legal puede denominarse: presidente, director
general o gerente quién a su vez deberá tener su suplente a fin de ejercer sus
funciones frente a las faltas temporales del principal.

En su que hacer, la proyección externa de la sociedad, basada en la


representación que le es propia, están sometidos no solo a los estatutos
sociales sino también, son ejecutores de las decisiones tomadas por la Asamblea
de Accionista como por la Junta Directiva.

Los gerentes pueden ser elegidos indefinidamente, al igual que su encargo


puede ser revocada en cualquier momento. Si sus funciones no son delimitadas, al
igual que sus restricciones y prohibiciones, se entenderá que esta facultado para
realizar todas las actividades propias del giro ordinario de los negocios de la
empresa.

De manera expresa los artículos 45 y 46 de la ley 222 de 1995, establecen que


le corresponde al representante lega la obligación de rendir cuentas al final
cada ejercicio contable o dentro del mes siguiente a la fecha de que se retire de
su cargo. Esta rendición de cuentas deberá contener un informe de gestión, los
estados financieros junto con sus notas o revelaciones, un proyecto de
7

distribución de dividendos (según sea el caso) , al igual que todos los informes
emitidos por el revisor fiscal o contador público debidamente dictaminados.

A diferencia de la administración ejercida en las otras formas societarias, en


materia de sociedades anónimas, en donde un tercero en principio, administra los
recursos de los accionistas, se requiere que un conocimiento pleno de las
actividades de la empresa, de su mejor desarrollo y rentabilidad. En consecuencia,
debe aplicar a fondo los principios enunciados al comienzo de: diligencia , buena
fe, lealtad, por cuanto en aquí, es totalmente relevante el generar al finalizar cada
ejercicio dividendos a favor de los accionistas; estas razones han llevado al
desarrollo de figuras como el Gobierno Corporativo o “corporate governance” ,
como un instrumento propio de las sociedades inscritas en el mercado de
valores.

El gerente o representante legal de la sociedad anómina, hoy en día se encuentra


vinculado no solo a las obligaciones tradicionales, sino al entorno que se ha
generado con ocasión del “corporate governance” entendido este como:

“ el sistema de gestión de empresa que resulta de reglas de naturaleza diferente:


legislativa, estatutarias, negociales, jurisprudenciales, costumbres e incluso la
ética de los negocios. Estas normas tienen el fin de todas las reglas jurídicas, es
decir, buscar dirimir conflictos de intereses, asegurando la composición o
garantizando la indemnización de los intereses sacrificados injustamente..., estas
normas buscan fundamentalmente la eficiencia de las empresas ejercitadas por
las sociedades mercantiles”16

En desarrollo de esta nueva tendencia, se esta implementando en las empresas


el denominado Código de Buen Gobierno y/o de Buena conducta, que no es más
que un instructivo o guía mediante el cual, de manera autónoma e independiente
las sociedades autorregulan y crean un ambiente de transparencia que permite
atraer tecnología e inversionistas, asegurando con ello una posición competitiva
dentro de los mercado, en este punto debe inequívocamente participar el
representante legal no solo con una aptitud propositiva sino de ejecución.

Las sociedades de economía mixta, se caracterizan especialmente por la


mixtura de su aportes en donde unos tienen origen privado y los otros público.
Pero el impacto e intención de estas entidades es más amplio por cuanto sea

16
CORDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. La empresa en el siglo XXI –autores varios. 2005. Editorial. Uni.
Externado. Edi. 1ª.p. 148.
8

convertido no solo en un instrumento de intervención del estado en las


actividades propias de los particulares 17, sino también en una figura ideal para la
colaboración en la generación de fuentes de riqueza, atender algunos servicios
públicos entre otros.

La ley 489 de 1998, las define en su artículo 97, como un organismo autorizado
por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes
estatales y capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o
comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que
consagra la ley. Esta misma norma, indica que debe tenerse un acto constitutivo
que autorice su creación, su carácter nacional, departamental o municipal y en
general, todas aquellas condiciones necesarias para que el estado participe. En
consecuencia, las sociedades de economía mixta pueden tomar cualquier forma
societaria la cual debe ser incorporado dentro del acto constitutivo , luego de
acuerdo a la forma de la sociedad así será su representación.

Es pertinente en este momento del discurso, preguntarse cuando se termina la


facultad de representación de este administrador? La verdad es que hay que
indicar que bajo los presupuestos de normalidad, esta facultad expiraría, tal y
como se estipule en los estatutos sociales más claramente, en el aparte
correspondiente a su elección y periodo. Pero si el representante legal, incumple
sus funciones, no logra los sus metas, la asamblea de socios en principio, puede
dar por terminada su designación.

La dificultad radicaría, especialmente en las sociedades de personas antes


citadas, sociedades colectivas y comanditas simples, en donde todos los socios
representan la sociedad en el primer caso y en el segundo, los gestores son los
llamados a ejercer dicha funciones. Frente al incumplimiento enunciado en cabeza
de estos socios, implicaría en la sociedad colectiva, entregar la representación
legal a un tercero, siempre y cuando se encuentre estipulado en el contrato social,
caso contrario, debe realizarse la correspondiente reforma a los estatutos para
observar dicha posibilidad. Pero se puede también, entregar la representación a
un solo socio de tal manera que la responsabilidad y funciones se limiten y se
permita mayor control sobre las actividades sociales.

En las sociedades comanditas simples, no se puede perder dentro de la


estructura social la figura del socio gestor, es por esto que se prevé 18, la

17
MADRIñAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. Editorial Temis. 2000. Edición 8ª.
18
Código de Comercio, Articulo 326
9

delegación de dicha representación en un tercero, es así como, si los gestores


incumplen sus funciones como administradores, deben delegar esta faculta de
en un tercero, en bajo los parámetros contenidos los estatutos sociales.

Es así como, la representación termina no solo con la votación o solicitud de su


remoción por el máximo órgano social, sino que es pertinente inscripción en el
Registro Mercantil como lo indica el numeral 9º del artículo 28 del Código de
Comercio, la inscripción estará a cargo de la sociedad en especial de la persona
encargada de estos trámites administrativos, pero la dificultad radica que sino se
registra es remoción las responsabilidades de toda índole siguen en cabeza del
inscrito.19:

“ Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como


representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán
tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha
inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección”

“ Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro


mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes
legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo
nombramiento”.

Frente ha esta dificultad y al contenido de las normas citadas la Corte


Constitucional se pronunció20 en un fallo de constitucionalidad de las misma
indicando:

“ si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual


debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente,
los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo
dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de su renuncia,
remoción, incapacidad, muerte, finalización de término estipulado o cualquier otra
circunstancia que ponga fin al cargo. Durante este lapso la persona que lo viene
desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de responsabilidades y
derechos inherentes a él.

Si vencido el término de treinta días y mediante la comunicación del interesado a


la cámara de comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el
nuevo nombramiento de quién reemplazará al representante legal o al revisor

19
Código de Comercio, Artículo 164 y 442.
20
Sentencia C-621 de 2003, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
10

fiscal, saliente este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal,


pero únicamente para efectos procésales, judiciales o administrativas, sin
perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad”

De lo indicado por la Corte, se puede concluir, que si bien es cierto la


obligación de inscribir los actos sujetos a registro es del comerciante – sociedad -,
más no de su representante legal, si este ha sido removido o ha renunciado
puede aun que no es su obligación registrar su desvinculación a la sociedad con la
única finalidad de limitar sus responsabilidades mercantiles, penales, fiscales,
indicando el motivo que originó la terminación de la representación legal, por
cuanto, para efectos procésales sigue vinculado hasta tanto el obligado legal
realice la nueva inscripción,

El indicar el motivo o causa que originó la terminación de la representación, hace


oponible el hecho a terceros, situación generada con ocasión de la publicidad
derivada del registro de la comunicación presentada por el representante legal
saliente.

 De las responsabilidades derivadas de la calidad de representante


legal.

Las actividades realizadas y ejecutadas por el representante legal, se encuentran


en marcadas en el que hacer mercantil, los efectos derivados de estas
actuaciones, tienen incidencia en ámbitos diferentes del derecho.

- En aspectos mercantiles:

De acuerdo con el artículo 24 la ley 222 de 1995 los administradores responden


por el actuar propio:

“ Los administradores responderán solidariamente e ilimitadamente de los


perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros...”
11

El dolo y culpa referidos21, corresponden conceptualmente, el primero a la


noción consistente en la intención positiva de causar daño a la persona o
propiedad del otro y el segundo a la falta de previsión de los efectos nocivos de
su actos habiendo podido preverlos o cuando a personar de haberlos previsto,
confió imprudentemente en poderlos evitar. En la noción básica de
responsabilidad del Código Civil (artículo 63), se clasifica la culpa en grave, leve y
levísima , consistiendo la última en la falta de la diligencia exigida al buen padre
de familia, es pues, esta la diligencia exigida en los negocios mercantiles al
administrador, más aun cuando se habla de la noción de buen hombre de
negocios22. Luego en el momento de su designación los miembros del máximo
órgano social, deben tener el convencimiento y seguridad de la diligencia del
administrador y que siempre va obrar razonablemente frente a casos en concreto,
teniendo en cuenta las circunstancias de modo, lugar y tiempo que rodean cada
decisión tomada en ejercicio de su encargo.

Es así como, el administrador responde por dolo o culpa, generando


responsabilidades de carácter contractual y extracontractual, que obliga a quién la
solicite el probar por cualquier medio, tales circunstancias. Existe presunción de
la responsabilidad del administrador, cuando se extralimite en las facultades
otorgadas en los estatutos sociales y la ley, por ejemplo, cuando se proponga
una distribución de utilidades sin prever las reglas que para el efecto establece el
artículo 151 del Código de Comercio.

Frente al deber de diligencia impuesta al representante legal, es causal que


exime su responsabilidad, el desconocimiento de la acción u omisión o la votación
en contra de tales circunstancias, en la medida en que no las ejecute. Esta causal
implicará no solamente negarse a ejecutar lo votado por el máximo órgano social,
sino también, derivará en muchas ocasiones en el incumplimiento de su encargo
( facultades genéricas), en la medida en que se ha entendido que el administrador
en su que hacer esta sujeto no solo a la ley, sino también a los estatutos sociales
y a las decisiones de dicho órgano; luego en muchas ocasiones, le corresponderá
apartarse de sus funciones con ocasión de la aprobación de actuaciones que de
acuerdo con su diligencia comprometan su criterio de “buen hombre de negocios”
no solo con un carácter temporal sino definitivo.

La norma básica de responsabilidad de los administradores, no diferencia


directamente cada evento, se prevé por esta la solidaridad, que deberá
entenderse relacionada con la posibilidad que estableció la ley, de la
21
CANTILLO VASQUEZ, Ignacio. MOJICA R., María Esperanza. Disolución y liquidaciones de
sociedades comerciales. 2004. Editorial Legis. Ed.2ª.p.37 y ss.
22
Ley 222 de 1995, Artículo 23
12

administración ejercida por una persona jurídica, en este caso, en consecuencia,


responderá no solo la persona jurídica sino también su representante, quién
finalmente fue el que tomo o no la decisión, de donde se derivó la responsabilidad.

En cuanto a la estipulación contractual mediante la cual se pretenda a minorar o


absolver de responsabilidad a los representantes legales, se entenderán por no
escritas, luego, en el presupuesto de que mediante vía contractual las partes
quieran desconocer su régimen de responsabilidad, se entenderán por no
escritas tales estipulaciones. También prescribe la norma, la limitación de la
posible responsabilidad, al valor de las cauciones otorgadas para respaldar su
actividad, circunstancia no permitida, por cuanto, sin importar si la cuantía de su
responsabilidad es mayor o menor de esta, siempre deberá responder por su
negligencia. De igual manera, para estos efectos se debe considerar, que no es
relevante verificar si la prima del seguro de cumplimiento extendido a favor del
representante legal, se sufraga por parte de la sociedad o del representante legal,
lo interesante de este tema, es la precaución tomada frente al riesgo de
incumplimiento, por cuanto se esta salvaguardando los intereses sociales frente a
una posible condena judicial en contra del representante legal o el riesgo de
insolvencia de este, frente al cumplimiento de esta decisión.

La legitimación para ejercitar la acción, en primera instancia esta en cabeza de la


sociedad, pero se requiere que la asamblea general de socios o accionistas tome
dicha decisión, para deliberar sobre esta se requiere un quórum especial
equivalente al 20% de las acciones, según sea el caso y el quórum decisorio será
de la mitad más uno de las acciones. Esta legitimación es exclusiva, durante los
tres (3) meses siguientes a la asamblea, pasado dicho término la legitimación se
amplia de tal manera que los socios, administradores, revisor fiscal y acreedores
pueden incoar la acción. Es un caso particular, por cuanto en principio se respeta
la legitimación activa en cabeza de la sociedad por cuanto ella es la llamada a
solicitar el resarcimiento de los daños causados, a través de la acción social de
responsabilidad.

Se amplia la legitimación en cabeza de los socios, administradores, revisores


fiscales, partiendo de la necesidad de establecer la responsabilidad del
representante legal frente al incumplimiento de sus obligaciones, pasados los tres
meses, término que deberá ser contabilizado a partir de la fecha de asamblea de
socios en donde se tomo la decisión de demandar al representante legal. En
consecuencia, se tendrá por parte de estos nuevos legitimados cinco año. 23

23
Ley 222 de 1995, artículo 235
13

Finalmente, con esta acción se pretende que el representante legal, responda


ante la sociedad mercantil, por el incumplimiento de sus funciones,
responsabilidad de naturaleza contractual por que:

a) Entre el representante legal y la sociedad existe un contrato (civil, mercantil


o laboral) en donde éste, asume una serie de funciones que como se
indico antes, son de origen legal, estatutarias o contractuales que están
inmersas bajo el precepto del “buen hombre de negocios” diligencia mayor
en su actuar.
b) El incumplimiento derivo en un perjuicio cierto y cuantificable en contra de
la sociedad.
c) Existe un nexo de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio sufrido.
d) Es carga de la sociedad y de los otros legitimados según sea el caso el
probar los tres requisitos anteriores para que prosperen las pretensiones
de la demanda que deberá surtirse mediante el proceso verbal sumario,
salvo que se hayan sometidos estas diferencias a arbitramento o amigable
composición.24

- En aspectos fiscales

Los comerciantes tienen como obligación la llevar contabilidad regular de sus


negocios conforme a las prescripciones legales 25. Es pues una función del
representante legal, la de velar por que se permita la adecuada realización d e
las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. Cuando se indica
prescripciones legales, corresponde entonces indicar que de las obligaciones
contables se derivan las de origen tributario.

Es deber en principio que la contabilidad se lleve conforme lo establece el


Decreto 2649 de 1993 y la ley 222 de 1995, es decir, en debida forma en doble
partida, sin tachadura ni enmendaduras, en libros debidamente registrados y
facturando los bienes y servicios gravados que correspondan al giro ordinario de
los negocios.

El artículo 571 del Estatuto Tributario indica:

“Los contribuyentes o responsables directos del pago de tributos deberán cumplir


los deberes formales señalados en la ley en el reglamento, personalmente o por

24
Ley 222 de 1995, Artículo 233
25
Código de Comercio, Artículo 19, numeral 3
14

medio de sus representantes, y a falta de estos por el administrador del


respectivo patrimonio”. Art.573. ET. Los obligados a
Conforme al mismo estatuto, los deberes formales deben ser cumplidos por los
gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las
personas jurídicas y sociedades de hecho26.

Para tal efecto constituyen deberes formales:

1. Inscripción a los registros: Nacional de vendedores, Nacional de


exportadores y Registro Único Tributario.
2. Presentar las declaraciones de: Renta, Impuesto al valor agregado,
Retención en la fuente, Industria y Comercio.
3. Cancelar los impuestos
4. Expedir facturas y certificados
5. Informar cese de actividades
6. Informa el número de identificación tributaria en los membretes de
las facturas, correspondencia, recibos y demás.
7. Contestar los requerimientos ordinarios de información
8. Remitir la información de medios magnéticos
9. Conservar la información por cinco años
10. En general cumplir con las normas contables.

La responsabilidad del representante legal es subsidiaria cuando omitan el


cumplimiento de estos deberes 27,es decir, que en primera instancia, es
responsable la persona jurídica y luego puede vincularse al administrador.

Existen un sin número de sanciones derivadas del incumplimiento del los deberes
formales tales como: Sanciones por no declarar, por no facturar, por inexactitud,
por corrección aritmética, por inexactitud etc, en la mayoría de ellas es de
contenido pecuniaria la sanción. Existen otros eventos en donde no se
compromete de manera directa el patrimonio social cuando la factura no cumple
los requisitos tributarios, puede imponerse como sanción el cierre del
establecimiento de comercio28 , o el desconocimiento de las deducciones por
salarios cuando se incumpla el pago de parafiscales 29.

26
Estatuto Tributario, Artículo 572, literal c.
27
Estatuto Tributario, Artículo 573
28
Estatuto Tributario, Artículo 657
29
Estatuto Tributario, Artículo 108
15

La reforma tributaria del año 2002, contenida en la ley 788, modificó el artículo
658-1 del estatuto tributario en la medida en que estableció una sanción tributaria
especial y directa para los representantes legales, siempre y cuando se
encuentren en los siguientes requisitos:

- Que las declaraciones y la contabilidad tengan irregularidades


- Que estas irregularidades sean relacionadas con la omisión de
ingresos, doble contabilidad30, o se incluyen costos o deducciones
inexistentes y pérdidas improcedentes.
- Que estos hechos sean ordenados y/o aprobados por los
representantes legales.

La sanción será de multa equivalente al 20% de la sanción impuesta a la


representada, sin exceder de doscientos salarios mínimos legales mensuales
vigentes que debe ser sufragada directamente por el representante legal y se
impondrá dentro del mismo proceso de determinación del contribuyente. Al
respecto ha indicado la Corte Constitucional:31

“ Se declaró exequible condicionalmente, en el entendido que la sanción aquí


prevista, se determinara de manera individualizada dentro del mismo proceso de
imposición de la sanción o de determinación oficial que se adelante contra la
sociedad infractora, en forma tal que todos los posibles afectos tengan la
oportunidad de conocer la actuación iniciada por la administración tributaria, de
plantear los descargos y presentar las pruebas que considere pertinente”.

En igual sentido se pronuncio la misma corporación cuando indico: 32

“No obstante lo anterior, observa la Corte que quien interviene por el Ministerio de
Hacienda manifiesta que el debido proceso de los representantes legales y
revisores fiscales se encuentra garantizado por el hecho de que, en razón de sus
funciones, deben estar al tanto de las actuaciones fiscales que se surtan contra la
sociedad, lo cual les brinda la oportunidad de participar, sin necesidad de
notificación individualizada. Sin embargo, como quiera que tanto los
representantes como los revisores pueden variar, la sola actuación contra la

30
Código de Comercio, Artículo 74 “Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros
iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes
sobre los mismos actos”.
31
Sentencia C-910 de 2004, M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil, Exp.D-5074
32
Idem.
16

sociedad no garantiza el derecho de defensa de estos y la norma, así interpretada,


devendría inconstitucional.

Esa posible interpretación de la norma, impone que la Corte acoja el concepto del
señor Procurador General de la Nación, conforme al cual la exequibilidad de la
misma debe condicionarse a que la sanción que se imponga a los representantes
legales y revisores fiscales responda a un tratamiento procesal individualizado, de
tal manera que para todos los efectos procesales, la sanción prevista para
representantes legales, administradores y revisores fiscales se determinará de
manera individualizada dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de
determinación oficial que se adelante contra la sociedad infractora, en forma tal
que todos los posibles afectados tengan la oportunidad de conocer la actuación
iniciada por la Administración Tributaria, de plantear descargos y de presentar las
pruebas que consideren pertinentes.”

Esta sanción, es la más gravosa que ha incorporado la legislación tributaria


colombiana, en contra de las malas practicas que se venían presentando cuando
en las declaraciones tributarias se realizaban artificios contables tendientes a
liquidar menos impuesto a pagar, defraudando con esto el fisco estatal, en estas
condiciones, la responsabilidad es principal y no subsidiaria como en otras
sanciones de esta naturaleza.

Para efectos tributarios las sociedades mercantiles se clasifican en sociedades


limitadas y asimiladas (colectivas, comanditas simples) y anónimas y asimiladas
(comanditas por acciones)33 en consecuencia, de acuerdo con esta clasificación
si el representante legal es a su vez socio, estos responderán solidariamente
según sea el tipo societario, en relación con la solidaridad a indicado la Corte
Constitucional:34

“La Corte en la sentencia C-210 de 2000 se pronunció sobre la exequibilidad del


artículo 794 y su parágrafo, del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 163
de la Ley 223 de 1995, y adicionado por el artículo 108 de la Ley 488 de 1998, en
relación con la solidaridad de los socios, copartícipes, asociados, cooperados y
comuneros, en relación con los impuestos de la sociedad, a partir,
fundamentalmente, de la premisa conforme a la cual corresponde a la ley fijar el
régimen de responsabilidad de las personas jurídicas. En ese contexto, la
33
Estatuto Tributario, Artículos 13 y 14
34
Sentencia C-910 de Septiembre 21 de 2004, M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil, Exp.D-5074
17

responsabilidad limitada es un beneficio de creación legal que puede ser alterado


por el legislador dentro de su potestad de configuración. Dijo la Corte:

“El establecimiento de un régimen solidario en asuntos fiscales, es un asunto


propio del resorte del legislador, que en su condición de depositario del poder
impositivo, está plenamente habilitado para determinar lo concerniente a la
responsabilidad tributaria, sin que en la Constitución existan limitaciones sobre el
señalamiento de los sujetos de la obligación tributaria o los mecanismos para
hacer efectiva la responsabilidad solidaria, pues repárese, que a la luz de la Carta,
es de competencia del legislador, tanto la determinación del régimen jurídico de
las sociedades y demás personas jurídicas como la expedición, adición y
modificación de las leyes relativas a impuestos.
(…)
La figura de la solidaridad es de creación legal, y también el establecimiento de
sus excepciones. Por lo tanto, bien puede el legislador, introducir la
responsabilidad solidaria como un mecanismo tendiente a impedir la práctica de la
evasión tributaria, sin que ello signifique desconocimiento de los principios y
normas superiores, pues es evidente que los socios tienen y mantienen, durante la
existencia de la sociedad, un interés económico y patrimonial en los resultados de
la gestión social que se adelante por parte de los órganos directivos, gerentes,
juntas directivas, etc. Por otro lado, la solidaridad en materia impositiva descansa
también en la función social del derecho de propiedad, y en la necesidad de
financiar permanentemente los gastos e inversiones públicas, ya que es
incuestionable que exista un interés patrimonial del socio en los resultados de las
actividades que cumpla la sociedad.”

Debe entenderse, que en Colombia el legislador puede modificar el régimen de


responsabilidad preestablecido en la legislación mercantil, cuando se están
tratando temas de orden impositivo, más que por un simple capricho, como un
instrumento de garantizar el financiamiento de los gastos estatales, descansando
básicamente tal responsabilidad en las sociedades mercantiles.

El artículo 847 del estatuto tributario, establece como un deber formal del
representante legal el notificar a la Administración Tributaria dentro de los diez
días siguientes, a la fecha en que se produjo la causal de disolución de la
sociedad comercial, en especial a la oficina de cobranzas de la administración en
donde este inscrito el contribuyente representando para que esta entidad le
comunique las deuda fiscales, el incumplimiento de este deber le acarrea al
representante legal una responsabilidad solidaria por las deudas insolutas
determinadas por la administración.
18

Finalmente, la ley 1066 de julio 29 de 2006, expedida con el ánimo de


normalizar la cartera pública, en su artículo 13 mantuvo la solidaridad y la
subsidiaridad de las obligaciones de origen tributario.

- En aspectos penales

Los actos ejecutados por los representantes legales pueden derivar en


responsabilidad penal en varios casos por ejemplo:

1. Cuando se incurra en la falsificación y uso de documentos privados 35, la


sanción en este evento es de prisión.

2. Cuando se utilice de manera indebida información privilegiada, 36 y


contenido en el artículo 258 del Código Penal:

“ El que como empleado o directivo miembro de una junta u órgano de


administración de cualquier entidad privada , con el fin de obtener
provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información
que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y
que sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa”

En este tipo penal no solo puede ser sujeto activo el representante legal
sino todo aquel que tenga conocimiento de la información , este norma
refleja la intención del legislador de proteger los intereses de la
sociedad, por cuanto la información debe utilizarse en su propio interés
económico y no en el de terceros.

3. Cuando se suministre información (contable o mercantil) a las


autoridades o expidan certificaciones o constancias contrarias a la
realidad o orden, toleren o encubran falsedades en los estados
financieros o en su notas incurrían en penas de prisión.

Finalmente este tipo penal esta direccionado hacia las personas que
dentro de la sociedad manejan la información financiera y contable,
luego pueden estar incursos en este tipo penal los representantes
legales, los contadores , revisores fiscales, especialmente por que son
ellos los que básicamente suscriben los estados financieros 37
35
Ley 599 de 200, Artículo 289, Código Penal
36
Deber establecido en el numeral 5 del artículo 23 de la ley 222 de 1995
37
Ley 222 de 1995, artículos 35,36,37,38
19

En el ámbito contravencional, la responsabilidad derivada de los actuaciones de


los representantes legales debe ser entendida “ como la obligación de asumir las
consecuencias previstas en estatutos preventivos”38

CONCLUSIONES

-Las funciones que el legislador le otorgo a los representantes legales, no solo


pretenden el cumplimiento de metas de carácter económico y de generar
muchos dividendos, sino que se proyecta en varias legislaciones, luego el
tratamiento de la responsabilidad es multidisciplinaria.

- El ejercer la representación de la sociedad, conlleva no solo ha realizar


gestiones como un buen hombre de negocios, sino que se le impone una
diligencia especial, en donde no solo su experiencia y conocimientos de sector o
mercado, son suficientes.

-La legislación de carácter tributario, por ser de orden público y por velar por los
intereses económicos del estado, ha modificado no solo la clasificación de las
sociedades en Colombia, para establecer su responsabilidades, sino que ha
modificado el principio de subsidiariedad propia de este régimen,
establecimiento la solidaridad para los representantes legales que ostente la
condición de socios.

-Queda demostrado con este ejercicio, como la legislación colombiana mantiene


atomizada la responsabilidad de los representantes legales de las sociedades
comerciales, desconociendo de antemano, la integralidad propia de su conducta.

- Este tema es relevante, no solo por que deba conocer todos campos de
posibles incumplimientos, derivados del que hacer social ,sino por que en la
medida en que el representante legal maneje interés, dinero y patrimonios ajenos,
sus deberes no solo para con los socios , la sociedad y el estado, deben ser
mayores, fortaleciendo el tema de Gobierno Societario.

38
MARTINEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Editorial Biblioteca
Jurídica Dike, Ed. 9ª , 1996. p. 10.
20

Finalmente, es claro que la legislación que sanciona más drásticamente al


representante legal incumplido, es la tributaria, por cuanto, la sanción del 20%
incorporada en la reforma tributaria del año 2002, castiga fuertemente el
patrimonio de este, esto sin desconocer las sanciones de prisión previstas en la
legislación penal, antes comentadas.

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