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En Buenos Aires, a los 15 días del mes de junio del año dos mil
diez, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III
de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal a fin de pronunciarse en los autos “D’AGOSTINI JORGE c/ EL
PORTEÑO APARTMENTS LTDA. s/ cese de uso de marcas. daños y
perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Antelo dijo:
Apelaron ambas partes (fs. 387, fs. 388, fs. 395 y fs. 396).
a) Responsabilidad.
Una vez más el apelante admite que utilizó el signo “El Living”,
pero entiende que esa circunstancia no genera, en forma automática, el
derecho a ser indemnizado. Centra su argumentación en la inexistencia
de daño porque no fue probada la pérdida de clientela, el perjuicio a la
reputación ni el “derecho a cobrar una regalía” (fs. 410, b). Tampoco,
continúa, fue acreditada la confusión en el público consumidor -dada la
diferencia de servicios ofrecidos en uno y otro caso- ni que se hubiera
enriquecido sin causa o que hubiera actuado de mala fe (fs. 410 vta.).
Sostiene que en el sub lite no rige la presunción de daño destacando,
entre otras cosas, que “no nos encontramos frente a un típico caso de
piratería marcaria” y que “Mi mandante denominó ‘living’ a lo que es un
‘living’…” (fs. 411 párrafos tercero y cuarto) para más adelante aclarar
su posición así: “Mi mandante no es un falsificador de remeras o de
zapatillas a los que nos tienen acostumbrados los casos que se
ventilan (sic) ante los tribunales del fuero” y que “Mi mandante explota
un hotel internacional de cinco estrellas ubicado en la Ciudad de
Buenos Aires, con uno de de sus salones que había identificado en
forma descriptiva como ‘El Living’; por su parte el actor explota un bar
ubicado en la Ciudad de Buenos Aires” (fs. 411 vta., tercer párrafo).
Alega la falta de nexo causal (fs. 412, c) y califica de incorrecta la
aplicación que hizo el a quo del artículo 165 del Código Procesal (fs.
413vta., e y fs. 414).
Por otra parte, El Porteño admitió haber usado “El Living” desde
el 27 de enero hasta el 3 de septiembre del año 2005 (fs. 229, párrafo
octavo). En realidad, del peritaje contable surge que lo empezó a
explotar desde el 15 de octubre de 2004 (fs. 288/290, resp. al punto 2,
fs. 288 vta.; lo que concuerda con su responde, fs. 236, punto g). Y lo
hizo, entre otras cosas, para denominar uno de los espacios del hotel
“Faena” (fs. 16) publicitándolo mediante varios avisos en el diario “La
Nación” de 16,50 por 9,50 centímetros situados en el extremo inferior
de la página inicial de la sección de espectáculos. En uno de ellos se
reproduce un marco con el siguiente contenido: “F. (centro en rojo, letra
gruesa y la más grande del aviso) FaenaHotel+Universe (debajo en el
centro; la primera palabra en color negro las otras dos en rojo con trazo
fino); EL LIVING (todo en mayúsculas en letra más grande que la de
arriba y con la “L” en cursiva casi idéntica a la de la marca de la actora
destacándose por su mayor tamaño respecto del conjunto)”.
Hubo siete avisos más con el mismo formato aunque con distinto
contenido (confr. fs. 152/158). La grafía de la palabra “EL LIVING”
destaca en todos ellos y es casi idéntica a la marca de la actora (ver
confrontar una y otra a fs. 47); también fue empleado por El Porteño en
menús y papelería interna del hotel, tarjetas del personal, tickets de
consumo, etc. (v.gr. fs. 144 y 145 del incidente).
Entre el ambiente del hotel denominado “EL LIVING” y el local
de la actora se dan ciertas coincidencias relativas a tener en cuenta: la
conjunción de servicios heterogéneos -bar de tragos y snacks,
exposición, auditorio- (fs. 145 cit. y fs. 147/152 del incidente); los
espectáculos ofrecidos, que representan un tipo de cultura urbana con
tintes de refinamiento aunque no tan de vanguardia (fs. 152/158), y la
música, en algún caso seleccionada por el conocido disc jockey Dani
Nijensohn, que figura entre los “DJ’s” invitados al local de la actora (fs.
54 del incidente).
Manifiesta que “no puede ser más rentable infringir que cumplir
la ley” (fs. 405, séptimo párrafo). Reivindica el carácter exclusivo de su
registro y la violación de mala fe de la ley por parte del demandado. En
suma, pide que se eleve el capital de la condena.
Así voto.