CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA

Santafé de Bogotá D.C., nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y ocho
(1998)

Referencia: Expediente No. 5036

Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación

interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 23 de marzo de
1994 en el proceso ordinario promovido por la Sociedad EPSILON EDITORES S.A.
contra RADIO CADENA NACIONAL S.A., LAMINAS CULTURALES LTDA y
FELIPE SANTOS CALDERON.

I.- ANTECEDENTES

1.- La sociedad Epsilon Editores S.A., mediante demanda que

obra a folios 2 a 19 del cuaderno No. 1, adicionada posteriormente en escrito que
aparece a folios 288 a 290 del mismo cuaderno, que por reparto correspondió el
Juzgado 11 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, convocó a un proceso ordinario
a Radio Cadena Nacional S.A., Láminas Culturales Ltda. y a Felipe Santos Calderón
para que cumplida la tramitación que le es propia se declarase que "los demandados o
alguno o algunos de ellos, han incurrido en graves actos de competencia desleal" en
perjuicio de la sociedad demandante y que, en consecuencia, "se les condene
solidariamente a indemnizar a Epsilón Editores S.A. de los perjuicios materiales y
morales, con sus intereses comerciales, desde el día o días en que tales perjuicios
se causaron hasta cuando deban resarcirlos según la sentencia, y de ahí en adelante
con intereses moratorios a la tasa comercial, además de la respectiva corrección
monetaria por la desvalorización de la moneda hasta cuando el pago se verifique".

Igualmente impetra que se conmine a los demandados o a sus

sucesores a cualquier título "bajo multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos
($50.000), o la suma que para entonces esté en vigencia, convertibles en arresto, a fin
de que se abstengan de repetir los hechos de competencia desleal contra Epsilón
Editores S.A., o contra quien haga sus veces" (fls. 7 y 8, C-1).

Además, en subsidio se formuló la pretensión de que se declare a

los demandados "civilmente responsables por culpa aquiliana, probada o presunta, de
los perjuicios causados a Epsilón Editores S.A.", por lo que han de ser condenados
"solidariamente" al pago de los perjuicios mencionados (folio 289, C-1).

2.- Como hechos sustentatorios de las pretensiones aludidas, en

resumen, aducen los siguientes:

2.1.- La sociedad Epsilón Editores S.A., en desarrollo de su objeto

social "lanzó al mercado" desde el 30 de abril de 1987, un álbum de láminas
autoadhesivas coleccionables, denominado "Ciclismo Edición 1987", alusivo a la
temporada ciclística internacional que entonces se sucedía.

2.2.- La sociedad Láminas culturales Ltda, por la misma época

pretendió "editar una colección similar", con el nombre de "Ases del Pedal".

2.3.- La sociedad Láminas Culturales Ltda, "en asocio o con la

colaboración de otras personas, entre ellas los otros demandados", realizó actos de
competencia desleal para con la demandante, tales como ordenar y patrocinar la
difusión, por medios masivos de comunicación, en el sentido de que la publicación
denominada "Ciclismo Edición 1987", carecía "de derechos para su circulación y
venta", aduciendo que ese producto, de circulación ilegítima, no debería ser objeto de
adquisición por los consumidores, a quienes se advertía: "espere la salida de ases del
pedal. No se arriesgue a iniciar una colección que no cuenta con las debidas
autorizaciones" (fls. 3 y 4, C-1). Esa campaña publicitaria se realizó a través del
periódico "El Tiempo", en su ejemplar del 1o. de mayo de 1987, página 2B; en
Radio Cadena Nacional S.A., "casi diariamente" desde el 30 de abril de 1987 "en las
transmisiones de la vuelta a España" y en su "espacio noticioso Radio Sucesos
R.C.N." (fl. 4, C-1). Además, la sociedad Láminas Culturales Ltda, "a través de su
socio Felipe Santos Calderón, quien tiene el cargo de Jefe de Publicidad del Diario El
Tiempo, miembro de su junta directiva" y se encuentra ligado por vínculos de
parentesco con sus directores, impidió "prácticamente por las vías de la fuerza la
publicación en dicho diario de la pauta publicitaria de Epsilón para su álbum
Ciclismo Edición 1987", al mismo tiempo que propició la publicidad de "Ases del
Pedal", coeditada por Gaseosas Posada Tobón S.A. -Postobón-, la que "tiene públicas
vinculaciones accionarias" con Radio Cadena Nacional S.A.

2.4.- En la campaña publicitaria en contra de Epsilón Editores

S.A. a que se ha hecho referencia, actuaron como dependientes de Radio Cadena
Nacional S.A. los señores Juan Gossaín y Edwin Tuirán Ruiz, el primero como
director del programa de transmisión Vuelta a España/87 y el segundo como locutor
del mismo (fls. 288 y 289, C-1).

2.5.- Los aludidos actos de competencia desleal realizados por los

demandados causaron perjuicios a la parte actora, tanto por el concepto de lucro
cesante, como por daño emergente, consistente el primero en que Epsilon Editores
S.A. dejó de recibir oportunamente los rendimientos normales del producto de las
ventas, tales como intereses comerciales corrientes, descuentos por pronto pago a
proveedores y demás rendimientos de este activo, que deben reconocerse desde la
fecha en que se causaron los citados perjuicios; y el segundo, consistente en "la grave
disminución de las ventas del producto Ciclismo Edición 1987, lanzado dentro de
una total legalidad, en tal forma que las ventas se han disminuido en un ochenta por
ciento (80%), en relación con los estimativos fundadamente programados y para los
cuales se tuvieron en cuenta experiencias con productos idénticos en años
anteriores", daño emergente causado en cuantía "muy superior" a $10'000.000.

Además, afirma la demandante que con los actos de competencia

desleal citados se le causaron a Epsilon Editores S.A. serios "perjuicios morales", que
habrán también de ser indemnizados.

3.- Notificados los demandados del auto admisorio de la demanda,

Radio Cadena Nacional S.A. le dio contestación en escrito visible a folios 208 a 218
y 225 a 228 del cuaderno No. 1, en el cual se opuso a la prosperidad de las
pretensiones de la parte actora, afirmó que no es cierto que se hubiere negado a
transmitir la pauta publicitaria de epsilon Editores S.A. respecto del álbum
denominado Ciclismo Edición 1987, en desarrollo de supuestas órdenes recibidas "de
Postobón o Láminas Culturales S.A., y/o con el propósito de configurar bloqueo en el
detrimento de los intereses de Epsilon Editores S.A.", y ofreció estar a lo que se
pruebe respecto de los demás hechos en que se apoyan las pretensiones de la
demandante.

La sociedad Láminas Culturales Ltda. le dió contestación a la

demanda con oposición a las pretensiones en ella contenidas y negación de que
hubiere desarrollado actos de competencia desleal para con la sociedad demandante
(fls. 250 a 261, C-1).

El demandado Felipe Santos Calderón, en memorial que obra a

folios 268 a 274 del cuaderno No.1, en el cual se opone a la prosperidad de las
pretensiones de la sociedad demandante, niega algunos de los hechos en que ellas se
apoyan y ofrecen estar a lo que se pruebe con respecto de los demás.

4.- El Juzgado 11 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, le puso

fin a la primera instancia en sentencia dictada el 7 de mayo de 1993 (fls. 921 a 934,
C-1, continuación), en la cual declaró que los demandados "incurrieron en actos de
competencia desleal en contra de los intereses económicos comerciales de la
sociedad demandante Epsilon Editores S.A., a quienes conminó, bajo multas
sucesivas hasta por el máximo legal, convertibles en arresto, para que en el futuro se
abstengan de realizar actos semejantes y los condenó a pagar a la parte actora, por
partes iguales, las costas procesales.

5.- Apelada la sentencia de primer grado por las partes, en

memoriales visibles a folios 936 a 938, 940 a 944 y 946 del cuaderno No. 1,
continuación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, para
decidir tales recursos profirió sentencia de segundo grado el 23 de marzo de 1994
(fls. 54 a 77, C-4), en la cual confirmó la sentencia del a-quo, "en cuanto declaró a
Láminas Culturales Ltda. responsable por los actos de competencia desleal deducidos
en su contra, conminándola a abstenerse de ejecutar actos semejantes; revocó la
sentencia recurrida, en cuanto hace referencia a los demandados Radio Cadena
Nacional y Felipe Santos Calderón, denegó la pretensión subsidiaria para que se
declarara a los demandados civilmente responsables por culpa aquiliana y se les
condenara al pago de los perjuicios causados a la actora y, por último, condenó a ésta
a pagar a "Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional de Colombia Ltda" (hoy
S.A.), las costas causadas en ambas instancias.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1.- Inicia el Tribunal la sentencia impugnada, con una síntesis de

la demanda y su contestación, así como de la actuación surtida en la primera
instancia, luego de lo cual expresa que se encuentran cumplidos los presupuestos
procesales y que, por no existir causal de nulidad, ha de dictarse sentencia de fondo
(fl. 54 a 66, C-9).

2.- A continuación, el sentenciador de segundo grado recuerda que

uno de los deberes de los comerciantes es el de no ejecutar actos de competencia
desleal (Art. 19, numeral 6o., C. de Co.), de los cuales el artículo 75 del mismo
Código hace una lista enumerativa.

3.- De esta suerte, la legislación comercial autoriza (Art. 76, C. de

Co.) al perjudicado con un acto de competencia desleal a impetrar que se imponga al
infractor la reparación de los perjuicios ocasionados con su conducta y, a solicitar
que, bajo multas convertibles en arresto se le conmine a no realizar en el futuro actos
de esa naturaleza (fls. 67 y 68, C-4).

4.- Recuerda luego el Tribunal las características que ha de reunir

el daño causado para que pueda declararse la responsabilidad civil extracontractual
de la parte demandada y, en relación con el caso litigado, encuentra que no están
legitimados en causa los demandados Felipe Santos Calderón y Radio Cadena
Nacional S.A., por cuanto el primero "no es comerciante" y la segunda, aunque sí lo
es, "no ejecuta actividades iguales o parecidas a las de la actora" (fl. 73, C-4).

5.- En cuanto hace referencia a la sociedad Láminas Culturales

Ltda, manifiesta el Tribunal que en el proceso se encuentra demostrado que tal
sociedad "sí ejerce actividades comerciales similares a las de la demandante" (fl. 73,
C-4); y que, también lo está, conforme a los "medios de convicción regular y
oportunamente aducidos al proceso", que "cometió varios actos de deslealtad" para
con la demandante, tales como "haber puesto en el mercado producto semejante" al
lanzado por aquélla, haber utilizado "propaganda radial" tendiente a "desacreditar a
Epsilon Editores Ltda, como también a crear confusión sobre su producto y desviar
su clientela, configurándose así plenamente las causales previstas en los numerales
1o., 2o. y 4o. del artículo 75 del Código de Comercio" (fl. 74, C-4).

6.- Respecto a la indemnización reclamada por la parte actora,

expresa el Tribunal que "examinado el dictamen pericial rendido en este proceso
conforme a lo prescrito por el artículo 244 del C. de P. Civil, lo evidente es que este
medio probatorio carece de la debida fundamentación, toda vez que los peritos
simplemente se limitaron a emitir cifras sobre bases inciertas, tornando de esta
manera sus conclusiones en puntos meramente conjeturales, aparte de que se
apoyaron en informes del mismo demandante, sobre documentos no aportados por
éste al

proceso y, en otros aspectos, tomando como puntos de partida prueba documental

proveniente de terceros, lo que resulta abiertamente inaceptable, ya que de admitirse
en esos términos, implicaría dar cabida a que mediante el dictamen los peritos
relevaran al actor de la carga probatoria, que éste resultara creándose su propia
prueba, con grave quebranto, además, del principio de la contradicción imperante en
esta materia" (fls. 74 y 75, C-4).

7.- En lo que respecta a la pretensión subsidiaria para que se

declare la existencia de responsabilidad civil extracontractual de los demandados,
asevera el Tribunal que no se encuentra demostrado plenamente el daño en que tal
pretensión se apoya, "supuesto que constituye uno de los elementos indispensables
para su debida estructuración", asunto éste sobre el cual, por haberse guardado
"absoluto silencio" por el fallador de primer grado, habrá de "adicionarse la
sentencia" para denegar, conforme a lo expuesto, esa pretensión subsidiaria (fl. 75,
C-4).

III.- LA DEMANDA DE CASACION

Dos cargos formula el recurrente a la sentencia impugnada, ambos

dentro del ámbito de la primera de las causales de casación establecidas por el
artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, los que serán analizados en
conjunto, por cuanto respecto de ellos son pertinentes algunas consideraciones
comunes.

CARGO PRIMERO

Acusa en este cargo la sociedad Epsilon Editores S.A., a la

sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá -Sala Civil-, el 23 de marzo de 1994 en este proceso, "por ser violatoria
indirectamente, a consecuencia de graves y trascendentes errores de hecho en la
apreciación del material probatorio, de las siguientes normas sustanciales: artículo
75, num. 1, 2, 4, 5, 8 y 9, 76 y 77 del Código de Comercio; 8 y 10 de la ley 155 de
1959; 2341, 2343, 2344, 2347, 2349, 2356, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código
Civil; 822 y 830 del Código de Comercio; y 8 de la Ley 153 de 1887" (fl. 13, cdno.
Corte), normas que fueron quebrantadas "por falta de aplicación".
 En desarrollo del cargo así propuesto, manifiesta la censura que
incurrió el Tribunal en "graves y protuberantes errores de hecho en la apreciación
probatoria. Por un primer aspecto y en relación con los demandados Felipe Santos
Calderón y Radio Cadena Nacional S.A., no tuvo en cuenta el Tribunal que el
primero de los demandados citados "es socio de la sociedad de personas Láminas
Culturales Ltda, lo que implica que está realizando un acto de comercio al tenor del
artículo 20, numeral 5 del Código Mercantil", lo que se encuentra debidamente
demostrado con la certificación de la Cámara de Comercio que obra a folio 28 del
cuaderno No. 1, calidad que le confiere "la coadministración de la compañía
competidora", conforme a lo dispuesto por los artículos. 2087 y 2097 del C. C. y 398
del Código de Comercio (fl. 14, cdno. Corte). Del mismo modo, tampoco tuvo en
cuenta el Tribunal que el demandado Felipe Santos Calderón actuó como "jefe de
publicidad y Director Comercial" del periódico "El Tiempo", del cual es también
copropietario, actividad que, al igual que la de la parte demandante es, también,
"Editorial y Publicitaria" como lo demuestran "los certificados de la Cámara de
Comercio que obran a folios 23 a 26 y 32 a 36 del cuaderno No. 1" (fl. 14, cdno.
Corte).

Siendo ello así, el Tribunal sentenciador incurrió en "grave error

de hecho, cuando en vez de analizar objetivamente si existía o no en concreto una
situación de competencia entre Felipe Santos y Epsilon y entre RCN y Epsilon, opta
por rechazar la pretensión apoyándose en consideraciones formales derivadas de la
lectura de unos certificados o en las condiciones generales sobre la calidad o no de
comerciantes", pasando por encima de la realidad, que "es bien diferente, pues en el
sitio de los acontecimientos, es decir en la disputa comercial por el mercado de
coleccionistas de láminas de ciclismo en 1987, es indudable que RCN y Felipe
Santos sí tenían intereses opuestos -valga decir de competidores- con Epsilon
Editores, puesto que los dos primeros tenían intereses económicos directos o
indirectos en la publicación 'Ases del Pedal', en tanto que Epsilon por razones obvias
aspiraba al éxito comercial de su propia y análoga publicación 'Ciclismo Edición
1987'" (fl. 14, cdno. Corte).

Conforme a lo expuesto, -prosigue la censura-, "fluye de manera

clara en el proceso la contraevidencia de lo dicho por el Tribunal, pues basta tener en
cuenta el carácter de socio de Felipe Santos en Láminas Culturales unido a su
estrecha vinculación con El Tiempo y los públicos vínculos comerciales de RCN con
Postobón, firma patrocinadora de la publicación, 'Ases del Pedal'", para concluir que
los demandados mencionados eran competidores de la sociedad demandante, y, en
consecuencia, se encuentran legitimados en causa y son coautores de la competencia
desleal de que fue objeto la sociedad actora.
 Por otro aspecto, incurrió también en error de hecho el Tribunal en
cuanto hace a la conclusión de no haberse demostrado en el proceso
"fehacientemente la existencia del daño", yerro de actividad del Tribunal, por haber
restado "todo valor de convicción "al dictamen pericial que sobre el particular obra
en el expediente, del cual no se tuvo en cuenta por el sentenciador que, a contrario de
lo afirmado en el fallo atacado, sí se encuentra debidamente fundamentado. Recuerda
la recurrente, a continuación, que la prueba pericial en mención fue decretada por
auto de 23 de agosto de 1989 (fl. 328v, C-1), con cuestionario a los peritos
posteriormente modificado (fl. 335, cdno. citado), y ampliado luego durante la
diligencia de inspección judicial que obra a folios 617 y 618 del mismo cuaderno.
Agrega que los peritos minifestaron que realizaron la "revisión contable" en la
empresa Distribuidoras Unidas, en la que también encontraron los archivos de
"Midesa", diligencia en la cual "se obtuvieron xeroxcopias del producto Ciclismo 85,
Ciclismo Edición 1987 y Ases del Pedal", que se anexaron al dictamen pericial (fl.
16, cdno. Corte). Asevera igualmente la recurrente que en la diligencia de inspección
judicial llevada a cabo el 22 de marzo de 1991, la parte demandante allegó "doce
documentos que se referían a los hechos materia de la inspección, los que fueron
cotejados con "los anexos acompañados por los peritos". Como respecto de esta
prueba se cumplió el trámite para su contradicción, de ello resulta que el Tribunal
incurrió en "grave yerro fáctico" al afirmar "que por la manera como se produjo tal
prueba pericial se presentó el hecho circunstancial de ausencia de contradicción o
que en realidad ocurrió el hecho de que los documentos aportados por los peritos" no
lo fueron regularmente, cuando, del examen del expediente, no queda duda de su
aportación real y material, la cual se realizó "en cumplimiento del deber de todo
auxiliar de la justicia, de fundamentar cabalmente su dictamen, a voces del artículo
237, num. 6 del C. de P. C., documentos que además se ordenó fueran tenidos como
prueba mediante auto visible a folio 724 del cuaderno No. 1" (fl. 17, cdno. Corte).

Afirma luego la recurrente en casación que, contrariamente a lo

sostenido por el Tribunal sentenciador tanto la existencia del daño como su
cuantificación están plenamente acreditadas dentro del proceso. Así, respecto del
daño, obra en el expediente el dictamen pericial en el que aparece que la sociedad
Epsilon Editores S.A. realizó gastos que ascendieron a $88'547.119.72, "para
producir y colocar la colección 'Ciclismo Edición 1987' en el mercado", suma ésta
calculada por los peritos con fundamento en "todos y cada uno de los soportes y
facturas que respaldan sus aseveraciones", que obran debidamente en el cuaderno
No. 3 del expediente (fl. 19, cdno. Corte).
 Del mismo modo, en el dictamen pericial aludido, aparece
calculada "la utilidad razonable" que podría haber obtenido la sociedad demandante
con la publicación del álbum "Ciclismo Edición 1987", la que habría ascendido a la
suma de $18'977.588.48. Además, también se demostró con el dictamen pericial
mencionado que, en lugar de percibir la utilidad a que se ha hecho referencia,
"Epsilon Editores había sufrido pérdidas por cuantía de $69'968.759.72" (fl. 19,
cdno. Corte).

Por otro lado, con el mismo dictamen pericial, se demostró que el

daño causado a Epsilon Editores y calculado en la cuantía ya mencionada, quedó
consolidado el 7 de octubre de 1987 (fl. 693, C-1), con lo que -al decir de la
acusación-, "se desvirtúa y contradice la equivocada apreciación fáctica del
sentenciador de no estar establecido fehacientemente el daño ni su monto" (fl. 19,
cdno. Corte).

A continuación, expresa la censura que en orden a establecer la

responsabilidad civil extracontractual de la parte demandada, el Tribunal, al dar por
sentado "que no está probado el daño", se abstuvo luego "de examinar y de juzgar
sobre los otros dos componentes, o sea la culpa y la relación de causalidad", a los
cuales se refiere "por precaución procesal", y, para el efecto, analiza las declaraciones
testificales rendidas por Alvaro Guerra Vélez, Ernesto Gamboa Morales, el Gerente
de Distribuidora Midesa Colombiana, doctor Carlos Alberto Indaburu, tras lo cual
afirma que el Tribunal, "no obstante no afirmar ni negar circunstancia alguna al
respecto, eventualmente puede haber incurrido en tácito error de hecho por decirlo
así, al no expresar que la culpa y la relación de causalidad de los demandados
distintos a Láminas, o sea Santos y RCN, estaban plenamente demostradas (fls. 19,
in fine a 24, cdno. Corte).

Finalmente, manifiesta que los errores de hecho denunciados son

trascendentes, y la causa directa de la violación de las normas sustanciales cuyo
quebranto ha de conducir a la Corte a casar la sentencia impugnada y, en su lugar, a
acceder a las súplicas de la demanda (fls. 24 a 27, cdno. Corte).

CARGO SEGUNDO

En el segundo de los cargos propuestos, se impugna la sentencia

con apoyo en la primera de las causales de casación consagradas por el artículo 368
del Código de Procedimiento Civil, "por ser indirectamente violatoria a consecuencia
de graves y trascendentes errores de hecho", así como "por errores de derecho" en la
valoración de otras pruebas, lo que condujo a la violación "de las siguientes normas
sustanciales: artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio; 8 y 10 de la Ley 155 de
1959; 2341, 2343, 2344, 2347, 2349, 2356, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código
Civil; 822 y 830 del Código de Comercio; y 8 de la Ley 153 de 1887".

En cuanto al error de derecho, denuncia como infringidas las

normas contenidas en los artículos 1757 del Código Civil, 177, 183, 236, numeral
4o., 237, numerales 1o., 2o., 3o., 4o. y 6o., 246, numeral 3o. del Código de
Procedimiento Civil y 22, numeral 2 y 25 del Decreto 2651 de 1991 (fl. 27, cdno.
Corte).

En cuanto respecta a los errores de hecho en la apreciación

probatoria, manifiesta la censura que el fallador de segundo grado "no se percató" de
que Felipe Santos es socio de la sociedad de personas Láminas Culturales Ltda, lo
que implica que realiza actos de comercio, conforme a lo dispuesto por el artículo 20,
numeral 5o. del Código Mercantil, como se encuentra demostrado con certificación
de la Cámara de Comercio, visible a folio 128 del cuaderno No.1, con lo cual,
también está demostrado, que esa calidad de socio de la mencionada compañía "le
confiere la coadministración de la compañía competidora", según lo estatuido por los
artículos 2087 y 2097 del Código Civil y 358 del Código de Comercio, "aun cuando
la hubiere delegado" (fl. 28, cdno. Corte).

Así mismo, ignoró también el Tribunal que el demandado Felipe

Santos es Jefe de Publicidad del periódico El Tiempo, del que también es
copropietario y cuya actividad, conforme a certificación de la Cámara de Comercio,
obrante a folios 23 a 26 y 32 a 36 del cuaderno No.1, es también "Editorial y
Publicitaria", como la de la sociedad Epsilon Editores S.A..

Erró igualmente el Tribunal, -al decir de la censura-, al no tener en

cuenta que, desde un punto de vista objetivo, que los demandados eran competidores
de la sociedad demandante, conclusión que apoyó en el simple "formulismo de unos
estatutos sociales", sin tener en cuenta que, "en la disputa comercial por el mercado
de coleccionistas de láminas de ciclismo en 1987", los demandados Radio Cadena
Nacional S.A. y Felipe Santos Calderón "sí tenían intereses opuestos -valga decir de
competidores- con Epsilon Editores, puesto que los dos primeros tenían intereses
económicos directos o indirectos en la publicación 'Ases del pedal', en tanto que
Epsilon por razones obvias aspiraba al éxito comercial de su propia publicación
Ciclismo Edición 1987", situación que coloca a Felipe Santos y a RCN como
"coactores y responsables" de la competencia desleal a que se refiere la demanda (fls.
28 y 29, cdno. Corte).
 Por otra parte, afirma la recurrente en casación que el Tribunal
incurrió en error de hecho "al declarar que no está probado el daño como componente
ineludible de la responsabilidad civil extracontractual", pese a que éste sí se
encuentra demostrado en el proceso, con el dictamen pericial que obra sobre el
particular y con los testimonios de Alvaro Guerra Vélez, Ernesto Gamboa Morales y
Carlos Alberto Indaburu, apartes de los cuales transcribe (fls. 29 a 33, cdno. Corte),
tras lo cual afirma que no solo se encuentra demostrado el daño, sino también la
culpa de los demandados y la relación de causalidad entre la conducta de éstos y
aquél (fl. 33, cdno. Corte).

Afirma a continuación el recurrente que el Tribunal sentenciador

incurrió en error de derecho en la valoración del dictamen pericial, por cuanto le
restó todo valor demostrativo "por haberse apoyado los peritos en documentos que
legalmente no existían formalmente (sic), ni podían aportarse al proceso, ni ser
tenidos en cuenta como fundamento de las conclusiones de los expertos, a lo cual
agregó que además configuraban una prueba creada unilateralmente o sea emanada
tan solo de una de las partes en litigio, y por tanto, violatoria en esta forma del
principio cardinal de la contradicción de la prueba", error que habría sido evitado "si
el sentenciador hubiera examinado y leído, aún someramente el expediente, lo que
no hizo a juzgar por su lacónica sentencia" (fl. 33, cdno. Corte). A renglón seguido
hace una síntesis de la actuación procesal en relación con el dictamen pericial
aludido y, luego de ello, expresa que el Tribunal incurrió en "innegable descarrío
conceptual" en la valoración de la prueba en cuestión, "pues en el expediente hay
total constancia no solamente de que el dictamen pericial rendido fue sometido con
toda amplitud al traslado correspondiente sino que, además, al haber sido objetado se
le dió cabal trámite a dicha impugnación, ordenando inclusive una nueva prueba
pericial de oficio" (fl. 35, cdno. Corte). Insiste luego en que los peritos allegaron "en
16 anexos con un total 269 folios", documentos acopiados por ellos en desarrollo
de su función como

auxiliares de la justicia, por lo que resulta "absolutamente inexacto afirmar que los
anexos provienen de la parte demandante", como lo asevera el Tribunal (fl. 35, cdno.
Corte).

Conforme a lo expuesto, resulta entonces que el Tribunal, al

negarles valor demostrativo a los documentos llevados al proceso por los peritos
como anexo a su dictamen, quebrantó las normas probatorias mencionadas al
proponer el cargo, error éste de derecho que llevó al Tribunal, junto con los errores
de hecho en que incurrió en la valoración de las declaraciones testimoniales aludidas,
a violar, por la vía indirecta, las normas de derecho sustancial cuya aplicación se
impetró por la parte actora en este proceso (fls. 36 a 38, cdno. Corte).

Siendo ello así, se impone entonces, a juicio de la parte recurrente

en casación, que se infirme la sentencia impugnada y que en sede de instancia se
acojan por la Corte las pretensiones de la demanda (fls. 38 a 40, cdno. Corte).

CONSIDERACIONES

1.- Como es de público conocimiento, con el triunfo de la

Revolución Francesa, advino el régimen capitalista en la producción y distribución
de bienes y servicios, al cual le son consustanciales los principios de la iniciativa
privada y la libre competencia mercantil, conocidas entonces como las libertades de
industria y de comercio, las que fueron consagradas como garantías individuales en
las Constituciones Políticas promulgadas en el siglo XIX y desarrolladas luego
legislativamente en los Códigos Civiles y Comerciales que siguieron como modelo la
legislación francesa.

2.- Dado que el ejercicio de tales libertades sin sujeción a

reglamentación alguna, podía conducir al abuso de las mismas en detrimento de los
demás comerciantes y de la sociedad en general, el legislador se vió precisado a
establecer limitaciones a la libertad de comercio, en orden a garantizar la realización
de la competencia mercantil dentro de los linderos de la licitud, cual sucedió con la
legislación colombiana, así:

2.1.- La Ley 31 de 1925, en su artículo 65, circunscribió la

competencia desleal a los actos de mala fe tendientes a producir confusión entre dos
o más artículos producidos por distintos fabricantes, así como a las actividades
tendientes a buscar el descrédito de establecimientos comerciales rivales. La misma
ley, en sus artículos 59 y 66, limitó la labor del juzgador en torno a la prueba de la
competencia desleal así definida, en el sentido de que ella solo podría demostrarse
previo dictamen pericial.

2.2.- Mediante la ley 59 de 1936 se impartió por el Congreso de

Colombia aprobación a la Convención General Interamericana de Protección
Marcaria y Comercial, suscrita en Washington en el año de 1929, en cuyo artículo 21
se describieron las conductas constitutivas de competencia desleal.

2.3.- El Código de Comercio vigente (Decreto 410 de 1971), en su

artículo 19, numeral 6o. estableció como uno de los deberes de los comerciantes el de
"abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal" y en el Título V del Libro
Primero (arts. 75 a 77), en su texto original (hoy día sustituido por la Ley 256 de
1996), aplicable al caso subexamine, reguló lo atinente a las conductas constitutivas
de la misma, a la acción de indemnización de perjuicios, a las medidas cautelares
pertinentes y a la prohibición de realizar propaganda comercial que pueda llevar a la
deslealtad entre comerciantes en ejercicio de la actividad mercantil, normas éstas que
se complementan con lo preceptuado por el Decreto 1730 de 1991, en relación con
tal modalidad de propaganda, al igual que con lo prescrito por los Decretos 3466 de
1982 y 3468 del mismo año (Estatuto del Consumidor), así como con algunas de las
disposiciones constitutivas de delitos contra el orden económico y social descritas
por el Código Penal.

3.- Del análisis del artículo 75 del Código de Comercio en su texto

original, aplicable al caso concreto, es claro que el empleo de medios o sistemas
encaminados a crear confusión en la clientela, o desacreditar a un competidor, sus
establecimientos de comercio, sus productos o servicios, al igual que la actividad
dirigida a desorganizar internamente a una empresa competidora o a obtener sus
secretos mercantiles o la realización de maquinaciones reiteradas a privar a un
competidor en forma ilícita de sus empleados de confianza o de sus técnicos (Art. 75,
numerales 1o., 2o., 3o y 6o., Código del Comercio), son conductas todas que tienen
en común el realizarse directamente contra un competidor determinado; en tanto, las
contempladas en los numerales 4o., 5o., 7o. y 8o. del artículo citado, es decir, la
desviación de la clientela por medios contrarios a las costumbres mercantiles, la
utilización de medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del
mercado, la utilización directa o indirecta de una denominación de origen falsa o
engañosa, o su imitación aunque se indique la verdadera procedencia del producto,
así como la inducción a error al público sobre la naturaleza, modo de fabricación,
características, aptitud en el empleo o cantidad del producto, son conductas que, al
decir de la doctrina, sancionan la competencia desleal contemplada como actos
realizados en contra de la comunidad en general, como consumidora potencial de los
productos o servicios ofrecidos en el mercado.

4.- Aplicadas las nociones anteriores al caso sub-lite, encuentra la

Corte que ninguno de los dos cargos propuestos contra la sentencia recurrida puede
prosperar, por las razones que van a expresarse:

4.1.- La sentencia impugnada, en resumen, considera que los

demandados Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional S.A. no se encuentran
legitimados en causa, por no ser comerciantes dedicados a la misma o similar
actividad mercantil que la sociedad Epsilon Editores S.A.; y, en cuanto a la sociedad
Láminas Culturales Ltda, considera que ésta sí incurrió en actos de competencia
desleal, por encontrarse demostrado en el proceso que lanzó al mercado un producto
semejante al de Láminas Culturales Ltda, para coleccionar álbunes de figuras del
ciclismo, por el año de 1987 y, por cuanto realizó actividades tendientes a
desacreditar a Epsilon Editores Ltda., a crear confusión respecto de las láminas
producidas por las dos empresas y a desviar la clientela.

Así mismo, encontró que el dictamen pericial rendido en el

proceso no merece credibilidad para el establecimiento del daño inferido a Epsilon
Editores S.A., ni de su cuantía por los actos de competencia desleal de que fue
víctima; ni encontró establecido ese elemento para declarar la responsabilidad civil
extracontractual reclamada como pretensión subsidiaria.

4.2.- La acusación, en los dos cargos imputa error de hecho a la

sentencia que combate, por una parte, porque, a su juicio, el demandado Felipe
Santos Calderón, por su carácter de socio de Láminas Culturales Ltda., así como por
desempeñar el cargo de jefe de publicidad del periódico El Tiempo, sí tiene la calidad
de comerciante competidor de la sociedad Epsilon Editores S.A., calidad que también
tiene Radio Cadena Nacional S.A. por sus vínculos comerciales con "Postobón",
firma patrocinadora de la publicación "Ases del Pedal" (fls. 13 a 15, primer cargo y
27 a 29, segundo cargo, cdno. Corte); y, de otra parte, porque se incurrió en error de
hecho en la apreciación del dictamen pericial y de la prueba testimonial, en cuanto no
se dio por demostrado el daño causado a la sociedad demandante por los
demandados, ni su cuantía (fls. 18 a 24, primer cargo), asunto éste que en el segundo
cargo se plantea como constitutivo de error de derecho (fls. 33 a 38, cdno. Corte).

4.3.- En relación con la falta de legitimación en causa de los

demandados Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional S.A., observa la Sala
que el Tribunal, con independencia de su concepción jurídica sobre los requisitos
necesarios para la competencia desleal, en verdad no incurrió en el yerro de facto que
se le endilga.

4.3.1.- En efecto, el Tribunal no incurrió en error de hecho en la

apreciación del certificado de la Cámara de Comercio visible a folio 128 del
cuaderno No. 1, en el cual aparece Felipe Santos como socio de Láminas Culturales
Ltda, ni tampoco en la de los certificados de la Cámara de Comercio que obran a
folios 23 a 26 y 32 a 36 del cuaderno No. 1, según los cuales el periódico El Tiempo
desarrolla también actividad editorial y publicitaria, pues el sentenciador encontró
que Felipe Santos Calderón sea "comerciante, ni por ende puede ser competidor de la
demandante", si bien es socio de Láminas Culturales Ltda. (fls. 72 y 73, cdno.
Tribunal).

En el mismo orden de ideas, tampoco incurrió el Tribunal en error

de hecho con respecto a Radio Cadena Nacional S.A., pues tuvo en cuenta que ella
"sí ejerce una actividad mercantil, no ejecuta actividades iguales o parecidas a las de
la actora, en orden a lo cual basta observar, conforme a los certificados de
constitución y gerencia expedidos por la Cámara de Comercio, las palmarias
diferencias en torno al objeto social de cada una de las sociedades en contienda" (fl.
73, cdno. Tribunal). Es decir, el ad-quem si vio esas pruebas, a tal punto que llegó a
la conclusión de que tenía un objeto social distinto al de la sociedad demandante, por
lo que no puede endilgársele yerro de hecho en el punto.

4.3.2.- Ahora, si lo que la censura pretendía achacarle al Tribunal

era haberse equivocado en el alcance del sentido jurídico que debía dársele a los
requisitos esenciales para la configuración de la competencia desleal, señalando
como errada la interpretación de restringir su posibilidad legal a que los
competidores fueran comerciantes inscritos o legales y con ejercicio de la misma
actividad comercial en el mercado; era absolutamente indispensable que, conforme a
la técnica, dicha acusación se hubiese planteado por la vía directa, demostrando
equivocada esa interpretación legal (de acuerdo al régimen original del Código de
Comercio) y de que ella fue fundamento para negar consecuencialmente la
legitimación sustancial pasiva de los demandados Felipe Santos y Radio Cadena
Nacional S.A., por no ser comerciante el primero, ni tener el segundo un objeto
social que le permitiera incurrir en competencia desleal.

Pero como quiera que la mencionada censura no es planteada por

la vía directa, sino por la indirecta a consecuencia de errores de hecho, no puede la
Corte hacer pronunciamiento de fondo sobre la interpretación de las norma
sustanciales originales del Código de Comercio, que, por lo demás, hoy día se
encuentra superada con la ley 256 de 1996 con la procedencia de actos de
competencia desleal no solo con relación a "comerciantes" sino también "a
cualesquiera otros participantes en el mercado", y que puede accionarse "contra
cualquier persona que haya contribuido a la realización del acto de competencia
desleal" (arts. 3º, 6º, 20 y 22).

4.4.- En relación con el dictamen pericial que obra a folios 688 a

699 del cuaderno No. 1, presentado en el curso de la inspección judicial cuya acta
obra a folios 685 a 687 del mismo cuaderno, observa la Corte que el Tribunal no
incurrió ni en el error de hecho ni en el error de derecho que se denuncia por la
sociedad recurrente en los cargos primero (fls. 15 a 27, cdno. Corte) y segundo (fls.
33 a 38, del mismo cuaderno), y en el caso eventual de la existencia de este último
sería intrascendente.

4.4.1.- Primeramente precisa la Sala que, el Tribunal sentenciador

afirma que el dictamen pericial aludido "carece de la debida fundamentación, toda
vez que los peritos simplemente se limitaron a emitir cifras sobre bases inciertas,
tornando de esta manera sus conclusiones en puntos meramente conjeturales, aparte
de que se apoyaron en informes del mismo demandante, sobre documentos no
aportados por éste al proceso y, en otros aspectos, tomando como punto de partida
prueba documental proveniente de terceros", (fls. 74 y 75, cdno, Tribunal).

4.4.2.- Pues bien, teniendo en cuenta la fundamentación del fallo

para desestimar el valor probatorio de los dictámenes periciales y la realidad
procesal, no advierte la Corte la comisión del error de hecho que se le endilga al ad-
quem.

4.4.2.1.- En efecto, si bien el Tribunal no resultó explícito en las

razones que lo conduce a concluir en la ausencia de fundamentación por ser
conjeturales, lo cierto es que el dictamen de fecha 22 de marzo de 1991 (fls. 688 y
ss., C-1 continuación) contempla una serie de aspectos que no encuentran
sustentación en si mismo, ni tampoco en la prueba documental aportada. En efecto,
ciertamente el experticio de esa fecha señala que la empresa demandante Epsilon
Editores S.A. tenía en el año de 1987 una demanda que le implicaba unas ventas
(globales) de $27.573.000 mas $1.916.460. (fl.690), con un ritmo de crecimiento de
nueve por ciento (9%) en un bienio (fls. 689 y 690) con base en lo cual se hacen
algunos estimativos de utilidades frustradas y pérdidas sufridas de $69.968.759.12
(fl.694 C-1 cont.). Pero también lo es que en el mismo dictamen no se indica la
prueba (especialmente la documental, sobre la cual dice sustentarse), ni la razón
fáctica para establecer dicho ritmo de crecimiento. Pues dicho experticio, no obstante
haberse decretado sobre libros y documentos que se extrajeron de la inspección
judicial y de acuerdo al cuestionario inicial y adicional (que hacía referencia a las
"informaciones que pudieron obtener") pertinente (fls. 328 vto., 329 y 618, C-1), lo
cierto es que su fundamentación también fue mas allá de éstas. En efecto, el referido
dictamen si bien alude a los documentos aportados en la inspección judicial (fls.688,
689 y 682, C-1), también lo es que señala como, entre otras, estas otras referencias:
De un lado, los peritos dicen "creemos que ambas temporadas 1986 y 1987 fueron
equivalentes en la atención y expectativa de todos los aficionados al ciclismo", para
de allí inferir el incremento mencionado. Del otro, también dicen los expertos que de
ciertas "informaciones" y certificaciones sacaron "cifras" sobre "ventas" (fl.690), las
cuales sirvieron, a su turno, para sacar los porcentajes de ventas de 1987 frente a los
de 1985 (fl.693), y que precisamente en esas "ventas que normalmente han debido
realizar" (fl. 693), hacen descansar las mencionadas pérdidas (fl. 694). Luego, si el
mismo experticio establece como algunos de sus fundamentos "la creencia" de
atención y expectativa para deducir volúmenes de mercado y venta, la indicación
abstracta de un "posible incremento" porcentual en un bienio, y el apoyo en muchas
"informaciones" obtenidas, sin precisar la sustentación documental o fáctica de estas
últimas o de su veracidad; no resulta entonces contraria a la realidad procesal la
conclusión del tribunal sobre la carencia o insuficiencia de fundamentación de este
dictamen, para negarle mérito probatorio, tanto mas cuanto precisamente esas
circunstancias, dieron lugar no solo a sus objeciones sino también al decreto de un
dictamen pericial de oficio, al cual aludiremos mas adelante (fl.725, C-1). Luego, si
ello es así, la mencionada conclusión conjetural que dice el Tribunal haber
encontrado, no resulta contraevidente a la realidad procesal, sino que queda bajo la
órbita de la competencia propia del juzgador para fijar la cuestión fáctica debatida en
el proceso que, como se sabe, le es atribuida por la ley al sentenciador como una
facultad indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional, desde luego sin
que resulte rayana en la arbitrariedad, pues se encuentra limitada por las reglas de la
sana crítica, vale decir que ha de llevarse a efecto dentro de una "discreta
autonomía".

4.4.2.2.- Por esta razón, no advierte la Corte que el error de hecho

que se predica en el primer cargo respecto al dictamen pericial, reúna los requisitos
de ser manifiesto, esto es, que sea ostensible, que surja al primer golpe de vista, pues,
como se observa, para llegar a la conclusión de haberse incurrido en tal tipo de error
según la censura, fue necesario a la recurrente realizar un largo análisis probatorio, lo
que implica que el yerro así denunciado exige para su demostración razonamientos
esforzados, que lo privan, precisamente por ello, del carácter de evidente que
requiere para su prosperidad en casación, por una parte; y, por otra parte, las
diferencias entre las conclusiones que de tal prueba saca el recurrente con aquellas a
que llegó el Tribunal, no demuestran la existencia de un error de hecho, pues, como
tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación "si un mismo hecho admite
una o mas interpretaciones que no pugnen con la evidencia, las circunstancias de que
el Tribunal elija la que en el sentir del recurrente y aún en el de la Corte no sea la mas
atendible, no sería constitutiva de error evidente pues el requisito de la evidencia
excluye toda argumentación que se fundase en las probabilidades y no en la
certidumbre" (G.J. T. CXLII, pág. 245).

4.4.3.- Por otra parte, observa la Sala que si los señores peritos en
el curso de la inspección judicial llevada a cabo el 22 de marzo de 1991 (fls. 685 a
687, C-1, continuación) rindieron su dictamen (fls. 688 a 699 del mismo cuaderno) y
a él acompañaron algunos documentos, de todo lo cual se corrió traslado a las partes,
por un lado; y, si en el curso de la misma diligencia se denegó la petición de la
demandante para tener como prueba tales documentos, "toda vez que fueron
presentados por los señores peritos" como parte de su dictamen (fl. 686. cdno.
Citado), resulta evidente que no se ha incurrido en error de derecho en la práctica de
la prueba mencionada, ya que ese dictamen fue legalmente decretado, los peritos
oportunamente nombrados y legalmente posesionados, así como su dictamen
recibido por el Juzgado y dado en traslado a las partes, circunstancias éstas que
descartan, por entero, la comisión del supuesto error de derecho en que, al decir de la
censura, habría cometido el Tribunal, según el segundo cargo.

Ahora, si bien los peritos del dictamen decretado de oficio el 3 de

mayo de 1991 (fl.724), haciendo uso de la facultad legal (art. 237, num.3 C.P.C.),
reconocida en la inspección judicial pertinente (fl. 618, C-2), obtuvieron la
información de terceros que sí consideraban útiles, como la de GUSTAVO
OLIVERA, gerente de CAMERCOL LTDA. (fls. 771, 772, 796 y 798, C-1) y cierta
información (la de Integral Ltda.) no obtenida directamente sino de documentos; no
es menos que fue el Tribunal, sin haber decretado de oficio dicha prueba testimonial
y documental (si la estimaba necesaria), le niega valor probatorio bajo consideración
diferente, cuando entendió que tales informes, autorizados por la ley procesal su
obtención (art.237, num. 3 C.P.C.) eran declaraciones sobre documentos de terceros
que no habían sido aportados o que lo habían sido irregularmente.

Sin embargo, a pesar del desacierto cometido por el Tribunal en

esta apreciación, la Corte no advierte la necesidad de un estudio de fondo,
sencillamente porque en la hipótesis de que constituya un error de derecho, éste sería
intrascendente para quebrar el fallo atacado, pues, aun dándole jurídicamente valor
probatorio al referido dictamen decretado de oficio con fecha de 3 de mayo de 1991
(fl. 724), el análisis de su contenido, aun conjuntamente con el de fecha de 22 de
marzo de 1991(fls. 688 y ss.), también permitiría llegar a la conclusión de su carencia
o deficiente fundamentación, al menos parcial, cuando en ella involucra conjeturas,
suposiciones o especulaciones, que, dentro de una sana crítica, conduciría a la
negación de su mérito para demostrar la cuantía del daño, llegando así al mismo
fundamento que sustenta en el punto atacado el fallo desestimatorio.

4.4.4.- De igual manera se observa por la Corte que, si no se

incurrió por el Tribunal en error de hecho, ni resulta trascendente el eventual error de
derecho en la apreciación del dictamen pericial a que se ha hecho referencia, las
alegaciones contenidas en la demanda de casación respecto de la culpa y la relación
de causalidad como presupuesto para la declaración de la responsabilidad civil
extracontractual impetrada como pretensión subsidiaria, resultan fuera de lugar, pues,
como la propia demandante en casación lo reconoce, sino se encuentra establecido el
daño, es "innecesario" cualquier alegato en relación con los demás elementos que la
configurarían, pese a lo cual optó por hacerlo "por precaución procesal" (fls. 19 y 20,
primer cargo y folio 29, segundo cargo, cdno. Corte), razón ésta que impide su
análisis por la Corte.

5.- Viene entonces de lo dicho que, por las razones

precedentemente expuestas, no prosperan los cargos formulados contra la sentencia
impugnada.

IV - DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 23 de marzo de 1994 en el
proceso ordinario promovido por la SOCIEDAD EPSILON EDITORES S.A. contra
LAMINAS CULTURALES LTDA, RADIO CADENA NACIONAL S.A. y FELIPE
SANTOS CALDERON.

Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

JORGE SANTOS BALLESTEROS

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

RAFAEL ROMERO SIERRA

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