RUBÉN DARÍO FERNÁNDEZ COLOMBINO DERECHO PROCESAL — PARTE GENERAL

DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL — PARTE GENERAL

PRIMERA PARTE: ESTÁTICA
LECCIÓN I
CONTENIDO: Concepto. Caracteres: Autonomía e Instrumentalidad. Fuentes.
Partes que comprende. Antecedentes Históricos. El Derecho Procesal Civil en
el Paraguay. El Código Procesal Civil vigente. Aplicabilidad (Art. 1º). Aplicación
supletoria (Art. 836).
EL CONFLICTO. Distintos modos de dirimirlo: Negociación, Mediación, Arbitra-
je y Proceso Judicial, caracteres distintivos.

1.- DERECHO PROCESAL. Concepto: Las normas jurídicas (el derecho) han recibido distin-
tas clasificaciones según criterios diversos. Una de ellas es la siguiente:

DE FONDO: (materiales o substantivas):

Definen qué o cuál es el derecho.

(NORMAS)

DE FORMA: (Instrumentales, adjetivas o

procesales): Determinan cómo se repara,
se precautela, se ejecuta o se obtiene la de-
claración de un derecho y la autoridad com-
petente ante quién se debe recurrir al efec-
to.

Tomamos como ejemplo una norma del Código Civil: El Art. 837 que dispone: “La loca-
ción concluye: ... h) por falta de pago de dos mensualidades vencidas...”. Esta norma define
“QUÉ” o “CUÁL” es la situación jurídica que emerge de la mora del locatario en el pago de dos
cuotas del precio del alquiler pactado: La conclusión de la locación, lo que da derecho al lo-
cador a dar por resuelto el contrato y pedir el desalojo (Esta norma es una norma de fondo,
substancial o instrumental porque define que derecho o que situación jurídica se da ante de-
terminada situación fáctica que afecta a una relación jurídica: La locación).

Sin embargo, con esa sola norma el locador no hallará satisfacción a su derecho sus-
tancial de recuperar el inmueble arrendado, si el demandado no se aviene a su devolución
espontánea. Es necesario que paralelamente exista otra norma que determine “CÓMO” debe-
rá proceder el locador para recuperar. Esta es la NORMA PROCESAL, DE FORMA, ADJETIVA O
INSTRUMENTAL. El Código Procesal Civil, cuerpo que, en general, contiene normas de esta
naturaleza, en sus Artículos 621 y ss. previene ese “CÓMO” deberá obrar el locador para ob-
tener la desocupación del inmueble. Ese Artículo establece: “El Juicio de desalojo procederá
contra el locatario... cuya obligación de restituir un inmueble... fuese exigible”. El Artículo 622
dispone: “El traslado de la demanda se correrá con apercibimiento de que si no se la contes-
tase se tendrán por ciertos los hechos expuestos en ella y se dictará sentencia...”.

De lo expuesto puede advertirse ya que las normas procesales regulan, en uno de los
aspectos, el procedimiento, esto es, el modo en que debe procederse para la realización del
derecho de fondo.

Sobre la base de dicha distinción, se organizan los Códigos de Fondo (Código Civil,
Código Penal, Código del Trabajo, etc.) y los Códigos de Forma (Código Procesal Civil, Có-
digo Procesal Penal, Código Procesal del Trabajo, etc.). Unos y otros pretenden reunir las
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normas que por su naturaleza les pertenecen, lo cual no se cumple con precisión matemáti-
ca ya que, es posible comprobar normas de forma en los códigos de fondo y viceversa; a ve-
ces por defecto de la sistematización legislativa; otras, por la dificultad que se presenta en
separar las normas de fondo de las de forma, por la íntima interrelación entre las mismas
(existen instituciones jurídicas de naturaleza mixta, por corresponder tanto al derecho proce-
sal como al derecho material, como por ejemplo, las normas que rigen las pruebas). Un
ejemplo de legislación que contiene ambos tipos de normas tenemos en la Ley Nº 45/91 que
establece el divorcio vincular (es modificatoria del Código Civil) que legisla sobre cuestiones
de fondo (instituye el divorcio vincular por mutuo consentimiento), y sin embargo, contiene
normas de forma como la del Artículo 5º en la parte que establece: “Antes de dar trámite al
juicio de divorcio por presentación conjunta, el juez escuchará separadamente a las partes
procurando su reconciliación y fijando un plazo de 30 a 60 días dentro del cual convocará a
las partes a una audiencia para que se ratifiquen o no en su voluntad de divorciarse. En ca-
so negativo, se archivará el expediente y, de lo contrario se dará trámite el correspondiente
al juicio”. Vemos así confundidas en un mismo cuerpo de leyes, normas de fondo y forma.

No obstante estas impurezas legislativas, es indiscutible la distinción entre ambos ti-

pos de normas, sin que para ello baste considerar el Código en el cual se hallan, sino que
debe recurrirse a determinar el objeto de la norma. Alf Ross nos enseña que las normas de
forma “se refieren al procedimiento que hay que seguir...” y agrega: “Las reglas de procedi-
miento son consideradas a veces como subsidiarias en el sentido de que su propósito es
servir de herramienta para el derecho sustantivo...” (Obra: “Sobre el Derecho y la Justicia”,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1977, p. 205).

Pero, para obtener el reconocimiento o la reparación de los derechos materiales no

basta con precisar “CÓMO” hacerlo sino que además se debe saber “ANTE QUIEN”. Continuan-
do con el razonamiento de nuestro ejemplo, tiene que existir —además de la ley de fondo
que declare el derecho material y de la ley de forma que disponga “CÓMO” deberá proceder
el locador que quiere recuperar su inmueble— otra ley que establezca “QUIÉN” es la autoridad
competente ante la que se deberá presentar la reclamación de desalojo, la que tiene atribu-
ciones para convocar y oír a las partes y juzgará si se hallan cumplidos los requisitos para
que proceda el desalojo del inmueble y en el caso que así sea, ordene que la fuerza pública
proceda al desahucio del mismo, cuando el locatario condenado a hacerlo se negase a dar
cumplimiento voluntario a la sentencia.

A la luz de lo expuesto, vemos tres clases de normas jurídicas, a saber: UNA DE FONDO,
MATERIAL O SUBSTANTIVA QUE ESTABLECE: “QUE (O CUAL) ES EL DERECHO MATERIAL (DE FONDO)
Y DOS CLASES DE NORMAS PROCESALES, FORMALES, ADJETIVAS O INSTRUMENTALES : UNAS,
ESTABLECEN LA ORGANIZACIÓN Y COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD REVESTIDA DEL PODER
JURISDICCIONAL, (Determina a “QUIEN” se confiere la facultad de conocer y juzgar en los pro-
cesos y de hacer ejecutar lo juzgado) y, OTRAS, ESTABLECEN “CÓMO” DEBERÁN ACTUAR LAS
PARTES EN EL PROCESO, EL MAGISTRADO, LOS AUXILIARES Y TERCEROS QUE SON LLAMADOS AL
MISMO, PARA QUE SE REALICE EL DERECHO MATERIAL.

2.- CARECTERES. Autonomía e instrumentalidad: Las normas procesales, por su naturale-

za: A) son INSTRUMENTALES porque su propósito es la realización del derecho de fondo o
material. Carecen de una razón en sí mismas. Por eso Alf Ross (Op.Cit. p.205) las denomina
como subsidiarias de las normas de fondo, porque sirven de herramientas para que este de-
recho se realice. B) Pertenecen al DERECHO PÚBLICO porque regulan la organización y el
funcionamiento de un Poder del Estado (el Poder Judicial), lo que está fuera del arbitrio de
los particulares; y los actos del proceso. El hecho de que en el proceso civil se involucren
derechos privados sobre los que las partes pueden realizar actos de disposición, por acción
o por omisión (El demandado puede dejar de contestar la demanda, puede dejar de interpo-
ner recursos, puede desistir de la acción, y hasta, las partes, pueden convenir alguno que
otro plazo procesal) no altera criterio publicista del derecho procesal porque el principio ge-
neral que rige es el de que “las partes no pueden darse un procedimiento especial, distinto
del legal, para sustanciar judicialmente el proceso en que intervengan, aunque pueden re-
nunciar a trámites o diligencias particulares, establecidas en su interés exclusivo” (Artículo
104 Código Procesal Civil). El derecho procesal goza de AUTONOMÍA: a) CIENTÍFICA: Es
una disciplina con identidad propia, dentro de la Ciencia Jurídica. Tiene principios que le son

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exclusivos y una metodología que emerge de las propias normas procesales. Ha adquirido
gran estatura científica merced a la importancia que han adquirido muchas de sus institucio-
nes como por ejemplo, la JURISDICCIÓN, LA ACCIÓN, EL PROCESO, que a su vez cuentan con
sus respectivos institutos de carácter inconfundible con los de otras ramas del derecho. b)
LEGISLATIVA: Los Derechos Procesales: Civil y Comercial, Penal y del Trabajo tienen sus
respectivos códigos de forma, es decir, sus códigos procesales. El hecho de que no haya re-
cibido esa autonomía legislativa en otras ramas del derecho se debe a simple deficiencia le-
gislativa y no a la inexistencia principios suficientes que permitan una legislación autónoma
de aspecto procesal, independiente de la legislación de fondo. c) ACADÉMICA: El Derecho
Procesal, en sus distintas ramas, constituye disciplina autónoma en el currículo académico
de las facultades de Derecho del país.

Conviene advertir que si bien se considera al Derecho Procesal como subordinado al

derecho material al que sirve de herramienta o instrumento para su realización, ello no per-
judica su carácter independiente y autónomo. Por mucho tiempo el estudio de los procedi-
mientos civiles formó parte del programa de derecho civil al igual que el derecho penal sub-
sumía el procedimiento penal. Actualmente, sin embargo, el derecho procesal ha fortalecido
su autonomía. Clariá Olmedo, eminente procesalista argentino comenta: “El derecho proce-
sal sirve lógica y prácticamente al derecho sustantivo, pero vive y se desenvuelve indepen-
dientemente de éste. Tiene principios rectores exclusivos, finalidades específicas, y un obje-
to de conocimiento y método de estudio propios. La influencia de sus principios y normas
con los de las otras ramas del derecho no implica condición de apéndice, agregado o depen-
dencia. No es sino consecuencia de la unidad del orden jurídico. La independencia del dere-
cho procesal fue obteniéndose a medida que la doctrina descubría la autonomía de sus fun-
damentales instituciones, como ocurrió con la acción y el proceso, la sentencia y la cosa juz-
gada. Esa evolución doctrinal completó el carácter científico del derecho procesal.” (DERE-
CHO PROCESAL, Conceptos Fundamentales, ed. Depalma, Bs.As. Rca. Argentina, 1989,
T. I, p. 17).

3.- FUENTES: La principal fuente del derecho procesal es la ley. Las demás son fuentes se-
cundarias, y son fuentes en cuanto la ley las reconozca como tales. Si la ley omite conside-
rarlas, pueden ser valoradas tan solo como incubadoras de reformas, como elementos de in-
fluencia para legislar en materia procesal, pero siempre la fuente principal es la Ley. Esto es
a consecuencia de que el Derecho Procesal es disciplina jurídica de carácter eminentemen-
te técnico en la que, las fuentes de menor rigidez científica, como los usos, las costumbres y
la doctrina, tienen importancia muy leve, y sólo si la ley así las considera.

La primera de las leyes y la superior en jerarquía es LA CONSTITUCIÓN NACIONAL que

dispone en su Artículo 137: “La LEY SUPREMA DE LA REPÚBLICA ES LA CONSTITUCIÓN NACIONAL”.
En ella encontramos numerosas normas de carácter procesal, entre las que podemos citar:
Las que integran el Capítulo III del Título II y que establecen la estructura y la organización
del Poder Judicial. En la Sección VI del Título II se establece el Juicio Político para Ministros
de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General del Estado, los integrantes del Tribunal
Superior de Justicia Electoral, entre otros funcionarios de otros poderes del Estado. El Ar-
tículo 3º establece el sistema de separación, equilibrio, coordinación y recíproco control en-
tre los Poderes del Estado. En su parte primera se declaran fundamentales derechos y ga-
rantías de carácter procesal, como lo son: La prohibición de la detención y arresto sin orden
judicial; la prohibición de la prisión por deudas; la irretroactividad de la ley; el reconocimiento
del derecho a la defensa de las personas y de sus derechos y de ser juzgadas por tribunales
y jueces competentes, independientes e imparciales...”. El Artículo 17 cita once (11) dere-
chos procesales fundamentales, a saber: la presunción de inocencia; el juicio público; la
prohibición del juzgamiento por tribunales especiales; que nadie puede ser juzgado más de
una vez por un mismo hecho, y que no está permitido reabrir procesos fenecidos, salvo para
la revisión favorable de sentencias penales para beneficio del condenado; el derecho a ser
asistido por defensores de elección o de ejercer la defensa personalmente; que el Estado
provea un Defensor gratuito en caso que el procesado no disponga de medios para contra-
tar otro; la comunicación previa y detallada de la imputación, así como la de disponer de co-
pias, medios y plazos indispensables para la presentación de la defensa en libre comunica-
ción; que no se impida ofrecer, practicar, controlar e impugnar pruebas y que no se dé valor
a pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violación de normas jurídicas; etc.. El Ar-
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tículo 40 garantiza el derecho de peticionar a las autoridades, que permite la materialización

de la acción judicial a través de la demanda y de los recursos; el Artículo 256 que establece
que los juicios serán orales y públicos, en la forma que la ley determine, que toda sentencia
judicial debe estar fundada en la Constitución y en la Ley, que la crítica a los fallos es libre y
que el proceso laboral será oral y estará basado en los principios de inmediatez, economía y
concentración. El Artículo 132 establece la competencia de la Corte Suprema de Justicia pa-
ra declarar la inconstitucionalidad de las normas jurídicas y de las resoluciones judiciales. El
Artículo 133 instituye el Hábeas Corpus procedimiento que resguarda la libertad de las per-
sonas. El Artículo 134 instituye “El Amparo” como acción de urgencia para repeler actos u
omisiones manifiestamente ilegítimos. El Artículo 135 crea y legisla sobre el “Habeas Data”.
El Artículo 136 legisla sobre competencia y responsabilidad de los magistrados. Bastan es-
tas citas —que pueden ser ampliadas— como exhibición de la Constitución Nacional en su ca-
rácter de primera fuente del Derecho Procesal.

Respetando siempre el orden jerárquico de las normas jurídicas, establecido por la

misma Constitución Nacional (Artículo 137), debemos citar en segundo término a los
TRATADOS, CONVENIOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES APROBADOS Y RATIFICADOS, sean ellos
bilaterales o multilaterales.1

Inmediatamente luego, tenemos a LAS LEYES. Las mas importantes como fuentes de
nuestro Derecho Procesal Civil son: A) EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL que fue sancionado por la
Ley Nº 1.337 del año 1988 y que entró en vigencia el 4 de noviembre del año siguiente. B) EL
CÓDIGO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL (Ley Nº 879 del año 1981) cuyas normas organizan la es-
tructura y funcionamiento del Poder Judicial, determinan la competencia de los tribunales y
magistrados, establecen las obligaciones y responsabilidades de los dependientes y auxilia-
res de la Administración de Justicia. C) LA LEY Nº 609/95 que organiza la Corte Suprema de
Justicia D) LA LEY Nº 1.084 DEL AÑO 1997 que regula el procedimiento para el enjuiciamiento y
remoción de magistrados por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados. E) LA LEY Nº 296/94
que organiza el funcionamiento del Consejo de la Magistratura. F) LA LEY Nº 1562/00 Orgánica
del Ministerio Público; entre otras leyes de menor importancia.

También constituye importante fuente del derecho procesal LA JURISPRUDENCIA. El Ar-

tículo 9º del Código de Organización Judicial (Ley Nº 879/81) establece que los jueces,
cuando no pudiesen dictar sentencia por insuficiencia, oscuridad o silencio de la ley deben
tener presente los antecedentes judiciales. Del mismo modo y supletoriamente a la Ley,
constituyen fuente del derecho procesal civil, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
PROCESAL, por imperio de la misma norma legal antes citada.

4.- PARTES QUE LA INTEGRAN: Atendiendo a lo anteriormente expuesto, la actividad jurí-

dico—procesal exige la existencia de dos condiciones necesarias: 1ª) El Órgano Judicial (el
juez) que es la autoridad judicial ante la cual se ejerce la acción, promoviéndose la demanda
y se desarrolla el proceso, y de quien se reclama un pronunciamiento conforme a la Ley
(Sentencia) y la ejecución de dicha Sentencia; 2ª) Un procedimiento preestablecido que de-
termine el modo en que se debe tramitar el proceso que permita llegar a la sentencia con la
que se obtenga el reconocimiento, la declaración o reparación del derecho de fondo.

Por tales circunstancias, el Derecho Procesal comprende dos partes bien definidas:
ESTÁTICA: Que podemos definir como conjunto de normas que organizan el Poder Judicial
y determinan las funciones. Competencia, derechos, deberes y responsabilidades de sus ór-
ganos. DINÁMICA: conjunto de normas que regulan el proceso.

Lo expuesto permite definir al Derecho Procesal como el conjunto de normas que re-
gula la estructura, la organización y el funcionamiento del Poder Judicial y el modo de trami-
tación de los procesos.

Hugo Alsina (Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As.,
Argentina, Ed. 1941, T.1, pag. 37) lo define como EL CONJUNTO DE NORMAS QUE REGULAN LA
ACTIVIDAD JURISDICCIONAL DEL ESTADO PARA LA APLICACIÓN DE LAS LEYES DE FONDO Y SU

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Pueden estos instrumentos legislativos contener en su caso normas de carácter procesal, que deberán actuar
en coordinación con las normas internas pero prevalecen sobre ellas.

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ESTUDIO COMPRENDE: LA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL, LA DETERMINACIÓN DE LA

COMPETENCIA DE LOS FUNCIONARIOS QUE LO INTEGRAN Y LA ACTUACIÓN DEL JUEZ Y LAS PARTES
EN LA SUBSTANCIACIÓN DEL PROCESO.”

5.- DIVISIÓN: El Derecho Procesal, como se ha visto, acompaña al derecho de fondo, diri-
giendo y regulando su aplicación. Por tanto, puede estar dividido en tantas ramas según las
que presente el derecho de fondo. En nuestro país están reconocidos, con plena identidad
legislativa, el Derecho Procesal Civil y Comercial, el Derecho Procesal Penal y el Derecho
Procesal Laboral. Existen otros ordenamientos jurídicos referidos a otras materias, pero sin
la existencia de un cuerpo o código procesal distinto del de las normas de fondo. Así tene-
mos el Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley Nº 1.680/01) que regula tanto los dere-
chos materiales referidos a los niños y adolescentes, como los procedimientos ante la Justi-
cia de la Niñez y Adolescencia. Lo mismo ocurre en el campo del Derecho Administrativo en
el que, careciéndose de un cuerpo legislativo procesal autónomo, aparecen tantas normas
procesales administrativas como leyes de fondo existan, confundidas con éstas.

6.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PROCESAL:

PUEBLOS ANTIGUOS, FRANCIA, ESPAÑA, ALEMANIA, ITALIA, AMÉRICA. El Derecho Procesal, co-
mo ciencia jurídica autónoma es de reciente data. Ello no significa que anteriormente no
fuesen conocidas y aún reguladas muchas de sus instituciones. Teniendo el derecho como
fin la regulación de la interrelación humana, su existencia tiene que remontarse en la historia
a la primera relación humana aparecida. Así, no es posible concebir una comunidad humana
prejurídica. El Juez, en las primeras comunidades, juzgaba sin ley. El fallo se sustentaba so-
la y exclusivamente en su poder, que podría tener diversas causas. El juez, por tanto, prece-
dió históricamente a la Ley. Al advertir que primeramente existió la autoridad que impartió
Justicia y que para ello debió utilizar un procedimiento, por primitivo que fuese, se deduce
que las instituciones procesales preceden al Derecho de Fondo. En el antiguo Egipto ya
existían tribunales regulares y formalmente constituidos. Se admitía la revisión de los fallos.
El Pueblo de Israel tuvo en la antigüedad sus normas procesales en el Pentateuco, conjunto
de cinco (5) libros que integran el Antiguo Testamento y que contiene normas de procedi-
mientos para la solución de los conflictos. En ROMA se llegó a un profundo conocimiento de
las instituciones procesales. Gayo nos dice en sus INSTITUTAS (I, III, 8) “Todo el derecho que
usamos se refiere a las personas, o a las cosas o a las acciones”. La acción es una de las
mayores instituciones del Derecho Procesal, pero como se ve, en el Derecho Romano, care-
cía de identidad como derecho de forma y se encontraba confundida con los derechos mate-
riales o de fondo. La razón se halla en que para los romanos el proceso era una actividad
privada, desarrollada por las partes. El Magistrado que representaba al Estado se circunscri-
bía a auxiliarlas en el planteamiento de la controversia pero luego el caso era remitido a un
juez privado (iudex privatus) elegido, o por lo menos, aceptado por las partes, quien dictaba
la Sentencia. Concebido así el Derecho Procesal, no podía ser distinguido de los otros dere-
chos privados materiales con los que estaba confundido. Esa condición privatística del dere-
cho procesal en sus orígenes obedece también a una razón histórica—político—jurídica ya
que en lo primeros tiempos de la historia, la defensa de los derechos estaba sustentada so-
bre la fuerza privada del afectado u ofendido. El Estado ejercía la mínima intervención para
suplantar esa actividad privada. El Derecho Procesal fue avanzando desde su carácter ini-
cial eminentemente privado a un carácter mas publicista, con mayor intervención estatal,
hasta nuestros días en que las instituciones del Derecho Procesal, con Estados altamente,
desarrollados pasaron definitivamente al campo del Derecho Público, ya sea para la estruc-
turación y constitución de los órganos jurisdiccionales o para la aplicación de las normas
procesales.

El Procedimiento Procesal Romano tuvo los siguientes periodos:

A. EL PERIODO DEL ORDO JUDICIORUM PRIVATORUM (O DEL ORDENAMIENTO DE LOS JUICIOS

PRIVADOS): se destaca el carácter eminentemente privado del procedimiento. El Esta-
do tomaba muy poca intervención en el mismo y todo se desarrollaba a instancia de
las partes. El procedimiento se dividía en dos etapas. Una, denominada “In Jure” se
desarrollaba ante el magistrado; otra etapa, “In Judicio” se desarrollaba ante el Juez
que se limitaba a decir el derecho, es decir a dictar sentencia. Dentro de dicho perio-

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do se distinguen dos épocas marcadas por dos sistemas bien diferenciados de proce-
dimientos: A) EL SISTEMA DE LA LEGIS ACCIONES (O SISTEMA DE LAS ACCIONES
LEGALES): Bajo le cual existían acciones concretas y exclusivas para cada pretensión.
Esas acciones estaban reservadas a los ciudadanos romanos y el procedimiento es-
taba constituido por el empleo de formalidades orales revestidas de suma solemnidad
y rigidez, predeterminadas, que ya aparecen en la ley de las XII Tablas. El error o la
omisión en las formalidades conducía a la pérdida de la demanda y de los conse-
cuentes derechos pretendidos. B) EL SISTEMA DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO: Lla-
mado así porque todo el procedimiento se desarrollaba sobre la base de fórmulas es-
critas, menos rígidas que las requeridas en el sistema anterior. Mucho influyó en esa
relajación de las formalidades el contacto de Roma con los otros pueblos entre cuyos
ciudadanos (peregrinos) también impartía justicia y como consecuencia de que el pre-
tor peregrino se veía forzado a adaptar el derecho romano a los usos y costumbres
de los extranjeros. La utilización de “la fórmula” no perseguía como fin principal la
transformación del procedimiento oral del sistema de la legis actiones al escrito. La
fórmula solamente incorporaba un elemento escrito, la tablilla, que resumía el conte-
nido del litigio, remplazando así con ella el acto verbal de la “litis contestatio” que era
cada vez mas inseguro para encerrar las cuestiones progresivamente complejas que
creaban las nuevas condiciones socioeconómicas del Imperio. Esa tablilla que conte-
nía la fórmula escrita condensaba lo principal de la contienda con lo que indirecta-
mente se restó importancia a las otras actuaciones, anteriormente muy rígidas, y con
ello, paradójicamente “la fórmula” fue restando solemnidad al procedimiento.

B. EL PERIODO DE LA COGNITIO EXTRA ORDINEM (O CONOCIMIENTO O PROCEDIMIENTO

EXTRAORDINARIO): Se inicia desde el advenimiento de Dioclesiano (año 284) hasta la
muerte de Justiniano (año 565). Durante este periodo desapareció el procedimiento
en dos etapas (In Jure e In Judicio) que, pasa a cumplirse ante un solo órgano que
conoce de la causa desde el principio y dicta sentencia. Con este sistema disminuye
el carácter privatístico del proceso para pasar a adquirir carácter mucho más publicis-
ta. En efecto, el órgano que conoce del procedimiento y dicta la sentencia es ya un
órgano del Estado.

Al sufrir Roma las invasiones bárbaras, con ellas penetra el procedimiento ger-
mánico, menos racional que el romano. Mientras en éste, las partes tenían la respon-
sabilidad de la carga de la prueba para llevar al Juez la convicción de la verdad y la
sentencia era por tanto, una declaración de la verdad racional emergente de la con-
vicción que producían las pruebas en el juez; en el derecho germánico el proceso era
apenas una formalidad en la que existían elementos irracionales, de modo que la acti-
vidad procesal no consistía en influir en la convicción del juez sino en invocaciones a
la divinidad. Mientras en el Derecho Procesal Romano se recurría al juicio del juez, en
el procedimiento germánico se recurría al juicio de Dios. Para esto, se sometía a las
partes a ciertas pruebas de las que se extraían las conclusiones. El Juez, por tanto,
no juzgaba sino que se limitaba a ver el resultado de los experimentos a los que se
sometían a las partes. La sentencia no era considerada como una obra humana que
tenía valor de verdad solamente para las partes, como en el derecho romano, sino
que adquiría los visos de una verdad absoluta y para todos. La Sentencia, en el pro-
ceso germano, no era un juicio del raciocinio humano sino una Ordalía o Juicio de
Dios. “Juicio de Dios: Partiendo de la idea de que Dios intervenía en los procedimien-
tos criminales, para salvar al inocente y castigar al culpable, a través de los tiempos
antiguos y durante los siglos IX, X y XI y aún en épocas mas remotas, se admitieron
esos juicios, llamados también ORDALÍAS, como medios probatorios. Consistía en
someter al inculpado a pruebas (casi siempre crueles y que nada tenían que ver con
una investigación razonable) que decidían sobre la condición del sometido a ellas.
Había una gran variedad de ordalías. Escriche señala entre las más corrientes: la del
JURAMENTO; la del DUELO a singular combate entre acusador y acusado, condenándo-
se culpable al que resultaba vencido; la del FUEGO, en que el acusado, previas ciertas
ceremonias religiosas, agarra con la mano un hierro candente y si al cabo de unos
días su mano no presentaba señales de quemaduras, era proclamada su inocencia;
la del AGUA HIRVIENTE, similar a la del fuego; la del AGUA FRÍA, consistente en atar la
mano derecha del inculpado a su pie izquierdo y así se le echaba al agua, dependien-
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do su inocencia o culpabilidad de que sobrenadase o se sumergiese, respectivamen-

te.” (MANUEL OSSORIO, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Bs. As.
1981, p.403).

A comienzos del siglo XII comienza el resurgir del Derecho Romano que durante la
época de las invasiones bárbaras se había cobijado en los claustros, modelando el derecho
canónico al que se superpuso algunos elementos del derecho germano para pasar a consti-
tuirse en el derecho común. Este procedimiento llamado común pasó de ITALIA a ALEMANIA y
a FRANCIA. Alemania lo adoptó casi íntegramente. En Francia fue adoptado con algunos reta-
ceos porque en determinadas zonas geográficas predominaba la tendencia romana y en
otra, la germánica. El Parlamento de París fundió en un solo ordenamiento procesal ambas
tendencias. Este criterio unificado, con ligeros matices locales fue instituido como Derecho
Procesal Francés en el Código de Procedimiento Civil de Napoleón de 1807.

El Derecho Procesal Germano-Austriaco tiene un desenvolvimiento común hasta que

en AUSTRIA, a fines del siglo XIX, la ciencia jurídica y dentro de ella, el Derecho Procesal, ad-
quiere particular relieve por la jerarquización de sus principios a través del positivismo jurídi-
co y pasa a ejercer importante influencia en el derecho germánico.

Cuando se produce la invasión visigoda a ESPAÑA, en el siglo V, estaba rigiendo en la

misma con toda si plenitud el “el cognitio extra ordinem”. La lenta incursión de la cultura jurí-
dica visigoda va asimilando al derecho romano en España y cuyo fruto fue el F UERO JUZGO
en el que se encuentra, según COUTURE (Estudios de Derecho Procesal Civil, 3ª Edición,
1979, Bs. As., Argentina, T. I, p. 297) “la fusión del espíritu germánico y el espíritu romano”.
Este cuerpo de leyes, de eximio valor jurídico y humano del que el nombrado COUTURE afir-
ma que “tiene un sentido de humanidad, en el más puro sentido de la palabra, una natural
grandeza filosófica hecha de religión y de respeto por la condición del hombre, que le da una
expresión verdaderamente conmovedora”, y la califica como “una de las fuentes más vivas
del Derecho Procesal” (op.cit. p.297) fue de escasa aplicación en España ya que no pudo
sobreponerse a un derecho popular fuertemente arraigado. En el siglo XIII, Alfonso El Sabio,
sanciona LAS SIETE PARTIDAS de las cuales, la PARTIDA III esta destinada a regular la materia
procesal. Este cuerpo de normas hace revivir el Derecho Romano clásico. La Partida III esta
compuesta de 633 leyes siendo uno de los códigos más extensos.

Las normas contenidas en esta PARTIDA III, primero en su texto original y luego en su
recopilación en las LEYES DE INDIAS, van a constituir la base del Derecho Procesal colonial
americano-español en América. El 11 de marzo de 1833, se promulga en la Rca. de Bolivia,
ya independiente, el primer Código de Procedimientos bajo el título de “CÓDIGO DE
PROCEDERES DE SANTA CRUZ” que regulaba tanto el procedimiento civil como el criminal. Lue-
go de varias leyes aisladas de carácter procesal, en el año 1878 se sanciona el primer Códi-
go de Procedimientos Civiles y Comerciales en la Argentina.

7.- PARAGUAY: ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ORGANIZACIÓN JUDICIARIA NA-

CIONAL: Tras la independencia, se celebra el Congreso de 1.811 que instala formalmente a
la Junta Gubernativa, integrada por Yegros, Francia, Cavallero, Bogarín y De la Mora, y en
el Reglamento de gobierno dictado por el susodicho congreso se constituyó al Presidente de
esa misma Junta para “suplir las veces de Juez de Alzadas para las causas mercantiles”, es
decir se le investía con la autoridad de Juez de 2º Grado para las mencionadas causas. Se
trata de la primera disposición legal del Paraguay independiente que instituye un órgano ju-
risdiccional.

En el Segundo Congreso Nacional (1813) se aprueba el Reglamento de Gobierno ela-

borado por el Dr. José Gaspar Rodríguez de Francia. El Consulado que dicho Congreso
consagró como máxima autoridad gubernativa está investido además de “ JURISDICCIÓN” (Art.
2º) lo que conllevaba la consecuente potestad de administrar la Justicia. Se dispuso además
que “. . . las causas particulares de cualesquiera individuos de los expresados cuerpos de
una y otra comandancia, deberán ventilarse por la jurisdicción unida de los cónsules” (Art.
8º) “La Providencia interior del Tribunal en los términos expresados rolará de aquí en ade-
lante alternando los dos cónsules por cuatro meses cada uno. El que la exerza sólo se titula-
rá cónsul de turno, y de ningún modo cónsul presidente, para evitar las equivocaciones de

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que ha sido origen esta última denominación...". (Art.9º). El consulado pasa así a constituir-
se en Tribunal de Primera Instancia o Primer Grado y se dispone que en caso de discordia
entre sus integrantes, la dirimirá el secretario (Art. 11º). También se prevé la creación de un
Tribunal Superior de Recurso, para “conocer y juzgar en última instancia conforme a las le-
yes, según la naturaleza de los casos y juicios que se dejase a su conocimiento”. (Art. 12º).

El Congreso General de 1.814 celebrado en el Templo de Las Mercedes proclamó al

Dr. José Gaspar Rodríguez de Francia como Dictador Supremo de la República por cinco (5)
años, con la facultad de ejercer interinamente el Poder Judiciario hasta que se integre defini-
tivamente el Superior Tribunal de Justicia concebido por el Congreso anterior y que nunca
fue puesto en práctica.

El Congreso General de 1.816 proclama al Dr. Francia como Dictador Perpetuo de la

República, constituyéndose así en la Máxima Autoridad que reunía en sí todos los Poderes
del Estado.

A la muerte del Dr. Francia, los sucesivos Congresos y Juntas de Gobierno así como el
Consulado de Carlos Antonio López y Mariano Roque Alonso, no concibieron un Poder Judi-
cial separado del Poder Administrador. El Poder Político y la función judicial continuaban
confundidos.

En el Congreso General de 1.842 se aprobó el mensaje del Ejecutivo con valor y fuer-
za de Ley, y que expresaba en su Artículo 11º lo siguiente: ”Se aprueba también el Estatuto
Provisorio de la Administración de Justicia pasado por el Govierno, y consta de ochenta y
dos artículos, que deberá executarse y cumplirse en todas sus partes con el Reglamento se-
parado de los Jueces de Paz, y se autoriza al Govierno de la República para que, del Tesoro
Nacional asigne los sueldos convenientes al Juez Superior de Apelaciones; a los demás em-
pleados y oficinas anexas a la nueva Administración de Justicia”. Ese Estatuto es el primer
intento de una normativa referida a la organización de la Administración de Justicia, relativa-
mente separada del Poder Administrador.

La Constitución de 1.844 que en realidad se denominó “Ley que establece la adminis-

tración política de la República del Paraguay, y demás que en ella se contiene” poca impor-
tancia confiere a la administración de la Justicia y como únicas normas sobre el tema se en-
cuentran las que atribuyen al Congreso la potestad de “establecer tribunales de Justicia y re-
glar la forma de los juicios”, al Presidente de la República la facultad de “nombrar y destituir
a los empleados civiles, militares y políticos” en los que deben entenderse comprendidos los
jueces y funcionarios judiciales. Además, el Presidente de la República se reserva el cargo
de “juez privativo de las causas reservadas en el Estatuto de la Administración de Justicia”
con lo que retiene parte del poder jurisdiccional. Se reconoce, sin embargo, el derecho de
peticionar a las autoridades en los siguientes términos: “Todos los habitantes de la Repúbli-
ca tienen derecho a ser oídos en sus quejas por el Supremo Gobierno de la Nación” (Orde-
nanzas Generales, Artículo 3º) y se proscriben los tribunales extranjeros.

La Constitución de 1.870, revestida de los caracteres de una auténtica constitución re-

publicana, se halla sustentada sobre el principio de la independencia, equilibrio y división de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Establece en su Artículo 110 que “El Poder Judi-
cial de la República será ejercido por un Superior Tribunal de Justicia compuesto de tres
miembros, y de los demás Juzgados inferiores que establezca la Ley” . Tales miembros y los
jueces inferiores eran nombrados por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado, para los
primeros; y con acuerdo del mismo Superior Tribunal de Justicia, para los demás.

En noviembre del año 1.918 se promulga la Ley Nº 325 o LEY ORGÁNICA DE LOS
TRIBUNALES que constaba de 329 artículos y que organizaba el Poder Judicial, determinaba
las funciones de los jueces, su competencia, la de las dependencias y funcionarios inferio-
res. Estuvo en vigencia hasta el año 1.981 en que fue derogada y sustituida por la Ley Nº
879 o Código de Organización Judicial.

La Constitución Nacional de 1.940 reconoce también el principio político y republicano

de la separación de los poderes. El Poder Judicial es ejercido por una Corte Suprema de

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Justicia compuesta de tres Miembros y los Tribunales y Jueces Inferiores que designe la Ley
(Artículo 80). Se mantiene, sin embargo, un sistema de control del Poder Ejecutivo sobre el
Poder Judicial, al reservarse, aquel, la facultad de intervenir decisivamente en la designa-
ción de los magistrados, en la Constitución Nacional de 1.992 se pretendió sustituirlo, mini-
mizando la intervención del Poder Ejecutivo en dichas designaciones.

8.- ORGANIZACIÓN JUDICIAL ACTUAL. Normas en las que se sustenta. El Poder Judicial
de la República, por tratarse de uno de los poderes del Estado, esta instituido en la Constitu-
ción Nacional; la que, además de instituirlo, le destina algunas normas que reglamentan el
modo de su constitución, el modo de la designación de sus miembros, su organización ele-
mental y sus principales funciones. En su Artículo 3º dispone: “... El gobierno es ejercido por
los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en un sistema de independencia, equilibrio,
coordinación y recíproco control”. Conforma el Poder Judicial con “... La Corte Suprema de
Justicia, por los Tribunales y Juzgados, en la forma que establezcan esta Constitución y la
Ley” (Artículo 247). También constituye a la Corte Suprema de Justicia integrándola con “...
nueve miembros. Se organizarán en Salas, una de las cuales será Constitucional. Elegirá de
su seno, cada año, a su Presidente. Sus miembros llevarán el título de Ministros. Son requi-
sitos para integrar la Corte Suprema de Justicia, tener nacionalidad paraguaya natural, ha-
ber cumplido treinta y cinco años, poseer título universitario de Doctor en Derecho y gozar
de notoria honorabilidad. Además, haber ejercido efectivamente durante el término de diez
(10) años, cuando menos, la profesión, la magistratura judicial o la cátedra universitaria en
materia jurídica, conjunta, separada o sucesivamente” (Artículo 258). Organiza la Justicia
Electoral (Artículos 274 y 275), estableciendo el modo de designación de sus componentes
y los magistrados en general, el modo y la autoridad ante la que deberán jurar o prometer el
correcto ejercicio del cargo, los privilegios, garantías, incompatibilidades e inmunidades de
que gozan, las causales y el modo en que pueden ser trasladados o destituidos. Determina
sus principales funciones: cuando en el Artículo 247 establece que “El Poder Judicial es el
custodio de esta Constitución. La interpreta, la cumple y la hace cumplir”, así como legisla
sobre los deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia (Artículo 259) y de la Sala
Constitucional (Artículo 260).2

La Ley Nº 879/81 también conocida como EL CÓDIGO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL, regla-

menta la organización, competencia, funciones, deberes, responsabilidades de los organis-
mos del Poder Judicial y de sus auxiliares.

9.- EL CODIGO PROCESAL CIVIL VIGENTE. El Código Procesal Civil vigente fue sancio-
nado por ley Nº 1337 del 4 de Noviembre del año 1988 y entró en vigencia un año después.
Sustituyó al Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la República Argentina que
había sido adoptado como paraguayo en el año 1884.

10.- APLICABILIDAD. Las normas del Código Procesal Civil, según lo dispone el Artículo 1º
del mismo Código, se aplicarán a los procesos que deben sustanciarse ante los jueces y Tri-
bunales de competencia Civil y Comercial.

A su vez, el Código Procesal Civil es de aplicación subsidiaria en los procesos que se

tramitan ante otros fueros por imperio de lo que dispone el Artículo 836 que expresa: “Las
disposiciones de este Código serán aplicables supletoriamente en los procesos substancia-
dos en otros fueros”.

11.- EL CONFLICTO. Es una desavenencia que surge entre dos o más personas con pre-
tensiones confrontadas e insatisfechas. El conflicto es una controversia de intereses sobre
un bien de la vida.

Distintos modos de dirimirlo. A) LA NEGOCIACION: Es un procedimiento de discusión que

se establece entre las partes adversas por sí mismas o por medio de representantes con la
intención de llegar a una acuerdo aceptable por todos. La culminación de la negociación es
una conciliación que pone fin al conflicto. B) LA MEDIACION: Se trata de una negociación
entre las partes adversas en presencia de una tercera parte, neutral cuyo papel consiste en
facilitar la búsqueda de una solución al conflicto. El mediador no tiene ningún poder para im-
2
Revisar la Ley Nº 609/95 que organiza la Corte Suprema de Justicia.-

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poner una solución a las partes. Es un mero catalizador. Ordinariamente, son las partes in-
volucradas en un conflicto las que resuelven recurrir a un mediador. En nuestro derecho la
mediación es voluntaria y se rige por la Ley Nº 1879/02 de Mediación y Arbitraje. Según és-
ta, podrán ser objeto de mediación todos los conflictos que se deriven de una relación con-
tractual u otro tipo de relación jurídica, siempre que dichos asuntos sean susceptibles de
transacción, conciliación o arbitraje. El procedimiento de la Mediación concluye con la sus-
cripción de un acta que instrumente el acuerdo al que se ha arribado o dejando constancia
de que no ha sido posible acuerdo alguno. C) EL ARBITRAJE: El Artículo 248 de la Constitu-
ción Nacional dispone que “ sólo el poder judicial puede conocer y decidir en actos de carác-
ter contencioso…Todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho
privado, con las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho a la defensa y
las soluciones equitativas…”. Se trata de una alternativa de raíz constitucional para dirimir
conflictos sin recurrir a instancias judiciales. Se trata de un proceso que se desarrolla y cul-
mina, en la primera instancia fuera de la órbita de los tribunales lo que permite escapar a la
burocracia y la demora propias de los trámites tribunalicios. Se rige casi plenamente por la
autonomía de la voluntad pues las partes pueden designar los árbitros y establecer el proce-
dimiento. Sólo pueden ser objeto de arbitraje las “cuestiones transigibles y de contenido pa-
trimonial” (Artículo 2º de la Ley Nº 1879/02 de Arbitraje y Medicación). En el arbitraje apare-
ce el tercero (el árbitro) que dirime el conflicto por medio de una resolución (el laudo arbi-
tral). Existen distintas clases de arbitrajes, pero la distinción mas importante es: a) El arbitra-
je de derecho (por árbitros juris) que están obligados a actuar y resolver según la ley y res-
petando el principio de congruencia. b) El arbitraje por “arbitradores” o “amigables compone-
dores” que pueden resolver según equidad, es decir según su” leal saber y entender” (Ar-
tículo 32 de la Ley Nº 1879/02).

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