DERECHO PENAL I

1º EJE TEMÁTICO
INTRODUCCIÓN

LECCIÓN 1
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

1. EL DERECHO PENAL.
a. Concepto. Caracteres. Contenido.

Concepto:

El derecho penal es la rama del derecho público que estudia al delito y su pena; al conjunto de
leyes penales y a su interpretación.

La doctrina ha elaborado cientos de definiciones, las más conocidas:

Soler: Parte Del derecho, compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva.
Fontan Balestra: “Rama del ordenamiento jurídico, que contiene las normas impuestas bajo
amenaza de sanción”
Eugenio Zaffaroni. “es la rama del saber jurídico, que mediante la interpretación de leyes penales,
propone a los jueces, un sistema orientador de decisiones, que contiene y reduce el poder
punitivo, para impulsar el progreso del Estado Constitucional de derecho”

Caracteres:

 De derecho Público: porque regula las relaciones entre los individuos (infractores) y el
Estado, y su fin es proteger el interés público.
 Normativo: está formado por un conjunto de normas que regulan el proceder que los
hombres deberán observar en la sociedad.
 Valorativo: porque valora las conductas del hombre, distinguiendo entre buenas
(conforme a derecho) o malas conductas (contrarias a derecho); esta ultimas deben ser
castigadas.
 Finalista: se considera que el castigo de las conductas ilegales tiene por fin proteger
bienes jurídicos.
 Sancionador: porque la finalidad del derecho penal se logra a traves de la aplicación de
sanciones (multa, prisión, reclusión, inhabilitación, etc.) para que el autor no cometa
nuevos delitos.
 Regulador de actos externos: este carácter lo agrega Soler y significa que el derecho penal
solo sanciona actos externos que modifiquen el mundo exterior o amenacen con hacerlo.
 Constitutivo: significa que él mismo describe las conductas a las que se les debe imponer
una sanción (Fontan Balestra) Para otros autores (Núñez) solo es constitutivo en forma
excepcional.

b. Relaciones con las restantes manifestaciones del derecho.

“El conocimiento de un saber (o ciencia) no puede construirse sin el auxilio de otros saberes con los
que se conecta en una red de interdisciplinariedad,” sostiene Zaffaroni.
Se trata de interdisciplinariedad constructiva de los saberes y no de meras relaciones.

Con el Constitucional: Según Zaffaroni: “el derecho penal, es un saber digno y humano, que
cumple la inestimable función de preservar el estado de derecho. En este sentido, es un apéndice
indispensable del Derecho Constitucional, de todo Estado constitucional de derecho.”
Debe ser siempre estrecha, pues el estatuto político de la Nación (C.N.), constituye la primera
manifestación legal de la política penal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación
penal, en virtud del art. 31 C.N.

Penas prohibidas:
El art. 17 establece “la confiscación de bienes queda borrada para siempre del CPA.” (Según
Zaffaroni, por confiscación debe entenderse la privación general de los bienes y no el efecto de la
condena previsto en el art. 23 del C.P. (“La condena importa la pérdida de los instrumentos del
delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán decomisados, a no ser que
pertenecieren a un 3º no responsable”), ni de otra pena pecuniaria.
El art.18 C.N. declara abolido para siempre la pena de muerte por causas políticas, y toda clase de
tormentos y los azotes. La prohibición de la llamada pena de muerte se halla más ampliamente
consagrada en la actualidad; los pocos caso que sobreviven son del CJM

Delitos constitucionalizados, leyes de prensa y juicio por jurados:

Además de la prohibición de estas penas, la CN contiene una serie de disposiciones referidas a
delitos en particular. Se trata de los llamados delitos constitucionalizados, o figuras penales que
han sido expresamente incluidas en la CN:
Art. 15 (compra y venta de personas), art. 22 (delitos de sedición), art. 29 (prohibición de otorgar
la suma del Poder al P.E.), art. 119 (traición a la Nación), art. 36 (enriquecimiento ilícito) y art. 127
(conflictos interprovinciales).
El art. 32 prohíbe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la competencia federal. Se ha sostenido una tesis restrictiva en cuanto a esta norma y
por ende, el CP tipifica delitos que se cometan por medio de la prensa, lo que es de dudosa
constitucionalidad.
La CN ordeno el establecimiento del juicio por jurados, ratificada por la reforma de 1994, pero no
se ha cumplido con este mandato.
Inmunidades parlamentarias:
Inmunidades de funcionarios:

Derecho Penal con los Derechos Humanos: hay una serie de principios penales que emergen de
nuestra C.N., pero que hoy se explicitan con mayor claridad en los instrumentos Internacionales de
D.H.
La ley 23.054 ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos (P.S.J.C.R.), lo cual lo
convierte en ley suprema de la Nación conforme al art. 31 de la C.N.
Esto obliga a la interpretación de nuestras leyes penales en consonancia con los principio de la
C.A. no solo por razones teóricas y constitucionales (art. 31), sino incluso por razones prácticas,
puesto que la ley 23.054, reconoce expresamente la competencia internacional de la comisión
interamericana de DD.HH. y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Entre las disposiciones más importantes, encontramos:
Art. 1º Convención Americana obliga a los estados a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella respecto de toda persona sometida a su jurisdicción. Esta precisión si bien se
halla implícita en la garantía genérica del art. 16 de la C.N., obliga más que antes a tener en
cuenta, en el saber penal, de sus consecuencias sociales verdaderas y muy particularmente en
cuanto a la discriminación en razón de la posición económica o condición social. Asimismo
establece que para la C.A. “Persona” es “todo ser humano” de modo que no será posible retacear
los D.H. con pretexto de edad, tutela, o cultura.
El art. 4 de la C.A. protege la vida en términos más amplios de los que surgen explícitamente en
nuestra C.N., pues precisa que lo hace a partir de la concepción, lo que abarcaría la prohibición de
la experimentación “in Vitro” o con fetos humanos.
El art. 5 C.A. establece el derecho a la integridad física, psíquica y moral (prohíbe torturas, penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes)
El art. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y las garantías judiciales.
El art. 9 establece el principio de legalidad y la retroactividad de la ley más benigna.
El art.10 establece el derecho de indemnización al condenado por error judicial.

D.P. con el D. Procesal Penal. La vinculación entre el D.P. y el Procesal Penal, es íntima, puesto que
el último es el que regula la forma en que se realiza el primero.
Debido de ello se habla de Derecho Penal de Fondo y Derecho Penal de Forma (que sería el
Derecho procesal penal).
Zaffaroni expresa que esta denominación induce a error, puesto que da la sensación que el
Derecho procesal penal, es una rama del Derecho Penal, cuando en realidad es una rama del
Derecho procesal.
También el D.P. se relaciona con otras ramas del Derecho, como: el Derecho Internacional Público,
Internacional Humanitario, Internacional privado, Derecho Administrativo, Derecho
Contravencional , Penal Militar, Penal de niños y adolescentes, Política Criminal, Criminología.

c. Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o de la validez de la norma.

En cuanto a las funciones específicas que cumple el derecho penal, la doctrina ha sostenido
distintas posturas, a partir de la teoría del objeto (delito) de esta disciplina:

1) El delito como hecho socialmente dañoso . (Binding-Orientación moderna), concibe al

delito como toda conducta que produce un daño social o lesiona bienes jurídicos, desde esta
óptica, la función del derecho penal consiste en la protección de BIENES JURIDICOS:
La objeción que se le formula a esta postura teórica es de ser excesivamente amplia, tanto
que ni siquiera es totalmente opuesta a la de los “valores ético-sociales”

2) El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales: (Wessel)

concibe al delito como toda conducta que lesiona un valor ético.
Como advierte Zaffaroni, esta postura se corresponde con la ideología de un Estado
autoritario ya que habilita al Estado para intervenir en la ética personal. Es a él a quien le incumbe
imponer un único modo de vida, una ética.
Así, conforme a esa concepción, la función del Derecho Penal reside en la protección de
ciertos deberes ético-sociales, asegurando su cumplimiento

3) El Delito como hecho de desobediencia a la ley : (Jacobs-Funcionalismo) concibe al delito

como toda conducta contraria al texto legal. Por ende, la función del Derecho Penal es asegurar la
real vigencia de la ley.
 2. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO.
a. La potestad punitiva del Estado. Concepto.

Según Luzón Peña: la potestad punitiva o “ius puniendi”, se refiere a la facultad que corresponde a
un determinado sujeto en concreto, en la actualidad al Estado, de imponer penas o medidas o
medidas de seguridad ante la comisión de delitos.
Lo que fundamenta (dice) el recurso al D.P, es solamente su ineludible necesidad para garantizar la
protección de la sociedad, a través de la Prevención General y Especial de delitos: protección de
los bienes jurídicos más preciados contra los ataques a los mismos más intolerables. (A lo que, si
se defendiera además la concepción retributiva de la pena, cabría añadir la necesidad de la
realización de la justicia a través de la pena) (Fundamento funcional).
No se puede separar el fundamento funcional del fundamento político constitucional del “ius
puniendi” que depende del modelo del Estado. Es a partir de la concepción liberal del Estado y su
idea de Pacto Social, con lo que solo se legitima la grave restricción de derechos que supone la
aplicación del D.P. en la medida en que sea estrictamente imprescindible, precisamente para
proteger los derechos y libertades de todos, idea que se mantiene en los actuales modelos de
Estados Sociales y Democráticos de Derechos.

b. Límites: Programa Penal de la Constitución y Tratados con jerarquía

constitucional: Límites a la potestad punitiva del Estado:

La facultad que conserva el estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que el propio
estado debe autolimitarse en el ejercicio del ius puniendi.
Carlos Creus dice que “el limite fundamental impuesto al legislador penal por nuestra CN
se encuentra en el principio de reserva consagrado en el art. 19 CN, de la cual derivan el principio
de exterioridad, según la cual no puede ser designada como hecho ilícito , ni por consiguiente
como delito, la conducta que no afecte los bienes jurídicos de terceros, de lo cual se deduce que el
derecho penal no puede castigar “ideas” ni imponer una moral determinada…A su lado el principio
de legalidad consagrado en el art. 18 CN, condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las
limitaciones legales (ley previa)”.
También este autor hace mención a la prohibición de la pena de muerte por delitos
políticos (“causas políticas”) que contempla nuestra Carta Fundamental, y por ultimo considera a
los instrumentos internacionales, es especial a la Convención Americana sobre Derecho Humanos,
actuando en carácter de límite al Derecho Penal Subjetivo.
Zaffaroni dice: “lamentablemente no se ha profundizado en principios que limiten
materialmente al legislador penal (el principal y casi único es el primer párrafo del art. 19 C.N. “Las
acciones privadas de los hombres….”).
Predomina netamente los límites formales, lo que prueba que no hay un D.P. Subjetivo o “ius
puniendi” del que sea titular el Estado, sino una “Potentia puniendi” que es necesario limitar para
que no nos arrastre al totalitarismo.
Programa penal de la constitución y Tratados con jerarquía constitucional:

- Ideas condicionantes del Derecho Penal: respeto a la dignidad del ser humano, libertad,
racionalidad, igualdad ante la ley, reserva. Análisis y consecuencias.

La idea del Estado Democrático de Derecho genera una determinada posición y ciertos límites para
el Derecho Penal, que no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el procedimiento de
creación y sanción de leyes, sino que las Constituciones y Pactos Internacionales más modernos
reflejan en prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho penal.

Respecto de la dignidad humana: este principio impone la exclusión de toda crueldad inusitada.
Está consagrado en la CN con la prohibición de los azotes y tormentos (art. 18 CN) y en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura y las penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes (art. 5º de la DHDH, 7º del PIDCP y 5º de la CADH)

Libertad: es el estado en el que se encuentra el hombre, siendo dueño de sus actos. Puede
determinarse.

Principio de racionalidad de la pena: o principio de proporcionalidad mínima de la pena con la

magnitud de la lesión: una pena es ineficaz y por ende no debe aplicarse cuando con esa
aplicación se obtenga un resultado socialmente contraproducente (ej: penas cortas privativas de la
libertad que pueden crear el riesgo de la reincidencia del condenado, por el contagio carcelario)

Igualdad ante la ley: (origen revolución francesa 1789): principio básico y elemental garantista de
un D.P. democrático. El art. 16 de nuestra Carta Magna consagra la igualdad de todos los
habitantes de este país ante la ley, eliminando definitivamente cualquier tipo de prerrogativas
entre ellos. Basamento del cual, obviamente, la ley penal-como cualquier otra-no puede apartarse

Principio de reserva: todo lo que no está expresamente prohibido por la ley está permitido
Regulado expresamente en el art. 19 CN

- Los principios penales de legalidad, culpabilidad, responsabilidad subjetiva, lesividad,

proporcionalidad, subsidiariedad, fragmentariedad, exterioridad, judicialidad,
personalidad de la pena y resocialización.

Principio de legalidad: debido a Beccaría y expresado por Feurbach en el aforismo “nullum

crimen, nulla poena sine lege” supone que solo la ley previa aprobada por el parlamento crea
delitos y establece penas, esta garantía de carácter formal tiene repercusiones materiales de
técnica legislativa (lex praevia, stricta, scripta). La garantía se completa con la exigencia de que la
responsabilidad penal solo se puede apreciar en sentencia firme, contribuye a la eficacia de la
prevención general.
Según Bacigalupo, el principio de Legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los
Tribunales.
El Principio de legalidad: consagrado en el art. 18 CN, 19 CN, 75 inc. 22, Art. 9 PSJCR, establece 4
principios prohibiciones:
1. aplicación retroactiva de la ley (lex previa)
2. aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)
3. aplicación de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)
 4. extensión del derecho a situaciones análogas (les astricta)
El principio de legalidad implica prohibiciones de la ley ex post facto, “ningún habitante de la
nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”
La legalidad penal se complementa con el principio de reserva, art. 19 CN “Ningún habitante de la
nación será obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”
El principio de legalidad procesal significa que nadie puede ser condenado sin un debido proceso
legal
Según Von Liszt, el principio de legalidad es la carta magna del delincuente, Bacigalupo sostiene,
que en un estado democrático de derecho, el juez nunca tiene ante si a un delincuente, sino a un
ciudadano que está amparado por el derecho a la presunción de inocencia, y que es el destinatario
de la protección del principio de legalidad, en consecuencia es la carta magna del ciudadano.
Ver Zamarrón, Pág. 98.

Principio de subsidiariedad (Luzón Peña)

También llamado principio de intervención mínima, derivado directamente de la necesidad, el
derecho penal ha de ser la última ratio. Si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede
conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos que los penales, no es preciso utilizar
estos.
También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo
sanciones penales si basta con otras menos duras.
En estrecha conexión con tal principio está el llamado carácter fragmentario del D.P. Este no ha de
proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los
ataque más graves a los bienes jurídicos más importantes
Para Binding (conservador), este dato era valorado negativamente, Von Liszt (liberal progresista)
impuso el mantenimiento y valoración positiva de este postulado.
Estos principios derivan del principio de estricta necesidad, es decir, del fundamento “funcional”.
Según Arthur Kaufmann, el principio de subsidiariedad, no solo implica una dimensión negativa del
límite del “Gus puniendo”, sino que tiene también una parte positiva, que obliga, para evitar lo
que Robin denomina “huida al DNP” a tomar todas las posibles medidas positivas de tipo jurídicas
o de tipo político social que ayuden a evitar los delitos sin tener que acudir al D.P.

Principio de proporcionalidad: (Luzón Peña)

Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la
gravedad del injusto. Aquí cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el
grado de desvalor del resultado y de la acción, pero también puede influir, aunque
secundariamente y sin exceso, la gravedad extrínseca del hecho, esto es el peligro de frecuencia
de su comisión.
Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro más grave, porque no es necesario
para la prevención general, pero sobre todo porque así lo requiere la eficacia e idoneidad
preventivo general de las penas, ya que si se castiga igual los hechos graves que los pocos graves,
no habría mayor intimidación e inhibiciones para cometer delitos graves, cuya frecuencia podría
aumentar.

Principio de lesividad o de reserva (art. 19 C.N.): (Luzón Peña) También llamado “principio de
ofensividad”, según el cual el D.P. solo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para
concretos bienes jurídicos, y el legislador no está facultado en absoluto para castigar solo por su
inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten bienes jurídicos.
Tiene un claro origen político constitucional de raíz liberal, exigiéndose por los pensadores
ilustrado (Beccaría, Hommel) un concreto daño al prójimo o a la sociedad para castigar la
conducta.
También este límite al ius puniendi, se desprende del fundamento funcional, del principio general
de necesidad de la pena para la protección de la sociedad, puede recurrir a algo tan grave como la
sanción penal, frente a conductas que no ataquen bienes jurídicos, sería innecesario porque en
todo caso basta con medios extra penales.

Acción exterioridad: solo son punibles los hechos exteriorizados por el hombre, no siendo punible
los denominados “in mente retenta”.

Responsabilidad subjetiva (o desvalor subjetivo de la acción): supone así mismo dos exigencias:
1. no puede haber pena sin dolo, o
2. no puede haber pena sin imprudencia
En caso de haber algunas de estas formas de desvalor de la acción, la pena debe ser proporcional
al grado de desvalor subjetiva, salvo alguna excepción justificada la comisión imprudente de un
hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa. Se trata de una concepción de
la responsabilidad penal, opuesta a la pura “responsabilidad objetiva” o “responsabilidad por el
resultado” La doctrina tradicional y buena parte de la moderna (a partir de Binding) engloba este
principio bajo la rúbrica amplia del principio de culpabilidad.
Esta denominación era lógica cuando se trataba el dolo y la imprudencia como formas o grado de
culpabilidad.
Pero si se considera como la doctrina mayoritaria que dolo e imprudencia no pertenecen a la
culpabilidad, sino a la parte subjetiva del injusto típico y que constituyen grados diversos del
desvalor subjetivo de la acción, como es lo correcto, entonces no es coherente designar a la
exigencia de dolo o imprudencia “principio de culpabilidad”, sino “principio de responsabilidad
subjetiva”.

Principio de culpabilidad: (Luzón Peña) contiene una doble limitación:

1. no hay pena sin culpabilidad y
2. la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad normal o disminuida.
(Bacigalupo): dice que los fundamentos de este principio son el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona. El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda
pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente
de la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona
pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es decir, se propone evitar la
vulneración de dignidad de la persona.
La esencia de la culpabilidad (en consonancia con la opinión de Zaffaroni) no reside en el carácter
del autor, ni en la conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en
el caso concreto (culpabilidad por el hecho).

Judicialidad:

Personalidad de la pena: significa que solo se debe responder por los hechos propios y no por los
hechos ajenos en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto. Realmente
significa ,la exigencia de un auténtico INJUSTO TIPICO, de realización personal o de colaboración
personal en un tipo de injusto, con su parte tanto objetiva como subjetiva, es decir, se trata de la
exigencia de autoría o participación. (Art. 119 CN)
Resocialización: el D.P debe evitar marginalizar indebidamente. Cuando la privación de la libertad
sea inevitable habrá que evitar efectos desocializadores, se debe facilitar la adecuada
reincorporación del recluso a la vida social

Ley penitenciaria: 24.660:

ARTICULO 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.

3. LA PENA.
a. Concepto. Fundamento y fines. Su trascendencia en orden a la concepción del
Derecho Penal.

Concepto: Son las restricciones de carácter coactivo que le impone el Estado al autor de un delito,
restringiéndole de esta forma sus derechos.

b. Teorías fundamentadoras:
- Teorías absolutas.
- Teorías relativas.
- Teorías mixtas.

Dado que cada teoría de la pena es una concepción diferente del derecho penal mismo, la
dogmática penal nos ha ofrecido dos puntos de vista:

ESCUELA CLASICA: considera al Derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia.
Por ello, postula la Teorías Absolutas de la pena y encuentra el fin en la retribución.
Teorías Absolutas (Bacigalupo).
La pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del
orden jurídico, cometida libremente, presupone un abuso de libertad que es reprochable, y por lo
tanto culpable.
El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia (Hegel) o la necesidad moral (Kant).
Las teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria será aquella que
produzca al autor un mal que compense el mal que ha causado libremente

ESCUELA POSITIVA: considera al derecho penal como un instrumento al servicio del valor utilidad.
Por ello, postula las Teorías Relativas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Prevención.

Teorías relativas (Bacigalupo).

El criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la
generalidad, se trata de una teoría preventivo general de la pena. Si consiste en obrar sobre el
autor del delito cometido, para que no reitere el hecho, estaremos ante una teoría preventivo
especial o individual de la pena.
Teorías de la pena:
Bacigalupo sostiene que, en realidad, no se trata de teorías en el sentido propio del término; sino
de “principios legitimantes”. Ello es así porque no responden a la pregunta: ¿Qué es la pena?,
sino: ¿en qué condiciones es legitima la aplicación de una pena?
Según Zaffaroni: desde que las sistematizo Antón Bauer en 1830 hasta la actualidad las teorías de
la pena, todas postulan que cumplen una función de defensa de la sociedad (la diferencia está en
el método).
Se clasifican en:
1. absolutas: son deductivas, pero no constituyen ninguna justificación de la pena en sí
misma, sino siempre al servicio de otra cosa, que es la defensa social, “aunque se llamen
de otra manera,” sostiene Zaffaroni.
2. relativas: asignan a la pena funciones prácticas y verificables. Existen dos grandes grupos
de teorías legitimantes llamadas relativas:
a) las que sostienen que las penas actúan sobre los que no han delinquido son las
llamadas teorías de la prevención general y se subdividen en :
 negativas: (disuasorias, provocan miedo)
 positivas (reforzadoras, generan confianza)
b) las que afirman que actúa sobre los que han delinquido, llamadas teorías de la
prevención especial y que se subdividen en:
 negativas (neutralizantes)
 positivas (ideologías re: reproducen un valor positivo en la persona)

Cabe advertir, dice Zaffaroni, que “hoy casi nadie sostiene cualquiera de estas teorías en forma
pura y para obviar su falsedad, se pretende combinarlas, en la creencia más absurda todavía de
que una suma de varias proposiciones falsas produce una verdadera.
“Estas yuxtaposiciones hacen de la pena algo parecido a los tónicos que se venden en algunos
mercados populares, supuestamente útiles para curar cualquier cosa” (critica a las teorías de la
unión de Roxin)

Zaffaroni, hace una crítica de las distintas teorías desde la realidad social y desde lo político:
1- La prevención general negativa: (Feurbach: teoría de la coacción psicológica)
Según este autor, es la más difundida en la opinión común, aunque es la menos defendida por la
doctrina.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan.
Se utiliza la disuasión como lógica de mercado (así como alguien hace un cálculo antes de hacer
una operación comercial, se supone que consultará el código penal antes de matar a su cónyuge,
para saber cuánto le costará).
Critica Desde la realidad social:
1) no intimida porque se dirige sólo a unos pocos torpes: impulsa el perfeccionismo criminal
al establecer un mayor nivel de elaboración delictiva como regla de supervivencia para
quien delinque
2) no disuade en los casos más graves.
3) solo puede ser verdadera para algunos ilícitos menores y además, el efecto disuasivo lo
tiene todo el derecho
4) sus consecuencias prácticas son degradantes.
Critica desde lo político:
1) su lógica conduce a penar con la muerte todos los delitos: pero no porque con ella se logre
la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con que se puede
amenazar. (como observo Bettiol).
2) El grado de dolor que debe infligirse a una persona para que otra sienta miedo no
depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros.
3) En esta perspectiva, las penas deben aumentar en razón directa a la frecuencia de los
hechos por lo que se imponen y viceversa (como en las crisis económicas recurrentes
tienden a aumentar los delitos contra la propiedad, deberán aumentarse las penas para
los más perjudicados y llegar a penar más el robo que el homicidio)
4) En cualquier caso la lógica de disuasión intimidatoria, cosifica a la persona, a la que se
hace sufrir para atemorizar a otra.

2- La prevención general positiva: (Welzel-Jakobs)

Ante lo insostenible de la tesis anterior, en las últimas décadas se ha preferido asignarle al poder
punitivo la función de prevención general positiva.
La finalidad es reforzara la confianza en el sistema penal.
La prevención general positiva es sostenida con base en la sociología o concepción sistémica de la
sociedad, pero fue precedida por otra parte, en el marco de una etización del discurso penal
(Welzel).
Esta versión etizante de la prevención general positiva pretende que el poder punitivo refuerza los
valores éticos sociales (es decir, el valor de actuar conforme a derecho), mediante el castigo a sus
violaciones.
Si bien se sostenía que con ellos también protegía bienes jurídicos, la función básica sería la
primera: el fortalecimiento de la conciencia jurídica de la población
Ambas se combinaron en la formula según la cual, la tarea del derecho penal sería la protección de
bienes jurídicos mediante la protección de valores de acción socioéticamente elementales.
Esta función explicaría que la violación a los deberes impuestos por los valores más primarios o
elementales (abstenerse por ej, del parricidio) requiera penas más severas y viceversa.
En la práctica, dice Zaffaroni, el poder punitivo se corrompe y no refuerza ninguna ética.

3- La prevención especial positiva: (Zaffaroni-Von Liszt)

Con esta teoría se pretende legitimar el poder punitivo asignándole a la pena una función positiva
de mejoramiento sobre el propio infractor.
Zaffaroni, sostiene que “en la ciencia social hoy está demostrado que la criminalización
secundaria deteriora al criminalizado y más aún al prisionizado”
Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el abanico de las ideologías re
(resocialización, reeducacion, reincersion, repersonalización, reindividualización, reincorporación,
etc.).
Como este discurso considera a la pena como bien para quien la sufre, oculta su carácter penoso y
llega a negarle incluso su nombre, reemplazándola por sanciones y medidas y otros eufemismos.
Entre las principales críticas de este autor, es la que la pena no reconoce medida (la medida será la
necesaria para realizar la ideología re que se sostenga y no requerirá otro limite)
Tampoco es necesario definir bien el delito, bastando una indicación orientadora general, como
sucede con las prescripciones médicas.
De igual modo en el plano procesal no sería necesario un enfrentamiento de partes, dado que el
tribunal asumirá una función tutelar de la persona para curar su inferioridad.
“es claro que con este discurso, el estado de derecho es reemplazado por un estado de policía
paternalista”.

4- La prevención especial negativa: (Garófalo. Amenaza al autor)

Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona criminalizada, pero
no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la
persona, peor que es un bien para el cuerpo social.
Zaffaroni, sostiene que cuando las ideologías re fracasan se apela a la neutralización y la
eliminación de los incorregibles.

Zaffaroni en sus obras anteriores se enrolaba en la teoría de Prevención especial positiva,

actualmente defiende la “Teoría agnóstica de la pena”

Teoría agnóstica y negativa de la pena:

Zaffaroni anteriormente se basaba en la prevención especial y discutía la postura neokantiana,
pero en su última obra discute las posturas neoliberales.
Considera que todas las teorías positivas de la pena son falsas y hoy se basa en la Teoría agnóstica
según la cual:
a) La prisión tiene característica de instituciones totales y la criminalización deteriora al
criminalizado en vez de mejorarlo
b) Aunque la finalidad de la pena es lograr la resocialización, reeducacion y reincersion del
reo, con la cárcel se logra todo lo contrario: regresión, conocimiento de técnicas delictivas,
adicciones, violaciones, asesinatos, suicidios, etc.
c) Critica a las teorías positivas: son falsas y se basan en conceptos erróneos:
-Los datos sociales pueden indicar que la función de la pena no es verdadera, porque no se
verifica en la realidad social
-La legitimación del poder punitivo trae consecuencias negativas
 No analizan ningún aspecto interno de los sujetos que procesa, avalan la actuación del
sistema punitivo en general y las decisiones de los jueces según necesidades
preventivas
 Analizan desde el texto la ley penal y el concepto de pena, teniendo en cuenta los
conceptos vertidos por el legislador, y no la realidad social y legitimando el poder
punitivo

d) La pena tiene un concepto negativo (porque no tiene una función positiva).

Para Zaffaroni:
“la pena es una coerción que impone:
1. una privación de derechos
2. o un dolor,
3. que no repara ni restituye y
4. ni tampoco detiene las lesiones en curso
5. ni neutraliza los peligros inminentes.
6. No tiene función reparadora
7. ni tiene contenido legítimo”
Ejemplo:
El legislador dicta una ley que dice que el fin de aplicar la pena privativa de libertad s que el
condenado comprenda y respete la ley para que pueda reinsertarse en la sociedad, y el juez,
elabora su conocimiento teniendo como base ese fin, el cual en la realidad es falso porque las
cárceles y el servicio penitenciario no sirven realmente para resocializar al condenado.

4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. SU INTEGRACIÓN AL DERECHO PENAL.

Las medidas que se hallan en la legislación comparada y que se pretende que integran la coerción
penal, basándose en la peligrosidad y distinguiéndose de las penas, con las que se pretenden que
integren el concepto general de “sanciones penales”, suelen denominarse, de diversas maneras,
siendo las más comunes la de “medidas de seguridad” y la de “medidas de tratamiento,
corrección y educación”
Estas penas, dice Zaffaroni, rebautizadas como medidas, se clasifican en:
a) medidas para inimputables: cuando se destinan a locos y lunáticos (art. 34 CP)
b) medidas posdelictuales: cuando se destinan a quienes cometieron delitos, pero no por los
delitos cometidos sino por las molestias que les causan a la burocracia (art. 52 CP)
c) medidas predelictuales: cuando están dirigidas a la gente sospechosa. Se les suele llamar
“estado peligroso sin delito”, son inadmisibles en nuestro derecho

Medidas para inimputables:

En cuanto a las medidas destinadas a inimputables o sujetos a los que e considera sin capacidad
psíquica suficiente como para ser acreedora a una pena, puede afirmarse que no tienen un
caracter “materialmente” penal, sino solo “formalmente” penal por estar prevista en la ley penal.
En nuestro CP, las únicas medidas son:
1) internación manicomial (art. 34 inc1º, párrafo 2º)
2) internación en establecimientos especiales (art. 34 inc 1º, párrafo 3º)
En cuanto a las medidas para reincidentes y habituales” (art. 52), Zaffaroni sostiene que se trata
de verdaderas penas, aunque legislativamente se las haya llamado “medidas de seguridad”, como
lo hace la LPN en su art. 115.
“dicha denominación no cambia nada, porque la pena, en el derecho argentino, es una “medida
de seguridad” desde que las cárceles son para seguridad (art. 18 CN)”
LECCION 2
EL SISTEMA DEL DERECHO PENAL

1) El Derecho Penal objetivo:

Es el conjunto de norma penales que se encuentran vigentes en un Estado y que establecen los
delitos y sus penas.
Se divide en:
a) Derecho penal sustantivo (de fondo): es el D.P. en sentido estricto, y sus normas son las
que establecen que, a quien comete un delito determinado, le corresponde una pena
determinada. Ej: cualquier art. del Código Penal.
b) Derecho penal adjetivo (de forma): es el conjunto de normas que indican el
procedimiento penal a seguir por el Poder Judicial, cuyo fin es probar el delito para así
aplicarle la pena correspondiente. Ej. cualquier art. del Código Procesal Penal
c) El derecho penal ejecutivo (Penitenciario): es el conjunto de normas que regulan el
cumplimiento material de la pena impuesta a un delincuente determinado.

El derecho penal sustantivo (o de fondo), se divide en:

a) Derecho penal común: se aplica a cualquier habitante de la Nación.
b) Derecho penal especial: se aplica solo a determinadas personas (ej: derecho penal
administrativo, derecho penal fiscal -se le aplican multas al que no cumple con sus
impuestos-; derecho penal disciplinario -castiga la insubordinación de funcionarios o
empleados dentro de Instituciones donde haya un orden jerárquico-; derecho penal
militar, etc.).

Delitos y contravenciones:
En términos generales puede decirse que las faltas o contravenciones son actos ilícitos, sin mayor
gravedad, a cuyos responsables debe aplicárseles sanciones leves:
Ejemplo.
 Faltas contra la seguridad pública: exceso de velocidad.
 Faltas contra el orden público: ruidos molestos, la provocación de desorden, etc.
 Contra la moral y buenas costumbres: ebriedad, prostitución públicamente ostentada.

Diferencia con los delitos penales:

Como los delitos penales son también actos ilícitos de mayor o menor gravedad, se plantea la
distinción entre ambos.
Para algunos autores, no hay diferencias cualitativas o de esencia, entre delitos y contravenciones.
Su consecuencia es que las faltas pertenezcan a la órbita del D.P.
Otro sector de la doctrina, entre los que se encuentra Zaffaroni, llegan a la conclusión de que solo
puede establecerse, diferencias cuantitativas, es decir, fundadas en el monto de las respectivas
sanciones.

En la doctrina existen al respecto dos corrientes:

Sistemas tripartitos: que distingue entre delito, crimen y contravención (C.P. Francia)
Sistema bipartito: solo considera delitos y contravenciones (CPA e italiano).
2) El Derecho Penal Argentino:
El proceso legislativo:
La primera tentativa de codificación tuvo lugar en la época de Dorrego. El control social punitivo se
ejercía por leyes especiales contra cuatreros, vagos y “mal entretenidos”, a los que se los
incorporaba al ejército con una pena de relegación (destierro).
Sancionada la C.N. (e incorporada a Bs.As., en 1860), el Congreso es el que dicta el CP, además en
esta época se dictan importantes leyes:
 En 1863 se sanciona la ley 49, que era un listado de tipos de delitos federales sin parte
general, que junto a las leyes 48 y 50 (procesal) establecía la justicia federal.
 En 1864 por delegación del Congreso el P.E. (Mitre) encargó la elaboración de un proyecto de
C.P. a Carlos Tejedor (1817-1903).

Proyecto Tejedor: (Atención este es el que pide la cátedra)

El Proyecto fue publicado en 1868, pero no obtuvo sanción del Congreso.
El Código Tejedor, tomo como modelo al de Baviera de Feurbach de 1813.
Puesto que el Proyecto de Tejedor, no obtuvo sanción inmediata por parte del Congreso de la
Nación, en tanto que se hacía imperioso orden y seguridad legal en los delitos comunes (en cuanto
a los federales regía la ley 49) las legislaturas provinciales fueron sancionando el Proyecto de C.
Tejedor, que de esta manera, y hasta tanto el Congreso, cumpliese con el precepto constitucional
se convirtió en el 1º CPA. En 1880 fue sancionado como C.P. en Paraguay.

Caracteres del Proyecto Tejedor:

1. sus fuentes fue el C.P. de Baviera. (Feurbach)
2. divide las infracciones en: delitos, crímenes y contravenciones
3. las penas podían ser: corporales, privativas del honor, admitía la pena de muerte para
crímenes más graves.
4. las penas eran fijas (ej: 10 años de prisión), es decir no permitía al juez, graduar la pena
entre un máximo y un mínimo
5. establecía distintos grados de culpa, y también causales de agravación y atenuación
6. legislaba sobre reincidencia, sobre la responsabilidad civil emergente del delito y sobre
menores.
7. solo legislaba sobre delitos comunes y no sobre delito federales, ya que sobre estos
últimos lo hacia la ley 49.

Proyecto de 1881: (pedido por cátedra)

El proyecto Villegas-Ugarriza-García: Esta comisión fue la encargada de revisar el Proyecto
Tejedor. Se expidió en 1881 (13 años después), considerando que convenía elaborar un proyecto
nuevo. Así lo hizo siguiendo el modelo Español de 1870. Córdoba lo adoptó en 1882.

Caracteres del proyecto

1. Elimina la división tripartita de las infracciones.
2. Elimina las penas fijas y establece penas elásticas graduables.
3. Tiene disposiciones relativas a la validez de la Ley Penal.

Código Penal de 1886:

Presentado el proyecto de 1881, el Congreso Nacional, nombra una comisión para que sancione
un C.P.
Esta comisión trabaja en base al proyecto Tejedor, y en 1886 se sanciona el 1º CPA, que comenzó
a regir el 1º de Mayo de 1887.

Proyecto 1891:
Fue elaborado por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero, y José Matienzo. Fue el primero que
proponía unificar la legislación penal. Pese a serle criticable la incorporación de la deportación y el
mantenimiento de la pena de muerte, en general, tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el
sentido liberal de C. Tejedor, con otros textos adelantados de su época. Se inspiraba en el C.
Holandés, italiano y húngaro.
El proyecto no se sancionó, pero influyó en la legislación penal posterior.

La ley de Reforma de 1903. Proyecto de 1906:

Aunque el proyecto de 1891 se había rechazado, se seguía pensando en una reforma del C.P., por
ende en 1903 se sanciona la ley de “reformas” (Nº 4189), surgiendo luego el proyecto de 1906
(que aunque no se sancionó fue la base del C. de 1921).

Proyecto de 1917-C.P de 1921: (pedido por la cátedra)

El diputado Rodolfo Moreno presentó a la Cámara en 1916 el proyecto de 1906 con algunas
modificaciones:
1. Suprimir del C.P las disposiciones sobre faltas.
2. Eliminar la pena de muerte.
3. Disminuir el mínimo de la pena del delito de homicidio.
En 1916 la Cámara de Diputados, nombró una comisión presidida por Moreno para estudiar el
proyecto. La comisión realiza una encuesta a profesores universitarios y legisladores.
Fue aprobado por diputados a libro cerrado (es decir, sin discusión) y pasó a Senadores, en donde
se aprobó pero con reformas.
Paso nuevamente a Diputados, y en 1921 se sancionó definitivamente (30/09/1921-ley 11.179) el
actual CPA que comenzó a regir el 29 de abril de 1922.
Este Código se inclina por el positivismo, pero no netamente, sino que adopta una posición mixta
que se acerca mucho a la tendencia de la política criminal.
Las fuentes del CPA son:
-El Proyecto de 1906
-El Código Alemán
-El Código Italiano y
-El Código Holandés.

-Reformas y Proyectos de reformas del C.P.

Dictadura de 1930, estado peligroso, proyectos Coll-Gómez, Peco. De Benedetti. Levene y
reformas penitenciarias.
a) El golpe de estado de setiembre de 1930 sometió a civiles a la ley marcial y fusilo a dos
anarquistas italianos, además de varias ejecuciones in situ.
b) Prácticamente desde la sanción de 1921 se intentó destruir el CPA mediante leyes impulsada
por los jefes de la policía de la capital. A esta tendencia respondieron los proyectos de “estado
peligroso”, que se prepararon durante la presidencia de Alvear (proyecto de estado peligroso sin
delito en 1924 y estado peligroso posdelictual 1928).
En 1932 el P.E. remitió al Senado un proyecto que reiteraba los de estado peligroso de 1928 y
reformaba represivamente varias disposiciones del CPA, que fue debatido por el Senado en 1933
siendo aprobado por éste, que no conforme le agregó la pena de muerte por electrocución (silla
eléctrica). No fue tratado por la Cámara de Diputados.
c) En 1936 el P.E. encomendó a Eusebio Gómez y Eduardo Coll, la redacción de un proyecto
integral de C.P, que éstos elevaron en 1937, con clara tendencia peligrosista, y que no fue
considerado.
d) Proyecto de 1941, José Peco, presentó un proyecto al que definía como “neopositivista”.
e) En línea cercana a la del proyecto se movieron los proyectos de 1951 de Isidoro De Benedetti,
profesor de Santa Fe.
f) El proyecto de 1953 fue culminado por Ricardo Levene.
g) En esos años tuvieron importantes reformas penitenciarias, entre las cuales debe contarse el
cierre del penal de Ushuaia en 1947, la supresión de los grillos y trajes cebrados, y la creación de la
Dirección Nacional de Institutos Penales, cuyo titular fue Roberto Pettinato.

Proyecto de Soler: 1960 (pedido por la cátedra)

Mantenía la relegación (destierro) y la pena de reclusión, quedó sin tratar tras la disolución de las
Cámaras de 1962.
Zaffaroni dice que era un texto de línea muy retributiva, fundado en la legislación y proyectos
europeos de la primera posguerra.

La primera reforma masiva de facto

El código no sufrió ninguna reforma sustancial en su parte general hasta los años sesenta.
En 1962 (Guido), el gobierno de facto designó una comisión para proyectar reformas, con
posterioridad sancionó decretos que modificaban más de 100 art.

Contrarreforma y segunda reforma de facto

a) Restablecido el gobierno constitucional en 1963 (Illia), el Congreso derogó casi toda la
legislación penal de facto.
b) En 1966 (Onganía) un nuevo régimen de facto designó a Sebastián Soler, Carlos Fontan
Balestra y Eduardo Aguirre Ovario, quienes proyectaron una reforma que fue sancionada
por la ley de facto 17.567 de ese año.
c) La ley de facto 18.934 criminalizó la usura.
d) Las leyes de facto 18.701 de 1970 y 18.953 de 1971(Levinsgton) restablecieron la pena de
muerte (con motivo del homicidio de un ex presidente de facto)

Segunda contrarreforma y proyecto de 1974/1975

a) Restaurado el funcionamiento de las cámaras legislativas en 1973 (Cámpora), se sancionó
la ley 20.509 que derogó toda la legislación penal de facto a partir de 1966, con pocas
excepciones.
b) La ley 20.509 previa reforma de la legislación penal, convocando el ejecutivo una comisión
integrada por Enrique Bacigalupo y Ricardo Levene, entre otros.

Tercera reforma masiva de facto:

Desde 1974 (Perón) avanzaron leyes de neto corte policial, como la ley 20.771 (estupefaciente),
20.840 (terrorismo) y la ley 20.642, que agravaba algunas penas siguiendo a la ley de facto 17.567.
La dictadura establecida en marzo de 1976 sanciono la ley de facto 21.338, que restableció casi
todas las reformas de la 17.567, considerablemente empeoradas:
 Penas de muerte para ciertos delitos
  Menor edad para la responsabilidad
 Agravantes por elementos subjetivos terroristas
 Etc.
Este régimen estableció dos sistemas penales al margen de los jueces:
1. un sistema penal subterráneo con campos de concentración y ejecuciones sin
proceso y desaparición forzada de personas
2. y un sistema penal paralelo con penas impuestas por el Poder Ejecutivo, so
pretexto del estado de sitio.
En 1979 (Videla) se conoció un proyecto de Código penal, elaborado por Soler, entre otros, que no
innovaba respecto al proyecto de 1960.

Proyecto de los jueces, tercera contrarreforma y Proyecto Perl-Fappiano

a) Restablecido el orden constitucional en 1983, se presentó en el Senado un proyecto de
reformas a la parte general, elaborado sin encargo oficial por un grupo de jueces de 1º instancia
de la Cap., que introducía penas alternativas, procurando reducir la privación de libertad a último
recurso. Algunas de sus normas fueron tenidas en cuenta en la ley 23.057 que modificó los art. 50
a 53, reemplazando la reincidencia ficta por la real, y los art. 26 y 27 ampliando la condenación
condicional, apenas hasta 3 años de prisión.
b) La ley 23.077, derogó casi todas las reformas introducidas por el régimen militar y la ley 23.097
incorporó reformas en materia de torturas.
c) En 1987, los diputados N. Perl y Fappiano, presentaron un proyecto de parte general que siguió
la línea de 1983

Embate autoritario, leyes inconstitucionales y curiosidades:

a) Desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de la ideología de la seguridad
ciudadana. Fruto de este movimiento son las tentativas de revertir parte de la legislación de 1984
y algunos brotes del sistema subterráneo traducido en ejecuciones sin proceso y legitimación
discursiva de torturas y apremios, aumento de muerte en las cárceles, deterioro progresivo de la
situación carcelaria, regresión legislativa procesal, etc.
b) En lo legislativo la ideología de la seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la ley 23.737 de
1989 en materia de estupefacientes, (gravemente empeorada en forma inconstitucional en 1995,
con la introducción de premios al delator, de la autorización judicial para cometer delitos por
parte de funcionarios investigadores y de la “conspiracy”, que es una supuesta forma de
participación en la que puede estar en curso cualquiera, aunque no haya hecho nada) y en los
reiterados proyectos de reducción de la edad para ser penados como adultos.
c) Como curiosidad fue un proyecto del poder ejecutivo de 1990, pudorosamente retirado, que
proponía restablecer la pena de muerte.

Proyecto de 1994
En 1991, en el ámbito del Ministerio de Justicia, se proyectó una reforma de la parte general del
C.P, que concluyó en un texto que se hallaba en la línea de los jueces de 1983 y 1987. Este
proyecto fue remitido con algunas reformas al Senado en 1984, sin que fuera tratado. En ese
mismo año se introdujo muy limitadamente la “probation” (suspensión del juicio a prueba) y se
incorporaron algunas reformas al cómputo de la prisión preventiva, luego derogada por efecto de
una campaña publicitaria orquestada por una radiodifusora mercantil de origen poco claro en la
línea escandalosa y demagógica, copiada a los modelos de la derecha fascista y de los partidos
republicanos de los EE.UU.
-Orientaciones ideológicas:
Hasta fines de 1876, los penalistas sostuvieron el criterio clásico.
En 1876, surge la obra de Lombroso (“el hombre delincuente”), y comienza a difundirse el
positivismo

Código vigente
Rige en la actualidad el Código sancionado por la ley 11.179 con distintas reformas.
La ley 23.057 de 1984 sustituyó varios artículos alterando el régimen de la condenación
condicional y de reincidencia, así como también el de la medida eliminatoria para los policías
reincidentes. Sin embargo, mantuvo vigente al Código en la versión que le dio la ley 21.338 de
1976 que, no obstante de provenir de un gobierno de facto, rigió sin solución de continuidad hasta
su abrogación parcial por la ley 23.077 publicada en el Boletín Oficial del 27 de agosto de 1984 y
otros cambios menores sancionados en los últimos meses.
La mencionada ley 23.077 volvió a la estructura del Código Penal sancionado por la ley 11.179. En
la parte general mantuvo las reformas de la ley 23.057 y en la parte especial realizó distintas
incorporaciones, especialmente en el Título X, dedicado a los delitos contra los poderes públicos y
orden constitucional. El texto actual fue ordenado por decreto 3992/84 (1).
Recordar: el Código Penal Argentino se divide en dos Libros:
Libro Primero: Disposiciones generales.
Libro Segundo: De los delitos.

3) El estudio científico del fenómeno

penal. La dogmática penal:
Creus: “la dogmática es una “ciencia normativa”, porque estudia normas: explica cuáles son los
delitos y cuando una conducta produce la consecuencia de la penalización”.
Bacigalupo: la dogmática procura una aplicación altamente objetiva del derecho vigente. Sin
embargo no puede lograr una objetividad total: la exclusión absoluta de puntos de vista del
intérprete no es posible.
Objeto: Si bien no es característica propia de la dogmática penal, el objeto es el estudio de la
norma jurídica, ya que supone y reconoce la existencia de una ley previa y procura su
interpretación, actualización y aplicación acertada.
El método (camino) más actualmente difundido en el saber penal es el dogmático. La exposición
de este método es obra de Ihering (1818-1892 –Siglo XIX-).
El método dogmático consiste en un análisis del texto, en su descomposición analítica en
elementos (dogmas -afirmaciones-), para luego construir una teoría interpretativa.

¿Cómo opera el método?:

En la ley encontramos una serie de disposiciones que rigen simultáneamente.
1. EL art. 41 CPA dispone que para graduar la pena se tomará en cuenta “especialmente la
miseria o la dificultad de ganarse el sustento necesario y el de los suyos”.
2. el art. 34 CPA declara “no punible a “el que causare un mal por evitar otro mayor,
inminente al que ha sido extraño”.
3. el art. 162 CPA dice “será penado con prisión de 1 mes a 3 años el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena”.
Procedemos a su análisis y separación:
Hurtar está prohibido, la miseria funciona como atenuante; el estado de necesidad opera como
eximente.
Elaboramos la proposición teórica (la construcción dogmática), ubicando en forma lógica los
elementos: si bien hurtar está prohibido hay un permiso para hacerlo en caso de estado de
necesidad.
La miseria puede llegar a reunir los requisitos del estado de necesidad, pero también puede llegar
a no ser tan extrema. Si reúne los requisitos del estado de necesidad no habrá delito; si no los
reúne se la tomara en consideración como atenuante.
La dogmática debe responder a 3 reglas básicas:
1. la construcción dogmática debe ser conforme a la lógica (no contradictoria, ej: la miseria
es eximente, la miseria es atenuante), no se sostiene por falta de estructura interna.
2. la construcción no debe ser contraria al texto de la ley: ej. “la miseria siempre exime de
pena”
3. es conveniente que la construcción sea simétrica “ley de estética jurídica” (Ihering), no
tiene el valor absoluto de las dos primeras.

Zaffaroni, dice, que el método dogmático, requiere una decisión previa, premetódica, anterior a la
selección de la vía de acceso al conocimiento. El método dogmático reclama una previa decisión
política, porque los actos de los jueces, son actos de gobierno y por ende actos políticos.

Objeto-contenido-método:
Objeto:
Según Luzón Peña: Tiene por objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal
positivo. Su función es averiguar y determinar el contenido del derecho penal
Método:
1) Interpretación y analogía: se parte de la interpretación literal, y no se puede recurrir a la
analogía, pero cuando se trata de limitar, excluir o atenuar la responsabilidad penal, se
puede recurrir a la interpretación de la ley, a la analogía, a principios generales del
derecho y otras fuentes
2) Elaboración de categorías o conceptos generales: Por Ej. en la teoría del delito: los
conceptos de acción o falta de acción, tipo, elementos descriptivos o normativos, o
elementos esenciales o accidentales del mismo, delitos de lesión y de peligro abstracto o
concreto, autoría o participación, fase de preparación, ejecución o consumación,
antijuridicidad, causas de justificación, dolo directo o dolo eventual, imprudencia
consciente o inconsciente, infracción del deber objetivo de cuidado, error de tipo o de
prohibición, culpabilidad, imputabilidad, punibilidad. En la teoría de la pena y las medidas
de seguridad: conceptos como retribución, prevención general y especial, peligrosidad
criminal, marco penal, determinación o medición de la pena en sentido estricto o en
sentido amplio, sustitución o suspensión de la pena, sistema monista, dualista o vicarial.
La formación de estos conceptos generales es el paso previo a la sistematización u
ordenación sistemática.
3) Sistematización: la dogmática penal forma un sistema en donde se ordenan dichas
categorías y también las normas del derecho vigente. El conocimiento científico del
derecho vigente requiere por una parte, la agrupación y ordenación sistemática de las
diversas normas penales y de estas con las normas de otros sectores del ordenamiento
jurídico, ordinario y constitucional, estableciendo relaciones, conexiones, y en su caso
jerarquía entre ellas.
Así se estructura normalmente el concepto general del delito en 4 elementos básicos:
acción, tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad, que deben examinarse precisamente en
 este orden, de tal manera que si falta un elemento anterior ya no es preciso examinar la
concurrencia de los siguientes.
En la teoría de la pena, se establece la distinción entre los posibles fines de la pena:
Prevención General, de Intimidación o de integración social, y Prevención especial y sus
manifestaciones y se establece una jerarquía entre dichos fines de la pena en caso de
conflictos entre ellos. A su vez esa relación entre los fines de la pena se pone en conexión
con los procesos de aplicación y determinación de la pena, de cumplimiento de la misma o
de aplicación de sustitutivos penales. Por otra parte la labor sistemática de la dogmática
penal se ha esforzado en poner de manifiesto la conexión entre los fines de la pena y las
diversas categorías del delito, estudiando la forma en que operan dentro del tipo de
injusto, la culpabilidad o la punibilidad, las exigencias de prevención general y especial o la
falta de necesidad de las mismas y criterios como los de merecimientos y necesidad de
pena.
Bacigalupo, dice que, el verdadero objeto de la dogmática penal “son las cuestiones jurídicas del
D.P, y no en primer término las normas, esta son ya una de las cuestiones que debe enfrentar el
jurista”.

Evolución:
Con el Tratado de Sebastián Soler (período contemporáneo), se inaugura la dogmática penal
argentina (1940), como también los Tratados de Ricardo C. Núñez (1964) y Carlos Fontan Balestra
(1966).
Desde los años 70 la moderna dogmática penal:
-Conjuga el trabajo sistemático con la atención a los problemas reales y las consecuencias de la
construcción.
-Presta mayor atención a las penas y otras consecuencias jurídicas del delito.
-Intenta la unión entre política criminal y sistema del D.P, que propuso Roxin (1970).

4) Subsunción1 de hechos y concreción de la ley: la fase de concreción y Subsunción se

diferencia de las hasta ahora examinadas, en que la dogmática no opera ya con
progresivas generalizaciones y abstracciones, yendo de lo concreto y particular a lo más
general, sino que en esta nueva fase va a descender otra vez a lo concreto: para la
aplicación de la ley es precisa la inclusión en ella y en su caso en la correspondiente
categoría sistemática de los supuestos reales concretos.
La Subsunción de los hechos en las normas requiere una adecuada selección de las
circunstancias y datos del supuesto de hecho que puedan tener relevancia a efectos
jurídicos, lo que requiere una reconstrucción judicial de los hechos lo más precisa, exacta y
completa posible. Por otra parte la concreción de la ley no se agota en la subsunción de un
caso concreto, sino que se completa con el examen de la aplicabilidad de la norma al
máximo número posible de casos, incluyendo los supuestos límites. Ello permite definir de
modo completo el ámbito de la norma.

Noticias sobre la Evolución histórica del derecho penal.

Edad antigua:
Antiguamente en los pueblos primitivos se reprimían los actos delictivos a través de varias
Instituciones de tipo privadas (sin intervención del Estado):

1
Subsumir: considerar un caso particular en un caso particular en un concepto general.
Tabú: método de corte de religioso, en donde se consideraba que aquel que realizara algún hecho
Tabú (prohibido), sería castigado con una desgracia divina, tanto el actor como todo su clan.
Venganza Privada: Cuando un miembro de un grupo cometía un delito contra alguien de otro
grupo. Tanto la víctima como su grupo lo castigaban por mano propia, acusándole un mal superior
al realizado a la víctima y no solamente al autor, sino a todo el grupo.
Expulsión o pérdida de la paz (destierro): cuando un miembro de un grupo cometía un delito,
podía ser expulsado del mismo, perdiendo la protección familiar (de esta forma era agredido a
través de la venganza, solamente el autor del delito, pero no su grupo familiar).
Ley del Talión: este sistema es igual que la venganza, pero el castigo al autor, debe ser
proporcional al daño sufrido por la víctima, limitando la pena. Si bien para delitos que causaban
daños físicos se aplicaba perfectamente (ej. el que mataba era asesinado), en algunos casos se
aplicaban penas distintas (ej. al que robaba se le cortaba la mano)
Pago en dinero (composición): el autor de un delito, en lugar de sufrir una pena le pagaba a su
víctima una cantidad determinada de dinero, siempre y cuando esta aceptara. Tiempo después
esta composición fue obligatoria (la victima ya no podía elegir recurrir a otros medios, como la
venganza).

Edad media:
Zaffaroni, menciona como antecedente, la aparición de un libro como manual inquisitorial contra
brujas, afirmando la realidad de los poderes del diablo y de las brujas, con un sofisticado
desarrollo teórico, extenso y articulado, que fue el Malleus Maleficarum o Martillo de las bujas, de
1484, escrito por dos inquisidores fanáticos y alucinados: Kraemer y Sprenger.
Es la primera gran obra sistemática de derecho penal integrado con la criminología, el proceso
penal y la criminálistica.
Sostiene este autor que el derecho penal del Malleus es una versión de autor tan extrema que no
distingue entre una teoría del delito y una teoría del autor. Responde a la lógica última de todo
derecho penal de peligrosidad, que en el siglo XX se reeditará con el proyecto soviético de
Krylenko.
El primer libro enteramente dedicado a la crítica del Malleus y de la practica inquisitorial fue
publicada en 1631 con el título de Cautio criminalis, escrito por Friedrich Spee Von Langenfeld
(1591-1635).
Spee era un jesuita que fue nombrado confesor de las mujeres condenadas a la combustión por
inquisidores alemanes, y la vivencia de esas atrocidades lo indignaron y le decidieron a escribir
este libro, que inaugura la estructura del discurso crítico.
La obra de Speed, al decir de Zaffaroni, constituye el origen de los límites liberales, ya que en la
Cautio criminalis puede encontrarse la primera argumentación orgánica contra la tortura y le
proceso inquisitorio, que desarrollaran luego los autores del iluminismo y del liberalismo, o sea el
origen mismo de los limites reclamadas por el pensamiento penal liberal.

Durante el siglo XVII regía el absolutismo monárquico y la organización del sistema penal era
reflejo del absolutismo.
Los caracteres del Sistema Penal eran:
-Penas muy crueles,
-La prueba más utilizada era la confesión
-Desproporción entre el delito y la pena que le correspondía
-Aplicación analogía de la ley penal
-El procesado carecía de una debida defensa en juicio
-Las cárceles carecían de higiene.
En contra de este despotismo surgió la “Ilustración”, un movimiento filosófico, basado en el
derecho natural y la razón, cuyos exponentes (Montesquieu, Rousseau, Voltaire, etc.), influyeron
sobre Cesar Beccaría, quien mediante su libro “De los delitos y las penas”, propugnaría un
profundo cambio en el sistema penal.
Montesquieu (1689-1755): insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa
relación entre delito y pena.
Voltaire (1694-1778): se ocupó de los temas penales a raíz de un error judicial que ilumino los ojos
de Beccaría: Voltaire había asumido la defensa pos mortem de un protestante francés –Juan Calas-
acusado de asesinar a su hijo por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la
rueda. Dos años más tarde de la ejecución de Calas, Voltaire obtuvo la declaración judicial de su
inocencia.

a. Los orígenes del estudio científico del derecho penal: la denominada “Escuela Clásica” y sus
predecesores.
Introducción:
El surgimiento del contractualismo:
Como consecuencia de la revolución industrial (XVIII), se produjo la pérdida de poder de la
nobleza y el ascenso de los industriales.
El poder punitivo ilimitado de los principies se explicaba mediante una idea de la sociedad como
organismo, que lo ejercía como una función biológica (nadie discute las funciones del estómago
porque Dios nos hizo con estómago); igualmente divino era el poder punitivo de los príncipes, que
recibían esa potestad de Dios, que había creado la sociedad como un organismo con esas
funciones y a cuya cabeza los había puesto.
Pero la clase industrial en ascenso, necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y
luego desplazarla. Para ello se valió de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social
natural (organicista), le opuso un modelo artificial (contractualita) eminentemente modificable. El
paradigma del organicismo fue reemplazado por el del contrato.
La idea del Contrato Social, fue el paradigma de la disputa política en el espacio abierto de la
Revolución Industrial. En el campo Penal, en tanto que el paradigma organicista había pedido
prestado su discurso de legitimación a la coacción directa policial o administrativa, el paradigma
del contrato, se inclinó por pedirlo a la coacción reparadora (obligación civil que tiene por fuente
el contrato), en función de una retribución cuya mayor dificultad consistía en que no se imponía
en favor de la víctima.

Las divisiones dentro del contractualismo: Dentro del nuevo paradigma contractualista las
opiniones se dividieron:
1. En principio, hubo quienes se apelaron al contrato para rechazar toda salida revolucionaria
y;
2. quienes lo hicieron para justificarla
La primera posición corresponde a quienes consideraron que el estado anterior al contrato social
(estado natural) era de guerra y no había derechos, por lo cual estos son creados por el contrato.
Su exponente ingles fue Hobbes (1588-1679 el hombre es un lobo para el hombre) y puede
señalarse a Kant (1724-1804) como su continuador alemán. (80 años después)
La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al contrato era de paz y de
ejercicio natural de los derechos, celebrándose el contrato solo para reasegurar su ejercicio.
Es la vertiente liberal del teórico del parlamento inglés John Locke (1632-1704), seguido
cercanamente con Feurbach (1775-1833) en Alemania.
Pero también hubo dentro del contractualismo quienes sostuvieron que:
1. El contrato se había desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se hacía
necesario concertar un nuevo contrato sobre base igualitaria. Tal fue la tesis de Marat.
2. Quienes sostuvieron que el contrato no había servido para garantizar los derechos
anteriores al mismo (Godwin) o que no había servido para superar la guerra (Stirner),
negaba la conveniencia de un nuevo contrato social y proponía su cancelación anarquista.

En síntesis, el contractualismo fue el paradigma en el que transitaron corrientes políticamente

muy diferentes:
a) El despotismo ilustrado con Hobbes y Kant;
b) El liberalismo con Locke y Feurbach
c) El socialismo con Marat; y
d) El anarquismo con Godwin y Stirnes.

- El contractualismo del Despotismo Ilustrado: Kant

El debate entre Hobbes y Locke, paso al continente en el siglo XVIII (siglo de las luces o de la
Ilustración, pero también de la razón).
Thomas Hobbes (1588/1679): sostenía que el único camino antes el caos resultante, consiste en la
sumisión a un príncipe; un contrato social cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la
atribución de poderes omnímodos al gobernante designado en dicho contrato.
Los súbditos no deben desobedecer porque ello haría peligrar la seguridad.
La resistencia resulta legitima si el soberano atenta contra la vida de sus súbditos, si no los protege
o no puede protegerlos.
Enuncia una teoría de la pena: los súbditos abandonaron sus poderes reforzando los del soberano
para que pudiera usarlos en la prevención de todos. Los fines de la pena son la corrección del
delincuente y la intimidación de los demás.
Kant, sostenía que la pena era inmoral si usaba a un ser humano como medio, porque el ser
humano debía ser considerado como un ser en si mismo. No solo se enfrentaba al problema de
legitimar la pena sin usar al ser humano como medio, sino también, a la necesidad de poner un
límite o medida a la pena. Este límite lo estableció con el Talión (la misma cantidad de dolor). El
estado debía retribuir talionalmente el contrato social para no quebrantar el contrato social.
Zaffaroni, sostiene que es falso que la teoría de la pena de Kant sea absoluta, porque no persiga
ninguna finalidad, porque para Kant la ley penal no es menos defensita social que para los
restantes contractualitas: la pena es indispensable para defender el Estado Social. El estado de
naturaleza de Kant era muy cercano al de Hobbe (no había paz, más bien un estado de guerra) no
admitía el derecho de resistencia a la opresión (derecho a la revolución). Kant no aceptaba ningún
argumento empírico.
Zaffaroni sostiene que “pese a que suele señalarse a Kant como el garante del Derecho penal
liberal, es mucho más cercano al despotismo ilustrado, que pretendía introducir las reformas
dentro del absolutismo y por autoridad de los déspotas (todo por el pueblo, todo para el pueblo,
pero sin el pueblo)”

- El contractualismo penal liberal: Feurbach (1775-1833)

Es el seguidor de la línea de Locke en Alemania, y por ende, sostiene Zaffaroni, el más
merecidamente garante del liberalismo penal.
Cualquiera sea la situación externa en que un humano se encuentre, ante la razón sigue siendo
libre.
Sostenía que el humano no sólo tiene derechos que existen antes de todo contrato, sino que
también, mediante su razón, puede saber cuáles son los derechos que la condición natural no le
garantiza, pero en su esencia tampoco los afecta.
Kant había distinguido nítidamente entre:
1. la razón pura o teórica, que no alcanzaba las cosas en sí, porque todo estaba dado al ser
humano en tiempo y espacio, y
2. la razón práctica o de la acción (ética), siendo esta ultima la que le permitía conocer el
deber moral
Dentro de esta razón práctica (ética), Feurbach, distinguió entre:
1. la razón práctica moral (que permita reconocer el deber moral) y
2. la razón práctica jurídica, que permita reconocer el ámbito de derechos, o sea el espacio
inalienable en el que se pueden, incluso realizar acciones no morales.
Según Zaffaroni: la contribución al derecho penal liberal fue la profundización entre moral y
derecho y en el perfeccionamiento de la imagen antropológica en el saber penal.
Dada la diferencia entre moral y derecho, la pena podía tener un fin práctico, sin que obstase a
esto el imperativo categórico. Por eso construyo su teoría de la pena como “coacción psicológica”.

- El contractualismo penal socialista: Marat (1743-1793)

Marat formulaba una crítica revolucionaria y socialista al Talión Kantiano, pese a admitir que la
pena más justa era la talional. Admitía la tesis contractualista afirmando que los hombres se
reunieron en sociedad para garantizarse sus derechos, pero observada que a través de la
generaciones, la falta de todo freno al aumento de las fortunas, hizo que unos se enriqueciesen a
costa de los otros, y que un pequeño número de familias acumulase la riqueza, al tiempo que una
enorme masa fue quedando en la indigencia, viviendo en tierra ocupada por los otros y sin poder
adueñarse de nada.
Pensaba así en tal situación, que los individuos que solo obtengan desventajas de la sociedad no
estaban obligados a respetar las leyes

- El contractualismo penal anarquista: Godwin-Stirner.

Pese al contrato social, para quienes creían en los derechos naturales al contrato (siguiendo a
Locke y Feurbach), esto no se había garantizado mucho por el estado social creado por el contrato,
por otra parte, para quienes creían en el estado de guerra como estado de naturaleza (siguiendo a
Hobbe y a Kant) tampoco parecía que este se hubiese superado demasiado por el contrato.
Entre los primeros: hubo quien pensó que el poder político, no facilitaba, sino que dificultaba el
respeto a estos derechos e impedía su reconocimiento racional (Godwin): si existen derechos
naturales, estos no pueden realizarse en una sociedad artificial, sino en una natural, en que la
educación, permita a cada hombre reconocer esos derechos mediante el recurso a su razón.
El anarquismo de Godwin, es una suerte de deslegitimación del pacto de Locke y Feurbach
Entre los segundo, hubo quienes, verificando que el contrato no lograba la superación de la
guerra, glorificaron está en la firme creencia de que llevaría a un estado final de equilibrio (tesis de
Stirner).

Los penalistas del contractualismo:

Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad contradictoria de legitimar y de
limitar el poder punitivo.
Hubo dos momentos dentro del penalismo racionalista:
1. uno político-criminal
2. propiamente penal
El primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporó al derecho penal, usando una
sistemática constructiva de los prácticos.

1. Período político-criminal:
Cesar Beccaría (1738-1794): es el iniciador de una serie de transformaciones en materia de
Derecho Penal, y sin dudas el más conocido de este periodo.
Su obra, “De los delitos y las penas” es un elocuente alegato contra la crueldad de las penas
imperante en aquel entonces, especialmente la pena de muerte, contra los defectos procesales,
pues el tormento era el medio corriente para obtener la confesión, y contra la arbitrariedad de las
penas.
Al decir de Zaffaroni, este opúsculo, “tiene más de discurso político que de estudio jurídico o
científico”
Beccaría, consideraba que las penas debían ser proporcionales al daño social causado. Sostenía
que debía abolirse la pena de muerte, basado en que nadie había cedido, en el contrato, el
derecho a la vida, lo que le criticó a Kant.
El impulso difusor más importante se lo dio Voltaire, quien le dedico un importante comentario
consagratorio en Francia.
Voltaire, había asumido la defensa post mortem de un protestante francés-Juan Calas-acusado de
asesinar a su hijo por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos
años después de la ejecución de Calas, Voltaire obtuvo la declaración judicial de su inocencia, con
el consiguiente escándalo. En ese momento llegó a Francia la obra de Beccaría, y Voltaire no
perdió la ocasión de difundirla. Como resultado de esta prédica fueron desapareciendo las penas
atroces de la legislación, al menos formalmente.
Giandomenico Romagnosi: en su “Génesis del derecho penal” (1761-1835), por primera vez se
hace expresa la tesis de la defensa social, sosteniendo que la sociedad es un ente diferente a la
suma de sus miembros.

2. Momento jurídico:
Feurbach en Alemania y la Giovanni Carmignani de la Escuela Toscana en Italia.
En el segundo momento las ideas de los anteriores cobraron vida jurídica en exposiciones
sistemáticas del derecho penal, que reconstruyeron el discurso usando la técnica de los prácticos
pero con el objetivo político liberal.
En lengua alemana esta tarea le correspondió a Feurbach.
En Italia floreció la Escuela Toscana, cuyo primer expositor fue Giovanni Carmignani (1768-1847)
con sus “Elementos de Derecho Criminal.”
Su principal característica era la deducción del derecho penal de la razón, llegando a una
concepción preventiva de la pena y en otra obra posterior (“Teoría de las leyes de la seguridad
social, de 1831-1832) propuso directamente el reemplazo de delito y pena por ofensa y defensa.
Francesco Carrara (1805-1888): autor de una obra admirable, “Programa de derecho criminal”,
conocido como “El programa”, siguió ideológicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la
construcción de un sistema mucho más desarrollado que expone en “El Programa”.
Constituye la cumbre del D.P. liberal en su versión fundacional
Carrara, no tuvo tiempo de discutir directamente con los positivistas, lo hizo con los románticos
del idealismo alemán (Röder).
Para Carrara, la ciencia penal está al servicio de la libertad del hombre “el derecho es la libertad.
La ciencia criminal bien entendida es, pues, el supremo código de la libertad, que tiene por objeto
sustraer al hombre de la tiranía de los otros y ayudarlo a liberarse de la tiranía de sí mismo y de
sus propias pasiones”.
Hegel: lo único infinito es la razón
Hegel partía de la inversión del planteo Kantiano: lo infinito era lo único que tenía realidad, y lo
único infinito era la razón. Luego lo único que es, es la razón.
La razón va contraponiendo a cada tesis su negación (antítesis), sin que ambas se destruyan, sino
que ambas se conservan en una síntesis. Esta razón hacia avanzar también, tríadicamente al
espíritu de la humanidad, en la historia y así atravesaba los tres estadios en:
- Subjetivo (tesis), en que el hombre lograba la libertad al tomar conciencia de sí mismo
(autoconciencia).
- El objetivo (antítesis), en el que el hombre ya libre se relaciona con otros hombres libres.
- El estadio del Espíritu absoluto (síntesis), en el que el espíritu de la humanidad se eleva por
sobre el mundo. A este estadio del espíritu absoluto, pertenecen la religión, el arte, etc., en
tanto, que al espíritu objetivo, pertenece el derecho.
Quien no había superado la etapa del espíritu subjetivo, no era candidato a actuar con
relevancia jurídica. Esto permite dividir al hombre, quienes forman parte de la comunidad
espiritual, y a quienes permanecen fuera de ella.

La pena para Hegel:

Se imponía como una necesidad lógica y también tenía carácter retributivo Talional, por ser la
sanción a la violación del contrato: si el delito es la negación del derecho, la pena es la negación
del delito (conforme a la regla, que la negación de la negación es afirmación).
Anuncia de esta forma su teoría de La pena: “el delito es la negación del derecho, la pena es la
negación del delito, o sea la afirmación del delito”. Ello conforme al principio de que la negación
de la negación es la afirmación.
Pero esta era la pena para los hombres libres, es decir pena retributiva (con medida máxima), para
los excluidos se aplicaba la medida, que neutralizase su peligro.

Escuela clásica resumen sistemático: Postulados

1. Fin perseguido:
CARRARA sostenía que el fin del derecho penal es la tutela jurídica, es decir la defensa del sistema
existente, por eso es que la pena, según él, tiende a restablecer la estabilidad u orden social más o
menos quebrantado por el delito cometido.
El fin asignado al derecho penal, es estrecho para las concepciones modernas, pero históricamente
considerado, haya su explicación en el individualismo liberalista de aquella época y que da la
tónica a la escuela clásica.
Como se trata de la tutela jurídica, es necearía la existencia de un tutor, que es el estado, de un
tutelado, que es la sociedad en los bienes y derechos de sus miembros y el ente respecto del cual
la protección se ejerce, que es el delito.
2. Método: (diferencia fundamental con la escuela positiva)
Emplearon el método deductivo también llamado racional deductivo, lo cual se explica porque sus
integrantes eran de formación filosófica racionalista, sino también porque ellos trabajaban con las
normas jurídicas, dejando de lado el estudio del delito como fenómeno social del delincuente, etc.
3. Delito:
Para Carrara el delito es un ente jurídico, como también dice, una infracciona a la ley del Estado,
promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante en un acto externo del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso
El delito no es pues ni un hecho o fenómeno de conducta considerado aisladamente, ni una figura
delictiva o descripción de conducta contenida en la norma; es una conducta en relación o
referencia a una norma.
Al destacar que es una infracción a la ley, resulta clara que Carrara acepta como básico el principio
de la legalidad. Sostenía que las leyes penales “son el código suprema de la libertad”.
Existe delito cuando la ley penal se cumple, es decir, cuando el obrar concuerda con la descripción
de la ley penal.
4. Responsabilidad:
La fundan en el libre albedrío, el hombre es plenamente responsable porque es un ser inteligente
y libre, por ser inteligente comprende que el acto es ilícito y por ser libre, es dueño de hacerlo o
no. Sobre esa base, si lo comete, debe cargar con las consecuencias respectivas.
Como corolario, resulta que un niño o un alienado no son responsables, y, frente a un delito
cometido por ellos, los clásicos sostienen que deben ser absueltos y reintegrados a la sociedad.
5. Delincuente:
Los clásicos no tuvieron en cuenta al delincuente, en tanto que personalidad singular, y prueba de
ello, es que no consideraron sus cualidades subjetivas (Ej. peligrosidad), para graduar el monto de
la pena. Pero, no es que lo hayan ignorado, sino que no lo tuvieron en cuenta por dos razones
fundamentales:
1. por una razón política: querían evitar el peligro de los abusos y las arbitrariedades
cometidas por el absolutismo. El juez debía limitarse a imponer la sanción establecidas
en la ley.
2. por una razón lógica: puesto que dentro de su concepción racionalista, estando la pena
en proporción al delito, el silogismo judicial funcionaba perfectamente bien, sin
necesidad del delincuente.
6. Pena:
La consideraban un castigo, es decir en relación al delincuente, la pena es un mal que retribuye el
mal hecho por el autor del delito. Como es lógico, es un mal al ser aplicada, pero antes de
cometido el hecho desempeña una función de amenaza o intimidación (Teoría de la Prevención
general negativa o coacción psicológica de Feurbach).
Si la pena es un castigo, nada más justo que esté proporcionada al mal cometido, es decir, al
delito; es por ello, que para estos autores la pena debe estar matemáticamente proporcionada al
delito cometido. Así se explica que en los C.P. inspirados en esta tendencia encontremos penas
fijas y no elásticas entre un máximo y un mínimo, como sucede en nuestro CPA.

b. El Positivismo biologista y sus manifestaciones. Principales expositores.

Origen: En la segunda mitad del siglo XIX, época en que surge esta Escuela, el racionalismo estaba
en quiebra, paralelamente se producía un auge notable de las ciencias naturales y sociales, por
obra del empleo de métodos experimentales.
- La difusión de la doctrina positivista de Comte
La sociología, por ejemplo, fundada por Augusto Comte era considerada como ciencia natural.
- Nacimiento de ideologías políticas que criticaron al liberalismo
A su vez, en el orden político, se había producido también la decadencia del liberalismo
individualista y el correlativo de las tendencias intervencionistas (aparición y difusión del
Socialismo).
- Ineficacia del sistema penal:
Los principios sustentados por la Escuela Clásica, habían fracasado, la delincuencia aumentaba, la
reincidencia era alarmante, las penas severas no producían la intimidación buscada, etc.
Surge la Escuela Positiva para renovar la doctrina penal existente.
Sus presupuestos filosóficos fueron:
a) Mutabilidad del derecho.
b) Determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la temibilidad
del delincuente.
c) La demostración de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropológicas físicas y
sociales
Produjo las siguientes consecuencias:
a) usos de un método distinto: el experimental
b) considero al delito como fenómeno natural, no como ente jurídico
c) le asigno distinto carácter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad.

Los representantes de esta escuela fueron:

- Cesar Lombroso (1835-1909), medico (científico de familia judía- según Zaffaroni) que
representa la faz antropológica del positivismo penal. Su obra más conocida “el hombre
delincuente”, donde estudia la criminalidad como un fenómeno natural, llegando a sustentar la
existencia del delincuente nato, en el marco de una verdadera antropología criminal.

- Enrique Ferri (1856-1929), abogado, es el representante más destacado de la escuela positiva, a

la que dio una orientación sociológica. Su obra se denomina “sociología criminal”.
Ferri redujo la importancia del factor individual, exagerada por Lombroso y destaco la gravitación
de causas físicas o cosmológicas y sociales, sobre todo estas últimas en la “etiología2 del delito.
Sentó el principio de la defensa social, formulo una conocida clasificación de los delincuentes
(locos, ocasionales, habituales y pasionales).
Dentro de la concepción positivista de Ferri, el delito era el signo de un mecanismo descompuesto:
el delito es síntoma de peligrosidad; luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la
peligrosidad. Es análogo al desperfecto de un aparato mecánico: cuando funciona mal el operador
lo quita de circulación para repararlo (sanción resocializadora) y, si eso es imposible lo tira
(sanción eliminatoria).
El delito es un síntoma y no tiene por qué ser el único, se postuló a la búsqueda de otros síntomas
que para la época se llamaron mala vida, que era un confuso conjunto de todos los
comportamientos que no correspondían a la disciplina vertical de la sociedad industrial, traducido
en la libre punición del mero portador de los signos del estereotipo. A eso se lo llamo estado
peligroso sin delito, pretendiendo punir a o vagos, mendigos, ebrios, etc., sin que cometiesen
delitos, solo en función de su pretendida peligrosidad predelictual
Según Zaffaroni: Ferri, fue un político socialista que termino como senador fascista, en lo que
indudablemente se equivocó, fue en atribuir un carácter enciclopédico a la sociología criminal y en
reducir al derecho penal a uno de sus capítulos.

- Rafael Garófalo (1851-1934): jurista y magistrado, es el representante de la tendencia jurídica

en el positivismo, pues hecha las bases jurídicos de la concepción, tratando de dar al derecho
penal en tanto ciencia, el lugar que le corresponde frente a la Antropología y la Sociología
Criminal.

2
Etiología: causa o razón
Su mayor mérito es haber formulado la teoría de la temibilidad o peligrosidad del delincuente, (“la
perversidad activa constante del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por
parte del mismo delincuente”) aunque sin llevarla a todas sus consecuencias.
Garófalo sostenía (según Zaffaroni) que hay dos sentimientos básicos: de piedad y justicia que van
evolucionando y refinándose.
Afirma que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada sociedad. Por eso construía
una clasificación de los delitos, según el sentimiento que lesionasen. Sostenía la necesidad de una
guerra santa cultural contra la criminalidad, afirmando que con una matanza en el campo de
batalla, la nación, se defiende de sus enemigos exteriores y con la pena capital de sus enemigos
interiores.

Resumen sistémico:
A diferencia de la Escuela Clásica sostiene los siguientes principios:
1. Fin perseguido:
Es la defensa social, y las penas (que prefieren denominar sanciones), son como medios para
materializar esa defensa, por eso Ferri define al D.P. como “la ciencia que tiene por finalidad el
estudio del delito como fenómeno individual y social, a objeto de sistematizar la defensa social
preventiva y represiva”.
Es decir que el D.P. en tanto sistema normativo, sería la organización jurídica de la defensa social.
2. Método:
En oposición al racional deductivo, los positivistas, trasladaron al ámbito de las ciencias jurídicas el
método inductivo experimental, propio de las ciencias naturales
La denominación de esta escuela, según lo dijera Ferri, se debe más al método de investigación
empírico inductivo, también llamado positivo, que a su orientación filosófica.
Dejan de lado la ley, lo abstracto, y estudian los hechos concretos y los individuos que lo llevan a
cabo. Se estudia determinado número de actos delictivos y la personalidad de sus autores, y con
esos datos experimentales, empíricos, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad. Se
parte de hechos concretos, de hechos particulares, para elaborar una norma general que los
abarque.
3. Delito:
Lo consideran como un fenómeno de conducta y en cuanto a su naturaleza hay que señalar una
evolución, puesto que, para Lombroso es un fenómeno natural (no voluntario) debido a un
determinismo biológico y para Ferri, es un fenómeno social.
Ferri investiga las causas del delito y llega a una síntesis, sosteniendo que influyen en el tres clases
de factores:
 Individuales (constitución temperamental, carácter)
 De medio ambiente físico (hora, clima, temperatura)
 Sociales (vida social, trabajo )

Contrariamente a los Clásicos, el hecho delictivo solo tiene para ellos el valor de un síntoma, que
revela una personalidad más o menos peligrosa.
Para los clásicos lo principal es el delito, quedando el delincuente en un plano secundario., para los
positivistas ocurre al revés y lo principal es el delincuente

Responsabilidad: los positivistas niegan el libre albedrío. Esto significa que una persona delinque,
no por decisión de una voluntad libre, sino como consecuencia de un determinismo constituido
por factores individuales, de medio ambiente fisco y sociales
Interrogante. Si el delincuente no ha querido cometer un delito ¿porque se le aplica una sanción?
Ferri responde: es porque vive en sociedad (es la llamada teoría de la responsabilidad social, en
oposición a la clásica de la responsabilidad espiritual.)
El fundamento de la responsabilidad es el hecho de vivir en sociedad. Con este principio se amplía
la órbita de la responsabilidad en razón de los sujetos, los menores, los enfermos, etc., que no son
responsables según los clásicos, si lo son según los positivistas y corresponde aplicarles una
sanción, que será variable en función a la clase de delincuente.
Delincuente: los positivistas colocan al delincuente en primer plano, sin importar la mayor o
menor gravedad del delito cometido, porque solo es un síntoma. El delincuente es para ellos el eje
alrededor del cual debe girar el derecho penal. De ahí la necesidad de estudiarlos y clasificarlos.
(Ferri había distinguido 5 clases: locos, natos, habituales, ocasionales y pasionales.), para poder
establecer en cada caso la etiología del delito y la peligrosidad del delincuente, a efectos de
aplicarles la sanción más adecuada.
Los positivistas siempre han dedicado especial interés a la delincuencia juvenil, propugnando un
tratamiento eminentemente tutelar y educativo. El menor delincuente es un producto del
abandono y material de quienes deben cuidarlos.
Pena: siendo la defensa social la finalidad perseguida con el derecho penal la pena tiende a la
readaptación o resocialización del delincuente.
Los positivistas preferían hablar de sanción y no de pena. En lo que respecta a la sanción, se las
clasifico en:
 Curativas: son las que tienden a curar a los delincuentes enfermos (alienados, alcohólicos).
 Educativas: tienden a reformar al delincuente. Son las que se aplican a los menores,
internándolos en reformatorios especiales; a los que carecen de oficio enseñándoles uno,
además del aspecto directamente moral.
 Eliminatorias: son las que se aplican a los reincidentes, habituales, incorregibles, para
evitar que cometan nuevos delitos.
 De vigilancia: son las que se aplican generalmente al recobrar la libertad, a efectos de
verificar si el liberado se encauza o no por el buen camino.

c. El Positivismo jurídico o concepción clásica

Desde fines del siglo XIX, el positivismo filosófico imperante –que dirige su interés al delito
regulado por normas jurídicas del derecho positivo-excluyendo toda valoración metajurídica- y
aplica un método jurídico natural-se reflejó en una división del delito en categorías que pretendían
sostener la distinción entre lo:
1. objetivo externo:
 Acción
 Tipicidad
 Antijuridicidad

2. subjetivo interno.
 Culpabilidad

Conceptos:
Acción: concebida causalmente como:
1. Beling: “movimiento corporal voluntario”
2. Von Liszt: “conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior”
Teoría de la equivalencia de condiciones: unía ambos elementos: movimiento corporal y
resultado, por vínculo el de la causalidad, explicado través de esta teoría.
Lo que caracteriza a la acción es el “impulso de la voluntad” definido
 1. físicamente: como “innervación muscular”, y;
2. psicológicamente: como “aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las
causas”, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado dentro del dolo.
Tipo: entendido objetiva y descriptivamente –era un indicio de la antijuridicidad.
Antijuridicidad: concebida en sentido objetivo y normativo como una relación de contradicción
con el ordenamiento jurídico, de índole forma-negativa (regla), que se excluía si mediaba una
causa de justificación (excepción).

Culpabilidad:
 Dolo: la forma más grave de culpabilidad entendida como “dolus malus” (relación
psicológica entre la conducta y el sujeto, incluyendo los elementos volitivos y
cognoscitivos).
 Culpa: la forma más leve era la culpa.
 La imputabilidad, fue entendida como presupuesto de dicha categoría subjetiva y
sicológica, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del
autor.

Método: Inductivo.
Parte de premisa particular a lo general, ellos estudiaban el comportamiento humano:
“predeterminación”.

Esta concepción del delito fue llamada “sistema clásico” o “Positivismo jurídico”.
Tales categorías sistemáticas naturalistas - A.T.A.C - podían ser constatadas por el juez, quien
podía obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretación que no necesitaba incorporar
juicios valorativas (jurisprudencia de conceptos), únicamente la antijuridicidad constituía un
cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno del sistema naturalista.

Karl Binding (1841-1920):

Según Zaffaroni: fue el principal contradictor de Liszt, su obra es la “Teoría de las normas y su
infracción””, en las que las definió como “prohibiciones o mandatos de acción”.
Afirma que el delito choca contra esas prohibiciones o mandatos, pero no contra la ley penal.
Normas son por ejemplo, las del Decálogo, pero las normas no pertenecen a la ley penal, ni están
en ellas. EL art. 79 CPA no dice “no matarás”, sino “se aplicara tal pena al que matare a otro”. Las
normas se deducen de los tipos legales, es decir de la ley penal: si se pena la comisión de auxilio,
deducimos que hay un mandato de auxiliar. Pero ni la prohibición ni el mandato (las normas),
están en la ley. De allí que pueda decirse que el que hurta o emite auxiliar, no viola la ley penal,
sino que la cumple, violando la norma, que está afuera de la ley penal, pero que conocemos a
través de ella.
Teoría de la pena: Sostenía la tesis de la pena como retribución y se refugiaba en el positivismo
jurídico
Criticaba el positivismo criminológico (etiológico): “cuando los sociólogos consideran al delito en su
dañosa consecuencia social, se hallan cerca de estimarlo como síntoma de la peligrosidad social de
su autor. Este aparece pues, como un incapacitado social, como portador de disposición asocial o
antisocial y por ello como peligroso para el futuro. Este juicio de peligro, lo dicta la sociedad,
cuidando su futura seguridad: es un juicio de miedo…”
J. M. Silva Sánchez: para este autor, el positivismo jurídico de Binding, se caracteriza por tomar
como referencia el derecho positivo, no la ley positiva (el centro de su construcción dogmática
son las normas, que pueden ser no escritas, y no las leyes penales). Ello determina que Binding, no
sostenga una vinculación estricta del dogmático a la ley, sino que admite la construcción analógica
y llega a practicar de algún modo una política criminal encubierta en sus construcciones
dogmáticas.
Esta integración de consideraciones político-criminales, en la construcción dogmática, permite
hablar de la adopción por Binding, de un método dogmático teleológico (doctrina de las causas
finales, la teleología explica las cosas por referencia a su finalidad, que se entiende como su razón
de ser o existir).
Sin embargo esto no impide calificar al autor alemán de formalista puesto que la referencia
teleológica de su sistema es, en sí, formalista: el fin que debe conseguirse, el bien jurídico que
debe protegerse, se define de modo formal (condiciones de vida sana en una comunidad jurídica).
Para Binding, el concepto de bien jurídico es: la resolución del legislador de otorgar protección
jurídica a un bien.
Zaffaroni, en la edición vieja dice que: “es un tanto injusto ubicar a Karl Binding, entre los cultores
del positivismo jurídico.” (Su teoría de la pena era la de la retribución, que corresponde a los
clásicos)
Si bien fue un jurista de extraordinaria talla, en él, encontró el positivismo naturalista a su más
firme y fundado contradictor, por lo que se lo ha calificado como “un clásico alemán”

Von Liszt (1851-1919):

Según Zaffaroni: concibió una ciencia total del derecho penal, que se encargaba de tres tareas:
1. criminología: indagaba las causas del delito y el efecto de las penas.
2. político criminal: valoraba lo que surgía como resultado de la anterior.
3. derecho penal (dogmática): ponía límites a la política criminal.
En tanto que para el positivismo italiano, había únicamente una causalidad material o física
(monismo), para Liszt, había dos cadenas causales paralelas:
 una física, y ;
 otra espiritual (dualismo).
En el plano teórico, esto le permitía a Liszt, disponer de otra causalidad con la cual limitar la
imputación.
La mayor originalidad de Liszt, consiste en concebir a la dogmática como limitadora de la política
criminal.
Consideraba que los intereses defendidos por el derecho penal eran los individuales y los
defendidos por la política criminal eran los sociales. Debido a ello concebía a la política criminal en
un permanente enfrentamiento ton el derecho penal, que era la “Carta Magna del delincuente”.
Delito: era para Lizt un producto social y la antijuridicidad un daño social. Negaba la
autodeterminación y, por ende, fundaba la responsabilidad penal sobre la “normal motivación” o
posibilidad de “normal motivación” del delincuente. Por lo que respecta a la política criminal, el
programa de Liszt consistía en el ataque a la delincuencia mediante el estudio científico de sus
causas.
Teoría de la pena: Ataco la teoría de la pena como retribución y sostuvo que la pena tiene un
contenido teleológico preventivo, general y especial, pero insistiendo particularmente en su
función de prevención especial, es decir sobre sus accionar terapéutico sobre el delincuente
mismo.

Silva Sánchez: A diferencia de Binding, Von Liszt, entiende el sistema dogmático como un sistema
lógico (no teleológico), en el que prima la vinculación a la ley. La idea de fin, de bien jurídico
material (que Liszt entiende como interés humano que crea la vida, que surge de la vida misma)
despliega sus efectos en la política criminal o en la sociología criminal pero no en la dogmática. En
otras palabras, la cuestión del “derecho correcto” es, en Von Liszt, una cuestión política y no
jurídica, para cuya respuesta es competente el legislador o el político, no el juez o el dogmático.
Por tanto lo que en Binding es unión, en Von Liszt es separación: Dogmática construida sobre
bases lógicas, por un lado; política criminal asentada sobre una concepción material de la idea de
fin por el otro.
Silva Sánchez: “estimo simplificador ubicar a Von Liszt en el formalismo como lo hace Welzel. En
efecto, el formalismo es algo que, por un lado, critica explícitamente Von Liszt, como método de
elaboración de conceptos jurídico penales, al ocuparse de la “Teoría de la Norma” de Binding y su
definición de delito; y, por otro lado, difícilmente puede calificarse de formalista a quien, no
obstante adoptar el método antes referido del positivismo jurídico, parte en la elaboración
conceptual, de una antología (compilación) no precisamente idealista, sino naturalista, dominada
por un causalismo mecanicista.
Una definición de delito como la Von Liszt, en la que es esencial la producción de un resultado que
constituya una modificación del mundo exterior perceptibles por los sentidos, no es
evidentemente producto de una metodología puramente formalista (los formalista sería tomar
como punto de partida la norma y definir el delito exclusivamente desde esta perspectiva “como
infracción”, como es el proceder de Binding).

La teoría de la pena como fin fue enunciada por Lizt en la que se conoce como el “Programa de
Marburgo.”Posteriormente, junto con van Hamel (holandés) y Adolphe Prins (belga) fundo la
Unión internacional de Derecho Penal, que trato de buscar soluciones prácticas en la política
criminal, prescindiendo de las raíces teóricas, la que en muchos de sus postulados fue seguidas por
los redactores del vigente código penal argentino, ya directamente, ya a través del proyecto suizo
de Karl Stooss.

Escuela de Político-Criminal: (difundida sobre todo con la creación de la Unión Internacional de

Derecho Penal).Es la más aceptable en sus líneas generales, y además, porque es la seguida por
nuestro código penal, promulgado en 1921.
Fontan Balestra: distingue la política criminal como ciencia (estudio de medios de lucha contra la
delincuencia), de la política criminal como escuela (tendencia que sostiene una posición
intermedia entre los enunciado de la E. Clásica y E. Positiva).
Soler en cambio, sostiene que no es exacto que la política criminal constituya una disciplina
jurídica, le reconoce el carácter de escuela de tendencia doctrinaria, pero le niega su existencia
como ciencia.
1. Fin perseguido:
Acepta la defensa social, que bien mirada, involucra la tutela jurídica propugnada por los clásicos.
2. Método:
Aplica el método deductivo o inductivo:
Para las ciencias normativas, el método deductivo, propio de las ciencias de la cultura (que se
rigen por el deber ser)
Para las ciencias causales explicativas, el método inductivo, experimental, empírico, propios de las
ciencias de la naturaleza (regidas por el ser).
Esto en cuanto a la elaboración de la ley; en cuanto a su estudio y aplicación, el único método
posible para estudiar y aplicar el derecho, es el método deductivo, ya que una vez elaborada la ley,
ya sea buena o mala, solo corresponde su aplicación al caso concreto (método deductivo), sin
que sea posible entrara a considerar otros elementos
3. Delito: partió de la consideración de que, el delito es un hecho humano, un fenómeno natural
(escuela positiva), pero teniendo en cuenta, fundamentalmente que, para el estudio del derecho
penal, un simple hecho humano carecía de importancia, en tanto y en cuanto la ley no lo definiera
como delito (escuela clásica).
4. Delincuente:
Afirma que hay delincuentes anormales (alienados, débiles mentales, etc.) pero también que los
hay perfectamente normales y conscientes de su conducta ilícita y antisocial. A los anormales se
los llama inimputables y a los normales imputables (imputable es el sujeto capaz de obrar
normalmente y a conciencia)
5. Responsabilidad o Imputabilidad:
Parte del concepto de responsabilidad moral, entendiendo que, por lo general, el hombre goza de
libre albedrío y que por ello es responsable (imputable), de los delitos que comete. Pero admite la
existencia de individuos “más peligrosos”
También admite la existencia, que, por tener sus facultades mentales alteradas, carecen de
libertad para dirigir su conducta, es decir, no tienen la posibilidad o facultad de discernir si una
conducta es buena o mala (Ej. los locos), estos individuos serán inimputables. Se marca la
diferencia entre imputables e inimputables.
6. Sanción:
Como generalmente el hombre actúa con libertad (es imputable), la sanción tiene carácter
retributivo (es pena, castigo); pero a la vez persigue la protección de ciertos bienes jurídicos (los
reconocidos y tutelados por la ley), perteneciente a quienes conviven en sociedad (tales como la
vida, la propiedad, el honor), en tal aspecto la sanción también tendría el carácter protector
preventivo.
Sostuvo la conveniencia de eliminar de las legislaciones positivas las condenas de corta curación,
procurando que el individuo permaneciera en libertad (mediante los sistemas de condena
condicional y libertad condicional), sosteniendo que era preferible que el individuo no tomara
contacto con el ambiente de las cárceles, como que, en tan poco tiempo, más que reeducarlos, era
posible que lo contaminara.
Por excepción para aquellos que no actúan con plenitud de sus facultades mentales (los
inimputables, como los locos), se les aplican medidas de seguridad: ellos no son responsables pero
crean un peligro para la sociedad.
La escuela de la política criminal, influyo sobre las legislaciones, especialmente en su concepción
acerca de la imputabilidad (reafirmando la distinción entre imputable e inimputables y sus
consecuencias) y de la sanción (distingue entre pena y medida de seguridad).
Nuestro Código Penal de 1921, sigue sus líneas generales esa tendencia.
Distingue delincuentes imputables e inimputables (art. 34 inc. 1), estableciendo penas para los
primeros y medidas de seguridad para los segundos (art. 34 inc. 1, párrafo 2 y 3), así como para
los reincidentes, habituales y autores de delitos graves (art. 52 y 80). Instituye la condena de
ejecución condicional, para los delincuentes primarios, en caso de delitos leves (art. 26-27-y28),
acepta la peligrosidad, pero no como fundamento único de la pena, sino como referencia para
graduarla dentro del máximo y mínimo fijado en sus disposiciones (art. 41 inc.2). Establece un
régimen especial para menores, etc.
A partir de los primeros años del siglo XX, desaparecen las luchas entre la Escuela Clásica y
Positiva, y las legislaciones de la época se inclinan hacia la Escuela de la Política Criminal,
adoptando lo mejor de clásicos y positivistas a través de dicha escuela

d. El normativismo o neokantismo penal:

A principios del siglo XX, la influencia del pensamiento filosófico “neokantiano” en la versión de la
Escuela Sudoccidental alemana, con la distinción entre:
1. las ciencias de la naturaleza-con su objeto neutro a la valoración
 2. y las ciencias del espíritu o culturales-que refieren su objeto a los valores y tienen por
tanto-con la orientación subjetivista de su método según el cual el conocimiento del
objeto está determinado por las categorías “a priori” de la mente del sujeto, tendrá
decisiva repercusión en el derecho penal.
Se trata del “Sistema Neoclásico” o “Normativismo”, en el cual si bien se mantienen las categorías
tradicionales y el concepto causal de acción- se las va a dotar-especialmente al tipo y a la
antijuridicidad, consideradas anteriormente de modo formal y objetivo- de un contenido material
concreto, es decir que:
1. la acción: continúa con el concepto causal.
2. el tipo: pasa de mero indicio de la antijuridicidad a ser el fundamento de ésta, y se
propugnan la admisión de elementos subjetivos del injusto.
3. la antijuridicidad: se concibe materialmente, porque va a importar más el porqué del
juicio negativo de contradicción de la norma por la conducta-porque lesiona bienes
jurídicos o es socialmente dañosa que la mera constatación de la contradicción formal de
la misma.
4. la culpabilidad: se pasa de la concepción psicológica de la culpabilidad-que no hacia
comprensible el carácter culpable de la culpa inconsciente donde falta la relación psíquica
del autor y el resultado a una teoría normativa, que entiende la culpabilidad como algo
valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad y a
la no exigibilidad del comportamiento del sujeto -junto a la imputabilidad y a la no
exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad o la
culpa.
En síntesis: el sistema neoclásico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la
culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
Dr. Pimentel: se introduce valoración: no es lo mismo robar 1 manzana que $20.000

e. La escuela finalista:
Luego de la Segunda Guerra Mundial aparece el “finalismo”, en el marco de los planteamientos
fenomenológicos de los años veinte, influidos por las nuevas direcciones de la psicología del
pensamiento y de la teoría sociológica de Max Weber.
Su fundador, Hans Welzel cuestiona la diferenciación impuesta por el sistema clásico entre
elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que:
 En el primer elemento del delito-la acción- debe distinguirse entre las consecuencias del obrar
del hombre dominables por su voluntad y las que no lo sean.
 Rechaza el procedimiento de valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencias de
categorías antológicas que son previas y provienen del campo del ser, que determinan la
valoración. Si el legislador quiere ser coherente debe respetar tales estructural lógico-
objetivas reales, previas al derecho, entre las cuales se encuentra:
1. la estructura final de la acción: “la acción humana es ejercicio de actividad final,
dirigida conscientemente en función del fin”,
2. y que “el hombre es capaz de conocer, dentro de unos límites, las consecuencias de
su intervención en el curso causal, por lo que puede dirigir su actividad hacia la
consecución de un objetivo”
Dicho postulado, si bien no altera las categorías del delito, produce una “distorsión sistemática” al
incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al “tipo complejo
o mixto”, quedando reducido el concepto normativo de la culpabilidad -al ser depurada de los
elementos de contenido psicológico- a la pura reprochabilidad, cuyos elementos son:
1. la imputabilidad
 2. la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad
3. la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad
Debido a la finalidad del Derecho penal de influir sobre comportamiento humano, siempre
presupone también “desvalor de la acción” (la finalidad del autor, desvalorada por el derecho),
dando lugar a la concepción del “injusto personal”.

Dr. Pimentel: Método: parte de la premisa general a lo particular.

Se esquematiza el tipo subjetivo y tipo objetivo.

Noticia sobre el finalismo Argentino: (Creus) en la década del cincuenta comienza en el país el
estudio sobre el finalismo, especialmente a partir de la obra de Welzel.
Además de numerosos artículos y monografías, el finalismo argentino produjo dos obras de
exposición general: los Lineamientos de la teoría del delito de Bacigalupo y la Teoría del delito de
Zaffaroni.

f. Las tendencias funcionalistas o preventivistas

Zaffaroni “new”: En la sociología del siglo XX renacieron las concepciones orgánicas de la sociedad
en la forma de “funcionalismo sistémico”, que declaran descender de Durkheim y el discurso
jurídico penal tomo en préstamo algunos elementos para su construcción.
El derecho penal, que con el neokantismo, despreciaba los datos de la sociología, estaba al borde
del ridículo, por lo cual se intentó cubrir este vacío. Para ello se apeló a la sociología sistémica.
Modernamente se diferencia del organicismo y sostiene que la sociedad no es un organismo, pero
al igual que este puede analizarse como un sistema: no es un animal pero funciona según las
mismas leyes.
Para Talcott Parsons : la sociedad se componía de humanos y dado que el estado de bienestar
mejoraba las condiciones de socialización, los casos de desviación residuales, serían
preferentemente causados por razones individuales, lo que llevaba a una legitimación del poder
punitivo por vía preferente de prevención especial positiva (resocialización).
En esta corriente de pensamiento, encontramos autores como: Roxin (década del 70), Jacob, y
Zaffaroni.
Zaffaroni: desarrolla en el programa un funcionalismo, pero con un cometido reduccionista.
Compara al derecho con un sistema de diques de contención, que sirve para limitar el poder
punitivo del Estado, y garantizar el estado democrático de derecho.
Con respecto al “ius puniendi” (pretendido derecho subjetivo del Estado a ejercer el poder
punitivo), opina que en realidad es una verdadera “Potentia puniendi”, sin ningún límite razonable
y a la que debe imponerse límites formales para que no arrase con todo.
Su mayor aporte es dejar pasar la menor cantidad de poder verticalizante. Reduce el alcance, no le
da al derecho penal positivo de criminalizar conductas que merecen ser criminalizadas, sino solo
de reducir, reducir el margen del poder policial de los estados del impulso verticalizador. Es un
cometido funcional, esto quiere decir que en el análisis de la sociedad se pueden encontrar
relaciones. Estas relaciones se hacen en términos de relaciones, no en términos de causa.
Jakobs (1983): proclama a la dogmática ontologizante de Welzel, en cierto sentido como pecado
original, y depura los conceptos básicos del D.P, de todo componente referido a la realidad.
1. La culpabilidad es extraída de la prevención general y no del poder actuar de otro modo.
2. No es posible recurrir a criterio psicológicos, para delimitar el dolo de la imprudencia,
porque solo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la pena más grave del delito
doloso.
 3. El concepto de autor, excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, pues se
define de un modo puramente normativista-funcionalista, como sujeto de normas de
imputación, al igual que al aplicado a las personas jurídicas.
Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social en
cuestión, y por ello, su concepción se adapta a cualquier política criminal, y puede asumir sin
problema alguno, cualquier modernización del derecho penal.
En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho, condenado,
en virtud de meros fragmentos de imputación objetiva.
Roxin (1966-1990): Asume en buena medida el esquema de los autores eclécticos y recibe
influencias del funcionalismo sociológico de Parsons.
1. Perfecciona con la teoría del riesgo en lugar de causalidad para resolver problemas de
imputación objetiva en el tipo objetivo.
2. En 1990 se separa de aquellos, sosteniendo que existe una acción previa al tipo, y para
ello, enuncia su teoría sintomática de la acción o conducta.
Dice Zaffaroni “New”, que “puede afirmarse que el derecho penal funcionalista es un equivalente
reelaborado del neokantismo.”

La criminología3: objeto, contenido, diversos métodos.

Zaffaroni: La criminología es la disciplina que estudia la cuestión criminal desde el punto de vista
bio-psico-social, es decir, se integra con las ciencias de la conducta aplicada las conductas
criminales.

- La “criminología positivista” o “tradicional”: hasta hace pocos años se decía que la

criminología, era una disciplina “causal-explicativa” del delito o, por lo menos, que trataba de
esclarecer las causas o los orígenes de las conductas criminales.
La criminología así entendida se originaba con la obra de Cesare Lombroso (médico que
representa la faz antropológico del positivismo penal), y tenía su propia historia, independiente
del derecho penal, pese a que su origen biologista había evolucionado hasta el marcado tinte
sociológico de los norteamericanos.
La criminología tradicional, sostiene Bacigalupo, es una ciencia que procura una explicación del
delito, como la obra de un autor determinado.
Zaffaroni al respecto dice: “era una criminología que buscaba causas, frente a un D.P que
presuponía una capacidad humana de elección”.

- La criminología de la “reacción social”

Esta “criminología positivista” o “tradicional”, evoluciona en la llamada criminología de la
“reacción social”, la cual abarca el estudio de todo el sistema penal de un Estado.
La evolución ha llevado a superar el criterio separatista sostenido por los pensadores de la
criminología positivista, extendiendo notablemente sus fronteras. Muestra de ello son las
construcciones más modernas de la doctrina reciente al diferenciar los conceptos de criminología,
criminalística y criminalidad, esta como catalogación de la posesión personal de la “calidad de
criminal”, como asimismo a los hechos delictivos que tienen lugar en una comunidad determinada
(estadística criminal).

3
Criminología: tratado acerca del delito, sus causas y su repercusión .
La política criminal: objeto, contenidos, método.
Se entendió por “política criminal” la posición de una “escuela” de principios de siglo, para lo cual
era la política de Estado que, guiada por la criminología se dirigía a combatir el delito.
La política criminal así entendida tenía al derecho penal como límite, concebido como la “Carta
Magna del Delincuente”: la política criminal podía combatir el delito hasta el límite que se lo
permitía el derecho penal.
La política criminal defendía a la sociedad y el derecho penal defendía al delincuente.
Política criminal y derecho penal se hallaban pues, en permanente contradicción. Tal fue el
concepto de Franz von Liszt.
Zaffaroni, sostiene que si por política se entiende la ciencia o arte del gobierno, por política
criminal puede entenderse la política respecto del fenómeno criminal, lo que no sería más que un
capítulo de la política general, y la define en los siguientes términos:
“Política criminal es la ciencia o arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídico-
penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el
sometimiento a critica de los valores y senderos ya elegidos”

- Método:
En una primera fase, la política criminal, actúa orientando al legislador para la creación del D.P o
de nuevas instituciones Jurídico-penales o también extrapenales para la prevención de delitos.
Generalmente la política criminal, parte de un orden jurídico penal preexistente, sobre la base de
cuya crítica positiva o negativa informa sobre la necesidad y alcance de su modificación.
Además de esta orientación sobre regulaciones jurídicas penales, la política criminal, puede
también aconsejar, en esta primera fase, la adopción de medidas extrapenales que pudieran
resultar eficaces para la protección de bienes jurídicos; por ejemplo: en las medidas de
asesoramiento y ayudad social, medica, moral, económica, a la embarazada como medio eficaz de
prevención de abortos.
En una 2º fase, ya establecida en la ley penal, la política criminal, interviene dentro del proceso
mismo de elaboración dogmática, animando, orientando o confirmando las categorías sistemática
y las tendencias interpretativas.
En la tercera 3º, que vuelve a enlazar con la 1º, la política criminal interviene criticando el derecho
vigente a la vista de los resultados de la labor dogmática y haciendo propuestas de reforma de
lege ferenda. Para esto puede recurrir a criterios técnicos que le proporcione nuevamente la
dogmática, a principios jurídicos o políticos, a conocimientos empíricos de las ciencias sociales.

Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales modernas.

DERECHO PENAL I

2º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DE LA LEY PENAL

LECCION 3
LA LEY PENAL

1) Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento. El principio de legalidad en

materia penal. Ley previa, escrita, estricta y cierta.

Fuentes de producción:
Se llaman así, a quien crea o dicta el derecho penal. Zaffaroni dice que “son los órganos de los que
emanan o producen las leyes”. Stricto Sensu (sentido estricto), sería la ley emanada del Congreso
Nacional y “lato Sensu” (en sentido amplio), son las disposiciones emanadas de las legislaturas
provinciales y de los consejos municipales.
Por lo tanto, corresponde al Estado la producción del derecho penal, ya sea:
1. por medio del Congreso Nacional (en el orden nacional, art. 75 inc. 12 CN.
2. Por medio de las provincias y los municipios en el orden provincial (art. 121 CN.)
En conclusión: la única fuente de producción es el Estado, y este puede crear el derecho penal, por
medio del Congreso Nacional (CPA) y de las provincias y sus municipalidades (faltas,
contravenciones y código procesal).

Fuentes de cognición o de conocimiento:

Es la forma o medio por la cual la voluntad, (de quien crea el derecho penal), se hace conocer o se
manifiesta para que los demás la conozcan. Zaffaroni dice que: son fuentes de información del
derecho penal, las que permiten conocer el estado del saber jurídico penal presente
(contemporáneo) o pasado (histórico). El lenguaje más corriente se la denomina bibliografía
penal.
Se clasifican según Creus, en:
1. fuente inmediata: tiene fuerza obligatoria por sí misma. En el derecho penal la única
fuente inmediata de cognición es la ley penal: leyes del Congreso Nacional (CPA y leyes
penales especiales, leyes de las legislaturas provinciales y ordenanzas municipales. Se
aplica el principio de Legalidad (art. 18 y 19 CN)
2. fuente mediata: no tiene fuerza obligatoria por sí misma, sino que requiere que una
fuente inmediata le atribuya dicha fuerza. Estas fuentes mediatas son: la costumbre
“secundum legem” (o integrativa: rige o integra una rama del derecho, cuando la ley se
refiere a esa costumbre, dándole validez), y la jurisprudencia plenaria

Principio de legalidad:
Debido a Beccaría y expresado por Feurbach en el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”
supone que solo la ley previa aprobada por el parlamento crea delitos y establece penas, esta
garantía de caracter formal tiene repercusiones materiales de técnica legislativa (lex praevia,
stricta, scripta). La garantía se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se
puede apreciar en sentencia firme, contribuye a la eficacia de la prevención general.
Según Bacigalupo, el principio de Legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los
Tribunales.
El Principio de legalidad: consagrado en el art. 18 CN, 19 CN, 75 inc 22, Art. 9 PSJCR, establece 4
principios prohibiciones:
5. aplicación retroactiva de la ley (lex previa)
6. aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)
7. aplicación de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)
8. extensión del derecho a situaciones análogas (les astricta)
El principio de legalidad implica prohibiciones de la ley ex post facto, “ningún habitante de la
nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”
La legalidad penal se complementa con el principio de reserva, art. 19 CN “Ningún habitante de la
nación será obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”
El principio de legalidad procesal significa que nadie puede ser condenado sin un debido proceso
legal
Según Von Liszt, el principio de legalidad es la carta magna del delincuente, Bacigalupo sostiene,
que en un estado democrático de derecho, el juez nunca tiene ante si a un delincuente, sino a un
ciudadano que está amparado por el derecho a la presunción de inocencia, y que es el destinatario
de la protección del principio de legalidad, en consecuencia es la carta magna del ciudadano.
Ver Zamarrón, Pág. 98.

a. Consideración de la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la

analogía.

Consideración de la costumbre: (Creus), El principio de Legalidad excluye la costumbre como

fuente inmediata (o primaria) de derecho penal al requerir la ley previa “escrita”; pero ello no es
óbice para que la costumbre integrativa opere como fuente mediata o secundaria cuando está
recepcionada por alguna rama del derecho para determinar la conducta prohibida, que será
penalizada, lo cual puede ser común cuando el tipo penal contenga elementos normativos de
índole jurídica. Por ejemplo cuando el juez penal tenga que recurrir al derecho comercial para
decidir sobre la existencia de algún elemento del tipo: la costumbre comercial para fijar los plazos
de consignación de mercadería en la ausencia de convenio expreso, en un caso de defraudación
del art. 173, inc 2º, del CPA, funcionará como fuente mediata a través de la ley.

ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán
casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en
virtud de contrato o de un título obligatorio;
2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u
otro título que produzca obligación de entregar o devolver;
3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;
4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero;
5. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de tercero;
6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibidos;
7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de
procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;
8. El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso,
expediente, documento u otro papel importante;
9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;
10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados
públicos;
11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico
relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro
por un precio o como garantía;
12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato
de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de
esta manera defraudare los derechos de los co-contratantes; (Inciso incorporado por art. 82 de la
Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995)
13. El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en
perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente
omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento
especial; (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995)
14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar
en el título los pagos recibidos. (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995)
15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma
hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor
mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por
medio de una operación automática. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.930 B.O.
21/9/2004)

La jurisprudencia plenaria: es la doctrina sentada por los tribunales y que sirve para la
interpretación de las leyes penales.
Algunas leyes nacionales y ciertos códigos procesales, consagran la obligatoriedad de la doctrina
legal sentada en los acuerdos plenarios, por los menos para los tribunales que lo han dictado.
Aunque para mucho no se trata más que de una interpretación de la ley, para otros se trataría de
una verdadera creación de normas por vía jurisprudencial, que ofrece profundos repararos
constitucionales, en cuanto resultaría violatoria del orden establecido en el art. 31 CN, además
que serían obligatorias sin cumplir los requisitos necesarios para convertir en obligatoria a la
misma ley (por ejemplo publicidad).
Zaffaroni dice que la jurisprudencia no puede generar ley penal, porque, el poder judicial no es
una corporación: cada juez tiene jurisdicción y no hay jerarquías entre ellos, sino solo diferentes
competencias.

Principios generales del derecho: no son fuentes mediatas.

Doctrina: según Zaffaroni, la doctrina no puede generar ley penal, pues solo proyecta
jurisprudencia.

Analogía:
Según Roxin: Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por vía del
argumento de las semejanzas (de los casos).
En el derecho privado la analogía está permitida (art. 16 C.C), en el penal está prohibida, porque se
aplica el principio de legalidad (art. 19 CN: solo constituyen delitos las conductas concretamente
descriptas y contempladas por la ley penal); si una conducta no está contemplad en la ley penal,
no es delito y no se puede aplicar pena por ella.
Según la jurisprudencia, el juez puede hacer una interpretación analógica cuando sea en beneficio
para el reo, porque se prohíbe la analogía solo en cuanto pueda vulnerar el principio
constitucional de legalidad: analogía in bonam partem
Según Zaffaroni, la analogía como regla de la lógica interpretativa, es admisible y recomendable
(argumento ad simile); lo que está prohibido es hacerle decir a la ley lo que esta no dice en razón
de que la situación es análoga a lo que la ley resuelve.
En función del carácter discontinuo y sancionador de la legislación penal, resulta que en principio,
la criminalización es excepcional, en tanto la no criminalización es la regla; de esto se derivan dos
consecuencias:
1. En lo procesal penal: será necesario probar el hecho y que el sujeto es autor y que en caso
de duda, debe absolverse (“in dubio pro reo”)
2. En lo penal: la regla debe ser la interpretación más restrictiva de punibilidad dentro de
todas las que admiten las palabras de la ley (“in bonam partem”- principio de
interpretación estricta o restrictiva de punibilidad, como dice Zaffaroni). Este principio
impone una regla, pero conoce excepciones: estas tienen lugar cuando su aplicación
deriva en un escándalo por su notoria irracionalidad. De todas maneras estas excepciones
siempre operarán dentro de lo que la ley dice (dentro de sus límites semánticas). Por
irracional que sea la exclusión, nada está permitido incluir cuando las palabras de la ley no
lo toleran.
En el año 1881-Un caso que sentó jurisprudencia en nuestro orden jurídico respecto a la aplicación
analógica de la ley penal, fue el robo del cadáver de un miembro de la familia Dorrego, del
cementerio de La Recoleta, por una banda de malhechores conocida como “los caballeros de la
noche”. La policía identifico a los delincuentes, pero de la indignación de la sociedad, que veía que
los cadáveres confiados a la tranquilidad de la tumba, eran objeto de un negocio (porque se
pretendió obtener por ellos un rescate), el juez tuvo que absolverlos porque la ley penal no
preveía el caso, por eso el CPA de 1886 se refería al robo de cadáveres en el art. 195 (hoy 171
“sufrirá presión de 2 a 6 años, el que sustrajere un cadáver para hacerse pagar su devolución).

b. El derecho penal internacional y su influencia en la producción de derecho penal interno.

c. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.

Los principios generales de la Republica establecen que no puede haber delegación legislativa. Sin
embargo, la reforma constitucional de 1994 regulo la situación de los decretos de necesidad y
urgencia, dictados por el P.E, estableciendo diversas limitaciones. Una de ellas es la prohibición
expresa de dictar por ese medio, normas de contenido penal (art. 99 inc. 3 CN).
Zaffaroni: Decretos: no pueden crear ley penal. El P.E. no puede legislar en materia penal, en
ningún caso puede legislarse penalmente por decreto, ni por esta vía reglamentarse una ley penal.
El art. 99 Inc. 3 de la C.N. autoriza al poder ejecutivo a emitir decretos de necesidad de urgencia
(deberían llamarse decretos-leyes), pero la materia penal está excluida de estos decretos, esta
garantía como toda la de legalidad, rige también para la ley procesal penal.
 a) La ley penal en blanco.
Las leyes penales en blanco son disposiciones en donde solo la sanción está claramente fijada,
pero el precepto no está totalmente determinado en su contenido (está incompleto), y debe ser
completado por otra ley.
Según Zaffaroni, se clasifican en:
1. leyes penales en blanco propias: (la ley penal nacional remite a un decreto del P.E., a una
ley provincial, a una ordenanza municipal, a una revolución ministerial, etc.)
2. leyes penales impropias: remite a leyes emanadas del mismo órgano (por ejemplo, ley
penal nacional puede remitir al C.C.)
Dice Zaffaroni con respecto a las leyes penales en blanco propias, que son inconstitucionales por
delegación de competencia del PL. Las únicas leyes penales en blanco constitucionales son las
que remiten a leyes emergentes del mismo órgano político
Ejemplos: art. 205 y 206

b) Los decretos de necesidad y urgencia.

2) La ley penal.

a) Concepto, elementos y caracteres. (Creus)

Concepto: Es una disposición declarada por el órgano autorizado a crear derecho dentro del
Estado, que describe acciones prohibiéndolas por medio de la imposición de una pena o
determina la aplicación de medidas de seguridad, ante situaciones de hecho de personas que
también describe.
Elementos: está compuesta (como toda ley), por el precepto y la sanción.
1. El precepto: está constituido por la descripción de la acción que prohíbe. Siempre se trata
de acciones de este carácter, pues la ley penal, nunca describe conductas debidas (licitas),
como ocurre en otras leyes. También puede estar constituido por la situación de hecho
individual por la que se determina la aplicación de una medida de seguridad.
2. La sanción: puede estar constituida tanto por una pena como por una medida de
seguridad. En el derecho penal, en principio (salvadas algunas excepciones, como por
ejemplo, Derecho Penal Contravencional), a cada precepto corresponde una pena diversa.
Generalmente no existen sanciones comunes a varios preceptos, como ocurre en la ley
civil (nulidades)

Caracteres: la ley penal es:

 Exclusiva: es el carácter que surge de los principios de Legalidad y Reserva, y que
se afirma en las funciones que cumplen los mismos: por un lado el control
limitativo de las fuentes de conocimiento del Derecho Penal, solo la ley penal
puede establecer delitos, disponiendo sanciones de carácter penal para la
realización de ciertas acciones; por otro lado la afirmación de las garantías
individuales, toda acción no prevista en la ley como delito es lícita.
 Obligatoriedad: la obligatoriedad de la ley penal, puede ser mirada desde un
doble punto de vista: con respecto a los individuos que deben abstenerse de llevar
a cabo la acción prohibida; a su respecto la obligatoriedad es absoluta (a
 diferencia de lo que ocurre en la ley civil, donde numerosas disposiciones que no
son consideradas de orden publica, pueden ser dejada de lado por las partes) y
solo está limitada, al menos en nuestro derecho, por razones funcionales estrictas.
Con respecto a los órganos represivos que deben necesariamente que deben
aplicar la sanción en todos aquellos casos en que se haya realizado la acción
prohibida; si embargo, en este aspecto, la obligatoriedad puede estar por la
actividad de ciertos particulares (delitos dependientes de instancia privada y de
acción privada).
 Irrefragragable: la ley penal no puede ser derogada, ni modificada sino por otra
ley posterior de igual jerarquía o por el transcurso del tiempo de vigencia fijado en
la misma ley, o por la designación de las circunstancias que motivaron su dictado
cuando la vigencia de la ley se determine expresamente por la existencia de dichas
circunstancias (excepcionales). En nuestro sistema es un carácter absoluto, pues
aun la suspensión que importa la amnistía de igual jerarquía que la ley penal
suspendida.
 Igualitaria: el principio de igualdad importa que todos aquellos que caen bajo el
ámbito de vigencia de la ley, deben soportar su aplicación en cuanto se
encuentren en las mismas condiciones y en idénticas circunstancias. En
consecuencias no pueden existir fueros personales que permitan eludir la
aplicación de la ley penal (art. 16 CN). La ley que individualice sus destinatarios por
medio de una enunciación concreta de los mismos resultara inconstitucional.
Igualdad no quiere decir identidad, no puede mediar consideraciones de carácter
personal que permitan fundamentar un distinto tratamiento en la aplicación de la
ley en casos iguales, sin embargo la aplicación de la ley penal debe realizarse del
modo más adecuado al particular delito de que se trate y al particular autor que lo
cometió (art.40 y 41 C.P)

b. Ley y norma penal y c. Estructura, contenido y destinatarios. Primaria y Secundaria. De

valoración y determinación

Estructura (Mir Puig)

Suele decirse que la estructura de toda norma jurídica se halla constituida por dos elementos: un
“supuesto de hecho” y una “consecuencia jurídica”. Esta sería la estructura de las normas jurídico-
penales.
En ellas la conducta delictiva constituye el “supuesto de hecho” y el deber de imponer la pena o la
medida de seguridad es su “consecuencia jurídica”.
Supuesto de hecho y consecuencia jurídica componen la estructura norma jurídico penales
estáticamente consideradas. Pero las normas jurídicas y entre ellas las penales constituyen
mensajes prescriptivos y poseen una determinada función de comunicación entre sujetos
La norma jurídica es un mensaje prescriptivo consistente en enunciados. Los textos legales o
enunciados legales, constituyen el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase
pertenecen las normas jurídicas penales.
El enunciado legal es un conjunto de símbolos lingüísticos que conviene diferenciar del mensaje
prescriptivo que transmite, único que constituye la norma jurídica.
Por una parte, no todo enunciado legal expresa una norma jurídica completa. En el código penal,
no suelen transmitir mensajes prescriptivos completos las disposiciones del Libro I, destinado a la
Parte General. Tales disposiciones tienen la función de precisar el alcance de los preceptos de la
Parte Especial del CPA (los que prevén los delitos y sus penas). Por ejemplo el art. 10 del CPA
expresa una definición que en sí misma no constituye ninguna norma, en el sentido aquí definido,
sino que constribuye a delimitar el alcance de las normas que prohíben y castigan los delitos
ART. 10.- Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas
las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias
Por otra parte, un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica. En los
preceptos de la Parte Especial del CPA, cada uno de los cuales sirve de base a dos clases de
normas: uno dirigido al juez, obligándole a imponer una pena en caso de que cometer el delito de
que se trate, y otra dirigida al ciudadano, prohibiéndole la comisión de un delito. Las
denominamos normas primarias y normas secundarias

Norma Primaria y Secundaria: destinatarios de la ley penal

Zaffaroni: La cuestión del destinatario, está vinculada a la llamada “teoría de los imperativos”.
Se ha distinguido entre normas legales primarias (destinadas por el soberano a los súbditos) y
secundarias (se las ha llamado normas relativas a normas y estarían dirigidas a los órganos el
Estado encargados de la imposición de la pena en caso de transgresión de las primarias).
Sobre las normas primarias se construyó la llamada “teoría de los imperativos, que solo admitía la
existencia de mandatos y prohibiciones, por lo cual no había lugar para los permisos.
Según Zaffaroni: de esta forma desaparecerían los derechos subjetivos, porque pretender que las
normas primarias tienen como destinatarios a los ciudadanos implica afirmar, que los
inimputables no son destinatarios de la norma y no pueden violarla.
Para evitar este disparate Ihering dice:
Ihering: afirmaba que los destinatarios de la ley penal eran los órganos encargados de su
aplicación.
Binding: eludía la consecuencia de la teoría de los imperativos, separando nítidamente leyes
penales y las normas.
Las primeras están publicadas oficialmente y son penales (secundarias) y las segundas, normas
deducidas (primarias) son previas a la ley penal y se hallan en todo el orden jurídico (de esto se
deducía el carácter discontinuo y fragmentario).
Kelsen (Teoría Pura del Derecho): llamó norma primaria a la dirigida al juez y secundaria a la del
ciudadano
Mir Puig: “una norma prohibitiva dirigida al ciudadano la llamaremos norma primaria y una norma
que obliga a castigar dirigida al juez, la llamaremos norma secundaria.”
La existencia de la norma primaria no se deriva del texto legal, que solo se refiere a la norma
secundaria, pero es admitida con razón por la doctrina.
Según Zaffaroni: el derecho penal es normativo, como lo es todo saber jurídico, porque su objeto
es el estudio de la norma.
Las únicas normas que existen en el mundo como entes reales son las leyes penales. Están
escritas, publicadas en el boletín oficial, son parte del mundo real.
De ellas inferimos normas deducidas, como recurso metodológico. O sea que, del texto del art.
162, deducimos la norma “no hurtarás”.
La norma deducida es el instrumento metódico que evita mayores irracionalidades, porque
permite el alcance prohibitivo de la ley, pero no es real. La norma deducida existe pero como ente
ideal.
Cuando se habla de violación a una norma, no se trata de una norma real (ley penal), pues como
señala Binding, esta no se viola sino que se cumple, porque la conducta descripta se realiza y en
consecuencia se impone la pena establecida. Lo que se violaría sería la norma deducida (ente
ideal), el “no hurtarás”.
 Zaffaroni dice que además se distinguió entre normas de valoración y determinación
(Bindig/Mezger) para caracterizar lo ilícito se acentúa la violación a la norma de valoración, su
esencia es la lesión al bien jurídico y se acentúa la norma de determinación, su esencia es la
violación al deber mismo.
En años recientes se busca su esencia en la violación a los deberes derivados de roles sociales
(Jokos)

Apunte de clase:
En el marco del D.P, siempre hablamos de norma secundaria la de los distintos tipos penales. Hay
autores que dicen que en realidad el delincuente no infringe la norma: mata y le corresponde la
pena de 8 a 25 (no va contra la norma sino que directamente la cumple).
Las normas secundarias son las leyes, los tipos penales, porque son los dirigidos al juez (pero hay
normas como el 177/78 que son interpretativas)
Las normas penales son de valoración y de determinación:
Cuando nosotros estamos haciendo una valoración (tiene vinculación con la teoría del delito),
cuando hablamos del injusto del homicidio, vamos a decir, que en nuestro derecho el homicidio es
una figura desvalorada. Hay una valoración negativa respecto de la conducta del homicidio. En
este caso las normas serían de valoración.
Las normas también (recuerden las teorías de la pena: absolutas (retributivas), relativas
(preventivas-especiales o generales). Si nosotros tenemos una postura de teoría absoluta, que solo
es retribución del mal causado, vamos a estar definiendo a las normas como de valoración (estoy
valorando el mal causado)
Ahora (recordar culpabilidad-Welzel, en el finalismo se imputa “no haber actuado de otro modo
pudiendo hacerlo”), es cuando se habla de exigibilidad de otra conducta.
Ej: cuando estoy con una arma en la mano, elijo matar o no. Si estoy en condiciones psíquicas
normales, elegí entre motivarme con la norma y no matar o matar. Entonces desestime la
motivación de la norma.
Valoración- retribución
Determinación- motivación

3) Interpretación de la ley penal.

a. La constitución como parámetro interpretativo. Concepto, necesidad, objeto, método y
límites
b. El principio “in dubio pro reo”

a. La constitución como parámetro interpretativo

El Derecho Penal, está por debajo del Derecho Constitucional (art. 31 CN)
 Principio de legalidad: art. (19 CN) “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, solo la ley crea
delitos y solo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito
expresamente (no hay delito sin ley), por eso se prohíbe la analogía.
 Principio de legalidad procesal: (art. 18 CN) la pena debe aplicarse en base a un juicio
previo
 Principio de reserva (art. 19) “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan la moral no afecten a terceros, no pueden ser juzgadas por los magistrados, sino
que serán juzgadas por Dios.”
 Principio de irretroactividad penal: para poder aplicar una pena por un hecho, no bastas
que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al
hecho, por ende no podrá aplicarse a los hechos pasados sino a hechos futuros.
La retroactividad de la ley penal contradice los art. 18 y 19 CN, por eso solo podré dejarse de lado
excepcionalmente dicho principio, y aplicarse la ley retroactivamente cuando esta sea más
favorable al delincuente (art. 2 C.P-y Tratados Internacionales art. 75 inc22)
 Prohibición de la analogía: contradice los art. 1, 18 y 19 CN. Si el hecho no está
contemplado concretamente en la ley, no podrá aplicarse a una norma que castigue un
hecho similar (Ej.: el hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el
hurto no estuviera contemplado por el C.P, no podría aplicarse, por analogía, al que hurta
la pena correspondiente al robo). Excepcionalmente se aplica la analogía cuando sea en
beneficio del reo.
No se puede aplicar penas inhumanas: torturas o trabajos forzosos, porque es inconstitucional no
respetar la dignidad de la persona.
 La pena es una medida de carácter estrictamente personal: no puede afectar a terceros,
solo debe afectar al autor del ilícito.

Concepto: Interpretar en términos generales es desentrañar el verdadero sentido y alcance de la

norma.
Método y límites:
La interpretación puede ser:
Gramatical: se hace un análisis de cada palabra utilizada en la norma, para determinar su
significado real
Lógica y sus variantes: partiendo de la base de que el legislador actúa lógicamente, se aplica el
método lógico y sus variantes:
 Método teleológico: el fin perseguido por la ley o norma que se quiere interpretar, para
establecer lo que ella quiso decir.
 Método sistemático: para establecer el verdadero significado de la norma, la va
relacionando y comparando con las demás
 Método histórico: como la norma es producto de una evolución histórica y de
determinados cambios en la sociedad, se estudian esos hechos históricos y las leyes
vigentes antes de la sanción de la ley que se quiere interpretar para conocer el sentido y el
alcance de la norma.
 Método exegético: consiste en buscar lo que el legislador quiso decir en su momento, con
su pensamiento. Ya que una vez sancionada la ley, esta se independiza, adquiere su propia
vida
Interpretación según el resultado:
 Declarativa: la interpretación obtenida, coincide totalmente con las palabras o el texto de
la ley interpretada
 Restrictiva: de la interpretación obtenida surge que la ley tiene un campo de
interpretación menor del que aparentemente parece tener.
 Extensiva: la ley tiene un campo mayor de aplicación del que aparentemente parece
tener.
Interpretación según el intérprete:
 Legislativa (autentica): la realiza el PL., es decir el mismo órgano que dicto la ley la
interpreta
Puede hacerse en el propio texto de la ley: Ej. art. 77 a 78bis del CPA, que establecen que
significado se le debe dar a ciertas palabras como “funcionario”, empleado público”, “capitán”,
“tripulación”, “violencia”, “estupefaciente”, etc. En una ley posterior: cuando el Congreso dicta
una ley, y posteriormente dicta otra ley, aclarando e interpretando la primera. Tiene carácter
obligatorio y se aplica retroactivamente a la fecha de sanción de la ley que interpreta
 Judicial: es la interpretación que realizan los jueces al aplicar las leyes; solo es obligatoria
para las partes del pleito, salvo de que se trate de una interpretación establecida en un
fallo plenario en, cuyo caso, es obligatorio para la cámara que la dicto, para sus salas y
para los jueces de 1º instancia que dependan de esta cámara
In dubio pro reo: en caso de duda en la interpretación de la ley, el juez debe inclinarse por la que
favorezca al procesado.
 Doctrinaria: es la interpretación que realizan los juristas en sus Tratados, Manuales,
monografías, etc., esta interpretación no tiene fuerza obligatoria.
Analogía: prohibida en el derecho penal (art. 18 y 19 C.N.)

4) Validez temporal de la ley penal. Principio general: el tiempo de comisión del delito.

Concepto

Las leyes son válidas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicación en el Boletín
Oficial y a partir del día que ellas mismas lo determinaron (art. 2º Código Civil).
Cuando no determinan el día, entran en vigencia a los 8 días siguientes a su publicación.
Luego de su entrada en vigencia, la ley se va a aplicar hasta que una nueva ley la reemplace,
derogándola.
Esta sucesión de leyes puede causar problemas al momento de decidir cuál es la ley penal que se
debe aplicar:
1. la vigente al tiempo de cometerse el delito,
2. la que regía al dictarse sentencia,
3. la vigente durante el cumplimiento de la condena.
En el derecho penal rige el principio absoluto de legalidad (art. 18 CN), en virtud del cual ninguna
condena es punible si previamente una ley no la define como delito y la sujeta a una pena. Por
ende, jamás una ley penal puede aplicarse en forma retroactiva.
La situación del cambio legislativo entre el delito y el proceso, está resuelto por nuestro CPA en el
art. 2º:
ART. 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno
derecho.

a) Consideraciones del delito continuado y del delito permanente:

Existen delitos que por sus exigencias no se agotan y se consumen en un solo acto o momento
temporal preciso. O en determinados tipos de delitos, bajo las condiciones que se los comete,
puede considerarse que hay una persistencia o continuidad delictiva.
Por lo cual es menester distinguir entre:
A. Delitos instantáneos: son aquellos que se consuman en un solo acto. EJ.: homicidio, robo,
etc.
B. Delitos continuados: estos se refieren a la manera de cometer el delito, que se encuentran
contenidos dentro de los delitos instantáneos, sin embargo bajo determinadas
circunstancias pueden llegar a ser cometidos a través del tiempo, entre cada una de las
 acciones (ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo
día a día cada una de las perlas).
Aspecto subjetivo: unidad de resolución, no hay tantos hurtos sino que existe uno
sólo en el tiempo.
Esta clasificación data del siglo pasado y se empleaba para mitigar la pena por razones de
humanidad.
C. Delitos permanentes (o continuos): son aquellos en los cuales la acción que constituye el
delito, por definición debe necesariamente prolongarse en el tiempo durante un lapso
significativo, para que la conducta pueda ser típica. Ejemplo: secuestro extorsivo o
privación de libertad (aquí la persona aparece restringida, cuya duración se traduce en una
restricción de la libertad ambulatoria del individuo). El código nombra el delito continuo
en el caso de la prescripción.

5) La excepción.
a) La ley más benigna, su determinación.
Una ley puede ser más severa o más benigna en razón de circunstancias diversas: pena máxima,
pena mínima menor, especie de pena, entre otros.
Como expresa Fontán Balestra, cuando se está frente a un caso concreto, es posible que la
aplicabilidad de una u otra ley sea resuelta fácilmente. También puede ocurrir que una ley sea más
benigna en algunas de sus disposiciones y menos favorables en otras, por cuya razón deben
atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisión del juez.
El análisis debe ser hecho "caso por caso, autor por autor". El criterio más aceptable es el
sustentado por von Liszt, según el cual el juez debe aplicar por separado las dos leyes (la nueva y la
derogada) al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más
favorable al procesado. Será entonces ley más benigna la que produce en el caso concreto el
resultado más favorable para el autor.
Importante es resaltar que en los casos de ley más benigna, por efectos de la reducción de la
escala penal aplicable a los casos ya juzgados, la reducción de la pena impuesta en el caso
concreto en la que excede del máximo fijado en la nueva escala, es de rigor. Además, en todos los
casos, la pena es ajustable conforme con la escala penal de la nueva ley.

b) Concepto de la expresión ley en los arts. 2 del Cód. Penal y 9 del Pacto de San José de
Costa Rica, consecuencias.

La ley interpretativa no modifica el contenido de la ley que trata de interpretar, no es una nueva
ley sino que es integrativa de la ley interpretada, como tampoco implica una sucesión de leyes ni
motiva, por consiguiente, la aplicación del artículo 2° del Código Penal ("Si la ley vigente al tiempo
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo,
los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho").

Es decir, como explica Creus, no afecta la sentencia firme y se aplica retroactivamente a los hechos
cometidos antes de su vigencia cuando ésta exista en el momento del fallo, cualquiera que fuese
la incidencia que tenga sobre la situación de imputado.

Sin embargo, la doctrina expuesta no se muestra pacíficamente aceptada. Partiendo de los

fundamentos de una interpretación "in bonam partem", se ha sostenido que la ley interpretativa
es retroactivamente aplicable cuando su texto beneficie al imputado con relación a la
interpretación que era "decididamente prevaleciente" antes de ella. Por el contrario, si la ley
interpretativa perjudica al agente con relación a la interpretación que prevalecía antes de su
vigencia, esta última se aplicará ultra-activamente en el fallo pues, como indica Núñez, en la duda
debe estarse en la situación más favorable al acusado.

c) Ámbito de aplicación del principio de extractividad de la ley penal más benigna; la cosa
juzgada.

En la doctrina penal moderna existe controversia respecto al tema de la extra-actividad de la ley

penal sobre la cosa juzgada, tal como expresa Creus.
Para algunos es preferible que prime la intangibilidad de la cosa juzgada, con lo cual la sentencia
firme cierra toda posibilidad de considerar la aplicación de leyes más benignas que entren en
vigencia después de ese momento. Esta tendencia no desconoce que esta solución puede
provocar situaciones de injusticia, como es el caso de la eliminación del carácter de delito del
hecho por el cual se condenó, pero sostiene que ellas tienen que ser subsanadas acudiendo a
medidas de orden político, como pueden ser las amnistías.
Una versión atemperada es la que contempla excepciones por aplicación del principio de extra-
actividad de la ley penal más benigna, que se producen cuando: a) la nueva ley elimina la tipicidad
penal del hecho por el cual se condenó y, b) debido a las características particulares de la situación
jurídica del condenado, no se justificaría mantener los efectos de aquella, pero siempre que la ley
contemple expresamente la excepción.
La doctrina que recepciona el Código Penal argentino es que el principio de extra-actividad de la
ley penal más benigna tiene que primar sobre la cosa juzgada, con lo cual las regulaciones sobre
sucesión de leyes operarán hasta el momento en que se extingan los efectos penales de la pena
impuesta, es decir, mientras dure su "ejecución", siendo el límite funcional la extinción de ellos
por alguna de las razones que el derecho reconoce. Dicha posición se aprecia en el segundo
párrafo del artículo 2° que dispone que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la
pena se limitará a la establecida por esa ley".

d) Las leyes temporales y excepcionales.

Leyes temporales: Se denominan de esta manera a las leyes que tienen fijado un tiempo de
vigencia, es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogación. Estas leyes, por su
propia naturaleza, están excluidas de la solución general, ya que si una vez cumplido el término de
su validez, cesaran sus efectos, la ley temporaria resultaría inaplicable en numerosos casos y por
ello ineficaz para el fin perseguido. La doctrina acepta la aplicación aun de las disposiciones menos
favorables contenidas en la ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia.
Leyes excepcionales: En la misma situación que la anterior se deben colocar a las leyes
excepcionales, que son dictadas con motivo de situaciones de excepción, como puede ser un
siniestro de proporciones, una epidemia, etcétera, que no tienen determinada fecha expresa de
vigencia, si bien esta resulta de las circunstancias del hecho que la motivaron.
El Código argentino guarda silencio en este punto, aunque el proyecto de un nuevo código
redactado por Soler hace expresa excepción al principio general, afirmando que "las leyes dictadas
para regir sólo durante un tiempo determinado se aplicarán, sin distinción alguna, a todos los
hechos cometidos durante su vigencia". En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de la
Nación al aplicar la ley 12.830 sobre la venta de artículos de primera necesidad.
 e) Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna.
Indica Creus que básicamente se excluye la extra-actividad de la ley penal más benigna en las leyes
que disponen medidas de seguridad, debiéndose aplicar la ley del momento del fallo, ya que se
tienen que emplear las medidas que se consideran actualizadas (social y científicamente) para
proveer a aquella defensa o tratamiento, siendo inútil imponer las que se consideran obsoletas y,
por ello, han sido sustituidas.
Se sostiene que esta doctrina es aplicable en el derecho penal argentino, ya que el artículo 2° del
Código Penal se refiere exclusivamente a "penas".
Otros tratadistas – explica Creus – proponen que se distinga entre las medidas que operan
siempre a favor del sujeto a quien se las impone (como las educativas y curativas) y las que tienen
estricto carácter defensivo. Las primeras podrían aplicarse retroactivamente y las segundas
observarían el principio de extra-actividad de la ley penal más benigna. Núñez considera que este
criterio es aplicable a la ley argentina, ya que el artículo 2° del Código Penal no contiene una
prohibición específica de su recepción.
Se remarca, sin embargo, que no es posible pensar en la retro-actividad de la nueva ley cuando
esta crea una nueva medida de seguridad, pues en este caso se estaría violando el principio de
legalidad que también cubre a las medidas de seguridad.
Zaffaroni expresa en esta cuestión que la tendencia de la doctrina más moderna es rechazar la
retro-actividad de las nuevas modalidades de medidas de seguridad, haciendo regir sin excepción
el principio de irretroactividad, salvo el caso de mayor benignidad de la modalidad impresa en la
nueva ley. Sostiene que la circunstancia de no basarse en la culpabilidad del autor no quita a la
medida de seguridad su carácter penoso.
DERECHO PENAL I

2º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DE LA LEY PENAL

LECCION 4
VALIDEZ PERSONAL Y ESPACIAL DE LA LEY PENAL

1) Validez personal de la ley penal:

a. El principio de igualdad ante la ley.
El principio de igualdad contenido en el artículo 16° de la Constitución Nacional ("La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni
títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pública")
determina que en igualdad de circunstancias y condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los
habitantes de la Nación.

Es decir que en nuestro derecho no existen limitaciones de carácter personal en la aplicación de la

ley penal. Sin embargo, la misma se ve restringida en algunos casos por razones de carácter
funcional. No hay que confundir tales supuestos con inmunidades de carácter procesal que gozan,
también por razones funcionales, como es el caso de funcionarios del Poder Ejecutivo, legisladores
y jueces, que no pueden ser perseguidos procesalmente en causas penales hasta que no se realice
un juicio previo (juicio político, enjuiciamiento de jueces con acuerdo) que, si termina en la quita
de inmunidad, habilita la persecución penal.

b. Inmunidades relativas o de índole procesal: Restricciones funcionales provenientes

del derecho interno y del derecho internacional. Extensión. Naturaleza jurídica.

Las limitaciones a la aplicación de la ley penal por razones funcionales proceden del derecho
interno y del derecho internacional.

Derecho interno: El artículo 68° de la Constitución Nacional dispone que "ninguno de los
miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las
opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador".

Dicha exención presenta los siguientes caracteres:

a. Es permanente, ya que no cesa cuando el legislador ha terminado el mandato, pues nunca

podrá ser perseguido penalmente por los delitos cometidos en las circunstancias de su
exención.
b. Es absoluta, ya que ni el legislador puede renunciar ni la Cámara privarlo de ella. La única
excepción que se reconoce es la del delito previsto por el artículo 29° de la Constitución
Nacional ("El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria").
 c. Se extiende a todas las expresiones de la función legislativa que importen emitir opiniones
o pronunciar discursos (votos, ponencias verbales y escritas, actitudes en sesiones y
reuniones de comisiones, etcétera) en cuanto estén relacionadas con la función (no
bastaría que ésta apareciera como simple ocasión de la comisión del delito; por ejemplo,
lesiones cometidas en el recinto en medio de un debate, siendo necesario que la conducta
pertenezca a los actos funcionales).

La forma en que está redactada la cláusula constitucional de exención bloquea la punibilidad,

impidiendo la perseguibilidad. Por tanto, el hecho en sí no pierde su carácter delictivo, sigue
siendo una conducta antijurídica, culpable y abstractamente castigada con pena, por eso contra
ella cabe la legítima defensa y los partícipes que no tengan la condición de legisladores pueden ser
castigados. Zaffaroni sino embargo opina que la disposición constitucional determina la atipicidad
penal de la conducta, con lo cual las consecuencias enumeradas precedentemente no se
producirían.

Derecho internacional: Las limitaciones fundadas en el derecho internacional están constituidas

por las exenciones que corresponden a los jefes de Estado extranjeros, sus embajadores y
ministros plenipotenciarios. Según Creus, es impropio caratular esta exención como limitación a la
aplicación de la ley penal, ya que se trata más bien de una inmunidad de jurisdicción, cuya
extensión y modalidades dependen de los instrumentos internacionales, en que el estado al que
pertenece el autor puede ejercer el "derecho penal por representación", haciendo juzgar el hecho
por sus propios tribunales y según su ley penal. Sin embargo esto no tiene carácter absoluto
porque el estado acreditante puede renunciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su autor
podrán ser juzgados por los tribunales argentinos y según la ley nacional. No se trata de una causa
de exclusión de la pena, sino de una inmunidad procesal.

c. Indemnidades. Extensión. Naturaleza jurídica.

1) Validez espacial de la ley penal: Concepto.

El ámbito de validez espacial sirve para determinar cómo se aplica la ley penal de un determinado
estado, es decir, en que espacio físico se aplica y hasta donde extiende su señorío la misma. Una
cada vez mayor interrelación entre los Estados y la necesidad de que el delito no quede sin sanción
son, entre otras circunstancias, los factores que otorgan cada vez más interés al estudio de la
aplicación de la ley penal en el especio, al tiempo que se debate la existencia de un derecho penal
internacional.

a. Los principios reguladores en el Derecho Argentino y en pactos internacionales.

Como indica Creus, hay delitos cuyas particulares circunstancias de ejecución requieren la
aplicación de la ley penal del Estado a hechos cometidos fuera de su territorio, ya porque el
resultado disvalioso se produce en él, ya porque siendo parcialmente ejecutado en él, su accionar
termina en otro. Cada Estado determina en su ley el alcance espacial que quiere darle, sin
perjuicio de la regulación que pueda provenir de los convenios internacionales. Los principios
sostenidos por la doctrina y que han sido adoptados en forma parcial o combinada por la mayoría
de las legislaciones, pueden reducirse a cuatro:

1. Territorialidad.
2. Personal o de la nacionalidad.
 3. Real, de protección o de defensa.
4. Universal, justicia mundial o cosmopolita.

I. Principio territorial.
Como expresa Fontán Balestra, de acuerdo con este principio, la ley penal es aplicable a los delitos
cometidos en el territorio del estado, basándose en el concepto de soberanía, expresión que
sintetiza la idea de independencia. Para este principio lo que decide la aplicación de la ley penal
del estado es el lugar de comisión del delito, es decir, la mencionada ley penal se aplica a los
delitos cometidos dentro del estado o sometidos a su jurisdicción, sin que importe la condición del
autor o del ofendido, ni la "nacionalidad" del bien jurídico afectado.
Lo que limita la aplicación territorial de la ley es el concepto jurídico de territorio, que no
necesariamente coincide con su extensión física, ya que aquel se extiende a todos los lugares
sobre los que el estado ejerce su "jurisdicción" legislativa y judicial: las tierras comprendidas
dentro de sus límites internacionales, el mar territorial, el espacio aéreo, las naves y aeronaves
públicas y privadas con pabellón nacional que se encuentran en alta mar (mar libre) o en su
espacio aéreo y los lugares donde, por convenio internacional, ejerce dicha jurisdicción.

i. Lugar de comisión del delito. Teorías.

Como indica Creus, el principio básico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de la ley
penal argentina es el territorial. Es decir que la ley penal se aplica a todo delito cuyo resultado de
daño o peligro se concrete en el territorio de la República o lugares sujetos a su jurisdicción.
Los delitos que plantean cuestiones en cuanto al lugar de comisión son los llamados delitos a
distancia y los denominados delitos de tránsito.

ii. La cuestión en los delitos a distancia y de tránsito.

Delitos a distancia: son aquellos en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el delito
termina consumándose en otro lugar distinto (ejemplo, el que dispara en territorio paraguayo
produciéndose la muerte en territorio argentino; el que envía un explosivo desde Chile que
explota en Argentina).
Delitos de tránsito: son aquellos en que la acción se prolonga a través de distintos territorios que
constituyen diferentes jurisdicciones (normalmente son delitos permanentes: privación de libertad
consumada en Argentina que sigue manteniéndose a lo largo de los territorios paraguayo y
brasileño, como puede ocurrir con un " secuestro aéreo").
A los fines de acotar el concepto de ley aplicable es necesario fijar el lugar de comisión del delito,
toda vez que se dé la confrontación entre el principio territorial y el principio real o de defensa,
pues la utilización de este último cuando el delito se ha cometido en el extranjero, supone que el
primero no se aplica.
Es indispensable descartar la solución del problema a través del principio territorial, pues la
aplicación de la ley argentina al caso por intermedio del principio real será siempre subsidiaria de
que aquel no corresponda. Se tiene presente, como presupuesto, que en la especie se encuentran
involucradas dos o más jurisdicciones.

Existen tres posiciones:

1. La primera, conocida como teoría de la manifestación de la voluntad (o de la actividad o

de la residencia) sostiene que debe estarse siempre al lugar donde se exteriorizó la acción,
donde ella se ejecuta, donde actúa u omite, pues ese es el lugar donde el autor se puso en
contradicción con la ley. Esta teoría es criticada por cuanto impediría al estado punir
 aquellos delitos en los que sólo el resultado se produce en su territorio o jurisdicción, a
pesar de que es allí donde el delito produce la conmoción social que le es propia.
2. Como contraposición a la anterior se han formulado las teorías del resultado:
1. Final: la acción se considera cometida en el lugar donde se da el resultado de daño
o de peligro. Es criticada por no solucionar el problema de los delitos de pura
actividad, en los casos de tentativa y los de delitos agravados por el resultado, en
los cuales supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la
culpabilidad del autor.
2. Intermedio: en procura de otorgar solución al último de los problemas planteados
por la anterior (delitos preterintencionales) tiene en consideración el resultado
intermedio, el que se ha propuesto el autor, en otros términos, aquel que está
comprendido en su culpabilidad. No obstante, deja sin solución las otras dos
objeciones (mera actividad y tentativa).
3. A los fines de evitar impunidad del delito en caso de competencia negativa entre dos
estados (el estado donde se ejecuta el delito adopta la tesis del resultado y el estado
donde se producen sus efectos la tesis de la manifestación de la voluntad), supuesto en el
que los países se encontrarían impedidos de actuar, es que las legislaciones
mayoritariamente adoptan un criterio que se conoce como tesis de la ubicuidad (de la
unidad, de la equivalencia o mixta) según la cual el hecho se considera cometido tanto en
el lugar donde se produjo la manifestación de la voluntad como donde se concretó el
resultado, abarcando así las dos alternativas posibles.

En el ámbito internacional la cuestión se solucionaría a través del artículo 1° del Código Penal que,
según la mayoría de la doctrina, sigue la tesis de la ubicuidad, aunque sin dejar de tener presente
las disposiciones de los artículos 2° y 10° del Tratado de Montevideo que otorgan preeminencia a
la ley del lugar donde se produjeron los efectos.

En los delitos de tránsito se ha propuesto como solución la jurisdicción de estado captor,

concordando con lo preceptuado por el artículo 3° del Tratado de Montevideo.

En lo concerniente al tiempo de comisión del delito será el de ejecución de la acción típica. En la

omisión, el tiempo es el que transcurre desde que comienza la inactividad prohibida hasta que
cesa la obligación de actuar del agente, es decir, el tiempo en que debió realizarse la acción
esperada o debida.

Conflictos entre provincias: En el conflicto jurisdiccional la solución se aparta de la regla del

artículo 1° del Código Penal, primando actualmente la doctrina que sostiene que la competencia
se determina por el principio político de la mejor actuación de la justicia, siendo competente el
tribunal en cuya jurisdicción se hubiese producido la manifestación de la voluntad o el resultado,
que más eficientemente pueda cumplir con la función, el que se acerque al verdadero y más
importante ámbito territorial del hecho delictivo, de modo que se facilite la investigación, la
defensa y el dictado del fallo.

Expresa Creus que es una solución que se funda en cuestiones procesales y constitucionales
(artículo 118° de la Constitución Nacional: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se
deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por
jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se
hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera
de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley
especial el lugar en que haya de seguirse el juicio").

El derecho internacional penal y el derecho penal internacional

Como expresa Fontán Balestra, se distingue entre derecho penal internacional y derecho
internacional penal. El primero comprende los delitos previstos en los respectivos ordenamientos
jurídicos internos, que tienen trascendencia internacional, en tanto que el segundo está
constituido por los hechos de estructura puramente internacional.

El derecho penal internacional, en sentido estricto, tiene su fuente en la ordenamiento estatal

interno, en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de normas que emanan de la
comunidad de estados (y no de un estado singular) es, ante todo, internacional.

II. Principio real o de la defensa.

Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales y lleva a castigar los delitos que
ataquen esos intereses, con arreglo a la legislación del país atacado, sin tomar en consideración el
lugar donde se cometió el delito. El ejemplo que indica Fontán Balestra es el de la falsificación de
moneda perpetrada en el extranjero, que afecta al estado cuyo signo monetario es objeto de
imitación. De acuerdo con Creus, el principio de defensa es una derivación "objetiva" del principio
de nacionalidad, ya que el aspecto decisivo en él es la nacionalidad del bien protegido, la ley penal
ampara los "intereses nacionales" y, por tanto, rige ella en todos los casos en que el delito vulnera
o amenaza uno de esos intereses, cualquiera que sea su lugar de comisión y sin que interese la
nacionalidad del autor.
La cuestión básica que tiene que ser resuelta es la de que bienes jurídicos "nacionales" se tienen
que considerar para discernir la ley aplicable, ya que sólo algunos de esos bienes dar lugar a la
aplicación de la ley penal del estado. Indica Creus que generalmente se reducen a los
consustanciados con la organización, preservación y actividades fundamentales del estado
(integridad territorial, defensa, moneda, etcétera) siendo habitual que para determinarlos las
leyes enuncien taxativamente esos bienes o los delitos que se rigen por este principio para evitar
dificultades interpretativas, cosa que no ocurre en nuestro derecho.

III. Principio universal o cosmopolita.

Explica Fontán Balestra que en los delitos que afecten por igual a todos los miembros de la
comunidad internacional, cada estado, como integrante de ella y con miras a su protección, debe
proceder a juzgar a todo delincuente que detenga en su territorio, cualquiera sea su nacionalidad
y el lugar de ejecución del delito, como ocurre, por ejemplo, con la trata de blancas, la piratería y
el tráfico de estupefacientes.
Al respecto Creus explica que considerado en términos absolutos este principio indica que la ley
penal tiene eficacia extra territorial total, aplicándose a cualquier delito, cualquiera sea el lugar de
comisión, la nacionalidad del autor o el carácter y pertenencia de los bienes jurídicos que ataca,
versión ésta que se considera "jurídicamente infundada" como indica Bacigalupo.
En su manifestación más moderada, como se indicara el inicio, apoya la justificación de la extra
territorialidad de la ley penal en las hipótesis en que el delito compromete bienes que pueden
considerarse pertenecientes a la humanidad, que no son comúnmente enunciados taxativamente,
cosa que tampoco ocurre en el derecho argentino. Desde el punto de vista de la política del
derecho, este principio tiende a la formación de un derecho internacional que limite la autonomía
"territorial" de las legislaciones penales nacionales.
 b. Principio de la nacionalidad. Sus variantes.
Indica Fontán Balestra que se presenta en los casos en que no se concede la extradición de los
ciudadanos argentinos. Este criterio predomina en los tratados internacionales celebrados por la
Argentina en los que la entrega del nacional es facultativa para el estado requerido. Se trata en
estos casos de la aplicación de la ley y del sometimiento a los tribunales argentinos para su
juzgamiento, pues el delito no queda impune. Creus también señala que en nuestro derecho este
principio ha sido reconocido en el artículo 3°, inciso 1, de la ley 1612, que declara improcedente la
extradición del nacional, aunque se trate de un ciudadano nacionalizado antes de la comisión del
delito, como también por el artículo 669° del Código de Procedimiento Penal de la Nación que
otorga al nacional, cuya extradición solicita el estado extranjero, la facultad de optar por ser
juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarán la ley argentina para juzgar un hecho
cometido fuera del territorio de la Nación, extendiéndose dicha ley en base a la nacionalidad del
autor.

c. El derecho penal por representación.

Este último tema conduce al denominado derecho penal por representación, que no es un
principio que rige el ámbito espacial de vigencia de la ley penal, sino la consecuencia de principios
que excluyen la posibilidad de aplicación de la ley del estado extranjero por delitos cometidos en
él; es decir, el tribunal argentino que juzgue el caso según la ley argentina (artículo 5° de la ley
1612) aplica un derecho penal que "representa" al de dicho estado.

d. La extradición: concepto. Condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena. La ley

24.767.

La extradición

En razón de que las leyes penales tienen validez territorial cuando se comete un delito cuyo
juzgamiento corresponde a un determinado estado, o cuando un hecho ha sido juzgado ya en él,
el acusado o condenado puede refugiarse en el territorio de otro estado. La extradición consiste
en la entrega que un estado hace a otro de un individuo acusado o condenado que se encuentra
en su territorio, para que en ese país se lo enjuicie o se ejecute la pena (definición según Jiménez
de Asúa – Fontán Balestra).

Importante es aclarar que la extradición no constituye un juicio propiamente dicho en el que

corresponda pre juzgar sobre la inocencia o culpabilidad del requerido, sino que simplemente se
propone conciliar las exigencias de la administración de justicia en los países civilizados con los
derechos de aquél.

En el marco de la cooperación internacional, el principio de la reciprocidad internacional le da

carácter y le confiere su naturaleza jurídica a la extradición.

En nuestro derecho positivo, se subordina el otorgamiento de la extradición a la reciprocidad

(artículo 53° del Código Procesal Penal, ley 23984, y artículo 3° de la ley 24.767). Aclara Fontán
Balestra en este sentido que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre este instituto afirmando
que "la extradición, cuando existe tratado, está condicionada al cumplimiento de las exigencias
formales y requisitos prescriptos en él, en tanto que la reciprocidad y la práctica uniforme sólo son
invocables a falta de tratado".
En nuestro derecho, la extradición está regida por:

 Los tratados internacionales:

 La ley 24.767;
 El Código Procesal Penal de la Nación.

Queda librada esa entrega a la decisión del país requerido, en los tratados celebrados con
Inglaterra, Estados Unidos, Brasil, España, Italia y Australia, en tanto que no consienten la entrega
de los nacionales los suscriptos con Bélgica y Suiza.

En la mayoría de los tratados celebrados por Argentina, además de la exclusión de los delitos
políticos, prevalece el principio de no entrega de ciudadanos argentinos. Queda librada esa
entrega en la decisión del país requerido en los tratados celebrados con Inglaterra, Estados Unidos
y en los tratados de Montevideo de 1889 y 1933.

Tratado de Montevideo de 1889: Además de Argentina, suscribieron el tratado Uruguay, Bolivia y

Paraguay. El principio general es el territorial, indicando que los delitos se juzgan por los tribunales
y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran. Las naciones contratantes se
comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio dentro de las siguientes
condiciones:

a. Que la Nación que los reclama tenga jurisdicción para conocer y fallar el delito que motiva
el pedido (artículo 19°, inciso 1, del Tratado).
b. Debe tratarse de hechos que, según la ley de la nación requirente, tengan fijada pena
corporal no menor de dos años u otra equivalente (artículo 21°) y, además, es preciso que
no se haya operado la prescripción conforme a la ley del país requirente.

Varias son las excepciones en cuanto a la naturaleza del hecho:

 Los delitos políticos (artículo 23°)

 Los que atacan la seguridad interna o externa de un estado (artículo 23°)
 Los delitos comunes que tengan conexión con los especificados en los dos casos anteriores
(artículo 23°).
 Los siguientes delitos comunes: duelo, adulterio, calumnias e injurias, delitos contra los
cultos (artículo 22°).

a. Cuando son varios los países que solicitan la extradición, la regla es concederla al país en
cuyo territorio se haya cometido el delito más grave. Para el caso de delitos de la misma
gravedad, se da preferencia al país que lo hubiere solicitado primero.
b. Prohibición de que se procese al extraditado por otro hecho de fecha anterior al que
motivó la solicitud (artículo 26°).

Tratado de Montevideo de 1933: Fue firmado en el marco de la VII Conferencia Panamericana por
todas las naciones americanas, salvo Bolivia. Contiene una cláusula opcional por la cual los estados
signatarios de esta cláusula convienen entre sí que en ningún caso la nacionalidad del reo puede
impedir la extradición. La ratificación Argentina declara que la misma "no comprende la cláusula
opcional anexa a la misma Convención", de tal forma que para nuestro país "es opcional la entrega
de los nacionales".
Ley 24.767: El principio general que rige esta ley es el de reciprocidad: cuando no existe tratado,
nuestro país concede la extradición solicitada por aquellos estados que la concede, a su vez, a
nuestra solicitud.

Deben considerarse los siguientes aspectos:

 Para que nuestro país conceda la extradición no mediando tratado, ha de ser el caso de
delito común, no político, al que según la ley argentina y la del estado solicitante le
corresponda pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma no
sea inferior a un año y que la acción penal o la pena no se hubiesen extinguido según la ley
de requirente.
 No son extraditables los nacionales argentinos, que podrán optar por ser juzgados en el
país, salvo que un tratado obligue a conceder su extradición. La calidad de nacional
argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho y deberá subsistir al
momento de la opción.
 No procede la extradición de quien ya fue definitivamente juzgado en el país o en el
extranjero; ni la de quien hubiera sido considerado inimputable por razón de su edad si
hubiera cometido el delito en el país, ni del condenado en rebeldía si no se le asegura
audiencia previa, derecho de defensa y una nueva sentencia.
 La extradición se concede con la condición de que no se someta al extraditado a otros
procesos o penas distintos de aquellos para los cuales fue solicitada, salvo autorización del
gobierno argentino, siendo este el principio de especialidad.
 En principio, la persona extraditada tampoco podrá ser re-extraditada (a un tercer país) sin
previa autorización otorgada por la Argentina, salvo que el extraditado renunciare libre y
expresamente, con patrocinio letrado, a esta inmunidad, ante autoridad diplomática o
consular argentina.

Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984): El artículo 53° del mencionado código dispone
que la extradición sólo procede:

1°) En los casos que determinen los tratados existentes.

2°) A falta de tratados, según el principio de reciprocidad.

Principio de Universalidad en los Convenios: El principio de universalidad ha tenido un

crecimiento constante en el derecho internacional y tiene suma importancia en nuestro derecho
positivo, en especial desde la reforma de 1994 cuando los tratados enumerados en la Ley
Fundamental adquirieron jerarquía constitucional (artículo 75°, inciso 22). Entre ellos se
encuentran la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y la Convención
Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial. Completan esta nómina,
entre otros, la piratería marítima y aérea, la trata de personas, la ruptura o deterioro de cables
submarinos, el tráfico de estupefacientes, sobre los cuales el país también ha suscripto diversas
convenciones internacionales.
Derecho de asilo

Vinculado con la extradición existe el llamado derecho de asilo, basado en la práctica de conceder
refugio en las embajadas y legaciones (legación: cargo que da un Gobierno a alguien para que lo
represente cerca de otro Gobierno extranjero, ya sea como embajador, ya como plenipotenciario,
ya como encargado de negocios). Sobre el asilo, el artículo 15° del tratado de Montevideo expresa
que "ningún delincuente asilado en el territorio de un estado podrá ser entregado a las
autoridades de otro sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición". Indica en el artículo
16° que "el asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la nación de refugio
tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la
paz pública de la nación contra la cual han delinquido".

Lo expuesto se refiere al asilo territorial, esto es, el que tiene lugar en un país determinado en el
que se busca refugio eludiendo a las autoridades de otro. Además existe el llamado asilo local que
se lleva a cabo en el mismo territorio en que está asentada la jurisdicción que persigue al
refugiado. Por esa causa Jiménez de Asúa afirma que "el asilo local se presenta como una
limitación a la soberanía territorial fundada en un acuerdo, en la costumbre o en un acto de
cortesía internacional". El mencionado asilo local, también denominado asilo diplomático, tiene
efecto en embajadas y consulados y en buques de guerra.

En términos generales el asilo está reservado a los autores de delitos políticos y no comprende a
los imputados de delitos comunes, que deben ser entregados a las autoridades, tal como
establece el Tratado de Montevideo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidades, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

El Pacto de San José de Costa Rica, que también tiene jerarquía constitucional, extiende la
protección a los delitos comunes conexos con delitos políticos.

Por su parte la ley 24.767 establece la intangibilidad del derecho a recibir asilo cuando se trata de
delincuencia estrictamente política que no roza los supuestos concernientes a la actividad
terrorista, los crímenes contra la humanidad y los atentados contra las personas
internacionalmente protegidas.
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 5
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO

1) La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

a. Noción liminar. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.

Noción liminar
Zaffaroni: “La teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino
lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto”
La teoría del delito representa una parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar
que es el delito en sentido genérico.
Lo hace a través de un método analítico: descompone el concepto de “delito” en un sistema de
categorías jurídicas facilitando así la aplicación de la ley penal y confiriendo mayor seguridad
jurídica; consecuentemente, una mejor realización del “Principio de Legalidad”.
Se habla de concepto “estratificado” para expresarse gráficamente: lo estratificado es el concepto
que del delito se obtiene, por vía del análisis, pero el delito es una unidad y no una suma de
componentes.

Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.

El método analítico de la Teoría del delito no es la única forma de conceptuarlo que ha planteado
la doctrina penal. Dicho modelo ha sido cuestionado por las denominadas “Teorías Totalizadoras”.
Las cuales entienden por delito, todo aquello que reúne una sola condición o característica, por
ejemplo: el delito es cualquier acontecimiento para los intereses comunitarios, la lesión del
sentimiento popular, etc.
Zaffaroni menciona en esta línea de pensamiento a la escuela de Kiel, o sea, de “los penalistas del
nacionalsocialismo activo o militante, que en sus panfletos defendían una construcción
irracionalista del delito como totalidad. También los son los jusfilósofos de la escuela ecológica
argentina (año 30), que no tenían signo político manifiesto, y algunos ensayos intentados sobre la
base de la teoría de Kelsen”.
Los totalitarios objetan a la teoría del delito, efectuar sus estimaciones de los hechos de manera
arbitraria. Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual imposible de ser llevado a la
práctica. No se puede separar los hechos en diversos planos y estudiarlos en forma aislada, sino
que debe hacerse en una forma conjunta o “totalizadora”

b. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y ventajas.

Las categorías jurídicas, básicas de la estructura del delito son: acción, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad.
Se trata de parámetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho, este sea
tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría jurídica del delito, la cual
trabaja con conceptos analíticos.
Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y
culpable, señalándose así todas las características de la acción amenazada con pena cuyo estudio
en conjunto constituye el objeto de la teoría del hecho punible.
Tales elementos o características del hecho punible no se encuentran desconectados entre sí, sino
una continuación del otro en orden secuencial y en una relación interna que responde a las leyes
lógicas de anteposición y subordinación, regla y excepción, por lo que se habla de un orden
sistemático (Jescheck).

Se trata de un concepto analítico y estratificado, integrado por diversos niveles:

1) Todo delito es ante todo una conducta humana:
Esta es la consagración teórica del nullum crimen sine conducta, que se erige en carácter genérico
o básico que permite asentar los tres caracteres filtrantes específicos, que son la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad.
Pero no cualquier acción humana puede ser relevante como base teórica para el concepto
reductor de delito: “no se pena el pensamiento”, sentenciaba Ulpiano en el siglo III. Cuando el
pensamiento se manifiesta en el mundo, sin duda que hay acciones.
2) la acción debe ser típica:
Esa acción, sostiene Zaffaroni, debe ser lesiva o poner en peligro en forma importante un bien
jurídico y generar un conflicto. Pero conflictos que presentan estas características hay muchos, las
agencias políticas criminalizan primariamente solo algunas, mediante instrumentos legales que
fijan el supuesto de hecho (traducción literal de Tatbestand) o tipo penal en que se apoya la
selección criminalizante secundaria (ej. art. 79 para homicidios, etc.). El análisis de la tipicidad (o
sea la adecuación de la acción al tipo) no puede ser puramente descriptivo, sino que debe ser
también (y esencialmente) valorativo.
3) la acción típica debe ser también antijurídica
Con la pura lesividad conflictiva de la acción; aún no se sabe si hay un objeto que reprocharle a
alguien (un ilícito o injusto penal). Es posible que esa acción no se considere jurídicamente
conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias. Recién cuando
se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del
injusto penal (acción típica y antijurídica).
4) el injusto penal debe ser reprochable al agente: culpabilidad:
Aun cuando exista un injusto o ilícito penal (acción típica antijurídica.), lesiona cualquier criterio de
mínima racionalidad la pretensión de que el poder punitivo se habilite respecto del agente,
cuando no se le pueda reprochar que en el contexto en que actuó no haya obrado de otro modo
no lesivo o menos lesivo, sea porque:
 actuaba con la conciencia seriamente perturbada
 porque estaba en error invencible sobre la antijuridicidad de su conducta
 o porque las circunstancias hacían que no sea razonable exigirle otra conducta.
Este juicio de reproche personalizado se llama culpabilidad.
De esta manera, se genera así la estructura estratificada del delito que ha servido como
punto de partida a la discusión dogmática.

c. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto, teleológico o funcional

versus sistema clasificatorio.

Si bien es verdad que la sistemática del delito a veces fue construida sólo con fin clasificatorio o
pragmático, sin ninguna base funcional respecto del poder punitivo, no es menos cierto que
también tiene capacidad para asumir y remarcar en forma manifiesta esta funcionalidad reductora
y, por ende, para construir un sistema en atención a ella, sostiene Zaffaroni.
Es verdad que según que la sistemática del delito se construya en atención al fin de la pena y a la
función que cumple respecto del poder se ha hablado de sistemática teleológica, o por el
contrario, omita toda referencia a la pena y al poder se ha hablado de sistemática clasificatoria, no
hay sistemática que no sea funcional aunque su autor lo ignore.
Zaffaroni dice que esta última es solo una teoría a medias.
Una verdadera teoría dogmática nunca puede prescindir de una decisión previa y extralegal que le
da sentido y unidad a la constricción.

2) Niveles de imputación: injusto y culpabilidad.

Según Bacigalupo (216-217):

Desde el punto de vista sociológico un delito es una perturbación grave del orden social.
Jurídicamente un delito es una acción ilícita y culpable. La imputación a un autor de la realización
de esta grave perturbación del orden social tiene lugar en dos niveles diferentes:
1. imputación como ilícito (injusto-lesividad social cualificada (evaluada))
2. imputación como culpabilidad (responsabilidad-exigibilidad-evitabilidad individual
cualificada).
Ambos niveles tienen una relativa independencia, de tal manera que es posible la imputación de
un hecho como ilícito, que, sin embargo, no sea imputable como culpable: por ejemplo el
homicidio cometido por un enfermo mental se imputa como ilícito, pero no puede ser imputado
como culpable, pues la enfermedad mental excluye la culpabilidad
La diferenciación de la imputación en dos niveles es una necesidad resultante del “sistema de
doble vía”, que prevé medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad.
Estos niveles de imputación rigen tanto para los hechos activos como para los omisivos.

Lo ilícito (injusto- lesividad social cualificada):

El nivel correspondiente al ilícito, a su vez, se desarrolla en dos momentos diferentes que
corresponden al doble juego de normas penales.
1. prohibiciones (o mandatos)
2. autorizaciones
La comprobación de que el hecho ejecutado es el hecho prohibido por la norma y, una vez
establecido que es el hecho prohibido por la norma, la comprobación de que la ejecución del
mismo no está autorizado por el ordenamiento jurídico.

EJEMPLO: JUAN, dispara su revolver sobre Pedro: este muere.

 En primer lugar:
1. es necesario verificar que Juan mato a Pedro.
2. que es el hecho prohibido (art. 79 CPA)

 En segundo lugar:
1. que la muerte no ocurrió como consecuencia de la respuesta a una agresión antijurídica
(Legitima defensa Art. 34 inc.6)
La primera comprobación precede (antepone) necesariamente a la segunda, no es posible
plantear la cuestión de la legítima defensa, es decir de la autorización para realizar la acción, sin
antes haber establecido que la acción realizada estaba prohibida por la ley.
La comprobación del carácter de prohibida de la acción se lleva a cabo por medio de la “Teoría de
la tipicidad”. La de la ausencia de la autorización por medio de la “Teoría de justificación” o
“Teoría de la Antijuridicidad”.

 En un tercer momento, según Bacigalupo, se trata de la comprobación del si el hecho

prohibido y no autorizado tiene la magnitud necesaria que justifique una pena.
Ejemplo: en un naufragio Juan mata a Pedro para salvarse. El hecho está prohibido y no está
justificado por el estado de necesidad (justificante), porque el bien jurídico salvado (la vida de
Juan) es de la misma jerarquía que el sacrificado (vida de Pedro); el estado de necesidad solo es
justificante, por el contrario, cuando el bien salvado es esencialmente más importante que el
sacrificado. En estos casos el hecho constituye una ilicitud reducida que resulta insuficiente para
justificar la aplicación de una pena. La comprobación de la magnitud de la ilicitud tiene lugar por
medio de la “Teoría de la responsabilidad por el hecho”.

La culpabilidad:
El nivel correspondiente a la culpabilidad se desenvuelve en dos momentos:
1. la comprobación de si el autor de lo ilícito pudo conocer o no de que el hecho estaba
jurídico-penalmente desaprobado (problemática del error de prohibición).
2. afirmado esto, se debe verificar si el autor podía comprender la antijuridicidad de su
acción y comportarse de acuerdo con esa comprensión (problemática de la capacidad de
culpabilidad)
Ambos momentos se llevan a la práctica mediante la teoría de la culpabilidad.

3) Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Breve análisis de cada una
de ellas. Mención de sus factores excluyentes.

Las categorías jurídicas penales son:

 Acción: es un hacer voluntario final. Es sinónimo de acción, de acto, de hecho humano

voluntario y puede consistir tanto en una comisión (un hacer), como en una omisión (un no
hacer). Bacigalupo sostiene que se trata del “comportamiento exterior evitable” (cuando el
autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo). Zaffaroni
 Tipicidad: es la descripción legal de la acción que constituye un delito. La prohibición de una
conducta ejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o acción se
adecua a algunos de los tipos legales previstos por nuestro CPA, decimos que se trata de una
conducta o acción típica.
 Antijuridicidad: es la contradicción de la acción prohibida por todo el ordenamiento jurídico.
Cuando la conducta típica no está amparada por ninguna de las “causales de justificación”,
previstas en los incisos 3-4-6-y 7 del art. 34 del CPA, es decir: Estado de necesidad, legítimo
ejercicio de un derecho, legítima defensa propia y legítima defensa de terceros.
Para que la acción típica resulte además antijurídica, no se requiere que sea contraria al
derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra
antijurídica sino como contraria a todo ordenamiento jurídico en su conjunto, y precisamente
resulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
 Culpabilidad: es la reprochabilidad del injusto penal (o de la acción típicamente antijurídica) a
su autor
En síntesis:
Para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito debemos formularnos las siguientes 4
preguntas:
¿Hubo acción?, si lo hubo…
¿Es una acción típica? Si lo es…
¿Esa acción típica es antijurídica? Si lo es…
¿Esa acción típicamente antijurídica (injusto penal o ilícito) es reprochable a su autor? Y si lo es,
entonces estaremos ante un caso que constituye un delito

Mención de sus factores excluyentes:

 Acción: Factores excluyentes

No hay conducta (acción) cuando el autor no pudo comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones (actuó involuntariamente) porque obró (art. 34 CPA):
1. en estado de inconciencia absoluta (inc. 1 )
2. bajo fuerza física irresistible (inc. 2)
3. por un acto reflejo.

Estado de inconciencia absoluta:

El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que el cerebro
no tuvo participación. Ejemplos:
- sonambulismos
- fuertes estados febriles
- sueño
- desmayos
- estados de coma, etc.
Si no es total o absoluta, se considera que hay conciencia y por lo tanto, hay conducta, aunque
pueda llegar a existir causas de inculpabilidad.

Fuerza física irresistible: el movimiento corporal es involuntario, consecuencia de una fuerza

externa, proveniente de la naturaleza o de la acción de un tercero, sobre el cuerpo del actor, que
hace que este sea usado como un instrumento, como una masa mecánica.
Ejemplos:
-Pedro empuja a Juan, y este rompe una mesa
Zaffaroni habla también de fuerza irresistible interna, causada por la naturaleza de su propio
cuerpo, por ejemplo, aquel que a causa del dolor de una quemadura inesperada, aparta la mano
violentamente, rompiendo un objeto del vecino.

Acto reflejo: el movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones

biológicas del mismo, con ausencia de participación cerebral. Al no ser ordenado el acto por el
cerebro, no hay un mínimo de voluntad y por tanto no hay conducta. Ejemplo: el epiléptico que
con sus convulsiones causa destrozos, el que se desmaya y al caer rompe un objeto, etc.

Resumen:
ARTICULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. (Estado de inconciencia
absoluta)
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente; (fuerza física irresistible).
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

 Tipicidad: factores excluyentes.

Cuando la acción no se adecua exactamente a la descripción contenida en algún artículo del CPA.
(Ejemplo: adulterio)

 Antijuridicidad: factores excluyentes

Causas de justificación: son permisos para realizar en determinadas situaciones un tipo legal
(conducta típica). Estas causas de justificación le quitan la antijuridicidad al acto.
Hay autores que consideran que las únicas causas de exclusión o justificación del tipo legal son
aquellas enumeradas en una norma, es decir que su enumeración es taxativa, pero la doctrina
dominante considera que la existencia de causas de justificación va más allá de las contenidas en
la ley (causas supra legales)
Dentro del art. 34 encontramos las siguientes causas de justificación:
1. cumplimiento de un deber (inc. 4)
2. legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (inc. 4)
3. estado de necesidad (inc. 3)
4. legítima defensa: propia (inc. 6), de un tercero (inc. 7)
5. consentimiento de la victima
Cumplimiento de un deber: si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una
obligación o deber que le impone la ley, su conducta es conforme a derecho; no obra
antijurídicamente y no hay delito.
Ejemplos:
-un médico citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse
a declarar es delito, pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la obligación
de no revelar el secreto profesional.
-un agente de policía priva de la libertad a un delincuente, no comete delito porque tiene la
obligación de detener a los delincuentes.
El deber es un deber jurídico: una obligación que impone el orden jurídico y no deberes sociales o
morales.

Legítimo ejercicio de un derecho: la ejecución de un acto típico no es delito cuando se realiza en

ejercicio de un derecho, autoridad o de un cargo establecido por una norma. Consiste hacer
correcto el ejercicio de un derecho (de retención, de libertad, de propiedad)
Ejemplos:
-el hotelero que no devuelve al turista las alhajas que este depositó en la caja fuerte del hotel
(porque el turista no pago su cuenta, mismo caso del mecánico)
Existe el legítimo derecho de libertad (hacer todo lo que la ley no prohíba, o dejar de hacer todo lo
que la ley no mande Art. 19 CN).
Requisitos: que se ejercite un derecho y que el derecho sea legítimo.

Legítimo ejercicio de autoridad o cargo: el legítimo ejercicio de autoridad es dada por la norma a
los particulares, es el poder que tiene una persona en el ámbito familiar (ya sea el de padres o de
tutores sobre sus hijos). El legítimo ejercicio de un cargo es el poder de decisión que tienen ciertas
personas en base a su cargo público. Ejemplo: agente de policía que practica un allanamiento con
orden del juez, no comete violación de domicilio, porque la ley autoriza al juez a dar la orden y al
agente de policía a cumplirla.

Estado de necesidad: cuando un bien jurídico esté en peligro de ser dañado por una acción típica,
el orden jurídico justifica que para evitar ese daño se lesione otro bien jurídico considerado menos
valioso. De esta forma se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurídico ajeno
para evitar otro mayor.
Ejemplos:
- el capitán de un barco lleva un cargamento de terceros, y ante el peligro de que el barco se
hunda y muera la tripulación decide echar el cargamento al mar.
- el dueño de una casa incendiada para conseguir agua o salvar su vida, derriba las puertas de una
casa vecina.

Naturaleza y fundamento: el hecho de que el estado de necesidad excluya la pena, ha dado lugar a
distintas opiniones sobre la naturaleza y fundamento.
 Según Kant: el estado de necesidad no convierte en lícito el acto típico (que sigue siendo
ilícito), pero la pena no se aplica porque el Estado renuncia a aplicarla, por considerar que el
poder intimidatorio de la pena sería inútil e ineficaz ya que el individuo no lo tomaría en
cuenta.
 Según Mayer: no se aplica pena porque como el estado de necesidad priva al individuo de la
“libertad de obrar”, estaríamos ante un causa de inculpabilidad (el hecho es delito pero al
actor no se lo pena).
Requisitos del estado de necesidad:
1. Situación de peligro (peligro actual y grave)
2. El bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien jurídico dañado
3. Necesidad
4. el sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada
5. el sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza
6. debe existir un elemento subjetivo.

Legítima defensa: reacción racional y necesaria contra una agresión inminente, injusta y no
suficientemente provocada.
Clases de legítima defensa:
1. Legítima defensa propia (inc. 6)
2. Legítima defensa de terceros (inc. 7)

Requisitos: para que esta causa de justificación excluya la pena deben cumplirse los requisitos
enumerados en el art. 34 inc. 6:
1. agresión ilegítima y actual
2. necesidad racional del medio empleado
3. falta de provocación suficiente

Legítima defensa de terceros: no son punibles: el que obrare en defensa de la persona o derechos
de otros siempre que se cumplan estos requisitos
1. Agresión ilegítima
2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y
3. si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya
participado en ella.

Consentimiento de la víctima: cuando la propia víctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido de
que el hecho se lleve a cabo.
Según Welzel, el consentimiento de la víctima es una causa de justificación, basada en el principio
de “ausencia del interés”.
Ejemplo:
- una persona que sufre por cáncer, le pide al médico o al amigo, que lo maten; y uno de ellos por
piedad, lo mata (eutanasia)
- una persona da su consentimiento al médico para que le haga la cirugía estética, pero luego
arrepentido demanda por lesiones.

Requisitos:
4. debe ser dado libremente por persona civilmente capaz de disponer del bien jurídico de
que se trate
5. debe ser dado por el titular del bien jurídico, salvo los casos en que la ley permite que lo
den otras personas.
6. el consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo con la acción
7. el consentimiento puede ser expreso, tácito, o presunto
Resumen:
ART. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; (estado de
necesidad)
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad
o cargo; (cumplimiento de un deber- ejercicio de un derecho, autoridad o cargo)
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias: (legítima defensa propia)
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. ( Legítima defensa de
un tercero)

 Culpabilidad: factores excluyentes

Causas de inculpabilidad:
Si al momento del hecho, no se le podía exigir una conducta diferente al autor, no hay
culpabilidad, porque su conducta no puede ser reprochable. Esto significa que en determinadas
circunstancias, existen causas de inculpabilidad enumeradas en el art. 34.
1. inimputabilidad: es inimputable el que no haya podido en el momento del hecho
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus
facultades o alteraciones morbosas de las mismas
2. estado de inconsciencia: es el estado en que se encuentra una persona a raíz de
situaciones como hipnosis, sueño. Aquí hay acción (a diferencia de la inconsciencia
absoluta) pero falta requisito de la imputabilidad
 4) Influencia de los diversos sistemas en el análisis categorial:
a. El injusto causal. Breve noticia y crítica.
Interrumpe en un momento del pensamiento científico caracterizado por lo empírico, la
experimentación, los conceptos susceptibles de medición o cuantificación. Todos los saberes
buscaban en el siglo XIX parecerse a la física, comprobación empírica que da credibilidad a los
conceptos científicos.
 La acción se definía como puro movimiento causal,
 la tipicidad era una descripción objetiva externa de la conducta que prohibía el legislador.
 la antijuridicidad era simplemente actuar sin derecho
Para el injusto causal o ilícito (son sinónimos), no habiendo ilícito, no tenía sentido preguntarse
por la culpabilidad.

b. El injusto personal. Consecuencias.

Surge en el ámbito finalista del delito. Tiene tanta relevancia el valor de resultado como el valor de
acción. La acción no es un puro acontecer externo, toda acción humana es un entramado donde se
establece un fin y desde allí busca los métodos para realizarla.
Lo que fundamenta el ilícito (injusto), no es solo lo que ha pasado, sino que también, lo que el
autor quiso que sucediera. Existen componentes tanto objetivos como subjetivos. Si la acción es
mixta, también la tipicidad debe contener caracteres mixtos, o tipo complejo. La antijuridicidad se
define como el valor/desvalor de la acción más el valor/desvalor del resultado.

c. La influencia del método funcionalista en las categorías de la teoría del delito.

NO SE SI ES ESTO!
El funcionalismo sistémico:
El representante más destacado de esta corriente, Jakobs, apela a una construcción de
normativismo estricto.
El bien jurídico simboliza la resistencia a la defraudación de las expectativas, perfil que lo hace
coincidir, puntualmente, con la vigencia de la norma.
El planteamiento de Jakobs promueve un desplazamiento sistemático de relevancia, una mutación
sensible en la teoría del bien jurídico que, deja de ser entendido como el objeto de protección de
la norma, al estilo tradicional, siendo reemplazado su sustrato material por un nuevo contenido
claramente funcional-sistémico. En adelante, el bien jurídico es la vigencia de la norma en sí
misma, se subsume- o diluye -en el carácter obligatorio de ésta.
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 6
EL INJUSTO DOLOSO DE COMISIÓN

1) La acción.
Introducción: los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre, esto últimos
pueden ser voluntarios o involuntarios, según quiera su autor cometerlos o no.
Cuando este hecho humano es voluntario y produce una alteración en el mundo exterior, se dice
que es una conducta o acción:
Ejemplo:
Acción de hurtar “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa…ajena”
“acción de omitir a prestar auxilio a ciertas personas”
Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay acción o conducta. Por ser un
derecho penal de acción, y no de autor (es decir que los sujetos son penados por lo que hacen y no
por lo que son), aquellas es lo primero que se analiza, y si falta no habrá delito: NO HAY DELITO
SIN ACCION.
El análisis se inicia por el comportamiento, es decir la acción. Hay 3 grande momento de
comprensión acerca de las distintas configuraciones de esta categoría del delito:
1. naturalismo
2. finalismo
3. funcionalismo

Naturalismo o causalismo:
Von Liszt: el concepto descriptivo:
El positivismo como partía de la prevención especial, rechazaba el retribucionismo
selectivo de Hegel; invirtiendo su esquema analizo el delito conforme a un criterio
objetivo/subjetivo. Con este esquema, inauguro el llamado concepto causal de acción,
pretendidamente descriptivo o naturalista, definiéndola como la realización de una mutación en el
mundo exterior atribuible a una voluntad humana. A esa mutación la llamamos resultado.
Su realización es atribuible a la voluntad humana, cuando resulta del movimiento corporal de un
hombre, querido o lo que es lo mismo arbitrario. De este modo el concepto de acción se divide en
dos partes:
1. Movimiento corporal
2. Resultado (ambos unidos por la relación de causa y efecto).
Voluntad sin finalidad positivista:
Von Liszt, planteaba dificultades al pretender construir de la misma manera la omisión, no lograba
explicarla sin referencia a la antijuridicidad: omisión, es en general, la no realización de lo debido.
En los primeros años del siglo XX se notó que el concepto de conducta del esquema Liszt-Beling,
no respondía a la realidad, porque el contenido de la voluntad de la conducta, iba a parar a la
culpabilidad, y una voluntad sin contenido es inimaginable.
Finalismo: Welzel
Welzel, refine el concepto de acción, valiéndose de lo que el llamo “estructuras lógico/ objetivos
(que provienen de una visión aristotélica de la vida, según la cual las cosas son lo que son en
realidad y no cabe a quien las conoce introducir modificaciones).
Para el finalismo la conducta es ejercicio de actividad final, la acción no es causal, eso es un
invento del legislador, sino que toda acción humana es producto de percusión de fines, el hombre
maneja la causalidad para la consecución de fines.
La acción que no tiene fines no es acción, por lo que esta puede excluirse por factores internos o
externos, a saber:
Internos: estado de inconciencia absoluta
Externos: fuerza física irresistible y movimientos involuntarios

Funcionalismo: Para las modernas teorías funcionalistas, hay acción cuando hay comportamiento
exterior evitable. Estas teorías son altamente normativas. Jakobs, sostiene que la acción es
involucrarse culpablemente en un ámbito de competencia ajena. La acción tiene que ver con los
valores y la normatividad.

a. Caracterización de su contenido.
La acción como carácter genérico del delito: (Zaffaroni” New”pág. 307)
El sustantivo del delito: en la base del concepto de delito se halla su característica más genérica, a
la que llamamos acción, conducta o acto indistintamente. Es el género o sustantivo del delito,
porque la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son adjetivaciones de la conducta.
La conducta es el género y las tres características particulares son las que permiten la especie, o
sea el delito.
Una elemental garantía prohíbe no penar lo que no sea conducta humana.

b. Función del concepto de acción.

Doble función: política y vinculante: el concepto de conducta como carácter genérico “no hay
delito sin acción humana”. Se trata de un concepto para cumplir una doble función: la función
limitadora o política del poder punitivo (nullum crimen, sine conducta”) la función de género
vinculante de los adjetivos que conduzca a la especie delito.
Según Zaffaroni “siendo un concepto jurídico-penal de acción o conducta, que se imponga a los
tipos sirviendo para evitar o impedir que prohíban lo que no sea conducta, el apoyo legal de este
concepto funcional reductor debe buscarse en la CN y en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos cuyas normas, por ser de mayor jerarquía, prohíben que el legislador ordinario
sanciones ciertas leyes.”
Una definición jurídico penal de acción, acto o conducta es una voluntad humana exteriorizada en
el mundo.

c. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lógico-

objetivas.
Las estructuras lógico-objetivas o lógicas–reales: (Zaffaroni “old”-288): Esta teoría forma parte
del movimiento que tiende a buscar una limitación al legislador basándose en la “naturaleza de las
cosas”, como reacción contra el positivismo jurídico anterior a la segunda guerra.
Esta teoría se difundió en la décadas del sesenta y hoy, en Alemania, por regla general no se la
sostiene. En medio de una general tendencia a volver al idealismo y a versiones más o menos
inorgánicas del neokantismo, como resultado de nuevas exigencias del sistema penal, esta teoría
no tenía muchas posibilidades de difusión.
Exposición sintética:
(Carlos Creus) la teoría de las estructuras “lógico-objetivas”. Cuya paternidad corresponde a
Welzel, puede sintetizarse de la siguiente manera:
a) Partiendo de que ni el conocimiento, ni el método, crean al objeto, tampoco lo crea el
juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
b) La valoración debe respetar la estructura del “ser” del objeto que valora, pues el
desconocimiento de esta estructura hará que la valoración recaiga sobre un objeto
distinto o en el vacío
c) Conforme a ello, se llaman estructuras lógicos-objetivas a las que vinculan al legislador
con el objeto que desvalora: puede relacionarlo, pero no alterar su “ser”
d) ¿Qué sucede cuando el legislador desconoce la estructura lógico-objetivo? En la
generalidad de los casos la legislación será imperfecta, fragmentaria, con lagunas, pero no
por ello dejará de ser inválida (la valoración sigue siendo tal aunque recaiga sobre un
objeto diferente)
e) ¿hay algún supuesto en que este desconocimiento invalide la norma? Tal sucede cuando el
legislador desconoce la estructura que lo vincula al hombre como persona, o sea como
ente responsable. Es una antigua afirmación kantiana que no se puede considerar
sometido al deber ser a quien no es capaz de autodeterminación. “La piedra que cae
impulsada por la gravedad, el rayo que se precipita a tierra sujeto al imperio indomeñable
(que no se puede dominar) de las leyes físicas que gobiernan la electricidad, se encuentran
excluidos de los principios éticos”
De este modo la teoría de las estructuras lógico-objetivas, no viene a postular un iusnaturalismo,
sino a limitar en una cierta medida la función legislativa, la potestad represiva. De allí que se haya
hablado a su respecto de “un derecho natural negativo”, por más que sus sostenedores
puntualizan que el derecho natural es una ideología. Lo que de la teoría puede extraerse no es
más que una limitación a la facultad represiva, y por lo demás, “quien quiera consuelo que vaya al
convento”
Según Zaffaroni: Lo que se extrae de esta teoría es una cierta limitación a la potestad represiva
penal, pero no puede hablarse de un concepto jusnaturalista a este respecto. De allí que se haya
hablado con cierta razón como un “derecho natural negativo”, es decir algo que nos indica lo que
no es derecho, pero en modo alguno acabadamente como debe ser el derecho.
Creemos que esta teoría, con sus modestas pretensiones, por lo menos nos da una base cierta
para establecer que algunas cosas no pueden ser derecho. Antes que nada, partiendo de una
posición realista, lleva a reconocer que el derecho no es el único orden del universo, habiendo
otros ordenes, a los que el legislador permanece vinculado cuando respeta la estructura óntica del
objeto desvalorado.
Como consecuencia de la misma creemos que puede afirmarse que son inválidas o no son
derecho, las leyes que pretendan:
a) alterar el orden físico
b) exigir físicamente lo imposible
c) desconocer al hombre como persona
d) establecer valoraciones contradictorias
Zaffaroni coincide con Welzel en que todos los jusnaturalismos en sentido idealista son
“ideologías”.
Lo que es y que no es derecho penal surge de esta concepción de las estructuras lógico-objetivas.
 d. Acción como causación de un resultado individualmente evitable.
Diferentes conceptos de acción. (Zaffaroni “New”, Pág. 326)
Entre los años 50 y 70 del siglo XX, el debate doctrinario más intenso tenía lugar en torno del
concepto de acción. En la actualidad se discute más sobre el tipo y la imputación, pero no por ello
el concepto de acción es pacífico.
Las principales teorías de la acción enunciadas en los siglos XIX y XX, son las siguientes:
Hegelianos: primera mitad del siglo XIX, para los hegelianos, la acción siempre es voluntaria y
libre. Sin libertad no hay conducta jurídicamente relevante. Serían pretípicas (no existía el
concepto de tipo)
Positivista: Franz Von Liszt, Ernst Von Beling (fines del siglo XIX y comienzos del XX) La conducta es
un acto humano voluntario que causa un resultado físico. Para que sea voluntario basta que haya
innervación muscular. Es pretípica.
Neokantianos causalistas: Edmund Mezger (años 30 del siglo XX). La acción es un concepto
jurídico que consiste en un hacer voluntario causal, aunque el contenido de la voluntad se analiza
recién en la culpabilidad. Es pretípica.
Neokantiano de acción típica: Gustav Radbruch (1930). La acción es siempre realizadora del tipo.
Lo que interesa es la acción típica, y ningún concepto pretípico es admisible.
Finalista: Hans Welzel (años 50 y 60). La acción es un hacer voluntario final y su concepto es óntico
ontológico (porque respetaba los datos de la realidad). No se puede separar la finalidad de la
voluntad. Es pretípica.
Sociales: (desde 1930 hasta la actualidad). Acción es solo la que tiene carácter interactivo. Se
corresponde con los modelos neokantianos pudiendo ser o no pretípica, según sus autores.
Negativo: (años 70) Sostienen que la categoría única de acción y omisión es la omisión: la no
evitación de un curso evitable. Se condice con el modelo neokantiano de acción típica: solo
considera la acción típica
Funcionalista: Gunther Jakobs (años 80). Conducta es acción como evitable causación, y omisión
como evitable no impedimento de un resultado. Se comporta como el modelo neokantiano de
acción típica y participa del modelo negativo.
Personal: Claus Roxin (1990). Es lo que produce un ser humano como centro de acción anímico
espiritual, o más brevemente como exteriorización de la personalidad. Es pretípica

e. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La persona jurídica no puede ser autora de delito porque no tiene capacidad de conducta humana
en el sentido Ontico-antológico de la misma.
Algunos sostienen que no tiene capacidad de culpabilidad, otros afirman que la pena es
inconstitucional, porque la pena afectaría a personas que no han participado en la decisión
penada.
Zaffaroni, cree que la responsabilidad se descarta desde que falta el carácter genérico del delito:
no hay capacidad de conducta en la persona jurídica. Afirmar que la persona jurídica no puede ser
autora del delito no implica negar la posibilidad de punir a sus directivos y administradores, ni que
la persona jurídica pueda ser objeto de sanciones administrativas (multa, suspensión de la
personería, intervención, disolución). Tampoco obsta nuestra posición a que las sanciones
administrativas las pudiera aplicar el mismo juez penal, pues se trata de una mera cuestión de
competencia judicial
 2) Faz negativa de la acción. La inevitabilidad:

La faz negativa de la conducta, acción o acto, son aquellos casos en los que no hay conducta.
Los hechos humanos son únicamente los hechos humanos voluntarios.

Consiste en aquellas circunstancias en que se considera que no hay acción por no existir voluntad,
ésta como elemento indispensable de la acción:
1. Fuerza física irresistible (art. 34 inc.2 CP)
2. Involuntabilidad
- Por Inconciencia (art. 34 inc. 1 CP)
- Por incapacidad para dirigir sus acciones (art. 34 inc. 1 CP)
3. Comportamientos automatizados.

ART. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Involuntabilidad
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente; fuerza física irresistible
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
 a. Factores externos: fuerza física irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los
comportamientos automatizados.

Fuerza física irresistible: La fuerza física irresistible está legislada en nuestro CPA en el art. 34 inc.
2: “el que obrare violentado por fuerza física irresistible”. Tradicionalmente se le suele denominar
en doctrina como “vis absoluta”
Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es la que reduce al cuerpo a
una condición mecánica, sea impulsado por fuerza externa o interna.
Zaffaroni sostiene que la fuerza física irresistible puede ser interna o externa
El supuesto de fuerza física interna abarca los casos de parálisis histérica, actos reflejos
incontenibles, movimientos fisiológicos que no controla la corteza, etc. (el que omite prestar el
socorro debido porque se quedó paralizado por el shock, el que causa una lesión con los
movimientos realizados durante la crisis de epiléptica de gran mal, etc.). Es decir que la fuerza
física irresistible interna es la que proviene de la naturaleza interna del ser humano.
Otro ejemplo seria: el que a causa del dolor producto de una quemadura aparta la mano y rompe
un vidrio (Actos reflejos).

Ejemplos fuerza física irresistible externa:

En general los casos de fuerza física irresistible externa son pacíficamente admitidos en la
doctrina: empellones (empujones), caídas, acción de fuerza naturales o de terceros.
Ejemplo 1:
Art. 183. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado.
Supuesto: Cuando un sujeto que está delante de un escaparate lleno de cristales es empujado
contra el mismo, causando un destrozo de cristal. En este caso no hay delito de daño
Ejemplo 2:
Art. 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre
que en este código no se estableciere otra pena.
Supuesto: cuando un sujeto es empujado por un grupo de 50 persona contra una anciana que
queda aprisionada entre él y la pared, muriendo asfixiada. En este caso no hay delito de homicidio.
La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de la acción de un tercero. Es de la
naturaleza cuando por ejemplo, un sujeto es arrastrado por el viento o por el agua, etc. Proviene
de acción de un tercero, en los casos citados.
La ausencia de conducta se limita a la causación del resultado, pero colocarse bajo los efectos de
una fuerza física irresistible es una conducta, y debe investigarse también su tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito.

Involuntabilidad: es la incapacidad psíquica de acción o de conducta, es decir, el estado en que se

encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad.
Al decir de Zaffaroni, nuestro CPA trata todas estas incapacidades en forma conjunta, en una
formula general de la capacidad psíquica del delito, que se oscurece porque también incluye al
error y la ignorancia.
En el inciso 1º del art. 34 del CPA. se encuentra la base legal para elaborar el concepto de
capacidad de acción o voluntabilidad.
Esta fórmula del art.34 inc. 1 en el que solo hay causas y efectos: presenta dos aspectos:
1. uno hace a su contenido etiológico (desde la raíz)
 2. otro a sus efectos

Art. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

Contenido Etiológico: el agente padece de:

a) Insuficiencia de las facultades
b) Alteraciones morbosas de las facultades, o;
c) Estado de inconciencia

Efectos: siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido:
a) Comprender la criminalidad del acto, o;
b) Dirigir sus acciones.

Las causas en este inciso: (aspecto etiológico)

Insuficiencia: es cualquier situación de disminución de la conciencia, sea normal o patológica,
permanente o transitoria: el miedo, la ira, los estados crepusculares, las oligofrenias, las
demencias, lesiones neurológicas
Alteración morbosa: es un estado patológico que produce cambios en la función sintetizadora de
la conciencia, que no siempre se deben a insuficiencias, pues en ocasiones alteran las funciones
aumentándolas. La ley se refiere a alteraciones de facultades y, aunque esta siempre se traduce en
una disminución de la conciencia, frecuentemente algunas de sus funciones se aceleran: fuga de
ideas, taquipsíquia, hiperactividad, excitación etc.

Los comportamientos automatizados:

(Bacigalupo) En la actualidad resultan problemáticos desde el punto de vista del concepto de
acción los llamados comportamientos automatizados, por ejemplo: los que se realizan en la
conducción de vehículos de motor y los comportamientos llevados a cabo en un estado de alta
excitación emocional. En tales casos habrá que admitir el carácter de acciones si el autor tenía la
posibilidad de conducir el suceso de forma consciente. Por ejemplo, el conductor de un automóvil
que realiza un brusco movimiento ante lo que cree que es un obstáculo, que en verdad, no existe,
realiza una acción, dado que su comportamiento tenía la posibilidad de ser evitado mediante una
mejor dirección de él. Naturalmente que esta afirmación deja abierta la cuestión de la
culpabilidad.
Sabiendo que se producen por la repetición de actos voluntarios que perdieron su atributo de
conscientes y pueden volver a serlos apoco que se les preste atención; no pueden ser
considerados supuestos de falta de acción. Habrá entonces conducta, y si esta además es típica y
no representa causales de antijuridicidad deberá realizádsele luego el juicio de culpabilidad, a fin
de determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado.

b. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos.

Estado de inconciencia: es una privación de la actividad consciente. No se trata de una

perturbación de consciencia sino de su cancelación. Se ha intentado entender inconsciencia como
no conocimiento y en tal sentido se trató de distinguir entre inconsciencia total y parcial, lo que es
una “contradictio in adjectio”, pues no puede afirmarse parcialmente lo que la partícula “in” niega.
En cuanto a los efectos, las anteriores, deben ser causa de no comprensión o de no dirección de
las acciones
Ejemplos: estados febriles, desmayos, epilepsia, idiota profundo, del que permanece en posición
fetal y realiza movimientos desarticulados, en estado de coma.

En cuanto a los efectos:

En cuanto a los efectos, las anteriores deben ser causa de no comprensión o de no dirección de las
acciones. Este último concepto interesa aquí solo en cuanto hace referencia a la capacidad del
acto.
La expresión legal es el que no haya podido dirigir sus acciones, lo que puede entenderse:
 como imposibilidad a secas (no puede dirigirlas en ningún sentido) y;
 como imposibilidad de dirección conforme a la comprensión de la criminalidad
(que es el que comprende pero no puede adecuar su acción a lo que comprende).

Inconsciencia:
1º hipótesis de ausencia de acto
El primer sentido es, claramente, un supuesto de incapacidad de conducta o acto
(involuntabilidad). En cualquier situación en que una persona se halla privada de consciencia
(coma, sueño profundo, crisis epiléptica, descerebración, estados vegetativos, etc.) no hay
acciones humanas en sentido jurídico penal. Es obvio que en estos casos hay una imposibilidad de
dirigir sus acciones en forma absoluta.
2º hipótesis de ausencia de acto.
Se trata de otra variable de la incapacidad de acción, que puede sustentarse en la misma fórmula
del art. 34 inc. 1º o sostenerla a partir del inc. 2º del mismo art.

Casos dudosos: según Zaffaroni existen casos dudosos para las ciencias, como por ejemplo: el
sueño fisiológico o normal, el sueño hipnótico, el sonambulismo, los llamados equivalentes
epilépticos, etc. No obstante como en la duda debe resolverse a favor del reo lo correcto será
considerado casos de involuntabilidad.

3) El tipo. Concepto. Breve reseña.

El tipo penal es la descripción de una conducta prohibida por una norma, sostiene Bacigalupo.
ART. 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena.-
Este articulo describe la conducta prohibida “hurto”, es decir el tipo de hurto.
Los antiguos derechos penales, sostiene Baumann, no contiene esta descripción exacta de la
conducta fundamentadora de la pena. Así en el Espejo de Sajonia de 1225 se dice simplemente
que “al ladrón hay que ahorcarlo” (libro 2º, art. XIII). No se aclara pues, que es hurto. En el primer
código penal del Reich- la Carolina de 1532-se diferencian, en el art. 157, distintas formas de
hurto, pero tampoco se explica en que consiste el hurto. La mayor aspiración a la seguridad
jurídica de los siglos XVII y XVIII indujo a describir el tipo exactamente. Alrededor de 1800 se
comenzó a redactar legalmente el derecho penal y a describirlo con exactitud (código penal
bávaro de Feuerbach de 1813).
Los tipos penales se encuentran en la Parte Especial del CPA y en las leyes especiales.
Según Roxin, el concepto de tipo introducido por Beling (1906) también tornasola en distintos
significados. Sin embargo las distinciones esenciales para el Derecho penal se pueden reducir a los
tres cometidos que debe cumplir el tipo:
 1. tiene una función sistemática: el tipo abarca el conjunto de los elementos que dan como
resultado el saber de qué delito típicamente se trata
2. una función dogmática o autónoma del tipo: consiste en describir los elementos cuyo
desconocimiento excluye el dolo. Quien en la comisión del hecho no conoce una
circunstancia perteneciente al tipo legal, no actúa dolosamente, sostiene Roxin. La
distinción entre error de tipo, que excluye el dolo y, error de prohibición, que solo excluye
con carácter facultativo la culpabilidad, pertenece conforme al derecho vigente a los
fundamentos básicos de la dogmática jurídico penal
3. y una función político criminal: radica en su función de garantía. Solo un derecho penal en
el que la conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipos se adecua por
completo al principio “nullum crimen sine lege”
Los tipos pueden ser clasificados:
Por las características de la acción:
-tipos de resultado: donde su consumación exige que se produzca un resultado externo (ej. en el
homicidio, la muerte de la víctima) Este resultado puede ser:
a) instantáneo; como el hurto
b) permanentes; como el secuestro
-tipos de actividad: cuando con la misma acción ya queda consumado el delito (ej. falso
testimonio)
Por la forma en que afecta al bien jurídico protegido:
-tipos de lesión: en donde se daña al bien (ej. en el hurto, robo, estafa se daña el patrimonio; en el
homicidio se daña la vida, la calumnia lesiona el honor, etc.)
-tipos de peligro: en donde el bien haya sufrido peligro concreto o abstracto.
Por la intensidad con que afecta al bien jurídico:
-tipos básicos: (ej art. 79, matar)
-tipos calificados agravados: (ej. 80 inc. 2, matar con alevosía)
-tipos calificados atenuados o privilegiados: (art. 81 inc. a, matar en estado de emoción violenta)
Por las características exigidas a su autor:
-tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera (son la mayoría de los delitos-robo, hurto,
homicidio, etc.)
-tipos especiales: solo pueden cometerlas determinadas personas (ej. solo los funcionarios
públicos pueden cometer malversación de caudales públicos; solo los hijos pueden cometer
parricidio, etc.)
Según el número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo:
-tipos simples (ej. art 79, homicidio)
-tipos complejos (ej. art. 168 sobre delito de extorsión, porque afecta la libertad y el patrimonio).
Según se individualice o no totalmente la conducta prohibida:
-tipos cerrados: en donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para determinar
dicha conducta (ej. el homicidio); o
-tipos abiertos: en donde el juez deberá utilizar reglas generales fuera del tipo penal, para
individualizar la conducta (ej art. 84 delito culposo, en donde el juez debe analizar en el caso
concreto, el deber de cuidado que tenía a su cargo el tutor, para así poder cerrar el tipo)
La ley penal en blanco establece una pena, para una conducta que es individualizada en otra ley
(ej. art. 206 establece las penas para el que viola las leyes de policía sanitaria animal).
Según su estructura:
-tipo doloso
-tipo culposo
-tipo omisivo
-tipo comisivo o activo.

El contenido genérico del tipo penal: (Bacigalupo) El contenido de todas las especies de tipos
penales está dado por tres elementos:
1. elementos del tipo penal
2. elementos descriptivos y normativos
3. Referencia a los medios, al momento y al lugar de la acción
Los tipos del derecho penal hoy conocido y vigente son básicamente tipos de acción y el derecho
penal actual es por eso un derecho penal de acción

1- Elementos del tipo penal:

a) el autor
b) la acción
c) la situación de hecho ( descripción de la situación de hecho)

2- Elementos descriptivos y normativos:

a) descriptivos. Son aquellos que el autor puede conocer y comprender predominantemente
a través de sus sentidos, puede verlos, tocarlos, oírlos. Ejemplo: “cosa mueble”, en el
delito.
b) Elementos normativos: son aquellos en los que predomina una valoración y que por lo
tanto, no pueden ser percibidos solo mediante los sentidos. Ejemplo: puros conceptos
jurídicos, como el de “documento”. Se trata de elementos cuyo conocimiento no se exige
de una manera técnica jurídico: para el dolo es suficiente con la “valoración paralela en la
esfera del lego”. Asimismo, pertenecen a la categoría de los elementos normativos
aquellos que requieren una valoración empírico cultural del autor, como el carácter
“obsceno” de la exhibición.

3- Referencias a los medios, al momento y al lugar de la acción.

-También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios (instrumentos), utilizados por el
autor para la comisión del delito. En estos casos la sola lesión del bien jurídico por el
comportamiento del autor no fundamenta la adecuación típica, se requiere que la agresión haya
sido emprendida con medios determinados. Por lo general la utilización de tales medios determina
la Subsunción en un tipo agravado: Ejemplo: la utilización de armas en el robo.
-Las referencias al momento de la acción. Son igualmente elementos del tipo objetivo, por
ejemplo “durante la noche” (art. 34)
-Son también elementos del tipo objetivo las referencias al lugar en que se comete la acción.
Ejemplos: art.167: robo en despoblado

Breve reseña: Evolución histórica del concepto de tipo penal:

El tipo como creación de Von Beling en 1906-Si bien el uso de la palabra tatbestand se puede
rastrear hasta el derecho procesal medieval, lo que actualmente entendemos por tipo sistemático,
fundamentador o de prohibición, apareció en la dogmática jurídico penal por obra de Ernst von
Beling en 1906, y desde entonces mucho se ha discutido acerca de su naturaleza y de sus
relaciones con otros niveles o momentos analíticos del delito.
Cuestiones que se discutieron a partir de 1906- se discutieron las siguientes cuestiones
1. Su naturaleza: unos pretendieron que era objetivo y otros que abarcaba datos subjetivos
en diferentes medidas
 2. Su relación con la antijuricidad:
a) Teoría del tipo avalorado (Beling)4: ambas son independientes, no se relacionan.
Esta teoría no se aplica actualmente.(esta teoría también se la conoce como
“teoría del tipo neutro”, “acromático”)
b) Teoría de la ratio essendi (la razón de ser) de la antijuridicidad. Esta posición
reconoce dos variantes:
1. Teoría de los elementos negativos del tipo: la tipicidad cierra el juicio de
antijuridicidad, es decir que, afirmada la tipicidad, quedará también afirmada
la antijuridicidad y las causas de justificación eliminaran la tipicidad,
comportándose como elementos negativos del tipo. Esta teoría fue opuesta a
la concepción de Beling en 1913 por Baumgarten. Desde el campo de la teoría
compleja del tipo penal también fue sostenida por Weber). Es decir que: la
justificación elimina la tipicidad
2. Teoría del tipo de injusto: (Mezger) la tipicidad también implica a la
antijuridicidad, pero esta última puede excluirse por una causa de justificación
en una etapa de análisis posterior (actualmente sostenida por Bockelman). Es
decir que: la justificación elimina solo la antijuridicidad.
c) Teoría de la ratio cognocendi, sostenida por Mayer en 1915: la tipicidad es
un indicio de antijuridicidad, comportándose como el humo del fuego
(presunción “iuris tantum”, es decir que admite prueba en contrario) de que el
hecho es antijurídico. Manteniendo separada la antijuridicidad (como
juicio de desvalor) de la tipicidad (como objeto de ese juicio), se aclara el
concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la segunda constituye
el indicio que permite averiguar la primera.

3. Su relación con la culpabilidad: unos creen que debe sostenerse un tipo de culpabilidad y
otros lo niegan.

Su carácter objetivo o complejo:

La dificultad de la teoría objetiva pura- El tipo fue concebido por Beling en 1906 como
completamente objetivo. Pretendía que la descripción típica abarcara solo el aspecto objetivo
(exterior) de la acción humana.
En los siguientes años, el extremo objetivismo del tipo, derivo en la llamada posición “neoclásico”
(neokantiano), que sostuvo el mismo concepto aunque lleno de parches.
El neokantismo, admitió la presencia de los elementos subjetivos, sosteniendo que en la tentativa,
el dolo mismo pasaba a ser elemento subjetivo del tipo.
A esta posición le criticaba Welzel, que una distinción semejante entre delito consumado y
tentativa, carece de toda razón lógica: según que la víctima muera o sobreviva, la voluntad de
matar estaría:

a) en la culpabilidad
b) o en el tipo
Al tipo complejo lo crea el mismo neokantismo:- La concepción objetiva del tipo generaba tantas
dificultades sistemáticas, que Hegler y Mayer, negaron su total objetividad, admitiendo los
llamados elementos subjetivos del tipo; por otro lado, la incapacidad de la llamada “Teoría

4
Zaffaroni dice que es esta fue la tesis de Beling al introducir el concepto de tipo, “aunque es dudoso”
psicológica de la culpabilidad” (Von Liszt-causalista), para explicar la culpa inconsciente, condujo a
la neutralización de la pretendida subjetividad de la culpabilidad.
Hellmuth von Weber, fue el primero que expuso un concepto de tipo enteramente mixto
(objetivo-subjetivo) en 1929, desarrollándolo nuevamente en 1935. Weber observaba que con la
teoría normativa de la culpabilidad y con los elementos subjetivos del tipo se había quebrado la
base metodológica objetiva-subjetiva, afirmando que las inconsecuencias metodológicas de estas
doctrinas no aportaban a la jurisprudencia lo que esta demandaba para sus soluciones,
particularmente en materia de error, participación y tentativa.
Para Weber, la culpabilidad concernía al poder y la antijuridicidad al deber, reemplazando la
contraposición objetivo subjetivo por la del deber/poder.
Dohna, expuso en 1936, también un concepto complejo del tipo penal. En su construcción había
un desvalor de carácter mixto:
a) la antijuridicidad desvaloraba el tipo objetivo
b) la culpabilidad desvaloraba el tipo subjetivo.
De este modo Weber y Dohna, marcaron el derrotero hasta que en 1935, Welzel pasó a completar
el panorama.

La polémica: causalismo/finalismo a partir de 1950

La concepción mixta o compleja del tipo, con la consiguiente ubicación del dolo en la tipicidad, fue
motivo de escándalo en su tiempo:
Se le atribuía a Welzel, un concepto autoritario del tipo (Mezger), otros un subjetivismo de
carácter burgués, que quería sustituir elementos objetivos por datos subjetivos.
Zaffaroni sostiene: que. Todo lo contrario, Welzel solo quiso completar lo objetivo con lo subjetivo
y que cuanto mayor sean los elementos a considerar para determinar la tipicidad de un delito
habrá mayores garantías.

a. Diversas formas típicas:

Según Bacigalupo, los tipos penales pueden clasificarse:
Por las características de la acción.
1. delitos de resultado (de lesión o de peligro)
2. de pura actividad
Por las características exigidas a su autor:
1. delitos comunes
2. delitos especiales

 Delitos de resultado.
En los delitos dolosos están básicamente integrados por la acción, la imputación objetiva y el
resultado. Este último consiste, ante todo, en la lesión de un determinado objeto (Ej.: la cosa, en el
delito de daños). Este objeto se denomina objeto de la acción y no se debe confundir con el objeto
de protección o bien jurídico; aún los delitos que no requieren un resultado material importan una
lesión de un bien jurídico (Ej.: el delito de injuria o el de allanamiento de morada).
En otras palabras, todos los delitos importan, en principio, una lesión inmaterial (la del bien
jurídico), solo un número determinado de ellos requiere una lesión material (la del objeto de la
acción).
Roxin dice que los delitos de resultado son aquellos tipos en los que el resultado consiste en una
consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del
autor (Ej.: homicidio, entre la acción de disparar el arma y el resultado, muerte de la víctima, hay
una distancia temporal y espacial).
  Delitos de peligro abstracto. Su problemática.

(Bacigalupo): en estos tipos penales no se requiere que la acción haya ocasionado un daño sobre
un objeto, sino que es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en
peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
1. concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o;
2. abstracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de
comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para
el objeto protegido

La adecuación típica en los delitos de peligro:

En cuanto a la realización del tipo en los delitos de peligro, Bacigalupo sostiene que:
 en los delitos de peligro concreto: la realización del tipo concreto, requiere además de la
acción, el peligro real sufrido por el bien jurídico protegido. En esta comprobación (de
peligro real) debe procederse considerando la acción en el momento de su realización.-
después de realizada la acción que no produjo el resultado pone de manifiesto que no era
peligrosa para el bien jurídico.

 En los delitos de peligro abstracto: es suficiente la comprobación de la acción. Por este

motivo, estos últimos no se diferencian de los delitos de pura actividad. La distinción
entre delitos de peligro abstracto y concreto resulta acoso superflua: solo interesan los
delitos de peligro concreto.

Problemática: en la dogmática penal Binding objeta en forma seria esta categoría de delitos, que
considero como de pura desobediencia. Sus objeciones atacaron en primer término la presunción
de peligro contenida en los peligros abstractos, “la puesta en peligro seria a menudo difícil de
probar, por lo cual el legislador vería siempre la existencia de peligro como acciones normalmente
peligrosas; el legislador en tales casos emplearía una “praesumtio juris et de jure” respecto de la
peligrosidad del comportamiento: este no era peligroso en concreto, sino abstractamente”. Si este
punto de vista fuera correcto, pensaba Binding, “mediante la presunción, un gran número de
hechos no delictivos terminaría incluso en el ámbito de lo delictivo”.
Binding también critico la interpretación que tiene como resultado la admisión de un delito de
peligro abstracto, diciendo que era poco segura la afirmación según la cual un determinado delito
no requiere la producción del peligro para el bien jurídico.
Beling no se aparta de este análisis dogmático, para él, tales delitos “carecen de toda existencia
justificada”. Habrá delito de peligro abstracto para Beling “cuando la ley penal sanciona una acción
en virtud del peligro que ésta normalmente representa, incluso en el caso en que no haya sido
peligrosa in concreto, de tal manera que el juez, no necesita comprobar una puesta en peligro, e
inclusive la clara prueba de la carencia de peligrosidad de la acción no excluirá la aplicación de la
ley penal”. De ello deduce Beling que los delitos de peligro abstracto no serían sino “tipos sin
lesión y sin peligro”
Se postula la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de culpabilidad
(Arthur Kaufmann) “falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad del
comportamiento”, esto tiene por consecuencia que no beneficia al autor, correcta o
erróneamente, que su acción no representa peligro alguno. De esta manera la también
culpabilidad se presume sin prueba en contrario o, inclusive, es fingida.
Kaufmann critica la posición de los que sostienen que en el delito de incendio, la conciencia del
peligro de la acción para vidas humanas no es elemento del dolo, por lo que, aun cuando el autor
se haya asegurado de que tal peligro no podría producirse con su acto, el hecho resultara punible
por incendio doloso.
Se podría alegar que el problema residiría en la “praesumtio juris et de jure” de la peligrosidad de
la acción.
La objeción podría superarse si se admitiera prueba en contra, así se excluiría la tipicidad en los
casos en los que la acción no hubiera representado en absoluto un peligro para el bien jurídico
protegido.

Según Zaffaroni; la ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesión en sentido estricto o en
peligro. En las últimas décadas, con el pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgo, se
multiplican en el mundo los tipos de peligro que adelantan el momento consumativo a etapas muy
previas a la lesión.
Es corriente la clasificación de los tipos penales en:
1. tipos de lesión y
2. tipos de peligro; subdivididos en:
 delitos de peligro concreto
 delitos de peligro abstracto.

Los de peligro abstracto:

a) para algunos consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et
de jure
b) para otros basta en esos tipos que haya un peligro de peligro (o riesgo
de riesgo)
Ninguno de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se admiten
presunciones “juris et de jure” (de pleno y absoluto derecho), por definición sirven para dar por
cierto lo que es falso, o sea para considerar que hay ofensa cuando no lo hay.
La creación de peligros y por ende, de ofensas artificiales, no solo pretende presumir ofensas
inexistentes, sino que inventa y clona bienes jurídicos. Estas artimañas autoritarias, agrega
Zaffaroni, por un lado ocultan una violación al art. 19 CN y violan en principio de máxima
taxatividad.

 Delitos de mera actividad.

(Bacigalupo): al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realización de una acción que,
si bien debe ser (idealmente) lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o
peligro alguno.
Roxin: son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el
último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. (Ej.:
allanamiento de morada, en el que el tipo se cumple con la intromisión.

La adecuación típica en los delitos de pura actividad:

En estos delitos alcanza con comprobar la realización de la acción prohibida sin más.
  Delitos de creación de estado y delitos permanentes.

Delitos permanentes: son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización
del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el
estado antijurídico creado por el mismo. Ejemplo: allanamiento de morada, con la intromisión del
autor ya se da un hecho consumado, pero dura tanto tiempo como el sujeto se mantiene dentro
del ámbito protegido, lo mismo ocurre en la detención ilegal, que sigue siendo actual hasta que el
autor pone en libertad a la víctima o esta es liberada. Los delitos permanentes son en su mayoría
delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de resultado

Delitos de creación de estado: son los que están concluidos con la provocación de un
determinado estado (por regla general, el resultado del sentido de los delitos de resultado), y por
tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan. Ejemplo: delitos de
homicidio, lesiones, daños.
Entre los delitos de estado habrá que incluir también la bigamia

Conclusión de Roxin: la distinción tiene importancia práctica:

1. para la autoría y participación
2. para la teoría del concurso de distintas acciones punibles.

En los delitos permanentes, incluso tras la consumación, sigue siendo posible la coautoría y la
cooperación y complicidad, durante toda su duración. Ejemplo: Si alguien participa posteriormente
en la privación de libertad.

En los delitos de estado: tras la consumación, por regla general, sólo caben el favorecimiento y el
encubrimiento, como delitos conexos. Aparte de eso, se plantean especiales problemas para la
teoría de concurrencia de acciones punibles cuando coinciden en el tiempo delitos permanentes y
de estado. Ejemplo: si el autor comete durante el allanamiento o la detención ilegal unas lesiones
o un homicidio.

 Delitos especiales y delitos de propia mano.

(Bacigalupo): hay delitos que solo pueden ser cometidos por un número limitado de personas:
aquellas que tengan las características especiales requeridas por la ley para ser autor. Se trata de
delitos que importan la violación de una norma especial. Estos delitos no solo establecen la
prohibición de una acción, sino que requieren además una determinada calificación del autor, se
denominan delitos especiales, pueden ser de dos clases:
a) Delitos especiales propios son tales como la prevaricación, porque solo puede ser
cometido por quien es juez o funcionario, quedando impune si la cometiera el que
careciera de esa calificación.
Si la calidad de “juez” es considerada un elemento del tipo, el sujeto que, sin tener dicha
calificación, cree poseerla y dicta una sentencia prevaricante, comete tentativa de
prevaricación. Bajo tales condiciones la tentativa de delitos especiales propios dolosos es
posible para los sujetos no calificados; la consumación no.
La solución será diversa si los elementos de autor no se consideran parte del tipo, en tal
caso el error sería un error de prohibición al revés, es decir un delito putativo, como tal no
punible. Los delitos especiales propios se clasifican entre los llamados “delitos de
infracción de deber”, caracterizados por la relación entre el autor y el bien jurídico, que es
 independiente de la ejecución personal de la acción y que surge de una posición
estatutaria del sujeto activo.
b) Delitos especiales impropios son aquellos en los que la calificación específica del autor
opera como fundamento de agravación.
Es discutida la cuestión de si los elementos objetivos que califican al autor deben incluirse
o no en el tipo penal. Si se los incluye, su suposición errónea dará lugar a tentativa
punible y la creencia errónea de que no ocurren eliminara el dolo.
Si por el contrario, se sostiene que son elementos del deber jurídico, su suposición
errónea tendrá por resultado un delito putativo (no punible), así como la creencia errónea
de que no ocurren no eliminara el dolo y se deberá tratar con las reglas del error sobre la
prohibición.
La opinión dominante incluye los elementos objetivos de la autoría en el tipo penal,
distinguiendo entre estos elementos y el deber jurídico que de su posesión por autor se
deriva para este.
Dicho deber jurídico no es el elemento del tipo: el error sobre el mismo se rige con las
reglas del error de prohibición: el funcionario que sabe que lo es, obra con dolo en la
aceptación de regalo en razón de sus funciones (cohecho), pero podría obrar con error
(evitable o no) sobre la prohibición si ignora que este hecho le está prohibido o si supone
que lo que ha recibido no es una dadiva.
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 7
EL TIPO OBJETIVO EN EL INJUSTO DE COMISIÓN

1. La construcción compleja del tipo penal.

i. Tipo objetivo
a. Elementos descriptivos y normativos.
En la actualidad superadas las pretensiones de reducir el tipo a una cáscara externa de la conducta
(concepciones objetivas del tipo), hay general coincidencia en que el tipo doloso es complejo,
dividiendo su análisis en un aspecto objetivo y otro subjetivo, llamados usualmente tipo objetivo y
tipo subjetivo.
Zaffaroni: que prefiere mantener la palabra tipo a la fórmula legal abstracta y llamar pragma a lo
particular y concreto (el pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultado y sus
circunstancias- El supuesto de hecho fáctico es el pragma y el supuesto de hecho legal es el tipo).
La tipicidad penal es una característica de la conducta que se averigua mediante los tipos.
En el análisis de tipo objetivo, según Zaffaroni, este está compuesto por dos momentos, por lo cual
en su interior debe distinguirse:
a) Una función sistemática (que permite afirmar la existencia del espacio problemático,
descartando todas las conductas inocuas), y luego;
b) Una función conglobante (que permite averiguar la conflictividad)

 Función sistemática:
A través de ella se verifica que exista un espacio problemático de discusión, es decir un pragma
(“conducta realmente realizada pero con su resultado y circunstancias)
Se usa el tipo legal aislado (ej. matar a otra persona) y se verifica:
- que el autor realizo la conducta tipificada
- produjo el resultado y
- existe una causalidad y
- si el tipo exige circunstancias especiales, se comprueba que estén presentes.

Dentro de esta función se encuentran

1) Elementos interpretables (o descriptivos) Se individualizan en el lenguaje común,
científico o jurídico. EJ.: mujer, estupefacientes, o funcionario público. No exigen
valoración para su individualización.
2) Remisiones valorativas (elementos normativos). Acuden a valoraciones éticas o jurídicas.
Ej. mujer honesta. Son de problemática constitucionalidad
3) Elementos normativos de recorte. Hacen referencia a la antinormatividad. Aluden a las
exigencias de que la acción se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto pasivo. Ej.
apoderamiento ilegitimo en el hurto.
4) Resultado o mutación física. Cambio en el mundo exterior. Nexo de causalidad: conforme
a la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non) Lo que aquí interesa es la
forma en que el tipo los revela a los efectos de la prohibición.
5) Sujeto activo. Cuando puede ser cualquiera se llama “delicta comuna” (art. 79); cuando
solo puede serlo quien tiene ciertos caracteres, “delicta propia” (art. 256). Son tipos
 unisubjetivos los que no exigen una pluralidad de sujetos (art. 79, 162, 172), y
plurisubjetivos cuando la exigen (art. 95, 97, 115)
6) Sujeto pasivo (titular del bien jurídico afectado) Si puede serlo cualquiera se llama simple
(art. 162); si debe reunir ciertas condiciones es calificado (art. 80, inc. 1º)

CUADRO SINOPTICO:
Tipo subjetivo:

a) Acción
b) Resultado
c) Nexo causal
d) Sujeto activo pragma
e) Sujeto pasivo
f) Otros elementos típicos

 Función conglobante:
Para este segundo paso no basta con la consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos
de la misma fórmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgánico normativo
(el orden normativo), es decir conglobada con todo el resto de normas vigentes. De este modo se
averigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de
elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad
La conflictividad depende de dos circunstancias:
1) Que haya lesividad, o sea, una lesión ( a un derecho o bien jurídico ajeno) y;
2) Que sea objetivamente imputable al agente como obra propia
Esta tipicidad conglobante no legitima al poder punitivo, sino que intenta reducir su irracionalidad.
De esta forma vemos que es irracional que sean penadas ciertas conductas:
- si una acción no lesiona un bien jurídico
- a lesión es insignificante o
- el sujeto pasivo consiente o asume el riesgo de la acción o
- si objetivamente el agente tenía el deber jurídico de hacer dicha conducta.

CUADRO SINOPTICO
Funciones conglobante (verifica la conflictividad del pragma)
a) lesividad:
-cumplimiento de un deber
-insignificancia
-consentimiento conflictividad
-acciones fomentadas por el derecho
b) Imputación como pertenencia a un sujeto
- dominabilidad del hecho
-aporte no banal del partícipe secundario

Lesividad: verifica la afectación (por daño o peligro concreto) de un bien jurídico en forma
significativa, y el alcance de la norma no debe estar limitado por otra de igual o superior jerarquía
Imputación como pertenencia a un agente:
 Dominabilidad: presupuesto objetivo del dominio. Criterio conforme al cual un hecho
puede ser objetivamente imputable al agente como obra propia-
  Exigencia no banal del aporte del participe: parte de la distinción de roles banales y no
banales, la cual dependería de las circunstancias concretas presentes en el momento de la
acción.

PRAGMA + CONFLICTIVIDAD: TIPICIDAD OBJETIVA

b. Evolución teórica de la causalidad y teoría de la imputación objetiva.

Criterios.
ii. Exclusión del tipo objetivo.
a. Falta de tipo. Atipicidad.
La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera previstos por la ley, la acción no
puede ser considerada a fin de examinar la posible punición.
La ausencia de uno de los elementos contenidos en la figura da lugar a un caso de “atipicidad
relativa”.
Naturalmente cuando falta totalmente la incriminación de un conducta (aunque se tenga
conciencia de que es socialmente dañosa) la atipicidad será ”absoluta”.
Queda fuera del ámbito penal por imperio de lo dispuesto en el art. 18 CN. Tanta importancia las
palabras de la ley para determinar si hay o no adecuación que resulta imprescindible el examen
particularizado de cada vocablo; de los signo de puntuación y en general de la sintaxis. Esto dicho
sin dejar al margen, por supuesto, la necesidad de usar todos los medios de interpretación, desde
el literal al sistemático. La conclusión de tal estudio puede ser la ausencia de adecuación típica
producida por diversas razones:
I. Por falta del sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la persona
que comete el ilícito. En lugar de dar por entendido que puede ser cualquiera cuando dice:
“el que…”, señala concretamente que la conminación está dirigida al “oficial público” (art.
136 Capítulo IV DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL))
ART. 136. - El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los
artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que
la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta
a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que,
fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber
observado todas las formalidades exigidas por la ley. (Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1°
de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)
Otros ejemplos:
ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial
por doble tiempo:
1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o
ejecutar;
2º. El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a
disposición del juez competente;
3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo
sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares
del establecimiento que no sean los señalados al efecto;
5º. El alcalde o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden
de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito;
6º. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o
rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
ART. 154. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o
telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama
o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro
que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto

II. Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es la
persona que tiene las condiciones que la ley indica, por ejemplo el insultado o amenazada,
no es el orador de la reunión a que se refiere el art. 160
Capítulo V
Delitos contra la libertad de reunión
ARTICULO 160. - Será reprimido con prisión de quince días a tres meses, el que impidiere
materialmente o turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la institución
organizadora del acto.
O bien cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por la ley, sino el objeto, la
conclusión es la misma: no habrá tipicidad si lo dado en pago no es un cheque (art. 302), sino un
documento distinto.
Capítulo VI
Del pago con cheques sin provisión de fondos
ART. 302. - Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno
a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión
de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional
dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso
bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación;
2º. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de
que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado;
3º. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley
autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago;
4º. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización.

III. Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que en algunos tipos contiene por
ejemplo en el art. 218
ARTICULO 218. - Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, también, cuando
los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la República, en
guerra contra un enemigo común.
Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por
los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales
de los países en conflicto. En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por
el artículo 44.
Si no se comenten en tiempos de guerra devienen en atípicos. También son atípicos los
actos de depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en el se
encuentran si ello no ocurre “en el mar o en ríos navegables”.
Capítulo III
Piratería
ART. 198. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años:
1º El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra
un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna
potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida;
2º El que practicare algún acto de depredación o violencia contra una aeronave en vuelo o
mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas
que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los
límites de una autorización legítimamente concedida;
3º El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o
aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;
4º El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo que
perteneciere a su pasaje o tripulación;
5º El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación defiendan el
buque o aeronave atacado por piratas;
6º El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la piratería;
7º El que, desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare
auxilio.
IV. Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa es a la
“violencia”
Capítulo IV
Delitos contra la libertad de trabajo y asociación
ARTICULO 158. - Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere violencia
sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá el patrón,
empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a
tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal
determinada.
O la “intimidación” o las “simulaciones” de que habla el art. 168.
Capítulo III
Extorsión
ARTICULO 168. - Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con
intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar,
enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que
produzcan efectos jurídicos.
Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir
o destruir documentos de obligación o de crédito.
V. Por ausencia de elementos subjetivos distintos del dolo: como cuando no es posible
demostrar que el homicidio fue para:
ART. 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más
personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar
otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)
9.- Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816
B.O.9/12/2003)
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

b. Exclusión de la imputación en los casos de adecuación social.

El finalismo de Welzel, dice Zaffaroni, hizo un considerable esfuerzo por resolver la cuestión,
creando el concepto de adecuación social de la conducta como causa de atipicidad. Este concepto
limitativo de la tipicidad objetiva nunca fue claramente definido, pues incluía casos de afectación
ínfima o insignificante y de lesiones co-penadas junto a verdaderos problemas de imputación
objetiva
A partir de la premisa que el derecho penal solo tipifica conductas que tienen cierta relevancia
social, puesto que de lo contrario no podrían ser delitos, se deduce como consecuencia que hay
conductas que por su adecuación social, no pueden considerarse tales (Welzel), esta es la esencia
de la teoría de la llamada “teoría de la adecuación social de la conducta”. Esta teoría es el
antecedente más inmediato de la imputación objetivo.

c. El principio de insignificancia.
Hace relativamente poco tiempo se observó que las afectaciones de bienes jurídicos exigidas por
la tipicidad penal, requerían siempre alguna entidad, es decir, alguna gravedad, puesto que no
toda afectación mínima al bien jurídico era capaz de configurar la afectación requerida por la
tipicidad penal.
Ejemplo: la conducta de quien arranca un cabello, por mucho que pueda ser considerado “un daño
en el cuerpo” (art.89 CPA), no conforma una afectación del bien jurídico típico de lesiones.
Con relación a este ejemplo y otros similares, dice Creus, habla la doctrina de un derecho penal de
bagatelas, en el que engloba ataques escasamente peligrosos para la incolumidad
La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma solo se puede estableces a
través de la consideración conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una
finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar una coexistencia que
evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos, dice Zaffaroni). La insignificancia solo puede
surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma
en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo
que no se puede establecer a la simple luz de su consideración aislada.
Creus, sostiene que la insignificancia del ataque para con el bien jurídico, parecería haberse
receptado en el art. 14, párrafo 2º de la ley 23.737 de estupefacientes, de la mano de un criterio
eminentemente cuantitativo. Aunque la afectación del bien jurídico no permita interpretar la
pauta como desplazante del tipo, la menor intensidad de su ataque determina una merma en la
respuesta punitiva del Estado que se manifiesta en la erección de figuras privilegiadas y en
situaciones de flexibilización procesal o sustancial específicas (suspensión del proceso a prueba,
condenación condicional). La insignificancia a que alude Creus -con los alcances expuestos- se
expresa con la formula “escasa cantidad”.
Evolución teórica de la causalidad y teoría de la imputación objetiva. Criterios.

La causalidad es un proceso ciego que no tiene principio ni fin, o sea, que se proyecta desde y
hacia el infinito. De allí las múltiples tentativas de limitación ensayadas para establecer el vínculo
de causación entre la acción y el resultado típico. La noción de causa/efecto (el llamado problema
de la causalidad) es una forma, entre otras de explicación y comprensión científica; es describir la
causa de un suceso, es decir, por qué ocurre. De esta manera la búsqueda de causas equivale a la
de condiciones suficientes para la producción de un resultado. En este sentido, la causalidad sería
la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que los hechos sean
explicados y por lo tanto, que aquel sea inteligible.
Bacigalupo: En el desarrollo de la dogmática penal, han sido muchas las teorías que han intentado
responder a la pregunta por la relación de causalidad. De ellas solo han subsistido en la práctica
dos: La teoría de la equivalencia de las condiciones (condictio sine qua non) y la teoría de la
causalidad adecuada.
Lo que diferencia un punto de vista del otro, es que, mientras la primera postura considera como
relevante para el derecho penal una conexión causal concebida en el sentido de las ciencias
naturales, la segunda trata de limitar los resultados de una consideración meramente natural
incluyendo puntos de vista valorativos que restringen el concepto de causalidad a la causalidad
jurídico-penalmente relevante
1) Teoría de equivalencia de condiciones o de la “conditio sine qua non” (condición sin
la cual) Esta teoría renuncia a la determinación de una causa del resultado y afirma
que todas las condiciones de éste tienen idéntica y equivalente calidad causal. Causa
del resultado de muerte de la víctima es tanto la acción que le produjo una lesión leve
como el incendio del hospital en el que murió mientras se hacía curar. Zaffaroni,
sostiene que la causalidad se establece conforme al principio de equivalencia de las
condiciones o de la conditio sine qua non: “causa es toda condición que no puede ser
mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado (sin los disparos el
muerto estaría vivo). Esta es la formulación de von Buri, según la cual todas las
condiciones son causas”
2) Teoría de la causalidad adecuada: (von Kries) el intento más difundido de neutralizar
la amplitud de los resultados a que conduce la aplicación estricta de la teoría de la
conditio sien qua non es la teoría de la causalidad adecuada. Para ella no toda
condición es causa, en el sentido del derecho penal, sino solamente aquellas que, de
acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado.

Teoría de la relevancia típica: (Bacigalupo) la corrección de la causalidad natural para adaptarla a

las necesidades del derecho penal fue intentada por la llamada “teoría de la relevancia”. De
acuerdo con ella, una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia típica
de dicho nexo causal a partir de “una correcta interpretación del tipo penal”. Solo cuando la
causalidad y la relevancia están comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la acción,
puede plantearse la cuestión de la culpabilidad por el resultado. El desarrollo de estos criterios es
muy reciente y da lugar a la teoría de la imputación objetiva.

TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA5: Según Bacigalupo. Esta teoría, que tiende a imponerse
ampliamente en la actualidad, reconoce sus orígenes en la teoría de la relevancia.

5
Acotación del profesor: Entre la acción y el resultado, siempre hay una relación de causalidad. A esa
relación de causalidad, nosotros le vamos a dar un tamiz jurídico que es la relación de “Imputación objetiva”.
Su punto de partida es el reemplazo de la relación de causalidad, como único fundamento de la
relación entre la acción y el resultado, por otra relación elaborada sobre la base de
consideraciones jurídicas y no naturales. En este marco la verificación de la causalidad natural será
un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.
Por lo tanto: comprobada ya la causalidad natural, la imputación del resultado requiere además
verificar:
1. si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado (es decir que la acción haya creado un peligro no permitido)
2. si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro-jurídicamente
desaprobado-creado por la acción. (es decir que, el resultado producido sea la realización de
ese peligro)

Ambos juicios son deducidos de la función del derecho penal. Este solo tiene por objeto acciones
que crean para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado y la producción de un resultado
que se hubiera podido evitar. De ello se pueden deducir criterios que permiten eliminar, ya en el
nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes para el derecho penal.
Existen riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, aunque de ellos
se pueda derivar un resultado típico. Ej. El que conduce un coche dentro de los límites de
velocidad y con respeto de las demás reglas de trafico crea un peligro, pero permitido. Si como
consecuencia de ello, porque un peatón inesperadamente se cruza por un lugar no autorizado,
éste resulta con lesiones, no habrá dudas de que se ha causado el resultado, pues si el conductor
no hubiera circulado por ese lugar, no se habría producido el mismo, pero ese resultado no será
objetivamente imputable.
Lo mismo ocurre en la realización del riesgo en el resultado producido, que no se debe confundir
con el nexo causal, pues se trata de una exigencia adicional a la causalidad, de acuerdo con la cual
“en el resultado se debe actualizar aquel riesgo que es la razón de la prohibición de la conducta.”
Los principios de la imputación objetiva surgen en primer lugar del fin del derecho penal, de
garantizar expectativas normativas. De aquí se deduce que las conductas socialmente adecuadas,
es decir, que se desarrollan dentro del orden social, no pueden ser alcanzadas por el tipo penal o,
con otras palabras, nunca serán típicas.
Del fin del derecho penal se deducen especialmente los criterios del:
 riesgo permitido
 el principio de confianza
 la prohibición de regreso
 y la comisión en posición de garante
La otra fuente de los principios de la imputación objetiva concierne a la realización del riesgo
creado por la acción en el resultado producido y proviene de la estructura de los tipos de
resultado, que requieren que solo el resultado que sea la concreción del peligro creado por la
acción de lugar a la consumación del delito.

Es necesario subrayar que la secuencia de la comprobación de la imputación objetiva requiere, en

primer lugar se establezca una relación de causalidad entre un resultado típico
(Ej. Interrupción del estado de embarazo en el delito de aborto) y una determinada acción.
A continuación se debe verificar:
1) si esta acción en el momento de su ejecución constituía un peligro jurídicamente
desaprobado (si era socialmente inadecuada) y;
2) si ese peligro es el que se ha realizado en el resultado típico producido
El riesgo permitido:
La imputación objetiva se excluye cuando la acción que causalmente ha producido el resultado no
supera los límites del riesgo permitido. Ello significa que tales acciones no son típicas.
Este juicio sobre el carácter permitido del riesgo se debe practicar ex ante, es decir, en el
momento en el que el autor emprende la acción riesgosa. Este juicio será objetivo y, por lo tanto
no depende del juicio del autor.

Principio de confianza:
De acuerdo con este principio no se imputará objetivamente los resultados producidos por quien
ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido.
El principio de confianza es necesario “cuando el que confía debe responder por su desarrollo
causal aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado
dañoso” (Jakobs)

La prohibición de regreso y la posición de garante.

Se trata de excluir la imputación en aquellos casos en los que la causa ha sido puesta por alguien
que no tiene por qué responder por el resultado que produce directamente un tercero o que es
imputable a la propia víctima. Es decir, la imputación solo alcanza a quien es garante de la
evitación del resultado.
En particular, las consecuencias que surgen de este punto de vista se manifiestan en los siguientes
supuestos.
1) La imputación de un resultado se excluyen en relación a las acciones de un autor que son
causales del mismo por mediación de un tercero que no obra conjuntamente con el autor.
Ej. vendedor legalmente autorizado de armas (este no es garante)
2) También se excluye la imputación del resultado cuando este es consecuencia de la conducta
o de la situación de la propia víctima. Al respecto caben varios ejemplos:
a) Caso en los que el autor interrumpe acciones que permitían mantener intacto un
bien jurídico, que no estaba jurídicamente obligado a mantener. EJ: El dueño que
derriba un muro dentro de su propiedad, que ampara del sol ciertas mercancías del
vecino.
b) Casos en los que el autor retracta una acción de salvamento que la víctima ya podría
utilizar para salvarse. (las soluciones son discutibles, que depende de la indiferencia
del comportamiento activo u omisivo-Jakobs)
c) Casos en los que el agente incumple un deber de tolerar emergente de la situación
de necesidad de un tercero
d) Casos del médico que desconecta el respirador cuando ya no existe un deber de
continuar el tratamiento intensivo.

3) La imputación del resultado se excluye cuando el peligro de su producción ha sido creado

por un tercero (sin participación del agente) Ej: terrorista que instala una bomba que
estallara cuando el vecino abra la puerta. Al vecino no le es imputable el resultado toda vez
que no es garante de su no producción. La cuestión tiene similitud con el principio de
confianza, dice Jakobs, aunque en estos casos no es el que infringe el cuidado debido el que
sufre el resultado.
4) La imputación del resultado que es consecuencia de la pérdida de capacidad de actuar
ocasionada por el propio agente (delitos de omisión por comisión), solo cabe si este se
encontraba en posición de garante de la no producción de tal resultado.
Realización del riesgo:
El segundo de los niveles es el que trata la cuestión de la imputación objetiva es la exigencia de
que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que realiza el resultado. (Leer Bacigalupo
Pág. 281).

La imputación objetiva en el derecho penal: Gunther Jakobs.

Fundamentos teóricos:
Las posibles explicaciones del curso lesivo:
1) comportamiento incorrecto de la victima
2) comportamiento incorrecto de autor
3) comportamiento incorrecto de un tercero
4) desgracia (sin que se produzca imputación alguna)

La imputación objetiva del comportamiento es imputación vinculada a la sociedad concreta.

Las garantías normativas que el derecho establece no tienen como contenido el que todos
intenten evitar todos los roles posibles, sino que adscriben a determinadas personas que ocupan
determinadas posiciones en el contexto de interacciona, determinados cometidos, es decir,
aseguran Standard personales, roles que deben ser cumplidos.
De este modo posibilitan una orientación con base en patrones generales, si necesidad de
conocer las características individuales de la persona que actúa. Solo de este modo son posibles
contactos anónimos.
Ejemplo: para el pandero, el comprador de pan, tan solo es comprador, al panadero no tiene que
importarle, si el sujeto piensa simplemente comer el pan, sin causar daño alguno o si pretende
envenenarlo maliciosamente.
El objetivo de la “imputación objetiva” del comportamiento: es imputar las desviaciones respecto
de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol, refiriéndose la denominación rol a
un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupada por individuos intercambiables.
La imputación objetiva, según Jakobs, se puede realizar a través de 4 Instituciones dogmáticas:
1) Riesgo permitido6: no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de
lesión de otro. Existe un riesgo permitido.
2) Principio de confianza: cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no
forma parte del rol del ciudadano, controlar de manera permanente a los demás, de otro
modo, no sería posible la división del trabajo. Existe un principio de confianza.
3) Prohibición de regreso: quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es
inocuo, no quebranta su rol como ciudadano, aunque el otro incardine dicho vínculo en
una organización no permitida, por consiguiente existe una prohibición de regreso.
Ejemplo: el autor que compra pan para envenenarlo y matar a una persona (el panadero
no resultaría ni siquiera de participación en el ilícito, ya que existe una prohibición de
regreso).
4) Competencia de la víctima: puede que el propio comportamiento de la víctima
fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre
en la desgraciada situación por obra del destino, del infortunio: existe competencia de la
víctima. Ejemplo de clase: atropello a una persona que venía en moto a 100 Km. /hora, sin
casco y muere.

6
Acotación de clase: básicamente los criterios de imputación se basa en un criterio de riesgos: permitidos y
no permitidos.
Las respuestas actuales a la pregunta por la imputación objetiva. (Zaffaroni)
Ensayos para encontrar un nuevo criterio único: en las últimas décadas se hicieron esfuerzos por
hallar una respuesta que reemplace la causalidad del esquema Liszt- Beling por un nuevo concepto
objetivo que cumpla la misma función imputativa común para todas las formas típicas, dando
lugar a las llamadas teorías de la imputación objetiva.
Zaffaroni, cree que todas estas tentativas fracasan, porque “no hay una respuesta válida para
todas las formas típicas, sino que estas deben ser diferentes, de acuerdo con la estructura de que
se trate”.
Si bien este autor coincide en varios aspecto con Roxin, sostiene que “resulta muy difícil
reconducir todas las respuestas a la formula general del aumento del riesgo”.
En cuanto a Jakobs, para quien la respuesta está dada por la defraudación de las expectativas
derivadas de un rol, sostiene Zaffaroni que el concepto de rol empleado es falso. Sostiene que “ los
roles en sociología se definen como los comportamientos esperados de una persona que adquiere
un estatus particular, es decir, según la posición de esa persona en un grupo o de un grupo en
relación de otros. Los roles en sociología son dinámicos: a lo largo del día muchas veces
cambiamos de rol. Además no solo hay roles lícitos sino que también ilícitos. Pero esta tesis no
recoge los roles de la sociología, sino que los toma como estáticos y, además, no toma en cuenta
los roles prohibidos. Ello impide ver que quien mata a otro no defrauda el rol de buen ciudadano,
sino que asume el rol de homicida. Juridizar todos los roles lícitos no es más que confundir roles
con deberes jurídicos, con lo cual se desvirtúa el concepto de rol y al mismo tiempo se pretende
meter toda la costumbre dentro del derecho penal.”
El aumento del riesgo (Roxin) como el quebrantamiento de los roles (Jakobs) son criterios que
parten de teorías que legitiman la pena por vía de la prevención.
Se trata de dos diferentes modos de derivar consecuencias para el tipo objetivo a partir de estas
teorías de la pena.

Las condiciones objetivas de exclusión de la tipicidad (condiciones objetivas de punibilidad)

“Algunas veces, dice Creus,- lo que no deja de ser estrictamente excepcional-, el tipo enumera
“condiciones”, sin el concurso de las cuales niega la imposición de la pena, que no dependen
estrictamente de la conducta del autor y de las que no se puede decir que pertenezca a la acción
típicamente descrita (normalmente son circunstancias que se insertan paralelamente a ella, sin
depender del curso causal, según las limitaciones de la causalidad típica, como ocurre, por ej., con
el “daño del servicio público” en el abandono de servicio del funcionario público, art. 252, C.P).”
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la
objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo, quedando comprendidas dentro de la
categoría de la tipicidad.
Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del
hecho punible. Estas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y solo aluden
a: modalidades de ejecución (art. 97 C.P), calidades del autor (art. 143 CP), ocasión (art. 108 CP),
o condiciones del supuesto típico (art. 115 CP).
Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad.
Basándose para ello en la idea de que la existencia unitaria choca fuertemente con el principio de
culpabilidad. Si se pretende que haya elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y
que no resultan abarcados por el conocimiento o la posibilidad de conocimiento, entonces no se
estaría cumpliendo la máxima penal de que no hay delito si por lo menos no tiene forma típica
culposa.
 Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no habría
ningún problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros requisitos de
perseguibilidad del delito, es decir, de condiciones procesales de operatividad de la coerción
penal. El riesgo surge al otorgarles carácter de derecho penal de fondo y extraer de los tipos
objetivos ciertos elementos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en
el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa.
Sintéticamente Zaffaroni sostiene: “creemos que algunas de las llamadas “condiciones objetivas
de punibilidad” son elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el
conocimiento (dolo) o por la posibilidad de conocimiento (culpa); en tanto que otras son requisitos
de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de operatividad de la coerción penal.

Ejemplos de Condiciones objetivas de punibilidad previstas en el CPA citadas por Zaffaroni:

 Divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453) citado por
Zaffaroni., y que considera (a este requisito) como condición procesal para la operatividad de
la coerción penal.
 Previa declaración de quiebra en el art. 177:
ARTICULO 177. - Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e
inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y
perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de
personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro
acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
Aquí Zaffaroni sostiene que es un elemento del tipo objetivo
 “aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de
interpelación” del art. 302 inc. 1º
Capítulo VI
Del pago con cheques sin provisión de fondos
ARTICULO 302. - Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de
uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión
de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional
dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso
bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación;
2º. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de
que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado;
3º. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley
autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago;
4º. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización
La interpelación del banco o del tenedor en el delito de libramiento de cheque sin provisión de
fondos no pasa de ser un requisito que tiende a hacer indubitada la prueba del conocimiento de la
posición de garante por parte del librador del cheque.
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 8
EL TIPO SUBJETIVO EN EL INJUSTO DOLOSO DE COMISIÓN

1. Tipo subjetivo.
a. El dolo: elementos, discusión teórica. Clases. Objeto de referencia.
Concepto: dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos
del tipo objetivo necesarios para su configuración.
En el dolo este conocimiento es siempre efectivo (no es una posibilidad de conocimiento, sino un
conocimiento real) y recae sobre los elementos del tipo objetivo sistemático (incluyendo los
elementos normativos de recorte), como también sobre los imputativos del tipo conglobante
(salvo el conocimiento de los componentes que hacen a la ofensividad)
El dolo se caracteriza básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
es decir de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente
desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. Quien conoce el
peligro concreto generado por su acción riesgosa para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo
que hace. Por el contrario, si ignora la creación de este peligro concreto de realización del tipo
objetivo, o tiene un error sobre el mismo, obrará imprudentemente.
En suma: obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su
acción. Es decir: obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias.
El dolo, solo depende del conocimiento del autor, de la peligrosidad completa de la realización del
tipo. De ello se deduce que el dolo no requiere conocimiento de la punibilidad, y tampoco
requiere que haya conocido la antijuridicidad.
Según Zaffaroni (“old” Pág. 406): con respecto al conocimiento o no de la antijuridicidad, dice que,
“el dolo que abarque el conocimiento de la antijuridicidad, sería un concepto cuyo aspecto
cognoscitivo se integraría con componentes hartos heterogéneos: un conocimiento efectivo y una
posibilidad de conocimiento. El dolo no pasa de ser el querer de la realización del tipo objetivo,
que surge de la fórmula legal de la tentativa, y que para nada necesita del conocimiento de la
antijuridicidad ni de sus posibilidades”.
Zaffaroni (“old” Pág. 406): En el CPA no hay definición de dolo el concepto legal de dolo puede
obtenerse de la fórmula legal de la tentativa.
Titulo VI: TENTATIVA
ART. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
El dolo es precisamente “el fin de cometer un delito determinado”. Por delito no puede
entenderse otra cosa que un tipo objetivo, porque el concepto de delito no puede ser entendido
como delito completo (Stricto sensu)
La mayor parte de la doctrina nacional, pretende que el concepto de dolo se obtiene del Art., 34
inc. 1 a contrario sensu
Título V: imputabilidad
ART. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Hay dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen las acciones.
Zaffaroni, argumenta, apartándose de esta posición, porque:
1. “La comprensión de la criminalidad”, implica el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo y el conocimiento de la antijuridicidad, además de su comprensión, que es algo
diferente. La imposibilidad de comprensión de la criminalidad del acto, no es la falta de
dolo, porque de ser así, en el inc1º del art. 34, se referiría solo a los delitos dolosos,
debiendo hallarse fuera de él la “fórmula de la inimputabilidad” para los delitos culposos,
lo que sería desatinado, y en modo alguno fue sostenido por nadie.
2. Quienes entienden “comprensión”, como conocimiento, no pueden negar que el
conocimiento de la antijuridicidad debe ser algo distinto a los conocimientos del tipo
objetivo; no pueden exigir en el dolo un conocimiento efectivo de la antijuridicidad,
porque hay dolo cuando el sujeto conoce la antijuridicidad, como cuando no le importa si
su conducta es antijurídica.

Discusión teórica: (Bacigalupo) en torno a la esencia del dolo

Según Jiménez de Asúa, tradicionalmente las explicaciones referentes al dolo se han polarizado en
las llamadas teorías de la voluntad y teorías de la representación.
La discusión afecta en primer lugar a la esencia del dolo y en segundo lugar a la cuestión práctica
de la distinción entre el dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa
consciente):
1) “Teoría de la voluntad”: Entendía que la esencia del dolo era la voluntad de la realización
del hecho. El problema era determinar cuando el autor se había representado el resultado
y que había actuado con esta representación había obrado voluntariamente o no
(dolosamente o no). La teoría de la voluntad recurrió a diversas exigencias: ratificación del
resultado, el asentimiento, el consentimiento, la indiferencia, etc. Dado las dificultades de
probar estas exigencias, se fue desistiendo de ella paulatinamente.
2) “Teoría de la representación”: Considera que la esencia del dolo7 radica en la “no
motivación del autor por la representación de la realización del tipo” (Frank). El problema
era determinar el grado de probabilidad con que el autor se ha tenido que representar la
realización del tipo para poder afirmar que ha obrado con dolo.
Ambas teorías han terminado coincidiendo en sus resultados prácticos y la discusión ha perdido
gran parte de su significación.
Al respecto dice Zaffaroni (“old” PÁG 404): Que dolo es representación y voluntad.

-Elementos.
En su forma más simple, la doctrina dominante coincide con la caracterización del dolo como
saber y querer, es decir que el dolo está compuesto por 2 elementos:
1) Aspecto cognoscitivo- (Elemento intelectual)
2) Aspecto volitivo- (elemento volitivo)
Zaffaroni, dice que esta posición en la doctrina es la mayoritaria y hasta hace pocos años era
unánime. En los últimos lustros un sector de funcionalismo (Jakobs) sostiene que en el dolo
eventual no hay voluntad, por lo cual pretende que el dolo en general es solo conocimiento.
Según Bacigalupo (Pág. 320): Esta teoría ha sido puesta en duda por la dogmática más moderna. La
evolución en este sentido ya había comenzado en el ámbito de los delitos de omisión, en el que se
consideraba que la forma más grave de estos no se podía apoyar en una inexistente voluntad de
realización: el que omite no quiere realizar algo, deja que los hechos sigan su curso sin su

7
Es decir la persona no se motivó con la norma: “la no motivación en la norma”
intervención. En el delito activo el elemento volitivo (el querer del autor del hecho que se
representa) resulta en realidad superfluo, dado que es evidente que quien conoce el peligro
concreto generado por su acción y actúa es porque, al menos, tiene una clara actitud de
menosprecio por la seguridad del bien amenazado.

Dolo avalorado y dolo desvalorado:

Sabemos que la ubicación del dolo no es una cuestión que se resuelve unívocamente en la
doctrina, porque:
1. para quienes sostenemos una estructura teórica del delito a partir de la concepción
finalista de la conducta, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo como núcleo
fundamental de su aspecto subjetivo. Como es lógico, para nosotros el dolo está libre de
todo reproche, porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso posterior a la
averiguación del injusto (ATA.), en tanto que el dolo integra el injusto como característica
de la tipicidad dolosa. En ese sentido sostenemos un concepto de dolo avalorado (en
cuanto al reproche)
2. para quienes sostienen una estructura teórica del delito elaborada a partir de la teoría
causal de la acción, el dolo está en la culpabilidad. Sostienen por lo general un concepto
de dolo desvalorado (el dolo sólo puede ser dolo culpable)

1- Aspecto cognoscitivo del dolo (Zaffaroni “old” Pág. 405)

El dolo requiere siempre un conocimiento “EFECTIVO”: la sola posibilidad de conocimiento
(conocimiento potencial), no pertenece al dolo.
El querer matar a un hombre (dolo del tipo de homicidio, art. 79 CPA), no se integra con la
posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre, sino con el efectivo conocimiento de
un hombre.
En conclusión: el conocimiento efectivo puede ser actual o actualizable. El dolo requiere siempre
conocimiento efectivo y cierto grado de actualización.
Los conocimientos que requiere el dolo (según Zaffaroni): el aspecto cognoscitivo del dolo abarca
el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo, del mismo modo, que el dolo
debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos en el tipo objetivo, deben también
abarcar el conocimiento de los caracteres negativos, es decir, de elementos tales como la falta de
conocimiento en la violación (art. 119).

2- Aspecto volitivo o conativo del dolo (aspecto del querer, según Zaffaroni)
(Guía estudio-Pág.110): Elemento volitivo (tener la voluntad de realizar el tipo objetivo): A traves
de este elemento vemos la diferencia entre los tipos dolosos y los tipos culposos, ya que en los
primeros lo querido es igual al resultado, en los segundos no está presente la voluntad de realizar
el resultado obtenido.

Clases de dolo:
Según su aspecto volitivo (o conativo) el dolo se distingue tradicionalmente en:
a) dolo directo de primer grado
b) dolo directo de segundo grado, y;
c) dolo eventual
Dolo directo de primer grado: la voluntad abarca la producción del resultado típico como fin en
sí; de allí que también sea grafica su denominación como dolo inmediato (disparar 6 balazos
contra una persona para matarla).
Dolo directo de segundo grado o mediato: el resultado típico es una consecuencia necesaria de
los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo: Ejemplo,
bomba colocada en un avión para matar a un pasajero y cobrar seguro, respecto de las muertes de
los otros pasajeros y de la tripulación. De allí que también se lo haya llamado dolo de
consecuencias necesarias.
Dolo eventual: habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un
tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión como referencia para la renuncia al
proyecto de acción.

b. Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo.

Algunos tipos, para configurarse, necesitan además de la presencia del dolo, intenciones o
finalidades puntuales (o hasta estados de ánimo específicos), al momento de cometerse el hecho;
de modo que su ausencia hará imposible la configuración.
Según Welzel son especiales elementos subjetivos de la autoría.

Clase de elementos subjetivos distintos del dolo:

Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases:
 ultrafinalidades
 elementos del ánimo.

- Elementos internos trascendentes.

Ultrafinalidades: son tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular dirección que
exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen:
a. un para…
b. con el fin de…
c. con el propósito de…
Los elementos subjetivos que consisten en ultrafinalidades dan lugar a tipos que se han llamado
“delitos de intención” (o de tendencia interna trascendente o sobrante)
Se ha distinguido según que:
1. que el agente tenga la ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca
cierto hecho sin su intervención, son los llamados “delitos cortados de resultado” como el
cohecho activo del art. 258
ART. 258. - Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u
ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis,
primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas
tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de
dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de
dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.
En el cohecho activo (art. 258 CPA), en que se pena a quien diere u ofreciere dádivas a un
funcionario para hacer o dejar de hacer un acto relativo a sus funciones. Lo es porque el delito se
consuma con la dación o el ofrecimiento, y que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un
resultado posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene sin su participación.
2. que la ultrafinalidad sea la realización de una segunda acción, por el propio agente, son los
llamados “delitos incompletos de dos actos”.
Ejemplo: homicidio calificado
ART. 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más
personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la B.O.11/6/2002)
9.- Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la B.O.9/12/2003)
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
Es decir los delitos incompletos de dos actos, son aquellos tipos en que el agente realiza una
conducta como paso previo para otra. Así sucede en el homicidio calificado (art. 80 inc7)

- Especiales elementos del ánimo.

Los elementos subjetivos del tipo distinto del dolo que asumen la forma de elementos del ánimo,
dan lugar a los llamados “delitos de tendencia”, caracterizado porque la voluntad de la acción
asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa.
Según Bacigalupo se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto
típico y que determina un especial disvalor ético-social de la acción-por ejemplo:
Ejemplo: homicidio agravado “por placer”, art. 80 inc. 4 CPA
ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más
personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)
9.- Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816
B.O.9/12/2003)
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
Según Zaffaroni “New” pág. 420; la alevosía sería incompatible con la víctima en plena capacidad
de defensa.
 - Motivaciones. Discusión sobre su ubicación sistemática.

Zaffaroni distingue entre:

1. elementos subjetivos distintos del dolo: son todos los que hacen a la dirección de la
conducta (sea por su ultrafinalidad o por el ánimo con que se la conduce)
2. componentes de la culpabilidad: son todos los requerimientos legales que hacen
referencia a la motivación.
Según este autor, no hay que confundir los elementos subjetivos del tipo distinto del dolo con
algunos componentes de la culpabilidad, como frecuentemente sucede. La principal fuente de
confusión sobreviene cuando se hacen borrosos los límites entre los “motivos” y “finalidades” que
trascienden el tipo objetivo, es decir, entre los motivos y las tendencias internas trascendente.
Debe quedar claro que los motivos son siempre una cuestión de culpabilidad y que la distinción
entre motivos y tendencias internas trascendentes se establece teniendo presente que los
primeros responden al ¿de dónde? Y las segundas al ¿Adónde?
Ánimos y ultrafinalidades son direcciones de la voluntad; móviles y motivaciones son causas de la
voluntad.
Así, veremos que el matar “por precio o promesa remuneratoria” (art. 80 inc. 3) o por “placer,
codicia, odio racial o religioso” (Art., 80 inc. 4), son claras referencias a la culpabilidad, en tanto
que matar “para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, para asegurar sus resultados, o
procurar la impunidad para sí o para otro” (art. 80 inc.7) son tendencias internas trascendentes, y,
a su vez, matar “por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (Art., 80 inc. 7 in
fine- última parte) es también una referencia a la culpabilidad.

2. Exclusión del tipo subjetivo.

a. Error de tipo, características y consecuencias.

Zaffaroni: “el error de tipo es el fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo
una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requerido por el tipo
objetivo”

El error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo, en todos los casos elimina el dolo,
restando solo la posibilidad de considerar un eventual tipicidad culposa si se trata de un error
vencible- y siempre que se encuentre prevista la estructura típica para el delito de que se trate.
Ejemplo: mata a su compañero creyendo que es una presa durante una cacería.
El error ha recaído sobre uno de los requerimientos del tipo objetivo: el sujeto ignora que causa la
muerte de un hombre. Desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo
objetivo. No habiendo querer de la realización del tipo objetivo, no hay dolo y por ende la
conducta es atípica. Hay tipicidad objetiva pero no hay tipicidad subjetiva, porque falta el dolo.
Dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se está realizando un tipo
objetivo, no puede existir ese querer, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo.
La exclusión de del dolo, sin embargo, no significa también exclusión de la responsabilidad penal.
En efecto, si el autor ha incurrido en un error de tipo por falta de cuidado-por obrar
negligentemente-la realización del tipo no será, naturalmente, dolosa, pero será una realización
del tipo culposa. En estos casos, el autor será punible si el delito correspondiente está amenazado
con pena en la ley para su realización culposa.
Por lo tanto, podemos resumir los efectos de las distintas formas de error de tipo de la siguiente
manera:
Error de tipo inevitable: excluye el dolo y toda la responsabilidad
Error de tipo evitable (por negligencia):
a) Elimina el dolo
b) Deja subsistente la responsabilidad culposa si el delito es punible en la forma culposa
En el ejemplo que anterior, si el autor omitió las comprobaciones que el cuidado debido exigía al
disparar sobre otro al que confundió con un animal, habrá obrado sin dolo, pero será responsables
por la realización culposa-negligente- del tipo de homicidio-homicidio culposo: art. 84, CPA.

b. El error sobre los elementos normativos del tipo.

Se da cuando el autor ha carecido de una valoración que le haya permitido comprender el

significado del elemento correspondiente.
Zaffaroni sostiene que “solo basta con el conocimiento jurídico del común de las personas”, lo que
se ha dado en denominar “valoración paralela en la esfera del autor, del lego o profano”.
Ejemplo: “documento”
El error sobre los elementos conceptuales jurídicos del tipo es un error de tipo, porque excluye el
dolo, al igual que el error sobre los elementos llamados descriptivos.
Zaffaroni dice: que “no hay ninguna razón para tratar en forma diferenciada este error de tipo”.

c. El error sobre la relación de causalidad:

En materia de error, dice Bacigalupo, merece un tratamiento especial el:

a) Error sobre el desarrollo del suceso que conduce al resultado-tradicionalmente llamado
error sobre el nexo causal.
b) El error in persona
c) Aberratio ictus
d) Dolus generalis.

Error sobre el nexo causal:

Normalmente el autor se representa la realización del suceso que conducirá al resultado de su
acción de una manera que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la realización.
Ejemplo: el autor quiere matar a otro, que no sabe nadar, arrojándolo desde un puente a un río; la
victima muere, sin embargo, al dar con la cabeza en uno de los pilares del puente y antes de llegar
al agua.
En este caso el desarrollo del hecho que el autor se representó y el que realmente tuvo lugar no
coinciden totalmente. Sin embargo, la divergencia no es esencial y por lo tanto, no hay razón para
la exclusión del dolo.
Distinta es la cuestión cuando la divergencia es esencial. Ejemplo: el autor quiere abofetear a otro,
quien para evitar los golpes se echa bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una
ventana muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y se produjo, en realidad la muerte
del otro. En este caso, el desarrollo del suceso es totalmente diferente del que pensó el autor al
obrar y, por lo tanto, deberá admitirse un error sobre el nexo causal.
Para establecer cuando la divergencia es esencial o no resulta de utilidad emplear el criterio de la
teoría de la causalidad adecuada comprobar si el desarrollo del suceso se aparta de lo que la
experiencia general indica-.
 - Error in persona.

Error en la persona:
Zaffaroni: El error en la persona o en el objeto de la acción, da lugar a supuestos de ausencia de
tipicidad objetiva o de error de tipo, cuando se trate de objetos no equivalente: el que golpea a un
maniquí8, creyendo que es un apersona, el que dispara contra una persona creyendo que es un
animal, etc. La equivalencia no es material sino jurídica, siendo posible que la no equivalencia
elimine la tipicidad objetiva, como el caso del que es apodera de la cosa propia creyendo que era
ajena.
Bacigalupo: sostiene que se trata de un error sobre la identidad de la persona. Por ejemplo: A paga
a B, para que mate a C; B confunde a D con C y mata a D, creyendo haber matado a C. El error
sobre la identidad es irrelevante pues el tipo penal del homicidio sólo exige que se mate a otro y B
ha querido matar a otro. Si la identidad es típicamente relevante-por ejemplo: el parricidio-la
ignorancia de la identidad de la persona excluirá la agravación o, en su caso, la atenuación.

- Aberratio ictus.

(o error en el golpe): La mayor discusión, dice Zaffaroni, se produjo siempre alrededor de la

llamada aberratio ictus o error en el golpe: el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a
otro equivalente (dispara contra Juan y mata a Pedro)
La doctrina se divide desde muy antiguo y fue en este campo donde hizo valer preferencia la
máxima de Farinaccio, traducida al caso como “quiso matar a un hombre y mató a un hombre”.
La mayor parte de la doctrina rechaza hoy la tesis medieval del dolo general y considera que existe
una tentativa de homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo.

- Dolus generalis.

(Dolo general): cuando el autor produce un resultado creyendo equivocadamente que ya lo había
cometido. Ejemplo: con la intención de matar a Juan lo atropello con el auto, y creyéndolo muerto
lo tiro al río, pero Juan no estaba muerto sino desmayado y muere finalmente ahogado y no
atropellado. (Bacigalupo)
 Los partidarios del dolos generalis dicen que en este caso es homicidio
doloso
 La mayoría9 piensa que es: tentativa de homicidio (en el primer tramo,
porque el autor dirige su acción de lograr la muerte, resultado que no se
produce por razones ajenas a él), en el segundo tramo, homicidio culposo
(ya que produce la muerte sin saberlo, y esta era evitable si hubiera
observado el cuidado exigido frente al bien jurídico). La tentativa de
homicidio y el homicidio culposo concurren materialmente (concurso
real)10 (Zaffaroni)

d. Error sobre circunstancias que agravan o atenúan la punibilidad.

9
Zaffaroni dice que ni uno ni otro criterio pueden ser sostenido a priori. (es decir hay que evaluar la situación)
10
concurso real: hay una pluralidad de conducta que concurren en una misma sentencia judicial. La pena se
forma mediante la acumulación de todas.
Zaffaroni: en razón de contenidos injustos del hecho, mayores o menores, la ley distingue entre
tipos:
1) Básicos
2) Calificados o agravados
3) Privilegiados o atenuados
En el aspecto subjetivo de los tipos calificados o privilegiados, dado que no se trata de tipos
independientes, el error sobre agravantes o atenuantes, no elimina la tipicidad, sino que siempre
debe jugar el tipo básico, por ser la definición genérica de la acción, en la cual, formalmente,
estaría en curso, tanto objetiva como subjetivamente.
No obstante esto juega de diferente manera según las hipótesis:
1) Falsa suposición de agravantes: el que cree matar al padre, pero mata a una persona, que
en realidad no era su padre, no comete parricidio (art. 80 CPA), pero de todas formas
comete un homicidio (art. 79)
2) Ignorancia de atenuantes existentes en la tipicidad objetiva: cuando el sujeto cree que
falsifica monedas de curso legal y en realidad solo falsifica moneda extranjera, solo puede
ser penado por falsificación de moneda extranjera, porque el “curso legal” es imaginario.
3) Ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva: quien mata a alguien
sin saber que es su padre comete un homicidio simple, porque no tiene dolo de parricidio.

La falsa suposición de atenuantes: el agente cree que extorsiona con una amenaza contra el
honor, cuando en realidad lo hace con una amenaza contra la vida; cree que falsifica moneda
extranjera y falsifica moneda de curso legal en el país. Aquí pareciera que el dolo abarca los
elementos del tipo objetivo básico (extorsionar, falsificar moneda) y que la suposición de
características atenuantes no pueda alterar la tipicidad objetiva básica ni negar la existencia de
una voluntad de extorsionar o de falsificar, con lo cual esa tipicidad básica estaría completa, tanto
objetiva como subjetivamente. Esta consecuencia es en general rechazada por la doctrina que
apela a la llamada subjetivización de las atenuantes, consagras incluso por el código alegan pero
sin explicar con claridad su razón teórica.
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 9
LA OMISIÓN

1) Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa.

La omisión es una estructura típica. En tanto que los tipos individualizan la conducta prohibida
mediante descripciones que completan con algunos de los elementos normativos, los tipos
omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y restando, por ende, prohibida cualquier otra
conducta que difiera de la debida.
Acción y omisión son en definitiva, dos técnicas diferentes para prohibir conductas humanas.
La diferencia fundamental, entre el delito comisivo y el omisivo está en las reglas que rigen la
verificación de la adecuación típica:
 Al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la acción, que coincide con la descripta en
el tipo;
 Al tipo imperativo es adecuada toda acción que no coincida con la ordenada por la norma
La norma imperativa prohíbe toda acción diferente de la prescripta en ese mandato, o sea, que
resulta típico el aliud agere u otro hacer, tesis que fue expuesta en el siglo XIX, por Luden,
Su naturaleza normativa:
No hay omisiones pre-típicas. Antes del tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones,
sino que todas son acciones. Ello obedece a que “omitir” no es un puro “no hacer”: “omitir” es
solo “no hacer” lo que se debe hacer y esto último nunca puede saberse hasta que no se alcanza la
norma, es decir, hasta que no se llega a la tipicidad.
Los intentos de construir la omisión pretípicamente fueron inútiles y crearon serias dificultades en
la dogmática
El positivismo (Liszt-Beling): llego a sostener que era una distensión muscular.
El neokantismo se dividió:
 Unos coronaron la cuestión suprimiendo todo concepto pretípico de acción
 Otros intentaron construir un concepto pretipico sobre la base de una “acción esperada”,
sin explicar quién la esperaba y sin advertir que el derecho no esperaba, sino que prohíbe
u ordena
Todas estas soluciones son artificiosas e innecesarias, dice Zaffaroni, y terminan desquiciando el
concepto del delito.

2) Distintas clases de omisiones. Criterios para clasificarlas.

El autor tiene una gran importancia en los tipos omisivos, dando lugar a una clasificación de los
mismos que es fundamental tener presente:
1) Tipos de omisión propia:
2) Tipos de omisión impropias.
 3) La omisión propia. Caracteres.

Zaffaroni: Se llaman omisiones propias o tipos de omisión propia a aquellos en que el autor puede
ser cualquiera que se encuentre en la situación típica.
Por ejemplo el art. 108, es un tipo de omisión propia
Estos tipos de omisión propias se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente.
Son excepcionales en el CP.
Bacigalupo dice que se trata de delitos expresamente tipificados en el CP que se agotan en el
incumplimiento del mandato de acción.

La tipicidad:
La tipicidad de una omisión depende de que se haya dado:
 La situación típica generadora del deber de obrar
 La no realización de la acción mandada
 Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar)

a. La situación típica generadora del deber de obrar.

Esta situación típica esta descripta en la ley como presupuesto del deber de actuar y es, por lo
tanto, el primer elemento del tipo de los delitos de omisión. El art. 108 del CP, consiste en
“encontrar perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera” Esta disposición legal determina las circunstancias en las que
cualquier persona está obligada a realizar la acción. La comprobación de estas circunstancias es el
primer paso para verificar la tipicidad de una omisión

b. La no realización de la acción mandada.

El segundo paso consiste en la comprobación de que el obligado a obrar en la situación típica

generadora del deber ha incumplido con el mandato, es decir, no ha realizado la acción. Esto se
verifica comparando la acción realizada por el obligado con la acción que le era impuesta en la
situación generadora del deber: si ambas no coinciden, habrá cumplido con el segundo elemento
de la tipicidad de los delitos propios de omisión

c. Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).

Por último, la tipicidad de la omisión depende de que el omitente haya tenido capacidad para
realizar la acción mandada. Capacidad de prestar el auxilio o de contribuir a la alimentación de
otra persona, etc. El omitente que carece de esta capacidad no habrá omitido típicamente La
capacidad de realizar la acción presupone el conocimiento de la situación generadora del deber y
la cognoscibilidad de los medios para llevar a cabo la acción.

4) La omisión impropia.

Zaffaroni: se llaman omisiones impropias o tipos de omisión impropia a aquellos en que el autor
sólo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado círculo (delicta propia) que hace que la
situación típica de la omisión equivalga a la de un tipo activo.
Los tipos de omisión impropia tienen un tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse
el autor se denomina “posición de garante”.
Ejemplo: Un tipo de omisión impropia es por ejemplo el del art. 176 inc. 2º del CP, en que para el
comerciante declarado en quiebra, la no justificación de la salida de bienes que debiera tener
equivale a la sustracción u ocultación de los bienes.

a. Objeciones provenientes de la legalidad –cláusula de equivalencia-.

Zaffaroni sostiene que “en la opinión dominante de la doctrina se insiste en que solo algunos de
los tipos impropios de omisión están escritos, pero que aun cuando no lo estén, detrás de cada
tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe construirlo el juez, siguiendo el modelo de los
impropios delitos de omisión legalmente tipificados”
Para Zaffaroni, se trata de analogía, expresamente prohibida por la CN.
Sostiene este autor que este criterio ha sido introducido en los códigos más recientes, a partir del
art. 13 del código alemán, que sirvió de modelo a los restantes (código austriaco, español,
portugués, brasileño).
En esta corriente legislativa – de la que hace excepción el código francés de 1994- además de
criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posición de garante, suele
establecerse una equivalencia de la omisión con la acción, con lo cual, por un lado, se crea una
cláusula de equivalencia, pero por otro, también se introduce una cláusula de correspondencia,
que permite disminuir la pena, cuando la conducta diferente de la ordenada no tenga igual
contenido ilícito que el de la que causa el resultado (activa)
Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad, porque no son más que indicaciones
habilitantes de la propia construcción analógica de tipos penales.
En el código argentino no existe ninguna de estas cláusulas, pero se venido sosteniendo en la
doctrina una construcción análoga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar
inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisión no escritos.
El ejemplo siempre recurrido es el de la madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta
afirmación, sostiene Zaffaroni, es dudosa incluso en los textos que contienen cláusula de
equivalencia, cuando se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar En
consecuencia, tanto desde la intuición como de la valoración jurídica, no puede afirmarse que sea
exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura.
En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106 calificado por el parentesco conforme al
art. 107. Esto significa que el delito esta conminado con pena máxima de veinte años, según la
reforma de la ley 24.410 del 1º de febrero de 1995. Dada la escala penal prevista, la solución será
idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de
correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad
En cuanto a los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, también en el código
existen disposiciones expresas en forma de tipos de impropios delitos de omisión escritos:
 Se sanciona a los que continuaren en funciones en caso de usurpación del poder (art. 227)
 y a los que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance (art.
235, 2º párrafo)
En los delitos contra la administración:
 se prevé la omisión de un acto propio del oficio (art. 249)
 la de las acciones debidamente ordenada por una autoridad (art. 239)
 y la prestación de un auxilio debido a la autoridad civil competente (art. 259)
En cuanto a la tortura se pena al funcionario que omitiese evitarla (art. 144 cuarto).
Esto prueba que, al menos en los delitos que afectan a alguno de los bienes jurídicos de cuya
existencia depende la de los restantes bienes jurídicos, esto es la vida de las personas y el estado,
no se presentan lagunas escandalosas, pues estas se evitan con la mera aplicación de los tipos
escritos.

b. La imputación en omisión impropia. Elementos.

La tipicidad:
Bacigalupo: también en éstos pertenecen al tipo la descripción de:
 La situación típica generadora del deber de obrar
 La no realización de la acción mandada
 La capacidad de hecho para realizarla
Pero además se agregan dos elementos:
 La posición de garante.
 Nexo de evitación.

- ¿Causalidad en la omisión?

Zaffaroni: en la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque debe existir
un nexo de evitación. El resultado típico siempre se produce por efecto de una causa, pero ésta no
es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemática omisiva requiere que el agente no haya
interpuesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado. La
relevancia típica de la causalidad en el tipo objetivo omisivo no se produce a través del nexo de
causación, sino del nexo de evitación.
Por definición, en el tipo objetivo sistemático activo falta el nexo de causación, precisamente
porque es reemplazado por el nexo de evitación, pero ambos se basan en la causalidad.
El nexo de evitación, se determina comprobando que con la hipotética interposición de la
conducta debida desaparece el resultado (evitación).

- La posición de garantía. Clasificación formal o material (funcional) de las fuentes.

-La posición de garantía y las denominadas fuentes del deber de actuar:

Para la “Teoría formal de las fuentes del deber”, una omisión de impedir el resultados se debía
considerar equivalente a causarlo cuando impedir el resultado provenía de una ley, un contrato
(que también es ley entre las partes) o el peligro de producción del resultado fuera consecuencia
de un hecho anterior del omitente (casos estos últimos llamados de injerencias).
El origen de esta teoría se encuentra básicamente en Feurbach y en la concepción liberal del
derecho cuyo punto de partida suponía que “el ciudadano originariamente obligado a omitir,
razón por la cual un delito de omisión presupone un fundamento jurídico, mediante el cual se
fundamenta la obligación de actuar. Sin este no se llega a ser delincuente por omisión”. La
incorporación de los casos de injerencia es posterior, y solo pudo encontrar un fundamento que
permitiera afirmar su equivalencia con la acción mediante la “teoría de la causalidad ejecutada en
lugar de la omitida”, de Luden, pues ésta afirmaba que la acción positiva realizada en lugar de la
impuesta por el orden jurídico era la causa del resultado (“teoría del aliud agere).
La tesis de Luden fue generalmente rechazada: resultaba evidente que si la otra acción era
suprimida mentalmente, según la fórmula de la teoría de la condición, el resultado se hubiera
producido de todos modos. A partir de entonces el problema de los casos de injerencia no
encontró ninguna solución plausible en el marco de la teoría de formal de las fuentes del deber. En
realidad, puso en tela de juicio la premisa básica de la teoría formal de las fuentes del deber
formulada por Feuerbach.
La teoría formal de las fuentes del deber, de todos modos no resulto convincente, dice Bacigalupo.
 En primer lugar, porque si bien permitía explicar los deberes de protección que existen en el
núcleo familiar más estrecho entre los padres y los hijos, chocaba contra el sentido de justicia
cuando se comprobaba que, por ejemplo, el sobrino huérfano, criado por su tía y que había
crecido en casa de ésta no tenía hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumbían
respecto de sus padres. Bacigalupo trae a colación una sentencia del Tribunal Supremo
austriaco de 1934 en la que se rechazó la condena por homicidio del novio que no impidió el
suicidio de la novia, pues un deber semejante entre novios no surge de la ley ni contrato. El
mismo tribunal rectificó este punto de vista en 1960.
 Lo mismo ocurría respecto al negocio jurídico (especialmente del contrato): la nulidad del
contrato eliminaba la fuente del deber de actuar
 El fundamento legal de la injerencia era poco claro.

La teoría por lo tanto, tuvo que ser ampliada para permitir soluciones adecuadas al sentido de
justicia.
 Por un lado, se extendieron los deberes de solidaridad a la “estrechas comunidades de vida”,
lo que permitía superar la estrechez de los meros deberes legales.
 Por otro, se prescindió del negocio jurídico en el sentido de la ley civil y se estableció como
fuente del deber la simple “libre aceptación” de un deber de actuar
Estas modificaciones pusieron de manifiesto que ya ninguna de las fuentes del deber de actuar
provenía exclusivamente de una ley formal, pues esta nada decía sobre las “relaciones de estrecha
convivencia”, “la libre aceptación” o “el hecho anterior”
La necesidad de encontrar un fundamento a estos criterios de los que dependían la equivalencia
entre acción y omisión era evidente.
El nuevo punto de apoyo teórico para la equivalencia entre la causación del resultado y la omisión
de la acción que lo hubiera evitado fue la estrecha relación del omitente con el bien jurídico, es
decir su posición de garante ante el orden jurídico de la no producción del resultado.
Según Welzel “la posición de garante contiene el elemento decisivo de la autoría, que convierte a
aquellos que omiten impedir un resultado en autores de la omisión en el sentido del tipo de un
mandato de garantía equivalente al delito comisivo”
El principal problema de esta nueva visión de la cuestión fue el principio de legalidad, pues su
fundamento jurídico no provenían de una lex scripta, como lo exige este principio, sino en todo
caso, del derecho consuetudinario.
Bacigalupo: La persona que se encuentra en posición estrecha con el bien jurídico se denomina
garante.
Ejemplo: la madre que no da de comer a su niño pequeño o el guardavidas que no salva al bañista
que corre peligro de ahogarse tienen con los bienes jurídicos respectivamente a su cargo una
estrecha relación que permite afirmar que se encuentran en posición de garante frente al orden
jurídico, y de ello se deduce que su omisión es, en principio, equivalente a la realización activa del
tipo: no responderán sólo por la omisión de socorro-art. 108 CPA-sino por homicidio-art. 80 y 79,
respectivamente, CPA.
La posición de garante es, en consecuencia, un elemento de la autoría, que caracteriza qué
omitentes tienen un deber especial cuya infracción determina la consideración de su omisión
dentro del marco penal de los delitos de comisión. De aquí se deduce que los delitos impropios de
omisión son delitos especiales: sólo pueden ser responsabilizados por estos delitos los omitentes
que estén en posición de garante, es decir, que tengan una estrecha vinculación con el bien
jurídico protegido.
Esta estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que caracteriza la posición de garante,
se da en dos situaciones diversas: cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de
peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos y cuando tiene a su cargo el cuidado de un
bien jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo.
1. cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos
En primer lugar, existe una posición de garante cuando a una persona le incumbe el cuidado de
una fuente de peligro que afecta a bienes jurídicos indeterminados.
Ejemplo: una persona está encargada de los transeúntes o conductores de vehículos el peligro que
se deriva de un ferrocarril cuyas vías atraviesan una calle de tránsito peatonal y automotor. Los
bienes jurídicos amenazados por el peligro que representan un ferrocarril que atraviesa una calle
de las características expresadas son muchos: se refieren a las personas-vida, integridad corporal-y
a las cosas-propiedad Todos esos bienes jurídicos están al cuidado de del guardabarreras. Su
relación con ellos es suficientemente estrecha como para fundamentar una posición de garante. El
peligro puede incluso haber sido creado por el propio omitente en forma activa-ejemplo: haber
dado alcohol al que luego tiene que conducir un vehículo.
Dentro de esta categoría aparecen, también, los deberes de vigilancia, referidos a la evitación de
daños en los bienes jurídicos de terceros-por ejemplo: el cumplimiento de las medidas de
seguridad en los ámbitos de trabajo
Últimamente, dice Bacigalupo, se considera también dentro de esta categoría de garante al que
dentro de su ámbito de dominio es propietario o poseedor de cosas, máquinas, aparatos, etc., que
requieran un control para impedir determinados resultados.
2. cuidado de un bien jurídico determinado frente a los peligros que puedan amenazarlo
La segunda categoría fundamentadora de la posición de garante contiene deberes de cuidado y
protección de uno o varios bienes jurídicos determinados
Caben aquí, en primer término, los deberes que tienen por objeto el cuidado de personas
necesitadas, como por ejemplo, enfermos, paralíticos, niños, etc.
Asimismo, los deberes de protección de personas que están expuestas a un determinado riesgo,
como es el caso de la protección de los alpinistas por el guía de la montaña.
En segundo lugar entran en consideración los deberes de cuidado y protección emanados de una
estrecha relación de vida, matrimonio, vida común, etc. Se trata solo de una obligación de prestar
auxilio. También pertenecen a esta categoría los deberes de cuidado y protección que
corresponden a los funcionarios en el marco de su competencia.
En resumen: la omisión de impedir un resultado es típica en la forma de un delito impropio de
omisión si el omitente era garante; y es garante cuando se encuentra en alguna de las situaciones
descriptas.

-Clasificación formal o material (funcional) de las fuentes.

La teoría de las fuentes formales del deber fue prácticamente abandonada y reemplazada por una
teoría funcional de las posiciones de garante, que procura explicar materialmente los fundamentos
de la posición de garante”
La determinación del tipo del delito impropio de omisión dependerá de tres consideraciones
axiológicas:
1. la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización de la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico
2. la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitación de esa lesión o puesta
en peligro del bien jurídico
 3. la lesión de este mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido
de ilicitud y en magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de
pena, al delito de comisión”
La posición de garante se caracteriza en la moderna teoría funcional según:
 la función defensiva, o
 protectora del omitente respecto del bien jurídico

Por un lado, el sujeto omitente debe ocupar una posición de protección de un bien jurídico contra
todos los ataques (función de protección de un bien jurídico) que pudiera sufrir, cualquiera sea el
origen de los mismos.
Por otra parte, la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente
de peligro en relación a cualquier bien jurídico que pueda ser amenazado por ella (función de
vigilancia de una fuente de peligro) (Kaufmann)

- Equivalencia.

5) Las llamadas Omisiones de gravedad intermedia.

Según Silva Sánchez son aquellas a las que no alcanza el desvalor de la comisión activa, ni son
idénticas en el plano de las estructuras, o sea que no son equivalentes, las denomina: " omisión es
puras cualificadas agravadas u omisiones puras de garantes -, respecto de las cuales sí aconseja la
codificación expresa, ya que ello impediría la extensión de la comisión por omisión. Se basan estas
en la idea de solidaridad”.
Del mismo modo pero con alguna consideración más restringidas la postura funcionalista extrema
Günther Jakobs, y ubicado fuera del terreno de lo óntico, no encuentra diferencias entre acción u
omisión, concibe a la acción como una atribución al ser humano: "convertirse (el sujeto) de
manera individualmente evitable, en la razón determinante de un resultado " interpretándose esta
cualidad por un esquema social de interpretación., Un concepto que se halla determinado por la
imputación, "la acción como una toma de postura relevante en el plano de la comunicación, tina
expresión de sentido comunicativamente relevante. "Dice que en la omisión también hay una
atribución de un suceso a un ser humano. Pero que en la omisión de pleno peso equivalente a la
comisión, la atribución debe ser efectuada a determinadas personas, las que se encuentran en una
situación especial, que se denominan Garantes . En consecuencia no existe obstáculo para que un
resultado pueda ser causado por medio de un omitir o un no hacer. Para responder por omisión,
debe existir un deber que obligue a la evitación del resultado, o sea un deber de garante. Dentro
de la responsabilidad penal distingue los deberes que provienen de la competencia por
organización del sujeto, de los originados en la competencia institucional. a- Deberes de la
competencia por organización: estos deberes son aquellos que corresponden a cada integrante de
una comunidad por su derecho a configurar el mundo externo, donde se desenvuelve, surgen
como la contraprestación o correlato a éste derecho de organización, así cada uno tiene el deber
de garantizar que en el contacto con una organización que compete a otro, tenga una
configuración que se mantenga dentro del riego permitido, es un deber de aseguramiento. Dentro
de estos distingue:-Los deberes de aseguramiento en los deberes de relación y en la injerencia.
Aquí ubica a los que proviene del aseguramiento de una fuente de peligro, siendo su fundamento
la propia responsabilidad del sujeto por la organización interna con exclusión de la persona
amenazada en sus bienes, y da como ejemplo el caso del automovilista que debe evitar lesionar a
un ciclista que se aproxima tambaleándose por su estado de embriaguez. Dice además que estos
deberes concluyen cuando se trata de contactos sociales adecuados del ámbito de organización
que amenazan dañar a otro. En cuanto a la injerencia queda absorbida por los deberes de relación,
el comportamiento precedente es un acto de organización que obliga a asegurar. 2- Los deberes
de salvación en los deberes de relación y en la injerencia. Estos imponen la obligación de
desintegrar cursos causales peligrosos que ya han salido del ámbito de organización y pueden
estar en el de la víctima a pesar de lo cual en el fondo siguen siendo deberes por la
responsabilidad por la organización, ejemplifica con el caso del alimento perjudicial para la salud
que ya está vendido e incluso almacenado en casa del consumidor o que ya ha sido consumido y
ahora necesita el auxilio médico. Es por ello que el ámbito de organización puede extenderse
hasta los potenciales resultados delictivos. 3-Obligación de deberes, obligaciones y disposiciones
de actuar. Aquí el sujeto debe responder por las consecuencias de como configura su ámbito de
organización, el deber de garante comienza cuando asume efectivamente no sólo cuando promete
expresa o tácitamente sino cuando da a entender que a causa de su promesa espera y considera
adecuado el abandono de otras medidas de protección. Que lo que interesa no es el vínculo
contractual sino la conexión fáctica entre el ámbito de organización propio y ajeno, por eso la
promesa puede consistir en un favor sin eficacia jurídica. Considera que no existe obligación de
responder si la promesa es dejada de lado por el propio beneficiario, por ejemplo cuando el
excursionista manifiesta al guía que no puede pagar los servicios. Y 2-Deberes por la competencia
institucional: estos son los que afectan a determinadas personas con un status especial, dando
como ejemplo el deber de los padres, el cónyuge etc. -son deberes de llevar a cabo determinadas
prestaciones sobre otros.
Entiende que la fuente jurídica formal es secundaria y que resulta útil para aclarar los límites de
los estos - organización e institución- debido a que la ley no crea de la nada una posición de
garante. Así poniendo el ejemplo de los deberes de las relaciones de familia establecidos en la ley
civil, sostiene que aunque no estuvieran positivizados por considerarlos evidente, igualmente
existiría el deber de garante toda vez que está reconocida la institución.

A modo de reflexión: Creo inmoderada la ramificación de la responsabilidad penal por omisión

impropia, que permite esta posición, así cuando lleva la responsabilidad más allá de la propia
organización, como cuando el objeto dañoso puede estar en la esfera propia de la víctima; al igual
que la jurisprudencia alemana por los casos de responsabilidad que el autor cita. Entendemos que
en muchos de ellos hay solamente una responsabilidad civil
Muy bien, Silva Sánchez prestar atención que en la responsabilidad institucional, tal como la
presenta Jakobs, puede haber responsabilidad equiparable a la comisión activa sin que el autor
haya procedido a la organización de su propia esfera de libertad.
Y por otro lado, respecto a aquellos deberes (institucionales en especial los derivados de las
relaciones de familia pensamos que, trasladando las ideas del autor a nuestro derecho, sería una
fuente de graves injusticias, así ¿qué pasaría con el deber de garante si los cónyuges estuviesen
separados de hecho, en atención a que subsiste todavía el matrimonio subsistiría también el deber
generado por este? Silva Sánchez cuando refiere a las omisiones de gravedad intermedia, afirma
que los casos en que Jakobs contempla como de responsabilidad institucional y que incluye en la
responsabilidad por omisión no pertenecen a esta, y son de gravedad intermedia. También B.
Schünmeman cuestiona la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, dice "que ha abandonado
las deducciones dogmáticas - sistemáticas de las posiciones de garantes, limitándose últimamente
a consideraciones político criminales provocando una atención del delito de omisión”
 6) El tipo subjetivo en la omisión.

Zaffaroni: el principal interrogante que en las últimas décadas se planteó en la doctrina acerca de
la naturaleza del dolo en la omisión, puso en duda que este tenga las mismas características que
en la estructura típica activa, sosteniéndose por un sector doctrinario (Armin Kaufmann) que es
tan diferente de éste que en realidad, se trataría de un cuasi dolo.
De admitirse esta última perspectiva el dolo en la omisión carecería de aspecto conativo. En
cuanto al aspecto cognoscitivo las diferencias, han sido consideradas siempre menores.
En el aspecto cognoscitivo del dolo típico de omisión, siempre es indispensable que el autor
conozca la situación típica. Todos los tipos objetivos omisivos son circunstanciados y, por ende, el
agente debe estar en conocimiento de esas circunstancias para que cobre vigencia el mandato de
actuar, con todo los componentes descriptivos y normativos requeridos en cada caso.
También debe estar en condiciones de prever el curso causal. Hasta aquí el dolo en la omisión, en
su aspecto cognoscitivo, no difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto potencial,
una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al
sujeto representarse la realización de la conducta debida y cuando hay resultado típico relevante,
la vía por la cual pueda evitarlo.

Errores sobre la posición de garante:

Es discutida la posición que debe ocupara el conocimiento de la posición de garante.

En general, parece razonable distinguir entre:
a) error de mandato: es el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la
posición de garante y que sería un error de prohibición, usualmente llamado error de
mandato (el error del padre respecto de sus deberes de actuar). En el supuesto de ser
invencible, eliminará la culpabilidad (reprochabilidad de la conducta)
b) Es el que recae sobre la situación o estado que funda la posición de garante (el que ignora
su condición de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo. Será un
error de tipo, que como tal eliminara la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de
que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de ésta.

Omisiones culposas.
Zaffaroni, señala cuatro instancias en que puede surgir culpa por falta del deber de cuidado:
1. al apreciar la tipicidad (el policía que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber
de cuidado, cree superficialmente que es un broma)
2. falta de cuidado la ejecutar el mandato: (el que en la premura por apagar el fuego arroja
gasolina en lugar de agua). En rigor dice Zaffaroni, lleva una tipicidad culposa activa.
3. falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no podrá
salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es profunda)
4. falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante: ( el
medico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche)

Esquema de Zaffaroni:
Dentro del Tipo Objetivo hay 2 funciones:
- Función sistemática: se trata a la omisión propia (cualquiera puede ser autor) o impropia (el
autor está en posición de garante)
- Función conglobante: es la posibilidad cierta de evitar el resultado al interferir la causalidad. Se
aplica lo mismo que par los tipos activos.
Dentro del Tipo Subjetivo:
- Tipo cognoscitivo (conocer las circunstancias del tipo objetivo. En la omisión impropia debe
conocer la calidad de garante)
- Tipo conativo
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 10
DE LOS ELEMENTOS DE LO INJUSTO IMPRUDENTE

1) El injusto culposo.

Concepto: son aquellos delitos en los que la finalidad del autor no se dirige a la realización del
tipo, pero este igualmente se configura como consecuencia de la negligencia o falta de cuidado
observada por el mismo
No hay definición de culpa en la parte general del CPA, Su construcción debe basarse en las
disposiciones de la parte especial, en particular en el art. 84 (homicidio culposo), que proviene del
Códice Zanardelli.
Los tipos culposos son tipos abierto, razón por la cual el juez debe basarse en alguna norma de
carácter general para completar el tipo, cerrándolo, y así individualizara la conducta prohibida (es
decir, saber cuál es el cuidado que debía tener el actor), ya que es imposible prever todas las
posibles infracciones al deber objetivo de cuidado.
El tipo culposo impone, por ende, un avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad:
1. en el primero se averigua, conforme a la acción realizada, cuál es el deber de cuidado
2. en el segundo, se averigua si la acción lo viola
Esto delitos consisten en la infracción de un deber de cuidado y tienen penas de menor gravedad
que los delitos dolosos. Por ejemplo: el delito de homicidio doloso tiene una escala penal de 8 a 25
años de reclusión o prisión, el delito de homicidio culposo tiene prisión de 6 meses a 3 años (art.
84) “el que con imprudencia, negligencia o impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte”.
Zaffaroni “old” Pág. 427: el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad, sino porque
en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

Evolución de la dogmática de la imprudencia: (Bacigalupo)

La imprudencia se caracterizó en primer lugar, como una forma de culpabilidad, y, por lo tanto
bajo la influencia de la llamada “teoría psicológica de la culpabilidad”, como una relación psíquica
del autor con su hecho dañoso. Desde esta perspectiva vinculada estrechamente con el axioma
“toda culpabilidad, es culpabilidad de voluntad”, solo cabía, sin embargo, sancionar como
imprudencia la llamada culpa consciente, pues en la inconsciente no era posible demostrar la
existencia de la relación psicológica alguna, entre el sujeto y un resultado que este no se había
representado (en este sentido, la primitiva teoría de la culpa de Feurbach).
Sin embargo, la necesidad de sancionar también la culpa inconsciente, es decir aquella en la que el
autor no se ha representado la creación del peligro que generó el resultado, convirtió al propio
Feurbach en el fundador de la distinción entre culpa consciente y culpa inconsciente.
A partir de entonces los esfuerzos por explicar la culpa (como concepto común abarcador de la
culpa consciente e inconsciente) como una forma de la culpabilidad (psicológica) ofreció toda clase
de dificultades teóricas, pues la única solución que parecía consecuente era la de identificar
culpabilidad con dolo y considerar que la culpa no era una forma de culpabilidad, o bien, lo que
finalmente ocurrió, modificar el concepto de culpabilidad, dando cabida a consideraciones de
prevención especial y definiendo la imprudencia como un “defecto de comprensión”, que debe
operar como fundamento para la aplicación de una pena que tenga la función de prevenir nuevos
ilícitos imprudentes.
La punibilidad de la culpa sin representación (o imprudencia inconsciente) fue resuelta, por lo
tanto, con el abandono de la premisa de la culpabilidad de voluntad que se consolidó con el
dominio de la teoría de la prevención especial.
De esta perspectiva se pudo sostener que el contenido material de la imprudencia como especie
de la culpabilidad debía consistir en “que el autor, como consecuencia de su indiferencia frente a
las exigencias de la vida común social, no ha reconocido el sentido antisocial cognoscible de un
hecho” Aclarado lo anterior, que permitía considerar la imprudencia como especie de culpabilidad,
se la definió como un supuesto de “error de la causalidad de la acción” (von Liszt), y más
precisamente como “un error sobre el carácter causal o no evitador del resultado de la actuación
de la voluntad”, o sea como “carencia de conocimiento de los elementos del tipo”(Liszt)
Resuelta la cuestión del fundamento de la punibilidad de la culpa inconsciente, la teoría pudo
reelaborar la noción de imprudencia
Singular importancia debió tener en este sentido la definición de culpa introducida en el BGB
(código alemán, 1896 1900) en el art. 276:”obra con imprudentemente el que no presta atención
al cuidado exigido en el tráfico”.
A partir de entonces el concepto de imprudencia se estructura básicamente sobre la infracción de
un deber de cuidado Como ejemplo de este giro teórico (implícito en las antiguas nociones) es
ilustrativa la definición de Mezger:

“obra imprudentemente el que infringe un deber de cuidado, que le incumbe personalmente

y pudo haber previsto el resultado.”
De esta manera en culpa o en imprudencia se dan dos elementos:
1. la infracción de un deber individual de cuidado
2. una relación anímica general del autor con el resultado, es decir la previsibilidad.
Ambos elementos constituyen la base del concepto dogmático moderno de culpa o
imprudencia.

Alcanzado este momento resultaba evidente que la imprudencia era algo diverso de una forma o
especie de culpabilidad.
La teoría de la acción finalista, dio el paso siguiente y desplazo a la tipicidad el elemento de la
infracción del deber objetivo de cuidado, mientras otra cuestión, la referente a si el autor ha
conocido o podido conocer la contrariedad al deber, fue mantenida en el marco de la culpabilidad.
La imprudencia, por lo tanto, se convirtió de esta manera en una forma de realización del tipo y
dejó de ser una especie de la culpabilidad. El tipo del delito imprudente o culposo se caracterizó
como un tipo abierto o necesitado de una complementación judicial.
La moderna estructura del delito culposo se corresponde perfectamente con la estructura general
que actualmente tiene la teoría de la imputación objetiva: “forma de evitavilidad, en la que el
autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar”
Dice Jakobs, que solo es relevante la previsibilidad de un riesgo, que esta fuera del riesgo
permitido y que además es objetivamente imputable

En suma: el moderno concepto de culpa o imprudencia se ha simplificado al máximo. La

imprudencia se caracteriza como “forma de evitavilidad, en la que el autor carece de un
conocimiento actual de lo que se debe evitar” (Jakobs), es decir, que se debe apreciar
imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error
sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo.

a. Sistemas legislativos.

Los códigos penales de habla hispana siguen dos sistemas diferentes:

1. sistema abierto (“numerus apertus”): propio de la tradición española. Una cláusula
general establecía (el código español actual, sigue el sistema del numerus clausus) que
cualquier delito doloso cometido en forma negligente merece una pena determinada. Por
ende todo delito doloso puede ser culposo, al menos que sea inconcebible como tal o
exista una cláusula expresa en contrario.
2. sistema cerrado: (“numerus clausus”): característico de la legislación iberoamericana. Se
determina qué casos son especialmente sancionados como delitos culposos. Tal cual lo
previsto por nuestro CPA, donde no existe una definición de culpa, pero esta puede
construirse a partir de los tipos culposos (art. 84). Todos los supuestos allí enumerados
refieren a diversas maneras de inobservancia de un deber de cuidado.

b. La estructura del tipo culposo. Distinción entre faz objetiva y subjetiva:

i. Imputación objetiva del resultado.
- Su particular influencia en los delitos imprudentes. Infracción a los
deberes de cuidado.
- Las facultades personales o excepcionales del autor.
- El resultado en el injusto imprudente.

Bacigalupo:
Para este autor la comprobación de la tipicidad del delito culposo requiere, la verificación de la
producción de un resultado objetivamente imputable con la infracción del deber de cuidado.
A) la imputación objetiva del resultado: el resultado debe haber sido la concreción del
peligro representado por la acción, es decir, debe ser imputable objetivamente a la acción
que infringió el deber de cuidado. Este requisito se denomina conexión de antijuridicidad:
el resultado debe estar conectado con la acción contraria al deber de cuidado. En general,
el resultado será imputable a la acción, cuando la realización de la acción adecuada al
deber exigido de cuidado posiblemente habría evitado el resultado.
B) La infracción del deber de cuidado: en la dogmática actual la infracción del deber de
cuidado ha sido cuestionada como superflua (Jakobs) Se piensa, en este sentido, que con
los elementos de la imputación objetiva, sus funciones han quedado absorbidas dentro de
la creación del riesgo jurídicamente desaprobado. El deber de cuidado no está definido en
cada tipo del delito culposo previsto en el CPA. Por lo tanto, la definición del deber de
cuidado requiere una definición relativa a cada situación concreta. De tal forma, el deber
de cuidado debe precisarse a posteriori y ello es lo que permitió considerar a los tipos de
los delitos culposos como tipos abiertos, es decir, como tipos penales que deben ser
“cerrados” por el juez mediante la definición del deber de cuidado exigible en la situación
concreta.

¿Cómo debe definirse el deber de cuidado? ¿Qué elementos deben tomarse en cuenta para ello?
Una parte de la teoría estima que el cuidado exigible debe determinarse objetivamente
Con ello quiere decirse que debe considerarse como deber de cuidado aquella diligencia que
hubiera puesto en la circunstancia concreta un “ciudadano medio cuidadoso”, o sea sin
considerar las capacidades concretas del autor. Este punto de vista admite, sin embargo, que
deben tomarse en cuenta los conocimientos especiales que tenga el autor
Frente a esta posición se encuentra el punto de vista que determina el deber de cuidado en base a
un criterio individual
De acuerdo con él el deber de cuidado debe definirse individualmente, con lo que se quiere decir
que debe hacerse referencia a la capacidad individual y a los conocimientos individuales del autor.
Este es el criterio que en la opinión de Bacigalupo es preferible.
Zaffaroni: sostiene que el único dato de la realidad verificable- y que no puede confundirse con
éste- es la existencia de un Standard mínimo de previsibilidad, compartido por casi todos los
integrantes de una cultura: en tanto que el estándar medio es imaginario, el mínimo es real y
verificable.
Este estándar mínimo verificable cumple una importante función procesal, pues hace poco creíble
el alegato de desconocimientos groseros. Es preferible optar decididamente por la capacidad
individual de previsión como indicador de la medida de la tipicidad.

Zaffaroni dentro del tipo objetivo analiza dos funciones:

1. función sistemática: sus elementos son:
a) la violación a un deber de cuidado: Ej: violación del cuidado en el tránsito. Resulta
indispensable averiguar cuál era el deber de cuidado que incumbe al agente. Su
violación se determina conforme a un estándar mínimo de previsibilidad
compartido por todos los integrantes de una cultura, más las capacidades
individuales.
b) Resultado: su función es decisiva para distinguir un injusto administrativo de un
delito culposo. Sin el resultado no hay pragma típico (que importa una
conflictividad social) EJ: muerte de una persona.
c) la causalidad: igual que en el tipo doloso

2. función conglobante: sus elementos son:

a) nexo de determinación: Obliga a realizar un doble juicio hipotético: en concreto y
en abstracto. En concreto se imagina la conducta del autor sin violar el deber de
cuidado. No habrá determinación cuando la acción así imaginada hubiese
producido igualmente el resultado. En abstracto es un juicio correctivo del
anterior y tiene en cuenta el ámbito de lo prohibido por la norma.
b) Previsibilidad: la imputación conforme a la capacidad individual de previsión es la
que determina el límite de la culpa

Función sistemática:
El resultado en el tipo culposo tiene la función de delimitar los alcances de la prohibición. El
resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa, que algunos han llamado
“componente azar” (Exner). Por ejemplo: puedo realizar la misma acción imprudente todos los
días durante 10 años, pero solo será típica cuando lesione a alguien, aunque esto se produzca en
la reiteración 3.651.
Se ha exagerado la importancia del resultado dentro de la tipicidad culposa, por sobrevalorar la
función del mismo, pero si bien el tipo objetivo culposo no puede explicarse desde el resultado,
tampoco es correcta considerarlo como condición objetiva de punibilidad.
El resultado es decisivo para distinguir un injusto administrativo (conducir contramano) de un
delito de lesiones culposas.
Ejemplo: cuando un sujeto circula por una carretera a exceso de velocidad, realiza exactamente la
misma conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera y a
igual velocidad, pero con la diferencia que causa una lesión o una muerte. Sin embargo, en el
primer caso la conducta será atípica y en el segundo será típica. Zaffaroni dice que “el resultado
integra el tipo porque así lo exige la función garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en
general, por no decir que todo el derecho”

La violación de un deber de cuidado: se trata de un componente normativo del tipo objetivo

culposo que hoy es ampliamente reconocido como prioritario y decisivo por casi toda la doctrina.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hayan establecido en la ley, como sucede en las
actividades reglamentadas, tales como conducir vehículos. En esos casos, la violación de los
preceptos reglamentarios será un indicio de violación al deber de cuidado, pero será preciso tener
siempre presente que una infracción administrativa no es un delito, dado que no siempre la
infracción del reglamento es una violación al deber de cuidado. De cualquier manera ninguna
reglamentación agota todas las posibles formas de violación al deber de cuidado que pueden
darse en la actividad que reglamenta y en definitiva estas disposiciones generales no hacen más
que remitir a pautas sociales de cuidado.
Pero que la ley remita a pautas sociales de cuidado no significa en modo alguno que lo haga a una
fórmula general como el “buen padre de familia” de los civilistas.
Estas fórmulas generales-dice Zaffaroni “old”-no sirven de nada porque el deber de cuidado debe
determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada hombre.
La violación al deber de cuidado plantea algunos problemas, que en el derecho penal
contemporánea se solucionan acudiendo al “principio de confianza”
La causalidad: el relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es útil para asentar la
tipicidad objetiva, sino solo para delimitarla, puesto que tan causal es la conducta del que viola el
deber de cuidado como el que lo observa. (Ejemplo choque de autos: uno viola el deber, pero si
fuera porque justo pasaba el otro, no hubiese pasado nada).

1. Función conglobante:

Nexo de determinación entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado:
quien conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de cuidado, pero no habría
homicidio culposo si arrolla al suicida que se arroja, porque aun en el caso en que no hubiese
excedido la velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.
Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y
cause el resultado, sino que, además, debe mediar una relación de determinación entre la
violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir que la violación del deber de
cuidado debe ser determinante del resultado
El fundamento legal para exigir la relación de determinación en nuestro derecho lo hallamos en el
“por” del art. 84 (“el que por imprudencia, negligencia…o inobservancia de los deberes a su
cargo”) que implica que para que nuestra ley no basta con que el resultado se haya causado, sino
que requiere que se lo haya causado en razón de la violación del deber de cuidado.
Es decir que por muy reglamentada que esté una actividad en una ley, no se pueden prever todos
los supuestos.
Zaffaroni “New” (Pág. 429): Esto obliga a resolver cual es el parámetro de la capacidad de
previsión para decidir si se violó el deber de cuidado. Este autor sostiene que el estándar medio es
imaginario, el mínimo es real y verificable y cumple una importante función procesal pues hace
poco creíble el alegato de desconocimientos groseros.
El hombre medio, razonable, normal, o sea el “buen padre de familia”, es una construcción
artificial que no existe en la realidad, pues es inconcebible un ser humano prudente que sea
profesional de todas las artes y las ciencias. Se trata de una figura de imaginación manipulable a
voluntad del intérprete y por ende sin capacidad para proveer límites ciertos a la tipicidad. El único
dato verificable es la existencia de un estándar mínimo de previsibilidad.
Dadas estas dificultades, es preferible optar por la capacidad individual de previsión como
indicador de la medida de la tipicidad.
No obstante, la capacidad individual de previsibilidad no puede confundirse con otras hipótesis en
las que media imputación culposa:
1. Imprudencia por emprendimiento: incurre en esta el miope que sale de cacería sin rifle y
sin anteojo. La acción es culposa porque el deber de cuidado le impone abstenerse de la
conducta
2. el que actúa sin informarse debidamente: el médico que interviene sin los análisis previos
aconsejados por su arte (no carece de previsibilidad y viola el deber de cuidado que le
imponía informarse).

Tipicidad conglobante: Principio de confianza y nexo de determinación.

Toda vez que se trata de actividades en las que rige una división de trabajo el criterio que se aplica
es el “principio de confianza”11.
El límite es el propio deber de observación que puede ser:
 en el propio ámbito de observación, cuando hay indicio de que el otro no se
comportaba conforme a lo esperado
 cuando el agente obtiene los indicios fuera de su propia incumbencia de
observación (ya sea por accidente, por características obsesivas de su
comportamiento, o por conocimiento o entrenamiento especiales)
Exclusión del principio de confianza: cuando el deber del agente es vigilar las acciones de los
otros.
El nexo de determinación, se obtiene averiguando si el resultado está determinado por la
violación normativa
Doble juicio hipotético para verificar el nexo:
1. en concreto: se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, es decir sin
violar el deber de cuidado.
2. en abstracto (como correctivo del primero):

Insignificancia: la culpa insignificante elimina el nexo de determinación. La insignificancia en

cuanto a la violación del deber de cuidado, excluye la tipicidad (porque en general excluye el nexo
de determinación. Ej: cuando se excede el límite de velocidad máxima en solo un 1 Km. /h la
hipotética conducta de conducir a velocidad reglamentaria no hace desaparecer el resultado).
Acciones peligrosas ordenadas: existen acciones que son impuestas por el orden jurídico y que
generan peligros susceptibles en concretarse en resultados lesivos. Ejemplo: actividades de
policías, bomberos, conductores de ambulancia
Se las considera como productoras de peligro no prohibido siempre que se atengan a los límites
reglamentarios, que se observen las reglas del arte oficio, función o profesión. De cualquier
manera no pueden crear peligro para terceros (ejemplo: el conductor de la ambulancia (con

11
El principio de confianza : criterio que se aplica para determinar la medida de la creación de un peligro
prohibido
paciente y médicos) puede circular con exceso de velocidad en una ruta sin tránsito, pero no
adentro de una ciudad con el mismo peligro respecto a peatones y conductores.

El consentimiento:
Plantea distintas hipótesis:
1. Acciones peligrosas de otro: no hay razones válidas para rechazar la eficacia del
consentimiento. Ejemplo: el que entrega heroína a otro, incurre en suministro de tóxico
prohibido, pero no responde por culpa por la muerte del tenedor que con conciencia del
peligro se la inyecto.
2. Acciones salvadoras no institucionales (en que la víctima se coloca voluntariamente en
peligro): debe resolverse con análogo criterio. Ejemplo: al bañista imprudente no puede
imputarse la muerte de quien se arrojó voluntariamente para salvarle
3. Acciones determinadas por la víctima: lesiones que derivan de acciones determinadas por
la propia víctima: no puede imputarse culpa al barquero por la muerte de quien lo instigo
con dinero a que le cruce en medio de una tempestad.
4. Asunción del control por otro: cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el
control de la situación de riesgo, como cuando un equipo municipal se hace cargo de una
obra que amenaza ruina, cesa la imputación por culpa al primitivo generador del peligro
(el propietario que omitió demoler).

Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsilibilidad

En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la creación de un peligro prohibido en forma
tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan dirigido a la producción del
resultado, que-por supuesto-no debe confirmarse con su existencia subjetiva. Cuando el
observador tercero percibe un automóvil a contramano en una autopista de alta velocidad,
deduce un plan dirigido a suicidarse matando también a otras personas. En el tipo objetivo
conglobante hay dominabilidad.
Sin embargo, si se trata de alguien tan necio que confía en su extraordinaria capacidad de
maniobra para evitar el resultado, queda excluido el dolo (directo y eventual) y la conducta será
típicamente culposa, pese a la existencia de dominabilidad en el tipo objetivo. Será un caso
evidente de culpa temeraria: existe dominabilidad, pero no existió dominio, sino imprudencia
poco menos increíbles por su gravedad.
Cuando en el tipo culposo objetivo conglobante no exista dominabilidad, lo único que se descarta
es la culpa temeraria, pero subsiste la posibilidad de culpa no temeraria.

El aspecto subjetivo del tipo culposo: Zaffaroni.

Los elementos del tipo subjetivo son:
a) Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida (aspecto conativo): ej.
conducir el vehículo a 120 Km. Por hora cuando el máximo permitido es 80 Km.
Por hora.
b) Aspecto cognitivo (aspecto intelectual): para la tipicidad culposa basta con el
conocimiento actualizable, es decir, no es necesaria la conciencia del peligro
(pensar en él)
c) Actualización del conocimiento del peligro: conduce a la clasificación de la culpa
en:
 culpa consciente: el sujeto se representó el peligro que entrañaba la acción
pero rechazo la posibilidad de que aquél se concrete en el resultado (“no, no
va a pasar nada”)
  culpa inconsciente: el sujeto pudo representarse la posibilidad del resultado
disvalioso pero no lo hizo (no actualizó el conocimiento)

En el tipo culposo hay requerimientos objetivos y subjetivos, pero el orden es solo por razones de
conveniencia de ordenamiento expositivo (a diferencia del tipo doloso).
Lo cierto es que para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo objetivo
(concretamente a la violación de cuidado), es ineludible referirse a aspectos que pertenecen al
tipo subjetivo, como la finalidad y la posibilidad de previsión del resultado (previsibilidad)
Por otra parte, en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento
“potencial”, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo,
como sucede en el caso del dolo.
Aspecto conativo: es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios
elegidos
Aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa: es la posibilidad de conocer el peligro que la
conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a
este conocimiento. Este aspecto de denomina previsibilidad.

Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria.

Zaffaroni dice que es muy discutida la existencia de un tipo culposo subjetivo. En la culpa
inconsciente es imposible concebirlo, porque no hay representación del riesgo, sino solo un deber
de representarse.
Se podría hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la culpa consciente y temeria, porque es
necesario para posibilitar su distinción del dolo eventual.
Cuando la culpa es temeraria (objetivamente hay dominabilidad), aceptar la existencia de un tipo
culposo subjetivo es una cuestión terminológica, pero no significa confundir la representación del
peligro, con la estructura del tipo subjetivo doloso. Esto lo hace el sector doctrinario que estos son
tipos dolosos de peligro, y por ende se acepta la tentativa culposa.
Zaffaroni sostiene que “para quienes consideramos que le dolo no es solo representación o
conocimiento sino conocimiento y voluntad, el resultado no es abarcado por el fin de la conducta
en el tipo culposo, y por ende la tentativa culposa sigue siendo un “monstruo lógico”.
ii. Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente.

Culpa consciente (con representación): cuando el autor se representó la posibilidad de que el

resultado se produzca (se representa que viola el deber de cuidado), pero confió:
-en que podía evitarlo (por su capacidad),
-que no sucedería realmente (por su suerte).
Hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos, pero está confiado de
que el resultado no se producirá. Diferencia con dolo eventual: en ambos casos el autor se
representa como posible el resultado, pero mientras en la culpa está convencido de este no se
producirá, en el dolo el autor es indiferente ante la posibilidad de que se produzca el resultado, no
le importa (por eso se toma como que quiere el resultado)
Culpa inconsciente (con representación): cuando el autor no se representó la posibilidad de que el
resultado se produzca aunque debía representársela. (No hay conocimiento efectivo del peligro,
sino potencial). El autor no advierte que actúa sin el debido cuidado.
Ejemplos:
1. si paso con el auto a mucha velocidad por una calle donde hay chicos jugando a la pelota,
puedo: no pensar que puedo llegar a pisar a alguno (culpa sin representación).
 2. pensar que eso podría pasar, pero que no sucederá porque soy muy buen conductor y
tengo muy buenos reflejos (culpa sin representación).
Según Zaffaroni “New” Pág. 425: Según este autor, en cualquier caso para la tipicidad culposa
basta con el conocimiento actualizable, es decir que no es necesaria la actualización (el pensar en
ello o la conciencia de la creación del peligro).
Estas clases de culpas no señalan grado de las mismas: no es cierto que la culpa consciente sea
más grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor contenido injusto de la acción de
quien ni siquiera se representa la creación de un peligro con altísima probabilidad de concreción.
En cuanto al contenido injusto, la gravedad de la culpa la señala su temeridad, que tiene lugar
cuando hay dominabilidad. La clasificación de la culpa en temeraria y no temeraria tiene viejos
antecedentes legislativos y doctrinarios, y vuelve ser adoptada por las legislaciones
contemporáneas
Jakobs, sostiene que no cabe admitir la culpa consciente sea una forma de la imprudencia.; solo
habrá culpa inconsciente, dado que cuando el autor se haya representado la realización del tipo
como improbable, se estará en todos los casos ante supuestos de dolo eventual.
De todos modos es posible mantener la terminología tradicional haciendo alguna precisión. Será
de apreciar culpa consciente cuando el error del autor recaiga sobre el carácter concreto del
peligro y culpa inconsciente cuando el error recaiga sobre la existencia misma del peligro.

2) Los tipos complejos.

a. La preterintencionalidad y los delitos cualificados por el resultado.
b. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.

El principio de culpabilidad (desde la vertiente de exclusión de la imputación por la mera

causación de un resultado) en el plano de la tipicidad, significa que no hay conducta típica que no
sea dolosa o al menos culposa. Este principio lo viola el llamado “versari in re illicita” (quien quiso
la causa quiso el resultado). La dogmática contemporánea trata de excluirlo, no solo mediante la
tipicidad subjetiva, sino en la propia tipicidad objetiva: todos los esfuerzos de desarrollo de la
tipicidad conglobante se enmarcan en esta empresa.

El estado de policía intenta filtrar el “versari”, a través de dos brechas:

a) los delitos calificados por el resultado
b) los estados de inculpabilidad provocados por el propio agente

Las figuras complejas como excepciones al concurso ideal

Definiciones preliminares:
Preterintencionalidad: los delitos preterintencionales son aquello en los cuales, la acción del sujeto produce
un resultado, que va más allá de lo querido por el agente. Ejemplo: una persona golpea a otra con el puño
con el solo propósito de lesionarla pero la mata (art.81) “…al que, con el propósito de causar un daño en el
cuerpo o en la salud, produjere la muerte de una persona, cuando el medio empleado no debía
razonablemente accionarla…”
En esto delitos el resultado excede la intención del autor, pues se produce un mal más grave que el mal que
se ha querido o previsto.
Requisitos:
1. que el resultado exceda la intención del autor
2. que el medio empleado, razonablemente, no debiera causar el resultado (si el medio fuese
 razonablemente idóneo para causar el resultado, como por ejemplo un disparo de arma, había
homicidio simple)
3. naturaleza jurídica:
 delito doloso: Carrara-Feurbach-Manzini
 delito mixto de dolo y culpa: Zaffaroni-Núñez-Fontan Balestra: Habría dolo en el hecho
querido, en el inicio de la acción (Ej. lesiones), y culpa en el resultado no querido (ej:
muerte).

Concurso ideal: concurren leyes, (también se le llama “concurso de leyes”, en una conducta). Concurren
leyes para calificar pluralmente un mismo delito. La pena del concurso ideal se forma mediante la absorción
que la mayor hace de las maneras (se ocupa del art 54 como regla general).

Hay casos en que la ley penal está tipificando complejamente una conducta sea porque:
1. resuelve en forma especial casos en que una conducta es típica de dos tipos penales
(fenómeno que se llama concurso ideal y del que se ocupa como regla general el art. 54
CP)
2. o bien porque tipifica una conducta como culposa sólo cuando es resultado de la dolosa
con que se da en concurso ideal en la figura compleja
Dicho de otra manera: Algunas disposiciones legales abarcan una solución particular para casos
que, de no existir la previsión expresa, serían resueltos por las reglas del concurso ideal (art. 54)

Ejemplos: una figura compleja que resuelve un caso que de no estar expresamente previsto se
resolvería por la regla general del art. 54, es el llamado homicidio preterintencional del art. 81:

ARTICULO 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias
hicieren excusable.
b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de
alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
2º (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)

Según Zaffaroni: El caso más frecuente de tipificación compleja en nuestro CPA es la

preterintención (que es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta dolosa por dirigirse
a un fin típico y como culposa por la causación de otro resultado.

En esta categoría de delitos preterintencionales tenemos:

1. El homicidio preterintencional (Art., 81 inc 1º b)
2. el aborto preterintencional (art. 87: “el que con violencia causare un aborto, sin haber
tenido el propósito de causarlo, si el estado de embaraza de la paciente fuere notorio y le
constare”) supuesto en que la violencia es dolosa y el aborto culposa
3. la referida conducta del art. 142 inc 3, que es dolosa en cuanto al fin de privar de la
libertad y culposa en cuanto a la causación del daño en los negocios
4. el abandono de persona con el resultado de muerte o lesiones (art. 106: se agrava la pena
“si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la
víctima”
5. el “aborto seguido de la muerte de la mujer” de los inc. 1º y 2º del art. 85, en que se
resuelve un concurso ideal de aborto doloso y homicidio culposo,
 6. etc.

Hay otros casos de tipificación compleja que no son preterintención, sino doble tipificación
culposa de una conducta:

Ejemplo:
1. Art. 189: reprime con prisión de un mes aun año al que causare culposamente uno de los
estragos que definen los art. 186 a 188, pero si el estrago causare también culposamente
lesiones graves o gravísimas (art.94) o la muerte de alguien (art. 84), en lugar de permitir
que opere la regla del art. 54, establece que la pena será de uno a cinco años de prisión.

Hay otros casos en que la tipificación compleja abarca una doble tipificación dolosa de una
conducta que, de no mediar el dispositivo legal de la figura compleja, debería resolverse conforme
a la regla general del art. 54.

Ejemplo:
1. Plagio extorsivo del art. 170, que pena “al que sustrajere, retuviere u ocultare a una
persona para sacar rescate”, elevando el mínimo de la pena “si el autor lograre sus
propósitos”. De no mediar esta figura compleja del art. 170, cuando se priva de la libertad
a alguien y se obtiene el rescate, se daría la conducta típica del 141 (privación ilegal de
libertad personal), o de los art.146, 147 o 149 y también la tipicidad dolosa de extorsión
(art. 168), que debería ser resuelta conforme a la regla del art. 54 CPA.

En la edición de 1998, Zaffaroni sostenía que:

Se ha sostenido que en nuestra legislación penal hay “delitos calificados por el resultado”.
Si por tales se entienden algunas figuras complejas como las citadas precedentemente, no hay
problema en admitirlos, aunque rechazamos de plano esa denominación, (delitos causados por el
resultado) porque hay quienes por “delitos calificados por el resultado” entienden formas de
agravación fundadas en la mera causación de un resultado más grave, sin que medie dolo o culpa,
es decir, una verdadera forma de responsabilidad objetiva. En este último sentido, el autor niega
rotundamente que haya en nuestra legislación penal “delitos calificados por el resultado”,
En nuestra legislación penal no hay ningún supuesto típico en que la producción del resultado no
sea alcanzad al menos por la culpa.
De haberlo resultaría difícilmente explicable su constitucionalidad, frente a lo dispuesto por el art.
19 de la CN en la parte en que dispone el principio de reserva: “ningún habitante de la Nación,
será obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. A un
“habitante de la Nación”, se le puede prohibir una conducta, una acción, pero si se le prohíbe la
causación de un resultado que no puede prever y que no se funde al menos en la violación de un
deber de cuidado, nunca podrá saber cuándo su conducta está prohibida y por ende, el principio
de reserva legal (como fundamento imperioso de la seguridad jurídica) quedaría desbaratada.
Zaffaroni “New”: Las figuras complejas son supuestos de tipicidad plural de una conducta única,
entre las cuales:
1. algunas combinan tipicidades dolosas y culposas (preterintencionalidad)
2. otras califican resultados doloso en razón de resultados dolosos más graves
(tipicidad plural dolosa)
3. otras califican tipos culposos por resultados culposos más graves (tipicidad plural culposa)
Zaffaroni sostiene que: Es regla básica que en ninguna hipótesis puede admitirse una pena
más grave en razón de un resultado que no haya sido causado por dolo o culpa (porque
violaría el principio de culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva)
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 11
TEORIA GENERAL DE LAS CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ANTIJURICIDAD

1) Antijuridicidad.
a. La antinormatividad.

Concepto: una acción típica (subsumida en objetiva y subjetivamente en el tipo penal) es

considerada antijurídica cuando es contraria al “derecho en su totalidad”, de manera que haya
una relación de contradicción entre acción y derecho. La tipicidad nos da un indicio o presunción
de la antijuridicidad de una conducta (presunción “iuris tantum”), pero esa presunción se elimina
si existe una causa de justificación de dicha conducta típica.
Zaffaroni “New” (Pág. 459) sostiene que adoptar un criterio de antijuridicidad como juicio
definitivo acerca de la prohibición de una conducta, presupone considerar al orden jurídico como
un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es ilícita, lo que es generalmente admitido en la
doctrina. Una conducta lícita en un ámbito del derecho, no puede ilícita, en otro. No obstante
nada impide que una acción considerada lícita por una rama del derecho, no pueda generar
obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad: toda vez que
estos fundamentos son diferentes, el “escándalo jurídico”, no se produce y la unidad o no
contradicción del orden jurídico se mantiene.
El método según el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste en la constatación
de que la conducta típica (antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación
(precepto permisivo), en ninguna parte del orden jurídico (no solo en el derecho penal, sino
tampoco en el civil, comercial, administrativo, laboral etc.)
La antinormatividad: La tipicidad es la antinormatividad, que por lo tanto es un indicio de
antijuridicidad.
De “bien jurídico”, en sentido estricto no se puede hablar hasta no haber consultado los preceptos
permisivos, porque a la luz de lo normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo
resultar que el orden jurídico, mediante un precepto deje sin tutela lo que a la luz del orden
normativo parecía tenerla.

b. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad:

i. La tesis de los elementos negativos del tipo.
La tesis de los elementos negativos: Para esta tesis el juicio de la antijuridicidad de una conducta
queda cerrado en forma definitiva con la afirmación de la atipicidad.
El tipo de compondría de elementos positivos y negativos. Los elementos negativos del tipo serían
las causas de justificación. Para sus partidarios la teoría del delito en cuanto a sus caracteres
específicos es:
1. bimembre: delito es injusto culpable (para los partidarios)
2. trimembre: tipicidad antijuridicidad y culpabilidad.
La teoría de los elementos negativos del tipo fue opuesta a la concepción de Beling 12 en 1913 por
Baumgarten.

12
Teoría del tipo neutro (avalorada) Beling: ambas son independiente no se relacionan.
Según Zaffaroni: esta teoría trae consecuencias en materia de error (en caso de vencibilidad da
lugar a la culpa). A partir de este punto de vista, y si se quiere evitar que los errores vencibles
sobre supuestos fácticos de prohibición se resuelvan como casos de culpa, se hace necesario
distinguir, diferentes conceptos de tipo:(tipo de garantía, tipos de error, tipo sistemático) como lo
hace Roxin. Se trata de una construcción muy complicada.

ii. El llamado carácter indiciario de la tipicidad.

El llamado carácter indiciario del tipo penal: Mayer sostuvo en 1915 la naturaleza indiciaria de la
antijuridicidad de la tipicidad: esta sería un indicio de antijuridicidad, comportándose a su respecto
como “el humo y el fuego”. Manteniendo separada la antijuridicidad (como juicio de desvalor) de
la tipicidad (como objeto de ese juicio), se aclara el concepto de delito, siempre que se tome en
cuenta que la segunda constituye el indicio que permite averiguar la primera.

iii. Breve consideración de las normas jurídico-penales. Relación entre norma

prohibitiva y proposición permisiva.

Breve consideraciones de las normas jurídico penales.

Normas de valoración: son aquellas que solo expresan un juicio de valor positivo negativo (por
ejemplo: donar es bueno, matar es malo), sin imponer ningún imperativo a sus destinatarios
Normas de determinación: son aquellas que expresan mandatos o prohibiciones, tratando de
manera imperativa determinar la conducta de sus destinatarios. Las normas jurídico penales, sin
bien son imperativas, presuponen determinadas valoraciones.
Relación entre norma prohibitiva y proposición permisiva

El Orden jurídico, está formado por:

1. orden normativo (normas prohibitivas)
2. preceptos permisivos
Hasta que no se hayan consultado los preceptos permisivos, no se puede hablar de “bien jurídico”,
en sentido estricto, porque desde el punto de vista del orden normativo los entes son tutelados
provisoriamente, pudiendo resultar que el orden jurídico, mediante un precepto permisivo lo deje
sin tutela. De allí que la tipicidad sea solo un indicio de la tipicidad. Ejemplo: la vida es un bien
jurídico tutelado y afectado por el homicidio, pero dejaría de tener tutela jurídica si el homicidio se
hubiera cometido en legítima defensa. Entonces la antijuridicidad es el choque de la conducta con
el orden jurídico entendido como un orden normativo (antinormatividad) y preceptos permisivos.

2) Las causas de justificación.

a. Los fundamentos político criminales de las justificantes.

Las causas de justificación pueden ser definidas como “aquellas circunstancias que, conforme a la
ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico”. Son especies de “permisos” para
realizar un acto típico.
Según Hans Welzel: los fundamentos de justificación tienen por efecto eliminar la antijuridicidad
indicada por el cumplimiento del tipo.
Zaffaroni “old” (pág.486): Como la naturaleza última de las causas de justificación es la de
ejercicio de un derecho, no obstante no cualquier ejercicio de derechos es una causa de
justificación o tipo permisivo. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos son a
los que hacen referencia el art. 34 inc. 4 CPA (obrar en el legítimo ejercicio de un derecho),
porque los derechos que surgen de la CN, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en dicho
art. , puesto que basta su respecto el principio de reserva. Los ejercicios de derechos que surgen
de los tipos permisivos no son fomentados por el Estado, sino solamente concedidos ante la
imposibilidad de resolver la situación conflictiva de otra manera. Es decir, las causas de
justificación son ejercicios de derechos, pero no crean derecho, sino que reconocen el ámbito de
lo permitido o ilícito, establecido a partir de la reserva constitucional.
El fundamento común a todos estos permisos se encuentra en la “Teoría del Fin”, según la cual,
no sería antijurídica la conducta que constituye el medio adecuado para alcanzar el fin de
convivencia que el Estado regula (Graf Zu Dohna-Schmidt).
Esta teoría más que el fundamento común, parece indicar un límite común, es decir, sería la
señalización del fin de convivencia, o, mejor dicho de coexistencia, como el límite de tolerancia del
ejercicio del derecho que surge del precepto permisivo. Es difícil señalar un fundamento común
para todos los tipos permisivos, aunque la teoría “del fin” puede ser quizás un indicador: el fin de
coexistencia demanda que en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar
conductas antinormativas, los que tienen por límites el propio fin de que emergen.

TITULO V
IMPUTABILIDAD
ARTICULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del
que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los
demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad
o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor
Este artículo, junto con las cusas que excluyen la pena, la culpabilidad y la imputabilidad, enumera
las siguientes causas de justificación:
1. cumplimiento de un deber
2. legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
3. estado de necesidad
4. legítima defensa
La razón o fuente que el derecho tomo en cuenta para establecer estas causas de justificación son:
1. la ley: porque esta no solo impone obligaciones, sino también concede derechos.
 cumplimiento de un deber legal
 legítimo ejercicio de un derecho
 legítimo ejercicio de una autoridad
 legítimo ejercicio de un cargo

2. la necesidad: el derecho justifica la conducta atípica para evitar la violación a un bien

jurídico (cuando fuere necesario)
 legítima defensa
 estado de necesidad
Dentro de los caracteres generales de las causas de justificación Bacigalupo, menciona.
1- provienen de todo el ordenamiento jurídico. Una parte considerable de autorizaciones
para actuar proviene del derecho civil y administrativo (sobre todo en lo referente a
acciones de funcionarios que puedan afectar los derechos de un particular.
2- Contienen una autorización o permiso para la realización de la acción típica
3- Sus efectos alcanzan no solo al autor, sino también a los demás participes (instigador,
cómplices)
4- Excluyen tanto la responsabilidad civil, la administrativa y la penal, etc.
5- La creación intencional de la situación en la que procede el ampara de una causa de
justificación no da lugar a justificación
6- Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamenten la justificación (elementos subjetivos de la justificación). De la misma
manera que el tipo de lo ilícito puede distinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivos, el
tipo de la justificación (del delito doloso), no solo requiere la concurrencia de ciertos
elementos objetivos, por ejemplo, en la legitima defensa, la agresión ilegítima, la falta de
provocación y la necesidad de actuación, sino también de un elemento subjetivo de la
justificación consistente en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto,
puede decirse que no hay legítima defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de
necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico.
Bacigalupo (Pág. 352). Es opinión generalizada en la teoría que las causas o fundamentos de
justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico: es indiferente que la realización de
una acción típica esté autorizada por el derecho civil, administrativo o penal.
La característico fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la
posibilidad de cualquier consecuencia jurídica: no solo penal, sino también civil, administrativa; y
no solo respecto del autor, sino también de quienes lo hayan ayudado o inducido. (Zaffaroni:
“nada impide que una acción considerada licita por una rama del derecho, no pueda generar
obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad: toda vez que
estos fundamentos son deferentes el escándalo jurídica no se produce y la unidad o no
contradicción del orden jurídico se mantiene)
La búsqueda de los fundamentos políticos criminales de las causas de justificación, dieron origen a
las teorías monistas y pluralistas: se trata de principios pre legales que determinan cuales son las
circunstancias que tienen carácter justificante (son pre legales porque son principios necesarios
para interpretar la ley, y no sería posible deducirlos de ella)

Teorías monistas: (un solo principio) tiene que recurrir a un alto grado de abstracción para poder
incluir los supuestos que estiman justificantes. Se ha sostenido que son causas de justificación las
que responden a la idea de “más utilidad que daño social”, o de “utilización de un medio
adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico”

Teorías pluralistas: (admite varios principios) procede de manera distinta: deducen de la

naturaleza de lo ilícito una pluralidad de principios que en realidad, pretenden explicar porque
ciertos casos deben considerarse causas de justificación. Considerando la esencia de lo ilícito como
una lesión de intereses solo cabe aceptar dos principios justificantes:
1. el principio de la ausencia de interés: hace referencia al consentimiento del ofendido
2. el principio del interés preponderante: procura dar cuenta del fundamento justificante
del ejercicio de deberes especiales y de los llamados “derechos de necesidad” (estado de
necesidad y defensa necesaria legítima).
En estos casos se afirma que el orden jurídico da preeminencia a un bien jurídico sobre otros y por
lo tanto la lesión producida en esas circunstancias debe ser justificada.
La insuficiencia de estas explicaciones y su pobreza conceptual provoco la búsqueda de otros
fundamentos políticos criminales de las justificantes.

Roxin enumera 4 principios:

1. principio de autoprotección: el Estado en la situación de agresión no puede acudir en mi
salvamento, por lo que me permite rechazar a la agresión. Acorde en consecuencia para
fundamentar la legitima defensa.
2. principio de proporcionalidad: permite limitar el alcance de la justificación a una
utilización moderada, regida por la máxima de la proporcionalidad: no agredir a un
individuo a cualquier costo, sino dentro de lo necesario para neutralizar el peligro.
3. principio de mantenimiento o prevalecimiento del derecho: según este principió las
causas de justificación o algunas de ellas están orientadas a hacer prevalecer el derecho
frente a la trasgresión por un infractor. Es decir frente a una agresión injusta, la defensa
tiende a restablecer el derecho.
4. principio de autonomía de la víctima: limita las acciones justificantes exigiendo que se
respete el ámbito de libertad del ser humano, siempre que este no sea el causante del
riesgo que amenaza el bien jurídico
Todos ellos son principios materiales, cuya combinación, preludio, e intensidad, dependen de cada
causa de justificación en particular, de modo tal que, podrá preponderar uno más que el otro,
pero siempre estarán presentes algunos de ellos para que la causa de justificación sea tal
(Internet)

- Efectos. ¿Mera exclusión de la antijuridicidad penal?

Según Welzel: Quien actúa de manera adecuada al tipo, actúa, en principio, antijurídicamente. La
relación de la adecuación típica con la antijuridicidad se ha caracterizado llamando a la adecuación típica
el “indicio” de la antijuridicidad. Cuando existe esa relación solo surge problema en los casos en que la
antijuridicidad está, una vez por excepción, excluida a pesar de darse la adecuación típica. Ejemplo:
porque el autor actuó en legítima defensa, o con el consentimiento del lesionado.
Bacigalupo (356): En la teoría actual de la justificación se pone en duda el postulado de la unidad del
orden jurídico y de ello se deduce que es posible admitir una antijuridicidad especialmente penal con la
contrapartida de una justificación especialmente penal.
Según Jakobs y Roxin: En la actualidad se tiende a sostener que no toda causa de justificación puede ser
trasladada sin más de un ámbito jurídico a otro.
Gunther: ha desarrollado una tesis que distingue entre:
1. causas de justificación específicamente penales, que excluye la antijuricidad específicamente
penal, pues reducen el contenido de ilicitud, por debajo del mínimo que exige el principio
constitucional de proporcionalidad, para legitimar una sanción: dada la gravedad de la sanción
penal, es necesaria que la conducta típica tenga un alto grado de ilicitud, pero esta intensidad
no es necesaria en el derecho administrativa o civil. La consecuencia práctica sería una conducta
penalmente justificada que sin embargo no lo está en el ámbito civil, en el cual el deber de
indemnizar el daño causado seguiría subsistente.
2. Frente a tales causas de justificación, especialmente penal, se deben distinguir, según la tesis de
Gunther, las que tienen un carácter general porque extienden sus efectos a todo el
ordenamiento jurídico (ej. legítima defensa o estado de necesidad)

b. Su estructura compleja.

Zaffaroni “old” 1998: sostiene una estructura compleja del tipo permisivo (o causa de
justificación), con elementos subjetivos que integran un aspecto subjetivo paralelo al objetivo.
Afirmando que en la doctrina nacional ha prevalecido el criterio eminentemente objetivo de las
causas de justificación, es decir, de los tipos permisivos, que en la doctrina alemana está casi
totalmente descartado.
El mismo autor sostiene que analizando el inc. 3 del art. 34 (estado de necesidad justificante) se
ven claramente que la misma no se adecua al criterio de pura objetividad sostenido
doctrinariamente y que por otra parte, la admisión de los elementos subjetivos del tipo permisivo
es algo que está mayoritariamente aceptado en la doctrina más moderna.
Aclarando que la afirmación de que el tipo permisivo (o causa de justificación) tiene un aspecto
subjetivo, en modo alguno implica que ese aspecto subjetivo pertenezca el conocimiento de que
se está actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es innecesario para que opere la
justificación o tipicidad permisiva.
Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo,
también la requiere el tipo permisivo (o causa de justificación), abarcando en el mismo, aspectos
cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos.
Los aspectos particulares dependen de cada tipo en particular: así la legitima defensa requiere el
reconocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse; el estado de necesidad
requiere el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo, etc.
El mismo autor (Zaffaroni “New” 2006), sostiene que la justificación no exige elementos
subjetivos, ya que constituyen un requisito etizante que refuerza la pretensión de obediencia
dirigida al súbdito y sostiene que “nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa
cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no dependen de que el
titular sepa o no sepa lo que está haciendo”.
Que si bien se ha sostenido que en nuestra legislación estos elementos subjetivos son necesarios
en base al texto del art. 34 CPA, a partir de las expresiones:
 en defensa (inc. 6º)
 y, por evitar (inc. 3º)
 Sostiene este autor que los elementos subjetivos no son requeridos por la ley, porque: en
principio cabe recordar que la ley no puede violar la CN y, si bien las citadas expresiones del
código pueden ser equívocas, dentro de su resistencia semántica cabe un sentido que no implica
ninguna referencia a elementos subjetivos o de ánimo en la justificación
Del mismo modo que no lo indica en cumplimiento de un deber o en legítimo ejercicio de un
derecho, sino que la preposición en estaría indicando dentro de un ámbito, espacio, tiempo y
modo, señalado por la ley.
La expresión por evitar otro mayor del inc. 3º del art. 34, tiene el mismo sentido que en
respecto de la defensa: se trata de un sinónimo de la expresión usada para la legítima defensa y
no indica ninguna subjetividad, pues uno de los sentidos de la preposición por es, justamente a
favor o en defensa
Sostiene este autor que “los pretendidos elementos subjetivos de la justificación son
componentes de ánimo que, como tales, no pueden ser utilizados para limitar el alcance de una
causa de justificación.
Por otra parte agrega que, para quienes sostienen la exigencia de estos elementos subjetivos
en la justificación tampoco se ponen de acuerdo respecto de las consecuencias de su ausencia:
1. Algunos reconocen que no hay un resultado antijurídico y pretenden que su ausencia
da lugar a tentativa, para algunos inidóneas (Gallas: pues la acción se dirigió sobre un
objeto que no permitiría la consumación, que por lo tanto son punibles)
2. otros pretenden que se trata de un delito consumado, y;
3. algunos reconocen una atenuación
Además, cabe observar que los elementos subjetivos de justificación son una creación de la
etización penal alemana de los años 30, luego generalizada en los autores alemanes y que se
sostiene casi únicamente en su ámbito de influencia. Su rechazo en Italia es casi total, al igual
que en Holanda y Francia.

- El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación.

Zaffaroni “old” pág. 486: “no habrá tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la
justificación y sólo existan lo subjetivos. Se tratará de un caso de “error”, es decir del supuesto que
se denomina “justificación putativa”, que en realidad es un problema error de prohibición.

- Ausencia de conocimiento de que se actúa justificadamente. Consecuencias.

Zaffaroni “old” Pág. 486: Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo
de que se trate, no habrá justificativo (aunque se hayan dado los elementos objetivos)
Zaffaroni “New” Pág. 468: sostiene que los elementos subjetivos introducen una confusión de
antijuridicidad con culpabilidad, y para evitar este “cataclismo sistemático”, es preferible
mantener la objetividad de la justificación (si no hubo situación objetiva de justificación, esta no
existió) y remitir todos los restantes casos al campo de la culpabilidad.

La justificación de los hechos imprudentes.

Creus: Según Welzel, la tipicidad es tan indiciaria de la antijuridicidad en los delitos dolosos como
culposos, pudiendo ser excluida la antijuridicidad por causa de justificación, que entendemos son
las mismas que la pueden excluir del delito doloso.
Si bien las causas de justificación presentan particularidades en los delitos culposos, éstas no son
diferencias fundamentales con los delitos dolosos. El funcionamiento de la justificación presenta
peculiaridades en los mismos delitos dolosos, que debe analizar la parte especial y que son
eventualmente mayores que las que ofrece la forma culposa: hay delitos dolosos en que no se
concibe la legítima defensa (la violación, por ej.)
En el elemento subjetivo de la justificación de la conducta típica culposa no puede tener cabida el
querer del resultado, pero ello no significa que baste aquí con el aspecto objetivo de la
justificación de cualquier manera se requiere el “querer del resultado socialmente valioso”
Si un sujeto ataca a otro con un cuchillo y no puede consumar su agresión porque tropieza con un
cable dejado negligentemente por un tercero, produciéndose una lesión, el tercero no puede
ampararse en la legitima defensa del agredido, porque su acción de dejar el cable no tiene la
finalidad de defensa”.
En general, la ponderación de “males” en las justificaciones de delitos culposos tiene como
necesario requerimiento que deba medirse la proximidad del peligro (Stratenwerth)
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 12
DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

1) Legítima defensa.
a. Fundamentos.

Fundamentos
El fundamento de la legitima defensa propia radica, siguiendo las enseñanzas del Dr. Zaffaroni, en
la máxima: “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”, o dicho de otro modo por
Bacigalupo: “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”
Por otra parte cabe acotar la naturaleza “subsidiaria” de esta causal, ya que en la medida en la que
haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes tutelados, no es aplicable el tipo
permisivo.
Siguiendo a este autor, no solo otorga un derecho de defensa sino una facultad de ratificar el
orden jurídico, procediendo el agredido de una manera equivalente a como lo hubiera hecho el
estado en defensa de los bienes jurídicos agredidos. El CPA lo regula en el art. 34 inc 6º y 7º
defensa propia y de terceros.
Art. 34: “No son punibles…”
Inc. 6º: Legitima defensa-Propia: “…El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre
que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegitima
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende…”

Zaffaroni sostiene que la legítima defensa (incs. 6º y 7º del art. 34 CP) y el estado de necesidad
justificante (inc. 3º del art. 34 del CP) son dos tipos permisivos que tienen en común el elemento
necesidad.
No obstante ambas se mantienen nítidamente separadas:
-en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor
-en la legitima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler la agresión antijurídica.
Respecto de la legítima defensa cabe preguntarse:
1. si las circunstancia de que medie una agresión ilegitima elimina por completo la
ponderación de los bienes ( o males) en conflicto,
2. o bien si, por el contrario, debe tomarse en cuenta y, en tal caso, en qué medida.
La respuesta a esta última pregunta ha dividido a la doctrina entre objetivistas y subjetivistas
a) para los objetivistas su función es la defensa del orden jurídico (derecho objetivo)
b) para los subjetivistas es la defensa del derecho subjetivo injustamente agredido.
El objetivismo que se remonta a Hegel, (exige una ponderación de bienes-que el subjetivismo la
rechaza), quien la explicaba igual que la pena (la negación del delito, que es la negación del
derecho, luego, como la negación de la negación es la afirmación, la legítima defensa es la
afirmación del derecho)
El subjetivismo, por su parte tiene origen contractualista y afirma que cuando el estado no puede
acudir en defensa de los derechos naturales del individuo, cesa el deber de obediencia respecto
del estado, porque si no puede tutelarlos tampoco puede exigir la obediencia. Por ello, desde este
subjetivismo radicalmente individualista no importará la magnitud del daño que se infiera en la
defensa, que sólo estará dado por una necesidad que no conoce ley.
La doctrina más extendida supera este debate limitándose a fundar la legítima defensa en el
principio de que “el derecho no tiene por qué soportar lo injusto, partiendo del reconocimiento del
carácter subsidiario de la legítima defensa, es decir, de que la defensa solo puede ser legitima
cuando no es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente.
“quien no tiene el deber de soportar lo injusto es porque tiene el derecho de rechazarlo o hacerlo
cesar” dice Zaffaroni.

b. Requisitos.

El inciso 6º del art. 34, continua con la enumeración de los tres requisitos que deben concurrir
para que se configure la legitima defensa:
Bacigalupo, que prefiere denominarla defensa necesaria, menciona como requisitos:
1. la agresión …
2. la actualidad de la agresión
3. la antijuridicidad de la agresión
4. la necesidad de la defensa
5. falta de provocación suficiente.

1) Agresión:
La agresión ilegitima es la conducta antijurídica del que agrede
Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas en el sentido que les atribuye la teoría del
delito al término. Es decir, deben partir voluntariamente de un ser humano. La defensa frente a
animales, por ejemplo, no está regulada como legítima defensa sino por otra causal: el estado de
necesidad.
“debe partir de un ser humano. La agresión de un animal puede generar un estado de necesidad
pero no de legítima defensa” dice Zaffaroni.
No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta, por lo tanto, puede ser activa
o inclusive omisiva, también puede ser intencional o negligente.
Zaffaroni sostiene que se requiere que la agresión sea intencional, no siendo admisible para él la
agresión culposa.
Se apreciara también la existencia de agresión cuando el agresor sea incapaz de culpabilidad
(inimputable), En estos casos no se admite un derecho de defensa plena.
Frente al inimputable carece de sentido la ratificación del orden jurídico, y por lo tanto, el
agredido deberá seriamente, por lo menos eludir la agresión ante de hacer uso del derecho de
defensa. En los demás casos el agredido no está obligado a eludir la agresión antes de hacer uso
del derecho de defensa.
2) Actualidad de la agresión: debe ser actual o inminente. Terminada la agresión cesa también el
derecho de defensa. La inminencia importa una indudable cercanía (inmediatez) con el comienzo
de la agresión

3) La antijuridicidad de la agresión: la agresión es antijurídica cuando es contraria al derecho. No

se requiere que sea típica, ni tampoco que constituya un delito. La contrariedad al derecho se
define desde dos puntos de vistas diferentes:
 por una parte se piensa que la agresión es antijurídica cuando el agredido no esta
obligada a tolerarla (Beling)
  se la define como una “acción no autorizada” (Welzel, Samson, Strantenwerth)
Este punto de vista es más restrictivo, aunque en la práctica ambos criterios son difícilmente
diferenciables en su alcance, y en conclusión: no habrá agresión antijurídica cuando el agresor
obre justificadamente.

4) La necesidad de la defensa: la defensa debe ser necesaria, (razón por la cual Bacigalupo no
habla específicamente de “legítima defensa”, sino de defensa necesaria. Ya que si bien considera
que la primer terminología es correcta, prefiere la segunda porque ésta tiene en cuenta que la
defensa sólo es legítima si es necesaria), pero no necesita ser proporcional al daño causado con
ella al agresor, respecto del daño que la agresión habría causado si hubiera sido concretada. Esto
último conoce algunas restricciones, pero en principio rige lo que acaba de formularse.( “no se
exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evitar la agresión y el que ésta habría
causado si se hubiera concretado”)
Ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del agresor, si no tiene
otra forma de evitar el hecho con menores daños. Este el sentido con que debe entenderse la
expresión racional contenida en el art. 34 inc 6º b. La racionalidad significa la adecuación de la
defensa al fin de repeler la agresión.

Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no, es preciso recurrir a un método

hipotético comparativo, debe pensarse:
1. que comportamientos podía ejecutar el agredido para repeler la agresión
2. que comportamientos podía ejecutar para impedirla.
3. Tomar en consideración aquel que habría causado menos daño
El agredido no está obligado a huir. Solo cuando la agresión provenga de un inimputable o de un
niño, estaría obligado a evitar la agresión de esta manera

5) Falta de provocación suficiente: es requisito ofrece dificultades de interpretación. En primer

lugar cabe preguntarse qué significa provocar suficientemente. La provocación suficiente no debe
ser aquella que justifique el acto del agresor, pues de lo contrario este requisito solo significaría
que no hay legítima defensa contra hechos justificados. Suficiente es la provocación cuando
constituye un estímulo tan poderoso que el provocado reacciona en un estado de incapacidad de
inculpabilidad (inimputabilidad). Por lo tanto, el que ha provocado suficientemente solo tiene el
derecho limitado de defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de
inimputabilidad

c. Límites.

Límites de la legítima defensa:

1. desproporción exagerada
2. estrecha relaciones personales.
En principio en la defensa necesaria no se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para
evitar la agresión y el ésta habría causado.
Esta regla conoce excepciones:
Desproporción exagerada: no se admite el derecho de defensa cuando la desproporciona entre la
lesión que se causa y la que habría causado la agresión es desproporcionalmente exagerada.
Ejemplo: la defensa de la propiedad de una cosa de poco valor, no autoriza a producir lesiones
graves al agresor (ej. la perdida de la mano), aunque estas sean necesarias, para evitar que se
apodere de la cosa, es decir para evitar el hurto.
Estrecha relaciones personales: no se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el
agredido existen estrechas relaciones personales (padre e hijo, esposos, personas que conviven,
etc.) En esto casos, el agredido deberá recurrir siempre a medios que evite la agresión de una
manera más suave, aunque el medio sea inseguro.

Legítima defensa de terceros: (art. 34 inc 7)

El fundamento de la defensa de terceros es el mismo que el defensa propia (“el derecho no
necesita ceder ante lo ilícito).

Presunción de necesidad en el rechazo de ciertas agresiones:

El art. 34, inc. 6, últimos dos párrafos, contiene una regla común a otros códigos latinoamericanos
(que tiende a desaparecer de nuestras legislaciones), respecto a la intromisión de un extraño en
casa ajena. Ha sido normalmente considerada como una presunción legal de necesidad de la
defensa, es decir, que la acción de defensa podría ser entendida como necesario, en estos casos,
aunque no lo sea considerada “ex post”. Es dudoso, sin embargo, que se trate de una regla relativa
a la justificación. En verdad, deberían interpretársela como que, en ella, se presume la
inevitabilidad del error sobre la circunstancia de una causa de justificación.

Bienes defendibles:
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión.
La ley regula el caso de legítima defensa propia o de derechos propios, lo que implica la posibilidad
de defender legítimamente cualquier bien jurídico, incluso aquél

Límites:
Bacigalupo, encuentra una excepción a esta regla cuando se trate de una agresión a bienes del
Estado, es decir a la patria, a la esencia de la nacionalidad, al ordenamiento constitucional, etc. En
estos casos, según dicho autor, no se admitirá la legítima defensa pues sólo caben respecto a ellos
los medios institucionales previstos en la Constitución.

2) Estado de necesidad.

El estado de necesidad está reconocido en el CPA en el art. 34 inc. 3º

Art. 34, Inc. 3º, CP:
“No son punibles…
El que causare un mal, para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

a. Fundamentos, clases, requisitos, límites.

Fundamento:
Zaffaroni: Necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no
provocada de conflicto extremo.
Bacigalupo: el fundamento justificante en la opinión dominante es el “interés preponderante”
que con la acción de salva.

Clases: Según este último autor, hay dos formas de estado de necesidad:
1. en el que colisionan “intereses jurídicos” (o de “bienes jurídicos”, según la opinión
tradicional, entre ellos: Zaffaroni), y
2. en el que colisionan “deberes jurídicos”.
 b. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante.

El conflicto de bienes iguales.

-Estado de necesidad justificante y disculpante
El problema de colisión de intereses de igual jerarquía no aparece expresamente resuelto en
nuestro Código Penal, como ocurre en cambio en el C.P. Español.
La teoría dominante considera que cuando colisionan bienes (o intereses) de igual jerarquía,
solamente se dará una causa de exclusión de la culpabilidad, y no de la antijuridicidad.
Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad “justificante” y “disculpante”
1. Estado de Necesidad Justificante: es aquel que excluye la antijuridicidad. Lo que ocurre
cuando se salva un interés de mayor jerarquía
2. Estado de Necesidad Disculpante: es aquél que excluye la culpabilidad. Lo que ocurre
cuando los intereses son de igual jerarquía, o cuando se salva un interés mayor que el
sacrificado, pero en los que la diferencia valorativa no es esencial
Requisitos del estado de necesidad disculpante:
En principio son los mismos que se exige en el “Estado de Necesidad Justificante”, con una
excepción: no se requiere aquí la diferencia valorativa esencial entre el bien jurídico que se salva y
el que se sacrifica.
Bienes amenazados:
En nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de esta causa “supralegal” de exclusión de la
responsabilidad debe reducirse a la salvación de los denominados “bienes jurídicos
fundamentales” de la persona, tales como: vida, integridad física y libertad.
Solo la amenaza sobre estos bienes puede dar lugar a una situación en la que sea excusable la
lesión de otro bien de igual jerarquía para salvar el propio.

-Teoría de la unidad: (evolución “reciente” de la dogmática de la justificación)

En la última década se ha puesto en duda que la justificación tenga efectos generales en todo el
orden jurídico, como lo ha afirmado la teoría basada en el postulado de la “unidad del orden
jurídico”.
Por el contrario, según la tesis de Gunther, se sostiene que es preciso distinguir de la justificación
general, la justificación propiamente penal, que sería consecuencia del principio constitucional de
proporcionalidad.
De acuerdo con este punto de vista en el ámbito del derecho penal, se debería admitir como
causas de exclusión la ilicitud penal aquellos casos en los que, aunque el hecho no sea adecuado al
orden jurídico, sin embargo, su antijuridicidad no revista una gravedad proporcional a la requerida
para legitimar la utilización de las consecuencias jurídicas características del derecho penal.

Estado de necesidad por colisión de intereses.

La situación que se encuentra en la base de todo estado de necesidad es una colisión de intereses
jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ello y la posibilidad de salvación del
de mayor valor sacrificando el de menor valor.
Esta situación solo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés
jurídico amenazado (art. 34 in 3º). En principio la colisión puede darse entre cualquier interés
jurídico
La diferencia valorativa de los interese que colisionan: el interés que se salva debe ser de mayor
valor que el interés que se sacrifica.
Punto de vista para determinación de la mayor jerarquía es el punto de vista de la “Ponderación
de intereses”, del cual sostiene Bacigalupo es el criterio más amplio:

Requisitos: Se debe tener en cuenta 3 aspectos:

1. debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos-por ejemplo: la relación
existente entre la vida y la propiedad
2. el merecimiento de protección del bien jurídico de más jerarquía en la situación social
concreta. Por ejemplo: la vida de las personas después del nacimiento es de mayor
jerarquía (atendiendo a la pena con la que los códigos penales amenazan la lesión de cada
uno de estos bienes) que la vida humana en germen.
3. la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no cualquier
diferencia, entonces, sino solamente una diferencia considerable.

Límites:
El estado de necesidad solo puede invocarlo el que no esté obligado a soportar el peligro. Por
ejemplo: un soldado no podría invocar el estado de necesidad en que se encontraría su vida para
abandonar el combate.

c. La colisión de deberes. Particularidades.

El estado de necesidad puede darse también cuando a una persona le incumbe el cumplimiento
de dos deberes, a la vez que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son
excluyentes, antagónicos, contradictorios entre sí.
En el estado de necesidad por colisión de deberes habrá justificación, cuando en una colisión de
deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante.
Ejemplo: del médico que tiene obligación de declarar como testigo y guardar el secreto
profesional.
El fundamento de la diferencia, según Bacigalupo, reside en que el cumple uno de los deberes que
le incumbe, cumple de todos modos con el derecho, y cumplir con el derecho no puede ser
antijurídico.
Un sector minoritario sostiene que en el estado de necesidad por conflicto de deberes de igual
jerarquía solo puede admitirse una exclusión de la culpabilidad pero no de la antijuridicidad.

3) El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. Fundamento. Presupuestos.

Nuestro código penal hace referencia al cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un

derecho profesión o, cargo, como si fueran 4 categorías jurídicas diferentes (art. 34 inc. 4ª).
Bacigalupo sostiene que en realidad solo se trata de dos categorías, que son:
1. cumplimiento de un deber y;
2. ejercicio de un derecho
El ejercicio de una profesión, de un oficio, o de un cargo, solo entra en consideración en la medida
en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial.
Ejemplo: el ejercicio de la profesión de abogado impone el deber especial de guardar el secreto.
El cumplimiento de un deber entrará en consideración como causa de justificación solo cuando
colisione con otro deber, estas colisiones de deberes no se diferencian en nada del estado de
necesidad y debe regirse por las reglas de este.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto al cumplimiento de un deber.
Cuando el ejercicio de un derecho recae sobre bienes jurídicos propios, excluirá directamente la
tipicidad. Sin embargo cuando el ejercicio de un derecho recaiga sobre bienes jurídicos ajenos
estaremos ante una cuestión referente a la justificación. En este caso, la justificación dependerá
de que se den los presupuestos del ejercicio del derecho.
Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto de la llamada obediencia
jerárquica (34 inc. 5º)
En un Estado de derecho, el deber de obediencia a las órdenes de los superiores está condicionado
a que la orden sea conforme a derecho. En tales casos su cumplimiento será obligatorio si no
colisiona un deber de mayor jerarquía. Por ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir con la
CN, dado que rigen aquí las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes.
Los principios del Estado de Derecho, excluyen de manera absoluta el cumplimiento de órdenes
antijurídicas y de órdenes constitutivas de derechos lictivos, por ejemplo: tortura, matar, privar
ilegítimamente de la libertad, etc.
Los casos de error del que cumple la orden sobre la obligación de obedecer e rigen por las reglas
del error de prohibición.

4) El consentimiento justificante.

Aunque el código Penal no incluye, en general, disposiciones respecto del consentimiento de lo

ofendido, el problema que plantea el consentimiento requiere un tratamiento expreso.
Según Bacigalupo “LTO”: El consentimiento solo tiene relevancia, allí donde la lesión recae sobre
un bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición, por ejemplo la
propiedad.
En consecuencia, allí donde el consentimiento sea relevante excluirá en todos los caso la tipicidad
por eliminación de la imputación objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
a) El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en la que presta el
consentimiento
b) El consentimiento debe ser anterior a la acción
c) El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante
engaño o amenaza
En la teoría se acepta también la figura del consentimiento presunto, con apoyo, en el derecho
consuetudinario, naturalmente, deben concurrir todas las condiciones del consentimiento que
sean trasladables a esa situación (es innecesario, por ejemplo, que el sujeto pasivo tenga
capacidad de comprender el significado de la situación), además el autor debe haber obrado en
interés del sujeto pasivo: por ejemplo, el médico que practica una operación médicamente a un
paciente en estado de inconciencia, provocado por un accidente de tránsito.

5) Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito.

Según Bacigalupo, en el CPÀ, en el art. 34 inc. 5º, no se especifica a que categoría de eximentes se
pretende hacer corresponder a la obediencia debida, sin embargó, también estos preceptos
pueden ser interpretados sin dificultad algunos como referidos a la cuestión de la evitabilidad del
error sobre la prohibición.

6) El exceso en las causas de justificación. Presupuestos y consecuencias jurídicas.

Se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que realiza una acción típica que no es
necesaria para la salvación del bien jurídico. Art. 35 CPA. El exceso, por lo tanto, solo puede tener
relevancia en el caso en que el autor no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un
error, respecto de la necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso,
no tendrá derecho a invocar estas circunstancias.
El caso del autor que obra con el error sobre la necesidad debe tratarse de acuerdo con las reglas
del error sobre la prohibición, distinguiendo entre errores evitables e inevitables.
El exceso tiene distinta configuración, según la causa de justificación. En el ampliamiento de un
deber (inclusive en la obediencia debida art. 34 inc 5º), habrá exceso cuando el autor infrinja un
deber de mayor jerarquita del deber que cumpla. Por lo tanto, cuando el deber de obediencia,
colisione con el deber de abstenerse de acciones que son delitos, habrá exceso aunque la orden
haya sido dada en el marco de una Institución Militar.
DERECHO PENAL I

3º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DEL DELITO

LECCION 13
DE LA CULPABILIDAD

Introducción: Responsabilidad por el hecho:

Esta categoría intermedia entre lo ilícito y la culpabilidad fue planteada originariamente por
Jiménez de Asúa, quien la llamado teoría de la “atribuibilidad” y por Maurach, quien la llamo
“teoría de la responsabilidad por el hecho, y fue tomada luego por otros autores como Bacigalupo.
Se trata de una categoría intermedia previo al juicio de reproche. Es una circunstancia de
eliminación de la responsabilidad por el hecho, en función a la existencia de consideraciones que
siempre, no en el caso particular, sino que para todas las personas va a eliminar la posibilidad de
que se realice el juicio de reproche.
Es decir, una vez confirmada la existencia del injusto hay dos juicios a realizar:
1) Juicio general (para todos): de “Atribuibilidad”
2) Juicio personalizados: de “Culpabilidad”

De esta manera los casos individuales de exclusión de la atribuibilidad, según Bacigalupo, resultan:
1) El estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía (legislado solo en el
CPE). Este no excluye la antijuridicidad y, según este punto de vista, lo que elimina sería
concretamente la atribuibilidad. Razón por la cual a este estado de necesidad se lo
denomina disculpante.
2) El exceso en el ejercicio de una causa de justificación. El exceso cometido por un error
evitable o vencible sobre la necesidad también se rige por las reglas del error de
prohibición y solo adra lugar a una atenuación de la pena (art. 35 CPA)
3) La coacción o amenazas. Son en realidad, casos particulares del estado de necesidad
excluyente de la atribuibilidad (art. 34 inc. 2)
4) Las eximentes de pena en el delito de aborto: también constituyen supuestos de exclusión
de la responsabilidad por el hecho las circunstancias que excluyen la punibilidad del aborto
(art. 86 segundo párrafo CPA).
5) Las llamadas “excusas absolutorias” de los delitos contra la propiedad y el patrimonio. Así
mismo forman parte de las circunstancias que excluyen la responsabilidad por el hecho las
previstas en el art. 185 CPA.
Configurado por lo tanto alguno de ellos, ya no será necesario con el juicio personalizado de
reproche (juicio de culpabilidad).

1) La culpabilidad y su desarrollo histórico.

Bacigalupo “pater” Pág. 413: “culpabilidad es reprochabilidad jurídico penal” constituye el

conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea
criminalmente responsable de la misma, la cuestión de cuáles son esas condiciones dependerá del
punto de vista que se adopte respecto de la pena.
Tradicionalmente, el concepto de culpabilidad se estructura sobre la base de tres elementos
(presupuestos de la culpabilidad: son aquellos elementos que deben estar presentes para
considerar que el autor es culpable, porque tuvo la posibilidad de obrar acorde a derecho en el
caso concreto.)
a) Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella (capacidad de
culpabilidad o imputabilidad).
b) Posibilidad de conocimiento de la ilicitud (conciencia-potencial-de la antijuridicidad y del
error de prohibición)
c) Exigibilidad (circunstancias que excluyen el reproche de la culpabilidad).

Imputabilidad: según Zaffaroni (guía finalista Pág. 142): es la capacidad psíquica de ser sujeto de
reproche y está compuesta de:
1) La capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta
2) La capacidad para adecuar la conducta a la comprensión de la misma.
Ejemplo:
Aquel que estando en una torre empuja a alguien al vació, producto de la fobia que le tiene a las
alturas, sabe que tirara a alguien al vació está mal, pero no puede controlar su fobia, y por eso no
puede adecuar su conducta a la comprensión de la antijuridicidad.
Requisitos de imputabilidad:
1) Capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta
2) Que el comportamiento pueda ser adecuado a dicho comprensión (comprende la
antijuridicidad pero no puede dirigir sus acciones).
3) La comprensión de la ilicitud debe ser al momento del hecho

Desarrollo histórico:
La historia de la dogmática del concepto material de culpabilidad demuestra que este ha estado
ligado a una determinada concepción de la pena y que ha dependido de si esta se entiende, según
las teorías absolutas o según las teorías relativas, en consecuencias las diversas nociones de la
culpabilidad han oscilado permanentemente entre:
1. un concepto de culpabilidad referido a la voluntad libre: teorías absolutas (derecho penal
de acto)
2. un concepto que reemplaza la voluntad (libre) por el carácter del autor, o por la conducta
de su vida y la tendencia que se expresa en el hecho realizado: teorías preventivos
especiales. (derecho penal de autor)

a. Concepciones psicológica, normativa y finalista. Contenido del reproche: exigibilidad,

motivabilidad.

En la actualidad desde la perspectiva de la prevención general positiva (Jakobs), se sugiere un

concepto de culpabilidad que no se basa ni en la libertad, ni en el carácter del sujeto, sino en las
alternativas sociales a la solución penal del conflicto.
El desarrollo histórico de la culpabilidad registra tres concepciones, bajo las cuales el autor es
responsable por la acción típica y antijurídica;
1. la psicológica,
2. la normativa; y
3. la finalista.

Teoría psicológico: (Causalista- Von Liszt-Beling) es la más antigua y considera a la culpabilidad

como un nexo de carácter psicológico entre su autor y su acto. En consecuencia habrá
culpabilidad cuando se compruebe que la voluntad del autor es causal del hecho ilícito. Ello puede
ocurrir en dos caso: el dolo y la culpa, ambos son especies de la culpabilidad y presuponen la
imputabilidad de autor.
Es decir cuando el hombre actúa y resulta ser culpable es porque en un caso tuvo el conocimiento
de lo que estaba haciendo y la voluntad de concretarlo (dolo), y en el otro, tuvo una falla (también
de tipo psicológica), entre lo que estaba haciendo y los recudimientos del ordenamiento jurídico.
El hombre se representó el resultado y confió en que ese resultado no se iba a producir por su
habilidad, entonces existe ese nexo psicológico entre el resultado y la acción.
Con lo cual la culpabilidad se diferencia claramente del injusto en cuanto este último responde a
una causalidad material, atendiendo al aspecto externo del hecho ilícito, mientras que aquella se
refiere a una causalidad psíquica, propia del aspecto interno del hecho ilícito.

NEXO DE CAUSALIDADAD MATERIAL: ANTIJURIDICIDAD

NEXO DE CAUSALIDAD PSIQUICA: CULPABILIDAD

Dos especies:

1. dolosa
2. culposa

Sin embargo, no resistió las críticas, que al decir de Zaffaroni “old” 516 porque:
1. no resuelve el problema de la culpa (culpa inconsciente art. 84 CPA)
2. No resuelve el problema de la inimputabilidad
3. necesidad inculpante (el sujeto resultaría culpable porque se considera la voluntad del
hecho)

Concepción normativa: (Neokantianos- Frank 1907)

Esta teoría intermedia se encargó de reemplazar a la concepción psicológica de la culpabilidad tras
el fracaso de sus postulados, procurando enmendar sus puntos más débiles.
Así la culpa deja de ser considerada como un hecho psíquico, para ser interpretada como una
conducta reprochable o voluntad defectuosa, cuando le era exigible obrar conforme a derecho. Lo
que ocurre con el autor:
1. no es inimputable
2. a obrado con dolo o culpa
3. no resulta amparado en su obrar por una causa de inculpabilidad
La culpabilidad no pertenece directamente al autor, sino que es un juicio de valor que se le
formula, reprochándole que pudiendo conducirse de una manera adecuada a la norma no lo hizo.
Si bien esta concepción reinterpreto el concepto de “culpabilidad”, mantuvo el contenido
sistemático propio del causalismo.
Zaffaroni “old” pág. 516: sostiene que mantuvieron una teoría compleja de contenido
heterogéneo:
Es reprochabilidad pero conserva los componentes psicológicos, como el dolo, que según este
autor:
1. para Frank: el dolo tenia contenidos no desvalorados
2. Goldschmidt: como presupuesto de la culpabilidad
3. Mezger: como contenido desvalorado
Concepción finalista (o puramente normativa):
La concepción normativa de la culpabilidad, no había roto por completo con la concepción
psicológica (cosa que si hace la finalista). No obstante le abrió el camino a esta última al reconocer
que el dolo y la culpa que no eran especies de la culpabilidad. La teoría finalista traslada la
finalidad al centro del injusto, con lo cual el dolo y la culpa pasan a formar parte del tipo
subjetivo, quedando la culpabilidad reducida al reproche que se le hace al autor, que pudiendo
obrar de una manera adecuada a la ley no lo hizo. De este modo el que realizó una acción típica y
antijurídica (injusto o ilícito), será culpable si podía “motivarse” por la norma, si se encontraba
capacitado para actuar de otra manera. En contraposición no será culpable cuando no ha podido
atender al llamado de la norma. Lo que puede ocurrir por distintas razones:
1. por tener reducido su ámbito de libertad (entonces no le es exigible otra conducta)
Ejemplo: el caso de los náufragos o en casos de coacción
2. tampoco se le puede reprochar a aquel individuo que se equivoca respecto de la
existencia de la prohibición (error de prohibición), lo cual configuraría otro caso de
ausencia de la culpabilidad
Zaffaroni “old” pág. 515: cita como precedentes a esta teoría los trabajos de: Weber, Dohna y
Welzel (todos en las décadas del 30) y sostiene que:
1. el dolo y la culpa, pasaron a ubicarse en el tipo
2. la culpabilidad quedó expurgada de estos componentes
“fue apenas entonces cuando pudo hablarse de una verdadera teorías “normativa” de la
culpabilidad, puesto que recién en ese momento, la culpabilidad quedo limitada a pura
reprochabilidad.”
En la culpabilidad vemos criterios de legales de reproche del injusto a su autor dos núcleos
temáticos:
1. la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad
2. un cierto ámbito de autodeterminación del sujeto
Es decir, que para reprochar la conducta a su autor (para que haya culpabilidad), se requiere que
este haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya
actuado dentro de cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio, es decir que no haya
estado en una pura opción. Estos dos pilares del reproche jurídico dan un contenido cierto y difícil
al capítulo de la culpabilidad, desautorizando la imputación de “vaciamiento” del concepto.

Funcionalismo:
Según Jakobs, la culpabilidad se concibe a partir de la función preventivo-general de la pena, es
decir la función de la seguridad del orden social, por ello en la culpabilidad no se trata de si el
autor tiene una alternativa real de realización de la conducta, sino de si existe una alternativa de
organización que fuera preferible a la imputación del hecho al autor.
La alternativa de otra conducta se determinará normativamente, en consecuencia la capacidad de
culpabilidad “no es una calidad que el autor tiene o no, que se puede comprobar con ayuda de la
psicología o la psiquiatría, sino una capacidad que se atribuye al autor y que está orientada
normativamente. En los casos de no exigibilidad también la determinación es normativa, pero en
ellas no es necesario hacer consideraciones psicológicas o psiquiatritas.
Bacigalupo Pág. 432: el concepto funcionalista de la culpabilidad se caracteriza básicamente por su
determinación normativa, desde el punto de vista de:
1. la prevención general positiva; y
2. la configuración de la sociedad
Preventismo:
Roxin:
Para la teoría del delito de la unidad sistemática (entre el derecho penal y política criminal)
Distingue entre:
1) culpabilidad: solo conduce a la punibilidad del autor cuando exista una necesidad
preventiva (establecida según la teoría de los fines de la pena)
2) responsabilidad:
Roxin sostiene que la culpabilidad debe tratar de la cuestión referente a si un compartimiento
típico y antijurídico merece pena, cuestión que debería responderse desde la óptica político
criminal y no jurídico penal (Preventivos).

b. La crisis del libre arbitrio. Propuestas superadoras.

2) Exclusión de la culpabilidad. Teoría general de las causas de exclusión de la culpabilidad:
causas de inimputabilidad y causas de exculpación.

Exclusión de la culpabilidad:
Existen causas de inculpabilidad, en donde al autor no se le puede reprochar la conducta realizada
(ya sea no hacerlo ordenado por la norma o hacer lo que ella prohíbe), porque no tuvo libertad
para decidir o porque no comprendió la criminalidad del acto. El injusto existe a diferencia de lo
que ocurre con las causas de justificación de la antijuridicidad, en donde la acción no se considera
injusto penal, estas causas están enumeradas en el art. 34 y son:
1) Inimputabilidad (falta el requisitos de la imputabilidad)
2) Error de prohibición invencible (falta el requisito del conocimiento virtual de la
antijuridicidad)
3) Coacción (falta el requisito de la exigibilidad)
4) Obediencia debida (falta el requisito de la exigibilidad)
5) Estado de necesidad disculpante 34 inc. 2º (falta el requisito de la exigibilidad).

a. La ausencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad).

Bacigalupo LTD 143

La capacidad de motivación en sentido estricto requiere que el autor haya podido comprender la
desaprobación jurídica del hecho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensión
(Art., 34 inc. 1º), La cuestión de la determinación de la capacidad de motivación o culpabilidad no
es una cuestión médica sino estrictamente jurídica. El tribunal no está obligado a ajustarse en este
punto a lo que dictamen los peritos médicos que lo asesores.
Las definiciones legales de la capacidad de motivación hacen referencia a dos momentos:
1) Fijan los presupuestos biológicos (enfermedad mental, que condiciona la exclusión de
capacidad)
2) Establecen las consecuencias normativas que deben producir tales presupuestos
psicológicos (incapacidad de comprender la desaprobación jurídico penal y de dirigir el
comportamiento de acuerdo a su comprensión)
Se trata de las llamadas fórmulas mixtas de la “imputabilidad”, biológico normativas, o también
psiquiátrico jurídico.
Las circunstancias que excluyen la capacidad de motivación son las siguientes:
1) La enfermedad mental: dentro de este concepto caben ante todo la psicosis en sentido
médico, tanto endógenas (esquizofrenias y manías depresivas) como exógenas(delirium
 tremens-psicosis provenientes de tumores-o lesiones cerebrales-esclerosis) También las
psicopatías graves y las neurosis
2) Desarrollo mental insuficiente: esta categoría se refiere a los casos de insuficiente
desarrollo de la inteligencia, como son especialmente las oligofrenias, debilidad mental,
imbecibilidad e idiocia, según el grado de desarrollo alcanzado.
3) Grave perturbación de la conciencia: puede ser patológica y fisiológica, entre estas
últimas entra el sueño. De especial importancia en esta categoría son la ebriedad y las
intoxicaciones con drogas. La minoridad no constituye en sentido estricto una causa de
exclusión de la capacidad de culpabilidad o de inimputabilidad, porque no afecta a la
capacidad de comprender ni de dirigir las acciones según esa comprensión. Por el
contrario los menores son sujetos de un derecho penal especial y por lo tanto no son
sujetos del derecho penal común.

i. Fórmula del Código Argentino.

ART. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del
que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los
demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

Régimen penal de la minoridad: La capacidad disminuida de motivación tiene efecto atenuante de

la pena. Tal es la interpretación que permite explicar la atenuación de la pena prevista para los
menores de 16 a 18 años. LEY 22.278

ii. Presupuestos.
iii. Momento de estimación. La “actio libera in causa”.

La capacidad de motivación debe tenerla el autor en el momento de ejecutar la acción típica. Sin
embargo, no es irrelevante la manera en la que el autor llego a una situación de falta de capacidad
de motivación. Si este se ha puesto voluntariamente en un estado que excluye su capacidad de
motivación (a perturbado gravemente su conciencia, mediante alcohol, estupefacientes) en un
momento en el que tenía capacidad de comprender y de dirigir sus acciones se tornan aplicables
las reglas de la “Actio libera in causa”

“Actio libera in causa”:

De acuerdo con ella el juicio sobre la capacidad de motivación debe ser hecho al momento en que
el autor pone la causa del estado posterior.
Ejemplo: el autor ingiere una considerable cantidad de alcohol para darse ánimo, a fin de cometer
una violación, y cuando realiza la acción típica está en grave estado de perturbación de la
conciencia que excluye su capacidad de motivación; la capacidad relevante debe juzgarse en el
momento en que el autor voluntariamente se puso en el estado de incapacidad de motivación
La “Actio libera in causa” puede llevarse a cabo dolosamente, cuando el autor se pone en un
estado de incapacidad para cometer el delito (dolo directo) o cuando se representa seriamente la
posibilidad de que este tenga lugar y se conforma con ello (dolo eventual).
Asimismo, habrá culpa cuando el autor, pudiendo o debiendo prever que en el estado de
incapacidad cometerá el delito, provoque la grave perturbación de su conciencia

b. Error de prohibición. Clases.

En el error de prohibición falta el requisito del conocimiento virtual de la antijuridicidad.

No es punible aquel que al momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones por error o ignorancia de hecho no imputables.
Existe error de prohibición cuando el autor de un hecho objetivamente antijurídico, erróneamente
cree que está permitido (no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es antijurídica, ya
sea por error o ignorancia de hecho). Sabe lo que hace pero no sabe que está prohibida.

Ejemplo: una Alemana se hace un aborto en nuestro país, donde dicha práctica es delito pero en
Alemania está permitido. Sabe que está cometiendo un aborto pero no sabe que es delito.

 La ignorancia: es la falta de conocimiento sobre algo (no lo sabe)

 El error: es falso conocimiento sobre algo (lo sabe pero mal).La ley les asigna a ambos los
mismos efectos:

El error de prohibición puede ser:

1. directo, o
2. indirecto

Error de prohibición directo:

Cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva (no sabía que existía esa norma que
prohibía cierta conducta).
Ejemplo: Alemana que aborta en Argentina sin saber que existe una norma que prohíba.

Error de prohibición indirecto:

Cuando el error se tiene sobre una causa de justificación (sabía que la conducta que la justificaba)
En el error de prohibición indirecta tenemos dos posibilidades:
1. que la causa de justificación en verdad no exista
2. que la causa de justificación exista, pero que en el caso concreto no se den sus requisitos;
este supuesto se denomina “eximente putativa” (ejemplo: mata a su agresor creyendo
que actúa en legítima defensa, pero esta no se aplica porque el victimario provoca la
situación de agresión)

Efectos del error de prohibición:

1. si el error es vencible (cuando el autor habría podido saber que su conducta era
antijurídica al poner la atención y diligencia exigible).Para nada afecta la tipicidad dolosa o
culposa que ya está afectada a nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir
la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena que
puede disminuirse hasta donde la ley lo autorice: hasta el mínimo legal Conf. Al art. 41 del
 CPA o en algunos casos aplicando disposiciones especiales como la del párrafo 2 del art. 80
CPA (circunstancias extraordinarias de atenuación)

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causado;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más
personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)
9.- Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816
B.O.9/12/2003)
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

2. si el error es invencible (cuando el autor no habría podido saber que su conducta era
antijurídica, aunque hubiera puesto toda la atención y diligencia exigible), la culpabilidad
será eliminada.
El juez es el que dictamina cuando el error es vencible o invencible.

i. Teorías del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas.

Teorías del dolo y de la culpabilidad

Al tratar sobre la problemática del error debemos efectuar 3 consideraciones fundamentales
respecto a:
a) la teoría del dolo
b) la teoría de la culpabilidad estricta
c) la teoría de la culpabilidad limitada
Teoría del dolo:
Las teorías que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas), no siempre exigieron que el dolo
contuviese una efectiva conciencia de la antijuridicidad. Así:
a) teoría estricta del dolo: considera que hay un conocimiento de las circunstancias de hecho
y además hay una conciencia de antijuridicidad como exigencia, por eso para ese
entendimiento es un “dolo malo”. Es un dolo malo porque requiere conocer el
conocimiento de los hechos y del derecho (antijuridicidad). Esta teoría se condice con un
entendimiento psicológico de la culpabilidad, donde el contenido del conocimiento de
culpabilidad está ubicado sistemáticamente en el ámbito de la culpabilidad y la conciencia
de la antijuridicidad está dentro del contenido del dolo
b) teoría limitada del dolo: Mezger sostiene que no hace falta que el autor haya conocido
efectivamente que cometido el delito. Hace falta que estuviera en condiciones de que se
le reprochara, es decir en condiciones de conocer fehacientemente su acción y además en
condiciones de conocer que lo suyo era contrario al ordenamiento jurídico (hay dolo y no
hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no le interesa conocerlo).

Teoría de la culpabilidad:
Teoría estricta: dentro de las teorías que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas), hubo
algunas que dentro de la culpabilidad y al lado del dolo (pero fuera de él) ubicaron el requisito de
comprensión de la antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial. Esta posición, que fue
siempre la más coherente, se mantiene cuando se quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al
tipo. La posibilidad de comprensión del injusto (conocimiento potencial), se halla en la
culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, o sea que este se haya en el tipo (estructura finalista) o
en la culpabilidad (estructura causalista).
Teoría limitada de la culpabilidad: es una complementación de la teoría de los elementos
negativos del tipo. Cuando la comprensión de la antijuridicidad proviene del conocimiento de que
falta una situación de justificación, pertenece al tipo, en tanto que la pare restante de la
comprensión de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad. De esta forma reparten la
comprensión de la antijuridicidad entre la culpabilidad y la tipicidad

c. La inexigibilidad:
i. El estado de necesidad disculpante. Caracterización y presupuestos.

El estado de necesidad disculpante (falta el requisito de la exigibilidad) G.E. 147

Cuando por evitar un mal se causa otro igual (ejemplo: un barco se hunde y para salvar la vida le
quito el salvavidas a otro el cual se muere ahogado, si bien es la misma situación del estado de
necesidad justificante, la diferencia es que el bien amenazado, o defendido es del mismo valor
jurídico que aquel que se lesiona. Como la colisión es entre dos bienes del mismo valor, la lesión
de cualquiera de ellos no se puede justificar (no hay causa de justificación como en el caso de
estado de necesidad justificante) pero si disculpar, por ende, en vez de excluir la antijuridicidad
excluye la culpabilidad.
En esta causal de inculpabilidad, (al igual que en la coacción), vemos que al autor no se le puede
exigir, en el momento del hecho que actué de otra forma.

ii. Coacción y miedo insuperable.

(Falta el requisito de la exigibilidad) La coacción (“vis compulsiva”) excluye la culpabilidad, ella está
contemplada en el art. 34 inc. 2º.
“El que obrare violentado por…amenazas de sufrir un mal grave o inminente”
No es punible aquel que obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave o inminente.
Cuando una persona bajo amenaza de sufrir un mal grave e inminente, es obligada a hacer u
omitir algo, se considera que actúa coaccionado y por ende no hay culpabilidad de su parte (sino
que será desplazada hacia el que, bajo amenaza lo obligo a actuar) por ejemplo: Juan amenaza a
Pedro con un revólver y lo hace firmar un cheque desprovisto de fondo. El sujeto debe optar entre
sufrir el mal amenazado o realizar algo que no quiere (realizar el delito)
La coacción (“vis compulsiva” o violencia moral), debe distinguirse de la fuerza física irresistible
(“vis absoluta” o violencia física), también contemplada en el art. 34 inc. 2º, pues
a) Vis compulsiva: excluye la culpabilidad
b) Vis absoluta: excluye la acción
En la fuerza física irresistible (ej. A empuja a B y este rompe un vidrio), la violencia actúa sobre el
cuerpo, el individuo no quiere actuar pero hay una fuerza física que se ejerce sobre su cuerpo y lo
hace actuar como un simple objeto o instrumento. En la fuerza física irresistible no hay voluntad
de que sufra la fuerza, y si falta voluntad, también falta acción de su parte. La ley considera que la
acción se desplaza hacia el que ejerció la fuerza, y a él lo considera responsable (G.C 178).
En la coacción no se puede hablar de falta de acción, ni de voluntad, pues en realidad, el sujeto
actúa violentamente, ya que se enfrenta a la alternativa de sufrir el mal, o realizar el acto y se
decide por esto último. En estos casos hay decisión hay un mínimo de voluntad y por tanto hay
acción, pero como la voluntad está viciada se excluye la culpabilidad del sujeto, desplazándose
dicha culpabilidad hacia quien ejerció la violencia moral.
También debe diferenciarse la coacción del estado de necesidad, ya que la primera excluye la
culpabilidad, en tanto que la segunda es una causa de justificación, excluye la antijuridicidad. Para
que la coacción excluya la culpabilidad el código exige que el mal amenazado reúna dos
requisitos:
a) Que sea grave
b) Que sea inminente.
DERECHO PENAL I

4º EJE TEMÁTICO
DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO Y CONCURSO DE DELITOS

LECCION 14
ETAPAS DE LA REALIZACIÓN DEL DELITO

1) El “iter críminis”. Etapas internas y externas. Concepto y consecuencias.

Etapas del “iter críminis”:

Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir “un camino”, realizar todo un proceso
que va desde la idea o propósito de cometerlo (que surge en la mente del sujeto de cómo realizar
el delito, que medios usar y cuando), hasta la consumación misma del delito.
Según Zaffaroni “old” pág.601: No todo iter críminis puede ser penado, porque de ser así, la
seguridad jurídica se desbarataría, puesto que estaríamos penando la idea, el pensamiento mismo,
es decir, etapas que son puramente internas del autor, lo que violaría el elemental principio
jurídico de que el pensamiento no puede soportar ninguna pena: “cogitationis poena nemo
patitur” (Ulpiano)
Ese camino o conjunto de actos para llegar al delito se llama “iter críminis” (camino del crimen o
camino del delito) y consta de dos etapas:
1. Etapa interna:
 ideación
2. Etapa externa:
 actos preparatorios
 actos de ejecución
 consumación del delito (última etapa del “iter críminis”
 agotamiento de delito ( Carrara)

1) Etapa interna:
Esta etapa esta regida por el principio “cogitationem poena nemo patitur.”No trasciende el plano
del pensamiento, por ende no es punible. Dentro de esta etapa se encuentran las “actos internos”:
son el punto de partida del “iter críminis”, y comprenden la idea misma de cometer el delito, la
deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo,
en fin todo lo relacionado con la “ideación” del delito que permanecen en el fuero interno del
individuo.
Estos actos no son punibles porque:
a) sin acción no hay delito, y que para que haya acción, no bastan los actos internos
(elemento psíquico de la acción), sino que se requiere también la exteriorización
(elemento físico de la acción).
b) Según el art. 19 CN “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios
exentas de la autoridad de los magistrados.”

2) Etapa externa:
Se materializan acciones externas, trascendiendo el plano del pensamiento. Dentro de esta etapa
se encuentran distintos actos, cuya distinción es importante, ya que alguno de estos actos son
punibles y otros no:
 a) Actos preparatorios
b) Actos de ejecución
c) Consumación del delito
d) Agotamiento del delito (Carrara)
Actos preparatorios:
Son la primera exteriorización de la acción y tiende a preparar el delito, no a consumarlo, ya que
no comienzan su ejecución:
Ejemplo: el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta.
El que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de
los reactivos a emplear.
Como solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general,
no los considera punibles: (ejemplos: una persona puede comprar un arma para salir a robar o
para participar de una cacería), salvo casos puntuales en donde entre el acto y el delito hay una
relación evidente
Ejemplos: se castiga la mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer
falsificaciones, porque tener una máquina falsificadora hace inequívoca su finalidad.
Se reprime el solo hecho de formar parte de una asociación ilícita, o sea destinada a cometer
delitos.
Zaffaroni (634) dice que son de constitucionalidad dudosa, “pues revelan un ampliación del
ámbito de la prohibición que no puede sortearse sino en violación al principio de lesividad”
Se reprime la tenencia de explosivos y armas de guerra
Se reprime la conspiración para la traición.

Actos de ejecución:
Con ellos el sujeto “comienza la ejecución” del delito que se ha propuesto consumar. Ejemplo: si
en el homicidio, la acción principal consiste en “matar”, el acto de ejecución consistirá en
“comenzar a matar”, como el acto de apretar el gatillo.
Se castiga al que consumo al delito, pero también al que comenzó a ejecutarlo, aunque no lo haya
consumado (ejemplo: aprieto el gatillo, pero no mato porque fallo la puntería), esto se llama
“TENTATIVA” “comienzo de ejecución” del delito, realizada a través de los actos de ejecución (que
son punibles).
Dentro de la ejecución, (según Bacigalupo “pater” pág. 462) es posible distinguir dos niveles de
desarrollo:
1) El autor no ha dado término todavía a su plan (tentativa inacabada)
2) El autor ya ha realizado todo cuanto se requiere, según su plan para la consumación
(tentativa acabada)

Consumación del delito:

Última etapa del iter críminis. Es la total realización del tipo objetivo del delito, es decir que se
cumplieron todos los elementos de la figura típica en cuestión.

Agotamiento del delito: (Carrara)

Según algunos autores, además de la fase de consumación, existe el agotamiento, que consiste en
el daño causado, luego de la consumación, siempre que dicho daño, haya sido pretendido desde el
principio por su autor. Ejemplo: levanto falso testimonio contra alguien (consumación del delito de
falso testimonio), logrando que lo condenen (agotamiento del delito).
Si bien a veces la acción del individuo llega hasta el final y el delito se consuma, otras veces dicha
acción se detiene en algunas de las etapas del iter críminis, sin que pueda lograr la consumación
del delito. Si la acción se detuvo en los actos de ejecución (si el sujeto comenzó a ejecutar el
delito) hay tentativa.

2) La tentativa. Concepto. Fundamentos de su punición.

La tentativa: (Bacigalupo LTD Pág. 149)

Concepto: habrá tentativa cuando se dé comienzo a la ejecución del delito pero no se lo consume
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor:

TITULO VI
TENTATIVA
ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo
44.
El CPA mantiene la fórmula del comienzo de ejecución que proviene del derecho penal francés.
Dentro de este concepto, cabe tanto el caso de la tentativa que no habría podido alcanzar la
consumación como la tentativa que habría podido consumar el delito.
Los elementos de la definición de tentativa, se dan tanto cuando el hurto no se consuma, porque
la cosa no se haya en el lugar, donde el autor piensa que esta, como cuando este es sorprendido
antes de haber constituido un dominio autónomo sobre ella. En ambos casos, se comienza la
ejecución con el fin de cometer el delito y este no se consuma por razones ajenas a la voluntad del
autor.
Solo quedan fuera del concepto de tentativa, las llamadas “tentativas irreales.” En esta, el autor
quiere lograr la realización del tipo, recurriendo a medios mágicos, supersticiosos, etc. Por
ejemplo: el autor, creyendo en los efectos mágicos de una cierta práctica, para producir la muerte
de su enemigo, realiza los rezos con los que piensa realizar el resultado.
Este articulo según Zaffaroni (633), consagra un dispositivo leal amplificador de la tipicidad que
permite abarcar un delito incompleto, porque retrocede en el tiempo a partir del delito
consumado y convierte en típica una conducta que no se ha desarrollado por completo en su
aspecto objetivo y subjetivo.
Hay tipos:
a) Que exigen lesiones para bienes jurídicos (delitos de lesión)
b) Otros que anticipando la tipicidad a momentos anterior a la lesión, se conforman con
exigir el peligro para el bien jurídico (delito de peligro)
La tentativa es una formula especifica de estos últimos: “la tentativa de delito sintetiza una
formula general con la que se criminaliza en razón del peligro de lesión, o sea, peligro de la
conflictividades lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible.”
En síntesis, la tentativa de delito es la más general de todas las anticipaciones punitivas, pero
como a la vez señala el límite que el poder punitivo no puede exceder, su ámbito prohibido queda
circunscripto por aquellas etapas del delito que conllevan el comienzo de peligro de lesión y llegan
hasta el momento anterior a la consumación, en que se produce la efectiva lesión.
Su naturaleza:
La fórmula legal del art. 42 que proviene del código francés, deja fuera del ámbito de la tentativa
los actos preparatorios, previos a la ejecución del hecho. Solo por excepción se tipifican en la parte
especial, algunos actos preparatorios, como la asociación para delinquir (art. 210 CPA), o la
conspiración para cometer traición (art. 216 CPA). Esta caracterización de la tentativa nos ha
llevado a pronunciarnos a cerca de su naturaleza.
A este respecto hay dos posiciones en la doctrina:
 1. delito incompleto: sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan
todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva, o porque
no se produce el resultado (Zaffaroni)
2. tipo independiente: pretende que la tentativa es un tipo independiente de la misma
manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento (art. 277 CPA), que nada tiene que ver
con el tipo de la parte especial a la que se refiere la voluntad criminal.

Fundamentación de punición:
La tentativa es un hecho que aún no se ha perfeccionado como delito ¿Cuál es la razón por la cual
se castiga un hecho que aún no se perfeccionó como delito? Para contestar esto surgieron varias
teorías:

Zafforoni “old” pág. 602:

Teoría objetiva: La tentativa se pena atendiendo criterios objetivos, es decir, porque pone en
peligro un bien jurídico.
Según Zaffaroni: de ser ello cierto, la tentativa inidónea, en la que no hay puesta en peligro un
bien jurídico, no sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro CPA, que pena la tentativa
inidónea (art. 44 último párrafo)
ARTÍCULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Teoría subjetiva: para otros es la teoría que predomina13. Es decir, la tentativa se pena porque
revela una voluntad contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad contraria al
derecho que hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado no corresponde
distinguir entre la pena de la tentativa y del delito consumado. Es también inadmisible frente a
nuestra ley positiva, que establece una pena reducida para la tentativa (art. 44)
Bacigalupo sostiene que lo que resulta decisivo para fundamentar la punibilidad es la
exteriorización de una voluntad hostil al derecho. Esta voluntad a la norma y objetivada en el
comienzo de ejecución comporta ya la infracción de la norma. Esta exteriorización de la voluntad
hostil al ordenamiento jurídico, mediante el comienzo de ejecución es constitutiva de una
perturbación grave del orden social.

Ello explica también porque razón no son punibles las tentativas irreales: estas no alcanzan a ser
una perturbación grave del orden social.
Zaffaroni “old” 603: para este autor ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de
nuestro sistema positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación:
obedece a que hay en ella dolo (la concreta voluntad final que se dirige a un resultado afectante
de un bien jurídico) y la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien
jurídico. Incluso en la tentativa inidónea, siempre hay una afectación de un bien jurídico tutelado.
La circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto, no altera las reglas generales, según
las cuales, los delitos requieren una tipicidad objetiva y subjetiva.

13
Teoría subjetiva: se aplica esta según Mariela DIPRETORO
Teoría de la impresión: según esta tesis la punibilidad de la tentativa solo es admisible cuando la
actuación de la voluntad del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del
orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la
misma. Se trata de una teoría que presupone la aceptación de la función preventiva de la pena.
Esta teoría es muy antigua, en los últimos años la sostiene el funcionalismo, afirmando que existe
una suerte de derecho a la seguridad jurídica. Por ello la tentativa dañaría un bien jurídico
diferente al del delito consumado: en tanto que si la bala del homicida produce la muerte se
lesionaría la vida, si no acierta o si la victima sobrevive, se produciría una lesión a este derecho a la
seguridad jurídica, que sería un bien jurídico público. El tipo del, art. 42 CPA, sería un delito
independiente, es decir, que habría un delito de tentativa (en lugar de un tentativa de delito).
Además de crear un bien jurídico estatal, subestimando la afectación de los bienes jurídicos
individuales, en el plano procesal, la víctima no podría ser admitida como querellante en ninguna
tentativa.
La teoría de la impresión convierte a la tentativa en un delito de lesión, pues exige una afectación
al sentimiento de confianza.
Según Bacigalupo, en la moderna dogmática funcionalista sostenida por Jakobs, el fundamento de
la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento el autor expresa su
desobediencia a una norma realmente existente. Se trata por lo tanto, del carácter expresivo de la
negación de una norma.

a. Aspecto objetivo: comienzo de ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de

ejecución. Teorías.

La tentativa se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo, es decir, es un supuesto
de defecto del tipo. Pero ello no es suficiente, el autor debe haber obrado creyendo en la
existencia de los elementos del tipo subjetivo, que permitirían la consumación, es decir, con un
“error de tipo al revés”. Por ello puede decirse que en el delito tentado, el tipo subjetivo no sufre
alteración alguna.

Comienzo de ejecución:
La distinción entre actos preparatorios (excepcionalmente punibles) y actos de tentativas, es uno
de los problemas más arduos de la dogmática.
La fórmula legal del comienzo de ejecución es un indicador general que se hace menester precisar
atendiendo a su conexión con el tipo de lesión, es decir, con el tipo legal que anticipa.
Al respecto se han formulado las siguientes teorías, entre las cuales surgieron:
Teorías subjetivas o negativas: es decir que niegan la distinción entre preparación y ejecución, y
por ende pretenden penar todos los actos preparatorios (fue la que ratificaron la legislación
romana imperial y los prácticos para los crímenes atroces y de lesa majestad).
Teorías objetivas o positivas: admiten la posibilidad de esta distinción, pero se divide en:
a) Formal objetiva: (Beling- causalismo) indica como comienzo de ejecución el inicio de la
realización del respectivo verbo típico (lo que no tendría lugar cuando el autor solo está
extrayendo el arma). Esta teoría es demasiado estrecha porque hay que estar en el
comienzo del hecho para hablar de tentativa. Ejemplo: comenzar a robar: yo tengo que
tener el televisor en mis manos.
b) Material objetiva: (Frank-Neokantismo) Es un complemento de la Beling, para esta tesis
extraer un arma sería comenzar a matar (de acuerdo al lenguaje normal)
Según Bacigalupo, la solución del problema planteado es sumamente compleja. En la actualidad la
teoría de inclina por el criterio de la teoría individual –objetiva. De acuerdo con ella, habrá que
tomar en cuenta:
1) El plan del autor (en primer lugar)
2) Peligro cercano
En resumen abra que tomar en cuenta, en primer lugar el plan del autor y luego si, según ese plan,
la acción representa un peligro cercano para el bien jurídico.
Ejemplo: apuntar a la víctima, no sería un comienzo de ejecución del homicidio, si el autor solo
quiere con ello intimidarla; si lo sería si su plan es matarla.
Para esta teoría, el comienzo de ejecución no necesita ser una parte de la acción típica.

La conclusión que hace Zaffaroni es la siguiente: (finalismo)

a) El comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la
acción, señalada objetivamente por el verbo típico
b) Sino que también abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realización
concreto de la acción típica escogida por el autor), son inmediatamente anteriores al
comienzo de la ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el
bien jurídico, bien entendido que;
c) Un acto parcial será inmediatamente precedente de la realización de la acción típica
cuando entre ésta y aquel no haya otro acto parcial en plan concreto del autor.
En conclusión:
La teoría individual-objetiva tiene en cuenta:
a) El plan del autor (aspecto individual).
b) El peligro que corre el bien jurídico (aspecto objetivo)

Funcionalismo: (Jakobs)
Establece criterios objetivos y subjetivos que dan cuenta de la tentativa. “son actos de tentativas
aquellos que estén temporalmente cercanos a la consumación. Jakobs dice que hay que distinguir
entre tentativa acabada e inacabada.

b. Aspecto subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual.

El dolo de la tentativa no se diferencia del dolo del delito consumado. Por lo tanto, el tipo
subjetivo del delito tentado no difiere en nada del tipo subjetivo del delito consumado, es decir,
que debe presentar también los elementos subjetivos especiales de la autoría (Welzel o
elementos subjetivos distintos del dolo, como dice Zaffaroni) si son exigidos por el delito concreto.
Consideración del dolo eventual: si para el delito consumado es suficiente con el dolo eventual,
también será suficiente para la tentativa.
Cuando el texto legal (art. 42 CPA), exige el fin de cometer un delito determinado, no hay todavía
ninguna razón para limitar la tentativa al dolo directo (como lo proponen Fontan Balestra y
Núñez), Es evidente que el dolo eventual no constituye el querer realizar un delito
“indeterminado” y, por lo tanto ese punto de vista es insostenible.
 3) El desistimiento en la tentativa.
a. Naturaleza y fundamento de la eximición de pena.

Naturaleza
El desistimiento: (GEF Pág. 194).
En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajena a la voluntad del sujeto.
Ejemplo: si un sujeto, con intención de matar a otro, le efectúa 2 disparos y le erra, y justo cuando
va a seguir disparándole llega la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio
no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad. En cambio cuando el delito no se consuma
por la propia y espontánea voluntad del sujeto decimos que hay desistimiento.
Ejemplo: si un sujeto tiene la víctima a su disposición para matarla, y cuando lo va a hacer y sin
que nada se lo impide, por su propia voluntad decide no matarla.

La tentativa es punible pero el desistimiento no (art. 43)

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente
del delito.
Aunque si, se le aplicara al delito consumado. Ejemplo: si un individuo hizo 2 disparaos contra
otro, le erra, y pudiendo seguir disparando desiste voluntariamente de hacerlo, no se le aplicara
pena por tentativa de homicidio, porque hay desistimiento, pero si se aplicara la pena por delito
disparos de armas.

¿Cómo determinar si el desistimiento es voluntario o no?

El desistimiento será voluntario o involuntario, según haya podido o no continuar al ejecución del
delito. Para esto se analiza el desistimiento desde 2 puntos de vista:
1. objetivo: será voluntario cuando el sujeto teniendo los medios necesarios para ejecutar el
delito, no haya continuado; si el sujeto no siguió actuando porque le faltaban los medios,
el desistimiento será involuntario. Ej.,: si un ladrón para abrir una caja fuerte, necesitaba
un soplete y desistió de abrirla, el desistimiento será voluntario si contaba con el soplete,
por el contrario, será involuntario, si desistió porque careció de soplete
2. subjetivo: que el sujeto, no se haya visto psíquicamente, obligado a desistir. Ejemplo: si el
delincuente, desistió de abrir la caja fuerte a pesar de que contabas con todos los medios
porque oyó la sirena de la policía, su desistimiento no es voluntario.

El desistimiento en la tentativa (Bacigalupo LTD 157

El autor que voluntariamente desista de la tentativa quedará exento de pena: art. 43 CPA
La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria
sobreviniente (posterior al comienzo de la ejecución). El fundamento de esta excusa absolutoria,
combina diversos puntos de vista.
1. En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunidad
de la tentativa (teoría del premio).
2. pero también se tiene en cuenta la culpabilidad, en tales casos, disminuye
considerablemente en su gravedad y hace innecesaria la pena
3. o que la pena carece de razón de ser desde el punto de vista preventivos

Requisitos del desistimiento: (Bacigalupo)

Son diversos según el desarrollo alcanzado por la misma, para analizarlo es preciso explicar antes
la diferencia entre tentativa acabada e inacabada.
Fundamento de la eximición de la pena en el desistimiento:
 Clases de tentativa (GEF 192)
Idónea e inidónea (delito
imposible)
-idónea: cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a la consumación del delito
-inidónea: cuando por la acción del autor nunca se habría podido llegar a la consumación del
delito, porque los medios usados `por el son notoriamente inidóneo, incapaces para causar el
resultado.
Ejemplo: se intentó envenenar suministrando veneno, pero se dio en una dosis insuficiente,
por lo cual, la víctima no murió. Aquí hay tentativa.
Zaffaroni dice: “los casos de tratar de envenenar con azúcar o con sal, tratar de matar a un
muerto, o hurtar una cosa propia, etc. No son casos de tentativas inidóneas, sino delitos
imaginarios (donde falta la tipicidad, por ende no son punibles). Se considera que acá no hay
tentativa. En disidencia: Mariela DIPRETORO, para ella son delitos imposibles.
Acabada (delito frustrado) e inacabada
Acabada: cuando el autor realizo todo lo necesario para consumar el delito, restando solo que
se produzca el resultado (es decir realiza la conducta típica, pero el resultado no se produce)
Inacabada: cuando el autor comenzó a ejecutar su plan, pero falta realizar algún acto

a) Para algunos autores el desistimiento no debe penarse porque no hay peligrosidad en el

sujeto
b) Para otros autores (Bacigalupo), el fin es premiar, estimular al individuo a no consumar el
delito. (excusa absolutoria)
c) Para Zaffaroni, habría una “causa personal de exclusión de la pena”
d) Para otros no hay pena porque es una causa de atipicidad.

b. Tentativa acabada e inacabada.

La tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, realizó todos los actos necesarios para
logra la consumación y esta no ha tenido lugar. Por ejemplo: el autor ha expuesto a la víctima el
engaño tal como lo había planeado para estafarla (art. 172 CPA), pero esta no se interesa por el
negocio, que le proponen fraudulentamente; el autor ha tomado la cosa mueble ajena, pero
todavía no ha abandono el lugar que está bajo la custodia del dueño. En el primer caso hay una
tentativa acabada de estafa y en el segundo de hurto.
La tentativa será inacabada si el autor no hizo todavía todo lo que según su plan era necesario
para lograr la consumación, ejemplo: el autor comenzó con un engaño que requiere varios pasos
sucesivos según lo ha planeado y todavía no realizo todos los pasos previstos en su plan.
En consecuencia para establecer si una tentativa está acabada o no, es preciso comparar la acción
ejecutada por el autor con su plan de realización del delito.

- El arrepentimiento activo.
- El delito frustrado.

c. El desistimiento en el caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados

durante la tentativa.

Causal personal de exclusión de la pena: Según Zaffaroni: el desistimiento del autor no beneficia a
los partícipes ni viceversa.
 Causa de atipicidad: Para quienes entienden que es una causa de atipicidad, el desistimiento del
autor beneficia la partícipe, aunque el del participe no beneficie al autor (dado que la participación
es accesoria de la autoría, pero no la autoría de la participación)
Causa de inculpabilidad: si sostienen la teoría de la accesoriedad limitada o mínima de la
participación, la solución sería la misma, que sostiene Zaffaroni con respecto a los partícipes. En
lugar, si sostuvieren la teoría de la accesoriedad extrema de la participación, tendrían que admitir
que el desistimiento del autor también beneficia o se extiende al partícipe.

4) La pena de la tentativa. Fundamento.

5) Tentativa inidónea o delito imposible.

Zaffaroni “old” 609: El último párrafo del art. 44 CPA dispone: “si el delito fuera imposible, la pena
se disminuirá en la mitad, y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente”.
“hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son
notoriamente idóneos para causar el resultado.”
La única diferencia que hay entre la tentativa inidónea e idónea, según este autor son que
Inidónea: el error es grosero, burdo, grueso. Ej. Querer envenenar con azúcar. (Puede ser por
medio empleado o por el objeto)

6) Delito putativo y delito experimental.

Según Zaffaroni, en la doctrina se ha pretendido que caen dentro de las previsiones, de la

tentativa inidónea, casos en los que faltan algunos de los elementos del tipo, como querer matar a
un muerto, cometer adulterio con la propia mujer, o hurtar la cosa propia. Estos no pueden ser
casos de tentativa inidónea porque son supuestos de delitos imaginario, es decir, casos de falta de
tipicidad. La posición de este doctrinario es que en estos supuestos hay ausencia de tipo y no
tentativa inidónea.
Los casos en que el delito es meramente imaginario, sea porque faltan elementos del tipo o
porque la conducta no es antijurídica y la antijuridicidad existe solo en la mente del autor, son
casos de delitos putativo, por errores de tipo o de prohibición invertidos, que en modo alguno
pueden ser alcanzados con una pena.
Bacigalupo dice que: la tentativa se debe diferenciar del delito putativo. La doctrina dominante
considera que la tentativa es un error de tipo al revés (el autor supone erróneamente la existencia
de un elemento del tipo que no se da), mientras el delito putativo es considerado un error de
prohibición al revés, (el autor supone que su conducta está prohibida por una norma que en
realidad no existe). Un delito putativo existirá también en los casos de error de Subsunción al
revés, a pesar de que en estos casos el autor tiene un error al revés sobre un elemento normativo,
cuando supone que un hecho que comprende correctamente constituye un elemento normativo,
en realidad, supone erróneamente la antijuridicidad. Ejemplo: el autor supone que un escrito que
no puede ser atribuido a ningún apersona tiene el carácter de documento; su error conduce a
suponer que una norma prohíbe la alteración de tal escrito, cuando está en realidad no existe.

Delito experimental: el caso del “agente provocador” no da lugar invariablemente a una tentativa
inidónea por parte del provocado (Zaffaroni).
DERECHO PENAL I

4º EJE TEMÁTICO
DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO Y CONCURSO DE DELITOS

LECCION 15
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1) Participación: concepto amplio y restringido.

Zaffaroni “old” (585): La participación en sus dos formas (instigación y complicidad) es el aporte
doloso al injusto doloso de otro. La participación debe ser siempre accesoria de un delito ajeno.
La palabra participación tiene dos sentidos diferentes en derecho penal:
1. en sentido amplio, que es el que usa el CP en la rúbrica del título 7º, participación es una
pluralidad de personas tomando parte en el delito, como participantes en el carácter que
fuere, es decir, como autores, cómplices o instigadores
2. en sentido limitado, se dice que hay participación cuando una o más personas toman
parte en el delito ajeno, siendo participes sólo los cómplices y los instigadores, con
exclusión de los autores.

Creus (380): la doctrina utiliza la expresión participes en el delito o del delito con un significado
general, y con un significado restringido (o específico)
1. Carácter general: se refiere a cualquier interviniente “activo” en el delito, cualquiera que
fuere su grado de intervención (incluido el autor)
2. Carácter restringido: se refiere solo a dichos intervinientes en cuanto no puedan ser
considerados autores, es decir a los cómplices e instigadores.

2) Autoría y participación en el Código Penal argentino.

a. El autor: análisis de la fórmula legal.

El título VII, del CPA, denominado “participación criminal” y comprensivo de los art. 45 a 49
inclusive, contiene las normas básicas sobre esta materia que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han interpretado, tratando de hallar las notas diferenciales de los sujetos
intervinientes en el delito.
Ello es así debido a que los conceptos de autor, cómplice e instigador no son definidos en forma
clara y precisa por el CPA, sino que vienen dados de lo cotidiano, respetando la estructura lógico-
objetiva que los une.
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el CPA distingue:

AUTOR O AUTORES:
TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para
el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.
CÓMPLICES NECESARIOS O PRIMARIOS:
TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida
para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.

INSTIGADORES:
TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para
el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.

CÓMPLICE NO NECESARIO O SECUNDARIO:

ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará
prisión de diez a quince años.

AUXILIADORES SUB-SEQUENS
ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará
prisión de diez a quince años.

El autor fórmula legal:

Creus: el concepto de autor es un concepto legal, y como concepto legal es un concepto
remanente, es decir lo que queda después de excluir como autores a los partícipes que no lo son;
autor no es un instigador, ni tampoco el que haya tomado parte en la ejecución del hecho como
cómplice (art. 45 CPA).
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para
el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.

b. Formas y clases de autoría.

i. Autoría simple.
ii. La co-autoría.
iii. La autoría convergente.
iv. La autoría mediata.

La autoría puede ser:

1. mediata o indirecta
 2. inmediata o directa
3. coautor

1. Autoría mediata o indirecta: es el que se vale de otro para la realización del tipo.
 La autoría mediata presupone el dominio del hecho, como la autoría, y además la
posesión de los demás elementos de la autoría14 (Welzel)
 El autor mediato domina el hecho, mediante el dominio de otro (instrumento),
que realiza el tipo en forma inmediata.
Esta situación se presenta en los siguientes casos:
1. cuando el instrumento obra sin dolo
2. cuando el instrumento obra coaccionado
3. cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación.
4. cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin elemento
subjetivo especial de la autoría
5. cuando el instrumento no obra típicamente
6. cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho
7. cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder

1) Cuando el instrumento obra sin dolo: el dominio del hecho proviene del conocimiento del autor
mediato y del desconocimiento del instrumento. (El instrumento obra con error de tipo, y por lo
tanto no sabe qué hecho está llevando a cabo)

2) Cuando el instrumento obra coaccionado: dos puntos de vista

 Se sostiene que el coaccionado obra con dolo: por lo tanto tiene el dominio del
hecho; consecuentemente el que coacciona sería instigador pero no autor
mediato.
 el que coacciona será el autor mediato: ya que el efecto de la coacción es muy
fuerte y reduce altamente la libertad.

3) cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación : la situación puede adoptar dos

formas diferentes:
 Inimputabilidad: carece de motivación en sentido estricto. Habrá autoría mediata
de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable, haya conservado el dominio
del hecho, en cuyo caso, habrá instigación
 Error de prohibición:
a) Error de prohibición inevitable: faltará la capacidad de motivación y
habrá autoría mediata
b) Error de prohibición evitable: es posible también la autoría mediata, pues
aunque no se excluye la capacidad de motivación del instrumento, el
que obra por detrás, adquiere el dominio de la voluntad de este, en
razón de su mayor conocimiento.

Supuestos faltantes: Bacigalupo, pág. 174 LTD

14
Zaffaroni: distingue entre: elementos subjetivos distintos del dolo y componentes de la culpabilidad (GEF.
111)
Resumiendo los dichos de Zaffaroni:
 Es autor directo, el que realiza personalmente la conducta típica, aunque utilice como
instrumento físico a otro que no realiza conducta.
 Es autor mediato, el que se vale de un tercero que actúa sin dolo, que actúa
atípicamente y que actúa justificadamente

2) Autoría inmediata o directa: naturalmente no excluye la autoría del que obra en forma
inmediata. La que se fundamenta en el dominio que conserva sobre su acción.

3) Coautor: (según Bacigalupo 174 LTD):

Coautor es el que tiene juntamente con otro u otros el co-dominio del hecho. También el coautor
debe tener todas las características exigidas para el autor. Es decir que si exige, por ejemplo, ser
funcionario, el coautor tiene que ser funcionario.
El co-dominio del hecho en la coautoría, presupone la comisión común del hecho. De acuerdo con
ello habrá co-dominio, cuando los coautores se dividen funcionalmente las tareas de acuerdo con
un plan común, sin un plan que de sentido unitario a la acción de cada uno, no puede haber
coautoría. Pero no bastas con esta participación según un plan común, se requiere también una
contribución objetiva a la realización del hecho.
Resumiendo, las condiciones que se exigen para la coautoría son:
1. que el coautor, reúna las mismas condiciones que el autor
2. que haya un plan común para la realización del hecho
3. que el coautor haya prestado una colaboración objetiva al mismo
4. que haya tenido le co-dominio del hecho.
En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido, por más de una persona, sin
que estas hayan tenido un plan común, habrá autoría accesoria.

Extensión del concepto de autor en la ley argentina. Coautores como autores plurales: (CREUS
396). Dentro del concepto legal de autor (art. 45 y 46), puede quedar comprendido el coautor.
Desarrollando la figura, la coautoría puede asumir dos sentidos:
1. como pluralidad de autores ( ejecutan en común la acción típica)
2. como participación en sentido específica en la acción del autor, tomando parte en la
ejecución con una actividad (u omisión), que es la que hace que la acción de aquel autor
ingrese en el tipo, lo cual ocurre en los delitos en los que el coautor, puede realizar una
parte del tipo sin constituirse en autor como ejecutor de la acción expresada en el verbo
principal (ejemplo: el que presta sus hombros durante el escalonamiento del 163 inc4).

Zaffaroni: puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores
concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si 5
personas descargan puñetazos contra una secta causándoles todos lesiones, habrá una co-autoría
que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho, en cuanto al delito de lesiones,
que le es propio.
Pero también pude acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una
división de la tarea, lo que puede provocar confusiones, entre la coautoría y la participación.
Así, quien se apodera del dinero de las cajas de un banco, mientras otro mantiene a todo el
personal contra la pared, con un arma, no está cometiendo un hurto (art. 162) y el del arma unas
coacciones (art. 149 bis, 2º párrafo), sino que ambos, cometen un delito de robo a mano armada
(art. 166 inc. 2).
Cuando tres individuos se combinan para matar a un tercero, y mientras dos de ellos le reducen y
le mantienen indefenso, el tercero le apuñala, no hay tampoco un autor de homicidio sino tres
coautores.
La explicación para estos casos se da por el llamado, dominio funcional del hecho, es decir, cuando
el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal, que conforme al plan concreto del
hecho, sin ese aporte el hecho no podría haberse realizado, tenemos un supuesto de co-autoría y
no un supuesto de participación.

c. Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría.

Los partícipes que realicen un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse (art. 45),
son cómplices necesarios
Los partícipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46, durante la
ejecución o la preparación, son cómplices necesarios.

TITULO VII
PARTICIPACION CRIMINAL
ART. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para
el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.

Resumen: art. 45
a) Autor o autores: “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”
b) Cómplices necesarios o primarios: “o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales, no se hubiera podido cometerse”
c) Instigadores: “los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”

Art. 46:
a) Cómplices no necesarios o secundarios: “los que cooperen de cualquier otro modo a la
ejecución del hecho”
b) Auxiliadores sub.-sequen: “y los que presten un ayuda posterior, cumpliendo promesas
anteriores al mismo”

3) Participación en sentido restringido.

a. Principios comunes.

La participación en sus dos formas (instigación y complicidad), es el aporte doloso que se hace al
injusto doloso de otro.
Según Zaffaroni “old” (585): “la participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno”
La participación tiene carácter accesorio en nuestra ley penal, pero dentro de las opiniones que
sostienen su naturaleza accesoria, hay distintas corrientes:

b. La accesoriedad de la participación en sentido externo e interno.

1) Teoría de la accesoriedad mínima: la participación es accesoria de una conducta típica. (A.T)

2) Teoría de la accesoriedad limitada: la participación es accesoria de una conducta típica y
antijurídica (injusto) (A.T.A)
3) Teoría de la accesoriedad extrema (MAYER): la participación es accesoria de una conducta
típica antijurídica y culpable (delito) (A.T.A.C.)

El CPA en su art. 47, se inclina por la accesoriedad limitada:

ART. 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este
artículo y a los del título de la tentativa.
El querer cooperar denota requerimiento de dolo por parte del cómplice, todo esto descarta,
cualquier pretensión de fundamentar en nuestra ley la punición de la participación en la mera
contribución a la causación del resultado

Las excepciones a la accesoriedad limitada: (Bacigalupo LTD 180).

Para tratar estas excepciones es conveniente distinguir entre los diversos elementos del tipo penal
según que sean:
- Fundamentadores de punibilidad: ej. la calidad de funcionario en los delitos
especiales propios de funcionarios.
- O que simplemente la modifiquen-agraven o atenúen
Además, debe distinguirse entre elementos:
- De carácter personal:
- No personal
Existen elementos de carácter personal que fundamenten la punibilidad y elementos de carácter
personal que solo la modifican.
Precisamente estos elementos de carácter personal, pertenecientes a lo ilícito-a la tipicidad- no
son siempre accesorios
Ejemplo: el carácter de padre o de hijo, etc., en el parricidio es una circunstancia típica que agrava
la pena del homicidio (art. 80 inc. 1º CPA).
Este elemento de lo ilícito no es accesorio, o sea que el participe, respondería en principio solo por
homicidio simple.

Requisitos de la participación.
Aspecto interno de la accesoriedad:
- la participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso (no se admite la
participación culposa. Art. 48 CPA)
Aspecto externo de la accesoriedad:
- en un injusto doloso, requiere que el hecho principal se halle en la etapa ejecutiva
para que la participación sea punible (ej. suegra y 1000). Mientras no medie un
acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del partícipe en los
actos preparatorios no puede ser punible porque es atípica. Resta aclarar que si
bien no existe la tentativa de participación, lo que si existe es la participación en la
tentativa (art. 47 último párrafo).

c. Formas de participación.

A diferencia de los autores y coautores, los partícipes (cómplices e instigadores) no cometen el

delito, simplemente ayudan (cómplices) o convencen (instigadores) al autor para que este lo
realice.
Las formas que pueden asumir la participación son:
A. Instigación:
- determinación de otro a la comisión de un hecho punible en el que otro tiene el
dominio del hecho (art. 45 i fine CPA)
B. Complicidad:
- Prestación de una ayuda a otro para la ejecución de un hecho que no habría
podido cometerse sin la ayuda (art. 45 CPA)

4) Instigación.
a. Concepto. Elementos.
b. El denominado agente provocador.

- El denominado agente provocador

Bacigalupo LTD 181: Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la
comisión de un delito. Instigador es el que crea el dolo en la cabeza del autor, es decir genera la
idea de la comisión dolosa del delito en el autor.
Criterios
La participación del instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del
delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente psíquica,
consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito, consumado o
intentado. Esto sucede tanto cuando el agente engendró en el autor la idea de cometer del delito,
o de cometer uno más grave que el decidido por el autor, como cuando el agente impidió que el
autor abandonase la idea de cometer el delito.
La determinación al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y libre
de ambos.
No hay instigación por culpa, la actitud será siempre dolosa. Tampoco existe la cooperación
psíquica requerida por la instigación, si el autor, resulta un instrumento del tercero (autor
mediato).
La punibilidad del instigador depende de:
1. que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad a la comisión de delito
2. que el instigado de por lo menos comienzo, a la ejecución del hecho.
Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del instigador, cabe
pensar en la posibilidad de sancionar por tentativa de instigación.
El CPA art. 48, determina que si se trata de elementos personales que agravan la punibilidad,
tienen efectos respecto de la punibilidad del partícipe si eran conocidos por este.
A su vez, si se trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad solo tienen efecto
personal, es decir a favor de aquel en quien concurren.

ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el partícipe.

En algunos casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instigado no sea delito. Ejemplo:
Art. 83 que castiga la “instigación al suicidio”, cuando este se hubiese consumado o tentado: se
castiga la instigación, a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio, no son delitos.
Zaffaroni: la tipificación autónoma de la instigación a cometer ciertos delitos, que se hace en el
Art., 209 CPA, es la tipificación de una instigación que debe ser hecha a un número indeterminado
de personas, puesto que de otro modo, no puede afectar la tranquilidad pública, que es el bien
jurídico tutelado por el art. 209. Esa instigación a un número indeterminado de personas, es un
delito autónomo, contra el orden público, que se distingue de la “incitación” (tipificada en el
mismo art.), en que esta última se dirige a la determinación de un número indeterminado de
delitos.

El denominado agente provocador:

El agente provocador es el que instiga a otro a emprender la comisión de un delito, para que
cuando se halle en la etapa de tentativa, pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia.
Zaffaroni y la mayoría de la doctrina, creen que el agente provocador es punible como instigador,
particularmente teniendo en cuenta en que no hay diferencia entre el dolo del delito y el dolo de
la tentativa (que es el mismo), y que nuestra ley, solo requiere que el instigador determine a otro
a cometerlo.

Complicidad:
Cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal, presta a la autor o
autores, ayuda para la comisión del delito.
Nuestro código distingue entre:
1. complicidad necesaria o primaria (art. 45)
2. complicidad no necesaria o secundaria (art. 46).
Ambas categorías dependerán de que la ayuda haya sido de tal magnitud, que sin ella el delito
no hubiera podido cometerse, o bien que no haya alcanzado tanta importancia,
respectivamente.
Esto se determina con la teoría de la conditio sine qua non: si se elimina mentalmente la acción
del partícipe y el hecho no hubiera podido cometerse, estaremos ante una participación necesaria.
Debe distinguirse si el aporte sin el cual el delito no habría podido cometerse, tuvo lugar:
1. antes del comienzo de la ejecución, o;
2. después del comienzo de la ejecución
Si presta una ayuda de tal naturaleza ANTES del comienzo de la ejecución y no toma parte en ella,
carecerá del dominio del hecho, y consecuentemente, será un cómplice primario o necesario.
El que colabora con un aporte sin el cual el delito, no podría cometerse DESPUES del comienzo de
ejecución, tiene el co-dominio del hecho, y es por lo tanto co-autor.

Complicidad no necesaria o secundaria

El que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o de naturaleza no indispensable (es
decir que si él no hubiera prestado su ayuda, el delito se podría haber consumado de todas
formas; y también aquel, que posteriormente al delito presta una ayuda cumpliendo con una
promesa anterior (si no hubiera promesa anterior al delito, no sería cómplice, sino encubridor, es
decir, autor del delito de encubrimiento, y al cual se castiga con pena menor que las que
corresponde al autor)
ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará
prisión de diez a quince años.
Encubridor o auxiliadores sub.-sequen
ART. 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará
prisión de diez a quince años.

Zaffaroni: el encubrimiento es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito,
no puede considerarse una forma de participación en el delito, sino una cooperación posterior al
autor.
El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto, no se ha ejecutado,
cuando termina la ejecución del injusto ya no es posible la participación y solo es posible
contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de alguno de los supuestos típicos
de encubrimiento.

Nuestro código lo tipifica como delito contra la administración de justicia. En nuestro CPA, el
encubrimiento está tipificado en los art. 277 a 179:
Capítulo XIII
Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo

ARTICULO 277.-
1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o
ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito
ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa
índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de
acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.
3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima
fuera superior a tres (3) años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando
concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar
en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un
pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o
de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c). (Inciso sustituido por Art. 4º de la Ley Nº 26.087,
B.O. 24/04/2006.)
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.815 B.O. 1/12/2003)
ARTICULO 277 bis.- Se aplicará prisión de TRES (3) a SEIS (6) años e inhabilitación especial de TRES
(3) a DIEZ (10) años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no
hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o
facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los
productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.
(Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)

ARTICULO 277 ter.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años al que reuniendo las
condiciones personales descriptas en el artículo 167 quater inciso 4, por imprudencia o
negligencia, intervenga en algunas de las acciones prevista en el artículo precedente, omitiendo
adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado.
(Artículo incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)

ARTICULO 278.- 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del
monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare
de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes
adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil
pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;
b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho
con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión
continuada de hechos de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será
reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277;
2) (Inciso vetado por Decreto N° 370/2000 B.O. 10/5/2000)
3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una
operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas
del artículo 277;
4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser
decomisados
5) La exención establecida en el inciso 4 del artículo 277 no será de aplicación a ninguno de los
supuestos contemplados por el presente artículo. (Inciso incorporado por Art. 5º de la Ley Nº
26.087, B.O. 24/04/2006.)
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N°25.246 B.O. 10/5/2000. Nota Infoleg: inciso 2) vetado
por Decreto N°370/2000 B.O. 10/5/2000: "2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere
alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del
veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del
delito")

ARTICULO 279.- 1. Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la
establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito
precedente;
2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su
encubrimiento multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del
delito precedente, si ésta fuera menor. (Frase "No será punible el encubrimiento de un delito de
esa índole, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del artículo 278, inciso 2;" vetada
por Decreto N°370/2000 B.O. 10/5/2000)
3 Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 3, o en el
artículo 278, inciso 1, fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u
ocasión de sus funciones sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10)
años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u
oficio que requirieran habilitación especial. (Inciso sustituido por art. 3° de la Ley N°25.815 B.O.
1/12/2003)
4. Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido
cometido fuera del ámbito de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente
también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión.
(Artículo sustituido por art. de la Ley N°25.246 B.O.10/5/2000. Vetada parcialmente por Decreto
N°370/2000 B.O.10/5/2000)

La participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aun cuando
ya se halle consumado.

Capítulo XIII
Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo
ARTICULO 277.-
1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o
ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito
ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa
índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de
acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.
3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima
fuera superior a tres (3) años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando
concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar
en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un
pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o
de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c). (Inciso sustituido por Art. 4º de la Ley Nº 26.087,
B.O. 24/04/2006.)
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.815 B.O. 1/12/2003)

ARTICULO 277 bis.- Se aplicará prisión de TRES (3) a SEIS (6) años e inhabilitación especial de TRES
(3) a DIEZ (10) años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no
hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o
facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los
productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.
(Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)

ARTICULO 277 ter.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años al que reuniendo las
condiciones personales descriptas en el artículo 167 quater inciso 4, por imprudencia o
negligencia, intervenga en algunas de las acciones prevista en el artículo precedente, omitiendo
adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado.
(Artículo incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.890 B.O. 21/572004)

ARTICULO 278.- 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del
monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare
de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes
adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil
pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;
b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho
con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión
continuada de hechos de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será
reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277;
2) (Inciso vetado por Decreto N° 370/2000 B.O. 10/5/2000)
3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una
operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas
del artículo 277;
4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser
decomisados
5) La exención establecida en el inciso 4 del artículo 277 no será de aplicación a ninguno de los
supuestos contemplados por el presente artículo. (Inciso incorporado por Art. 5º de la Ley Nº
26.087, B.O. 24/04/2006.)
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N°25.246 B.O. 10/5/2000. Nota Infoleg: inciso 2) vetado
por Decreto N°370/2000 B.O. 10/5/2000: "2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere
alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del
veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del
delito")

ARTICULO 279.- 1. Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la
establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito
precedente;
2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su
encubrimiento multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del
delito precedente, si ésta fuera menor. (Frase "No será punible el encubrimiento de un delito de
esa índole, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del artículo 278, inciso 2;" vetada
por Decreto N°370/2000 B.O. 10/5/2000)
3 Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 3, o en el
artículo 278, inciso 1, fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u
ocasión de sus funciones sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10)
años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u
oficio que requirieran habilitación especial. (Inciso sustituido por art. 3° de la Ley N°25.815 B.O.
1/12/2003)
4. Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido
cometido fuera del ámbito de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente
también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión.
(Artículo sustituido por art. de la Ley N°25.246 B.O.10/5/2000. Vetada parcialmente por Decreto
N°370/2000 B.O.10/5/2000 B.O.10/5/2000)

5) Problemas particulares de la participación en sentido amplio.

a. Exceso del autor.

Si los autores se exceden y realizan un hecho más grave que aquél al que se los instigó o para el
cual se les presto la ayuda o colaboración, los instigadores y cómplices no responderán sino por el
hecho al cual instigaron o en el que creyeron colaborar. (Art. 47)
ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la
pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de
este artículo y a los del título de la tentativa.
Como es lógico cabe el dolo eventual respecto del exceso.

b. Comunicabilidad de circunstancias personales.

ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el partícipe.

EJEMPLO: si un sujeto colabora con otro para que este cometa un hurto contra su padre, en virtud
de lo dispuesto en el art. 185 del CPA, el hijo (autor del delito de hurto), quedará exento de
responsabilidad penal, sin embargo el cómplice no será alcanzado por dicho beneficio legal, y
deberá responder por su condición de tal.
Es por ello que esta disposición se conoce bajo el nombre de “incomunicabilidad de las
circunstancias personales”

c. Participación en injustos culposos, especiales, y de propia mano.

Participación en delitos propios:

También llamados “delicta propia”, se trata de aquellos delitos en los cuales únicamente puede
ser autor el sujeto que reúne los caracteres exigido en el tipo objetivo (ej. cohecho pasivo
(funcionario público), prevaricato judicial (juez)). Con lo cual, no cabe aquí la autoría mediata por
parte de quienes no revisten tales caracteres. La utilización de un no calificado por un calificado,
como instrumento para cometer un delito, determina que haya autoría directa por parte del
intraneus (el calificado es quien tiene el dominio del hecho, que infringe el deber) y complicidad
de parte del extraneus.
Pero en el caso de que un no calificado utiliza como instrumento a un calificado que no comete
injusto (sea por obrar atípicamente o justificadamente), queda excluida la autoría de parte del
primero por no presentar los caracteres del autor, como también la participación porque el
interpuesto no comete injusto. Con lo cual operaría, según un sector de la doctrina un tipo
especial de autor de determinación, previsto también en la fórmula general del art. 45 CPA “en la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”
Delitos de propia mano:
Son aquellos que solo puede cometer el autor realizando la conducta típica (abuso sexual, falso
testimonio), en consecuencia es igualmente inadmisible aquí tanto la autoría mediata como
valerse de otro sujeto que no realiza conducta.
Según la doctrina sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el dominio del hecho lo tiene
quien realiza corporalmente la acción típica, no puede haber autoría mediata ni participación
como instigación en el caso de que “A” se vale del que no realiza conducta para violar a una mujer
que está dormida, por efecto de un somnífero que “A” le suministro (ojo con este ejemplo)
Ni el que no realiza conducta, ni el que actúa creyendo en el consentimiento de una mujer,
comete un injusto del que pueda ser la conducta de “A”, lo que excluye la participación.
DERECHO PENAL I

4º EJE TEMÁTICO
DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO Y CONCURSO DE DELITOS

LECCION 16
UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVAS

1. Concurrencia de leyes –o tipos- y concurrencia de delitos.

Para evitar que se castigue más de lo que corresponde y también a fin de que cada delito acarree
la consecuente pena, se han elaborado principios relativos al concurso de tipos (leyes) y al
concurso de delitos.
Las Instituciones: concurso aparente, concurso ideal, concurso real y delito continuado, dan
solución a los diversos problemas que se suscitan durante la búsqueda de la sanción acertada.

a. Concepto. Distinción entre las diversas formas de concurrencia y con la reincidencia.

Concepto:
Existe concurso si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad.
La doctrina nacional recuerda a Bernardino de Alimena, quien formulo 4 hipótesis:
1. una acción que causa una sola acción (caso simple)
2. varias acciones que originan una sola lesión jurídica (delito continuado)
3. varias acciones que producen varias lesiones jurídicas (concurso real)
4. una acción que origina varias lesiones jurídicas (concurso ideal).

Distinción entre si y con la reincidencia:

Concurrencia de leyes o tipos (concurso ideal o concurso formal): en el concurso ideal concurren
dos o más leyes o tipos penales, para calificar una misma conducta
Concurrencia de delitos: en el concurso real, en cambio, existe una pluralidad de conductas que
concurren en una misma sentencia judicial. Es decir no se trata de un hecho único, sino de una
pluralidad independiente de hechos, y además, el concurso real, a diferencia del ideal, puede ser
homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con
tipicidades diferentes).

Reincidencia: en esta hipótesis se trata de la comisión de un nuevo delito punible con pena
privativa de libertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de esa
naturaleza (por uno o varios delitos), la ha cumplido total o parcialmente (art. 50)
TITULO VIII
REINCIDENCIA
ART. 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también
con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada
por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de
edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Difiere entonces, con el concurso ideal y con el concurso real, en cuanto el o los hechos-según el
caso-no deben haber sido juzgados con anterioridad y, además, los tipos concurrentes pueden
prever cualquier clase de pena (no solo pena privativa de la libertad)

b. Unidad y pluralidad de hechos.

Zaffaroni (“old” 617)

Una conducta, puede dar lugar a un solo delito, y corresponde aplicarle una sola pena.
Varias conductas, pueden dar lugar a varios delitos, y corresponde aplicarle varias
penas.
Conforme a estos principios, nuestro CPA distingue claramente, la solución que corresponde para
los casos en que haya que penar varios delitos (varias conductas), o lo que se da en llamar
CONCURSO REAL (porque concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial), y la
que corresponde al caso en que una conducta (un delito) resulta típica de varios tipos penales, que
se llama CONCURSO IDEAL (porque concurren varios tipos en una misma conducta).

Para el CONCURSO IDEAL, el art. 54 del CP dice:

TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la
que fijare pena mayor.

Para el CONCURSO REAL, nuestro CP. Dispone:

ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo,
la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)

Como puede observarse, puesto que en el concurso real lo que concurren son varios delitos en un
mismo pronunciamiento judicial, es decir en una misma sentencia, predomina el principio de la
aspersión de las pena, o sea que, como se acumulan los delitos en la sentencia, también
corresponde agravar la pena mayor con las menores.
En el caso de concurso ideal, puesto que lo que concurren son los tipos en una misma conducta
(en un delito), se rige la solución por el principio de la absorción de la pena, es decir que, el tipo
más grave absorbe al más leve también corresponde que la pena más grave absorba la más leve.

2. Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla.

Según Creus, para determinar cuando existe o no unidad de hecho, en la doctrina penal han
aparecido distintos criterios:
1. un criterio subjetivo: atendiendo a la unidad de finalidad del autor
2. un criterio objetivo: atendiendo a la unidad de acción.
3. criterios objetivos-subjetivos (Welzel): atendiendo a la unidad social de sentido
En la doctrina nacional, Zaffaroni, sostiene que en el contexto de los art. 54 y 55 del CPA, un
hecho es una acción y no un resultado.
Para considerar que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un factor final
que les dé sentido (el plan unitario) pero también es necesario que haya un factor normativo que
la convierta en unidad de desvalor.
Este factor normativo se extrae de la consideración típica por vía de la interpretación.
Los movimientos que siguen a un plan común (factor común) necesitan ser abarcados por un
sentido unitario a los efectos de la prohibición (factor normativo), que solo puede dárselo el tipo
penal.

Resumen:
Cuando hay un solo movimiento: solo puede haber una conducta
Cuando hay varios movimientos:
1. habrá una conducta sólo:
 si hay un plan común (factor final)
 y si hay una unidad de sentido para la prohibición (factor normativo)
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios movimientos
voluntarios (factor final) y además se da el factor normático porque
a) integran una conducta típica que eventualmente puede escindirse en varios movimientos
(homicidio, por ejemplo).
b) integran una conducta típica que necesariamente abarca varios movimientos (extorsión,
estafa).
c) integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como elemento subjetivo
(rapto y violación)
d) integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera
(falsificación y estafa)
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente (secuestro)
f) constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o pueden llenarse por medios simbólicos
(instigación, injuria)
g) configuran un delito continuado.

a. Concurso aparente de leyes.

Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados mas
cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es aparente, porque en la
interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos
excluye a otros. Suele llamarse a estos “concurso aparente de tipos” o “concurso aparente de
leyes”
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de
concurrencia aparente y que la doctrina admite pacíficamente, aunque hay autores que aumentan
el número con un cuarto principio.
Se trata de los principios de: especialidad, consunción y subsidiariedad. Y el de alternatividad, que
según Zaffaroni, es la resultante de la aplicación de los anteriores.

i. Relación de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias.

ii. Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad,
subsidiariedad, consunción.

Principio de especialidad: responde a la antigua y conocida regla según la cual la ley especial
deroga a la general. Es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento conceptual
que un tipo hace del otro y que presupone una relación de subordinación conceptual entre los
tipos.
Ej.; el homicidio simple (art. 79) es una figura general, el homicidio agravado (art. 80) o atenuado
(art. 81 homicidio realizado en estado de emociona violenta) es una figura especial.
Por lo tanto, si un hombre mata a otro, aparentemente concurren las dos figuras, pero si e dio la
circunstancia del “estado de emoción violenta”, el caso encuadra en la figura especial; y esta
desplaza a la figura general.

Principio de consunción: un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido

prohibitivo, es decir porque hay un encerramiento material (la figura más grave desplaza a la
menos grave)
De esta forma la figura del homicidio absorbe a la figura de lesiones; la figura de lesiones
gravísimas absorbe a la de lesiones graves y leves.

Principio de subsidiariedad: una norma es subsidiaria cuando su aplicación está condicionada a

que el hecho que ella contiene no esté contenido en otra norma que tenga una pena mayor
(supeditada su aplicación a que no resulte aplicable otra más grave)
La subsidiariedad puede ser
a) Expresa: ejemplos.
 La violación de domicilio (art. 150), porque se aplicará siempre que “no resultare
otro delito más severamente penado”: ART. 150. - Será reprimido con prisión de
seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el
que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el
recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga
derecho de excluirlo.
 La privación de la libertad agravada por daños a la salud, persona o negocios, pero
que es aplicable “siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley
imponga pena mayor” art. 142. - Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años,
al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos
o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano,
del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios
del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la
ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad
pública;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.
b) Tacita: las figuras entran en la composición de la otra, pero solo como un elemento
constitutivo o como una circunstancia agravante. Ejemplos:
 Ejercicio ilegal de la medicina: (art. 208) respecto del homicidio culposo del (art. 84). Ya
que el primero pasaría a ser un elemento del homicidio culposo.

Principio de Alternatividad: para Zaffaroni la alternatividad no es un principio autónomo, sino que

“es la resultante de la aplicación de los otros principios” cuando dos figuras son incompatible
entre sí, encuadrado el hecho en un tipo, queda excluido el otro. Ejemplo:
  Con la complicidad y el encubrimiento: en ambos casos hay una ayuda al delincuente;
pero en el primer caso, la ayuda debe haberse prestado antes o durante el delito, en tanto
que para que haya encubrimiento, la ayuda debe ser posterior a la de la comisión del
delito.

b. Concurso ideal de delitos.

i. Concepto. Penalidad.
ART. 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.

Lo decisivo para que haya concurso ideal, es:

1. que haya una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no
requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo.
2. debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso heterogéneo). El concurso ideal
presupone la unidad de conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes tipos
penales.
3. se impone una sola pena y se aplica el sistema de absorción

Penalidad: la pena es única en ambos casos (concurso real o concurso ideal), pero la del concurso
ideal se forma mediante la absorción que la pena mayor hace de las menores
Ejemplo:
Al que estafa (art. 172: 6 meses a 8 años) con un cheque falsificado (art. 285 y 282: 3 a 15 años), se
le aplicará una pena dentro de la escala de 3 a 15 años.
Podemos decir entonces que con reacción a la punibilidad, el legislador argentino ha seguido el
sistema de absorción.
En el orden a que se entiende por pena mayor, según la mención del art. 54, ella se determina de
acuerdo a su naturaleza, en el orden indicado por el propio código en el art. 5 y 57.
ART. 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación
ART. 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º.
Cuando la pena es de una misma naturaleza se atiende a su máximo; y si son iguales, a su mínimo
mayor. Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a estos los porcentajes de
reducción del art. 44 y luego se determina la pena mayor. Lo mismo ocurre entre delitos
consumados y los delitos imposibles
Ejemplo de concurso ideal:
-un médico para injuriar a su paciente, revela una enfermedad de éste: por un lado, hay una
“violación del secreto profesional”, y por otro, “injurias”, y ambas figuras no se excluyen.

3. Pluralidad de hechos. Concepto.

Zaffaroni. En el concurso real hay una pluralidad de conducta que concurre en una misma
sentencia judicial. De allí que también se la denomine concurso “material”, por oposición al
concurso “formal” (como suele llamarse al ideal)
Creus: a diferencia de lo que ocurre con el concurso ideal (que solo se plantea como problema
cuando es heterogéneo), el real puede ser homogéneo (varios hechos encuadrables en el mismo
tipo penal, ej. varios homicidios) o heterogéneo (cuando los varios hechos encuadran en tipos
diferentes, por ej. un hurto, una estafa, un secuestro extorsivo).
 -Para que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una única conducta, y para que opere el
concurso real debe haberse descartado la unidad de la conducta.
-La diferencia que media entre el concurso real y los supuestos de reincidencia es que en la última ya ha
habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, en lugar en el concurso real se
juzgan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.
-el concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo
penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes)- Zaffaroni.

a. Concurso real. Concepto y elementos. Sistemas de punición.

Hablamos de concurso real de delitos cuando concurren varias conductas en una misma sentencia
o pronunciamiento. Por lo tanto, la configuración del mismo presupone:
a) la existencia de dos o más hechos (acciones)
b) que esos hechos sean independientes entre si (de lo contrario estaremos ante un caso de
delito continuado) y
c) la concurrencia de tales hechos
Requisitos del concurso real:
1) que concurran varias acciones independientes entre sí (pluralidad de acciones)
2) que haya pluralidad de lesiones a la ley penal

Ejemplo de concurso real: el delincuente “A”, hoy roba una farmacia, mañana una tienda, pasado
comete una estafa, más adelante mata, etc.

Tanto en el concurso ideal como en el real la pena es única, pero se determina de diferente forma:
Concurso ideal: “principio de absorción de la pena” (la pena mayor absorbe a las menores)
Concurso real: “principio de combinación de las penas” o “sistema de cúmulo jurídico” (la pena se
forma mediante la acumulación de todas)
ART. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
Creus: si los tipos que están en juego traen todos ellos penas divisibles de igual especie (Ej. todas
son pena de prisión temporal) el mínimo de pena aplicable al concurso es el mínimo mayor-
aunque pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior a la de los otros-y el máximo es el
que resulta de sumar las distintas penas hasta un tope que será el establecido por el máximo de la
especie de pena de que se trate (art. 55)
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo,
la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
 Si concurre tipos con penas de prisión y reclusión, “se aplicara la pena más grave, teniendo en
cuenta los delitos de pena menor” (art. 56, párrafo 1º)
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles
de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena
menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión
perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo
primero.
Zaffaroni: sostiene que las reglas del concurso real para la graduación de la pena implican una
acumulación pero no una suma aritmética

Penalidad: Resumen:
Concurso real: se aplica el sistema de combinación (art. 55) y de absorción (art. 56) Zaffaroni dice
“aspersión”

Sistema de combinación: ART. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y
como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
Cuando los distintos delitos del concurso real tienen penas de igual especie (ej. todos los
delitos tienen pena de reclusión, o todos tienen pena de prisión, o todos penas de multa o todos
de inhabilitación) se establece una escala que tendrá:
- como mínimo (o pena menor) el mínimo mayor de todos los delitos cometidos
-como máximo (o pena mayor), la suma de los máximos de todos los delitos; pero el máximo
que resulte, no podrá excederse de los 50 años de prisión.
Ejemplo:
Una persona comete 2 delitos: 1 violación (6 a 15 años) y 1 robo (1 a 6 años) El juez deberá aplicar
una pena entre un minino de 6 años, y un máximo de 21 años (6 años es el mínimo mayor de
todos los delitos cometido; 21 años es el máximo que resulta de sumar todos los máximos).

Sistema de absorción:
ART. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión
perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo
primero.
Cuando los distintos delitos del concurso real, tengan penas de distintas naturaleza o especie (ej.
un delito tiene pena de prisión, y el otro de reclusión) puede suceder que las penas sean
indivisibles (ej. penas perpetuas) o divisibles (la mayoría)
1. si las penas son divisibles- de todas las penas se aplica la más grave, y los delitos de pena
menor quedan como circunstancias agravantes (art. 56, 1º párrafo)
2. si alguna de las penas son indivisible- se aplicara la pena indivisible, salvo el caso de que
concurrieran presión perpetua y reclusión temporal, en cuyo caso se aplicara reclusión
perpetua (conforme art. 56, 2º párrafo)
 3. las penas de inhabilitación y multa se aplicaran siempre, no pudiendo ser absorbidas por
otras penas. De modo que si concurren una pena privativa de la libertad (reclusión o
prisión) junto con una multa o de inhabilitación, se aplicaran ambas (Conf. Art. 56, 3º
párrafo).

Gravedad de las penas:

1. pena de reclusión
2. pena de prisión
3. pena de multa
4. pena de inhabilitación

b. El delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas.

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida esta situación del concurso
ideal por la pluralidad de los hechos, y del concurso real por falta de independencia de ellos; y que
legalmente no pueden encuadrar más que en la sanción legal a la que se adecua cada uno de ellos,
es la que se denomina: delito continuado.
Se trata de una institución no prevista expresamente por el CPA. aunque se reconoce a contrario
sensu de lo que dispone el art. 55, porque en este último los hechos son independientes, y en el
delito continuado no.
Zaffaroni entiende que hay delito continuado cuando:
a) hay dolo unitario
b) repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, que admite grados de afectación
c) realizada en forma similar, y
d) cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular, identidad física
del titular.
Creus, sostiene que:
El delito continuado se diferencia del concurso ideal porque en él los distintos hechos responden a
una homogeneidad típica y del concurso real porque los distintos hechos no se presentan como
independientes.

4. La unificación de penas y condenas.

ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo
pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con
violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido
de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda
aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción
penal, según sea el caso.

El art. 58 del CPA tiene por finalidad la unificación de las penas impuestas en distintas sentencias a
una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. En este último caso, se
tiende a establecer la unidad legislativa penal en el territorio del país
Primer caso: la unificación de las penas corresponde si después de una condena pronunciada por
sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro distinto
(art. 58, primer párrafo, primera parte) la regla exige:
a) una sentencia condenatoria que no admita recurso
b) que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma
efectiva o condicional
c) que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que
motivó la condena
d) que la condena no este cumplida o extinguida en el momento de la comisión del hecho
e) que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia

Segundo caso: la unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de las reglas de los art. 55, 56 y 57 (art. 58 primer párrafo, segunda
parte) Esta disposición supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se
unificaron las penas a tenor de los artículos mencionados, como lo exige en el primer caso. La
regla se aplica siempre que exista un interés en su unificación, por ejemplo a los efectos de la
ejecución de la pena o de su prescripción.
Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor, dictar sentencia
única a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas
penas unifica (art. 58 1º párrafo Ultima parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza
y la medida de la pena única, de acuerdo a los art. 40 ,41 y 55/57 del CPA.
Además debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal, no pueda
aplicará la regla de la unificación de pena, lo hará la justicia local, según sea el caso (art. 58 2º
párrafo).

En resumen (según Creus): vimos que en principio, los problemas del concurso real se plantean
efectivamente cuando los distintos hechos atribuidos a un agente se juzgan en el mismo proceso,
más cuando ellos han siso o son juzgados en procesos diferentes se presenta lo que en nuestra
doctrina se denomina unificación de penas. Tema regulado por el art. 58
Dicha reglamentación sería la siguiente: pueden presentarse dos hipótesis de unificación de penas:
1. que el sujeto que cumple una pena, durante el lapso de cumplimiento cometa un nuevo
delito y entonces el juez que juzga este último tiene que unificar la pena que le asigna con
la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los art. 55 y 56 del CPA.
2. Que el sujeto haya sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a
registrar de ese modo varias sentencias condenatorias, cuando-de haber sido posible-
debió haber sido juzgado en un mismo proceso por todos aquellos hechos; en tal caso el
juez que aplico la “pena mayor” entre todas las aplicadas en los distintos procesos, es el
que tiene que unificar, también según las reglas que rigen el concurso real.
DERECHO PENAL I

5º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DE LA SANCIÓN

LECCION 15
LA PUNIBILIDAD

1. Concepto y naturaleza.

La punibilidad, en estricto sensu, es la posibilidad de coerción penal.

Por coerción penal se entiende la acción de contener y reprimir que el derecho penal ejerce sobre
los individuos que han cometido delitos.
Quedándonos en el terreno de la coerción materialmente penal, cuya manifestación es la pena,
surge la pregunta de si la “punibilidad” es un elemento que integra el concepto de delito o si queda
fuera del mismo.
Se han dado ambas respuestas en la doctrina:
1. Para Von Liszt-cuando no se manejaba el concepto del tipo penal-era lógico incluirla.
Cuando Beling introdujo el concepto de tipo, también siguió definiendo el delito como
“punible” (delito es: ATAC y punible)
2. posteriormente Mayer, sostuvo que la punibilidad surge como uno resultado del delito y
no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.
No obstante, al decir del Dr. Zaffaroni, casi la totalidad de la doctrina nacional, entiende que la
punibilidad no es un carácter del delito, sino un resultado de su existencia

2. Condiciones de operatividad de la coerción.

 Condiciones de carácter procesal.

Si bien el estudio de las mismas corresponde al Derecho Procesal Penal, el mismo código Penal
contiene diversas disposiciones de carácter formal:
Zaffaroni propone al respecto la siguiente clasificación:
a) condiciones que rigen ciertos delitos
b) condiciones que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general, y
c) la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.

a. Ejercicio de la acción procesal penal.

La acción procesal penal es el poder o potestad de poner en funcionamiento la actividad

jurisdiccional del juzgador (tribunal o juez, según los casos), con el fin de que este se pronuncie (al
dictar la sentencia) sobre la punibilidad de hechos que el que ejerce dicho poder considera que
constituye un delito.

- La acción pública, formas. La acción privada. Concepto y caracteres de cada una.

La acción penal es por regla general de carácter público y oficial:

a) de carácter público: porque la lleva adelante un órgano del Estado (Ministerio Publico o
Fiscal)
 b) de carácter oficial: significa que el órgano público tiene el deber de promoverla y llevarla
adelante, sin que pueda abstenerse de hacerlo fundado en consideraciones de
oportunidad política.
El principio general de que las acciones penales son públicas está consagrado en el art. 71 del C.P.,
que dice: “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:
1) las que dependieran de instancia privada
2) las acciones privadas

primera excepción:
Acciones dependientes de instancia privada
Son acciones procesales públicas que se hallan sometidas a la condición de que el agraviado o sus
representantes formule la correspondiente denuncia.
Las acciones dependientes de instancia privada (art. 72), constituyen una concesión a favor de la
voluntad y el interés de la víctima, pues en ella se supedita a la denuncia o acusación del
agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales, la decisión de de instar el inicio o
promoción de las mismas.
El fundamento de estas acciones es tutelar el interés de la víctima que, a pesar de la lesión
de sus derechos que implican los delitos de que se trata, puede legítimamente preferir evitar la
divulgación del hecho y todas las consecuencias que para su intimidad reprenda la tramitación del
proceso penal. Impedir en definitiva, el riesgo de la revictimación.

ART. 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés
público.
3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su
tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar
de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
(Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)

En estos casos entonces la iniciación de la acción está subordinada a la instancia inicial del
ofendido o sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia
estas acciones participan de todos los demás caracteres de las acciones públicas: el Ministerio
Publico debe continuarlas oficiosamente contra todos los eventuales autores y participes, no
pudiendo retractarla. Por eso se dice que, en realidad se trata de acciones públicas de pendientes
de instancia privada.
Solo se exceptúa de lo dicho; la posibilidad de extinguir la acción penal por avenimiento,
propuesto libremente y en plenas condiciones de igualdad por la víctima, y aceptado por el
tribunal en mejor resguardo de su interés (art. 132). Con lo cual, este Instituto constituye una
excepción a la irretractabilidad de la acción penal.
ART. 132. - En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la
víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación
de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella
fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de
plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva
preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor
resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo
supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76
quáter del Código Penal.
(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)

Segunda excepción:
Las acciones penales privadas

En muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de escasa gravedad, cede la regla del
carácter público de la acción. Se trata de los delitos de acción privada, cuya titularidad y ejercicio
corresponde al agraviado o sus representantes legales, y –solo en caso de calumnias e injurias- al
cónyuge, e hijos, nietos o padres sobrevivientes, después de la muerte del ofendido (art. 75 C.P.)
Aquí solamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no pudiendo hacerlo
de oficio el Ministerio Público (art. 76)
Al ofendido o representantes, compete no sólo el impulso inicial sino también instar la
continuidad del procedimiento, impulsándolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, a
pesar de la terminología del art. 73 del CP, no basta la simple denuncia, siendo necesario el
ejercicio de la acción por vía de querella.
El carácter distintivo de esta acción es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone también su
retractabilidad. Pues éste puede no solo suspender su ejercicio, sino también renunciar a la
misma con efecto extintivo (art.- 59 inc 4ª CP), antes o después de haber iniciado el proceso.
Incluso después de dictada la sentencia condenatoria es admitido el perdón del ofendido con
efecto extintivo de la pena (atr. 69 CP). En este caso el perdón a cualquiera de los partícipes
beneficia a los otros, lo que relativiza el carácter divisible de esta acción.
La disponibilidad de esta acción por la víctima, permite que la misma se concilie con el
autor del delito, componiendo privadamente el conflicto por él suscitado.

En resumen:
La regla general en materia es el carácter público de la acción penal. Ello surge del art. 71 que
establece que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las que
dependieren de instancia privada y las acciones privadas (art. 72 y 73), en concordancia con el art.
120 de la CN (texto reformado en 1994), conforme al cual: “el Ministerio Público tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad”.
Hay acciones:
1. PUBLICAS:
 se inician de oficio y siguen por un órgano público.
 No pueden ser detenidas por el particular damnificado ni por el mismo órgano público,
que tiene el deber de promoverla.
2. DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA:
 se inician por denuncia del damnificado o de sus representantes.
 una vez iniciada la sigue el órgano público y funciona como acciones públicas.
3. PRIVADAS: se inician y se siguen por el particular (querella) quien puede desistirla en
cualquier momento.

ART. 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N°24.453 B.O. 7/3/1995)
TITULO X
EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS
ARTICULO 59.- La acción penal se extinguirá:
1º. Por la muerte del imputado.
2º. Por la amnistía.
3º. Por la prescripción.
4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
ART. 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados
en el artículo 73.
Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.

b. Extinción de la acción penal:

1) Muerte del imputado.

El fundamento de esta causal radica en el “principio de personalidad de la pena”, con la cual la

pena nunca podrá trascender la persona del que la sufre ya que tiene su finalidad con relación al
sujeto de la misma
Sus principales características son:
a) Es una causa general: se refiere a cualquier clase de acciones penales
b) Es una causal personal: sus efectos solo alcanzan a la persona del imputado o condenado
o fallecido
Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto

2) Amnistía.

Esta causal en cambio, es un acto de gobierno de naturaleza política-jurídica, por el cual el Poder
Legislativo fundado en graves razones de orden público y por medio de una ley con efecto
retroactivo, declara el olvido de ciertos delitos o contravenciones.
 Por lo tanto en fundamento aquí resulta una necesidad extraordinaria y superior que
obliga a optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, a fin de
restablecer la paz social.
Corresponde entonces al Congreso de la Nación, amnistiar:
a) Las infracciones previstas por el C.P y sus leyes reglamentarias, excepto: delitos de
imprenta (art. 32 C.N)
b) Contravenciones a los Códigos de Faltas (potestad no delegada a la Nación), y
c) En relación a los delitos de imprenta

Los caracteres distintivos de esta institución resultan:

a) Generalidad: expresamente consagrado en el inciso 20 del art. 75 CN, razón por la cual su
inobservancia puede dar lugar a la declaración judicial de inconstitucionalidad de la ley que
concede la amnistía.
Comprende a su vez otros dos caracteres:
1) Objetividad e impersonalidad (se amnistían hechos no personas),
2) Totalidad (alcanza a todos los hechos, cualquiera sea el tipo, y sean
únicos o plurales)
Por ello mientras otras causales (muerte, prescripción etc.) eliminan la punibilidad solo en
relación al o los partícipes a quienes benefician; la amnistía extiende sus beneficios a todos los
intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida (autores y
coautores, cómplices necesarios y no necesarios, e instigadores)
b) De orden público: no puede ser desvirtuada por la valoración individual, y su cumplimiento la
impone coactivamente, independiente del interés personal de alguien.
c) Irrenunciabilidad: como consecuencia de lo antes dicho, los efectos de la amnistía no pueden
ser rehusados ni rechazado por sus beneficiarios, ya que constituyen derechos no disponibles por
sus titulares, en resguardo de los fines de orden público que determinaron su sanción
d) Irrevocabilidad: una vez reconocidos los beneficios de la amnistía por una resolución judicial
pasada en autoridad de cosa juzgada, estos son irrevocables

3) Renuncia del agraviado.

Consiste en la admisión hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a su facultad de iniciar o
proseguir el ejercicio de la acción penal, siempre que se trate de un delito de acción privada (art.
73 C.P)
El fundamento de esta causal extintiva, se vincula con la naturaleza del bien jurídico
ofendido en el que el interés del particular se torna tanto o más importante que el del propio
Estado.
Siendo sus notas distintivas:
a) Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita del consentimiento del
favorecido
b) Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restricción
alguna
c) Solo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede hacerse extensiva a
las demás personas ofendidas por el supuesto hecho delictuoso
d) Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario
 4) Oblación de la multa.

La oblación voluntaria de multa es una causal no enumerada (en el Art., 59 CP) o impropia de
extinción de la acción penal, pero prevista expresamente en el art. 64 de la Ley Penal.
ART. 64.- La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la
instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa
correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de
repararse los daños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda
vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la
fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior.
(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley Nº 24.316 B.O. 19/5/1994)
En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgara un hecho delictuoso ya
ocurrido, impidiendo así un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, a partir del pago por el
imputado de un monto determinado de la multa que le hubiese correspondido.
Reviste entonces un carácter netamente personal. Con la cual, si el delito ha sido obra de
varios participes, la acción solo se extinguirá respecto de aquel que hizo el pago.
Este Instituto es viable solo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con
pena de multa. Y no será factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra
pena: alternativa, conjunta, accesorias o complementaria.

5) Prescripción de la acción: causas de suspensión e interrupción.

En este caso, la acción penal se extingue por el mero transcurso del tiempo desde la comisión del
delito, según los plazos legales.
ART. 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese
empezado a cumplirse.
Todas las penas prescriben menos la de inhabilitación
La prescripción no borra el hecho penalmente típico, antijurídico y culpable, sino lo que elimina es
su punibilidad; ya que extingue la persecución penal sea esta: pública de oficio, pública
dependiente de instancia privada o privada.
Sobre su fundamento, según Zaffaroni, se encuentra en la observancia de la Pactos
Internacionales de Derecho Humanos, los cuales exigen el dictado de sentencia en plazo
razonable, es decir el derecho de toda persona a ser juzgada en un plazo razonable.
Sostiene además, que el más importante obstáculo de perseguibilidad penal es la prescripción de
la acción.
En cuanto a los caracteres de la prescripción, podemos citar:
a) Personal: elimina la punibilidad solo en relación al autor o participe a quién beneficia,
dejándola subsistente para todos los demás. Por ello también, corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los responsables del delito (art. 67, últ, Párr.
CP)
b) De orden Público: la prescripción opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.
c) Irrenunciable: como consecuencia de la característica anterior, la prescripción penal se
encuentra al margen del interés individual
Los plazos de la misma se establecen en el art. 62, el cual prevé diferentes plazos según la especie
de y medida de la pena conminada legalmente en abstracto, para el delito imputado. A saber:
 15 años: para penas perpetuas
 Máximo legal: para penas de reclusión o prisión, siempre que no supere los 12
años, ni resulte inferior a 2
 5 años: para la pena de inhabilitación perpetua
 1 año: para la pena de inhabilitación temporal
 2 años: para la pena de multa

ART. 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión
perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare
de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

Causas de suspensión e interrupción.

a- Suspensión:
Importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida, o la iniciación de
aquella cuyo ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa de suspensión, se reanuda el
cómputo de los plazos. Es decir, el tiempo ya transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda
transcurrir en el futuro.
Estas causales de suspensión son:
1. cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1º párr) no pueden ser situaciones
de hecho, sino cuestiones jurídicas (constitucionales, penales, civiles, administrativas, etc.)
Zaffaroni dice que un ejemplo sería, determinar judicialmente la propiedad de la cosa
supuestamente hurtada.
Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero
no hace cosa juzgada (ej. juicio político de enjuiciamiento) Mientras las cuestiones prejudiciales no
son anteriores, ni impiden la iniciación o prosecución del proceso penal, pero obstan el dictado de
la sentencia en sede penal hasta tanto exista una resolución en otro juicio, que sí hace cosa
juzgada (ej. juicio civil de validez o nulidad del matrimonio-proceso penal por delito de bigamia)

ART. 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro
juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos
226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho
días desde su publicación.)
1. delitos contra la Administración pública: (art. 67, 2º párr.) la suspensión se mantiene
mientras el funcionario involucrado desempeñe algún cargo público.
Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversación de caudales públicos, peculado de bienes y
servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales,
enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos, y prevaricato.
ART. 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio.
Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la
función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos
226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho
días desde su publicación.)
2. delitos contra el orden constitucional y la vida democrática: (art. 67, 3º párr) son los
previstos en el art. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación en ella) de
nuestra ley Penal. Aquí se suspende el curso de la prescripción para todos los partícipes
hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
ART. 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio.
Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los
artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho
días desde su publicación.)
3. Suspensión del juicio a prueba o “probation” (art. 76 ter) Esta figura, fue incorporada en
nuestro CPA por ley 24.316, y establece que el tribunal según la gravedad del delito, podrá
disponer la suspensión de un juicio penal durante el término de uno a tres años, durante
el cual se suspenderá también la prescripción de la acción penal.
TITULO XII
(Título incorporado por art. 3° de la Ley N°24.316 B.O. 19/5/1994)
De la suspensión del juicio a prueba
ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o
prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La
parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización
del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague
el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus
funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena
de inhabilitación.
(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres
años, según la gravedad del delito.
El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las
previsiones del artículo 27 Bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que
modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la
ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En
caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes
abandonados en favor del estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por
el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensión anterior.
(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 quater.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
(Artículo incorporado por art. 5° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)

b) interrupción:
Implica la eliminación del tiempo ya transcurrido hasta que se produjo el hecho interruptivo, es
decir el plazo de la prescripción vuelve a contarse desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de esta
causal que el término de prescripción haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido.
Estas son:
1. comisión de un nuevo delito: (art. 27, 4º párr.) en este caso el autor o el partícipe de un
nuevo delito consumado o meramente tentado, se perjudica con la interrupción del
término de la prescripción de la acción penal emergente de un delito anterior ejecutado
por esa misma persona
No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva no es la condena,
sino el hecho que la condena.
ART 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro
juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los
artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho
días desde su publicación.)
2. secuela del juicio: (art. 67 4º párr) esta causal en particular ha provocado múltiples
interpretaciones doctrinarias y jurisprudencial, dada la gravedad de la expresión utilizada
por el legislador. No obstante, nuestros tribunales ha procurado delimitar al alcance del
término.
Pudiendo definirla como “…aquellos actos procesales que mantienen en
movimiento la acción penal, con fuerza legal suficiente para enervar los efectos de la
prescripción…”

Zaffaroni:
Condenación condicional: se fundamenta en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la
prisionizacion, como también en la necesidad del su evitación.
En el derecho comparado, se conocieron dos sistemas de condena condicional:
 anglosajón o prabation: se suspende la condena o el juicio
 francés o continental: se condena condicionalmente (este último fue el que adopto el CPA
en su versión originaria) Es decir que la condena condicional implica una condena
sometida a condición resolutoria que suspende la pena durante el tiempo de prueba y
que, cumplida la condición, no solo hace desaparecer la pena, sino también la condena.
ART. 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la
condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario
Lo que desaparece, conforme a este artículo es la condenación a la pena privativa de libertad con
todas sus consecuencias, pero no la sentencia en sí misma, pues eso sería tan imposible como
pretender que lo que fue no haya sido.
Requisitos: la condenación que puede pronunciarse condicionalmente debe ser a una pena de
prisión privativa de libertad que no exceda de tres años y debe tratarse de la primera condena.
TITULO III
CONDENACION CONDICIONAL
ART 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes
para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

6) La suspensión del juicio a prueba.

Esta Institución reconoce como fuente el derecho anglosajón, con su figura de la “probation”.
En este sistema se suspende la condena o el juicio.
En cuanto la suspensión del juicio a prueba fue introducida a nuestro CPA por ley 24.316, como
instrumento de política criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de la libertad de
corta duración, y cometidos por delincuentes primarios.
TITULO XII
(Título incorporado por art. 3° de la Ley N°24.316 B.O. 19/5/1994)
De la suspensión del juicio a prueba
ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o
prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La
parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización
del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague
el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus
funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena
de inhabilitación.
(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
Más allá de disputas doctrinarias o jurisprudenciales, dice Zaffaroni, el correcto entendimiento del
art. 76 bis, permite neutralizar los efectos nocivos de la prisionalización, como también no violar el
plazo razonable constitucional para la duración de los procesos

7) El avenimiento con la ofendida en los delitos contra la integridad sexual.

Capítulo V: ART. 132. - En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º
párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o
representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las
víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado.
El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en
condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación
afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con
mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el
mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76
ter y 76 quáter del Código Penal.
(Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)
ART. 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años,
según la gravedad del delito.
El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las
previsiones del artículo 27 Bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que
modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la
ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En
caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes
abandonados en favor del estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por
el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensión anterior.
(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 quater.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
(Artículo incorporado por art. 5° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
Antes de la reforma de la ley 25.087, el art. 132 disponía que “quedara exento de pena el
delincuente si se casare con la ofendida”

8) Consideración del indulto como factor extintivo de la acción procesal

penal.

El indulto es una de las causas que cancelan la posibilidad de penar. El inc. 5º del art. 99
Establece el indulto o la conmutación, como facultad otorgada a otros poderes no judiciales para
extinguir la pena o disminuirla por razones de oportunidad política, a modo de medio
extraordinario para supuestos en que la pena resulte drástica o anacrónica, aunque son razones
clientelares o electoralistas las que con mayor frecuencia han determinado la aplicación de estas
medidas.
Art. 99 inc 5 CN: “PUEDE INDULTAR O CONMUTAR LAS PENAS POR DELITOS SUJETOS A LA
JURISDICION FEDERAL, PREVIO INFORME DEL TRIBUNAL CORRESPONDIENTE, EXEPTO EN LOS
CASOS DE ACUSACION POR LA CAMARA DE DIPUTADOS”
La reforma del 94 impide indultar o conmutar penas a quienes quebranten el orden constitucional
pues tampoco puede indultarse ni conmutarse penas por delitos que el estado argentino tenga el
deber de perseguir y sancionar
El indulto es susceptible de control judicial cuando:
 a) recae sobre penas no indultables, ni conmutables, por ejemplo delitos de lesa humanidad
b) afecta el derecho de defensa o el derecho a la verdad reclamado por el procesado, y
c) no tiene motivación alguna, es decir, cuando no hay razones para el acto de gobierno

El indulto consiste en el perdón total de la pena impuesta, aunque subsistiendo el delito

cometido. Lo que no impedirá el planteo del resarcimiento civil pertinente.

 Condiciones de carácter penal. Las excusas absolutorias. Análisis.

Se denominan así a las causas personales de exclusión o levantamiento (o cancelación) de la pena

merecida por una acción típica, antijurídica y culpable.
Las mismas se establecen por puras consideraciones político-criminales, basadas en éstas
últimas en la priorización legislativa de ciertos intereses jurídicos distintos a los que normalmente
informan a la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la infracción de la norma
primaria.
El más clásico ejemplo al respecto, se halla en el art. 185 del C.P.
Capítulo VIII
Disposiciones generales
ART. 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no
hayan pasado a poder de otro;
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del
delito
En este caso, como en otros de similares características, la coerción penal no puede
ponerse en marcha y son causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, al
autor o al cómplice en forma individual, pero sin extenderse a los otros concurrentes. En la
normativa analizada: cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta, consorte viudo
(con ciertas reservas), y hermanos y cuñados cuando viviesen juntos.
En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia-en coincidencia con la
doctrina mayoritaria-ha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su punibilidad.
Con lo cual, el sujeto sobreseído por hurto a un pariente-por ejemplo-que mediante ardides
vendió a terceros lo sustraído, responde por defraudación, aunque por aplicación del art. 185 no
puede hacerlo por hurto.
Según Zaffaroni, (Pág. 681), la doctrina argentina denomina excusas absolutorias a los
obstáculos que excluyen o cancelan la punibilidad, y considera que es una designación poco
conveniente, porque en los supuestos en que el obstáculo penal impide la iniciación de un
proceso, la denominación de excusa absolutoria es directamente errónea, porque en este
supuesto, no hay siquiera posibilidad de absolución.

a. Extinción de la pena en el derecho penal argentino: muerte, amnistía, indulto,

perdón y prescripción.

Creus: Normalmente la pena se extingue por el cumplimiento: cuando se llega a término final de la
pena temporal privativa de la libertad o de inhabilitación, o se paga la multa impuesta o se
atiende a ella por alguno de los procedimientos sustitutivos.
Pero pueden darse circunstancias que la extingan antes de su cumplimiento, ya mientras se la esta
ejecutando, ya si existiendo sentencia firme no se la ha comenzado a ejecutar.
Muerte del condenado: de acuerdo con el principio de individualidad de la pena (personalidad). La
multa, como la privativa de la libertad y la inhabilitación, se extinguen con la muerte del
condenado.
Amnistía: está prevista por el art. 61 del CPA, como causal de extinción de la pena (“hará cesar la
condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares”) Por
supuesto que a ella, como causal de extinción de la pena, le son aplicables todos los requisitos que
son exigibles como causal de extinción de la acción.
ART. 61.- La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con
excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.
Indulto: el art. 68 establece que el indulto del reo extingue la pena y sus efectos, con excepción de
las indemnizaciones debidas a particulares, porque siendo modos de cancelación de la pena
usados por la autoridad política en interés de los derechos individuales de la población, no hay
razón para que sus efectos priven derechos legítimos de la víctimas y además porque el indulto
hace desaparecer la pena pero no el delito.
ART. 68.- El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a particulares.
Conmutación: cuando el perdón es parcial (no total) se denomina conmutación de la pena, e
implica al sustitución o modificación de la sanción por otra de menor especie o cantidad.
Tanto el indulto como la conmutación de la pena, constituyen una facultad concedida
constitucionalmente al Poder Ejecutivo Nacional, para los delitos de jurisdicción federal (art. 99
inc. 1º CN). Aquí la primera gran distinción con la amnistía. Mientras que esta recordemos- es
potestad del Poder Legislativo.
Perdón del ofendido: el perdón del ofendido es otra de las causas personales que cancelan la
respuesta punitiva en los caso de delitos de acción privada.
ART. 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados
en el artículo 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los
demás.
Perdón que la ley, para evitar arbitrariedades o extorsiones, extiende a cualquiera de los que
participaron en el hecho. Esta decisión del ofendido debe hacerse valer ante el mismo tribunal de
juicio de ejecución y debe ser dado en forma expresa.
Prescripción: Zaffaroni.
Con respecto a la prescripción de la acción penal existen dos corrientes en la legislación
comparada:
a) una liberal: según la cual la prescripción se interrumpe sólo por la comisión de un nuevo
delito o por la sentencia condenatoria. Fue la defendida ardientemente por Carrara, quien
criticaba ácidamente las tesis contraria
b) una autoritaria, proveniente del Código Napoleón, según la cual cualquier acto procesal
interrumpe la prescripción.
Carrara advertía que para la posición autoritaria, nadie podía considerarse seguro de no ser
perseguido, mientras al perseguidor le quedase una gota de tinta en el tintero.
El CP. de 1921 adoptó la posición liberal, y por ende, la prescripción de la acción, en su visión
originaria, solo se interrumpía por la comisión de un nuevo delito.
En 1949, se resolvió reformar el art. 67 del CP y agregar que también se interrumpía por la
“secuela del juicio”. Contra toda lógica, dice Zaffaroni, se interpretó que casi todos los actos
procesales interrumpen la prescripción, con el más amplio método de integración analógica.
La ley 25.990, sancionada en diciembre de 2004 y promulgada en enero de 2005 vino a despejar
cualquier duda: si desde 1949 se podía dudar de que el código había abandonado su línea
originaria liberal, con la ley 25.990 queda claro que la abandona y se afilia abiertamente al modelo
autoritario bonapartista.
En efecto, el texto del párrafo cuarto del art. 67 CP tiene hoy la siguiente redacción:

La prescripción se interrumpe solamente por:

a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto
de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. (Párrafo
sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.990 B.O. 11/1/2005).
Según Zaffaroni, el texto es inconstitucional, ya que en la práctica significa que para el CP
no se prescribe ningún delito, o sea que, que el CP renuncia a poner en marco general al “plazo
razonable” de duración de los procesos, que queda librado por entero a los códigos procesales.

b. El desistimiento en la tentativa. Naturaleza.

El autor que voluntariamente desista de la tentativa quedará exento de pena: art. 43 CPA
La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria
sobreviniente (posterior al comienzo de la ejecución). El fundamento de esta excusa absolutoria,
combina diversos puntos de vista.
4. En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunidad
de la tentativa (teoría del premio).
5. pero también se tiene en cuenta la culpabilidad, en tales casos, disminuye
considerablemente en su gravedad y hace innecesaria la pena
6. o que la pena carece de razón de ser desde el punto de vista preventivos

Requisitos del desistimiento: (Bacigalupo)

Son diversos según el desarrollo alcanzado por la misma, para analizarlo es preciso explicar antes
la diferencia entre tentativa acabada e inacabada.
Fundamento de la eximición de la pena en el desistimiento:
e) Para algunos autores el desistimiento no debe penarse porque no hay peligrosidad en el
sujeto
f) Para otros autores (Bacigalupo), el fin es premiar, estimular al individuo a no consumar el
delito. (excusa absolutoria)
g) Para Zaffaroni, habría una “causa personal de exclusión de la pena”
h) Para otros no hay pena porque es una causa de atipicidad.

 Las condiciones objetivas de punibilidad. Discusión sobre su naturaleza.

DERECHO PENAL I

5º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DE LA SANCIÓN

LECCION 18
DE LAS PENAS

1. Fundamento y fin de la pena.

A. Teorías.

ETAPA PREINSTITUCIONAL:
En los momentos en que las sociedades humanas, aun no habían elaborado siquiera esquemas
elementales de división del trabajo ni de funciones, cuando se carecía de todo tipo de
organización del poder (sino rudimentarias), sea que recayere este en una persona o en un grupo
diferenciado del resto, obvio es que no podía hablarse de un derecho penal ni tampoco de teorías
de la pena.
Esta última, consistía en la imposición arbitraria del más fuerte, quien decidía que debía castigarse
y cuál era su medida. De ese modo, la sanción invariablemente se traducía en venganza, era la
manifestación del poder del más fuerte frente a los agravios, ciertos o presuntos del más débil.

ETAPA PREMODERNA:
Las primeras sociedades organizadas advirtieron de inmediato las consecuencias disolventes de
aquel estado de cosas y lo liquidaron, por vía de la pena tasada, es decir, limitando en qué casos
podía ser impuesta y cuál era su medida tolerable.
Esta magnitud originariamente mantuvo un paridad estricta con la ofensa, un do ut des
materializado a través de la conocida ley del Talión, la cual, nuevamente en el texto mosaico
(reaparece en todas las legislaciones antiguas conocidas), como el Código de HAMMURABI (es
caracterizada por conducto de la frase “ojo por ojo y diente por diente”).
Ese efecto limitativo reemplazaba a la venganza privada (el delito, aquí, no ofendía
primordialmente a la víctima, sino, en tanto de motivo de ruptura de la paz social, al mandato del
soberano, dictado para preservarlo), pero como esta, otorgaba el castigo un carácter neta y
exclusivamente retribucionista.
Por otra parte, cuanto mayor era la incidencia de la religión dentro del Estado, de hecho, cundo la
autoridad del sacerdocio, solapaba la estatal, se asimilo delito a pecado, por ende como un
atentado contra la divinidad y el consecuente castigo operaba como la necesaria expiación (de allí,
el término expiacionismo, empleado para nominar este sistema), destinada a restablecer la
relación entre el infractor (delincuente o pecador) y aquella.

ETAPA MODERNA:
Surgida a mediados del siglo XVIII, tras las concepciones humanizadoras de César Beccaría (1738-
1794) entre otros, se delinean de manera orgánica, aunque muchas veces embrionarias las
corrientes de pensamiento vigentes. El gran número de expositores y variantes obligan a realizar
generalizaciones que conducen a distinguir dos grandes grupos de teorías; a saber: ABSOLUTAS Y
RELATIVAS.

Teorías absolutas: postulan que la sanciona penal, es y debe ser, nada más que la retribución (de
ahí que se las llame teoría retribucionista) del ordenamiento jurídico al autor de un delito;
excluyendo otra finalidad ulterior. El mal de la sanción es la réplica al mal que ocasiona el delito, se
fundamenta en una idea estricta de justicia, dar a cada uno lo que le corresponde según el mérito
de sus acciones, y rechaza tanto el objetivo ejemplificador ante la sociedad procurable a través del
castigo al individuo, por considerarlo incompatible con la dignidad humana (Emmanuel Kant,
1724-1804), como el propósito reeducador del delincuente, apreciando que es inalcanzable y
susceptible de encubrir designios autoritarios.
Uno de sus expositores más conspicuos (ilustres) es el filósofo Hegel (1770-1831), quien,
valiéndose del método dialéctico, argumentaba que siendo el delito la negación del orden jurídico
(tesis), la imposición de la pena como negación del delito (antítesis), provocaba el
restablecimiento de la vigencia de aquel (síntesis).

Teorías relativas (denominadas también preventivistas) inscriben a la sanción penal, como una
herramienta más del ordenamiento jurídico, y, en una perspectiva más amplia de la política
general del Estado. Ese carácter instrumental, señalan, no resulta satisfecho por la mera
retribución sino que comprende y debe hacerlo, fines ulteriores que procuren a la sociedad un
beneficio más directo y tangible que la sola realización del ideal de justicia, siempre contingente.

Estas teorías comprenden:

 Prevención general negativa: la sola imposición del castigo al infractor repercute sobre los
integrantes del cuerpo social, por lo que su objetivo es disuadir a los demás integrantes
por el temor a sufrirlo (Feurbach- 1775-1833 “teoría de la coacción psicológica”), la
sanción opera como un contra estimulo opuesto a las circunstancias que favorecen el
designio criminal, dirigido a quien no han delinquido.
 Prevención general positiva: su objetivo, al igual que la anterior, es la parte del cuerpo
social que no ha delinquido, lo que asegura, puede obtenerse, no mediante el temor
(habida cuenta que la consecución de este en última instancia, implica un incremento
constante del monto y gravedad del castigo, hasta extremos intolerables), sino como
afianzamiento de la vigencia del ordenamiento jurídico, operando la pena, como
precomposición del mismo, cuando ha sido vulnerado y como demostración de que es
operativo
Según, Jakobs, la pena debe ser definida positivamente: es demostración de la validez de
la norma cargo de quien era competente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la
vista un mal, pero la pena no cumple su función a través de este efecto, sino solo con la
estabilización de la norma lesionada.
 Prevención especial : la sanción debe estar dirigida a inhibir el impulso delictivo en quien
la sufre, por, nuevamente, dos conductos alternativos: el temor a sufrirla nuevamente
(prevención especial negativa) o porque, en particular a través del modo en que se la
cumple, remueve o corrige las razones psico-sociales que determinaron a la persona a
delinquir y ayuda a reinsertarlo dentro de la sociedad (con matices distintivos
importantes, se cuentan en esta postura la tesis “correccionalista de Röder y la
resocialización de Zaffaroni)
Tanto la teoría de la prevención general positiva como las que siguen a continuación, tienen en
común frente a las restantes el abandono del afán resocializador, cuyo fracaso aseguran, ha sido
puesto en evidencia por los elevados índices de reincidencia, medibles en todos los países, y un
distanciamiento de la secular disputa acerca de si el hombre es un sujeto determinado o goza del
libre albedrío.
Sustituyen a este afirmando que en cualquier caso cada ser humano posee un margen de
autonomía suficiente para ser motivado por la norma penal a realizar la conducta apropiada,
legal, constituyendo el juicio de responsabilidad el resultado, a su vez de un juicio de reproche (de
hecho), en el caso del prevención general positiva, añaden la reprochabilidad como una categoría
posterior a la culpabilidad dentro del sistema de la teoría del delito ( por el fracaso de esa
motivación, dicho fracaso, junto a razones de necesidad y merecimiento de pena, legitiman la
imposición del castigo legal, asimismo, denuncian por ilusoria la pretensión de que este deba
alcanzar a todos los que han cometido un delito) base sobre la cual se sustentan las restantes
concepciones examinadas, por lo que la sanción asume un carácter simbólico no igualitario.
 Teorías de la unión: se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad
para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. La pena será legítima
para estas teorías en la medida en que sea a la vez justa y útil (utilitaria). En la actualidad,
según Bacigalupo; los juristas del derecho penal, tanto en la teoría como en la práctica,
solo pueden trabajar con una serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en
sus distintos momentos de su dinámica:
 En el momento de la amenaza
 En el momento de la aplicación
 En el momento de la ejecución.
En este sentido Roxin, ha propuesto una concepción “dialéctica” de la pena:
 En el momento de la amenaza: el fin de la pena es la prevención general
 En el momento de la determinación de la pena, los fines preventivos son limitados
por la medida de la gravedad de la culpabilidad,
 En el momento de la ejecución: adquieren preponderancia los fines
resocializadores (prevención especial).
Zaffaroni, sostiene que esta teoría requiere la mezcla de presupuestos filosóficos
absolutamente incompatibles. Estas yuxtaposiciones hacen de la pena algo parecido a los tónicos
que se venden en algunos mercados populares, supuestamente útiles para cuidar cualquier cosa.
Pero estas mezclas tienen un objetivo de poder (practico) que es permitir a los jueces imponer la
pena que quieran con total arbitrariedad, porque cuando se usan todos los elementos legitimantes
y de ello se deduce la cantidad de pena a imponer en cada caso, siempre habrá un elemento que
sirva como criterio indicador del mismo y otro del máximo (si no es necesaria la prevención
general, pueden basarse en ella para imponer el mínimo o bien apelara la prevención especial,
para imponer el máximo.).

B. Disposiciones constitucionales y emanadas de pactos internacionales relativas al

tema.

Considerando el texto constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, se distinguen dos

fuentes:
1. disposiciones contenidas en la primera parte del texto constitucional propiamente dicho,
cuyo redacción originaria de 1853, no ha sido alterada en esta materia
2. las restantes disposiciones procedentes de “los tratados con jerarquía constitucional”,
aludidos por el Art. 75 inc. 22 CN.

El texto constitucional:
 La garantía de legalidad: (art. 18 CN): a cuyo tenor, no puede haber pena sin ley anterior
al hecho del proceso y su corolario el principio de determinación, que en cuanto refiere a
la pena, impone que la sanción debe estar exacta y explícitamente especificada,
incluyendo clase y monto de la pena, para cada uno de los comportamientos descripto
como delito
  La proscripción definitiva de la confiscación de bienes (art. 17): esto es del
apoderamiento de la totalidad del haber del patrimonio del condenado.
 Abolición de la pena de muerte por causas políticas y toda especie de tormentos y
azotes, condiciones de las cárceles “serán sanas y limpias, para seguridad y no para el
castigo de los reos detenidas en ellas” (art. 18).
 La prohibición al presidente de la republica de condenar por si ni aplicar penas (art. 23),
regulatorio del estado de sitio, en consonancia con los art. 109 y 116: ha sido entendido
como receptora del principio de jurisdiccionalidad de la penal
 Prohibición de otorgar la suma del poder al poder ejecutivo (art. 29): infames traidores a
la patria
 Traición a la Nación: (art. 119): principio de personalidad de la pena “…el Congreso fijara
por una ley especial, la pena de este delito, pero ella no pasara de la persona del
delincuente ni la infamia del reo, se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”

Tratados internacionales:
 Principio de culpabilidad (art. 11.1 DUDH): “Toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a
la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
para su defensa”
 Humanidad de las penas (disposición XXVI de DADDH; art. 5 de la DDHH, y el art. 7 del
PIDCP):
Disposición XXVI: tiene derecho…..y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o
inusitadas”
 Proscripción de la tortura (Convención Internacional Contra la Tortura, art. 1, CADDHH,
ART. 5.2; PIDCP, art. 7; DUDDHH art. 5).
 Proscripción de los trabajos forzados (art. 8b y 87c PIDCP; art. 6 CADDHH)
 Ultraactividad de la pena más benigna (art. 11.2 DUDDHH, art. 15.1 PIDCP y art. 9
CADDHH):
DUDDHH, art. 11.2: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos, según el derecho nacional o internacional, tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
 Prohibición de prisión por deudas (art. 11 PIDCP, 7.7 CADDHH), la Argentina ha hecho
reserva de subordinar el cumplimiento de la sanción de ciertas deudas, normalmente de
naturaleza impositiva o previsional
 Personalidad de la pena (art. 5.3 CADDHH): “La pena no puede trascender de la persona
del delincuente”
 “Non bis in ídem” (art. 14.7 PIDCP): “nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito,
por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la
ley y el procedimiento penal de cada país”
 Derecho a la personalidad jurídica (disposición XVII de DADDHH, Art. 6 DUDDHH, y art.
16 PIDCP): “
 Derechos Políticos (art. 23.2 CADDHH)
 Principio de legalidad (art. 9 art. CADDHH, Art. 11.2 DUDDHH, art. 15 PIDCP)
“Nadie puede ser condenado por acciones ni omisiones, que en el momento de cometerse
no fueran delictivos, según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente de
beneficiará de ello.
  Pena de muerte (6.2 PIDCP, y art. 4 CADDHH)
 RESOCIALIZACION COMO FIN DE LA PENA: (art. 5.6 CADDHH y 10.1 PIDCP)
“Las penas privativas de la libertad, tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados” (CADDHH)
“Toda persona privada de libertad, será tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano”

2. El Código Penal argentino. Clasificación de las penas.

Las penas pueden ser clasificadas atendiendo a diversos criterios, contándose entre las más
importantes:
A. Por su naturaleza:
a) Penas principales: aquellas que están explicitada con respecto a cada acción
punible
b) Penas accesorias: son restricciones, anexas a la pena principal (art. 12
inhabilitación absoluta, art. 23 decomisos, art. 52 reclusión accesoria por tiempo
indeterminado).

B. Por su extensión:
a) Penas indivisibles: son aquellas que están destinadas a privar de manera total y
definitiva el derecho al cual refieren (prisión o reclusión)
b) Penas divisibles: susceptibles de ser fraccionadas en su cantidad o forma de
cumplimiento

C. Por el modo en que pueden ser impuestas:

a) Penas únicas: la norma represiva contempla un solo tipo de sanción (art. 162 CP,
pena de prisión)
b) Penas múltiples: contemplan varios tipos de sanción que puede ser impuesta: 1)
Alternativamente: una con exclusión de otra (art. 80- prisión o reclusión- y 110);
Conjuntamente, dos o más tipos de penas en forma simultánea (art. 84 CP); y
Mixta, combinación de las dos anteriores

D. Por la naturaleza del derecho que restringen:

a) Vida e integridad física: muerte, mutilaciones, flagelaciones
b) Limitativas de la libertad ambulatoria: destierro (interior o exterior, en este caso
llamado también expulsión), prisión, reclusión.
c) De contenido patrimonial: multa, comiso, confiscación.
d) De actividades reglamentadas: inhabilitación (especial o absoluta y perpetua o
temporal)

El enunciado de las sanciones de nuestro C.P se consigna en el art. 5

1. reclusión
2. prisión
3. multa, e
4. inhabilitación
Consideradas separadamente conforme al derecho que restringen, se tiene:
 A. Las penas privativas de la libertad: Reclusión y Prisión.

i. Los sistemas penitenciarios: historia. Crisis de la cárcel. Los tratados

internacionales.

Son el conjunto de reglas penales y administrativas que organizan las cárceles, y establecen el
método a seguir en la ejecución de las penas privativas de la libertad, a fin de que éstas cumplan
los fines que se le asignan.
La organización de las cárceles, bajo un sistema penitenciario, tendientes a reformar al
delincuente y hacerlo apto para la sociedad, es una creación moderna.
En la antigüedad, las cárceles no tenían por objeto la reeducación del delincuente, sino
que simplemente tendían a retener al reo mientras se tramitaba el juicio, para luego poderle
aplicar las penas que, generalmente, consistían en la muerte, mutilaciones, torturas y otros
castigos corporales.
Los principales sistemas penitenciarios propuestos fueron los siguientes:
 Sistema celular o filadelfico: fue implantado en Filadelfia en el siglo XVIII y consistía en un
absoluto aislamiento del interno, porque se consideraba que el aislamiento era
moralmente benéfico, completándose con la educación y la asistencia que le brindaba el
“visitador” del preso. Sus consecuencias son nefastas, particularmente para la salud
psíquica del penado.
 Sistema auburniano: (implantado en Aurbun, Estado de New York a comienzos del siglo
XIX) consistía en aislamiento celular nocturno y trabajo diurno en común, aunque
manteniendo la regla del absoluto silencio, bajo penas severísimas.
 Sistema irlandés o progresivo: fue introducido por el capitán Maconochie en la isla de
Norfolk (cerca de Australia) y luego por Walter Crofton en Irlanda. Consistía en la
aplicación del sistema celular durante una primera etapa, del sistema auburniano en una
segunda etapa, de trabajo al aire libre en una tercera y, por último, una cuarta etapa de
libertad condicional. El paso de una etapa a otra dependía de la conducta del penado, que
se iba premiando con un sistema de “tickets”
 Sistema de los reformatorios: pertenece más al derecho del menor que al derecho penal,
puesto que sus principales destinatarios eran preferentemente adolescente y jóvenes
adultos. Se trata de establecimientos en los que se procura la reeducación de los jóvenes,
a los que se somete a ellos por tiempo indeterminado. Fueron famosos los de Elvira en los
EEUU y el Borstal en Inglaterra.
Con posterioridad a estos sistemas “clásicos” se propusieron y se ensayaron otros muchos,
que son los que en la actualidad priman en el mundo.
Entre las instituciones más renovadoras se halla la prisión abierta, que es una etapa
penitenciaria consistente en la internación en un establecimiento que carece de toda
seguridad física para evitar evasiones, la que se reemplaza por el desarrollo de
motivaciones psicológicas que refuerzan el sentimiento de comunidad del grupo. Según
Zaffaroni, (“old”), este sistema ha sido ensayado con éxito en la Argentina.
En nuestro país la primera manifestación orgánica legislativa en materia penitenciaria data
de 1933, en que se sanciona la ley 11.833, proyectada por la Inspección de Cárceles de los
Territorios Nacionales, a cargo del Dr. Juan José O´Conor. Dicha ley regia solo para los
establecimientos federales, de modo que cada provincia seguía con su propio sistema
penitenciario. La ley 11.833 establecía un régimen progresivo de ejecución que se dividía
en 5 etapas:
1. observación
 2. reclusión
3. orientación
4. prueba
5. reintegración

La ley 11.833 se reglamentó por el decreto 35.758 del 14 de noviembre de 1947, proyectado por la
Dirección General a cargo de Roberto Pettinato y se concretó en un plan de reformas que implico
la supresión del tristemente célebre penal de Ushuaia y la fundación de la Escuela Penitenciaria de
la Nación de 1948. No obstante, todas estas reformas seguían rigiendo solo para los
establecimientos federales, por lo que las provincias seguían con sus propias legislaciones, entre
las que cabe destacar el Código de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos Aires (1951),
proyectado por la Dirección General de Establecimientos Penales a cargo de Italo Luder
En 1955 tuvo lugar un acontecimiento mundial de trascendencia para la ejecución penal,
que fue el Congreso de Ginebra, convocado por Naciones Unidas, donde se aprobaron las célebres
“Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”. En este Congreso tuvo destacada actuación
la representación argentina y las reglas mínimas fueron tenidas especialmente en cuenta en la
redacción de nuestra vigente Ley Penitenciaria Nacional.
En 1956 se designó una comisión integrada por Juan Carlos Pizarro, Juan Carlos García
Basalo y Luis M. Fernández, a la que luego se incorporaron Alberto J. Elena y Francisco Grosso
Soto, que proyectó la ley penitenciaria nacional (LPN), sancionada por decreto ley 412 de 14 de
enero de 1958 y ratificada ese mismo año por el Congreso Nacional por ley 14.467.
Esta ley es complementaria del CP, por lo que unifica el sistema penitenciario en el país. Durante
su vigencia la Dirección Nacional de Institutos Penales cambio de denominación, llamándose
actualmente Servicio Penitenciario Federal, siendo de destacar la labor que al frente del mismo
cumplieron Miguel Ángel Paiva y Juan Carlos García Basalo.

ii. La ideología resocializadora y la ley de ejecución de las penas privativas de

libertad. Modelos superadores: la prevención especial positiva, el mandato
de no desocialización.

iii. El derecho penal penitenciario.

Es una rama accesoria del derecho penal que se conoce como Derecho penitenciario, derecho de
ejecución penal (más correctamente), o derecho penal ejecutivo.
En tanto que el Derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece la cuantía de bienes
jurídicos de que se puede privar al penado para procurar la prevención especial, el derecho de
ejecución penal es el que regula la forma en que se debe realizar esta tarea preventiva.
El derecho de ejecución penal, es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecución
penal, el orden de los establecimientos , los derechos de los presos, los recursos para hacerlos
efectivos, que derechos son limitados por la pena y en qué medida, como debe ser el trato a que
se somete a los presos, etc. Todo esto en materia de leyes de ejecución penal que deben guardar
armonía con el CP y que han alcanzado desarrollo internacional (en 1995, en el Congreso de la
ONU de Ginebra, se aprobaron las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de
los reclusos, revisadas en Kyoto en 1970; en Tokio se aprobaron luego las Reglas mínimas para las
medidas no privativas de libertad)
Las leyes que en nuestro país son materia del derecho de ejecución penal son la ley
nacional 24.660 de 1996 y las leyes de ejecución penal de las diferentes provincias argentinas.
 iv. Derechos y deberes de los internos.

v. Progresividad del sistema penitenciario: períodos.

(Creus) Tal como lo hacía el decr. Ley 412/58, la ley 24.660, que lo ha reemplazado distingue
distintos periodos del encierro que sufre el condenado (art. 12)
1. periodo de observación: durante el cual los organismos técnicos-criminológicos de los
institutos penitenciarios formulan “el diagnóstico y el pronóstico criminológico” para
indicar las características del siguiente periodo de prueba y del alojamiento al que tiene
que ser destinado el interno (art. 13)
2. período de tratamiento: que, a su vez, puede ser dividido en fases “que importen para el
condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena” (art. 14)
3. el período de prueba: durante el cual el condenado se va preparando para reintegrarse a
la libertad incorporándose a un régimen de autodisciplina, gozando de salidas transitorias
y posteriormente del régimen de semilibertad (art. 15).
4. periodo de libertad condicional: que es agregada por esta ley (art. 28)
Toda esta Progresividad es controlada administrativamente por un organismo de supervisión y
jurisdiccionalmente por el juez competente, ampliando este último control la ley 24.660 con
respecto al decr. Ley 412/58.

vi. Período de libertad condicional:

a. Concepto. Finalidad. Requisitos. Condiciones.

Concepto: La libertad condicional es la libertad vigilada, que se concede al penado a pena privativa
de libertad, dándose ciertas condiciones y exigiéndole otras. A diferencia de la condenación
condicional, en que no se cumple la pena de encierro, la liberación condicional presupone la
ejecución de la pena.
Finalidad: Zaffaroni: la naturaleza de la libertad condicional fue materia de las más encontradas
opiniones, aunque en la doctrina nacional y extranjera el criterio dominante se inclina por
considerarla una forma de cumplimiento de la pena, y se funda en que tiene lugar después de un
encierro parcial y no se trata de una suspensión total, toda vez que el condenado queda sujeto a
una serie de restricciones, como la limitación de residencia, que incluso es una pena en la
legislación comparada. Así este último tramo de la ejecución-aunque tenga lugar sin encierro-está
sometido a una restricción ambulatoria, que no puede dejar de considerarse pena. En este
sentido, la libertad condicional no implica una modificación de la condena, sino una forma de
cumplimiento de esta.
Requisitos para la concesión: las condiciones para el otorgamiento de la libertad condicional son
positivas y negativas
A. Las positivas están enunciadas en el art. 13 del C.P.
ART. 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35)
años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere
cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que
hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad
los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la
dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y
eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de
la libertad condicional.(Artículo sustituido por art. 1° de la B.O.26/5/2004)

a) En primer lugar el condenado tiene que haber cumplido un determinado periodo

de encierro:
 Si la pena es de reclusión o prisión perpetua, dicho período es de 20 años
(35 años para los delitos que se cometan desde el año 2004, si se
considerase constitucional este plazo)
 Si la pena es de reclusión temporal , el periodo es equivalente a 2/3 de la
impuesta
 Si dicha pena es de 3 años o menos, el periodo es de un año de reclusión u
8 meses de prisión
El monto de la pena que hay que tomar para determinar el período de ejecución es el de la pena
impuesta por el juez, pero si ella ha sido objeto de conmutación, se toma el monto que queda, es
decir, la pena conmutada. En el periodo de ejecución se computa, por supuesto, el período en que
el penado estuvo sujeto a prisión preventiva, cualquiera que fuese el establecimiento en que haya
cumplido (Núñez).

b) En segundo lugar, el penado tuvo que haber observado con regularidad los
reglamentos carcelarios durante dicho período: su exigencia específica es en una
relación de carácter objetivo que toma en cuenta la conformidad de la conducta
del interno con los reglamentos que rigen la vida de encierro. El juez goza de
arbitrio apreciativo sobre si dio o no tal observancia.

B) La condición negativa es la que dispone el art. 14 del CPA

ART. 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en
los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170,
anteúltimo párrafo.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)

c) No haberle sido revocada anteriormente la condicionalidad de la misma: ART. 17.-

Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla
nuevamente.
d) Que el tribunal le fije la parte de los salarios que el condenado deba aplicar a a la
indemnización del daño del delito. La exigencia consiste únicamente en la fijación
de la fracción que debe destinar a ese efecto, pero que en modo alguno queda
subordinada la libertad condicional al pago, puesto que éste no es requisito para
concederla ni su falta constituye causal de revocación.
Síntesis: condiciones para la concesión de la libertad condicional
a) Haber cumplido parcialmente la pena de encierro
 20 años en las perpetuas
 2/3 en las temporales
 1 año en la reclusión de tres años de 3 años o menos
 8 meses en la prisión de 3 años o menos.
b) Haber cumplido regularmente con los reglamentos carcelarios (calificación del
concepto)
c) no haberle sido revocada anteriormente la condicionalidad de la misma pena
(art. 17)
d) que el tribunal le fije la parte de los salarios que el condenado deba aplicar a la
indemnización del daño del delito

Condiciones de la libertad: la libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de 5

recaudos establecidos por el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final del primer
párrafo:
ART. 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35)
años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere
cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que
hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad
los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la
dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; (tiene por objeto posibilitar la mejor
vigilancia del condenado)
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; (redacción
defectuosa dice Zaffaroni, “las reglas de inspección son las que tiene que observar el condenado
para controlar su conducta en libertad, pero la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas no
es una regla de inspección, solo sería razonable cuando el abuso de alcohol está vinculado a la
naturaleza del delito por el cual se lo condeno)
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia; (según Zaffaroni, esta norma además de violar la regla
constitucional de igualdad, traduce el prejuicio positivista y disciplinante de asociar el crimen a la
condición natural de rebeldía hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases subordinadas)
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; (Cuando
no exista patronato de liberados en el lugar de soltura o de residencia del penado, debe acudirse
pro analogía in bonam partem a la norma del art. 53, el cual establece que el contralor para estos
casos puede realizarlo el patronato, institución o persona digna de confianza a cuyo cargo estará
el control de la actividad del liberado)
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y
eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de
la libertad condicional.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)

Obtenida la libertad condicional, la misma puede ser revocada, si dentro de los 5 años
posteriores, el condenado vuelve a cometer un delito, o viola el inc. del art. 13. Si se revoca, el
condenado vuelve a la cárcel, y ya no podrá obtener nuevamente la libertad condicional (art. 17).
Pero, si pasaron los 5 años, sin que la libertad condicional sea revocada, la pena quedará
extinguida, y el condenado será totalmente libre.
ART. 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla
nuevamente.

b. Consideración y críticas del artículo 14 del Código Penal.

Art. 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los

casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170,
anteúltimo párrafo.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)
Según Zaffaroni, el requerimiento negativo (art. 14) debe considerarse cancelado, dada la
inconstitucionalidad de la reincidencia que privaría del derecho a un condenado en razón de un
hecho por le que ha sido juzgado.

c. Situación legal del liberado condicionalmente.

vii. El cómputo de la prisión preventiva. Sistema.

(CREUS)
El periodo de prisión preventiva es aquel en que el agente sufre detención (encierro) como medida
de seguridad procesal (tiene por objeto asegurar la persona del imputado a los fines del
cumplimiento de una eventual pena privativa de libertad), hasta que aquel queda liberado por un
procedimiento excarcelatorio (libertad provisional), o hasta que la sentencia de condena pasa en
autoridad de cosa juzgada y comienza a ejecutarse la pena correspondiente.

ART. 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de
reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
- la ley 24.390, modificada por la ley 25.430, establece que la prisión preventiva, no podrá ser
superior a dos años, excepto en determinados casos que la misma especifica. Respecto de los
condenados y detenidos procesados, en el período comprendido entre el 24/03/1976 y el
10/12/1983, rige la modificación establecida por la ley 23.070.

B. La pena de multa.

(Creus)
Está constituida por el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de
retribución por el delito cometido. Aunque nuestra legislación no veda la posibilidad de dar a los
montos de las multas un destino distinto (ej. que vaya a manos de instituciones de carácter
privado de bien público), dicho pago en todo caso, seguirá siendo una pena que se diferencia de la
indemnización, pues a diferencia de esta, no está destinada a reparar el daño producido por el
delito. No mantiene, relación alguna con la entidad de ese daño y es estrictamente “personal”(es
decir participa del principio de individualidad de la pena), no “patrimonial” (incide sobre la
persona del autor del delito, no sobre su patrimonio)
En cuanto a la suma de dinero, lo que para un hombre rico puede ser una suma
insignificante, puede significar mucho para un hombre pobre. Para poder salvar esta desigualdad,
conforme al art. 16 de la CN, se aplica “la igualdad del sacrificio”, en donde el juez, va a considerar
el monto de la multa en base a la capacidad económica del reo.

ART. 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del
penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de
año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción
de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y
la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.

i. Regulación.

En la legislación comparada existen, diferentes sistemas de regulación de la multa:

1. de la suma total
2. el del tiempo o plazo de multa
3. el del día multa.

ii. La multa en los delitos cometidos con ánimo de lucro.

Según Creus, el ánimo de lucro del art. 22 bis (por el profesor Enrique García Vitor), idéntico del
que se encuentra insertado como elemento subjetivo en los art. 125 o 126 del CP, es simplemente
de obtener algún provecho o ganancia y evaluables económicamente sin que se requieran fines
egoístas o desaprensivos
Según Zaffaroni: lo típico será que el móvil económico acompañe al dolo

iii. El denominado sistema de días multa. Concepto.

Sistema de la suma total: El de la suma total es el tradicional, según el cual el juez, condena a una
cantidad concreta, o sea, un monto global que resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del
delito y situación económica del condenado.
Sistema de Tiempo o plazo de multa: el juez individualiza en cada caso concreto la cuantía
correspondiente, a cada tipo o porción, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado,
de manera que, de sus ganancias, le quede la cantidad mínima necesaria para sus obligaciones
elementales. La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de cierto tiempo, en plazos fijos según
los ingreso, de modo que se prolonga en relación progresiva o regresiva según los mismos, cuyo
límite máximo está dado por la preservación de lo necesario para la satisfacción de las
necesidades básicas.
El sistema de los días multas: se determina la importancia o gravedad de la multa no por una suma
de dinero, sino por un número de días, según la gravedad del delito. Cada día equivale a una
concreta cantidad de dinero, según la posición económica del condenado. La ley debe fijar el
número de días de multa que se imponen como pena a cada delito, según la gravedad de este.
Establecerá un número proporcionalmente igual al de días que le correspondería de privación de
libertad si se le aplicase esa pena.

El Código Argentino, rige el método más tradicional, que es el de la multa total

ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la
sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación
económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de
año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción
de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y
la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.

Conforme al art. 5 la multa tiene carácter de pena principal, de modo que:

a) puede ser impuesta como pena única (como sucede en el art. 99-1º, 103 segunda parte, 175,
136 tercera parte.)
ART. 99. - El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare
públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:
1 Con multa de pesos mil a pesos quince mil si el duelo no se realizare o si realizándose, no se
produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo 89. ( Nota Infoleg:
multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)
2 Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los
artículos 90 y 91.
b) En mayor número el código la conmina en forma conjunta con la prisión (art. 110)
ART. 110. - El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil
quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año.
c) También aparece conminada con la inhabilitación absoluta (art. 270) y con la pena de
inhabilitación especial Art. 242
ART. 270. - Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e
inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en
virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma
establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al
procesado por el delito imputado.
Art. 242. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e
inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, en el arresto o formación de
causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de una convención
constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o
leyes respectivas.
d) Otras veces en forma alternativa con la pena privativa de libertad (art. 94)
ARTICULO 94. - Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia
en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro
un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el
primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho
meses.
e) En los casos de delitos con ánimo de lucro aparece su conminación conjunta por efecto del art.
22 bis, cuya imposición queda a criterio del tribunal.
ART. 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa
de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.

iv. Ejecución. Rehabilitación.

A. La pena de inhabilitación.

Consiste en restringir o prohibir el ejercicio de un derecho que:

 No sea libertad ambulatoria (porque es el caso de las privativas de la
libertad), ni impliquen una privación patrimonial
 El desarrollo de la actividad debe estar reglamentada y depender de un
permiso (habilitación) de la autoridad pública.
Esta sanción puede ser:
- divisible
- indivisible: cuando es impuesta a perpetuidad (art. 84 y 214 CP respectivamente)

ART. 84. - Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su
caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho
hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria
de un vehículo automotor.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.189 28/10/1999)

ART. 214. - Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión
perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle
comprendido en otra disposición de este código, todo argentino o toda persona que deba
obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra
ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro.
Asimismo, puede ser:
-especial: afecta a un derecho en particular (art. 20)

ARTICULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer
durante la condena aquellos sobres que recayere.
-absoluta: afecta a un conjunto de derechos que: 1) son siempre derecho públicos (art. 19 CP); 2)
Nunca pueden abarcar la totalidad de los derechos de una persona (derechos públicos y privados),
pues implicaría la muerte civil
A su vez, ambas subespecies pueden combinarse entre si:
Inhabilitación especial divisible (art. 86 CP),
ART. 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además,
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto.

Inhabilitación especial perpetua (art. 256 CP)

ART. 256. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones
(Artículo sustituido por art. 31 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a los ocho días desde
su publicación

Inhabilitación absoluta divisible (art. 259 CP)

ART. 259. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis
años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su
oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será
reprimido con prisión de un mes a un año.

Inhabilitación absoluta perpetua (art. 144 ter. 1 C.P)

ART. 144 ter.- 1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación
absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente
privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste
tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de
libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el
artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de
sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

Por otra parte, cuando la inhabilitación concurre con una sanción privativa de libertad, la
primera recién comienza a hacerse efectiva luego de que la persona condenada recupere su
libertad.

SEGÚN CREUS

Son incapacidades referidas a determinadas esferas del derecho.

Puede ser:
 Absoluta
 Especial o relativa
Ambas formas de pena inhabilitantes provienen del Código Tejedor (art. 118 y 119) que la
abarcaba dentro de un conjunto más bastos bajo el título de penas privativas del honor y
humillantes.

Inhabilitación absoluta:
Los efectos de la pena de inhabilitación absoluta están previstas en el art. 19 del CP, y tienen una
extensión ilimitada, lo que de otra manera resulta inconstitucional por producir la muerte civil del
condenado, inadmisible en el derecho contemporáneo.

ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:

1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección
popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será
percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas.

La inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena principal o accesoria, se aplica como pena
accesoria en el supuesto del art. 12, cuando acompaña a la pena privativa de libertad mayor a tres
años.
La inhabilitación accesoria del art. 12 cesa cuando se agota la pena impuesta, y en caso de libertad
condicional, tampoco se alteran los principios generales, puesto que la pena accesoria, sigue la
suerte de la principal, cuando esta termina de cumplirse en libertad condicional.

ART. 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena,
de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los
incapaces

Inhabilitación especial o relativa:

Se limita a determinar incapacidades para el ejercicio de un específico derecho o actividad.
La inhabilitación especial, siempre se impone como pena principal, pudiendo ser temporal o
perpetua.
Se distingue de la absoluta porque se limita a los derechos que guardan una particular relación con
el derecho cometido.
Como en el caso de la multa, la inhabilitación especial, también está prevista como pena
“genérica”, aplicable a cualquier tipo penal que no la contemple, cuando el delito importe:
a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo publico
b) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela
c) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad, cuyo ejercicio
dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público (art. 20 bis)
ART. 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena
no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de
una autorización, licencia o habilitación del poder público.

a. Regulación.
b. Inhabilitación absoluta y especial. Concepto y alcances de cada una.
c. Ejecución rehabilitación.

Rehabilitación:
ART. 20 ter.- El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad
del plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los
daños en la medida de lo posible. (Es decir, prevé la rehabilitación del condenado a la pena de
inhabilitación absoluta impuesta como pena principal)
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de
ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha
remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha
reparado los daños en la medida de lo posible. (Es decir, se prevé la rehabilitación para la pena de
inhabilitación especial., en ambos casos el penado deberá reparar el daño en la medida de sus
posibilidades)
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la
rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.

Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad.
DERECHO PENAL I

5º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DE LA SANCIÓN

LECCION 19
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1. La peligrosidad en el Derecho Penal.

a. Concepto, evolución, crítica.

La peligrosidad es la probabilidad que un hombre cometa delito. Se trata de una situación o

status de la persona formulado jurídicamente, es decir, un juicio afirmativo sobre la posibilidad de
delinquir de un sujeto. En definitiva, el peligro criminal, es la probabilidad de un delito futuro.
La idea de “peligrosidad”, como fundamento de la responsabilidad penal, nace en la Escuela
Positiva.
Para el pensamiento positivista, el principio de peligrosidad se gesta en otro principio previo: el de
la defensa social, el cual se considera un concepto fundamental de todo el derecho criminal, la
piedra angular del nuevo edificio científico que ellos estaban construyendo.
En definitiva una de las consecuencias a que llego la tesis peligrosista, fue propugnar la
intervención estatal sin delito, cuando se comprobara “el estado peligroso en alguno de los
individuos del grupo”.

b. La peligrosidad en el Código Penal argentino; funciones que cumple.

El código penal argentino, alude en diversos tramos a la peligrosidad, aunque de forma acotada:

1) Individualización judicial de la pena: (art. 41)

ART. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causado;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.

2) Fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1)

ART. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia; 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

3) Fundamento de la pena en el castigo del delito imposible (art. 44, in fine)

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá
de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

2. Las medidas de seguridad: concepto, fundamento, finalidades y críticas.

Concepto: Son instrumentos coercitivos del Estado basado en un carácter preventivo especial. Se
aplican a dementes, menores, reincidentes, etc., es decir a personas proclives a cometer delitos
por sus estados peligrosos, y se los priva de sus derechos, en algunos casos para tutelárselos.
Fundamento y finalidad: Carlos Creus; el fin de prevención de la medida de seguridad- en cuanto
se apoya en la peligrosidad del sujeto- no puede ser reconocido con la misma significación (la
pena). Se trata de un procedimiento sustitutivo de la pena, que si bien reconoce otros
mecanismos de asignación, tiende también a cumplir fines de prevención especial, y, en ese orden,
parte de que su legitimidad se asienta en las limitaciones que son propias de la pena, como son los
principios de reserva y ulteriormente de legalidad.
Criticas: Eugenio Zaffaroni:
Con el título “penas por no delitos”, Zaffaroni, expone una extensa critica con respecto a las
medidas de seguridad.
“se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos y por el delito cometido. Pero el
poder punitivo no tiene límites y quiso ir más allá y aplicarlas también a personas molestas aunque
no hubiesen cometido ningún delito o que el delito cometido ya hubiera sido penado.
“para penar a las personas molestas que no cometen delitos (o por delitos que ya han sido
penados), lo primero que se hizo fue cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron, que
fueron llamadas medidas de seguridad (también últimamente mediadas de tratamiento,
corrección y educación).

a. El denominado sistema vicariante; concepto.

El sistema de sanciones penales se clasifica en:

1) Sistema unitario: se aplica pena o medida
2) Sistema pluralista: pena y medida.
 Sistema de doble vía: se aplican conjuntamente
 Sistema vicariante: se aplican alternativamente.

El sistema vicariante impone:

 Penas retributivas: a los imputables
 Medidas (penas neutralizantes-Zaffaroni): a los inimputables.
En algunos casos permite que las medidas (neutralizantes) reemplacen (es decir vicarien) a las
retributivas.

b. Especies de medidas de seguridad: curativas, educativas, eliminatorias.

Se considera que en nuestro régimen las medidas de seguridad:

Curativas: se aplican a los alienados, a los alcoholistas, a los toxicómanos, etc. Consisten en recluir
al individuo en un establecimiento especial con el fin de aislarlo (para que no se dañe así mismo ni
a terceros) y especialmente de someterlo a un tratamiento médico, y curarlo, por eso su duración
es indeterminada (dura hasta que cesan las causas que no permitieron al sujeto adaptarse a la
sociedad)
Educativas: se aplican a los menores con el objeto de educarlos y corregirlos evitando así su desvío
moral. Se aplica no solo cuando cometió un delito, sino también cuando sea víctima de un acto
ilícito, o estuviera abandonado. La medida abarca desde su internación en un establecimiento
especial hasta dejarlo con su familia, pero bajo un régimen de vigilancia.
Eliminatorias: se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de peligrosidad, en
virtud de que ha hecho de la delincuencia, una especie de profesión o trabajo. Se aplica a los
delincuentes habituales y reincidentes.
Ejemplo: “aplicar reclusión por tiempo indeterminado” como accesoria de la última condena, en
los casos de reincidencia múltiple. Su duración es indeterminada y el juez puede aplicarla o no.

3. Las medidas de seguridad en el Derecho penal argentino.

En nuestro código penal, las medidas de seguridad están previstas de la siguiente manera.
1) Curativas: art. 34 inc. 1º del CPA
2) Educativas: régimen de menores
3) Eliminatorias: art. 52 (no tan estricta, según Creus)
 a. Las distintas hipótesis del artículo 34 del Código penal.

Reclusión manicomial: (34 inc.1 párrafo 2º) se aplica a dementes y alienados y a los que padecen
insuficiencia o alteraciones morbosas de sus facultades mentales.
La aplicación de la medida es facultativa para el juez, porque la ley dice “podrá ordenar”
La medida cesa (y el individuo puede salir), con autorización judicial e intervención del Ministerio
Publico, previo dictamen de peritos médicos, que declaren que ha desaparecido la enfermedad o
el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
A la medida de reclusión manicomial del art. 34 inc. 1º párrafo 2º, pueden ser sometidos
distintos sujetos:
 Autores de delitos: es decir, autores de conductas típicas antijurídicas y culpables, que
hayan sido condenados y que devengan enajenados durante el tiempo de condena (art. 25
CP). En tal caso el tiempo de reclusión manicomial debe computarse al cumplimiento de la
condena.
 Autores de injustos: es decir autores de conductas típicas antijurídicas, pero inimputables
 Autores de conductas atípicas: por error de tipo condicionado por la enajenación. Supone
una conducta atípica pero que cumplimenta el aspecto objetivo de un tipo; es el supuesto
del esquizofrénico que cree que tiene delante un árbol pero se trata de un hombre al que
hiere de un hachazo. Hay conducta objetivamente típica por falta de dolo, a causa del
error de tipo psíquicamente condicionado.
 Involuntables alienados: en que la medida supone un hecho humano que altera el mundo
físico en forma que coincida con el aspecto objetivo de un tipo penal. Es el caso del
epiléptico que causa daños y lesiones durante la crisis y que padece un deterioro mental
grave.
Reclusión en establecimientos especiales: Esta prevista en el art. 3 del incisa primero del Art., 34
CP “En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
Tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado, hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso”.
Presupone:
1) ausencia de enajenación
2) absolución del sujeto por alguna de las causales del inciso 1º del art. 34
3) peligro por parte del sujeto (al igual que para la reclusión manicomial)
La forma imperativa “ordenara”, dice Zaffaroni, no significa que se recluirá ineludiblemente en
cualquier caso, sino que se recluirá solo cuando haya peligro.
A la reclusión en establecimiento adecuado pueden ser sometidos los siguientes sujetos:
 Autores de injustos: es decir, inimputables no alienados. En esta categoría pueden
ubicarse algunos toxicofrénicos, alcohólicos, psicópatas, psiconeuróticos, etc.
 Autores de conductas atípicas: por error de tipo psíquicamente condicionado, pero que no
son alienados, como por ejemplo quien padece de episodio de embriaguez patológica.
 Involuntables no alienados: por ejemplo el sujeto que sin haber sufrido un deterioro
psíquico que requiera una internación manicomial, padece, no obstante, una epilepsia
que necesita ser controlada, y en una de las crisis muerde a una persona.
 Sujetos que actúan en error invencible culturalmente condicionado; sean errores de tipo o
de prohibición. Tal es el caso del jíbaro que es traído a la civilización y agrede por creerse
atacado por todos (defensa putativa culturalmente condicionada), caso que supone un
injusto penal, o bien quien, por tener una concepción aberrante de la causalidad carece de
dolo, como las famosas curas para echar los malos espíritus y similares, en que existe un
fin terapéutico, pero que en virtud de la aberrante concepción de la causalidad
 culturalmente condicionada implican una lesión o un homicidio, aunque atípicos por falta
de dolo.

b. Las medidas curativas previstas en la ley de estupefacientes. Régimen.

La ley de estupefacientes 23.737, a deferencia de la anterior 20.771, prevé además de medidas

curativas, medidas educativa.
El art. 16, siguiendo el criterio de su precedente ( art. 9 ley 20.771) legisla sobre la medida de
seguridad que se aplicara complementariamente con la pena que corresponda a quien habiendo
cometido cualquier tipo de delito, dependiesen física o psíquicamente del consumo de
estupefaciente.
La reforma autoriza la aplicación preventiva del tratamiento a procesados dependientes, siendo
requisito que estos presten su libre consentimiento o que exista peligro de que se dañen a si
mismos o los demás.
Según Creus, aparece como adecuado, es la medida curativa que se introduce en el art. 17 para los
supuesto de tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes para el consumo personal (art.
14. 2º parte), por parte de quienes dependan física o psíquicamente de ellos, la que se impone
una vez declarada al culpabilidad y por tiempo necesario que demanden la desintoxicación y
rehabilitación.
El art. 18 prevé la aplicación de la medida a procesados con su consentimiento.
Se ha previsto una medida educativa para el que el siendo un simple principiante o
experimentador, en el consumo d estupefaciente, tuviese pequeñas cantidades para consumo
personal, sustituyéndose la pena por un tratamiento de una duración mínima de 3 meses.

c. La reclusión por tiempo indeterminado.

- Naturaleza. Sistema del Código Penal.
- Críticas.

La doctrina considera como medida de seguridad eliminatoria aquella que tiene por fin excluir al
delincuente de la vida social, por un tiempo más o menos prolongado.
Esta medida está dirigida a los autores de delitos que han revelado a través de ellos una
peligrosidad grave e intensa, como también, que las múltiples penas recibidas con anterioridad no
ha ocasionado en los mismos efecto alguno. Es decir, dichas penas han resultado ineficaces en su
misión de reinserción social.
En nuestro derecho la única mediad que es susceptible de tal calificación se encuentra prevista en
el art. 52 del C.P
ART. 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

CONDENACION CONDICIONAL
ART. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes
para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

En cuanto a su naturaleza jurídica, esto es, si se trata de una pena o una medida de seguridad, las
opiniones se encuentran divididas:
Saleilles: las considera una pena y las elimina penas de eliminación.
Fontan Balestra: estima que se trata de medidas de seguridad.
Núñez: dice que es una verdadera pena de reclusión
Zaffaroni: la califica como pena, y afirma que debe tener el límite que exige la seguridad jurídica.

d. El régimen de menores. Análisis.

(Creus) Este régimen ha sufrido muchas reforma, ahora está regulado por la ley 22.278 (con otras
modificaciones) que prevé como “medida de seguridad”, la que puede considerarse, educativa, lo
que llama disposición del menor que se cumple según el art. 3 de la ley, en las siguientes
circunstancias:
-Custodia del menor por el juez, para lograr su formación y protección.
-restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función
del magistrado.
-en casos determinados la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.
Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de pleno
derecho cuando alcanza él la mayoría de edad.
También cesa cuando el menor es condenado a una pena privativa de libertad (según Art., 4), y es
internado en establecimientos especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).

Régimen penal de la minoridad: Ley 22.278

Resumen:
-No es punible el menor de 16 años de edad.
-No es punible el menor de 18 años por delitos de acción privada o reprimida con penas privativas
de la libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación
Si se les imputa alguno de estos delitos, la autoridad judicial deberá comprobarlo y tomar
conocimiento del menor y su familia, ordenar informe sobre su personalidad y condiciones
familiares y ambientales donde vive.
Si de ellos resulta que el menor está abandonado, sin asistencia material o moral o con
problemas de conducta el juez dispondrá definitivamente del mismo, previa audiencia de los
padres, tutor o guardador.
-Es punible el menor de 16 a 18 años de edad por delitos de acciones públicas o reprimidos con
pena privativa de libertad de más de 2 años.
La autoridad judicial someterá al menor al respectivo proceso y también ordenará estudios
adecuados.
-la patria potestad, tutela y guarda: el juez dispondrá la custodia del menor y restricción al
ejercicio de la patria potestad o tutela (aunque las obligaciones inherentes a padres o tutores
subsisten)
Excepcionalmente podrá declarar la suspensión o privación de la patria potestad, tutela o guarda.
Esta disposición puede cesar si el juez así lo dispone o si el menor alcanza la mayoría de edad.
-Aplicarle pena o absolverlo: una vez que al menor imputado se le haya declarado su
responsabilidad, haya sido sometido a un periodo de tratamiento, no inferior a un año y haya
cumplido 18 años, el juez decidirá si le aplica una sanción (en base a los antecedentes del menor,
las modalidades del hecho, el resultado del tratamiento tutelar, y según su impresión directa) o si
lo absuelve.
-penas privativas de libertad: estas penas se cumplen en institutos especializados. Si estando en el
Instituto cumplen la mayoría de edad, el resto de la condena la realizan en establecimientos para
adultos.

4. La ejecución de las medidas de seguridad:

a. Duración de las medidas. La proporcionalidad. Diferentes posturas doctrinarias.

La naturaleza de las medidas impone su indeterminación. Sin embargo, no puede ignorarse que las
medidas, pese a no ser penales, son una consecuencia de una lesión jurídica que por lo menos es
objetivamente penal y que restringe muy considerablemente la libertad del sujeto.
Por ende, opina Zaffaroni, hay límite más allá del cual la medida resultaría irracional, citando el
ejemplo hipotético sobre un sujeto inimputable de hurto sea sometido a una medida y que la
patología que dio base a si incapacidad psíquica de culpabilidad no ceda y transcurran los años sin
solución.
“no será racional que la medida perdurase durante toda la vida del sujeto, teniendo como
fundamento un injusto de hurto”
Admite este autor, que se podría objetar a esto que, de otro modo, “la sociedad queda
desprotegida”, sin embargo, sostiene que, “no podemos ignorar que la “medida” es muy rigurosa,
puesto que no se trata de un simple “tratamiento”, sino de un tratamiento sometido a un estricto
control judicial penal”
Al margen de todo esto existe la legislación psiquiátrica, con base en el art. 140 a 152 y
concordantes:
140. Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se
determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.

141. [Se declaran incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades
mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.] (Texto según ley
17.711.)

141. (Derogado por ley 17.711.) Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo
que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos
lúcidos, o la manía sea parcial.

142. La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y

después de un examen de facultativos.

143. Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada
en su respectivo carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total.

144. Los que pueden pedir la declaración de demencia son:

1. * [El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente.]
 2. Los parientes del demente.
3. El Ministerio de Menores.
4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero.
5. Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus
vecinos.

145. Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse la declaración de

demencia.

146. Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia, cuando una solicitud igual se
hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de
demencia sobrevinientes a la declaración judicial.

147. Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como

demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la
sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el Ministerio de Menores.

148. Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente

recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador
provisorio, para que los administre.

149. [Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor
ejercerán las funciones del curador provisorio.] (Texto según ley 23.264.)

149. (Derogado por ley 23.264.) Si el denunciado como demente fuese menor de edad, su
padre o su tutor ejercerán las funciones del curador provisorio.

150. La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo

tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la
declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores.

151. La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil,
para los efectos declarados en este Código, mas no en juicio criminal, para excluir una imputación
de delitos o dar lugar a condenaciones.

152. Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en
los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a
la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese
demente el procesado.

152 bis. [Podrá inhabilitarse judicialmente:

1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a
otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;
2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el
artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
presumiblemente daño a su persona o patrimonio;
3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus
bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la
 inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere
dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo
corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas
a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos
entre vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite
la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.] (Artículo agregado
por ley 17.711.)
Pues bien: lo lógico es que el enfermo mental que ha sido sometido a una medida,
transcurrido cierto tiempo racional, sea trasferido al sistema de la legislación psiquiátrica, porque
la intervención penal, aun cuando sea formal, pierde su razón de ser y su fundamento, dado que
resulta desproporcionada en relación con la magnitud del hecho que la justifica.
Aunque la ley no establezca este límite, interpretarla en el sentido de que no tiene límite
alguno es contrario a la razón, puesto que la falta de capacidad podría llegar a entenderse como
un pretexto para privar la libertad perpetuamente a un sujeto en razón de un injusto penal de
ínfima importancia.

b. Medidas internativas y ambulatorias.

Este tipo de medidas podrán disponerse en aquellos casos en los que quede demostrado que el
sujeto obró inmerso en un estado de inconsciencia (art. 34, inc. 1º), ya sea por el consumo de
estupefacientes, la ingesta de alcohol, la toma de medicamentos en mayores dosis que la
terapéutica, la amnesia, etc. Donde resultaría excesiva e innecesaria la internación del encartado
en un hospital psiquiátrico, por lo cual se lo somete a un tratamiento ambulatorio con los
controles correspondientes, y siempre que la gravedad de la afectación y la mayor posibilidad de
recuperación del autor del ilícito así lo fundamente.

c. Los derechos del interno por razones de salud mental.

El art. 3º de la Ley Nº 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad establece: “La

ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al
permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de
las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y
los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley”
Con lo cual, esta ley complementaria de nuestro CP, garantiza el derecho de los internos
poniendo en la cabeza del juez interviniente el control del cumplimiento de los mandatos
constitucionales y tratados internacionales, durante todo el tiempo en que se verifica la ejecución
de la medida de seguridad. Quedando luego a cargo de las leyes de rito locales, la legislación de
los pormenores en esta materia

d. La libertad condicional del artículo 53 del Código Penal.

Zaffaroni: los art. 13 a 17 y 53 del CP (y la ley 24.660) regulan la posibilidad de que el condenado a
una pena privativa de la libertad, pueda recuperarla condicionalmente por decisión judicial y
después de haber cumplido una parte de ella en encierro.
 Se trata de una suspensión parcial de la privación de libertad- es decir, del encierro-que
tiene lugar durante un periodo de prueba que, resultando favorable, determina la extinción
definitiva del resto de la pena privativa de libertad que le quedaba por cumplir al condenado.
Con respecto a las condiciones de libertad, la libertad del penado queda condicionada al
cumplimiento de los 5 recaudos establecidos en el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la
parte final del primer párrafo que son:

ART. 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35)
años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere
cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que
hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad
los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la
dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y
eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de
la libertad condicional.

En las medidas eliminatorias, como es la reclusión por tiempo indeterminado (art. 52):
ART. 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
El cese de las medidas eliminatorias quedara sujeto al cumplimiento de la pena establecida en la
última condena y al transcurso de 5 años más, previa comprobación de la desaparición del grado
de peligrosidad del condenado, de acuerdo a los requisitos establecidos en el art. 53
ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la
reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única
estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad
penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el
condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y
demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la
sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar
su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en
el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a
cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13
podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario
anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los
casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
DERECHO PENAL I

5º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DE LA SANCIÓN

LECCION 20
DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. Individualización de la pena. Concepto.

La individualización (o determinación) Es el procedimiento por medio del cual la pena

abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido por el concreto el autor.
Según Zaffaroni: la individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace
para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos que es necesario y posible privar al
autor de un delito, para procurar su resocialización.
Patricia Ziffer, la define como: “acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito”

2. Sistema de determinación de la pena: penas fijas, individualización legal,

individualización judicial, individualización administrativa.

Según Creus, en la individualización de la pena es posible distinguir diferentes etapas:

1. LEGAL: cuando el legislador señala la pena o medida conforme al delito, de un modo
general y abstracto. Aquí se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la
parte general del CP (se habla de individualización legal pero impropiamente)
2. JUDICIAL: cuando la determinación de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega
así en el juez el grado de precisión que el legislador no pudo darle, pues depende de las
circunstancias concretas de cada individuo y su caso.
3. EJECUTIVA: (o administrativa) cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado
mediante la ejecución de la misma, en procura de su fin preventivo especial. Comprende
así a todas aquellas medidas relativa al tratamiento penitenciario.

Cada estado, según su política criminal y sistema penal que adopte, podrá arribar a la pena
del condenado por diversos sistemas, pero existe algo común y relevante a todos, y es que:
 primero estará la tarea del legislador,
 luego de la etapa de investigación y sentencia definitiva, y;
 finalmente la ejecución de la pena impuesta.
La historia de la determinación de la pena, según patricia Ziffer, se ha debatido siempre entre dos
valores:
1. el de la seguridad jurídica: que conduciría a penas absolutamente
predeterminadas.
2. y la idea de justicia: solo es justa aquella pena que se adecua a las
particularidades del caso concreto.
Nuestro país al respecto sigue un “sistema flexible” o sistema elástico, como dice
Zaffaroni, dúctil, en cuanto a la pena para cada delito no está conminada de una forma fija, sino
que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y
especie, cuando así está previsto.
El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro CP radica en la observancia de
principios fundamentales como lo de:
  legalidad
 igualdad ante la ley
 abstracción de la norma
 proporcionalidad de la pena

3. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena. Concepto y detalle.

Existen tres momentos distintos en el proceso de determinación de la pena:

1. legislativo: la determinación a nivel legislativo, es la que practica el legislador al crear una
ley formal, donde establecen una determinada pena a una conducta especifica.
2. judicial: es la realizada por el juez que impone la pena correspondiente a cada caso, entre
el mínimo y el máximo establecido por el legislador, como así también, dispone las multas
en consideración a otras pautas
3. ejecutivo (legislativo): se produce al ejecutar la condena, la que puede variar en su monto
o duración.

a. Individualización legal.

Para disponer la pena el legislador tiene en cuenta la importancia del bien jurídico vulnerado y la
magnitud del ataque realizado.
Criterios para establecer el monto:
El mínimo: es aquel que sirve a los fines de la prevención general (mínimo bajo). Pero las penas
enormemente elevadas no tienen efectos disuasorios.
El máximo: de la pena es aquel donde más allá del cual no se justifica a la venganza. El máximo no
debe ser superior al que la sociedad tolera para el cumplimiento delictivo.
-Principios constitucionales y tratados internacionales:
El legislador al establecer el monto de la pena, no puede vulnerar principios directrices contenidos
en la CN. y Tratados Internacionales, a los cuales se ha suscripto ( la CN prohíbe la pena de muerte
por razones políticas (art. 18)- asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos(PSJCR
art. 4 )de los cuales podemos enumerar los siguientes:
a) Principio de humanidad de la pena: la pena no puede conllevar malos tratos ni
indignidad par la persona
b) Principio de proporcionalidad de la pena: el monto y clase de pena se impone en
función de la distinta gravedad del hecho.
c) Principio de culpabilidad: se impone pena ante un hecho dañoso, cuando se puede
adjudicar subjetivamente
d) Principio de legalidad estricta: la pena debe estar determinada en forma cierta y
exacta por la ley (reflejado en los art. 20 bis y 22 bis).
ART. 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena
no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de
una autorización, licencia o habilitación del poder público.
ART. 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa
de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.
 e) Principio de personalidad de la pena: la pena no puede trascender la personalidad del
delincuente

i. Sistema del Código Penal.

La ley contiene escalas generales o especiales, dentro de las que el tribunal debe moverse,
atendiendo a un criterio, cuyas pautas las marcan los art. 40 y 41 del C.P.
Título V Imputabilidad (34 al 41 quater)
ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y
de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.

A la ley le es imposible la previsión casuística de todas las circunstancias que es necesario

ponderar en el caso concreto, por lo que no le resta otro camino que conceder esta facultad de
ponderación al tribunal.
Las normas a aplicar para la particularización de la pena en cada caso, han dado lugar a un capítulo
especial del derecho penal que últimamente se ha llamado, particularmente en Alemania,
“derecho de cuantificación de la pena”
En nuestro CP, Zaffaroni sostiene que el criterio general es que la pena debe guardar cierto
grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, si perjuicio de admitir el
correctivo de la peligrosidad: “la medida de la pena debe ser la medida de la culpabilidad en
perspectiva dinámica”
Al margen de estas reglas generales, el CP establece escalas especiales, agravadas o atenuadas en
razón de mayor o menor contenido de injusto del delito o de la mayor o menor reprochabilidad
del injusto.
Dentro de las que a su vez, el tribunal debe individualizar la pena, atendiendo siempre el criterio
general antes señalado.
Por ultimo al individualizar la coerción penal, el tribunal tiene también en algunos casos, la
posibilidad de condenar en forma condicional.

ii. Las agravantes genéricas: artículo 41 bis, ter y quater del Código Penal. Ley
23.592. Ley 24.192.

ART. 41 bis — Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o
intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista
para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta
pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.297 B.O. 22/9/2000)

La ley 25.297, introdujo en le CP el art. 41 bis, que instituye una agravante genérica de pena que
no se reduce solo a las privativas de libertad.
Quedan contemplados en la agravante cualquier delito cuya naturaleza admita, al menos
como posibilidad ese procedimiento de comisión.
El arma de fuego debe ser empleada en la ejecución del delito. No será necesario
dispararla.
Según Creus, el problema que podrá trascender al debate doctrinario será el de la procedencia de
la agravante cuando se da un uso impropio del arma de fuego (por ejemplo que se la emplee
directamente para golpear).
Creus, señala que:
1) “si pensamos que el motivo de la consagración de la agravante es el aumento del
peligro para las personas: podrá admitirse en ese caso, la exclusión de la agravante
cuando el arma este descargada o imposibilitada de disparar, o sea de juguete
2) pero si en el motivo se incluye el mayor poder intimidante: la solución podría ser
distinta.”

Dándose las circunstancias de agravación del art. 41 bis, la pena se aumenta tanto en su MINIMO
como en su MAXIMO en UN TERCIO, aunque no podrá exceder el máximo legal de la especie de
pena de que trate.
Penas privativas de libertad: el máximo será el previsto por el 79 (recordemos que algún tribunal
pensó que ese máximo podía a llegar a los 30- ).
El párrafo segundo del nuevo artículo excluye de la agravante aquellos delitos cuyos tipos prevé
las circunstancias indicadas como constitutivas o calificante.
Sobre esto último nos encontramos con que los tipos de las agravantes se refieren a armas en
sentido genérico, sin reducir la calificante a las armas de fuego. Como en las amenazas art. 149 bis
párrafo 1 in fine y en el robo 166 inc 2:

ARTICULO 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de
amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a
tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con
prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar
a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
ART. 166. -Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en
los artículos 90 y 91.
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y
en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de
reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.882 B.O. 26/4/2004)
En principio, dice Creus, si esos delitos calificados se cometen con el medio previsto por el
art. 41 bis, la pena que se aumentará será la del tipo agravado, no la del básico.
La misma solución se impone cuando se da un concurso de un delito agravado por otra
circunstancia con la agravante del empleo de arma de fuego (por ejemplo: lesiones graves en
ocasión de espectáculos deportivos con empleo de arma de fuego: la pena que se agravará según
el art. 41 bis, será la del artículo 2 de la ley 24.192)

Ley 24.192: Espectáculo deportivo

Art. 2: “cuando en las circunstancias del art. 1 se cometieren delitos previstos en el libro II Titulo 1,
Cáp. 1, Art. 7915 y 81 inc.1 letras a y b, 84 y Cáp. II, III y V, y los previstos en Título VI, Art., 162 y
164 del CP, siempre que no resultaren delitos más severamente penados, las penas mínimas y
máximas se incrementarán en un tercio. El Máximo no será mayor al máximo previsto en el CP
para la especie de pena de que se trate.”

Ley 23.592: represión de actos u omisiones discriminatorios.

Art. 2 “…elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito
reprimido por el CP o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio a una
raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena
de que se trate”.

iii. La reincidencia. Concepto. Régimen.

Según Patricia Ziffer, la reincidencia es uno de los factores más discutidos en la teoría de la
determinación de la pena. Dentro del sistema argentino, el art. 41 del CP dispone que el juez al
momento de determinar la pena, tomará en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el
autor.
A su vez, según el art. 50 habrá reincidencia, siempre que, quien hubiere cumplido total o
parcialmente, pena privativa de la libertad, impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo
delito punible también con esa clase de pena.
Las consecuencias específicamente previstas para la declaración de reincidencia:
1) son la imposibilidad de obtener la libertad condicional (art. 14 CP)
2) y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado para la última condena, en caso de
multireincidencia (art. 52 cp)
ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.

15
79: homicidio-81 homicidio en estadote emoción violente-84 homicidio culposo- 162 hurto-164 robo
TITULO VIII
REINCIDENCIA
ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también
con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada
por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de
edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.

ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

Según Creus, para que haya reincidencia tiene que haber una condena anterior firme que haya
impuesto una pena privativa de libertad que el condenado haya cumplido “total o parcialmente”.
Nuestra ley que hasta la sanción de la ley 23.057 seguía el régimen de la llamada reincidencia ficta
(para el que bastaba la existencia de la condena anterior, aunque no se hubiese comenzado a
cumplirla con la única excepción de las condenas pronunciadas por tribunales extranjeros), sigue
hoy el de la llamada reincidencia real (que requiere el cumplimiento de la pena anteriormente
impuesta)

La cuestión de la reincidencia según Zaffaroni:

Zaffaroni considera que la reincidencia es inconstitucional porque:
a) por violar el máximo de irracionalidad al imponer una pena que excede el marco de la
culpabilidad por el acto.
b) Por afectar la prohibición de doble desvaloración
c) Por lesionar el principio de doble punición
d) En el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna
proporción con el delito cometido.

Resumen:
Régimen: art. 50
La multireincidencia: 52
Efectos: la reincidencia es una circunstancia agravante (art. 40 y 41) que debe tener en cuenta el
juez al graduar la pena. Por ejemplo: la libertad condicional no se le otorga a los reincidentes.

b. Individualización judicial.

La individualización judicial es la determinación que realiza el juez en forma simultánea al

pronunciamiento de la culpa del autor de un ilícito.
Creus sostiene que, el CP procura delimitar el arbitrio del magistrado, formulando pautas
generales de individualización.

i. Criterios para la determinación de la pena: Culpabilidad. Criterios preventivos.

Integración de los criterios. Merecimiento y necesidad de la pena.

ii. Los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Los artículos 40 y 41 del CP, fijan las pautas a seguir por el magistrado para individualizar las
penas.
El art. 41 inc. 1º se refiere a las pautas objetivas, aquellas que consideren el hecho punible
en sí mismo, como el comportamiento y el resultado del delito.

En el art. 41 inc. 2º, considera los aspectos subjetivos, como los de culpabilidad o actitud
de la persona imputada.

FACTORES OBJETIVOS (art. 41 inc. 1º)

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño
y del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
Se refiere a la gravedad del daño causado por el hecho externo ilícito. Por ejemplo: es el
mismo comportamiento hurtar un auto motor que una lapicera, pero de distinta gravedad en el
perjuicio social y económico.

FACTORES SUBJETIVOS (art. 41 inc. 2º):

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
Aquí se toma en cuenta el nivel de culpabilidad de la persona que comete el delito, cuanto
mayor posibilidad de determinarse, mas reprochable será el delito. Como así también, la
peligrosidad de que la persona vuelva a cometer el mismo ilícito, según sus características
individuales, sus vínculos y las circunstancias bajo las cuales delinquió.
Finalmente impone al juez la obligación de tomar conocimiento directo del penado, de la víctima y
demás circunstancias del hecho.

iii. Función de la peligrosidad.

Según Zaffaroni y Soler: la peligrosidad a que hace referencia el art. 41 del CP, es solo uno de los
factores de individualización, no el único, y que tiene sobre todo una función correctiva de las
conclusiones a que se haya llegado en base a las circunstancias del acto (injusto).
Núñez y Ramos: considera que la circunstancias enunciadas en el inciso 1º del Art., 41, si bien
relacionadas con el hecho, tienden a demostrar la peligrosidad del autor.

iv. La condena de ejecución condicional.

TITULO III
CONDENACION CONDICIONAL
ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes
para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro
años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la
condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.
ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá
disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el
condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y
eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de
sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute
como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad
de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta
en la sentencia.
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por
el delito y el pago de los gastos del juicio.

- Concepto y finalidad.

La condenación condicional se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la

prisionizacion, como también en la necesidad de su evitacion.
En el derecho comparado se conocieron dos sistemas:
1) sistema anglosajón: se suspende la condena o juicio
2) sistema continental o francés: se condena condicionalmente
Según Zaffaroni, estos sistemas fueron combinados y sufrieron variantes, pero siguen
constituyendo los modelos tipo.
El sistema continental o francés fue el que adoptó el código en su versión originaria.-
En cuanto a la naturaleza, Zaffaroni sostiene que “implica una condena sometida a condición
resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición, no
solo hace desaparecer la pena, sino también la condena”.

- Fundamento, requisitos, condiciones, revocación.

Requisitos:
Cuando las penas de privación de la libertad sean cortas (no más de 3 años), los tribunales,
basándose en la teoría de la prevención especial, y por el contagio carcelario (efecto negativo que
causa encerrar a una persona y por poco tiempo y por causas leves) pueden decidir que el
cumplimiento de dichas penas se dejen en suspenso. Es un beneficio que el tribunal puede no
otorgar.
Pasado 4 años desde la condena sin que el condenado cometa un nuevo delito, se extingue,
desaparece, se tiene por no pronunciada dicha.
En resumen, los requisitos son:
-debe ser una primera condena a pena de prisión que no exuda de 3 años.
-debe ser a un delincuente primario (es decir no reincidente)
-se debe tener en cuenta la personalidad moral del delincuente, su actitud posterior al delito y las
circunstancias que demuestran la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad.
-debe cumplir con una serie de reglas de conducta (durante el plazo que fije el tribunal, entre 2 a 4
años, según la gravedad del delito) Establecidas en el art. 27 bis, cuyo fin es evitar que se cometan
nuevos delitos.
Revocación:
Si dentro de los 4 años, el condenado vuelve a delinquir la suspensión quedará son efecto y el
delincuente tendrá que sufrir las dos penas (la del delito nuevo y la del viejo).
No se aplica la condena condicional para penas de multa e inhabilitación.
Situación legal del condenado condicionalmente:
La principal condición a que queda sometida la condenación a pena de prisión hasta 3 años (sin
perjuicio de las que pretenden fundarse en el 27 bis, dice Zaffaroni), es que el condenado se
abstenga de cometer un nuevo delito durante el termino de 4 años, a partir de la fecha en que la
sentencia que impone esta condena condicional haya quedado firme. Transcurrido ese plazo sin
que el condenado haya cometido un nueva delito, la condenación se tendrá como no pronunciada,
quedando solo como obstáculo para una nueva condenación condicional hasta transcurridos los
plazos previstos en los párrafos 2º y 3º del art. 27.
“Todo imputado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene derecho a
requerir la suspensión del juicio a prueba. Más allá de las diputas doctrinarias o jurisprudenciales,
el correcto entendimiento del art. 76 bis, permite neutralizar los efectos nocivos de la
prisionizacion, como también no violar el plazo razonable, constitucional para la duración de los
procesos,” sostiene Zaffaroni.

- Situación legal del condenado condicionalmente.

c. Individualización ejecutiva.

Este paso opera cuando la persona ha sido condenada. Los fines del cumplimiento de la pena,
privativa de libertad, incorporan el régimen carcelario.
Todo lo atinente a la vida del condenado, quedaba confiado a la autoridad administrativa (servicio
penitenciario).
En esta situación una pena podía ser extendida (mala conducta o comisión de ilícitos), dejada en
suspenso (libertad condicional), o sustituida por otra forma de pena (trabajos comunitarios). La
autoridad administrativa dio paso al control jurisdiccional de la pena, el cual tiene a su cargo la
individualización de la pena y en qué medida se cumple los fines que persigue, la reinserción en la
sociedad.
En nuestro país rige al respecto la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad Nº 24.660.

i. Etapas.

CAPITULO II
Modalidades básicas de la ejecución
Sección primera
Progresividad del régimen penitenciario
Períodos
ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.
Período de observación
ARTICULO 13. — Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a
su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el
pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada
y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la
ejecución de la pena y del tratamiento instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines
de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el
establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su
actualización, si fuere menester.
Período de tratamiento
ARTICULO 14. — En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento
penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el
condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán
incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.
Período de prueba
ARTICULO 15. — El período de prueba comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que
se base en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de la semilibertad.
Salidas transitorias
ARTICULO 16. — Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica
de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por
libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
DERECHO PENAL I

5º EJE TEMÁTICO
TEORÍA DE LA SANCIÓN

LECCION 21
CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA

1. Penas accesorias: concepto.

Creus:
Son penas accesorias, aquellas cuya aplicación está subordinada a la imposición de una pena
principal, a saber:
a) Inhabilitación absoluta accesoria (art. 12 CP)
b) Decomiso (o comiso) (art. 23 CP)
Incapacidad civil del condenado (art. 12 CP).

a. La inhabilitación absoluta del condenado.

(art. 12, primera parte)

Creas: el art 12 CP dispone en la cláusula primera que “la reclusión y la prisión por más de tres
años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena”
Es pena accesoria a la condena misma y que no está consustanciada con el encierro, ni destinada a
solucionar situaciones practicas derivadas de él, por esa razón la inhabilitación sigue presente
hasta la extinción total de la pena aunque el penado haya sido liberado condicionalmente y, por
supuesto, cuando este ha quebrantado ilícitamente el encierro en el cual venia cumpliendo la
pena privativa de libertad.

ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si
así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el
Código Civil para los incapaces.

- Naturaleza. Contenido. Duración.

Contenido:
El contenido de esta inhabilitación es el previsto por el art. 19 del CP
ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección
popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será
percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas.
Este artículo establece la caducidad conjunta de derechos, o sea, que su extensión es
limitada (caso contrario, resultaría muerte civil)
Si la acción civil no se intentó, en sede civil ni en sede penal, la víctima y los deudos no
tienen oportunidad de cobro alguno.
Si la acción civil, se intentó en sede penal, el juez en caso de prosperar la demanda, debe fijar el
monto indemnizatorio al momento de dictar la sentencia.
Hecho esto y comprobadas las razones asistenciales, se torna efectivo el cobro en cabeza de la
víctima o los deudos.
Zaffaroni, opina, que. “la inhabilitación para la administración de los bienes es la más marcada
vigencia de la muerte civil. Sin duda, esta pena accesoria, lesiona el principio de mínima
irracionalidad, lo que indica que la ley, debe ser interpretada muy restrictivamente, para evitar
decisiones inconstitucionales” La disposición del inc 4º del art. 19 “es una supervivencia de la
muerte civil
Duración: el tiempo de la inhabilitación accesoria, coincide con el de la pena privativa de libertad
impuesta. Sin embargo la ley otorga al juez la posibilidad de prolongarla hasta tres años más, de
acuerdo con la índole del delito. Pero, entonces dicha prolongación (que se cuenta a partir del
momento en que se cumple la pena principal) tiene que ser expresamente dispuesta en la
sentencia, pues de lo contrario, procede solo en aquella medida. Y debe tenerse en cuenta que la
sentencia tendrá que tener suficiente fundamentación.

b. El decomiso de los instrumentos y efectos del delito.

- Concepto. Objetos comprendidos por la disposición. Destino.

Esta pena accesoria es la perdida a favor del Estado solo de los instrumentos del delito
(instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del delito (producta sceleris)
ARTICULO 23.- En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o
en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para
cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor
del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o
indemnización del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a
terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará
contra éstos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito,
el comiso se pronunciará contra éste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien
público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas
entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera
valor lícito alguno, se lo destruirá.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis o 170
de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde
se mantuviera a la víctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales
delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan,
serán afectados a programas de asistencia a la víctima.
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes
para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes,
elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre
los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan,
el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del
delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus
partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización
del damnificado y de terceros
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.815 B.O.1/12/2003)
Este art. al disponer que la condena importa la perdida de los instrumentos del delito,
estos serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. No podrán
venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser regularmente aprovechados por
los gobiernos de la Nación o de las provincias.

c. Incapacidad civil del condenado.

- Naturaleza. Contenido. Duración.

ART. 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para
los incapaces.
La incapacidad civil, art. 12, 2º parte, tiene el carácter de pena accesoria, y no el de una
mera consecuencia accesoria de la pena, porque la privación efectiva de la libertad, no
necesariamente la implica, sostiene Zaffaroni.
El penado no está fácticamente imposibilitado de ejercer los derechos que el art. 12
cancela. Su alcance debe ser interpretado restrictivamente para no afectar el principio de
proporcionalidad mínima entre injusto y pena, por lo que esta incapacidad debe operar solamente
en los casos en que a la inhabilitación puede vinculársela con la naturaleza del hecho.
Ejemplo: delito cometido por los padres contra los hijos menores

2. Reparación del daño causado por el delito.

a. Naturaleza.

El art. 1096 del CC dice: “La indemnización del daño causado por el delito solo puede ser
demandada por acción civil independiente de la acción criminal”.
El art. 29 del CP dice que “la sentencia condenatoria podrá ordenar” la reparación del perjuicio.
Ante estas dos disposiciones algunos autores han entendido que el CP derogaba al CC en esta
parte y que, si bien la reparación no pasaba a ser propiamente parte de la pena como
pretendieron algunos positivistas, cobraba la acción características especiales que le permitían al
juez ordenar la reparación aunque la acción civil no se hubiese ejercido en el proceso penal.
Este criterio deja a la reparación del perjuicio en un campo totalmente impreciso, porque no llega
a afirmar-como los positivistas- que es una pena y tampoco admite que es una cuestión civil, dado
que al afirmar su naturaleza civil no podría sostener simultáneamente que el juez puede fijarla de
oficio, sustituyéndose a la acción del particular.
Según Zaffaroni, el CP, no ha alterado en este sentido la naturaleza de la acción civil, sino
que ha permitido que el juez penal pueda ordenar la reparación en el mismo proceso pero
siempre que, conforme a las leyes procesales, la misma haya sido pedida en tiempo y forma
oportunos por el particular damnificado. El podrá ordenar indica así, la subordinación de la
actividad jurisdiccional en este aspecto, a la demanda del titular del derecho perjudicado.
Titulares de la acción civil no pueden ser otros que el sujetos pasivo, sus herederos forzosos o
legales (familia, dice el CP) y también quienes resulten afectados patrimonialmente por el delito,
sin ser propiamente los sujetos pasivos del mismo, como sucede en el caso de quien se ve
impedido de exigirle al dueño de un inmueble que le dé la tenencia del mismo en virtud del
contrato de locación que concertó con él, porque otro le usurpo el inmueble al dueño.

b. Régimen legal del ejercicio de la acción civil. Disposiciones penales relativas a la

indemnización del daño causado. Influencias de la sentencia penal sobre la sentencia
civil.

Régimen legal del ejercicio de la acción civil:

Regla a tener en cuenta:
a) Si el ejercicio y la decisión de la acción civil, hubieren precedido al ejercicio de la acción penal,
a pesar de este, la sentencia civil con autoridad de cosa juzgada conservará todos sus efectos.
1106. Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior
dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos.

b) Prioridad del juicio penal: no puede haber condenación en juicio civil, estando pendiente la
acción criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerte o estuviese ausente,
supuestos que hacen imposibles proseguir el juicio penal.
1101. Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no
habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con
excepción de los casos siguientes:
1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso
la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.
2. En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada
o continuada.

c) Condena en sede penal:

1102. Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el
juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del
condenado.

d) Sobreseimiento o absolución en sede penal:

1103. Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la
existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución.

Disposiciones penales relativas a la indemnización del daño causado. Influencia de la sentencia

penal sobre la sentencia civil.
TITULO IV: REPARACION DE PERJUICIOS
ARTICULO 29.- La sentencia condenatoria podrá ordenar:
1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese
fin las restituciones y demás medidas necesarias.
2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,
fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.
(Artículo sustituido por art. 27 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999.)

Zaffaroni: La reparación de perjuicio abarca:

a) “la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,
fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba” (art. 29 inc. 1º)
b) “La restitución de la cosa obtenida por el delito, y sino fuere posible la restitución, el pago por
el reo del precio corriente de la cosa, más el de la estimación si lo tuviere” art. 29 inc. 2
c) “el pago de las costas” art. 29 inc. 3

c. Disposiciones penales tendientes a asegurar la indemnización civil: solidaridad

reparatoria, orden de preferencia. Procedimiento en caso de insolvencia del
condenado.

Solidaridad reparatoria:
Art. 31.- La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito.
La palabra “responsables del delito” abarca a:
1) autores
2) co-autores
3) cómplices
4) instigadores.
5) Autores de determinación a cometer el delito
También debe responder civilmente “quien por título lucrativo participare de los efectos de un
delito”, hasta la cuantía de lo que hubiese participado (art. 32 CP)
Art. 32.- El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará obligado a la
reparación hasta la cuantía en que hubiere participado.

Orden de preferencia:
ART. 30.- La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable
después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho del
delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus
responsabilidades pecuniarias, éstas se satisfarán en el orden siguiente:
1. La indemnización de los daños y perjuicios.
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o el provecho del delito.
4. El pago de la multa.
(Artículo sustituido por art. 28 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999.)
Como se trata de un orden de preferencia establecido sobre el patrimonio del penado, la doctrina
y jurisprudencia, indica que hay que evitar en lo posible, que dicho orden traiga como
consecuencia la conversión de la multa en prisión. Si ello se presenta como posibilidad, el orden
podrá invertirse atendiendo en 1º lugar a la pena de multa (Soler-Jurisprudencia: LL, 32- 798)
Procedimiento en caso de insolvencia del condenado: (art. 33 cp)
ART. 33.- En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas siguientes:
1º. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma determinada
en el artículo 11;
2º. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus entradas o
emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total.