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MIGUEL ANGEL GORBE MARTINEZ
Tutor: @miguelgorbe
I. ESBOZO SOBRE ROMA EN LA HISTORIA DEL MUNDO.
● Debemos comenzar afirmando que hablar de Roma es tratar de narrar 23
siglos que conforman una gran parte de la historia de la humanidad. Para
constatarlo solo hace falta echar cuentas. Suele hablarse aproximadamente
de 5000 años de historia 3000 a. C. fecha aproximada en que se trata la
aparición de la escritura y 2000 de la era cristiana. Lo anterior a la
escritura se denomina genéricamente prehistoria por no disponer de datos
ciertos de los que podemos referir los hechos acaecidos en ese tiempo.
● De los cinco milenios de historia Roma como realidad política ocupa casi
la mitad dándose su fundación del siglo octavo a. C. Roma como capital
del imperio de occidente cae en el año 476 d. C. como consecuencia de la
conquista de los pueblos bárbaros. Ello daría un conjunto de 1300 años en
los que la historia de Roma sobre todo en las últimas ocho centurias se
Tutor: @miguelgorbe
confunde por absorción con la historia del mundo por entonces conocido.
● Virgilio declara en su Eneida:
“Recuerda Romano tú regirás a los pueblos… Tus artes serán generar hábitos
de paz a las naciones perdonar a los vencidos y domar por la fuerza a los
soberbios”.
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● Pero no termina aquí la historia romana pues en Europa
occidental la mayor parte de los reinos se constituyen como
entidades nacionales fruto de la desintegración del imperio, se
conforman como continuadores de la realidad romana precedente.
● Baste como prueba de ello recordar como el propio Odoacro
manifiesta su voluntad que ser un mero representante del
emperador de Oriente Zenón al que remite las insignias imperiales
a cambio del título de Patricio.
● Además Roma mantiene su presencia histórica como la vida
política sin solución de continuidad a través del imperio de oriente
Con capital en Constantinopla. Este imperio oriental fuertemente
romanizado hasta el punto de considerarse la misma Roma
mantiene sus estructuras y la organización hasta su caída por el
imperio otomano en 1453.
● Así la historia del hombre en su la tierra se confunde en más de
2300 años con la Roma al fundirse la civilización en el crisol
romano.
Tutor: @miguelgorbe 3
● Roma pueblo capital en la historia de la humanidad
transmite al mundo muchas de sus realidades que
perduran en nuestros días en latín origen de
nuestras lenguas romances conocimientos y
descubrimientos en la agricultura el arado ingeniería
civil y militar arquitectura el calendario y su sistema
numérico las vías de comunicación y de
abastecimiento de agua el arte de la guerra la
organización del territorio pero sobre todo son el
derecho y la romanización dos grandes legados.
1.2. Los tres pilares de la civilización
1.2.1 La trilogía enunciada. Al principio era Grecia.
● Constituye un lugar común tiene asumido que se desvincula de
su paternidad afirmar que los tres grandes pilares que sustentan
la civilización occidental son la filosofía griega, la religión o
el pensamiento judeo-cristiano y el derecho romano.
● Quien enuncia de forma explícita esta trilogía -en clara
expresión topográfica- es intelectual y poeta Paul valery. Al
preguntarle
¿qué es Europa? Responde: Atenas, Roma y Jerusalén. La
brillante trilogía ha hecho fortuna y se comparte por pensadores
de muy distinto cariz intelectual e ideológico.
● En ese mismo sentido Sánchez Durá señala: Atenas, el placer del
conocimiento la argumentación racional y la idea de hombre
medida de todas las cosas. Roma como el poder estatal
organizado, el derecho y el estatus de ciudadano y Jerusalén
como la moral subjetiva y la justicia universal.
● Al principio era Grecia. Es la cuna de nuestra civilización.
Tres siglos de la Atenas clásica condiciona la historia de la
humanidad. Exclusión creadora seguimos siendo trinitarios.
Casi todos nuestros esquemas racionales y modelos de
argumentación, el respeto por la libertad, el valor de la
democracia, los cánones estéticos y el cuidado por la
educación proceden de la cultura helénica.
● Leyendo platón conocimos a su maestro Sócrates y desde su
magisterio nos legó a su discípulo Aristóteles con ellos
iniciamos en la curiosidad como premisa del saber y nos
preguntamos sobre los principales interrogantes del ser
humano y del mundo en reflexión interrogativa sobre sus
causas últimas.
● No obstante Grecia no se hubiera proyectado al futuro sin la
asunción de buena parte de sus principios y valores por el
mundo romano. En este sentido Roma constituye su propia
identidad no solo con sus elementos genuinos sino a través
de la asimilación de aquellos que absorbe. La civitas
incorpora con naturalidad componentes foráneos. Roma se
deja conquistar por la Helade para irradiar su cultura al
mundo conocido y proyectarla a la posteridad. Como
subraya el poeta Horacio “Grecia cautiva por Roma cautivo a
su fiero vencedor y llevó las artes al agreste Lacio” y apostilla
Allan Poe “La gloria eso fue Grecia la grandeza eso fue
Roma.”
● Es probable que el pensamiento filosófico griego fuese objeto de
conocimiento como expresión de cultura por los juristas.
● En ocasiones aún siendo eminentemente casuísticos su método se
aprecia en el contenido de sus respuestas en este sentido entiendo que
algunas de sus consideraciones filosóficas las más apropiadas a la
instrucción que se pretende estudiar deberían proceder al análisis
jurídico de ciertas instituciones si se quiere partir de premisas sólidas
y de una atalaya adecuada para realizar una exégesis precisa del
Derecho. Y es que la filosofía como saber totalizador es el
basamento que sustenta las demás parcelas del conocimiento y
el lenguaje es el vehículo de su manifestación.
● Todo jurista debe asimismo poseer una sólida formación lingüística.
Solo desde el correcto uso del lenguaje puede definirse cualquier
categoría radicada en el ámbito del derecho cuando alguno de sus
términos presenta significados diferentes es preciso decidir cuál de
ellos debe adoptarse pues no cabe adolecer de ambigüedad ni en su
concepción teórica ni en su aplicación práctica.
● 1.2.2 El pensamiento judeocristiano.
● Por lo que se refiere al cristianismo Hegel afirma que es una de las
principales raíces de la cultura europea, superando a la antigüedad
grecolatina en cuanto a la concepción del derecho de la libertad subjetiva.
Y añade solo desde la doctrina cristiana este derecho se convierte en
principio universal de una nueva forma de mundo.
● El cristianismo -religión para creyentes y pensamiento para no
creyentes- proporciona un código moral personal y una reglas éticas de
convivencia social que influyen en la valoración de lo bueno honesto y
recto. Muchos de nuestros juicios a la hora de valorar la conducta
traspasada de una virtud bondad misericordia, rectitud, solidaridad
perdón paz mansedumbre- se ven influenciados por su mensaje.
● Asimismo el cristianismo ha sido fuente de inspiración ininterrumpida en
un sin número de manifestaciones intelectuales y artísticas. Obras
pictóricas escultóricas arquitectónicas musicales y literarias se
encuentran en el su iluminación de tal forma que durante más de 15
siglos estas geniales creaciones de contenido religioso han sido en las
aportaciones que producía el ingenio humano en su producción
intelectual artística y cultural.
● George Steiner que a veces se declara agnóstico otras escéptico y las más
ateo por la gracia de dios reconoce que “La idea de Europa está entre
tejida con las doctrinas y con la historia del cristianismo cliente nuestro
arte partitura musical literatura y pensamiento filosófico están saturados
de valores y referencias cristianas.” 8
Tutor: @miguelgorbe
1.2.3. Roma da luz al derecho.
● Si retornamos sobre la historia y río arriba llegamos al origen aquel donde
brota todo el caudaloso río que arriba al océano legislativo, comprobamos que
el derecho nace en Roma es una invención suya.
● Con anterioridad lo único que existe es “prehistoria del derecho”. No existe
una experiencia jurídica completa con los conceptos y categorías con la
significación y alcance que hoy lo conocemos Roma inicia pues la historia
de la ciencia del derecho. El conjunto de disposiciones normativas de los
imperios reinos o pueblos Tales como el sumerio, babilónico, egipcio, fenicio,
hebreo o ático y demás sistemas jurídicos de la antigüedad son prehistoria
pues aún en sus dos monumentos legislativos más relevantes: El código de
Hammurabi y las leyes de Solón, solo pueden encontrarse rudimentos y
atisbos de una cultura jurídica cuya repercusión y aún menos proyección -
entendida como mantenimiento- en el proceso evolutivo del derecho es
manifiestamente escasa.
● Los moldes romanos de organización jurídica y
política del individuo y la sociedad son
imperecederos.
● Así su derecho privado regulador de un cúmulo
de circunstancias sociales familiares y
patrimoniales del individuo en su relación con
otros miembros de una de comunidad.
● Y su derecho público que establece los distintos
órganos de ejercicio del poder político y regula la
relaciones del individuo con los entes públicos.
1.3. Primera recepción del derecho romano.
1.3.1. El derecho romano causa de nacimiento de la universidad.
● En 1088 -que suele considerarse el año en el que se inicia una enseñanza
organizada en la Bolonia medieval-, unos maestros de lógica gramática y
retórica comienzan a estudiar los textos jurisprudenciales contenidos en el
Digesto de Justiniano y comienzan a difundirse copias de este a través de
centenares de manuscritos que denominamos Vulgata.
● Con Irnerio primer Maestro glosador(SEP23) comienza pues lo que se
denomina “Segunda vida del derecho romano” o “Recepción del derecho
romano en occidente.” Esta expresión la más utilizada es formulada por
Federico Carlos von Savigny en sus múltiples estudios sobre derecho
medieval.
● Son muy pocas las noticias ciertas que tenemos de Irnerio. Su portentosa
obra rebasa muy pronto los confines de Bolonia se le denomina “Lucerna del
derecho”. Nace en Bolonia y dentro de la enseñanza del Trivium, en
particular en relación con la retórica y la dialéctica, comienza explicar
nociones
jurídicas desde las instituciones de Justiniano. Trabaja para la vicaría del Irnerio primer
emperador del sacro imperio en Italia al principio realiza funciones de Maestro glosador
asesor en su tribunal de justicia más tarde es nombrado juez comienza así
su dedicación más plena al derecho siendo su objeto el estudio del digesto.
Irnerio Funda un Stadium en el año 1089 siendo este el origen de la
Universidad de Bolonia.
● El Alma mater estudiorum de Bolonia se organiza en sus orígenes como un
conjunto de estudiantes pertenecientes a distintas naciones que se
congregan en una única forma asociativa que proporciona a sus miembros
distintos privilegios; que se sienten unidos por un juramento de
pertenencia y que se reúnen en torno a unos maestros reconocidos.
(Rectores) 11
● El único objeto de estudio investigación diríamos hoy y de docencia, como
transmisión del conocimiento en esa universidad origen de todas las demás es el
Digesto. Es el mayor Thesaurus jurídico de la historia de la ciencia del derecho si
puede afirmarse que la universidad nace en exclusiva para estudiar derecho
romano .Y constituye la única materia que durante dos siglos se estudia y se
enseña en la incipiente Universidad de Bolonia. Hay que esperar al siglo XIV para
que Al estudio jurídico de los textos romanos se incorporen las artes liberales. Así
los estudios de medicina filosofía aritmética astronomía lógica retórica gramática y
teología. Los estudios de esta última comienzan en los claustros de la catedral de
Notre-Dame en París y da lugar al surgimiento de la Universidad de la Sorbona.
● El estudio del derecho romano es también en otras ciudades la causa de la
fundación de sus universidades así la segunda se radique en Padua su lema es
Universa univeris patavina libertas, es decir “La libertad de Padua es universal para
todos” Grupos de estudiantes y docentes transfieren a Padua por discrepancias con
el claustro universitario de Bolonia. Desde su primer momento obtienen a la ayuda
económica y el muy y el apoyo del municipio su primera estatutos son de 1222.
● El derecho romano es asimismo una de las principales causas de creación de la
Universidad de Montpellier sobre la mitad del siglo XII la funda Placentino discípulo
de uno de los discípulos de irnerio. Es profesor en el propio Studium de Bolonia y
que lleva los estudios de derecho romano a Francia. Montpellier elegida por el papa
Nicolás IV funcionaba una escuela de medicina prestigiosa.
1.3.2. Las glosas
Los maestros glosadores son reconocidos en la ciudad y en torno a ello
surgen grupos de estudiantes con la finalidad de que les expliquen la
respuestas que los juristas romanos ofrecían a los supuestos de hecho que
Seco sometían a su reconocida habilidad dictaminadora.
Como forma de análisis jurídico y como modo de preparar sus lecciones los
maestros Bologneses se formularon glosas, es decir comentarios
aclaratorios que se insertan en los códices que utilizaban para explicar
los fragmentos recopilados en el siglo sexto en el digesto. Las glosas
presentan al menos en el espíritu de sus autores una finalidad explicatoria,
no interpretativa.
Siempre tuvieron las mismas un interés práctico, pues con ellas trataban de
que el derecho contenida en los fragmentos del Digesto pudiese ser
invocado, derecho supletorio y aplicado Formando parte del Ius
commune para que los tribunales tuviesen la capacidad de dictar sentencias y
resolviesen las cuestiones problemáticas y conflictual es que se sometían a su
jurisdicción. Las glosas breves solían insertarse de forma interlineal
entre el texto de los pasajes mientras que las más extensas insertaban en los
márgenes. Un conjunto de glosas que se referían a una materia o institución
determinada constituya una obra propia.
Además los glosadores fueron capaces a través de su exhaustivo y profundo
conocimiento de los textos de carácter casuístico de formular reglas
generales determinados brocados (“latinajos”). También escribieron
obras doctrinales referidas a una institución jurídica particular siempre sobre
el contenido de los fragmentos. Por último las obras que formaban un
extenso conjunto de glosas sobre todo el conjunto del digesto son las
llamadas “sumas”. La más célebre y exhaustiva es la de Azón.
1.4. Supervivencia del derecho romano.
● Después de la vigencia del derecho romano -desde el siglo VIII a.
C. hasta el siglo V d. C. - puede hablarse con propiedad de una
supervivencia. Con este término se señala el tiempo que media
entre la aparición de la escuela de los glosadores y la
conclusión de las labores de los procesos codificadores
europeos.
● Constata Rafael Domingo que “El Derecho romano fue un
derecho construido caso a caso. Es modelo para otros sistemas
jurídicos y fundamento del incipiente derecho global”.
● En cuanto a la influencia del Derecho Romano en la Historia del
Derecho español debe destacarse su recepción casi transcripción
en una parte de nuestro monumento jurídico más representativo
y trascendental “Las leyes de Partida” del rey Alfonso X el
Sabio. (Feb17/Feb12). El influjo de Las Partidas supera con
mucho el territorio peninsular y se extiende a todos los del
continente iberoamericano, tanto en la época española como más
tarde en su periodo posterior a la independencia de las distintas
naciones que se conforman.
● Asimismo se siente con fuerzas el influjo en Portugal pues las
“Ordenacoes Alfonsinas” de mediados del siglo XV se describen
gran parte de Las Partidas”.
● Los fragmentos jurisprudenciales recogidos en la
compilación Justiniano denominada Corpus iuris civilis
a partir de la edición de Dionisio Godofredo en 1583 en
Ginebra se aplican ante los tribunales en Europa continental
hasta finales del siglo XVIII y comienzos del XIX.
● Ella puede predicarse incluso en el ámbito del derecho
inglés y escocés así Bernardo cuando se refiere al ámbito
jurídico escocés dice “la adopción del derecho romano no
fue el resultado de un acto legislativo ni de un acto de
autoridad política ni de un movimiento de un pueblo. Fue un Corpus iuris
movimiento intelectual de juristas porque los abogados civilis romani.
tenían un conocimiento profundo del derecho romano y los 1583(Justiniano
tribunales apoyaban sus sentencias y dictámenes en los I (527-565).
textos romanos”
● Además puede añadirse otra consideración la penetración
por ósmosis de las categorías romanas a lo largo de los siglos
en el cuerpo social. Así las instituciones jurídicas romanas -
como creaciones humanas pues desde Grecia existe la
creación de autor- Se han introducido tanto en el acervo
social que han provocado que se olvide su genuina autoría y
se incorporen en el común conocimiento hasta llegar a
fundirse con el caudal del “saber popular.”
Corpus iuris Civilis
● Especial importancia tuvo el emperador
Justiniano en S.VI que encargó recopilar la obra
del Corpus iuris civilis, formado por el:
1. -El Digesto, magna obra que recoge los iura
o escritos, fragmentos de los juristas
clásicos.
2. - El Código, o compilación de leyes imperiales, y
3. -Las Novelas o nuevas leyes
justinianeas, introducido por
4. -Las Instituciones, obra esta de carácter
docente para iniciarse en el estudio del
Derecho. (Influenciada por GAYO).
1.5. Vigencia temporal del derecho romano.
● HEGEL que no oculta jamás su predilección por Grecia afirmó dejemos a la
jurisprudencia su latín y su romanidad. Así reconoce sin ambages la aportación
inigualable de Roma a la creación del Derecho.
● Solo la ignorancia puede discutir este aserto. Las instituciones públicas romanas con su
clasicidad imperecedera se proyectan sobre el futuro son imprescindibles para conocer
y interpretar el derecho actual.
● Podemos citar “ad exemplum” como categorías jurídicas romanas, vigentes en la
actualidad, las siguientes: acción y proceso; derecho real y derecho de crédito;
obligación y contrato; dolo y culpa, mora, caso fortuito, casus, fuerza mayor, vis maior;
responsabilidad contractual etc son como son, porque así las configuraron los
prudentes romanos, en especial como labor creadora en la etapa clásica, si bien
ya se inicia el proceso configurador de bastantes de sus categorías en época preclásica o
republicana.
● Bastantes de ellas son categorías inmodificadas así por ejemplo el concepto romano de
usufructo que se contiene en el artículo 467 del código civil que recita: “usufructo da
derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y
sustancia”. Es una casi transcripción de la definición de usufructo “Usus fructus est ius
alienis rebus, utendi et fruendi salva rerum substantia” (Brocardo)
● Los más acreditados autores doctrinales siguen comenzando hoy sus estudios
sobre el usufructo con el análisis del genial ius controversum de la
jurisprudencia romana para desde ella formular sus posiciones doctrinales.Y
esto sucede con el usufructo también se da en una parte muy considerable de
las categorías en contactos jurídicos hoy vigentes.
● Si en el ámbito y iusprivativista esto puede contrastarse con facilidad, puede
predicarse con distinto influjo, en la esfera del derecho público. Así en el
contenido de las constituciones imperiales emanadas desde el propio siglo I d.
C. de la cancillería a través del consilium principis -en el que colaboraban los
más eminentes juristas- realizan una modélica organización de base territorial
sobre las estructuras del poder y del gobierno tanto de organización política
romana en su integra extensión como, de la ordenación territorial y presencia
de la Metrópoli en los pueblos conquistados y después romanizados,
incorporados a la civilización romana desde las provincias colonias y
municipios.
● A Roma pues debemos referirnos para encontrar una estructura
administrativa que conforma el núcleo de “lo público” como expresión de lo
que pertenece al Populus.
● Además en estas Constituciones se configura el núcleo básico de un sinfín de
categorías y conceptos iuspublicistas tales como: dominio público, obras
públicas, concesiones, servicio público, contratación administrativa, orden
público y tráfico, policía edilicia, justicia penal y jurisdicción administrativa,
Derecho urbanístico, asistencia sanitaria y social, enseñanza y beneficencia
pública, régimen funcionarial, vías, aguas y minas, recaudación, gestión tribu-
taria y delitos fiscales, principio deuda tributaria y un largo etcétera.
1.6. Sistemas abiertos y cerrados.
● La doctrina al realizar un análisis comparado entre los distintos
ordenamientos jurídicos distingue dos grandes categorías, y
comprensivas de cada una de ellas de un conjunto plural que agrupa
ordenamientos normativos que presentan un sistema similar de
producción del Derecho.
● Así la principal bipartición diferencia entre sistemas abiertos frente a
sistemas cerrados. Common Law y Civil Law, constituyen dos
espléndidas experiencias en la historia de la ciencia del Derecho.
● La expresión bimembrete, Common Law -consolidada en todo el
mundo- no consiente una precisa traducción pues su literalidad -
derecho común- traicionaría gravemente su espíritu.
● Tal apelativo responde a su origen que se remonta a la conquista
normanda de Britania en el siglo XI. En aquel momento y frente a la
diversidad jurídica que existía -debido a un conjunto disperso de
diferentes costumbres locales vigentes- se impone un orden jurídico
común, common, de aplicación en todos los Tribunales del nuevo
Reino. Siendo esta la justificación histórica de este mío logía no
responde a su posterior realidad.
En este sentido el common law representa un sistema abierto en el que su derecho no se
encuentra encerrado en códigos sino que es un Derecho jurisprudencial en continua
transformación a través de los pronunciamientos que dictan los jueces y
tribunales(Feb22) siendo de capital importancia los principios inspirados en la equidad
Equity.
Cómo es bien sabido del sistema abierto por antonomasia -origen de todos los demás- es el
británico basado en el método de un caso y por extensión el sistema judicial norteamericano..
Estas dos realidades de trascendental influencia en todos los ámbitos jurídicos participan
asimismo de este sistema la mayor parte de los miembros de la Commonwealth, Países
históricamente ligados al Reino Unido entre los que destacan Australia Canadá y la India.
Frente a esta categoría genérica, se denomina “civil Law “ al sistema en el que se encuadran
en los ordenamientos jurídicos de los países, en un principio de la Europa continental a los
que se añadirán -desde el momento de su inicial independencia- los nuevos estados de
América Iberoamérica por influjo sobre todo de España pero también de Portugal.
Constituyen sistemas cerrados debido a que su derecho vigente se reconoce, básicamente, en
unos textos legales escritos que los particulares pueden invocar para fundamentar su
pretensión y la defensa de sus derechos subjetivos ante los Tribunales.
En ellos adquiere una importancia decisiva el “principio de seguridad jurídica” pues el
tribunal juzgador está obligado a resolver las controversias que someten a su jurisdicción
aplicando un preexistente “Derecho objetivo” conocido por las partes.
OJO En común: El derecho no escrito que se denomina Derecho consuetudinario
(costumbres, prácticas y creencias aceptadas como normas obligatorias ). Esta forma de expresarse el
Derecho se encuentra tanto en los sistemas jurídicos de Derecho continental cerrados
como en el sistema del common law (abierto). (SEP22 JUN23)
Capítulo 2: Concepto Unitario y Plural.
1- El Concepto Unitario del Derecho

● Sin perjuicio de la distinción Derecho Público/Privado, y dentro disciplinas jurídicas, debe
afirmarse que la realidad del Derecho responde siempre a un todo unitario.
● El hombre es un ser social por naturaleza. Aristóteles (384-322 ac) define al ser
humano como zoon politicón(F17R). animal político, ser que vive con otros seres con sus
iguales en la polis (Estado es creación natural, para ello naturaleza le ha otorgado el don
habla, Estado lugar donde alcanzar la felicidad= fin del hombre, el medio= la virtud
(aptitud, excelencia)ejercitando la función mas propia, la actividad Racional de acuerdo
con la moral e intelectual, la contemplación filosófica).
● Las convivencia político-social, las relaciones deben ser reguladas, pues, la propia
condición humana y la convivencia provoca conflictos y controversia . Es imprescindible
para mantener la paz, que la vida en sociedad venga regulada por unas normas objetivas
que regulen las esferas de libertad y de actuación entre los particulares.
Surge el derecho como una necesidad imperiosa de organizar la
vida social. Este concepto de derecho se corresponde con el que la
dogmática moderna denomina :
- derecho objetivo, en el sentido de
conjunto normativo.(Feb20)
- derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad del
particular sobre una cosa o frente a otra persona.
Cada escuela ha definido lo que entiende por Derecho. sorprendente
que los dos grandes concepciones presentes en nuestro universo
jurídico contemporáneo tengan que recurrir al Derecho Romano para
explicar su forma de entender y aplicar al Derecho.
Tutor: @miguelgorbe
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● El gran legado de Roma a la prosperidad ha sido el Derecho . Su
genial creación jurisprudencial desarrollada en la época clásica en la que
los juristas ofrecían una solución a la cuestión litigiosa que se sometía a
su actividad dictaminadora. También su inigualable tesoro recopilatorio
que logra que un equipo de estudiosos del Derecho “encerrarse” en unos
textos recopilatorias lo más genial que se contenía en la Contituciones
imperiales y en las obras de los juristas de la etapa clásica. Podemos
decir que en Roma el Derecho ha sido creado en las respuestas
casuísticas emanadas de las auctoritas (poder moral ) de los
jurisconsultos. Pero debe advertirse que ese mismo Derecho, disperso
y asistemático, ha sido trasmitido a tiempos posteriores –por los
procesos de codificación S: XVIII y XIX) a través de la Compilación
justinianea, denominada desde el siglo XV Corpus Iuris Civilis.
● Ahora bien siempre habrá que recurrir al mismo acervo común,
al Derecho Romano, casuístico o compilado, para comprender
tanto el llamado sistema de common law (abierto), como el
denominado derecho continental (cerrado) con base en la
tradición napoleónica. Así:
- sistema anglosajón se sirve del derecho práctico,
problemático y casuístico, emanado del modelo jurisprudencial
romano-clásico,
-sistema codificador entroncaría con el derecho recogido en la
compilación justinianea.
● La unidad y la unicidad del Derecho que se declara en relación con un
concreto ordenamiento jurídico parece que se contrapone al hecho de que
aquel está formado por una pluralidad de normas. Dicha diversidad, dos
problemas, contradicciones (o antinomias) y lagunas:
● -1.un mismo supuesto de hecho se produce una contradicción (antinomia)
entre lo dispuesto en los mismos. (mismo hecho, resultado distinto)
● -2.La segunda cuestión es inversa en su planteamiento, no existe en el
ordenamiento jurídico ninguna norma que lo contempla o regule.(Laguna)
● Para resolver la aplicabilidad de las normas,

hay que entender que el Derecho responde a
un todo unitario de estructura jerárquica
piramidal, Hans Kelsen.
(Jun21Feb19/18/17/16/S16R/F15/)
En esta teoría, denominada normativista, la
interconexión provoca una subordinación
normativa correlativa hasta llegar al vértice
de la pirámide legislativa, la Constitución,
que es la normal fundamental de la que derivan
todas las demás normas.
● En suma, de la unidad del ordenamiento
jurídico deben derivar otros dos rasgos
(Feb19/R) definitorias del mismo:
● la coherencia. A pesar de las
antinomias(contradicciones) existen
principios que determinan cual de las normas
debe ser aplicada al caso.(J21 y Feb 22)
● la plenitud. La segunda de estas cualidades
se da cuando ante una laguna normativa,
existe una norma aplicable bien por analogía
o bien por razón de aplicación extensiva.
(Feb20)
Así el sistema legal es realmente eficaz y
operativo al dar respuesta a toda la demanda
social. Además, el principio de la unidad del
Derecho provoca en su aplicación la necesaria
seguridad jurídica, en virtud de la que el
ciudadano tiene garantía que el Derecho
objetivo protege plenamente sus efectivos
derechos subjetivos.
Tutor: @miguelgorbe
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2- Concepto Nuclear del Derecho. romana,
● Derecho proviene de directum,. Origen latino, no utilizada por la jurisprudencia
utilizaba ius, su generalización debe situarse en la etapa postclásica, tras el cristianismo
Derecho=lo recto adecuación conducta-norma. Lo justo, el Derecho, coincide con lo
recto, entendiendo por tal la adecuación de la conducta con aquellas normas que
establecen el comportamiento que debe adoptarse para actuar correctamente
(Sep15R). Los juriconsultos clásicos utilizaron prerentemente la voz ius que, puede
equipararse a lo justo.
● Para iniciarse en el conocimiento del concepto del derecho, acudir al Digesto de Justiniano
(el mayor Tesshaurus jurídico). El Digesto es la parte esencial de la compilación
justinianea, llamada Corpus Iuris Civilis desde el siglo XV. Se inicia el Digesto con el Título
I del libro I que lleva por rúbrica: “sobre la Justicia y el Derecho”.
● El Digesto es una obra de recopilación elaborada en el siglo VI d.C. Por mandato del
Emperador Justiniano.(Sep19/Jun20) La recopilación se hace sobre la base de ordenar por
materias o por temas una pluralidad de fragmentos de obras de los juristas(SEP14) que
viven en la denominada etapa clásica, que comprende fundamentalmente los siglos I a.C a
comienzos del III d.C.
EL FRAGMENTO QUE INICIA EL DIGESTO (feb23), es un texto de finalidad didáctica o
docente. Es tu texto tomado de las INSTITUCIONES de Ulpiano. En él se informa acerca del
origen y significado del derecho. El mayor valor del Digesto son las obras casuísticas que
plantean supuesto de hecho y la respuesta o solución mas justa.
Ulpiano: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de

donde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de justicia, pues como
elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo.
(Sep17, FEB23)
● El jurisconsulto está diciendo que primero es la iustitia, la justicia y después sería
el ius, el derecho. Lo lógico parece que el ius, lo es por ser justo, la justicia es tal
por acomodarse al ius.
● En el pensamiento griego la justicia es una virtud. Puede entenderse por tal la
disposición (del alma aptitud excelencia) habitual y firme de hacer el bien. La
persona que dirige sus acciones de acuerdo con lo preceptuado en las virtudes
tiende hacia el bien. (Platón: Justicia, Armonía cuando las partes del alma
cumplen su función de manera virtuosa habrá hombre justo que será Sabio,
Fuerte y Moderado. Armonía entre la clases sociales)
(Aristóteles.Justicia:Término medio, “propia del medio, mientras que la injusticia
lo es de los extremos”)
● La justicia forma, junto con la prudencia, la fortaleza y la templanza, el
conjunto cuatripartito de las virtudes cardinales (Sep19) (cristianismo). Se
trata de virtudes humanas que tienen por objeto ordenar las conductas de los
hombres para alcanzar una vida conforme a la moral. Son denominadas
cardinales por ser las más importantes en su categoría. Tienen una adjetivización
idéntica a los cuatro puntos cardinales. La justicia es VIRTUD CARDINAL.
● Cada una de las cuatros virtudes cardinales tiene en el actuar del hombre una
función bien definido. Las cuatro son informantes del quehacer humano. La
templanza es la virtud que procura el equilibrio en el disfrute de los
bienes materiales. La fortaleza proporciona al hombre la firmeza y la
constancia necesaria en las adversidades. La justicia es la firme voluntad de
dar cada uno lo suyo y la prudencia, por último, es la virtud que dispone a
la razón práctica a discernir, en toda circunstancia o conflicto, que se debe de
evitar. Es
aquella virtud conductora de las otras tres.
26
Tutor: @miguelgorbe
● Si la justicia como virtud es causa del Derecho, cabe afirmar que la
justicia entendida como meta y objetivo es la razón de ser del Derecho.
El Derecho aplicado debe pretender alcanzar la justicia. La justicia es
principio y fin del Derecho. No ha sido frecuente entre los juristas
ofrecer definiciones de los conceptos o de las instituciones que eran
objeto de su atención y tratamiento. La jurisprudencia romana definió:
A las cautelas y riesgos de las definiciones en Derecho ya se referían los jurisconsultos
Javoleno y Cervidio Escevola:
Javoleno dice:En Derecho civil toda definición es peligrosa, pues es difícil que
no tenga que ser alterada.
Cervidio Escevola: no podemos dar una definición pues depende siempre de lo
que es más justo en cada caso.
A pesar de las cautelas la jurisprudencia romana definió el derecho

Ulpiano: El Derecho elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno
y de lo justo.
Otros estudiosos: El Derecho que es arte, es también ciencia y es así mismo práctica.
Ciencia aplicada a la práctica reviste los cánones del arte.
Ulpiano explica: La razón de lo cual se nos puede
llamar sacerdotes; en efecto rendimos culto a la
justicia y profesamos el saber de lo bueno y lo
justo, separando lo justo de lo injusto,
discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer
buenos a los hombres….
En la tarea de discernir lo justo de lo injusto se centra la labor de

jurista, que por ser tal, es llamado prudente o jurisprudencial. La
prudencia es la virtud que posibilita a la razón práctica discernir lo que se
debe hacer de lo que se debe evitar, es evidente que cuando esta virtud se
aplica el derecho, al ius, surge la iusprudentia, que tiene por objeto
discernir lo justo de lo injusto.
Ulpiano define: La jurisprudencia es el conocimiento de

las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de
lo injusto.
● Habiendo definido los griegos la justicia como la virtud por la cual se debe
dar a cada uno “lo suyo”,-el genio romano jurídico, transformó esta noción
abstracta griega, realizando una concreción pragmática y no especulativa.
Ulpiano “Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su

derecho”
● Quedaba así reconducida esa justicia abstracta griega - resultaba inconcreto- al
concreto campo del Derecho, pues lo suyo se transforma en su derecho,
pudiendo en cada caso materializarse lo suyo, sabiendo que es lo que en cada
circunstancia establece el Derecho como suyo.
● Estas nociones programáticas han sido matizadas por una diversidad de
planteamiento doctrinales elaborados desde distintas corrientes iusfilosóficas.
Puede decirse que todo estudioso del Derecho llegado a un grado de
profundización y excelencia en su comportamiento, tiende a intentar formular su
propia definición de Derecho.
En opinión de Fernández Buján F., a mi juicio, las notas más
características que conforman el Derecho son las siguientes:
1. Conjunto orgánico, sistemático y concatenado que trata de

evitar la antinomia entres las normas.
2. Estas normas tienen por objeto la regulación de la vida social
del hombre.
3. Dichas normas deben formularse con arreglo a unos valores
y principios, que serán referentes para la correcta
organización de la sociedad.
4. Dichas normas son imperativas, entendiendo que son
coercitivas o de obligado cumplimiento
3- El Concepto de Ley en su relación con Concepto de Derecho
(DESRROLLOFEB18)/SEP16R/FEBRERO22,FEB23)
● Por lo que se refiere al concepto de Ley es preciso comenzar afirmando
que hoy existe una tendencia a reducir el concepto Derecho al
conjunto normativo legislado.
● RAE:1. Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la
causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas.
Constante significa que se aplica a toda circunstancia, mientras que
invariable hace referencia a su carácter atemporal.
● 3. f. Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o
prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernado
s. Precepto, implica el carácter legal dictado por la autoridad en el marco
del poder legislativo.
● Es una corrupción hablar de “autoridad” cuando debería
decir “potestad”.
● El contenido de la ley viene alternativamente señalando como mandato
o prohibición. Con ello se trata de resaltar la nota definidora de la ley
como precepto imperativo, es el carácter coercitivo de la norma lo que la
define como jurídica. Por último, se trata de destacar la finalidad de la
ley: cuando se afirma que su contenido debe estar en “consonancia con
la justicia y dictarse para el bien de los gobernantes”.
● 4ª acepción que aparece: Se dice en el régimen constitucional, respecto de la
disposición votada por las Cortes.
● Se refiere esta acepción, a la norma votada en el Parlamento
(concepto descriptivo). La sola fuente de producción de la ley confiere
a esta su condición de fuente de conocimiento. Es ley, la ley positiva,
la ley votado en la Cámara representativa (SEP23). La ley es
expresión de la voluntad del pueblo elector, si bien esta
consideración de su causa, aparece más claramente en las concreciones
legales directamente aprobadas por las ciudadanos a través del
referendum que es expresión de la democracia directa y no de la
representativa.
● Evidente positivismo, en español expresiones que se adentran en el
ámbito moral.
● A toda ley: con estricta sujeción a lo justo.
● Ley de caballero: asegura la verdad de lo afirmado.(Sep17)
● Con todas las de la ley: cumplimiento ético de lo debido.
● De buena ley: de perfectas condiciones morales.
● De ley: de forma recta u honrada.
● El Saber y la sensibilidad popular han expresado bajo el vocablo
LEY algo más que lo legislado por el poder constituido.
4- El Árbol del Derecho
● El Derecho en una perspectiva global responde a una necesidad y obedece a un

principio rector. Ello conforma al Derecho como un conjunto unitario. No
obstante, ese conjunto puede ser objeto de divisiones o clasificaciones que
permiten reconocer distintas parcelar del ámbito de lo jurídico.
● Estas ramas del Derecho fueron configurándose a través de un proceso
progresivo de diferenciación. Las divisiones y la consiguiente definición de las
diferentes disciplinas jurídicas responden básicamente a construcciones y
creaciones doctrinales. La doctrina científica quien ha procedido a individualizar.
● La imagen de un árbol frondoso del que

siempre brotan nuevas ramas de su fértil
tronco común. Ello es más evidente en
nuestro tiempo actual, en el que tanto la
realidad normativa como la actividad
forense en el ejercicio de la abogacía,
es cada vez más especializada por lo que
la división e individualización de nuevas
parcelas jurídicas se encuentra en plena
expansión.
● 5- La Principal Bipartición:Derecho público y Derecho
privado.(DFEB18/Feb16/14)
● La clasificación de la mayor raigambre histórica(Sep14R), es aquella
que diferencia entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Vigente
desde hace más de veinte siglos, por claridad y sentido común.
● La bipartición es una creación jurisprudencial romano. La división se
encuentra formulada o recogida en un texto de Ulpiano. El fragmento lo
conocemos gracias que ha sido recopilado en el Digesto de Justiniano.
● Se comprueba que la referida distinción diferencia entre una y otra
categoría del Derecho por razones de interés.(Sep14)
El fragmento de Ulpiano Siglo III dc.(R07) Digesto

Libro 1º. Dos son las posiciones en este estudio: el
público y el privado. Es derecho público el que
respecta al estado de la república, privado el que
respecta a la utilidad de los particulares, pues hay
cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El
derecho público consiste en el ordenamiento
religioso, de los sacerdotes y de los magistrados. El
derecho privado es el tripartito, pues está compuesto
por los preceptos naturales, de gentes y civiles.
● Diferencia por razón del interés cosa pública
o beneficio particular. Teoría del interés.
También se diferencia por Relación jurídica
Ente público, privado relaciones sociales en
plano de igualdad. (Feb22)
● En las relaciones jurídicas reguladas por
una norma de Derecho Público, el ente
público interviene desde una posición de
superioridad(Feb20) sobre el particular.
El conjunto de normas de Derecho
Público presenta un carácter
imperativo (Junio20) que impide el
pacto al contrario. Ello implica que las
normas son coercitivas o coactivas.
● Las normas del Derecho Privado son de
carácter dispositivo y suele ser que tenga
carácter subsidiario. Esto significa que
regulan la relación jurídica de acuerdo con lo
dispuesto en las mismas solo en el supuesto que las
partes intervinientes no pacten las condiciones de
su relación. Libertad.
Tutor: @miguelgorbe
35
VI. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN:
1. Derecho General y Derecho Especial
● Se denomina Derecho General al
conjunto normativo que regula la vida
social en su aspecto más amplio o
completo. El derecho general por
excelencia es el Derecho
Civil(Sep16/16R) –desde su origen
romano - ya que se recogen principios
y conceptos que informan todo el
ordenamiento jurídico.
● Se considera Derecho Especial todas
aquellas otras materias en los que su
conjunto normativo tiene un ámbito o
campo de regulación y aplicación
concreto y determinativo.
● Así el Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el
Código Civil, capitulo segundo respecto de la aplicación de las
normas, en su artículo 4º, párrafo 3º dice “Las disposiciones de este
Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por
otras leyes.” Es decir el Código Civil es ley general, supletorio de
último grado respecto a una ley especial.
● Es Supletorio, respecto de materias de Derecho Privado (Derecho
penal- Ley de Enjuiciamiento Criminal(SEP18)) y en ciertos casos
D. público (Derecho Administrativo: propiedad, responsabilidad y Ley
de Enjuiciamiento Civil(SEP18)
● Supletoriedad mas amplia en la Constitución Española Tit VIII OT
149.3
“Las materias no atribuidas expresamente al Estado por
esta Constitución podrán corresponder a las
Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos
Estatutos. La competencia sobre las materias que no se
hayan asumido por los Estatutos de Autonomía
corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en
caso de conflicto, sobre las de las Comunidades
Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la
exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal
será, en todo caso, supletorio del derecho de las
Estatal: supletorio y
Comunidades Autónomas. “
general
17 Autonómico derecho especial
● Otros ejemplos: El contrato, nace jurisprudencia romana ,
a lo largo del desarrollo histórico según su especialidad y
variantes, surgen:
● contrato administrativo -carácter público-,
● el contrato mercantil -carácter privado-,
● el laboral -carácter mixto imperativo/dispositivo-
● Así Derecho especial se considera un ámbito o campo
concreto y determinado. Ej: Derecho mercantil dentro del
mismo se sustantivizan: derecho societario, bursátil,
bancario, marítimo, entre otros.
2. Derecho Común y Derecho Particular.
● Se denomina Derecho Común aquel
conjunto normativo que tiene una
aplicación generalizada en todo el
territorio del Estado. El Derecho
contenido en el Código Civil presenta la
característica de configurarse como
Derecho Común porque su ámbito de
aplicación directa o subsidiaria se
extiende a todo el Estado.
● Por el contrario, se considera que es
Derecho Particular aquel que restringe
su ámbito de aplicación a una concreta y
determinada parte territorial: dicha En España especial
determinación se suele concretar en una proyección: Común y
Comunidad Autónoma. Particular es
● Como particular ej distinguir Derecho distinción Territorial.
Foral (históricos) y Derecho Atonómico
fruto del desarrollo del Tit VIII O T
delaCE
● CE 1978. Disposiciones adicionales. Primera: La
Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los
territorios forales. La actualización general de dicho
régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de
la Constitución y de los Estatutos de Autonomía.
● El Tribunal Constitucional en 1981, identifica derechos
históricos con foralidad desde un punto de vista
organizativo y de atribución de competencias.
● Uno de los orígenes históricos del reconocimiento
legislativo estatal de los actuales derechos forales es la
promulgación de Los Decretos de Nueva Planta(Feb18).
Son un conjunto de decretos promulgados entre 1707 y
1716, por el rey Felipe V de Borbón, vencedor de la
Guerra de Sucesión Española (1701-1713). Son una
consecuencia de la abolición del Reino de Aragón, como
ente. Los Decretos Reales respetan las peculiaridades de la
actual comunidad autónoma de Aragón, junto con Cataluña y
Baleares.
● Desde 1959 se produce un proceso de reconocimiento y
materialización de normativa de cada una de las compilaciones
Civiles .Compilaciones Vizcaya, Cataluña, Baleares, Galicia ,Aragón,
(Feb17) y Navarra en 1974, recogen el depósito histórico de Derecho civil en
cada territorio, prototipo de derecho particular frente al común del
Código Civil que se mantiene como Derecho supletorio.
● La CE tiene Sensibilidad histórica respetando el pasado plural del
derecho civil Artículo 149.8. El Estado tiene competencia exclusiva sobre
las siguientes materias:
“8.ª Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y
Tutor: @miguelgorbe
desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles,
forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a
la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles
relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e
instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para
resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con
respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.”
Los Derechos Forales deben ser considerados como una
manifestación del ius singulare (Feb20), y no como un
privilegium. La razón que justifica su existencia no es
su contenido o especialidad sino su explicación
histórica en razón a la vigencia territorial de su
aplicación.
41
● LEY 1/1973, de 1 de marzo Compilación foral de Navarra. Art6. El Código
Civil y las Leyes generales de España serán Derecho supletorio de esta
Compilación y de la tradición jurídica navarra expresada en la ley.
● Por el contrario el Derecho Autonómico es absolutamente distinto
del Derecho Foral.
● El Derecho Autonómico es el legislado sus las asambleas/cortes en
desarrollo del artículo 143.1
“En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de
la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas,
culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias
con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y
constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este
Título y en los respectivos Estatutos.”
Queda así definido el Estado de las Autonomías 17 y dos ciudades
autónomas, legislativo propio, 148 elenco de materias en las que
podrán asumir competencias. La CE reserva marco de competencias
exclusivas al estado en el articulo 149.
Las CCAA desarrollan dentro del marco CE y según lo dispuesto en su
Estatuto de Autonomía, en todo caso Derecho particular. El derecho
autonómico responde a contenidos de Derecho administrativo y el
Derecho foral a materias e instituciones de Derecho Civil.
3-Derecho escrito y Derecho consuetudinario.(Feb17)
● El Derecho, en los sistemas llamados continentales como
España, se conforma como un conjunto ordenado de normas y
preceptos escritos de distinto rango que configuran un todo
orgánico. La CE norma fundamental.
● De acuerdo con la denominada pirámide legislativa, después se
encuentran las Leyes Orgánicas, que se aprueba por el poder
legislativo a través de las Cortes Generales y que por razón de su
importancia requieren una mayoría cualificada (Feb15R) (Art.
81.absoluta) en las Cámaras legislativas- Congreso de los
Diputados y Senado-, para su aprobación. A continuación se
sitúan las leyes ordinarias, aprobadas por las Cámaras por
mayoría simple. Después los Decretos aprobados en el
Consejo de ministros, después las Órdenes Ministeriales, cuya
aprobación corresponde al Ministro del Departamento
ministerial del que dependa la materia regulada. Todo este
conjunto normativo es siempre una manifestación de
Decreto escrito.
● Su vigencia conforme establezca cada ley y de forma
subsidiaria Código Civil art. 2,1º Leyes
VIGOR a
“Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa
los 20 días
publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se
p. BOE
dispone otra cosa” (Feb22)
● Frente a esta manifestación del Derecho escrito el ordenamiento jurídico
tiene también un derecho no escrito que se denomina Derecho
consuetudinario. Esta forma de expresarse el Derecho se encuentra tanto
en los sistemas jurídicos de Derecho continental (cerrado) como en el
sistema del common law (abierto) SEP22. Los orígenes de este derecho
son tan antiguos como la misma realidad jurídica coincide con la necesidad
primigenia de regular la propia convivencia social.
● Puede decirse que el Derecho consuetudinario conforma un conjunto
orgánico. Se trata de las normas expresadas en la costumbre.
● Esta conciencia de obligatoriedad en lo que trasforma una mera costumbre
social en una auténtica norma jurídica.(Feb18)
● El Derecho consuetudinario surge de forma espontánea y su protagonista
creador es el conjunto social(Jun21) a diferencia del Derecho legislado cuya
fuente de producción es el poder normativo del Estado.
La costumbre como fuente

del Derecho lo vemos en el tema
siguiente.
TEMA 3: Las Fuentes del Derecho
● 1- APROX. CRITICA, AL CONCEPTO FUENTE DEL

DERECHO (FEB19/Feb20/JUN2021)DESAROLLO)
● La expresión Fuentes de Derecho: Instancias de las que procede, e
instrumentos normativos en los que es susceptible plasmarse la
regulación jurídica. (Feb17.Material (agentes que lo crean) y Formas
(las normas mismas))
● El término fuente, no es neutral, designa el origen de algo, e implica
que la totalidad del Derecho, tiene una procedencia de cierta fuente(s),
brota y tiene el origen de su creación : autoridad con potestad de
legislar o normativa emanada de esa autoridad.
● Polémica filosófico Jurídica, ¿De donde emana el Derecho?
-Postura positivista (aceptada en la actualidad): El Derecho se identifica con la
voluntad del legislador (pretende despojar a la ley de toda consideración
ajena al DERECHO LEGISLADO JUN23), negando otro origen. “Fuentes del
Derecho” en sentido estricto: legislador y su normativa. Realista.
- Otras posturas (iusnaturalista): Las normas del legislador un elemento
más de lo jurídico, inseparable de las relaciones que regula y del criterio de
justicia que las ordena. “Fuentes normativas” , agente y normas esenciales pero
no agotan el derecho. (Naturaleza ), idealista.
45
Tutor: @miguelgorbe
● 2- FUENTES DE PRODUCIÓN Y FUENTES
DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO
(FUENTES HISTORICAS DEL
DERECHOFEB19) Materiales»Producción
● Decimos que el Derecho emana de unas fuentes,
distinguiendo:
- Fuentes materiales(FEB19R): según quiénes lo
crean, los agentes creadores órgano o instancia,
fuente de producción (Ej: Congreso, Parlamento
Europeo, instituciones del la UE ( feb23, JUN23)
- Fuentes formales (SEPT19R,Reglamentos): Formales»Conocimiento
mediante que formas se manifiesta,
instrumento en que se plasma, las normas
propiamente dichas, fuente de conocimiento.
(Feb16,Constitución Española)
Ambos aspectos no están desligados, la primacía de
uno u instrumento normativo (ley, costumbre,
jurisprudencia etc…) depende de qué sujetos o
instituciones tengan poder normativo en cada
momento histórico. Vamos a ver su evolución en a historia Tutor: @miguelgorbe
jurídica de occidente y en nuestro entorno.
46
● 1. La Antigüedad y la Edad Media.
● No hay una producción única, sino
coexistencia de fuentes. Una concepción
abierta a la casuística y la búsqueda de la
solución mas justa a los conflictos jurídicos
reales y concretos en distintas instancias y
criterios.
● En el Derecho romano clásico, pretores,
jurisconsultos, el senado o los
emperadores ostentan condición de fuente
de producción, ninguno de ellos en exclusiva.
Edictos, leyes, constituciones, opiniones y citas
conforman fuentes de conocimiento que se
completan e integran entre sí, en un orden
jurídico complejo y dinámico.
● En el Derecho Medieval los monarcas, la
Iglesia, las autoridades municipales, los
señores feudales, los comerciantes o los
gremios , entre otros, son, en el ámbito de
su jurisdicción propia, fuentes de
producción (crean Feb22) de derecho,
de las que derivan las correspondientes
fuentes de conocimiento :leyes, bulas,
fueros, regulaciones gremiales,
resoluciones , etc. Cada una vigente en un
territorio o aspectos del individuo (como
ciudadano, cristiano, súbdito) sin clara
relación jerárquica entre instituciones o
normas.
● La lex mercatoria regulaba los intercambios
comerciales, el derecho canónico, aprobado por la iglesia,
las leyes y edictos dictados por la autoridad real,
municipal y demás, componían un enjambre de órganos
y normativas que ilustra el grado de heterogeneidad
y fragmentación
del derecho en el Tutor: @miguelgorbe 48
Medievo.
● Nota común a estos órdenes, vigentes hasta los siglos XIV y
XV, es el pluralismo jurídico, en cuanto a la pluralidad o
coexistencia de fuentes (de producción y de conocimiento)
con normativa específica en cada ámbito de la vida del ser
humano. Este pluralismo dará paso paulatinamente al
monismo jurídico una vez que el Estado moderno se
afirme como única fuente de producción de Derecho y
niegue cualquier otra.
2. El Estado moderno y contemporáneo.
● La aparición y consolidación del Estado moderno supuso la
desaparición del pluralismo jurídico y de la concepción del derecho
ligado a él.
● La concentración del poder en el monarca supuso la afirmación de su
monopolio para crear y aplicar el derecho. Con el triunfo del Estado,
siglos XVII y XVIII, se configura como estado absoluto
(Absolutismo), el rey acumula todo el poder y autoridad para
dictar la ley en el territorio.
● La idea de una nación, un soberano y una sola
legislación sintetiza el significado del estado
moderno, en una primera fase voluntad del
monarca (fuente de producción única) y de la ley
que expresa su voluntad (JUN22) (fuente de
conocimiento) fundamento y origen del
ordenamiento jurídico. La soberanía
personificada por el gobernante, en exclusiva
para crear el Derecho, sometiendo a su voluntad la
actividad legislativa. Jerarquización del sistema
de fuentes en la cúspide la voluntad del
monarca y sus preceptos.
● El paso del estado absoluto al estado liberal, consagrado en la Revolución
Francesa 1789, no supuso cambio de estado como fuente primordial sino una
transformación de titularidad del poder estatal.
● La concentración del poder del monarca dio paso al principio de separación de
poderes, el legislativo (parlamento), el ejecutivo (gobierno) y el judicial
(administración de justicia) se distribuyen el poder estatal y la potestad
legislativa.
● Conforme a la teoría política liberal, el legislativo actúa en representación del
pueblo soberano y ostenta amplia competencia legislativa que se materializa
ejemplarmente en la ley; el ejecutivo función subsidiaria y potestad normativa
inferior, y los jueces mera tarea aplicativa de la ley aprobada por los representantes
de la soberanía nacional.
● Vigente con modificaciones en la actualidad, concede al estado el monopolio de la
producción normativa, validez normativa por su procedencia de órgano estatal. La
constitución norma superior y originaria del ordenamiento, la que establezca las
condiciones e instrumentos de la potestad legislativa. Los principios de
Competencia y Jerarquía permiten ordenar ese conjunto de instancias estatales en
una unidad (el Estado) y sus diferentes manifestaciones normativas en un sistema
unificado (ordenamiento jurídico).
● En resumen, en este periodo reducción de fuentes de producción a una sola, el
Estado (absoluto o liberal) y la voluntad del legislador estatal (monarca o
parlamento) origen único de la validez de normatividad jurídica. Con el proceso de
constitucionalización de ordenamientos esta concepción positivista-monista
experimenta transformaciones.
3. La actualidad.
● En lo sustancial este modelo positivista heredero de la Revolución
Francesa, sigue vigente, el Estado principal fuente producción y la ley
fuente de conocimiento, apareciendo nuevas fuentes que ponen en
cuestión su exclusividad, motivos:
1. La integración en entidades supranacionales, lo que debilita el
principio de soberanía nacional al ceder parcialmente competencias de
decisión y regulación. Caso UE donde Comisión Europea, el Consejo
Europeo y el Parlamento Europeo auténticas fuentes de producción,
nuevos instrumentos legislativos en los ordenamientos jurídicos internos.
2. La Globalización, incremento del comercio internacional,
desbordamiento de fronteras, reforzamiento del papel de los organismos
internacionales. Caso OIC organización internacional del Comercio,
fuente creadora de derecho al margen de los estados, nuevas
prácticas y usos del comercio internacional, nueva lex mercatoria, los
estados obligados como condición de su desarrollo económico. Erosión
de la soberanía estatal, y rebasamiento de su marco jurídico interno.
3. La desregulación y privatización en sectores del derecho. Nuevas
fuentes por la autonomía de la voluntad en la resolución de conflictos con
la extensión de los procedimientos de Arbitraje (laudos) y Conciliación
(recomendaciones), la Mediación, suponen la quiebra del monopolio
normativo del Estado en ámbitos del derecho civil, laboral, e incluso
penal.
3- LAS FUENTES DEL DEREHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ESPAÑOL (FEB17/SEPT 2021)
● Nos referiremos a las vigentes fuentes de conocimiento de las que puede
deducirse el órgano o la práctica de la que derivan.
● Por un lado, el Código Civil (1889)que establece relación precisa de las
fuentes convencionales, por otro la Constitución Española 1978 (Feb20)
que se constituye como fuente suprema del derecho, modifica y completa
sustancialmente el conjunto del sistema de fuentes español.
● Debemos acudir al artículo 1, 1º del Código Civil, cuyo tenor reza: Las fuentes
del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho. (FEB19R), (Feb17)
1. La Ley.
La ley es fuente de conocimiento del derecho por
excelencia, instrumento por el que se manifiesta la
voluntad del estado y de sus órganos legislativos.
Conforme teoría clásica del estado liberal, la ley es
expresión de la voluntad popular aprobada por sus
representantes en el parlamento, por ello fuente
primordial del derecho.
● Tomamos la noción de ley en sentido amplio (norma), que abarca
disposiciones normativas, del parlamento, del poder ejecutivo (decretos-
ley, reglamentos, decretos legislativos) que comparten una nota común:
son normas jurídicas de carácter general dictadas por los órganos
estatales competentes.
● Características:(SEPT19R)
1. Generalidad(regulan supuestos abstractos para pluralidad de sujetos)
2. Publicidad. (vigencia generalmente desde su publicación)
3. Jerarquización. (establece su posición de superioridad o inferioridad)
4. Permanencia. (salvo excepciones indefinida hasta su derogación )
● Caso especial tratados internacionales, aunque en rigor no son leyes, sí poseen
rango de ley y una vigencia análoga una vez ratificados por el estado y
publicados.
2. La costumbre.(SEP15 DESARROLLO)
● El Artículo 1.3 del Código Civil, dice “La costumbre sólo regirá en defecto
de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público
y que resulte probada.”
● La costumbre es una fuente del Derecho, ya que una ley tan importante como el
Código Civil la llama en su auxilio. En cuanto a su ámbito no todo no todos los
usos sociales de un determinado lugar llegan a tener la consideración de
costumbre, en el sentido de fuente formal. En nuestro ordenamiento, existen
varios requisitos:
1- Que exista una regulación constatada y demostrable en cualesquiera de
las materias que son objeto de regulación jurídica. Excluye las meras
prácticas de educación, cortesía, o protocolo.
2- Que se haya constatado que quienes ajustan su conducta a determinada
costumbre, le otorgan auténtico valor de ley del lugar, conscientes de
que cumplen la regla vigente, cuya violación perjudicaría su buen nombre y
prestigio.
3- Que no exista ley al respecto, pues la costumbre es fuente
supletoria (FEB22): esto es, rige solo en defecto de ley.
4- Que no sea contraria a la moral ni al orden público. (Ej. 3%en protección)
3. El caso especial de la jurisprudencia.(FEB17)
● En nuestro ordenamiento jurídico (sistema continental) la
jurisprudencia NO es fuente de conocimiento (FEB18R No es fuente
formal) (ni los jueces y magistrados fuente de producción) del derecho
en sentido propio, al contrario que en los sistemas anglosajones.
● El Código Civil en su artículo 1.6 cuando dice "La Jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".
● La relevancia de la jurisprudencia parece únicamente al ámbito interpretativo y
solo por lo que se refiere a un determinado órgano jurisdiccional. La del Tribunal
Supremo se considera fuente del derecho en tanto completa y aclara el
sentido y alcance de las demás fuentes.
● Sin embargo, y pese al criterio restrictivo con que el Código civil atribuye a la
jurisprudencia el valor de fuente, debe señalarse que, desde cierto punto de vista,
toda jurisprudencia,(no solo del TS) constituye fuente del Derecho. Pues,
aunque es cierto que sus resoluciones aplican las fuentes formales anteriormente
referidas (ley, costumbre, principios), no dejan por ello de incorporar en su labor
interpretativa el sentido de justicia que les demanda cada caso al que se
enfrentan.
Es decir, vivifican las fuentes formales en el proceso
interpretativo y, al hacerlo, operan como auténtica fuente
última e integradora, puesto que las fuentes formales son
inseparables del acto jurisprudencial de su aplicación.
● Debe hacerse mención de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, que aun cuando no se está recogida en el Código
civil constituye una fuente del Derecho de primer orden y no
está recogida en el Código Civil (Feb20). No porque pueda
legislar, sino porque en su función de control, su interpretación
de las disposiciones constitucionales sobre derechos
fundamentales en cada caso concreto posee fuerza
vinculante para jueces y tribunales.
4- La Constitución como Fuente (Feb20/18/15/SEP16 DESARROLLO)
● Precisamente con el problema de la incorporación de las constituciones a los
ordenamientos jurídicos se plantea en el ámbito continental la crisis del
sistema tradicional de fuentes, centrado en la primacía de la ley. En el caso
español, la aprobación de la Constitución de 1978, cuyas normas no se limitan
(como las cost del XIX) a establecer un marco general de la estructura
institucional del Estado y la distribución de poderes, obliga a reconsiderar
el sistema de fuentes de conocimiento y de producción, contenido en el
título preliminar del Código Civil.
La Constitución tiene valor normativo directo,

directamente aplicable, sin necesidad de desarrollo
legal.(SEP16/FEB13/Feb21). Su preceptos tienen la
condición plena de fuente de conocimiento (FEB16/14)
(FEB14B/SEP14R fuente formal) del mayor rango y
vinculantes para los tribunales. El conjunto del
ordenamiento, y la ley como fuente, ha de interpretarse
de conformidad con el texto constitucional.(Feb20). La
ley como fuente formal suprema, debe concebirse a la
luz de los principios y derechos contenidos en: la
Constitución E. (FEB20) 58
● Se trata de una auténtica constitucionalización del ordenamiento, que expresó el
propio Tribunal Constitucional (STC 15/1983 de 23 abril) al afirmar que “... la
Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata
vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de
desarrollo por vía legal, es una norma jurídica (…) Por ello es indudable que
sus preceptos son alegables ante los tribunales”. Valor normativo directo,
● directamente aplicable, sin desarrollo necesidad de legal.
Otra novedad Constitución Española, incorpora Principios y Valores de igual
valor normativo y reconfiguran los principios generales .
- Art.1.1..España se constituye en un Estado social y democrático de

Derecho, que propugna como VALORES SUPERIORES de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. (Feb22)
(informan el conjunto de normas vigentes en el ordenamiento).
- Art. 9.3. La Constitución garantiza el PRINCIPIO de legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos.
5. EL DERECHO EUROPEO
● La Unión Europea posee un ordenamiento jurídico (distinto del derecho
internacional) y su legislación se integra en el ordenamiento jurídico de
cada Estado miembro. Sus instituciones (Parlamento Europeo, Consejo y
Comisión) tiene plena condición de fuentes de producción de Derecho
(JUN23) y su normativa (Vinculantes: Reglamentos, Directivas y Decisiones. Y
No vinculantes: Recomendaciones y Dictámenes.) fuentes de conocimiento
aplicables en el territorio de los Estados.
Es derecho originario de la UE, los tratados fundacionales que regulan sus
instituciones y funcionamiento orgánico. Sus tres principales instrumentos
considerado derecho derivado de la UE, Reglamentos, Directivas y Decisiones.
1. Reglamentos: carácter obligatorio, aplicación directa tras su publicación.
Aplicación uniforme UE. No precisan trasposición.
2. Directivas: obligan a los estados destinatarios a plasmar en sus legislaciones
internas su contenido, requieren trasposición a la legislación interna. Salvo
excepciones, su entrada en vigor es posterior al acto de trasposición, en plazo
que señale la misma directiva.
3. Decisiones: regulan materias concretas a destinatarios específicos (estados,
personas físicas o jurídicas ) no requieren acto de trasposición.
VINCULANTES NO VINCULANTES
- PUBLICACION
EN EL DOUE
- REQUIEREN UN
- NO REQUIEREN
ACTO DE
TRASPOSICIÓN
TRANSPOSICIÓN POR
LOS ESTADOS.
61
Tutor: @miguelgorbe
● El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es el encargado
de garantizar la efectiva aplicación de estas normas y de resolver
conflictos entre los estados miembros y las instituciones
europeas. Año de creación: 1952 Sede: Luxemburgo
4 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (PGD).
1. PRINCIPIO, CONCEPTO GENERAL Y EN

EL ÁMBITO JURÍDICO.
● 4.1.Sus significaciones lingüísticas y filosóficas
El diccionario de la RAE, significado de la voz “Principio” de
ellas tres son de ámbito jurídico,:
- “4. m. Causa, origen de algo.”,
- “5. m. Cada una de las primeras proposiciones o
verdades fundamentales por donde se empiezan a
estudiar las ciencias o las artes.”
- “6. m. Norma o idea fundamental que rige el
pensamiento o la conducta.”
- principio de derecho.1. m. Der. “Norma no legal
supletoria de ella y constituida por doctrina o
aforismos que gozan de general y constante
aceptación de jurisconsultos y tribunales.”
● El diccionario panhispánico del español jurídico define principio:
axioma que plasma una determinada valoración de
justicia constituida por la doctrina o aforismos que gozan de
general y constante aceptación
● A continuación define los principios generales del derecho con

dos acepciones: principios de derecho natural establecidos
universalmente por la recta razón “ doctrina iusnaturalista “
y como valores deducidos de las normas positivas que
contribuyen a orientar su aplicación ajustada a los ideales
de justicia… Y que expresan los jueces… “
● En el ámbito de la filosofía principio es aquello de donde

procede una realidad. Para los presocráticos la realidad puede
explicarse a través de sus principios tratan así de averiguar el
origen de aquella.
Ej: “principio es aquello de donde algo procede” “aquello de lo
que nacen es el principio”
● Aristóteles desde la observación y el
análisis de la naturaleza considera que más
allá de la física existe un saber que trata
de averiguar los principios de las cosas
materiales a través de sus primeras
causas. Así en su obra metafísica señala
principio … es el punto de partida de la
cosa… También es aquello mediante lo que
puede hacerse mejor una cosa… La parte
esencial de dónde proviene una cosa…
Aquello en cuya virtud comienza el
movimiento… Lo da el primer
conocimiento de una cosa. “
● Epíceto filósofo estoico que vive e influye
en el mundo romano desde su tiempo a
comienzos del siglo II d. C. afirma
lacónicamente: principio es lo que algo
es o sucede o se conoce.
4.2. Las reglas del derecho romano
● El derecho romano no se utiliza la expresión “Principios
generales del derecho “.Los jurisconsultos de la época clásica
desde el inicio del siglo I d. C. hasta el primer tercio del siglo
tercero d. C. suelen emplear la expresión “Reglas “
● Éstas en cierta medida pueden considerarse como
precedentes de los actuales principios generales del derecho
el concepto se define en un muy conocido texto de Paulo
que es un jurista del siglo tercero d. C.:
● La regla es lo que describe brevemente cómo es una cosa
Y a continuación se refiere a las reglas jurídicas señalando que:
● El derecho no deriva de la regla sino que ésta se abstrae del
derecho.
● Ello significa que los juristas no formulan reglas generales que en un
momento posterior aplican a casos concretos por el contrario los juristas
clásicos sin sujeción a reglas preestablecidas, ofrecen sus soluciones
específicas a cada uno de los casos jurídicos problemáticos y conflictivos
que se les plantean.
● Solo desde la reiteración de soluciones análogas a casos semejantes,

en las etapas más evolucionadas, los juristas formularon una regla, que
enunciaba de forma teórica la solución que, a partir de la misma, se
aplicaba a otros supuestos similares. Es así que se señala que la regla
deriva por inducción del derecho casuístico .
● A finales de la época clásica a partir del siglo tercero d. C. y sobre todo en

la siguiente etapa del siglo cuarto al sexto d. C., es cuando comienzan a
escribirse obras en las que se recogen una colección de reglas jurídicas,
que son fáciles de entender debido a que su enunciado es sencillo y por
ello es un objeto de comprensión y, en ocasiones memorización.
● En ese sentido estos libros recopilatorios tienen o bien una función

divulgativa del derecho para los profanos o bien una finalidad escolástica
para los que se adentra en los primeros pasos de la ciencia jurídica.
● Para estos últimos se escribe unos libros docentes que adoptan el nombre de “
Instituciones “.(TEST) El más conocido y acreditado es el de las instituciones de
Gayo .Que tuvo una grandísima difusión en los siglos posteriores y además se
toma no solo como modelo sino como la base fundamental en tiempos del
emperador Justiniano, para redactar otras instituciones que se actualizan
adaptándolas a las necesidades socioeconómicas del momento.
● Además este tipo de libros enuncian cómo reglas un elenco de “definiciones” de

las instituciones jurídicas más generalizadas. Ello era absolutamente contrario al
proceder de los juristas en la época clásica pues definir es delimitar una categoría
y, por esencia, las categorías jurídicas son ilimitables en cuanto que no se pueden
encerrar en un concepto pues en la realidad siempre lo supera y desborda.
● La reglas romanas se toman, en muchas ocasiones, como puntos de partida para

formular otras en los tiempos del estudio del derecho romano por las escuelas
medievales de glosadores y comentaristas. Es decir, desde principios del siglo XII
casi a finales del siglo XV. Su significado, en ocasiones, va cambiando de
contenido a sufrir un progresivo proceso de evolución. A pesar de que esas
reglas, romanas o romanísticas, no deben ser consideradas como auténticos
principios generales del derecho, es cierto que también muchas de ellas -cuya
eficacia se dilata en el tiempo- Son el “ origen “ de algunos principios generales
del derecho actuales.
2. PGD, FUENTE DEL DERECHO EN EL
TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL.
(SEP14R)
● Establece el art. 1.4 del Código Civil español: Los principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o
costumbre(FEB17R), sin prejuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.(SEPT18, Feb22).
● Lo primero que debemos destacar es que los principios generales del derecho
que pueden ser invocados directamente por las partes en un proceso y son,
asimismo, directamente aplicables por jueces y tribunales. Ello supone su
principal función como fuente del derecho.
● Si un principio general del derecho es utilizado como fundamento jurídico por

una parte en litigio, debe probar su vigencia a través de la correspondiente
mención o cita de las sentencias del Tribunal Supremo que lo apliquen
en sus fallos.
● Junto a esta finalidad la segunda es que los principios generales del derecho se
entiende que son “ informantes “ del resto del ordenamiento jurídico.
● Un insigne civilista del pasado siglo Federico de Castro, señala que son “ las
ideas fundamentales e informadoras del organización jurídica de la nación “ y
añade que les corresponde “ informal y vivificar la ley y la costumbre “.
● Señala Reinoso, especialista en los principios generales del derecho (PGD),

que estos “ disciplinan todas las categorías jurídicas… Ello se deduce, además de
los artículos 53.3 de la Constitución Española y del 5.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial que proclaman el criterio básico de interpretación de todo el
orden jurídico conforme a los principios constitucionales que constituyen una
parte
importante de los principios generales del derecho “.

3. PRINCIPIOS GENERALES EN EL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE).
● El Tribunal de Justicia de Luxemburgo utiliza un conjunto de
principios generales en la resolución de cuestiones litigiosas referidas
tanto al ámbito público como al privado.
● En un principio recurría a ellos por el carácter incompleto del
ordenamiento comunitario a los efectos de cubrir sus lagunas.
● Pero cuando el ordenamiento jurídico de la unión se extiende a
muchos ámbitos el recurso a la corte en la aplicación de los principios
generales no ha disminuido, sino que se consolida por parte de los
abogados generales en sus razonamientos, como por los jueces en la
motivación y sus fallos. En la sentencias y en las conclusiones de los
Abogados Generales las expresiones que se utilizan son múltiples. Así,
se habla de “ Principios básicos “; “ principios generales “; “ principios
jurídicos; “ principios comunes “; reglas de derecho “; “ Máximas “ o “
aforismos “ a los que se califica de “ latino “ o de “ romano”. Es muy
frecuente que la cita se realice en latín, desde la convicción de que se
trata de una máxima de general conocimiento, por lo que se considera
innecesaria su traducción. Ej: Fumus boni iuris (Apariencia de buen
derecho).
4. CATEGORÍAS DE PRINCIPIOS EN LA
UNIÓN EUROPEA.
4.1. Principios de la Unión Europea y principios del Derecho Internacional.
● Son abundantes las sentencias que utilizan la expresión “ principio “ para

referirse a uno tomado del derecho de la unión. Así, por ejemplo, los
principios de: “ libertad “, “ democracia “, efecto directo “ (lo que implica que
el derecho de la unión puede ser invocado directamente por los
ciudadanos de los estados miembros ante sus jurisdicciones y ante la del
TJUE) “ Primacía del derecho de la Unión “. Todos ellos, y otros, deben
entenderse como principios que expresan una característica trascendental y
definidora de este orden supranacional.
● En otros casos la jurisprudencia denomina “ principio “ el contenido de ciertas

normas cuya observancia es inexcusable así, los principios de “
Protección de los derechos fundamentales “(FEB23). Asimismo la
expresión “principio“, delimita objetivos irrenunciables que persigue la unión,
así el principio de “ libertad de circulación de personas y mercancías “, los de “
equivalencia “, “ eficacia “, “ seguridad jurídica “.
● Se reitera también el “ Principio general de no discriminación “, en parte recogido
por los letrados y el Derecho derivado, con numerosas concreciones particulares,
así la prohibición de discriminar por nacionalidad, edad, el religión, sexo. Éste
principio queda consagrado en el artículo 10 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea: “ En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión
tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza o origen
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad orientación sexual “.
● Por lo que se refiere a los “ Principios del Derecho Internacional Público “, unos
emanan del orden internacional, “ principios estructurales “; y otros el Derecho
internacional los recibe de los ordenamientos jurídicos nacionales.
● Los principios del Derecho internacional utilizados en la Jurisprudencia del TJUE son
aquellos que por su contenido se armonizan con la naturaleza y los objetivos de la
unión; y se descartan los incompatibles con esta, así por ejemplo el principio de
reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones estatales.
● 4.2. Principios de los Textos constitucionales
de los Estados.
Los “Principios constitucionales “ son los que están
contenidos o derivan de las distintas Normas Fundamentales
de los estados miembros. El TJUE recurría a ello siempre que
se planteaba una cuestión que afectaba los derechos
humanos. Desde la promulgación de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea en 2000 esta es la norma
que se aplica. El Tratado de Lisboa en el 2007 declara que los
derechos fundamentales de la persona forman parte esencial
del derecho de la unión. Todo ello ha provocado que pierdan
importancia los principios constitucionales de los estados
miembros.
● 4.3.Principios Generales del Derecho comunes a
los Estados Miembros.
● Cuando en la normativa y en la jurisprudencia del TJUE se habla de
principios generales del derecho comunes a los estados miembros es
evidente que se está haciendo referencia al conjunto de “ principios
generales del derecho procedentes de las distintas legislaciones
nacionales.”
● En muchos casos provienen de reglas procedentes del Derecho
Romano o del ius commune, que se consagran principios conocidos
por todo jurista culto, por su larga vigencia en la Historia de la Ciencia
del Derecho.
● Se considera, por tanto, que han pasado a constituir un conocimiento
común no solo de los estudiosos sino también de los operadores
jurídicos, en la aplicación del derecho. Esta consolidación otorgan
indiscutible vigencia a los principios generales del derecho como parte
integrante del derecho positivo. En suma el tribunal considera que su
reiterada aplicación beneficia a la propia función judicial completando
el orden normativo, constituido por el derecho primario y el derecho
derivado .
Tutor:
@miguelgorbe
● 4.4. Inicio de su utilidad en la jurisdicción
del TJUE.
● Para determinar cuál es el origen de su aplicación en la jurisprudencia
comunitaria es preciso referirse al Tratado constitutivo de la Comunidad
Económica Europea (CEE) que menciona de forma explícita, a los principios
generales comunes a los ordenamientos de los estados miembros:
“En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deberá reparar los
daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones,
de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados
miembros.“.
● Este precepto ha sustituido por el artículo 340 del Tratado de Lisboa:
“La responsabilidad contractual de la Unión se regirá por la ley aplicable al
contrato de que se trate. En materia de responsabilidad extracontractual, la Unión
deberá reparar los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el
ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a
los Derechos de los Estados miembros.“.
● Es obvio que, desde hace varias décadas, puede encontrarse base legal para
justificar el recurso a los “principios generales del derecho comunes a los
estados miembros” en la Jurisprudencia de la UE que considera su aplicación
aconsejable, más allá de los casos de responsabilidad extra contractual para
los
que sean mencionados.
● 4.5. Los Principios Generales del Derecho (PGD) en
la actualidad.
● Según se afirma en una de las celebres Conclusiones de un Abogado
general formuladas en 2002: “ Es bien conocido el papel atribuido a los
principios generales del derecho. El juez deduce la existencia de estos
para colmar las lagunas del ordenamiento jurídico y afirmar valores no
escritos a veces esenciales… Los utiliza para complementar el Derecho
Comunitario cuando éste guarda silencio sobre problemas específicos
que los ordenamientos jurídicos nacionales han afrontado y resuelto
desde hace mucho tiempo“
● Debemos preguntarnos ¿cómo debe interpretarse la expresión “
comunes a los Estados miembros? Una interpretación literal podría
llevar a considerar que dicha expresión implica que se aplica solo los
PGD reconocidos en “ todos “ los Estados miembros y, además, en los
mismos términos. Desde la diversidad legislativa actual, con 27
Estados miembros, ello haría “inviable“ encontrar un PGD común.
● Por el contrario, dicha expresión nunca se ha tomado por la
jurisprudencia de “ forma literal “. En este sentido “ común a los
estados miembros “ ha significado siempre que principio general del
derecho tuviese una tradición histórica y se recogiese en la legislación
de la “ mayoría “ de los Estados.
● Incluso un PGD sería de aplicación por la jurisprudencia europea en
una cuestión litigiosa que fuese parte un Estado, en cuya legislación
no se recogiese dicho principio general del derecho.
● En suma, la utilización jurisprudencial de los PGD comunes a los Estados
miembros contribuye, notablemente, uno de los objetivos de la propia. No
solo con formar un único derecho europeo, sino también lograr que ese
derecho en su aplicabilidad, pueda sentirse, por los distintos países miembros
como propio y no impuesto.
● Así, las fuentes primarias del derecho de la unión se enriquecen y completan
con los principios generales del derecho comunes a los estados miembros que
-con origen en el Derecho Romano y tomados de las distintas tradiciones
jurídicas nacionales- han sabido conformar esa prodigiosa historia de ciencia
jurídica que se ha ido tejiendo y destejiendo a lo largo de más de dos milenios
en el telar de Europa.
TEMA 5: La aplicación y la interpretación del Derecho
1- PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN.

● Si se considera lo jurídico no como algo estático,
sino como un proceso, la aplicación del derecho
es un momento de su realización, ciertamente
el más importante: aquel en que los esquemas
abstractos contenidos en las normas jurídicas
entran en contacto con los hechos sociales que
regulan , de modo que a esos hechos (actos,
conductas u omisiones) les son asignadas
consecuencias jurídicas.
● De entrada, ha de aclararse que el cumplimiento
voluntario de las normas jurídicas hace
innecesaria, su aplicación por operadores
jurídicos en circunstancias más o menos solemnes
(sentencias, autos, escrituras, licencias, multas..).
De hecho, en multitud de casos de la vida
cotidiana los sujetos cumplen las normas de modo
voluntario, sin intervención de autoridad alguna
que las aplique EJ: semáforo cumplimos el código
de circulación, evitando la sanción .
2- LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMO UN PROCESO AUTOMÁTICO.(FEB16R)
● Como suele suceder con los grandes conceptos jurídicos, el de aplicación
del Derecho presenta multitud de aspectos, que hacen difícil exponerlo de
modo simple.
● Se trata, en efecto, de un concepto inseparable de otros que lo implican y
ayudan a definirlo, como creación e interpretación del Derecho.
● La clave del punto de vista que adoptemos al respecto se halla con
frecuencia en nuestra concepción del Derecho. Así por ejemplo, si tenemos
una visión de tipo positivista, esto es, si reducimos lo jurídico a la sola
ley, entenderemos que todo el Derecho está contenido en ésta y, por tanto,
la aplicación será prácticamente automática, al considerarlo como una
simple operación lógica de subsunción del hecho en la ley. Pero esto no
es tan sencillo como parece.
Subsumir es según la RAE:
“Considerar algo como parte de un conjunto más a
mplio o como caso particular sometido a un
principio o norma general.” Así hechos incluidos en
la norma, si coinciden con el tipo se deriva una
consecuencia jurídica (concesión, denegación,
sanción…)
● Desde el punto de vista lógico, esto tiene, el formato de un silogismo
(JunT20 estructura lógica=supuesto de hecho consecuencia jurídica).
1- Premisa mayor (el texto de la norma aplicable),
2- Premisa menor (el hecho -acto, conducta u omisión),
3- Conclusión (asignación de un efecto jurídico -que denominamos
consecuencia jurídica- al hecho referido en la premisa menor).
Ej: Del cohecho Artículo 419 (1.El hecho previsto en la ley –

conducta tipificada)
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o
retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar
en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo
o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar,(2.El
caso acaecido) incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de
doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve
a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado,
omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo
de delito. (3.La consecuencia jurídica, pena).
● En apariencia, la aplicación del derecho en este caso es una operación
automática, puramente lógica: el caso se subsume en el tipo penal y se
produce la consecuencia jurídica, mediante la sentencia en la que el
órgano judicial, previa decisión del jurado, dice el Derecho (órgano
jurisdiccional competente)en este caso. Pero con mucha frecuencia surgen
problemas, (funcionario, interino?, externos, informes vinculantes o no ?)
que nos hacen dudar del carácter meramente lógico, automático de la
aplicación.
● El ajuste de lo particular (el caso concreto) en lo general (la ley) no
puede ser automático. La aplicación del derecho es un proceso
complejo que requiere de la interpretación (FEB23).
III. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y SU PROBLEMÁTICA.(FEB22)
● La interpretación jurídica es una actividad intelectual que consiste en
indagar, desentrañar y aclarar el significado de las normas jurídicas,
con el fin de aplicarlas al caso concreto. Por lo tanto, en toda
interpretación del Derecho concurren dos elementos principales:
1. El objeto de la interpretación, lo que se interpreta: las normas.
2. El sujeto que efectúa la interpretación, o intérprete: el operador jurídico
. Hay operadores jurídicos cuya interpretación está especialmente cualificada
jurídicamente por su condición institucional imponiéndose como (Ej: los
jueces cuando interpretan el Derecho para llevar a cabo su actividad
jurisdiccional, los funcionarios cuando dictan actos administrativos.
● En general, normas escritas, por ello la interpretación es de textos
escritos y su dificultad se deriva del modo en que están redactados.
● Por ello se enfrenta a los problemas de: vaguedad, indeterminación,
carácter técnico y especializado. Asi como inabarcable pluralidad y
diversidad (en los casos), de ahí su complejidad, por lo que resulta difícil
ofrecer interpretación previa de la mayoría de las normas jurídicas.
● Planteamos una visión compleja de lo jurídico. Pues
bien, no hay mayor simplificación que la
pretensión positivista ingenua, que ya hemos visto,
de una aplicación meramente mecánica de la
norma a la vida social en: la mayoría de los casos,
la necesidad de armonizar la generalidad de la
norma y la particularidad del caso no admite una
respuesta automática y clara. Podemos negar o
aceptar esta evidencia, pues eso no cambiará la
situación. No se puede plantear una aplicación
automática de la norma.
● La norma tienen una textura abierta (Hart), son
un marco abierto a varias posibilidades de El positivista Hans Kelsen (1881
–1973)
solución (Kelsen), todas ellas lógicas... pero algunas Ordenamiento jurídico
más prudentes, sensatas o justas que otras. Y, si esto debe ser entendido como un
es así de modo general, tanto más cuando las - Todo unitario y escalonado
normas incluyen cláusulas como las tradicionales -Regido por un principio
del derecho civil: observar la diligencia de un buen jerárquico (Sept20/ SEP21)
padre de familia o no ir contra moral y las
buenas costumbres, cuyo sentido no es ni mucho
menos evidente y requiere ser interpretado
● Por supuesto, esto no quiere decir que la tarea del operador jurídico
que se enfrenta a una norma se disuelva en su pura voluntad. De
crear derecho supliendo a la norma, por su indeterminación, como
mantenían posturas filosófico-jurídicas partidarias de la creación
judicial del derecho. La aplicación del Derecho no es, tarea de
autómatas ni un contenido de seres plenamente libres: carece de
sentido plantear esa falsa disyuntiva, entre el tenor literal y la
voluntad. Por decirlo de un modo más sintético,
1- frente a la concepción positivista-logicista que hacen bascular el
proceso interpretativo sobre la norma y sostiene que no hay
sino aplicación de un derecho preexistente al caso de la vida
real. (aplicación casi automática media reglas lógicas)
2- frente a la percepción voluntarista- logicista que centra dicho
proceso en el operador jurídico y afirma que un muchas ocasiones
se da una auténtica creación libre de derecho por el operador
jurídico sin necesidad de someterse a norma alguna que lo
condicione.

3- Se rompe, así la tradicional división libre creación (legislador) /
mera aplicación (intérprete u operador) para integrarlas en dicho
proceso como un todo inseparable donde no hay operaciones
separadas, sino momentos de un mismo proceso: la interpretación
de la norma, donde el interprete determina el significado en un
caso concreto.
● Esto supone que el intérprete ha de enfrentarse al texto legal en una
suerte de si, diálogo con él:
● haciéndolo hablar, expresión de Larenz.(FEB19) Por contraposición a
● El juez un papel de simple y pasiva aplicación del texto de la ley, según
expresión de Montesquieu.(SEP17R)
El Espíritu de las Leyes
. Montesquieu,Libro XI, Cap VI
● Y como un texto es algo estático, fijo, resulta forzoso trascenderlo
buscando un ámbito más amplio. La pre-comprensión hace
referencia al conjunto de creencias y valores comunes al texto y a
su intérprete, que supone insertar a uno y otro en la tradición
cultural común que les da sentido y ayuda a realizar la tarea
interpretativa.
● Este es el propósito de los llamados criterios hermenéuticos (arte o
teoría de interpretar textos,) del artículo 3,1 del Código civil. Se trata
de criterios interpretativos legales. “Las normas se interpretarán
según el sentido propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espírituy finalidad de
aquellos”
IV. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.
● La interpretación del Derecho, está sometida a ciertas reglas, también llamadas
métodos de interpretación del Derecho, que además reducen la complejidad de la
actividad interpretativa. El artículo 3.1º del Código Civil, “Las normas se
interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas(FEB19), atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellos” enumera tales métodos:
1. Método literal: análisis y comprensión del significado lingüístico del texto normativo
(según el sentido propio de sus palabras art.3.1º). Para ello es necesario combinar
su 1.análisis semántico (JUN22)(su significado convencional y/o técnico) y el
2.pragmático el que le otorgan los hablantes del ámbito jurídico.
2. Método sistemático: interpretar las normas en relación con otras de su ámbito, con el
fin de precisar su alcance al aplicarlas. (atendiendo fundamentalmente al espíritu y ..
art.3.1º )Espíritu del sistema Bobbio. Para concordar y complementar normas.
3. Método histórico: interpretar normas según su origen o génesis histórica, teniendo en
cuenta sus antecedentes histórico-legislativos. Atendiendo a la voluntad del
legislador (voluntas legatoris)(, los antecedentes históricos y legislativos, art.3.1º)
4. Método teleológico: interpretar los fines (propósito JUN23) objetivos que persigue
la norma (voluntas legis) (atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellos art.3.1º)
5. Método valorativo: interpretar según los valores jurídicos en que se
fundamenta. (justicia, libertad, igualdad, seguridad…etc).
● Algunos opinan que los métodos han de aplicarse según el orden
expuesto. Sin embargo, tal orden no es jerárquico, y el interprete ha
de manejarlos de modo concurrente, empleando unos u otros en
atención a las particularidades y relevancia en el caso concreto. Tales
métodos son, complementarios. (principio de complementariedad de
los métodos de interpretación.)
V. TIPOS DE INTERPRETACIÓN.(FEB19R/SEP19/FEB16/14)
Tras estos planteamientos generales hay una gran casuística, si bien existe la
posibilidad de ordenar y clasificar los modos de interpretación de acuerdo
con criterios generales. Nos referimos a algunos de los más importantes.
1-En razón de la fuerza vinculante de la interpretación.(FEB15PyPriv)
Con este criterio, podemos distinguir entre interpretación privada e
interpretación pública.
La interpretación privada es la realizada por todos aquellos operadores
jurídicos que no están revestidos de autoridad para imponerlos
(FEB20)resultados de su interpretación como jurídicamente obligatoria. Ej:
los particulares, los abogados que asesoran a las partes en un proceso,
quienes emiten informes o dictámenes no vinculantes.
La interpretación pública : corresponde a órganos uni o pluri-personales
con competencia para imponer como obligatoria su interpretación de las
normas en un ámbito determinado. Ej: , siendo esta última la que
finalmente prevalece, puesto que los actos de la administrativa o judicial
(FEB17/15/13) son recurribles en vía judicial.
2- En razón del intérprete
(FEB19R,sep16/13R(Auténtica,judicial,cautelar,doctrinal)
Desde este punto de vista, se distinguen en función del tipo de operador
jurídico que realiza la interpretación.
1- Interpretación auténtica es la que lleva a cabo el mismo órgano
AUTOR(FEB23) de la norma. (Ej: Ministerio explica un reglamento)
2- Interpretación judicial es la que realizan los órganos jurisdiccional.
Importancia superior pues toda interpretación realizada por un órgano del
Estado está sometida a control judicial.
3- Interpretación cautelar -según Díaz Picazo- es la realización por los
operadores jurídicos que cumplen una función de asesoramiento a los
particulares, ya se haga en el ejercicio de una función pública (notarios (SEP22),
registradores) o privada privada (JUN23NO AUTORIDAD) (abogados,
gestores). Cautelar se refiere a que evitan conflictos en multitud de ocasiones.
4- Interpretación doctrinal la realizan los teóricos (FEB18/14) del derecho en
el ejercicio de su función docente(Feb20) y/o investigadora. No vinculante,
pero importante por su prestigio intelectual.
3- En razón del RESULTADO. (SEP19/14,Extensiva y
Restrictiva)
1- Interpretación EXTENSIVA es la que amplía el alcance
de la norma a supuestos no comprendidos en su tenor
literal(JUN2021, Feb22). Se da cuando el intérprete entiende que
esos supuestos entran dentro del sentido del preceptor (lo que
suele denominarse la ratio legis) pese a que este no los incluyan
expresamente. Esto permite resolver supuestos de lagunas
legales, como veremos más adelante.
2- Interpretación RESTRICTIVA es la que limita el ámbito

de aplicación de la norma, de modo que ciertos casos quedan
excluidos y la interpretación se realiza dentro de la estricta
literalidad. Por sistema, deberán ser interpretadas siempre de
modo restrictivo las normas que limitan derechos o
sancionan. El caso más evidente es el de las normas penales
(FEB19/20), que no pueden ser interpretadas extensiva o
analógicamente. (FEB18R/FEB20/JUN21)
1.Interp Privada Por operadores NO autoridad
1-En razón
2.Interp Pública 1- Administrativa
de la
órganos uni o pluri personales con competencia para impone
fuerza
2-Judicial
vinculante
1- Interp Auténtica
TIPOS DE 2-En (autor) 2- Interp Judicial

INTERPRETACIÓN razón del
intérprete (órgano) 3- Interp
Cautelar (asesor)
4- Interp Doctrinal (teóricos)
3-En resultado
razón del
1- Interp Extensiva (resuelve 2- Interp Restrictiva (Ej
lagunas) Normas Penales, ni
extensiva
Autor: @miguelgorbe 92
ni analogía)

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MIGUEL ANGEL GORBE MARTINEZ

1- El Concepto Unitario del Derecho

● Para resolver la aplicabilidad de las normas,

Ulpiano: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de

A pesar de las cautelas la jurisprudencia romana definió el derecho

En la tarea de discernir lo justo de lo injusto se centra la labor de

Ulpiano define: La jurisprudencia es el conocimiento de

Ulpiano “Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su

1. Conjunto orgánico, sistemático y concatenado que trata de

● El Derecho en una perspectiva global responde a una necesidad y obedece a un

● La imagen de un árbol frondoso del que

El fragmento de Ulpiano Siglo III dc.(R07) Digesto

La costumbre como fuente

● 1- APROX. CRITICA, AL CONCEPTO FUENTE DEL

La Constitución tiene valor normativo directo,

- Art.1.1..España se constituye en un Estado social y democrático de

1. PRINCIPIO, CONCEPTO GENERAL Y EN

● A continuación define los principios generales del derecho con

● En el ámbito de la filosofía principio es aquello de donde

● Solo desde la reiteración de soluciones análogas a casos semejantes,

● A finales de la época clásica a partir del siglo tercero d. C. y sobre todo en

● En ese sentido estos libros recopilatorios tienen o bien una función

● Además este tipo de libros enuncian cómo reglas un elenco de “definiciones” de

● La reglas romanas se toman, en muchas ocasiones, como puntos de partida para

● Si un principio general del derecho es utilizado como fundamento jurídico por

● Señala Reinoso, especialista en los principios generales del derecho (PGD),

importante de los principios generales del derecho “.

● Son abundantes las sentencias que utilizan la expresión “ principio “ para

● En otros casos la jurisprudencia denomina “ principio “ el contenido de ciertas

1- PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN.

Ej: Del cohecho Artículo 419 (1.El hecho previsto en la ley –

2- Interpretación RESTRICTIVA es la que limita el ámbito

TIPOS DE 2-En (autor) 2- Interp Judicial

4- Interp Doctrinal (teóricos)

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