TEORIA DEL DELITO.

* CIENCIA O DOGMATICA PENAL. – Misión: Desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, sistemáticamente. El objeto de estudio es el Derecho Penal objetivo, concebido como un sistema de reglas de imputación. * SISTEMA DE DERECHO PENAL O TEORIA DEL DELITO. – Sistema: Ordenamiento de conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. • Orden. • Unidad. Las partes se organizan coherentemente, sin contradicciones y después se unen congruentemente en un todo. – Fundamento y requisito necesario de todo conocimiento científico. – Virtudes de un sistema: • A partir de los principios generales que lo integran se obtiene una base de orientación segura a toda actividad jurídica. • Contribuye a la seguridad jurídica (decisión de conflictos de un modo igualitario y justo). • Sirve de garantía para las personas (trato igualitario y justo). • EVOLUCION DE LA METODOLOGIA. – Hasta la década de los 60 la validez el pensamiento sistemático es absoluta.1 – A partir de la década de los 70 surgen dudas acerca del trabajo dogmático y pensamiento sistemático, criticándose su alejamiento de la realidad y problemas concretos. Surge el pensamiento problemático (tópico). • La tópica es una técnica orientada hacia el problema, a través de la ponderación de puntos de vista; es un mecanismo de solución que no violenta la realidad; sirve para desentrañar los argumentos y las formas de desentrañar los argumentos y las formas de argumentación que son relevantes para la decisión. • Los topoi son puntos de vista utilizables y aceptables universalmente, que se emplean a favor y en contra de lo opinable y que parecen conducir a la verdad. – Síntesis dialéctica entre el pensamiento problemático y el pensamiento sistemático. • La ciencia jurídica actual ya no emplea un sistema axiomático deductivo; pero el principio de legalidad se opone al uso de la tópica. Entonces en Derecho Penal el sistema se torna irrenunciable, pero ahora sin prescindir del problema, de la situación concreta.

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El pensamiento sistemático en la Ciencia del Derecho Penal tiene su punto de partida en los estudios y elaboraciones de Von Liszt y Beling, se construye un sistema punitivo en base a categorías analíticas: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

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SISTEMA PENAL. – Las antiguas concepciones del Derecho Penal mostraban a esta ciencia como un sistema cerrado, que se bastaba a sí mismo y no permitía modificaciones, a pesar de la evidencia de llegar a resultados injustos, desproporcionados o irracionales. Por ello surge la necesidad de mantener la conexión adecuada con la realidad social y el pensamiento normativo. – La incorporación a la dogmática penal de las finalidades político criminales la transforma de un sistema cerrado a un sistema abierto y, por tanto, en continua revisión y creación. – Entonces, el sistema debe ser abierto para captar las particularidades del problema concreto y flexible para adaptarse a las circunstancias. – Debe ser susceptible de posibles modificaciones o replanteamientos (un proyecto tentativo). – Herramientas necesarias (formas tipológicas generales): • Adaptabilidad del sistema a través de la valoración socio cultural. Elementos normativos del tipo penal (criterios normativos como instrumento de adecuación social). • Uso de fórmulas genéricas en las disposiciones penales. • Concepción del delito de omisión impropio. Determinación de la posición de garante. • Uso de la moderna hermenéutica. • La interpretación del texto legal es insuficiente y no precisa el ámbito de casos a que puede aplicarse. Debe procederse a concretar la norma, fijar la esfera de supuestos fácticos que alcanza. • La norma no tiene un contenido definitivo antes de ser confrontada con la práctica, antes de ser concretizada; de allí surge el estándar de solución, el principio, propio de un sistema (camino del problema al sistema).

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realizable para impedir el acaecimiento del resultado. el resultado. (Von Liszt – Beling). en un injusto culpable. Fuera del “querer del movimiento corporal”. que surge de las relaciones sociales. mientras la ciencia jurídica pierde paulatinamente jerarquía. el carácter “debido” del movimiento corporal. mediante sucesivas valoraciones jurídicas. que dicho interés no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el derecho. además. El impulso de la voluntad. una realidad ontológica (no normativa). Sólo interesa el impulso de voluntad. gracias al desarrollo de las ciencias naturales y experimentales. 3 . que transforman a esa conducta natural (valorada). afirmando que éste encuentra su origen en un interés de la vida. por los procesos de ajuste ante el reconocimiento de las fuerzas sociales.CONCEPCION CAUSAL NATURALISTA. antijuridicidad. En el plano político se constata el derrumbamiento del Estado Liberal clásico y se busca la sustitución por un modelo de Estado Social intervencionista. culpabilidad).2 Se hablaba de “impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causación de una modificación perceptible del mundo externo” o de “una inervación muscular producida por la energía de un impulso cerebral que a través del medio natural y conforme a las leyes causales de la naturaleza provoca una mutación en el mundo externo perceptible por los sentidos”. admitiendo. como única nota subjetiva en el terreno de la acción. por lo cual permanece en el terreno de la causalidad material. despojada en apariencia de contenido normativo: ella consiste en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que se debía realizar y era. por su purismo logicista. difícilmente puede ser reconducido a términos exclusivamente ontológicos o 2 Von Liszt ofreció un concepto material de bien jurídico. no hay otro elemento subjetivo en el campo de la acción. En ese contexto. Es un movimiento corporal sujeto a las leyes físicas y a las ciencias naturales. Se utiliza el método analítico precisando los componentes del delito. demasiado distante de la realidad fáctica. dice relación excluyente con la atribución objetiva del acto. constata lo que sucede fenoménicamente en el mundo). con la voluntariedad del movimiento. exceso de abstracción especulativa y un método racional deductivo para el análisis del ordenamiento positivo. Su piedra angular es la noción de acción causal. buscando en cada caso su base empírico descriptiva y diferenciando los elementos objetivos de los subjetivos. de carácter descriptivo (neutro. Se genera bajo la influencia del positivismo científico predominante a fines del siglo XIX. la construcción es idéntica. conforme al nuevo modelo científico. sobre la cual se aplican los diversos predicados o categorías analíticas (tipicidad. es éste quien decide entre los intereses sociales cuáles deberán convertirse en bienes jurídicos. y en el que el Derecho Penal de garantía cede terreno a una orientación más efectivamente preventiva. 1. ACCION (neutra y objetiva). En el ámbito de la omisión. que requiere quedar involucrada como objeto prioritario de la investigación empírica.. no ejecutado por el omitente. Influencia filosófica positivista. Sin embargo. que produce modificaciones en el mundo exterior. La significación de este acto era el cambio que provocaba en el mundo exterior. sin embargo. previo al derecho. naturalista y causal objetivo. esto es el ataque al bien jurídico. generando un sistema estratificado y analítico del delito.• EVOLUCION. El resto de los elementos son predicados de esta realidad llamada acción. el único concepto válido de ciencia parece ser aquel concepto positivista de ciencia natural. método causal explicativo. no el propósito (cuyo análisis se reserva para la culpabilidad). La acción es una materialidad. Entonces se desarrolla un modelo clasificatorio para explicar de forma categorial y mecanicista el ilícito penal.

Como el juicio de valor se hace respecto de una acción naturalista. la que se reserva para la antijuridicidad. Allí radica el carácter asocial del autor. 6 Desaprobación jurídica del acto. descriptiva. sin que aluda a objetivo o propósito. 5 En oposición a Binding y su concepto formal de lo antijurídico. carente de toda valoración. lo que puede ser desvirtuado por la concurrencia de una causal de justificación. constituye un indicio que nos advierte sobre la posibilidad que la conducta sea antijurídica. La tipicidad se convierte así en el primer predicado de la acción. eventualmente.8 3 En la omisión Von Liszt apela a una causalidad hipotética. a la espontaneidad de la conducta.naturales. al modificar o perturbar una situación o estado jurídicamente valioso. Es una construcción neutra. permiten imputar el acto a su autor. 7 Desaprobación jurídica del autor. esto es. 4 . pues puede concurrir una causal de justificación que elimine la antijuridicidad. ésta debe ser típica. La presencia de normas permisivas en el ordenamiento jurídico (causales de justificación.4 Es un análisis objetivo. Von Liszt sienta las bases de la antijuridicidad material. comprende sólo los elementos externos del hecho. Constituye la valoración subjetiva del hecho. El tipo es objetivo descriptivo. la doctrina contemporánea afirma que la omisión siempre significa un concepto normativo. Para Mayer la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. 8 Para Von Liszt la culpabilidad consiste en la imperfección del sentimiento del deber social necesario para la vida común en el Estado. La “voluntariedad” se refiere únicamente a la ausencia de impulsos exteriores. o sea.7 Existe culpabilidad si hay nexo psicológico entre el hechor y el hecho. punibilidad. supuestamente eficaz para impedir el resultado concurrente.3 TIPICIDAD. Dolo y culpa son la culpabilidad. de contenido netamente psicológico. es un juicio objetivo. y en la motivación antisocial provocada por esa causa (en proponerse un fin contrario a los fines de la comunidad). en defecto de una causalidad material inexistente: aquella que pudo haber desencadenado el acto esperado. entendidas objetivamente) excluyen la antijuridicidad (como juicio de valor formal: antijuridicidad formal). nexo que se expresa a través del dolo o culpa. valorativo y formal. Se entiende que el simple hecho de que una conducta esté descrita en la ley penal no implica todavía una valoración negativa ni positiva de esa conducta. ANTIJURIDICIDAD. El vínculo entre acción y resultado se resuelve sobre la base de principios causales físico naturalistas (Teoría de la equivalencia de las condiciones). idéntica o subsumible en la descripción en la descripción abstracta del comportamiento previsto en el tipo legal y con el cual debe ser cotejada para merecer. Consiste en la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. lo que es un reflejo del concepto naturalístico de acción. comportamiento contrario a derecho.6 CULPABILIDAD. desde su dimensión meramente externa. Por ello. cognoscible por el acto cometido (conducta antisocial). porque enjuicia la contradictoriedad formal del hecho.5 Si la acción es valorada como típica y antijurídica recibe el nombre de “injusto”. porque además deben concurrir las fases de valoración subsiguientes del sistema gradual de la teoría del delito. La tipicidad es solo indicio de antijuridicidad. respecto del ordenamiento jurídico. Consiste en la adecuación de la conducta a un tipo penal. un concepto coherente con su teoría del bien jurídico. 4 El tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma penal.

no existe propiamente una valoración. entonces sólo abarcaría la culpa consciente. La imputabilidad entonces es concebida como la capacidad de conducirse socialmente y observar una conducta que responda a las exigencias de la vida política común de los hombres. de causar el resultado exigido por el tipo. por condiciones de madurez y normalidad psíquica. en cuanto se basa en la comprobación de este nexo o relación entre el sujeto y su hecho. Ahora. con conocimiento de su significación antisocial. sigue siendo descriptivo. 5 . Para Von Liszt la imputabilidad era aquel estado psíquico del autor que le garantiza la posibilidad de conducirse socialmente. por eso Frank hablaba del “fantasma errante del sistema”. sino también culpable. Como no se definió el lugar y papel sistemático de la imputabilidad. dejando fuera la inconsciente. El nexo estaría en querer la acción en sí o en conocer o tener la posibilidad de conocer (previsibilidad del resultado) la posible causación del hecho típico (cuando el sujeto hubiera podido y debido preverlo). pues en este caso no existe nexo psicológico alguno. La médula del concepto está en la facultad de determinación normal a través de motivos. concebida como la capacidad individual de determinarse conforme a la norma. en su caso. una vez establecida la causalidad psicológica se efectúa una desvaloración subjetiva de la acción. no sólo es la voluntad conciente del resultado sino también la conciencia del disvalor: la conciencia de que el acto ataca los intereses jurídicamente protegidos. vigentes en todo sujeto con suficiente desarrollo mental y sano. ya que aquél no quiere realizar el hecho típico. Es decir. o sea. por las normas de conducta social. entendiéndola no sólo como antijurídica. cuya conciencia no se halle perturbada. en la fuerza motivadora normal de las representaciones. La imputabilidad es un presupuesto de culpabilidad. Se parte de la determinabilidad del hombre conforme a representaciones. Pero. de modo general. lo que permite formular la reprobación jurídicosocial que recae sobre el acto y el autor.En el dolo el nexo es la voluntad (como contenido) o intención de realizar el hecho y. en realidad. El análisis. su facultad de determinarse. En la imprudencia resultaba más difícil hallar el nexo psicológico del sujeto con el hecho.

Si la acción es un fenómeno empírico ¿qué pasa con la omisión? La omisión es normativa. las ciencias jurídicas son prescriptitas. la metodología de las ciencias fenomenológicas no sirven para los fenómenos sociales.A nivel del resultado. 3. Al revés. en primer lugar. sólo existe en relación a una regla de mandato. 6 . porque no abarca las situaciones de no exigibilidad de otra conducta. ordenan en base a principios. no genera ningún freno o corrección a situaciones excesivas. Comienza así a desarrollarse una metodología que intenta llenar de contenido valórico los elementos del delito. ya que no permite hacer diferencias en la imputación.En la culpabilidad el causalismo falla.. en segundo lugar. donde sí existe un vínculo psicológico pero no aparece justo sancionar al autor. Las ciencias culturales no pretenden explicar nada.No es capaz de explicar la omisión..9 4.. y. la teoría de la equivalencia de las condiciones no constituye un parámetro suficiente para determinar eficientemente el nexo causal. no es posible encontrar causas allí donde lo fenomenológico no lo muestra (tentativa). 2..Críticas a la concepción causalista: 1. con el propósito de determinar un cierto nivel de comportamiento en base a valores. Entonces. de co-concurrencia de causales o de cursos causales extraordinarios.En lo metodológico se cuestiona la pretensión de que sólo puede constituir ciencia lo medible objetivamente. de modo que allí donde no existe el vínculo (culpa inconsciente en los delitos culposos) surgen problemas con la culpabilidad. 9 Ver artículo 10 N° 9 del CP. porque supone o exige la concurrencia de un vínculo subjetivo (psicológico).

el deber ser lo comprendemos). El concepto causalista anterior no era capaz de abarcar la omisión. sin sentido. como conducta o comportamiento humano ante un estímulo exterior. Se unen en un solo elemento. Radbruch supera el concepto “prejurídico y transpenal” de acción y el delito pasa a estar integrado por tres categorías (normativas): la tipicidad. El legislador no tipifica conductas porque sí. El sujeto cognoscente es el que le imprime el nivel valórico al objeto del conocimiento (relativismo metodológico y relativismo ontológico). netamente objetiva.12La delimitación entre ambas categorías se borra y el tipo se convierte en ratio essendi de la antijuridicidad. Las ciencias del espíritu se rigen por el principio de normatividad. ya no es neutro sino valorado. del mismo modo es verdadero que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes. sino porque ellas son socialmente dañosas. El neokantismo desemboca necesariamente en un subjetivismo epistemológico y un relativismo axiológico. pero no el del deber ser (valores). Se incluye al derecho entre las ciencias del espíritu. Se rompe la distinción entre valoración de hecho. como es el derecho. que positivo y negativo. El método causal explicativo sólo abarca el ámbito del ser. El método determina el objeto y el sujeto determina el método.10 método “comprensivo”. A partir del valor se plantea un logicismo axiológico que permite las distinciones fundamentales entre ser y deber ser. Además el concepto de acción debe ser ampliado como “realización típica” por razones de coherencia metodológica. Se reconoce la existencia de elementos subjetivos en el tipo. y valoración del hechor.2. que a y no-a no pueden ser colocados bajo un común concepto superior. la antijuridicidad y la culpabilidad. Los elementos del delito son interpretados en torno a la idea de valor. una junto a la otra. El tipo penal no es más que antijuridicidad declarada. Se generan correcciones a la teoría de equivalencia de las condiciones desde lo normativo. Los valores constituyen la “lente de pensar” a través de la cual el sujeto contempla una realidad en sí caótica. denominándolo Mezger bajo la fórmula integral del “tipo de injusto”. Se trata de una relación esencial y no meramente indiciaria. Para aprehender este último se requiere de una metodología “comprensiva” (el ser lo explicamos. Considera primordialmente la dimensión valorativa de lo jurídico. Se incorporan criterios de valor en el tipo. pero se ven como una anormalidad. donde el conocimiento no es una mera captación del objeto sino una creación de él. 12 En razón de esta íntima relación entre tipicidad y antijuridicidad el causalismo valorativo propugna la teoría negativa del tipo o bipartita del delito. Nace un concepto integrador de acción. en base a la acción esperada o debida.. entre realidad y valor.11 Se genera una noción normativa de omisión. Efectúa una reforma inmanente al sistema. El neokantismo señala que en el ámbito de las ciencias valorativas. imprimiendo significación y sentido a la realidad desde la subjetividad de los valores. TIPICIDAD y ANTIJURIDICIDAD. que reivindica la subsunción de las ciencias del espíritu como verdaderas ciencias. de la Escuela Sudoccidental alemana o Escuela de Baden. 11 Se sostiene que así como es de verdadero que un concepto y su opuesto contradictorio. que reclama la comprensión científica de los fenómenos espirituales. El objeto de estudio será “cultural”: ideas o valores en un sustrato material. netamente subjetiva. planos que no se superponen sino que van por carriles paralelos.CONCEPCION CAUSAL VALORATIVA (Mezger). ACCION. Luego se precisa la acción como realización del tipo. 10 Influencia de la filosofía de los valores en el Derecho Penal. como sucede con la teoría de la adecuación en la causalidad. inaugurada por Wilhelm Windelband. el valor no puede ser dejado de lado. 7 . cuya finalidad es la comprensión del contenido de los fenómenos y categorías jurídicas más allá de su mera definición formal o explicación causal. De Influencia filosófica neokantiana. seguido luego por Heinrich Rickert y Emil Lask.

Existe lesión a una norma de determinación. Surge la consideración del bien jurídico como realización del valor. La culpabilidad supone tres juicios parciales o elementos: a). La situación o motivación del individuo deben ser normales.. 14 Tendencia individualizadora del poder de actuación diferente. Ya no se requiere justificar el reproche desde el libre albedrío..13 El tipo es la antijuridicidad tipificada. es decir. ni reprocharlo por ella.Exigibilidad de otra conducta (poder actuar de otro modo). desvalor de resultado). Las causales de justificación pasan a considerarse elementos negativos del tipo. El surgimiento de la teoría normativa de la culpabilidad destierra definitivamente el modelo psicologicista anterior. conforme a derecho. conforme a derecho. Ello significa que las normas jurídico-penales no describen ni atribuyen en términos causalistas un enlace psíquico. Es la noción normativa de la antijuridicidad. de otro modo no se le puede exigir otra conducta. como lesión objetiva de las normas de valoración.. a lo menos potencialmente. Una persona es culpable cuando se le puede reprochar el haber realizado la acción típica y antijurídica. 8 .afectan un bien jurídico (antijuridicidad material. La culpabilidad pierde su naturaleza meramente descriptiva y pasa a convertirse en un verdadero juicio de valor que incide en la reprochabilidad de la conducta realizada por el agente. Debe tratarse de una conducta exenta de interacciones ilícitas. b).Que el agente esté dotado de cierto grado de desarrollo y de salud mental para comprender lo injusto del hecho y conformar su actuar de acuerdo a esta comprensión. Otros consideraban que este conocimiento constituía un elemento de la culpabilidad con individualidad propia. A lo imposible nadie está obligado. Si carece de estas capacidades es inimputable. sino que imputan o adscriben responsabilidad al sujeto por el hecho realizado. y su lesión como criterio fundamental de interpretación de los tipos. basta con demostrar la posibilidad de actuar y determinarse en un ámbito predefinido. ello es lo que determina la atribuibilidad del acto al sujeto. ya que el error de prohibición en que se incurrió era evitable o vencible. la violación de una norma de deber por parte del sujeto. que es la que lo obliga subjetivamente. c).Conciencia de la antijuridicidad o cognoscibilidad de la ilicitud: que el hechor comprenda que está realizando un acto antijurídico.14 Además debe haber actuado con dolo o culpa (resabio de la concepción psicológica de la culpabilidad). CULPABILIDAD. cuando podría haber actuado de otro modo. 13 Se le da un carácter sustantivo a la antijuridicidad. lo que supone filosóficamente el reconocimiento de algún grado de libertad humana. Algunos estimaban que el dolo comprendía también el conocimiento de la antijuridicidad y adquiría así el concepto de “dolo malo”.

pero que ya tienen incorporada la dimensión de sentido. de acto o de sentido los que en primer lugar protege el Derecho Penal. Se afirma que la conducta es un dato ontológico. Esta concepción presenta el problema de la aplicación del concepto de finalidad a los delitos culposos. Se recurre a un concepto ontológico de omisión. que el ordenamiento jurídico ordenaba. El ser humano no está determinado instintivamente en su actuar. sino en el no ejecutar una acción posible de ser realizada. No consiste en la mera no actividad. La teoría del delito se separa según se trate de un delito de acción o de omisión. Agregan que el dolo es el único contenido material de lo injusto y el desvalor de acción es idéntico en el delito frustrado que en el delito consumado. En consecuencia. óptico-lógicas. Cuando la finalidad tiende a la realización de un hecho típico se le denomina “dolo”. la acción dolosa es todo lo que el hombre gobierna. según los finalistas radicales. lo único que la norma puede razonablemente prohibir son acciones y no la producción de resultados. Agravar la responsabilidad con el resultado es pura responsabilidad objetiva. Incluso un sector radical del finalismo entiende que la tentativa acabada (delito frustrado) es el paradigma del injusto penal. condicionan la regulación legal por parte del legislador. están enraizadas en el ser. Welzel radica la responsabilidad en la falta del deber de cuidado. de modo que debe ser incorporado al tipo penal con todo su contenido. La pretensión resultatista del causalismo es. plenas de sentido. preexistente al ordenamiento jurídico. A partir de este predicamento propone las estructuras lógico objetivas.16 Con ello se reafirma la naturaleza ético social de sus fundamentos. el resultado no pertenece al tipo. Para Welzel las cosas tienen esencia propia más allá del valor que el intérprete le quiere dar. pues éste no podría desconocerlas si quiere ser eficaz. por la naturaleza de las cosas. pasando el desvalor de resultado a un segundo plano. ya que la producción del resultado en un último análisis depende siempre del azar. 9 . que denomina “estructuras lógico-objetivas”.. está dirigida a un fin. De lo contrario el sistema adolecerá de contradicciones y lagunas.CONCEPCION FINALISTA DEL DELITO (Welzel). las formas de participación y la categoría de la culpabilidad. Existe una realidad concreta que es la que tenemos que estudiar (epistemología objetivista). determinadas estructuras del ser que vinculan la valoración y la realidad. es un acontecer final y no solamente causal. se protege los bienes jurídicos. permanentes. entonces la metodología debe partir de la realidad de las cosas. 16 Lo relevante es el desvalor de acción. luego es todo lo que puede prohibir u ordenar el Derecho Penal. a través de estos valores de conciencia. de lo real. que serían la dignidad de la persona y las estructuras lógico objetivas. en la divergencia entre 15 Según Welzel el legislador se encuentra vinculado por realidades ónticas preexistentes.15 La realidad está impregnada de sentido y de valor. La acción humana es ejercicio de la actividad final. entonces. de esta manera se deforma lo objetivamente dado. lógico reales. dado al legislador. de la casualidad.3. sólo en segundo término. esto es. con lo cual condicionan toda valoración que sobre las mismas pueda producirse después. Son estos valores de conciencia. en cuyo caso la finalidad no está en relación al resultado producido. y son: el comportamiento. La base del injusto no puede estar en forma directa e inmediata en la violación de bienes jurídicos sino en la violación de determinados deberes de sentido o de conciencia que tiene el sujeto. puramente mágica y la irracionalidad de la comunidad no puede condicionar al jurista penal. su violación es lo que lleva al injusto. Tanto en el delito de acción como en el de omisión se puede distinguir la figura dolosa y la figura culposa. tanto objetivo como subjetivo. Como la acción final es una estructura lógico objetiva está presente en todo ser humano. los valores sólo se dan en la realidad. toma decisiones responsables. Hay omisión cuando no se realiza una acción concreta posible. No es el método el que determina el objeto sino el objeto el que determina el método. Ellas son estructuras o relaciones pertenecientes al mundo del ser. Se afirma que el conocimiento no puede entenderse como configuración del objeto por el modo que lo contemplamos. pues ellos serán justamente los que impriman determinada dirección a los actos del sujeto.

La conciencia de la antijuridicidad se concibe como un elemento independiente dentro de la culpabilidad. ACCION. en la posibilidad del hombre. La acción constituye el núcleo esencial del tipo. por su lado. la valoración debe comprender tanto la faz subjetiva como objetiva de la acción. lo que la integra es una no finalidad. Por otro lado.la acción realmente emprendida y la que debería haber realizado en virtud del cuidado debido (acción final más infracción al deber de cuidado que produce el resultado lesivo). llega al final de la acción en el pensamiento. es un juicio valorativo que pone el hecho típico realizado en relación con todo el ordenamiento jurídico. El problema causal se resuelve sobre la base de los principios causales físico-naturalistas. como Welzel parte de una concepción dualista de las normas no necesita para entender valorativamente la tipicidad llegar a una confusión entre dicha categoría y la antijuridicidad. eventualmente la relación de causalidad. La tipicidad tiene un carácter valorativo autónomo de la antijuridicidad. Tipo objetivo: compuesto por elementos descriptivos y valorativos. Se trata de un “dolo natural”. es precisamente su finalidad. Este modelo presentaba problemas con los delitos imprudentes y omisivos. en un comienzo Welzel siguió manteniendo un esquema tradicional. En tanto recoge la acción final. ANTIJURIDICIDAD. operando el dolo como correctivo para determinar la tipicidad del curso causal. TIPICIDAD. Tipo subjetivo: compuesto por el dolo y los elementos subjetivos. señalando que lo importante en ellos era la causación de un resultado. La antijuridicidad. neutro. Sistema finalista en los delitos dolosos de acción. Ese mismo ordenamiento puede contener reglas que autoricen. Constituye un nivel de valoración (negativa) del hecho distinto y autónomo de la tipicidad y representa la contradicción de la conducta típica con todo el ordenamiento jurídico. pues la acción culposa carece de finalidad jurídico penalmente relevante. anticipa el final. en cambio. fueron fuertemente criticados. Se ponen en marcha los cursos causales dirigidos por el propósito.. entonces es un obrar orientado conscientemente desde el fin. gracias a su saber causal. si no hay dolo habrá que analizar la concurrencia de culpa. de la psiquis. La actividad final. La omisión consiste en no hacer aquello que se tiene el poder final de ejecutar. Se sostiene que es la finalidad lo que diferencia a las acciones humanas de los fenómenos naturales ciegos. dentro de ciertos límites. el no exteriorizar una finalidad que se podía actuar.La fase objetiva: que se desarrolla en el mundo real. de dirigir su actividad conforme a un plan y prever. retrocede mentalmente y elige los medios para obtener el propósito. avalorado. en ella la persona se propone el fin. aunque distinto de la finalidad: el carácter descuidado de la acción. 10 . porque la norma prohibitiva o de mandato implica una valoración sobre la acción o hecho del sujeto. Estos conceptos. Después indicó que en ellos es fundamental un elemento subjetivo de la acción. A consecuencia de esta concepción finalista se generan modificaciones profundas en la estructura del tipo. en cuanto conducta prohibida. consistente en la voluntad de realización de la conducta típica. b). las consecuencias posibles de su comportamiento. En la omisión. En relación a los primeros. luego. al ser forzados y no ser consistentes con la base de su sistema. Es acción final y consta de dos fases: a). se recurre a la teoría de la equivalencia de las condiciones.La fase subjetiva: que transcurre en la esfera del pensamiento..

de modo que no pueden encontrarse también en la valoración del objeto. Es el momento de la atribuibilidad del injusto a un sujeto y consiste en un juicio de reproche dirigido al sujeto por haber podido actuar de otra forma.19 Ya en la tentativa. de motivarse de acuerdo a la norma (capacidad de culpabilidad: la imputabilidad). Como los cursos causales son manejados por la voluntad y orientados a un fin.17 CULPABILIDAD. asimismo. Se añade a la teoría “objetiva material”. el desvalor esencial es de acción. por ello lo relevante es el desvalor de acción. esto es. en tanto que el desvalor de resultado tiene una importancia secundaria. no interesa el resultado sólo el desvalor de acción. Se mantiene la estructura esencial de la culpabilidad normativa. configurando una causa de exculpación. el autor hubiera podido motivarse en el sentido expresado por la norma prohibitiva o de mandato y no lo hizo. que determinan la licitud de la conducta prohibida o mandada en el tipo penal. b). también es posible hallar en ellas elementos subjetivos. 19 El problema se hace complejo al incluir en el análisis a las tentativas inidóneas. un matiz subjetivo consistente en la ponderación adecuada del plan del autor. la realización de la conducta típica: las causales de justificación (reglas de permiso). Ahora bien. ya que son trasladados sistemáticamente al tipo. En el “poder en lugar de ello” (el poder orientarse de la voluntad según contenidos de deber ser obligatorios como estructura lógico objetiva) del autor respecto de la configuración de su voluntad antijurídica reside la esencia de la culpabilidad para Welzel. c) Exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.circunstanciadamente. En síntesis los elementos de la culpabilidad para el finalismo son: a).. Para Welzel el fin del Derecho Penal no está en la protección de bienes jurídicos. Entonces el contenido del injusto va a ser considerado como “injusto personal”. con mayor razón en el delito consumado.Imputabilidad. entonces sin referencia al fin no podemos saber si la acción es típica y a qué título es típica. que consideraba como actos de ejecución aquellas acciones directa e inmediatamente encaminadas a la realización de la conducta típica. El desvalor de acción se apoya. 17 El injusto personal demuestra una actuación rebelde a aceptar el mandato de determinación. Desaparecen el dolo o la culpa como contenidos de la culpabilidad. en el sentido que no omitió la acción típica y antijurídica aun cuando podía omitirla. se exigirá la concurrencia de elementos subjetivos en las causales de justificación. Este reproche tiene dos premisas: a) que el autor en capaz. el fin pertenece al tipo penal.Conciencia de la antijuridicidad. 11 . en cuanto las causas de justificación también tienen en su base una acción final. que son portadoras del mismo desvalor de acción que las idóneas pero carecen de toda peligrosidad en relación al bien jurídico. y b) que él está en situación de motivarse de acuerdo a la norma en virtud de la comprensión posible de la antijuridicidad en su propósito concreto (la comprensión de lo injusto). pues sólo de este modo se puede descartar la posibilidad de rebeldía contra el ordenamiento jurídico. 18 Se consideran aquí situaciones extraordinarias de motivación en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de una motivación conforme a la norma. atendidas sus fuerzas síquicas. Constituye el reproche personal contra el autor.18 Otras consecuencias de la concepción finalista: En el concepto de tentativa.. Además. en los elementos subjetivos del tipo y los llamados elementos personales del injusto (delitos especiales). Son objetos de la valoración.

de una voluntad final conforme a la norma. Permite excluir lesiones de poca importancia al bien jurídico. Por ello. los críticos sostienen que en materia de culpa el finalismo postula una teoría causal de la acción. con lo que transformó todos los delitos culposos en delitos de omisión. En un primer momento Welzel explicó los delitos culposos en base a la noción de ausencia de una voluntad final diligente. quien tiene en sus manos las riendas del suceder típico. En un segundo momento precisó el concepto de acción final aclarando que ésta abarcaba no sólo la selección del fin sino además la selección de los medios necesarios para alcanzar ese fin y es en la selección de los medios donde se infringe el deber de cuidado. resulta mucho más preciso que los criterios causales postulados por el causalismo.20 En materia de delito imprudente. 20 La teoría del dominio final del hecho resultaba ser mucho más exacta y práctica que las teorías subjetivoextensivas que venían proponiendo los neocausalistas. o mejor dicho nada distinto a la teoría causal de la acción. Será autor quien maneja los cursos causales para realizar el hecho. En materia de autoría y participación. pero que son socialmente admisibles y no representan el injusto que se trata de sancionar. propuesto por el finalismo para discernir el principio de ejecución de un hecho punible. el gobierno final de la realización del tipo y mero partícipe quien concurre a la realización típica sin tener dicho dominio. Permite excluir conductas que formalmente podrían ser incluidas en el tipo. El principio de insignificancia (lesividad). por cuanto en la imprudencia el fin del autor es jurídico penalmente irrelevante y por definición está fuera del tipo. El principio de adecuación social como criterio normativo en la tipicidad objetiva. El finalismo encontró serias dificultades para explicar desde su teoría final de la acción al delito imprudente. Da mayor impulso a la teoría del dominio del hecho como criterio decisivo para diferenciar estas categorías de personas concurrentes en un hecho delictivo. 12 .El criterio objetivo-subjetivo del plan del autor.

en alguna medida. En Roxin todavía hay referencias ontológicas en el marco de una metodología sintética. guiado por sus representaciones valorativas. para la tipicidad el criterio básico es el de la determinación legal. ACCION. 13 . es el de los fines de la pena. pues ello implicaría una falacia naturalista (deducir de un “ser” de las cosas un “deber ser”). señalando el carácter dinámico que adquiere cada uno de sus componentes a la luz de los criterios político criminales. como se dijo. A partir de 1970 Roxin comienza a criticar las conclusiones del finalismo.21 Por ello. al complejo de fines del Derecho Penal en general y de cada uno de los niveles del sistema en particular. de modo decisivo. prescindiendo en general de sus repercusiones sobre la realidad de la aplicación del Derecho Penal. éticas o sociales en el más amplio sentido.. 21 22 Desde el punto de vista de las necesidades reales de la aplicación del Derecho Penal en la realidad social. no existe una solución única para el legislador en el ámbito jurídico y la “naturaleza de las cosas” sólo se limita a imponer un marco que restringe los términos de la creación de conceptos jurídicos (deben ser “conformes a la realidad”). 4. Se concibe un sistema abierto apto para una permanente remodelación en función de las consecuencias político-criminales (Derecho Penal orientado a las consecuencias). y para la culpabilidad. pero tendencialmente normativa. Entran en juego.Funcionalismo moderado de Claus Roxin. la dogmática tradicional. la construcción del sistema y sus categorías de imputación no puede ser independiente de los fines del Derecho Penal (Sistema teleológico racional). de sistematización en desmedro de las consideraciones materiales. Debe atenderse a la regulación jurídica.22 Roxin revisa todo el sistema de la teoría del delito. el legislador no aparece vinculado de modo determinante por “estructuras lógico objetivas”. atribuido por estructuras ontológicas. el juez o el teórico..a. El planteamiento programático de Roxin pretende superar la contraposición tradicional entre lo dogmáticamente correcto y lo político-criminalmente satisfactorio. para la antijuridicidad es el de la solución a conflictos. Sostiene este autor que el Derecho Penal debe orientarse conforme a las valoraciones de la política criminal. Para este autor. racionalizándolo y posibilitando la doble finalidad de la dogmática: a) una aplicación segura y fiable del Derecho Penal. particularmente la finalista. esto es. y b) una reducción de la intervención penal y de su intensidad a los límites estrictamente necesarios. radicando su función en la comprobación de si el comportamiento antijurídico del autor resulta merecedor de pena. es el legislador. se había caracterizado por obtener las diversas teorías en base a operaciones lógico-abstractas. abriendo la teoría del delito a los principios político criminales.4. valores y principios garantísticos. el que determina cuál de los aspectos de la realidad prejurídica desea tomar como fundamento para su regulación (la que. En efecto. llegando a resultados político-criminalmente insatisfactorios. Estas concepciones normativizan las categorías analíticas de imputación. La orientación de las decisiones dogmáticas a fines y valoraciones políticocriminales se revela como la única forma de atribuir contenido racional al sistema ante las objeciones que se plantean a la argumentación ontológica en una sociedad plural y pluricultural (no se admite la apelación a estructuras inmutables del ser). en especial su exceso de abstracción. Hay una vinculación relativa y negativa a la materia. sino que ya lo posee. debe ser funcional a las exigencias de la política criminal. señala que es preciso superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal a través de la orientación del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la política criminal. no impone una concreta regulación). Su finalidad es proporcionar un modelo explicativo de lo que los juristas hacen intuitivamente. que no recibe su contenido de sentido únicamente por la intervención del legislador. En última instancia. Como veremos a continuación.Concepciones teleológico-funcionalistas (normativistas).

la función político criminal de prevención o alerta al informar a las personas cuáles son las conductas que van a ser castigadas. De ello deduce la inclusión del dolo en el tipo. que la acción pierde su carácter ontológico y pasa a ser normativo. La categoría de la acción cumple la función de delimitar. incluidos en la valoración de tipicidad. En consecuencia. esto es. excluyendo del sistema aquellos sucesos que no tienen una mínima repercusión penal. únicamente. en esa medida es una garantía para los ciudadanos. De otro lado. resolviendo en el caso concreto sobre el valor o desvalor de una conducta. que sólo debe considerar estrictamente los actos atentatorios al bien jurídico protegido. implican que esta categoría de imputación absorbe a la antijuridicidad material. no son acción: los actos de los animales. Ello quiere decir. La función político criminal del tipo consiste en la concretización del principio de legalidad. Roxin apunta a cuál es el cometido del tipo. dirigido o no. TIPICIDAD. En todo caso. en todo caso.Los fenómenos jurídicos van más allá de un simple proceso causal. forma parte de la tipicidad. frente a una valoración concreta. o sea. para Roxin la acción no es una categoría autónoma de la teoría del delito sino que forma parte de la tipicidad. los actos reflejos y los actos de fuerza mayor (vis absoluta). conforme a la finalidad protectora de bienes jurídicos. debe primar una interpretación restrictiva del tipo. En efecto. ya que las acciones no se pueden describir como meros hechos causales y debe delimitarse claramente que se pretende incriminar un hecho doloso. 14 . disolviéndose este juicio de desvalor. sobre su justificación o injustificación. entonces. como se dijo. una garantía.23 En Roxin los criterios de imputación objetiva. De acuerdo al principio de legalidad. Por ejemplo en la legítima defensa estos principios son la autoprotección y la prevalencia del derecho y en el estado de necesidad el principio fundamental radica en la ponderación de bienes jurídicos. las actuaciones de las personas jurídicas. CULPABILIDAD. La función político criminal de la antijuridicidad radica en la solución social del conflicto (el delito). 24 Se le denomina antijuridicidad penal y. La acción se entiende como una manifestación de personalidad del autor. la que estará determinada no desde la acción sino desde los fines del ordenamiento jurídico. existen diversos principios ordenadores que suelen combinarse entre sí y otorgan el contenido a las causales de justificación (permisos de actuación). ya que lo que interesa es la dimensión de sentido del proceso y éste es determinado social y jurídicamente. La antijuridicidad es el ámbito donde. ante la existencia de causales de justificación. Lo anterior incidirá en la tipicidad. porque a la vez que limita la potestad punitiva la legitima. lo que permite excluir aquellos sucesos que no representan una mínima expresión de la unidad psicofísica que es el ser humano.24 ANTIJURIDICIDAD. para concluir que una conducta determinada es típica debe verificarse la afectación real o puesta en peligro del bien jurídico protegido en el tipo. se resuelven los conflictos sociales. la antijuridicidad general se confirmará al chequear la conducta ya calificada de injusto penal con el resto del ordenamiento jurídico. 23 La función político criminal del principio de legalidad es ser un límite a la potestad punitiva del Estado y. paradojal.

La culpabilidad viene definida por un componente fáctico.25 para afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención general positiva. Propugna que la culpabilidad tiene como función político criminal los fines de la pena. en base a los criterios de prevención. a través de las garantías individuales (causales de exculpación). luego ahí no hay merecimiento de pena. 26 Ello pone de manifiesto un presupuesto general en la construcción de Roxin. sino que debe existir. a la naturaleza de las cosas. acceder al mandato de la norma. quien normativiza totalmente las categorías de imputación. Roxin habla de la responsabilidad del agente. se diferencia el sistema funcional moderado de Roxin frente al funcionalismo radical de Jakobs. pero en los segundos (delitos especiales) autor es quien infringe un especial deber extrapenal (el juez en el delito de prevaricación). la responsabilidad estaría ausente en los casos de error inevitable de prohibición. al revés quien tiene el dominio del hecho y no es titular del deber nunca podrá ser autor (el que redacta la sentencia prevaricadora). para la subsistencia del modelo social existente. vale decir. una función de límites. como un imperativo político criminal. Roxin aboga por su mantención. exceso en la legítima defensa a causa de confusión. además. esto es. privándolas de todo contenido preformativo. habrá culpabilidad en la medida que el sujeto podía permearse. 15 . limitarla. aun cuando no tenga el dominio del hecho. el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas no va a ser castigado. En los primeros el autor es quien tiene el dominio del hecho. como mensaje dirigido al sujeto que delinque). precisamente. sosteniendo que la sociedad y en especial el Derecho Penal necesitan de la culpabilidad. tomar contacto. Para Jakobs todos los delitos son delitos de infracción de deber. miedo o susto y estado de necesidad exculpante. ya que la responsabilidad requiere. para él la naturaleza. por la otra. Si el agente ha tenido esa capacidad es posible atribuirle la acción cometida. En razón de lo anterior. sin entrar al problema del libre albedrío. Desde la perspectiva de Roxin. una función negativa de restricción de la posibilidad de construcción meramente normativa.Ante la crisis de esta categoría de imputación. Si una persona no goza de dicha capacidad a causa de una inferioridad personal o situacional. en cuya virtud no basta con el merecimiento de la pena (culpabilidad estricto sensu). como mensaje dirigido a la comunidad) y para evitar que el individuo sometido al juzgamiento no vuelva a delinquir (prevención especial. que la pena sea necesaria por razones de prevención general y/o especial. la necesidad de la pena. fundamenta la culpabilidad en la necesidad de pena. cae la responsabilidad si no hay necesidad de pena o ésta no es útil. la permeabilidad normativa. 25 Desde esta perspectiva Francisco Muñoz Conde concibe como fundamento de la culpabilidad la capacidad de las personas para motivarse por las normas. la función de la culpabilidad es doble: fundamentar la pena. El loco o demente y el que actúa en un error invencible o inevitable de prohibición no pueden acceder al mandato de la norma.26 Si para Welzel autor era quien tenía el dominio del hecho. El merecimiento de pena está relacionado con el desvalor que merece el comportamiento y la necesidad de pena con los requerimientos preventivos. el entorno sólo tiene relevancia en función de los fines o del fin del Derecho Penal que es la prevención general positiva. Al revés. a pesar de estar presentes los elementos de la culpabilidad (merecimiento). ontológico. una megacategoría jurídica relacionada con la función de la pena. cual es el construir normativamente las categorías pero reconociéndole a los datos ontológicos. Roxin distingue entre delitos de dominio y delitos de infracción a deber. La culpabilidad es condición necesaria pero no suficiente de la pena. no es lícito castigarla. Entonces. En ello. mínimo que es la accequibilidad normativa. para reaccionar frente a las exigencias normativas. además. o sea. Entonces. por una parte. Santiago Mir Puig agrega que la culpabilidad es el ámbito en el que se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del autor del comportamiento antijurídico por parte de la norma penal. que determinarán su necesidad y. junto a la culpabilidad la necesidad de pena define la responsabilidad. normativamente concebidos en el CP alemán.

donde pocas cosas pueden ser resueltas cognitivamente. sus consecuencias penales (“ejercicio en la aceptación de las consecuencias”). garantizar la identidad normativa de la sociedad. La función de la pena (y todas las categorías que constituyen presupuesto de la responsabilidad penal deben orientarse a ella) es prevención general positiva en tres sentidos: a) para confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infracción (“ejercicio de confianza en la norma”). Propugna el abandono definitivo de la dogmática ontologicista de Welzel y propone una renormativización de los conceptos jurídico-penales con el propósito de orientarlos a la función social que corresponde al Derecho Penal: la prevención general positiva o integradora. la pena no se dirige principalmente a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones. mediante soluciones normativas. sin embargo. y c) mediante la imposición de la pena se aprende la conexión existente entre la conducta que infringe la norma y la obligación de soportar sus costes. El sistema jurídico es un sistema especializado dentro de los sistemas sociales. b) para orientar el “ejercicio en la fidelidad hacia el derecho” (“ejercicio en el reconocimiento de la norma”). La prestación del Derecho Penal para el mantenimiento del sistema social consiste en reafirmar (contrafácticamente) que. confirmar. Los elementos de imputación deben entenderse en relación a los contenidos de las propias exigencias del sistema (normativo).. La función de la pena es mantener la vigencia de la norma. En consecuencia. Dentro del sistema social o junto a éste tenemos al sistema jurídico y junto al sistema jurídico tenemos al sistema jurídico penal. dichas categorías serán funcionales a la prevención.28 En consecuencia. para el funcionalismo sistemático de Jakobs. ratificando las expectativas normativas. la función del Derecho Penal no es la protección de bienes jurídicos sino la estabilización de expectativas normativas de la comunidad. la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a concebirse a sí misma de otra manera (autoconstatación ideológica). la identidad normativa de la sociedad. pese a la infracción producida. eran ontológicas. Las necesidades político criminales de prevención requieren la pena sólo si no existe otro sustituto o vía para estabilizar las expectativas normativas. el ordenamiento jurídico se presenta como un mecanismo de reducción de esa complejidad. causalistas valorativas y finalistas.27 El sistema jurídico penal tiene por función ratificar. Se programan relaciones. 28 Las concepciones anteriores. se reestructuran los contenidos de las categorías del sistema del delito a efectos de satisfacer las necesidades del sistema jurídico. esto es. gráficamente cada sistema es un cuadro y dentro de ese cuadro está dibujado el cuadro. para reafirmarlos en la vigencia de la norma infringida. las expectativas normativas se deben afianzar a través de reacciones sociales que las estabilicen. 27 Frente a la constatación de la complejidad actual de la sociedad. sino que tiene por destinatarios (comunicativamente) a todos los miembros de la sociedad. Cada uno de estos sistemas es autónomo y autopoyético y tiene relaciones de acoplamiento con los restantes sistemas. La concepción de Jakobs es absolutamente normativa. causalistas. la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales (aquellas de las que depende la propia configuración o identidad de la sociedad) frente a aquellas acciones que expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente y la ponen en cuestión como modelo general de orientación en el contacto social.Funcionalismo radical de Günther Jakobs. en cuanto potenciales víctimas de ellas.4.b. Desde esta perspectiva el ordenamiento jurídico está destinado a disminuir la complejidad de las relaciones sociales. Lo que no es normativo es extra sistema y no debe ser considerado. 16 . Afirma que el sujeto dentro de una comunidad tiene expectativas cognitivas y normativas. cuando las primeras fallan el sujeto se percata que su conocimiento es errado y el sistema de interacción social va a reparar en su error. En razón de lo anterior. Para Jakobs el fundamento metodológico se encuentra en la sociología de los sistemas de Luhmann.

1.29 Desde la perspectiva de la prevención el conocimiento es el único elemento que interesa para determinar la culpabilidad. Por ende solo las personas. algunas de las cuales pueden ser deseables. Mediante su hecho el autor se aferra a la afirmación que su comportamiento (defraudación de una expectativa normativa) se encuadra dentro de los comportamientos que son válidos. afirmando una distinta y alternativa identidad normativa de la sociedad. es el hecho siguiente. Cuando la sociedad pena se está negando a aceptar como un cambio en su configuración el hecho punible.Teoría de la imputación objetiva.Se reconocen dos ámbitos en el sistema. se sostiene que es el comportamiento defraudatorio el que no pertenece a la identidad normativa de la sociedad. con lo que.30 Se puede vulnerar la expectativa social o rol de persona por acción u omisión. lo relevante es la infracción de la norma de acuerdo al rol que desempeña el sujeto.El resultado. A esta ratificación pueden vincularse consecuencias psico-sociales de diversa índole (ej: temor a la pena). está dibujando. Mediante la pena se hace una declaración contraria a la afirmación del agente. a partir de la norma penal: a). entonces sólo ellos eran parte de la comunicación dramática. la pena ya ha cumplido su función en tanto y en cuanto el siguiente hecho es eso. da lo mismo.. los sujetos de derechos. por sí sola. sino que además presupone que el autor sea capaz de culpabilidad. lo destinatarios de las normas. Será culpable la persona que ha actuado contra el rol que de ella se espera. porque lo relevante es el sentido comunicativo de su acción. pueden proponer definiciones normativas alternativas. Esta respuesta no persigue una ratificación mediata de la configuración. una vez pasado el baremo de la imputación objetiva. El conocimiento es el único elemento que determina la presencia de dolo. 29 Se refiere al conocimiento de que el comportamiento es injusto. en esa pequeña porción. El que tenía una máscara podía representar a un personaje y los personajes desempeñaban un rol. que absorbe las categorías del injusto (tipicidad y antijuridicidad) y analiza: a. postulando. El concepto jurídico penal de acción no sólo es la causación individualmente evitable y objetivamente imputable. de una expectativa que forma parte de la identidad normativa de la sociedad. cumple una función sin que tenga que producir algo psico-social.La función asociada a la culpabilidad. el hecho punible no es un acto de evolución posible de la sociedad. luego sólo los capaces de culpabilidad. frente a él mantiene el statu quo.31 Si lo que importa en la acción es su significado comunicativo la diferencia entre acción y omisión es superficial y prescindible. La pena. El hecho punible consiste en la defraudación de expectativas consideradas en sí mismas. pero esas consecuencias no pertenecen al concepto de pena.. esto es. 17 . Sólo a través del conocimiento la persona puede responder a las expectativas sociales. pues normativamente se le ha asignado un rol en la sociedad. incluso cuando a un hecho y su sanción penal le sucede inmediatamente otro hecho idéntico. personas en sentido jurídico-penal pueden actuar en sentido jurídico penal. b).. a. luego sólo ellos tienen diálogo y pueden aportar al sentido de la obra. 30 No dañar a otro como imperativo de la persona en sociedad. 31 La voz “persona” proviene de las máscaras que utilizaban los actores en el teatro griego. El agente se propone una identidad social alternativa y es rechazada.El comportamiento.. una ratificación de esa identidad normativa. como ratificación de la vigencia de la expectativa normativa. la declaración de procedencia de la pena es ya en sí misma. La subjetividad se traslada a la culpabilidad. bajo el criterio del conocimiento. pero no entendida como dolo o culpa de acuerdo a las claves tradicionales. como expresión de sentido. una nueva defraudación autónoma de expectativa. La diferencia naturalística o morfológica no es relevante comunicativamente. El Derecho Penal considera el hecho punible en su significado como aportación comunicativa.2.

Críticas. frente al cual el jurista está en su rol de ciudadano. padre. y b) porque no compete al jurista. luego los llamados delitos de dominio son delitos de infracción al deber. Al sistema de Jakobs se le ha criticado su conservadurismo en el sentido que no adopta una posición crítica frente al ordenamiento jurídico vigente. agregando que ello obedece a dos razones: a) Porque para criticar hay que conocer. Si ello es así afirmaremos que hay culpabilidad.33 Finalmente.32 La imputación del hecho al autor dependerá de que el autor haya infringido el rol. médico. Pérez Manzano. a los deberes que derivan de nuestra organización. de nuestro deber de organizarnos sin afectar los otros sistemas. La teoría de la imputación objetiva desarrollada por Jakobs refleja la función de estabilización de expectativas normativas. 34 Alessandro Baratta señala que esta concepción es funcional al actual movimiento de expansión del sistema penal y de incremento. de la respuesta penal y promotora de la reproducción ideológica y material de las relaciones sociales existentes y. conservador y tecnocrático de la teoría de la prevención general positiva (Mir Puig. luego quien era el titular del deber. ejemplos de roles especiales: juez. En Jakobs el análisis se hace en función a la infracción del rol.Desde esta perspectiva la tipicidad se resuelve en la imputación objetiva. 33 Jakobs sostiene que todos los delitos son de infracción a deber. que puede ser el rol general de ciudadano o algún rol especial. Y esto se resuelve acorde criterios de imputación objetiva: imputamos al competente por la infracción al deber que defrauda. en términos tales que en cuanto somos libres somos responsables por la organización que le damos a nuestro sistema psicofísico. no los que deben ser.34 Además. García Pblos. generando un peligro no autorizado por el ordenamiento jurídico. tanto en extensión como en intensidad. ya que reconoce que su sistema efectivamente no adopta esa actitud. no de intérprete. vale decir hay culpabilidad en aquellos casos en que la defraudación de expectativas normativas de conducta requiere para su reestabilización de la pena. de la forma tradicional de abordar desde el Derecho Penal los conflictos de desviación. funcionario público. se ha planteado el carácter acrítico. por ello no se requiere de pena. Para Jakobs todos los delitos son delitos de infracción a deber. al intérprete hacer cambios en la identidad normativa de la sociedad. con su corolario de despreocupación por la idea de resocialización. ese es el rol del político. Lo mismo acontece en los supuestos de error invencible o inevitable de prohibición. Autor es quien es competente por la infracción del deber. en los cuales el sujeto no está proponiendo una identidad social distinta a la identidad dominante. Jakobs desarrolla un concepto de culpabilidad estrictamente normativo en función de la necesidad de pena. el sinalagma de nuestro derecho a la libertad es el principio de responsabilidad. que la referencia al dominio del acto es un lastre ontologicista o naturalista. Bustos). La reestabilización de expectativas normativas necesita de la pena cuando no existe una explicación alternativa a su defraudación. que infringe su rol. conductor. 18 . en su formalismo 32 El rol lo construye el legislador normativamente. bien sea el deber general de organizarse en términos tales de no lesionar a otros ciudadanos. Firma que todo individuo es un sistema psicofísico y todo individuo tiene el deber de organizar su sistema psicofísico en términos de no interferir con otros sistemas psicofísicos. luego hay que describir verosímilmente el sistema y lo que él pretende es describir cómo funcionan los sistemas que son. bien sea los deberes específicos que corresponden a roles específicos. cónyuge. crítica que el autor acepta como correcta. pura y simplemente porque ignoraba dicha identidad dominante. en particular. La configuración de las expectativas sociales depende de los roles que una persona asuma en la sociedad. En el caso de la minoridad o de la demencia existe una explicación alternativa: el loco o demente y el niño no plantean un modelo de orientación social distinto al establecido por el ordenamiento jurídico. En virtud de la imputación objetiva se puede afirmar que son acciones típicas aquellas que crean un riesgo prohibido.

en fin. la circularidad normativa de los presupuestos de la imputación jurídico penal (Schunemann) y.(Luzón Peña. Muñoz Conde). su idoneidad para legitimar la expansión del Derecho Penal (García Pablos). 19 .

de encubrimiento de la realidad. o más en general la estabilidad de la expectativa normativa. el funcionalismo conlleva teorías puramente cognitivas. sumados a argumentos deontológicos y a argumentos dogmáticos. que significan la normativización del dolo en términos tales que el elemento volitivo es excluido. ha denominado “la expansión del Derecho Penal”. en el ámbito del dolo. definiendo el dolo en función de lo que el sujeto debía saber. por cuanto el dolo presunto a que lleva la normativización infringe la presunción de inocencia.36 La doctrina del Derecho Penal mínimo plantea que sólo son legítimas las penas necesarias.. doble: prevención de los delitos y de las penas privadas. lo que en España Silva Sánchez. por ende. en feliz expresión. Todo lo cual da lugar a un Derecho Penal simbólico. 37 Posibles reacciones punitivas espontáneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ellos. lo que se ve agravado por el elevado nivel de abstracción en que se mueven las reflexiones en torno al bien jurídico. sino que toma elementos de todas ellas para crear un sistema abierto orientado a la solución del caso concreto y que. La doctrina dominante no adscribe en puridad a ninguna de las teorías precedentemente expuestas. la transparencia en el mercado. señalando que con la funcionalización y normativización de las categorías jurídico-penales el Derecho Penal ha dejado de ser un instrumento de reacción frente a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en instrumentos de una política de seguridad. En el ámbito dogmático se invoca la existencia de elementos subjetivos del tipo que sólo tienen 35 36 Se ha sostenido que la posición de Hassemer obedece a un funcionalismo monista individualista. Basta descubrir un bien jurídico para propiciar la penalización de las conductas que lo lesionan. vinculados a la justificación político criminal del tipo. Es lo que se da en llamar el eclecticismo dominante. los bienes jurídicos son cada vez entidades más abstractas: el ecosistema.35 Critican al funcionalismo. proponiendo una reducción de los mecanismos punitivos del estado al “mínimo necesario” para evitar la “violencia social informal”. Ernet Wolf). movido por intereses políticos que crean un Derecho Penal ideológico en el sentido fuerte de la expresión. que permite consolidar un Derecho Penal mínimo. De este modo. la propuesta de un Derecho Penal Mínimo se define en el triple sentido de “máxima reducción cuantitativa de la intervención penal.5. Y se genera respecto de bienes jurídicos definidos en ese nivel de abstracción delitos de peligro y en especial de peligro abstracto. centrados en la protección de las garantías individuales (Silva Sánchez). un Derecho Penal que desde el principio se sabe que no se va a aplicar y se crea sólo para aparentar que se solucionan los problemas. aunque ello plantee el problema de resolver la inevitable tensión dialéctica entre el interés prevencionista y otros como el humanitario o el resocializador. que encuentra su mejor expresión en el tratado de Jescheck. Frente a esa expansión que deshumaniza el Derecho Penal. arbitrarias o desproporcionadas. 20 . del conocimiento exigible en función del rol. como lo pone de manifiesto la evolución de la teoría del bien jurídico.37 La función preventiva del derecho penal es. la escuela de Frankfurt propone volver al Derecho Penal liberal. recurre para ello a argumentos funcionalistas moderados. Antes el principio era “no puede haber delito sin bien jurídico” ahora el principio es “no hay bien jurídico sin delito”. Frente a ello la escuela de Francfurt propone volver al concepto clásico de dolo como conocimiento y voluntad de realización del tipo. al Derecho Penal que denomina clásico. esto es. de la más amplia extensión de sus vínculos y límites garantistas y de la rígida exclusión de otros métodos de intervención coercitiva” (Ferrajoli). Así por ejemplo. entonces. admite romper el sistema cuando la solución del caso así lo requiera (en situaciones extremas). El eclecticismo dominante asigna el dolo al tipo pero lo hace sobre la base de consideraciones distintas de las estructuras ontológicas de la acción. El bien jurídico de ser un límite a la criminalización se ha convertido en un instrumento que justifica la criminalización.Escuela de Francfurt (Winfried Hassemer.

pues si no incluye el elemento subjetivo no es una descripción exhaustiva. pero el dolo que allí se incluye no es el mismo que causalistas y neocausalistas incluían en la culpabilidad. el dolo debe ser elemento del tipo y el desvalor de acción debe dar contenido material a lo injusto. se señala que en todo Código Penal que de un tratamiento diferenciado al error de tipo y al error de prohibición. que el dolo bueno existe desde antiguo y es reconocido en el ámbito comercial. conocimiento y voluntad de realizar el hecho. indicando aquellas pequeñas cualidades que el comerciante atribuye al producto para lograr el negocio. reservando la expresión dolo para la culpabilidad. si la tentativa sólo es comprensible en función del dolo e indudablemente el dolo es un elemento subjetivo del tipo en la tentativa. Soler llegó a señalar que la expresión “dolo neutro” o dolo avalorado era un horrible dictus y una contradicción interna. no de la antijuridicidad del hecho. no tenemos que seguir avanzando en el análisis de un caso concreto. Positivamente. Teoría del delito como 38 En la doctrina. Político-criminalmente el principio de legalidad impone que el tipo describa lo más exhaustivamente posible la conducta prohibida y esa descripción exhaustiva debe abarcar la voluntad de acción que concurre. donde es portador del desvalor de intención . pero. entonces las normas que subyacen a lo injusto son normas de determinación. Se invoca también el argumento de la tentativa. malicia. conocimiento y voluntad de realizar el hecho ilícito es elemento de la culpabilidad. se señaló que si el dolo es un concepto jurídico su alcance no viene prejuzgado sino que depende de lo que señale el derecho. con ello coincide con una importante corriente de la doctrina alemana que es partidaria de la doble posición del dolo. los especiales “animus” que constituyen los elementos subjetivos son comprensibles en función de la voluntad más general que anima al autor. un mandato o una prohibición que se dirige a la voluntad del sujeto y en esa medida es infringida por una decisión de voluntad contraria al mandato de la norma. La expresión alemana que se usaba para designar al dolo es “forsat” que puede ser traducida como intención y pertenece al lenguaje corriente. esto es. luego el sentido de la decisión de voluntad debe ser parte del tipo. primero.38 Mostrando cierto hastío por la discusión en torno a la ubicación y contenido del dolo Hassemer. debe serlo también en el delito consumado. como lo demuestra el artículo 2° del CP chileno. en cuya virtud el dolo. un dolo malo. esto es. en todo caso. desde antiguo se invocó un argumento terminológico para oponerse a la inclusión del dolo en el tipo. es lo coherente. es portador del desvalor de acción en el tipo.sentido si se sitúan en paralelo con el dolo. todo Código Penal que admita la existencia de elementos subjetivos del tipo y que sancione la tentativa debe situar el dolo en el tipo. La doctrina dominante incluye el dolo en el tipo. La generalidad de los clásicos y neoclásicos incluían en la culpabilidad un dolo que abarcaba el conocimiento de la antijuridicidad. que abarca sólo el conocimiento y voluntad de realización del hecho. debe admitirse que el dolo pertenece al tipo. cual es que la voz dolo no puede ser entendida en sentido incoloro. normológicamente. del dolo. Del mismo modo. El dolo por definición es dolo malo. Situar. vale decir. 21 . En la práctica. a comienzos de 1980. además. La réplica a estas objeciones terminológicas provino de autores finalitas que sostuvieron. el dolo en el tipo tiene la ventaja político criminal de reducir el ámbito de exposición al control penal. En nuestro país don Luis Ortíz Quiroga prefiere hablar de voluntad final típica para referirse al dolo en el tipo. es menor la injerencia respecto del ciudadano. el dolo que la doctrina dominante incluye en la tipicidad es un dolo neutro. en lengua latina. vale decir. En cambio. señalaba que si hay tanto problema votemos y lo ponemos donde quiera la mayoría. esto es. pero al mismo tiempo el dolo. Deontológicamente. luego decidir si el dolo comprende o no el conocimiento de la antijuridicidad es un problema jurídico que depende del alcance que le de el derecho y la ciencia penal. momento en que la voluntad final típica se integra con el conocimiento de la antijuridicidad. un dolo valorado. en la dogmática en lengua española se encuentra totalmente legitimado el uso de la voz dolo en referencia al dolo neutro o dolo avalorado. se afirma que si lo injusto viene definido por la infracción de un deber.

Legítima defensa. conforme a derecho. Adecuación social. CULPABILIDAD Capacidad para comprender la criminalidad del acto y ajustar la conducta a esa comprensión.Aspecto positivo Comportamiento humano penalmente relevante. Movimientos reflejos. Conciencia de la antijuridicidad. Ausencia de los elementos típicos. Consentimiento del titular del bien jurídico. Ejercicio legítimo de un derecho. Consentimiento de la víctima. Error de tipo (invencible). Concepto normativo amplio comprensivo de la acción. Ejercicio legítimo de autoridad. Elementos subjetivos del tipo. sistema de imputación Elementos del delito o categorías de imputación. Estado de necesidad justificante. miedo insuperable. Causales de atipicidad. Cumplimiento de un deber. Estados de inconsciencia. No exigibilidad de otra conducta (fuerza irresistible. oficio o cargo. Causales de exculpación. menor edad). Aplicación de la pena. estado de necesidad exculpante). lugar y modo de ejecución. dolosa o culposa. Caso fortuito. Omisión por causa legítima. Exigibilidad de otra conducta. ACCION Aspecto negativo. y de la omisión. Irrelevancia del ataque al bien jurídico protegido. Tipicidad objetiva. Excusas legales absolutorias y Condiciones objetivas de punibilidad. Resultado (imputación objetiva) Tipicidad subjetiva. Causas de exclusión de la acción: Vis absoluta. Facultad de motivación del sujeto conforme a la norma. TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD Causales de justificación. Dolo o culpa. Elementos descriptivos y normativos del tipo (verbo rector). PUNIBILIDAD 22 . Criterios preventivos (de necesidad de pena) generales y especiales. Elementos: Imputabilidad o capacidad de culpabilidad. privación total y temporal de razón. Actuación típica contraria a derecho. obediencia debida. Error de prohibición. Sujetos (activo y pasivo) Objeto (material y jurídico) Tiempo. Inimputabilidad (enajenación mental.

Consecuencia jurídica 23 .

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