UNIDAD 3.

HISTORIA E IDEOLOGÍAS
PENALES.
A - HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN PENAL ARGENTINA.

El estudio del derecho penal vigente no puede prescindir de referencias, aunque mínimas, a los
aspectos históricos e ideológicos que lo fueron configurando. Cualquier legislación positiva no ha
sido generada espontáneamente, sino que es “el resultado de una evolución, cuyas raíces se
encuentran en el pasado y su término en el futuro”.
Por otra parte, toda legislación plasma un cierto ideario que le da sustento, aunque no siempre la
legislación, en el devenir de su aplicación concreta, siga respondiendo a las ideologías que le han
servido de base.
Una historiografía del derecho penal en nuestro país desde sus orígenes más remotos no parece ser de
utilidad en tanto no sirva para explicar el estado actual de la legislación y, de ese modo, contribuir a
su comprensión. Su exposición y estudio, como asimismo la de los ordenamientos jurídicos de la
Antigüedad, es materia reservada a los historiadores del derecho y a esas obras cabe remitirse.
Dado que es preciso fijar un corte en el devenir histórico, en la presente obra se expondrá la evolución
del proceso de codificación desde el período constitucional hasta el nacimiento del Código Penal.
Sobre la evolución posterior, solo se hará una consideración general del estado de codificación en
nuestros días.

EL PROYECTO TEJEDOR.-

A poco de instalado el gobierno constitucional, se vio la necesidad de ordenar el caos legislativo

existente, pero las dificultades políticas de la reciente organización, como señala SOLER, retardaron
ese propósito hasta 1863, año en el que el Poder Ejecutivo encargó la redacción del Primer Código
Penal al profesor de la Universidad de Buenos Aires, Carlos TEJEDOR. Este presentó la parte general
en 1865 y la especial en 1868.
Fue un código de poca fortuna, pero de indudable influencia en el proceso de codificación en general
y en especial para la sanción del primer Código en 1886.
Fue inspirado en el Código de Baviera, redactado por FEUERBACH, obra que TEJEDOR conoció a
partir de su traducción al francés por VATEL, aunque también se citan el Código español, la
legislación española y las fuentes romanas.
Dividía las fracciones en crímenes, delitos y contravenciones, establecía penas fijas en su mayoría, la
graduación de la culpa, la pena de muerte y contenía disposiciones sobre responsabilidad civil.

EL PROYECTO VILLEGAS URQUIZA Y GARCÍA.-

El proyecto de TEJEDOR, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija revisión mediante una
comisión creada al efecto por el Ejecutivo mediante una ley del Congreso que así lo autorizaba. Luego
de sucesivas integraciones, finalmente, el proyecto fue firmado por los doctores VILLEGAS,
UGARRIZA Y GARCÍA, quienes presentaron el proyecto al Congreso el 3 de enero de 1881. Se

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inspiró en el Código español de 1870 y se aparta de la línea liberal fijada por el Código de TEJEDOR.
Introdujo disposiciones sobre ámbito de validez espacial de la ley penal y el principio real o de
defensa.
El trabajo fue prácticamente inútil, porque el Congreso tomó como base el proyecto de TEJEDOR,
por razones históricas, dado que urgía sancionar un Código antes del caos de la legislación español
antigua, cuando ya había transcurrido casi medio siglo desde la organización constitucional. Para ello
gran parte de las provincias, incluida Buenos Aires, habían adoptado el Código de TEJEDOR.
Córdoba adoptó el proyecto de VILLEGAS, URQUIZA Y GARCÍA por ley de agosto de 1882 y allí
lo explicó ADÁN QUIROGA.

EL CÓDIGO PENAL DE 1886.-

Tanto los proyectos de TEJEDOR, como el de VILLEGAS, UGARRIZA Y GARCÍA legislaban

sobre los delitos comunes, dado que para los demás federales regía la ley 49, de organización de la
justicia federal, por una práctica que confundía las cuestiones de competencia con las de legislación
de fondo.
La premura en sancionar el Código fue tal que el propio ministro FILEMÓN POSSE acudió al Senado
para solicitar su sanción. Se aprobó a libro cerrado y sobre tablas, el 25 de noviembre de 1886. Si bien
se le hicieron numerosas modificaciones, mantuvo la estructura general del proyecto de TEJEDOR.
Suprimió la diferencia entre crímenes y delitos, se otorgó mayor amplitud judicial en la fijación de la
pena y se suprimió lo relativo a la responsabilidad civil, que debía estar en el Código Civil.

EL PROYECTO DE 1891.-

El 7 de junio de 1890 se formó una comisión con los doctores NORBERTO PIÑEYRO, RODOLFO
RIVAROLA y JOSÉ NICOLÁS MATIENZO para reformar el Código de 1886, ante sus deficiencias.
La comisión presentó el trabajo en junio de 1891, donde se proponía unificar los delitos comunes y
los federales en un sólo texto. Es el proyecto más importante como antecedente del Código de 1921,
dado que los trabajos posteriores son elaboraciones sobre él.
El Código receptaba la influencia del Código italiano de 1889, el más moderno de su época. Su
análisis comenzó en 1895, la comisión de estudio no estuvo de acuerdo con la sustitución total del
Código y dispuso elaborar una planilla de reformas. En el mismo año, 1895, el jurista correntino
LISANDRO SEGOVIA, sin encargo oficial, elevaba un proyecto de Código Penal.

LA REFORMA DE 1903.- EL PROYECTO DE 1906.- LA

REFORMA INICIADA EN 1916.-

En 1903 la comisión de reformas elaboró un proyecto que se transformó en ley de reformas 41489,
que debería entrar a regir a partir de 1904, pero ese mismo año se conformó una nueva comisión para
elaborar la reforma, la que se expidió en 1906 (el llamado “proyecto de 1906”). Esta es la base
inmediata del Código vigente. Su comentario más prestigioso corresponde a JULIO HERRERA: Este
proyecto quedó dormido durante un largo tiempo, hasta que en 1916, el diputado RODOLFO
MORENO (h) se propuso encarar la reforma sobre la base del proyecto de 1906.
La comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados consultó la
opinión de magistrados y profesores y elevó un proyecto definitivo, donde se destacan las opiniones
de JULI HERRERA, OCTAVIO GONZALEZ ROURA y JUAN P. RAMOS. El despacho de

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comisión fue presentado en 1917. La Cámara de Senadores le hizo observaciones (1919) y volvió a
Diputados, que lo aprobó en 1921. Finalmente, las discrepancias entre el Senado y Diputados se
resolvieron aprobando el proyecto de esta última Cámara, dado que era la que tuvo la iniciativa.
La Ley se sancionó con el número 11.179, se publicó el 29 de octubre de 1921 y rige desde el 29 de
abril de 1922.

EL CÓDIGO PENAL VIGENTE.-

Como señala ZAFFARONI, no puede decirse que el Código de 1921, pese a que se le denomina
“Código Moreno”, es el producto de una labor individual, sino que es una verdadera obra colectiva
que recoge la tradición humanista del proyecto de 1891 y que logró escapar a la influencia positivista
de la época, donde se destaca la influencia de RIVAROLA, pero también de JULIO HERRERA,
RODOLFO MORENO (H.) fue sin duda un gran sistematizador, y obró guiado por un sentido muy
práctico, que hace del Código un producto racional y guiado por una sana opinión jurídica.
Sus aportes más importantes se refieren a la supresión de la pena de muerte, la introducción de la
condena condicional, la unificación de los delitos comunes y los federales, entre otras.

PROYECTOS DE ESTADO PELIGROSO SIN DELITO.-

En esta obra no nos ocuparemos de todas las reformas posteriores al Código de 1921, por ser
numerosas a lo largo de todos estos años. Pero si merecen destacarse los proyectos de estado peligroso
sin delito, porque ellos se apartan notoriamente de la tradición liberal del Código Penal y significan
intentos de los positivistas, opositores al Código de 1921, de plasmar en normas dicha ideología
penal.
El 3 de septiembre de 1924, el Poder Ejecutivo elevó al Congreso un “proyecto de estado peligroso
sin delito”, elaborado sobre la base de un proyecto de EUSEBIO GÓMEZ, que, a modo de reforma
parcial, preveía medidas predelictuales, castigaba el vicio y la vagancia y establecía la reclusión por
tiempo indeterminado para multirreincidentes, vagos y habituales. En 1926, una comisión que
también integraba MORENO presentó un proyecto de “estado peligroso”, pero a diferencia del de
1924, este se ocupaba de medidas post-delictuales. Fue enviado, con algunas modificaciones, al
Congreso en 1928, pero este nunca lo trató, probablemente por la férrea oposición del presidente
HIPÓLITO YRIGOYEN a la doctrina del estado peligroso sin delito.
En 1932, el Poder Ejecutivo envía un proyecto que insiste con el de 1928, y anuncia el envío de un
proyecto de reformas al Código Penal, que concreta un diciembre de 1932. Este proyecto fue tratado
en el Senado el siguiente año, donde se le introdujeron reformas, entre las que destaca el
“restablecimiento de la pena de muerte” mediante electrocución por “silla eléctrica”. El Senado
aprobó el proyecto pero fue rechazado en Diputados. La opinión pública estuvo en contra, siendo
decisiva la oposición del profesor JOSÉ PECO. Se trataba de una reforma oportunista con fines
puramente intimidatorios. Algo que ha caracterizado, lamentablemente, a la reforma penal desde hace
muchos años.
La última tentativa de introducir el “estado peligroso sin delito” vino de la mano de NERIO ROJAS,
en 1961, presentado a la Cámara de Diputados, pero que no tuvo tratamiento.

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 B - LAS IDEOLOGÍAS PENALES.

Del mismo modo que con la historia de la legislación, excede el marco de esta obra una historia de
todas las ideologías penales.
Dado que el derecho penal moderno es hijo de la Ilustración, y que nuestro derecho es recepción del
generado en el viejo continente, comenzaremos por el estudio del ideario iluminista que sirvió para
dejar de lado el sistema penal del antiguo régimen.

LAS IDEAS DEL ILUMINISMO.- SEGURIDAD Y HUMANIDAD.-

Las codificaciones penales del siglo XIX siguieron básicamente el modelo del Code Pénal francés de
1810, que marca el momento de la superación de la tradición penal medieval, representada en España
por la Novísima Recopilación, los Fueros y las Partidas.
Los soportes ideológicos del derecho penal codificado desde principios del siglo XIX constituyen una
redefinición de las relaciones entre los Individuos y el Estado. Se puede afirmar que la base del
sistema legal está dada por:
1. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
2. La fundamentación racional de la pena, de donde se dedujo la necesidad de proporcionalidad
de la misma con la gravedad del hecho cometido.
3. La concepción del delito como algo diferente del pecado y, consecuentemente, un tratamiento
diverso de los delitos contra la religión y contra la moral y las buenas costumbres.
4. La humanización de las penas bajo la preponderancia de la pena privativa de la libertad.
Los autores que formularon los principios fundamentales del derecho penal moderno tienen una
preocupación común por la superación de la arbitrariedad reinante en la práctica penal y por la
crueldad de las penas que se aplicaban (aunque muchas penas crueles ya habían caído en desuso). En
la legislación española la idea de seguridad se manifiesta sobre todo en la minuciosa regulación de la
individualización de la pena con miras a una reducción del arbitrio judicial al mínimo posible, que
puede verse tanto en el Código de 1822 como en el de 1848 y que ha llegado hasta nuestros días.
La realización técnico-legislativa de la idea de seguridad se concretó mediante la preponderancia de
los aspectos exteriores del hecho (por ejemplo, condicionar las penas al tiempo de duración de las
lesiones o al valor en dinero de las cosas hurtadas o robadas, en la legislación española) y la máxima
reducción del arbitrio judicial en las penas. La idea de humanización no pudo impedir, de todos
modos, que se mantuviera la pena de muerte, que el Código Penal francés de 1810 preveía
frecuentemente. Pero, por lo demás, la pena privativa de libertad, configurada como reclusión o como
prisión, fue el núcleo central del sistema penal de aquellos tiempos. Los efectos infamantes de la
reclusión y el grado extremo de aislamiento que solía implicar dejaban también mucho que desear
respecto de la humanización del derecho penal, aunque constituían un progreso en relación con el
derecho penal anterior.

LA INFLUENCIA DEL IDEALISMO ALEMÁN: MORALIDAD Y

TALIÓN.-

Sobre la base de la tradición iluminista se asienta a mediados del siglo XIX la influencia del idealismo
alemán. El punto de vista central de esta corriente es la teoría retributiva de la pena que procura
establecer la medida justa de la pena y, con ello, el límite de la legitimidad de la misma.

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La pena debía despojarse, por lo tanto, de toda finalidad preventiva o correccional. Moralidad y
penalidad limitada por la idea del talión constituyen los elementos fundamentales de la influencia del
idealismo alemán.
La circunstancia de que la ley penal según KANT sea un imperativo categórico y que ésta sea la
forma correspondiente a la moral presuponía una fundamentación también moral del derecho penal.
También HEGEL trató el delito dentro del “sistema moral”.
Sin embargo, no todos los idealistas alemanes profesaron una concepción retributiva o absoluta de la
pena J. G. FICHTE, por ejemplo, tendía a la prevención general. Esta línea de pensamiento se percibe
más tarde entre KRAUSE, AHRENS Y RODER. Cuya influencia en España a través de los krausistas
fue de singular importancia. KARL CHRISTIAN FRIEDRICH KRAUSE concibió la pena como un
medio educativo y, por ello, sostuvo que no había derecho a aplicar un mal sólo para producir un
dolor; el valor del individuo era el punto de partida de esta concepción. También AHRENS siguió este
punto de vista, que RÔRDER desarrolló en lo que puede llamarse la “función cautelar de la pena”. De
aquí surgen los principios que más tarde configuraron en España la Escuela Correccionalista, cuyo
principal representante fue PEDRO DORADO MONTERO. De todos modos, la base ética del
derecho penal y el significado correspondiente de la libertad de voluntad fueron tan subrayados por el
Idealismo alemán que la idea de culpabilidad adquirió un papel relevante entre los presupuestos de la
pena y en la determinación judicial de la misma, que hasta hoy no ha perdido.
Aunque esta evolución haya sido obra de los juristas que aplicaban el derecho penal y encuentre
pocos puntos de apoyo positivos, su fuerza no puede desconocerse, pues se ha hecho tan patente como
si perteneciera al derecho escrito.
La significación práctica de la idea de culpabilidad se manifestó ante todo en la importancia que
adquirió, en la imputación de un hecho punible, el elemento interno del comportamiento. El Código
Penal español de 1848 lo presumía hasta la Reforma de 1983, invirtiendo de esa manera la carga de la
prueba en contra del acusado. Otros códigos lo regularon indirectamente a través de disposiciones
referentes al error sobre los elementos del tipo o supuesto de hecho. Este elemento interno se extendió
en la teoría, aunque no siempre, del mero conocimiento de los hechos a la exigencia del conocimiento
del derecho. En la práctica de los tribunales hubo, sin embargo, una considerable resistencia a aceptar
que el conocimiento del derecho pudiera condicionar la imputación (subjetiva) del hecho cometido.
En lo que concierne a la determinación de la pena, la correspondencia de ésta con la gravedad de la
culpabilidad dentro del marco penal establecido por la ley quedó librada a la intuición judicial. Los
códigos establecieron pocas o ninguna pauta al respecto. La cuestión de la medida de la pena
adecuada a la culpabilidad no sufría, en principio, limitaciones de importancia cuando se exigía una
consideración de la personalidad del autor, dado que el fundamento ético del derecho penal podía
concebirse en relación con la reprochabilidad del hecho cometido, o en relación con el carácter
reprochable del autor. En todo caso, al entenderse la determinación de la pena como un acto de
intuición judicial se creyó que la decisión sobre la pena no contenía una “infracción de ley” que
pudiera fundamentar un recurso de casación.

LA INFLUENCIA DEL POSITIVISMO: UTILIDAD SOCIAL Y

PENALIDAD.-

Desde mediados del siglo XIX las concepciones del Idealismo alemán, conocidas como el conjunto de
ideas penales de la Escuela Clásica, fueron cuestionadas por una de las más influyentes corrientes del
pensamiento moderno: el positivismo. Los positivistas pusieron en duda ante todo el punto de partida
del Idealismo: la libertad de la voluntad. Consecuencia de este cuestionamiento es la nueva

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fundamentación de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la reforma del derecho penal
vigente.
El programa de reforma del derecho penal vigente fue concebido como un programa internacional
auspiciado por la Asociación Internacional de Criminalistas, que elaboró un catálogo de reformas que
daba contenido a las reformas nacionales. Estas modificaciones no tenían la pretensión de cambiar la
función de la ley penal del derecho penal vigente, sino que, por el contrario, reforzaron el significado
de ésta como “carta magna del delincuente”, es decir, subrayaron la importancia del principio de
legalidad.
Las transformaciones que se impulsaban adscribieron a la pena una finalidad, es decir, un carácter
“utilitario”, por oposición a la concepción dominante de los “clásicos”. Con ello se quería señalar que
la pena debía ser proporcionada, no únicamente a la gravedad del delito (del hecho), sino a la
peligrosidad del autor. Así, podían fundamentarse por lo menos tres instituciones que eran
desconocidas en el siglo XIX: la condena condicional para las penas cortas privativas de la libertad de
delincuentes primarios; la libertad condicional, que autorizaba la suspensión del cumplimiento de la
pena privativa de libertad cuando, luego de la ejecución de un mínimo, por lo general de dos tercios,
el autor demostrara que se había alcanzado el fin perseguido por la ejecución; la reclusión
indeterminada para los multirreincidentes y (cuando esto no estaba ya previsto en el derecho vigente)
el aumento de pena al reincidente. Como se vio, todas estas instituciones estaban referidas a las
distintas especies de delincuentes.
La condena condicional y la libertad condicional fueron absorbidas por los derechos positivos
prácticamente en forma unánime a lo largo de la primera mitad de este siglo en España desde la ley
del 17/3/1908 sobre condena condicional. Lo mismo ocurrió en algunas legislaciones con la reclusión
indeterminada para los multirreincidentes y con la agravación de la pena para los reincidentes que en
España tuvo especial acogida en el Código de 1928, que previó para estos casos el internamiento por
tiempo indeterminado como medida de seguridad.
Cabe hacer notar que, fuera de la libertad condicional y de la condena condicional, el derecho penal
español no tenía grandes dificultades teóricas para admitir el resto del programa de reformas, ya que
muchos estaban aceptadas en los códigos más antiguos, como el de 1882.
Del programa de reformas quedó sin aceptación la institución de la pena indeterminada, que se
consideró, en general, contraria al principio de legalidad.
En su realización práctica, el programa de reformas del positivismo siguió un camino intermedio
introduciendo, mediante un sistema dualista o de “doble vía”, junto a las penas las medidas de
seguridad (sobre todo las destinadas a los inimputables).
En España se interpretó el sistema de “doble vía” en un sentido muy amplio. Junto al Código Penal,
dirigido a la peligrosidad revelada por el delito, se sancionó también un Código preventivo con la
finalidad de prevenir la comisión de delitos por sujetos considerados peligrosos. La constitucionalidad
de este puro derecho penal de autor ofrecía serios reparos y fue derogada por la LO 10/95.
Las concepciones penales del positivismo no sólo se concretaron en reformas del derecho penal
vigente, sino que influyeron considerablemente en la práctica. La legislación vigente pudo ser
interpretada desde el punto de vista de las concepciones preventivo-especiales. Ello introdujo los
problemas del tipo de autor y de su peligrosidad dentro del concepto de culpabilidad y,
correlativamente, en la individualización judicial de la pena. Expresión de esta tendencia fue la regla
4° del art. 61 introducida en el Código de 1944, según la cual cuando no concurrieran circunstancias
agravantes ni atenuantes la pena se debía graduar según la gravedad del hecho y la personalidad del
autor.

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 LOS RECIENTES MOVIMIENTOS DE REFORMA:
RESOCIALIZACIÓN Y DIGNIDAD PERSONAL.

Los movimientos de reforma modernos comienzan en la década de los ‘60 y se desarrollan en ella. Su
punto de partida es una crítica de la política criminal del positivismo, muchas de cuyas propuestas se
juzgaron contrarias a la dignidad humana. Este valor permitió dar nuevamente significación a la idea
de culpabilidad, que pasó a constituirse en el límite de la intervención penal del Estado (sea que se
considere a la culpabilidad el fundamento o sólo un límite exterior de prevención). Los habituales y
reincidentes deberían ser sometidos a medidas de seguridad consistentes en un verdadero tratamiento.
La idea de los institutos de terapia social concretó la concepción de una idea preventivo-especial en la
que la base de la ejecución penal debe ser básicamente terapéutica. El acento de la reforma penal se
puso en el fin resocializador de la pena, que en 1978 fue incorporado en la Constitución española en
su art. 252, aunque sin mayores consecuencias prácticas.
Este programa de reformas se concretó en el Proyecto Alternativo del Código Penal alemán y fue
inspirador de la reforma penal alemana de 1969, que entró en vigor el 1/1/75. En la misma fecha entró
en vigor el nuevo Código Penal austriaco. Ambos códigos son sin duda más conservadores que el
Proyecto Alternativo.
En América Latina el Proyecto de Código Penal Tipo constituye, por el contrario, un modelo
anticuado. Comenzó a redactarse en noviembre de 1963 con las buenas intenciones que se expresan
en la Declaración de Principios Fundamentales y se publicó su Parte General en 1971. No es un
modelo de reformas, pues, en realidad, deja inalterado el sistema penal. En todo caso pretende tener
una mejor calidad técnica en los conceptos jurídicos que define, cosas que casi nunca logra.
Las nuevas legislaciones latinoamericanas no introducen una verdadera reforma penal, sino que, como
el Código Penal Tipo, codifican una serie de conceptos elaborados sobre las leyes anteriores y que no
siempre son teóricamente correctos.
Las reformas legislativas de los años ´60 y comienzos de los ‘70 se han caracterizado por una
considerable liberalización, que se manifestó en el ámbito de los delitos sexuales y en las diversas
tendencias a flexibilizar la legislación penal sobre el aborto.
Asimismo, se ha puesto de manifiesto una fuerte tendencia racionalizadora del fenómeno penal, que
en primer lugar reserva el derecho penal a los casos en que el conflicto social no tiene posibilidades
de ser resuelto por otros medios de política social (el derecho penal como ultima ratio de la política
social). Dentro de este marco, se inserta también la despenalización de hechos de poca trascendencia
social (como los hurtos en supermercados) para reemplazar la represión penal por formas más
eficaces, menos costosas y de menos consecuencias desocializadoras que las del derecho penal.
Paralelamente se observa un proceso de penalización de ciertas formas de comportamiento
socialmente muy dañosas que hasta ahora habían permanecido fuera del derecho penal, como la
delincuencia económica. De esta manera, la legislación penal tiende a una mejor realización de la
garantía constitucional de igualdad ante la ley.
En materia de penas cabe señalar en esta época la unificación de las penas privativas de libertad en
una única especie despojada de los elementos desocializadores de la pena de reclusión (sobre todo la
inhabilitación subsiguiente a la ejecución de la privación de libertad). Al mismo tiempo se observa
una tendencia a incrementar los sustitutivos de la pena privativa de libertad mediante una extensión de
la condena condicional y nuevas formas de impedir la ejecución, como la “advertencia con reserva de
pena”, el “arresto de fin de semana” o el “servicio comunitario”. Todo ello se complementa con una
reducción del tiempo de ejecución para la obtención de la libertad condicional. La tendencia a
sustituir la pena privativa de libertad ha sido compensada con un significativo incremento de la pena

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de multa, que en gran número de delitos se presenta como una pena alternativa a la privativa de
libertad.

BIBLIOGRAFÍA:
LÓPEZ, Libro de Derecho Penal.
BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General.