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Revista de Derecho y Genoma Humano. Genética, Biotecnología y Medicina Avanzada
Núm. 47, Julio-Diciembre 2017, Editorial Dykinson, ISSN 1134-7198
© G.I. Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Universidad del País Vasco UPV/EHU
Informes / Reports
DOI: 10.14679/1100
*
Artículo recibido el 30 de marzo de 2016 y aceptado para su publicación el 19
de octubre de 2016.
**
El presente artículo ha sido realizado gracias al programa de. Formación de
Profesorado Universitario (FPU) del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y
se enmarca dentro del Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la So-
ciedad.
when, as we will see, maybe brain development has not been achieved
completely.
1. Introducción
1
Boletín Oficial del Estado (BOE), Núm. 290, de 5 de diciembre de 2006. Ley
Orgánica 8/2006 de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Disponible
en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2006-21236 [Última consulta: 12
de febrero de 2018].
2
Boletín Oficial del Estado (BOE), Núm. 11, de 13 de enero de 2000. Ley Orgá-
nica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-641
[Última consulta: 12 de febrero de 2018]. Asimismo, Boletín Oficial del Estado
(BOE), Núm. 209, de 30 de agosto de 2004. Real Decreto 1774/2004, de 30 de
julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Disponible en:
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2004-15601 [Última consulta: 12 de
febrero de 2018].
3
SLACHEVSKY, A. / SILVA, J. R. / PRENAFETA, M.L. / NOVOA, F., “La contribución
de la neurociencia a la comprensión de la conducta: El caso de la moral”, Revista
Médica de Chile, Núm. 3, Vol. 137, marzo de 2009, pp. 419-425. Disponible en:
https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-988720090003000
15 [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
4
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal y Control Social, Ed. Fundación Universitaria
de Jerez, Jerez, España, 1985.
5
MARTÍNEZ GARAY, L., La imputabilidad penal. Concepto, fundamento, naturale-
za jurídica y elementos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005, p. 15.
6
BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed.,
Ed. Akal, Madrid, España, 1998, p. 298.
7
COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T. S., Derecho Penal. Parte general, 5ª ed.
corregida, aumentada y actualizada, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1999,
p. 535.
8
De hecho, los avances en Neurociencia cognitiva están teniendo importantes
repercusiones, al margen del Derecho penal, en el Derecho civil o mercantil. No
obstante, sus implicaciones en los procesos penales son cada vez más importan-
tes, encontrando en nuestro país una creciente bibliografía al respecto. Entre otros,
consultar: PÉREZ MANZANO, M., “Fundamento y fines del Derecho penal. Una revi-
sión a la luz de las aportaciones de la neurociencia”, InDret – Revista para el
análisis del Derecho, Núm. 2, abril de 2011. Disponible en: http://www.indret.com/
pdf/818.pdf [Última consulta: 12 de febrero de 2018]; FEIJOO SÁNCHEZ, B., “Culpabi-
lidad jurídico-penal y neurociencia”, DEMETRIO CRESPO, E. (Dir.) / MAROTO
CALATAYUD, M. (Coord.), Neurociencias y Derecho Penal, Ed. Edisofer, Madrid,
España, 2013, pp. 269-297; DEMETRIO CRESPO, E., “Compatibilismo humanista.
Una propuesta de conciliación entre Neurociencias y Derecho penal”, DEMETRIO
CRESPO, E. (Dir.) / MAROTO CALATAYUD, M. (Coord.), op. cit., pp. 17-42; CANCIO
MELIA, M., “Psicopatía y Derecho penal: algunas consideraciones introductorias”,
FERNÁNDEZ TERUELO, J. G. / GONZÁLEZ TASCÓN, M. M. / VILLA SIEIRO, S. V. (Coords.),
Estudios penales en homenaje al profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes, Ed. Cons-
titutio Criminalis Carolina, Oviedo, España, 2013, pp. 111-126. Disponible en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20130508_02.pdf [Última
consulta: 12 de febrero de 2018].
9
A pesar de ello, en nuestro ordenamiento sí que encontramos un reconocimien-
to unitario de los dieciocho años, tanto del Código Civil en su artículo 315, como del
Código Penal en el artículo 12, y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección
jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en el primero.
10
Boletín Oficial del Estado (BOE), Núm. 71, de 12 de marzo de 1943. Decreto
de 11 de junio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación
sobre Tribunales Tutelares de Menores. Disponible en: http://www.boe.es/datos/
pdfs/BOE/1943/071/A02298-02299.pdf [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
11
En el pasado siglo asistimos a una transformación desde la tradición tutelar,
cuyo origen se remonta a los siglos XVI-XVII y que tiene en la Ley de Tribunales
Tutelares de Menores de 1948 su manifestación más importante, hasta un modelo
de justicia que subyace en la actual Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre re-
forma de la Ley reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados
de Menores. Ver más en: COY, E. / TORRENTE, G., “Intervención con menores in-
fractores: Su evolución en España, Anales de Psicología, Núm. 1, Vol. 13, 1997, pp.
39-49. Disponible en: http://www.um.es/analesps/v13/v13_1/04-13-1.pdf [Última
consulta: 12 de febrero de 2018].
12
Boletín Oficial del Estado (BOE), Núm. 140, de 11 de junio de 1992. Ley Or-
gánica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la Competencia
y el Procedimiento de los Juzgados de Menores. Disponible en: https://www.boe.es/
buscar/doc.php?id=BOE-A-1992-13444 [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
13
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia
de menores (“Reglas de Beijing”). Adoptadas por la Asamblea General en su reso-
lución 40/33, de 28 de noviembre de 1985. Disponible en: http://www.un.org/es/
comun/docs/?symbol=A/RES/40/33&Lang=S [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
14
Boletín Oficial del Estado (BOE), Núm. 313, de 31 de diciembre de 1990. Ins-
trumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1990-31312 [Últi-
ma consulta: 12 de febrero de 2018].
15
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juve-
nil (directrices de Riad). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su
resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990. Disponible en:
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/PreventionOfJuvenileDelinquen
cy.aspx [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
16
Boletín Oficial del Estado (BOE), Núm. 15, de 17 de enero de 1996. Ley Orgá-
nica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en:
https://www.boe.es/boe/dias/1996/01/17/pdfs/A01225-01238.pdf y https://www.boe.es/
buscar/pdf/1996/BOE-A-1996-1069-consolidado.pdf [Última consulta: 12 de febrero
de 2018].
17
Por debajo del límite inferior el menor queda exento no solo de la responsabi-
lidad penal respecto al Derecho Penal de adultos, sino también de la imposibilidad
de que se le exija responsabilidad con arreglo a la legislación de menores.
año 2006, la misma ya no podrá ser aplicada a los jóvenes entre los 18 y
21 años; intervalo que, como veremos, empieza a ser validado por la neu-
rociencia cognitiva.
Es interesante como en Portugal manejan un intervalo de 16-21 años,
cuyo límite superior será más acorde, como veremos, con estos estudios.
A pesar de ello, en derecho comparado lo cierto es que la mayoría de paí-
ses regulan límites superiores iguales o incluso más bajos a los de nuestro
país. De hecho, Alemania e Italia cuentan con la misma franja que la que
nuestro CP acoge, mientras que en Francia el límite inferior desciende un
año. Interesante es también el caso de Inglaterra, con un amplio margen
que comprende entre los 10 y 17 años, aunque con un peculiar sistema
para los de menos edad según la Ley de Justicia Juvenil de 1999. Final-
mente, como veremos, en EE.UU. la responsabilidad penal de los menores
variará según los Estados, y, aunque como regla general se aplica a partir
de los 15 años, existen peculiaridades para los casos de delitos violentos,
como seguidamente podremos comprobar, donde a un menor de esta
edad se le podrá juzgar por el sistema penal de adultos.
18
Boletín Oficial del Estado (BOE), Núm. 152, de 27 de junio de 1983. Ley Or-
gánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal.
Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1983-17890 [Última
consulta: 12 de febrero de 2018].
19
Artículo 69 del CP: “Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que co-
meta un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la
responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta dispon-
ga”.
anticipar las consecuencias de sus actos. Por ello, si contáramos con ins-
trumentos infalibles que pudieran detectar qué persona ha alcanzado la
suficiente madurez en su capacidad racional, ampliamente considerada y
no limitando la misma al coeficiente intelectual, presuponiendo la respon-
sabilidad absoluta de sus actos, probablemente constituiría la forma más
justa de aplicar un Derecho Penal u otro. Pero, dado que esta infalibilidad
no existe, parece evidente que, al amparo del principio de la seguridad
jurídica, se haya optado por el criterio más objetivo y generalizado, ade-
más de coherente con la realidad jurídica social de los derechos y deberes
jurídicos de los menores de edad en el ordenamiento jurídico español (ar-
tículo 12 de la Constitución).
A pesar de ello, teniendo en cuenta los objetivos y principios de la LO-
RRPM, conviene cuestionar si, una vez que las investigaciones
neurocientíficas sobre el desarrollo cerebral a lo largo de la infancia y la
adolescencia hayan alcanzado determinado consenso, como está empe-
zando a ocurrir, se deberían revisar los límites fijados de forma arbitraria
por nuestros legisladores, adecuándolos a la nueva realidad. Aunque la
madurez comienza cuando termina la adolescencia, se admite que existiría
un período entre los 18 y los 25 años en el que seguiría el crecimiento,
como ponen de relieve los estudios neuroanatómicos y de evolución moral
que seguidamente comentaremos, no alcanzando de todos modos tal
desarrollo, al menos, hasta los 21 años.
20
GRIEDD, J. N, “Structural magnetic resonance imaging of the adolescent brain”,
Annals of the New York Academy of Science, Vol. 1021, June 2004, pp. 77-85.
Disponible en: http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1196/annals.1308.009/epdf [Úl-
tima consulta: 12 de febrero de 2018].
21
Especial protagonismo le confiere DAMASIO al lóbulo frontal, destacando, entre
otros aspectos, su capacidad para controlar impulsos o el sentido de la responsabi-
lidad hacia uno mismo y los demás. DAMASIO, A. R., El Error de Descartes, Ed.
Destino, Barcelona, España, 2011.
22
SLACHEVSKY, A. / PÉREZ, C. / SILVA, J. / ORELLANA, G. / PRENAFETA, M. L. /
ALEGRIA, P. / PEÑA, M., “Cortex prefrontal y trastornos del comportamiento: Modelos
explicativos y métodos de evaluación”, Revista Chilena de Neuro-Psiquiatría, Núm.
2, Vol. 43, junio 2005, pp. 109-121. Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/
pdf/rchnp/v43n2/art04.pdf [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
23
GRIEDD, J. N., “Structural magnetic resonance imaging of the adolescent
brain”, op. cit.; GOGTAY, N. / GIEDD, J. N. / LUSK, L. / HAYASHI, K. M. / GREENSTEIN,
D. / VAITUZIS, A. C. / NUGENT, T. F. / HERMAN, D. H. / CLASEN, L. S. / TOGA, A. W. /
RAPOPORT, J. L. / THOMPSON, P. M., “Dynamic mapping of human cortical develop-
ment during childhood through early adulthood”, Proceedings of the National
Academy of Sciences of the United States of America, No. 21, Vol. 101. May 2004,
pp. 8174-8179. Disponible en: http://www.pnas.org/content/pnas/101/21/8174.full.pdf
[Última consulta: 12 de febrero de 2018].
24
BECKMAN, M., “Neuroscience. Crime, culpability, and the adolescent brain”,
Science, Vol. 305, July 2004, pp. 596-599. Disponible en: http://science.sciencemag.
org/content/305/5684/596.full [Última consulta: 12 de febrero de 2018]; VINCENT, M.
27
MERCURIO, E. N. / LÓPEZ, F. C., “CEREBRO Y ADOLESCENCIA Implicancias
jurídico penales”, Revista Pensamiento Penal. Conferencia pronunciada por el Dr.
Ezequiel N. Mercurio en la sesión pública extraordinaria de la Academia Nacional
de Ciencias de Buenos Aires el 13 de octubre de 2009, acto organizado por el Cen-
tro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses, septiembre 2009, Vol. 103, pp.
13-54. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/02/
doctrina44831.pdf [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
28
MORSE, S. J., “Brain Overclaim Redux”, Law and Inequality: A journal of Theo-
ry and Practice, No. 2, Vol. 31, 2013, p. 509. Disponible en: https://scholarship.
law.umn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1178&context=lawineq [Última consulta: 12
30
Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Caso GRAHAM v. FLORI-
DA, 08-7412. Disponible en: https://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-
7412.pdf [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
31
De todos modos, algunos autores destacan que desde mediados de la década
de los ochenta estaría abierta la puerta para la introducción de pruebas neurocienti-
ficas, teniendo en cuenta que desde el caso AKEV contra OKLAHOMAN, la Corte
Suprema de Estados Unidos sostuvo la necesariedad de testimonio psiquiatrico
cuando se alegaba demencia. Y, teniendo en cuenta que la neuroimagen está in-
cluida en el ambito del testimonio psiquiatrico, las mismas pueden ser aportadas.
YEON CHOE, S., “Misdiagnosing the Impact of Neuroimages in the Courtroom”,
UCLA Law Review, Vol. 61, 2014, pp. 1504-1505. Disponible en: https://www.
uclalawreview.org/pdf/61-5-8.pdf [Última consulta: 12 de febrero de 2018]; PATEL, P.
/ MELTZER, C. C. / MAYBERG, H. S. / Levine, K., “The Role of Imaging in United
States Courtrooms”, Neuroimaging Clinics of North America, Vol. 17, November
2007, p. 558. Disponible en: http://www.neuroimaging.theclinics.com/article/S1052-
5149(07)00058-5/pdf [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
6. Conclusiones
32
MORSE, S. J., “Neuroimaging Evidence in Law: A Plea for Modesty and Rele-
vance”, SIMPSON, J. R. (Ed.) / GREELY, H., Neuroimaging in Forensic Psychiatry:
From the Clinic to the Courtroom, Wiley-Blackwell Ed., New Jersey, United States of
America, 2012, pp. 350 and ff.; AMERICAN MEDICAL ASSOCIATION, “Brief for Amici
Curiae Association of American Medical Colleges et al. In support of respondents”,
2005. Disponible en: http://www.scotusblog.com/wp-content/uploads/2016/08/11-
345-respondent-amicus-AAMC.pdf [Última consulta: 12 de febrero de 2018]; Tribu-
nal Supremo de los Estados Unidos de América, Caso THOMPSON v. OKLAHOMA,
487 U.S. 815., 1988. Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/
us/487/815/case.html [Última consulta: 12 de febrero de 2018].
33
FARAHANY, N. A., “An empirical study of brains and genes in U.S. Criminal
Law”, Vanderbilt University Law School, 2011, pp. 485 and ff. Nita FARAHANY se
hace eco de la rápida tasa de crecimiento, con el doble de denuncias en los que es
alegada una evidencia neurocientífica en 2009 en Estados Unidos.
de las zonas frontales del cerebro. Estas zonas, relacionadas con el auto-
control, la impulsividad, la ponderación de riesgos y la regulación
emocional, son las últimas en desarrollarse y no culminarían su proceso de
maduración, especialmente la corteza prefrontal, hasta, al menos, la déca-
da de la veintena.
Ante estos descubrimientos, la legislación, como producto social, no
podría permanecer al margen, dado que las investigaciones en neurocien-
cia cognitiva tienen una clara incidencia en el comportamiento humano que
el Derecho pretende regular y, como hemos visto, en EE.UU. están empe-
zando a colarse estos conocimientos en la sala del tribunal. Más que
rechazar de entrada cualquier nuevo conocimiento, entendemos que lo
más idóneo es su estudio y valoración, evitando así las extralimitaciones
que pueden producirse debido al desconocimiento de gran parte de los
actores judiciales de estos campos.
En base a estas diferencias, autores como SHUST o MOLINA GALICIA34
plantean la ampliación de la posibilidad de un tratamiento diferenciado de
estos jóvenes. En este sentido, este último autor entiende que existe cierto
consenso en que, al menos, hasta los 21 años el cerebro no terminaría de
desarrollarse, por lo que sería adecuado este límite superior para la deter-
minación de la mayoría de edad y el sometimiento al sistema penal de
adultos.
Sería factible valernos de los avances en el campo neurocientífico para
perfeccionar el sistema legal vigente de la minoría de edad, especialmente
respecto a la edad en la que consideramos al investigado mayor de edad,
siempre con respeto a los derechos y garantías de los investigados 35. De
hecho, el Comité de Derechos del Niño de la Organización de las Naciones
Unidas (ONU) se ha mostrado conforme con esta posibilidad de ampliación
34
MOLINA GALICIA, R., “Neurociencia, Neuroética, Derecho y proceso”, NIEVA FE-
NOLL, J. / TARUFFO, M. (Dirs.), Neurociencia y proceso, Ed. Marcial Pons, Madrid,
España, 2013, p. 62.
35
Respecto a las visicitudes de la prueba judicial en nuestro país, consultar entre
muchos otros: LLUCH, X. A. / PICÓ I JUNOY, J. / RICHARD GONZÁLEZ, M., “La prueba
judicial: desafíos en las jurisdicciones civil, penal, laboral y contencioso-
administrativa”, La Ley,-Wolters Kluwer, 2011; ALVARADO VELLOSO, A., La prueba
judicial: (reflexiones críticas sobre la confirmación procesal), Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, España, 2006; BALLESTERO PASCUAL, J. A., Psicología del testimonio y
prueba pericial, Consejo General del Poder Judicial – Centro de Documentación
Judicial (CENDOJ), Madrid, España, 2006; AGUILAR LÓPEZ, M. A., La prueba en el
proceso penal acusatorio, Ed. Bosch-Wolters Kluwer, L´Hospitalet de Llobregat
(Barcelona), España, 2014; GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.), Prueba y proceso
penal: análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el dere-
cho comparado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2008.
de la justicia de menores hasta los 21 años de edad 36, por lo que parece
que no encontraríamos más inconvenientes que el hecho de llegar a un
acuerdo legislativo en fijar un nuevo límite en la determinación del límite
superior de la responsabilidad penal, o valorar la posibilidad de reintroducir
el régimen previsto antes de la reforma del año 2006, que posibilitaba la
aplicación de la LORRPM a los jóvenes entre 18 y 21 años.
7. Bibliografía
AGUILAR LÓPEZ, M. A., La prueba en el proceso penal acusatorio, Ed. Bosch-
Wolters Kluwer, L´Hospitalet de Llobregat (Barcelona), España, 2014.
ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial: (reflexiones críticas sobre la confirma-
ción procesal), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2006.
AMERICAN MEDICAL ASSOCIATION, “Brief for Amici Curiae Association of American
Medical Colleges et al. In support of respondents”, 2005.
ARONSON, J., “Brain Imaging, Culpability and the Juvenile Death Penalty”, Psychol-
ogy, Public Policy, and Law, No. 2, Vol. 13, May 2007.
BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Ed.
Akal, Madrid, España, 1998.
BAIRD, A. A. / BARROW , C. L. / RICHARD, M. K., “Juvenile Neurolaw: When It's Good
It Is Very Good Indeed, and When It's Bad It's Horrid”, Journal of Health Care
Law & Policy, No. 1, Vol. 15, 2012.
BALLESTERO PASCUAL, J. A., Psicología del testimonio y prueba pericial, Consejo
General del Poder Judicial – Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), Ma-
drid, España, 2006.
BECKMAN, M., “Neuroscience. Crime, culpability, and the adolescent brain”, Science,
Vol. 305, July 2004.
BLAKEMORE, S. J. / ROBBINS, T. W., “Decision-making in the adolescent brain”, Na-
ture Neuroscience, No. 9, Vol. 15, September 2012.
BIRCKHEAD, T. R., “Symposium: Juvenile Justice Reform 2.0, Journal of Law and
Policy, Vol. 20, 2011.
36
“Por lo tanto, el Comité recomienda a los Estados Partes que limitan la aplica-
bilidad de las normas de la justicia de menores a los niños menores de 16 años, o
que permiten, a título de excepción, que los niños de 16 ó 17 años sean tratados
como delincuentes adultos, que modifiquen sus leyes con miras a lograr la plena
aplicación, sin discriminación alguna, de sus normas de justicia de menores a todas
las personas menores de 18 años. El Comité observa con reconocimiento que al-
gunos Estados Partes permiten la aplicación de las normas y los reglamentos de la
justicia de menores a personas que tienen 18 años o más, por lo general hasta los
21 años, bien sea como norma general o como excepción”. Comité de los Derechos
del Niño de las Naciones Unidas, Observación General Nº 10, Párrafo Núm. 38,
2007. Disponible en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.10_sp.pdf [Última consul-
ta: 12 de febrero de 2018].