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I. MOTIVACIÓN:
1
. Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, Magíster en Derecho Civil por
Universidad Privada San Pedro (Perú) en Convenio con la Universidad de Castilla - La
Mancha (España); con estudios de Doctorado en Derecho, y graduado de la Academia de
la Magistratura-LIMA, en el Nivel para Vocales de Cortes Superiores de Justicia del
país; ex magistrado de la Corte Superior de Justicia del Santa, ex asesor legal interno de
la Universidad Privada San Pedro y actualmente Asesor Legal de la Universidad
Nacional del Santa.
2
. WAYAR , Ernesto C. Evicción y vicios redhibitorios. Buenos Aires, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo de Palma, 1989, p. 51, CITADO por DE LA PUENTE Y LAVALLE. El
Contrato General . Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, 1999, p.233
3
. DE LA PUENTE Y LAVALLE, loc.cit.
2
4
. Loc.cit El artículo 1484, se refiere a los contratos consensuales que, sin transferir un
derecho real por sí mismos, crean la obligación de hacerlo. Dicho dispositivo no regula los
contratos que transfieren la propiedad, la posesión o el uso de un bien sino DE LOS
CONTRATOS RELATIVOS A ESAS TRANSFERENCIAS.
5
. MARTINEZ COCO, Elvira y GARCÍA- MONTUFAR SARMIENTO, Guillermo. EN
TEMAS DE DERECHO REGISTRAL, T3, 2000, SUNARP, Palestra Editores, p.143-144.
3
6
. NOVOA Montreal, citado por LAQUIS Manuel Antonio. Derechos Reales, Buenos
Aires, Ediciones de Palma, Tomo III, 1983, p.556-557.
7
. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Dos estudios sobre la usucapión en derecho
administrativo, Madrid, 3ra. Ed. Civitas, p.146.
8
. JUSTINIANO. El Digesto, T.III, o., c.,D.41,3 , apartado 3, p. 315
9
. PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, versión castellana de Manuel
Rodríguez Carrasco. Buenos Aires. Talleres Gráficos de Editorial Araujo, 1765, p.216
10
. Cfr, MAZEAUD, Henri y León MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil (parte
segunda). Traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo.Buenos Aires Ediciones Jurídicas
Europa, 1960,Vol.IV, p. 196.
4
3.2 CLASES
3.2.1. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA.
Adquieren los bienes inmuebles por prescripción adquisitiva
ordinaria quienes lo han poseído como propietarios durante cinco
años por periodo continuo, pacífico y público, si es que a esta
posesión se añade el justo título y la buena fe. Si bien el Código
Civil peruano no ha consignado la denominación «prescripción
adquisitiva ordinaria», pero por el contenido tal como está
regulada en el artículo 950, segundo párrafo (en el caso de los
bienes inmuebles) y 951, parte pertinente (en el caso de los bienes
muebles) de dicho cuerpo legal, está referida a esta clasificación
que hace la doctrina.
A). ELEMENTOS:
A.1. Posesión Continua. Significa que la posesión debe
ejercitarse durante cinco años continuos como propietario.
A este primer elemento, nuestro entender es tarea de aplicar en lo
pertinente, el contenido de la posesión sustentada en la teoría
objetiva de Ihering12 y luego en segundo plano se deberá aplicar, si
fuere el caso, las presunciones de posesiones del tiempo
intermedio entre la posesión actual y la anterior y la de continuidad
de posesión por la que el poseedor de un bien puede unir a su
posesión la de aquel que la transmitió el bien e inclusive la
Presunción de Propiedad; no sin antes haberse probado la
11
. Ibíd..
12
. IHERING, Rodolfo Von. El fundamento de la protección posesoria -Primera Parte de la
Teoría de la Posesión. Versión Española de Adolfo Posada Madrid, Hijos de Reus,
Editores, 2da. Edición 1912, p.157 e HERING, Rodolfo Von. La Voluntad en la Posesión
– Segunda Parte de la Teoría de la Posesión. Versión Española de Adolfo Posada Madrid,
Imprenta de la Revista de Legislación, 1910, p.59
5
13
. JUSTINIANO. El Digesto, TIII, D.41, 3 acápite 4 apartado (22) p. 317 aparece el rezago
que hasta la fecha tenemos en lo que respecta la usucapión ordinaria:«si tu me hubieras
expulsado violentamente de la posesión de un fundo, pero no hubieras entrado tu mismo
en ella, sino que lo hubieras hecho en la libre posesión Ticio, la cosa puede usucapirse
por el transcurso del largo tiempo, pues, aunque tenga lugar el interdicto „de donde con
violencia‟, <ya que, efectivamente, hubo expulsión violenta>, sin embargo, la posesión
<de aquel fundo> no fue adquirida por un acto de violencia» y en apartado (23) dice «
por lo demás, si tu me hubieras expulsado de mi posesión de un fundo, aunque yo
poseyera de mala fe, y lo hubieras vendido, no podrá usucapirse el fundo, pues es verdad
que se da un posesión violenta del mismo, aunque no sea en contra del propietario».
14
. CORVETTO VARGAS, Manual Elemental de Derecho Civil Peruano, Sucesiones-
derechos reales- acto jurídico, Lima, Studium, 4ed. 1956, TII, p. 269
15
. Ibíd.
6
16
. Ibíd., p. 270
17
. Corvetto, Ibíd, p. 270.
18
. Ibíd. p.270-271.
7
19
. BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Traducción de la Octava edición
italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa y revisada por Fernando Campuzano Horma.
Madrid, Instituto Editorial Reus, 1965, p.294-295.
20
. Ibíd.
8
21
. Código Civil de Nicaragua (artículo 895) acepta la posesión adquirida o mantenida con
violencia, pero que esta será útil desde que CESA la violencia: “la posesión adquirida o
mantenida con violencia, no es útil para la prescripción sino desde que cesa la
violencia”. En todo caso ¿cuál es el criterio –objetivo o subjetivo- para establecer el cese
de la violencia, quien lo determina (¿qué autoridad?) ¿A partir de qué momento se
computar el tiempo de calma o de pacificidad y qué medios probatorios sirven para ello?
¿quién lo determina o quien lo fija? . El delito de usurpación contempla la modalidad de
despojo de la posesión usando la VIOLENCIA. Usando el denominado “el cese de la
violencia”, un usurpador ¿puede adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva?
22
. Código Civil Español (artículo 1959),. Véase el Capítulo de Derecho Comparado
relativo a este tema.
23
. Véase : DIEZ-PICAZO Luis y GULLÓN Antonio. Sistema de Derecho Civil, Derecho de
Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Tecnos, reimpresión 1998, sexta edición,
Vol..III , p.152.
24
. Código Civil de Nicaragua (artículo 897 segunda parte).
25
. Código Civil de Chile (artículo 2511).
9
IV. CASUISTICA
CAS. Nº 672-200127
« si el título de propiedad del que alega la prescripción es DUDOSO o
adolece de algún defecto que impida la inscripción de la
compraventa en los Registros Públicos, no existe inconveniente
legal en demandar la prescripción adquisitiva de propiedad
sustentada en el artículo novecientos cincuenta del Código Civil, porque
de otra manera no podría obtener la inscripción (registral):»
Pero ¿qué dijo la SALA CIVIL SUPERIOR sobre ese mismo caso?:
sostuvo: «el contrato de compraventa presentado por el demandante no
constituye justo título al haber sido transferido por quien no acredita
ser legítimo propietario»
4.1.1. ANÁLISIS:
26
.
http://www.google.com.pe/search?hl=es&q=prescripci%C3%B3n+adquisitiva+de+domi
nio&meta= Día 03-10 –2003, horas 8 .00 p.m. ( Ley 791 – artículo 1º de 27-12-2002
que modifica el Código Civil de Colombia . Artículo 1°. Redúzcase a diez (10) años el
término de todos las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales
como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la
de saneamiento de nulidades absolutas. Artículo 2°. Agréguese un inciso segundo al
artículo 2513 del Código Civil, del siguiente tenor:“La prescripción tanto la adquisitiva
como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el
propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en
que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella”. Entre otras modificatorias
interesantes.
27
. «Diálogo con la Jurisprudencia» Nº 41, Año 8, Febrero, Lima, 2002, p. 125
10
CAS. Nº 374-2000 29
«(En la usucapión) se requiere la declaración judicial para obtener la
inscripción registral del inmueble, pues si bien la parte actora tiene
un título (contrato de compra venta otorgado por los anteriores
propietarios), en la instancia se apreciará si es justo».
CAS. Nº 698-9930
«(...) quien tiene justo título cualquiera que sea el origen de éste, aunque
haya sido otorgado por el Juez en un proceso de otorgamiento de
escritura, puede seguir la acción de prescripción para consolidar ese
título que tiene deficiencias estructurales relativas a la propiedad.»
4.2.1. ANALISIS
La pretensión, según sea el caso (ordinaria o extraordinaria), se plantea
vía usucapión por considerar, que es la vía que a puesta por la seguridad
jurídica a costa de los riesgos que puedan ocurrir en el proceso judicial,
32
. Fuente: Publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de septiembre de 2007. Esta
jurisprudencia también la comenté cuando fui invitado en el especial de la REVISTA JUS
JURISPRUDENCIA, Lima, Grijley, Junio 06, 2008, p. 26-44. Iguales comentarios en mi libro :
Dime que posesión tienes y te diré si serás propietario. ¿En qué casos no se puede prescribir
adquisitivamente?. Lima, Grijley, setiembre 2008, p..407-443.
12
4.3.1. ANÁLISIS
Como vemos esta misma Sala de la Corte Suprema que resolvió la CAS
2448-2006, tiene el convencimiento que un propietario, aunque tenga o
no dudas del contrato de compra venta, que le fue otorgado, puede
33
. Aquí existe un especie de híbrido, respecto al título supletorio que se interpone contra el
inmediato transferente o los anteriores a éste. En consecuencia, en este sentido hay también una
mutación en la usucapión.
34
. Publicada en el Diario oficial El Peruano el 30/05/2008, Boletín Sentencias de Casación,
p.22167.
13
CAS. Nº 4810-2006-LIMA35
(...)la actora ha formulado demanda de prescripción adquisitiva de
dominio, señalando ser poseedora del inmueble sublitis por más de
cincuenta y siete años, asi como ha sostenido en un proceso anterior el
haber adquirido el mismo inmueble por compra venta teniendo la
posesión continua, pacifica y pública del mismo, apreciándose que tales
aseveraciones no la deslegitiman para interponer la presente
demanda»(s.s. Ticona Postigo, Solis Espinoza, Palomino García,
Castañeda Serrano, Miranda Molina)
CASACIÓN EN CONTRA:
CAS. Nº 2037-T-96-Lima36 «El demandante alega que es propietario del
inmueble (...) no tiene legitimidad para obrar porque es el poseedor no
propietario y no el propietario poseedor el que puede demandar para que
se le declare propietario vía prescripción de dominio»
38
. MARTINEZ COCO, Elvira y GARCÍA- MONTUFAR SARMIENTO, Guillermo. EN
TEMAS DE DERECHO REGISTRAL, T3, 2000, SUNARP, Palestra Editores, p.131
39
. Loc. cit.
15
40
. El primer párrafo del artículo 950 del C.C. regula: «La propiedad inmueble se adquiere
por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez
años»
El segundo párrafo del artículo 950 del C.C. regula : « se adquiere (la propiedad) a los cinco
años cuando median justo título y buena fe»
17
41
. Su antecedente inmediato fue la Resolución de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos Nº 540-2003-SUNARP-de 17-11-2003 –Reglamento de inscripciones del
Registro de Predios, que fuera publicado en diario oficial el 21-11-2003 (ya derogado)
18
42
. Concordante con el artículo 2018 del C.C.
19
defensa del que nadie puede ser privado ALZAMORA VALDEZ, Mario
Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso, Lima 6ta. Edic.,
1975, p. 71 » 43
Devis Echandía : el derecho de contradicción «puede ejercitarse de
diversas maneras: 1) oponiéndose a lo que se imputa o pretende, sin
alegar nada; 2) Negando o discutiendo los fundamentos de la imputación
o pretensión; 3) Proponiendo verdaderas excepciones que atacan a
aquéllas o ésta; 4) Contrademandado (esto en material civil o laboral)44
43
. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso,
Lima 6ta. Edic., 1975, p. 71
44
. Citado por Victor Ticona Postigo. Código Procesal Civil, Comentarios,
materiales y doctrina. Arequipa, 1994, 72.
45
. Diario Oficial El Peruano 26 de junio de 1992, sección Derecho.
20
47
. BIBILONI citado por LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos Reales, Buenos Aires,
Ediciones de Palma, T.3, 1983, p. 293-295 .Expoliación en el sentido de despojar con violencia.
Paréntesis nuestro.
22
48
. Paréntesis nuestro «honesta» (con compostura, decencia y moderación en la persona,
acciones y palabras) , se refiere en el sentido de tal como es en el ejercicio de su posesión , sin
trampas. Es decir que al mismo poseedor ilegitimo de mala fe se exige que posea sin trampa en
lo relativo al número de años que exige la ley.
49
. Estos «llamamientos» a que se refiere BIBILONI nos hace pensar a los edictos que se
hace en los diarios de la localidad donde se ubica el bien inmueble, que no garantizan
absolutamente nada. Y que la resoluciones administrativas en materia de usucapión no pueden
constituir cosa juzgada, porque no existen las verdaderas garantías de un DEBIDO PROCESO, de
modo que el propietario cuando aparecieses está expedito para demandar el restablecimiento de su
propiedad. NO HAY MEJOR FORMA DE SEGUIR UN DEBIDO PROCESO CUANDO SE ES
CITADO INDIVIDUALMENTE EN UN PROCESO JUDICIAL, MENOS OIDO, en el cual
reina el Principio contradictorio. El procedimiento administrativo de la usucapión NO
GARANTIZA A LAS PERSONAS AUSENTES O INCIERAS. En el proceso judicial no
obstante los edictos si no sale a juicio, el juzgado designa UN CURADOR PROCESAL.
23
VII. CONCLUSIONES:
50
. Nosotros por una cuestión de técnica legislativa en vez de la expresión «juicio» llamamos
«proceso judicial».
51
. LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos Reales, Buenos Aires, Ediciones de Palma, T.3,
1983, p.321.
25
54
. Ley Nº 28275 Ley complementaria de contingencias y de reestructuración por
préstamos otorgados por el BANMAT S.A.C.. El artículo 21 del D.S.018-VIVIENDA
establece los requisitos para regularización de los casos citados en los incisos 2 y 3 del
artículo 20 del mismo cuerpo legal como son: 1). Presentar Declaración Jurada al
BANMAT S.A.C., suscrita por el interesado y por lo menos dos (2) propietarios o
adjudicatarios de unidades inmobiliarias en el mismo Programa de vivienda, con firma
debidamente legalizada por Notario, en la cual se declara la condición de poseedor al 8
de julio de 2004, cuya posesión sea pacífica y pública; 2) No ser propietario de predio
alguno, situación que debe de acreditarse con el Certificado Negativo de Propiedad
27
expedido por el Registro de Predios, salvo en los casos de prestatarios damnificados que
hayan sido reubicados.
55
. La ley 28687 (El Peruano de 17/3/2006) y normas conexas ya invocadas (véase acápite
5.2 del presente trabajo referente al procedimiento administrativo.).
56
. Ley Nº 27157 (El Peruano de 20/07/1999) y el T.U.O del Reglamento de la ley de
regularización de edificaciones, etcétera,
aprobado por D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA. El Peruano 8/11/2006, en su artículo 36 ,
regula sobre la prescripción adquisitiva extraordinaria (de los 10 años) esté o no
registrado el predio y que se tramitan ante los Notarios públicos, siempre que el terreno
esté relacionado a su vez con el tema de REGULARIZACION DE EDIFICACIONES .
Y cuando no está comprendido en el supuesto anterior , los Notarios también tramitan
usucapiones extraordinarias (de los 10 años) de terrenos registrados sin edificaciones, a
tenor de la ley 27333 que complementa a ley Nº 26662.
28