Tema 2: la tipicidad y el tipo de injusto de la acción

1. La tipicidad

La acción y la omisión deben estar comprendidas en un tipo de lo injusto del CP o de las leyes penales
especiales para que constituyan delito. Esta necesidad se deriva del principio de legalidad establecidos en
los arts. 1.1 y 10 del nullum crimen sine lege. La garantía criminal exige la adecuación del hecho realizado en
alguna de las figuras delictivas descritas en el CP. Solo el comportamiento que se encuentra
correspondencia con el hecho castigado (tipificado) puede constituir delito.

La tipicidad es el segundo elemento esencial del delito e implica que solamente el comportamiento que
encuentra correspondencia con un hecho tipificado en el Código Penal es constitutivo de delito.

La tipicidad cumple 3 funciones:

1) Función de garantía: de conformidad con el principio de legalidad puesto que asegura que solo sean
delitos aquellos comportamientos descritos en una ley penal.
2) Función pedagógica: establece qué conductas están desvaloradas bajo una amenaza de pena (se conoce
como función de llamada o advertencia) y qué bienes jurídicos valora positivamente y desea proteger.
3) Función de selección de los bienes jurídicos protegidos por las leyes penales y de los comportamientos
que puedan poner en peligro a aquellos, en virtud del principio de fragmentariedad.

El tipo del injusto responde a la descripción de una conducta penalmente antijurídica, es decir, una
conducta prohibida por la norma de determinación penal (determinación o mandato) que se destina a
proteger los bienes jurídico- penales. Está integrado por todos los elementos que fundamentan lo injusto
de una conducta y que justifican su prohibición penal. Tiene esta denominación porque conlleva un juicio
negativo, de desvalor del hecho porque se trata de conductas que están dirigidas por la voluntad a lesionar
bienes jurídicos (acción dolosa), que no responden al cuidado objetivamente debido (acción imprudente) o
que omiten la realización de acciones tendentes a conseguir un fin socialmente valioso. (omisión)

Debe distinguirse el tipo del injusto y no confundirse con la figura del delito descrito en la ley, que
abarcaría tanto a los elementos del injusto típico concreto y aquellos que se contienen en la ley para
describir el comportamiento penado. (elementos de la antijuricidad, culpabilidad, punibilidad…)

Solamente pueden ser conductas típicas aquellas que se corresponden con un tipo de lo injusto.
Cuando se da esta situación el hecho, comportamiento (acción u omisión) se califica como típico y la
conducta es típica. Si una conducta es típica porque está comprendida en un tipo de lo injusto también será
antijurídica a no ser que concurra una causa de justificación, pues constituye un hecho penalmente
antijurídico. Si sucede lo contrario, es decir, si la acción u omisión no se ajusta ni quedan enmarcada en
ninguno de los tipos de lo injusto específicos de las leyes penales el hecho no será típico y no será
constitutivo de delito.

2. Elementos y estructura del tipo de lo injusto

2.1 Elementos

Los tipos de lo injusto se forman a través de un proceso de abstracción partiendo de las características
comunes de diversos hechos de la vida real. La descripción de los comportamientos típicos suele ser
genérica para poder incluir un mayor número de supuestos de hecho, pero la función de garantía que debe
cumplir la tipicidad exige que la descripción sea precisa (mandato de determinación).
Por ello la descripción de las conductas suele ser concisa estableciendo el comportamiento típico y los
sujetos. Pero hay ocasiones en donde es más extensa y señala aspectos como el objeto material, los medios,
las formas de ejecución, el tiempo o lugar de realización de la conducta y el resultado. (delitos de resultado)
En otras ocasiones estos elementos no aparecen descritos en la norma penal debiendo ser deducidos por el
intérprete jurídico. (dolo o la imputación objetiva)
Los elementos descriptivos expresan una realidad perceptible por los sentidos, por lo que el contenido
valorativo es menor. Ejemplo: hoy el concepto de planta, agua, animal en delitos contra el medio ambiente.

El tipo de lo injusto está constituido por todos los elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y
normativos, que expresa o de forma tácita fundamentan lo injusto específico de la conducta y su
prohibición penal.

El tipo suele estar formado mayoritariamente por elementos objetivos o externos, que describen el
comportamiento típico (p.ej. matar a una persona, sustraer una cosa mueble ajena) junto con los elementos
subjetivos o internos, referidos a conocimientos, intenciones, ánimos, como el dolo y otros elementos
subjetivos específicos de lo injusto (p.ej. el ánimo de lucro), aunque faltan en los delitos imprudentes.

Los elementos descriptivos son los que expresan una realidad aprehensible por los sentidos, en los que el
contenido valorativo es menor (p.ej. el concepto de cosa en los delitos patrimoniales, o los de animal, planta
o agua de algunos delitos contra el medio ambiente). Los elementos normativos son los que expresan
realidades susceptibles de comprensión espiritual o determinadas por normas jurídicas penales o de otros
sectores del ordenamiento jurídico o normas sociales (p.ej. conceptos de documento, funcionario,
discapacidad, cosa mueble, el carácter obsceno del delito de exhibicionismo, o elementos subjetivos como
dolo, ánimo de lucro, ánimo de injuriar, etc.). Suele considerarse, con razón, que los elementos normativos
implican un riesgo para la seguridad jurídica, especialmente cuando no están claramente determinados por
las normas jurídicas.

Por otro lado, el tipo de lo injusto excede el objeto de la materia de la norma de determinación en muchos
casos. El DP a través de las prohibiciones y los mandatos puede prohibir únicamente la realización de
acciones dirigidas por la voluntad del sujeto a la producción de la lesión de un bien jurídico o que lleven
consigo el peligro de dicha lesión (acción dolosa) o que no guarden el cuidado objetivamente debido (acción
imprudente), o puede ordenar la realización de determinadas acciones dirigidas a conseguir un fin
socialmente valioso (omisión), pero no puede prohibir la causación de resultados ni ordenar su evitación.
Por tanto, el resultado no puede formar parte del contenido de la prohibición o del mandato, aunque sí del
tipo de lo injusto en los delitos de resultado

La doctrina mayoritaria considera que no pertenecen al tipo de lo injusto, aunque se mencionen

expresamente en el precepto penal, los elementos relativos a la antijuridicidad (p.ej. la referencia a «fuera
de los casos permitidos por la Ley» del art. 167, referido a la ausencia de causas de justificación); elementos
de la culpabilidad (p.ej. la cláusula de inexigibilidad del art. 195, «sin riesgo propio ni de terceros»); y las
condiciones objetivas de punibilidad), que responden a razones de política criminal (p.ej. la cuantía del
fraude fiscal, art. 305).

Tampoco pertenecen al tipo de lo injusto las circunstancias (agravantes o atenuantes) utilizadas por el
legislador para establecer tipos cualificados y privilegiados de un tipo básico o fundamental basadas en la
culpabilidad o reprochabilidad del autor (p.ej. la agravante específica de precio, recompensa o promesa en
el asesinato, art 139.1.2.); ni las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal genéricas o
comunes a todos los delitos, pues su concurrencia o ausencia no fundamenta lo injusto específico de la
conducta, tan solo lo gradúan si la conducta es constitutiva de delito. En cambio, sí forman parte del tipo de
lo injusto las agravantes y atenuantes específicas, utilizadas para formar tipos cualificados o privilegiados,
con fundamento en la mayor o menor gravedad de la conducta o injusto penal (p.ej. la alevosía en el
asesinato, art. 139.1.1.).

2.2 Estructura
Un sector de la doctrina, de acuerdo con la distinción entre elementos objetivos y subjetivos, estructura el
tipo del injusto en una parte objetiva y una parte subjetiva.
Otro sector solamente utiliza esta división para los delitos dolosos porque la conexión interna entre el
sujeto y la parte externa del hecho falta en algunos delitos imprudentes y cuando existe se sitúa en la
culpabilidad.

La estructura básica del tipo de lo injusto está formada por el comportamiento típico (la acción u omisión
típica), al que se suman los sujetos sujeto activo y pasivo, y el objeto material de aquella. El elemento central
del tipo de lo injusto lo constituye el comportamiento típico o conducta descrita en la norma penal para la
protección del correspondiente bien jurídico, que puede consistir en la realización de una acción
prohibida o en la no realización (omisión) de la conducta ordenada en la norma penal por parte del sujeto
activo, persona física que realiza la acción u omisión. Mientras estos están descritos de forma más o menos
determinada por la norma penal, el resto de elementos no siempre se encuentran establecidos
explícitamente en el tipo de lo injusto, de ahí que haya que deducirlos mediante la interpretación jurídica.
Así sucede en la mayoría de las ocasiones con el sujeto pasivo, portador del bien jurídico protegido en el
tipo de lo injusto y el objeto material, persona o cosa sobre el que recae la acción u omisión típica.

En ocasiones la descripción del comportamiento típico puede estar más acotada mediante la incorporación
de otros elementos como el resultado, en los delitos de resultado, y, en su caso, la relación de causalidad
(solo en los delitos de acción) e imputación objetiva del mismo, o a través exigencias de tiempo, lugar y
medios o forma de comisión de la conducta, en los delitos de medios de comisión determinados. Así, p.ej., el
asesinato exige que la muerte se ocasione de una determinada forma con alevosía o ensañamiento (art. 139);
en el robo que la sustracción del objeto se emplee violencia o intimidación en las personas o fuerza en las
cosas (art. 237). En otros delitos el elemento determinado es el tiempo o el lugar. El allanamiento de
domicilio de persona jurídica o establecimiento abierto al público se castiga solo cuando se comete fuera de
las horas de apertura (art. 203.1 y 2) y el robo se cualifica cuando se cometa en casa habitada o sus
dependencias (arts. 241 y 242.2).

Más frecuente es que el tipo de lo injusto exija la concurrencia de un resultado, entendido como el efecto,
generalmente material y externo, que recae sobre el objeto material, independiente de la acción u omisión
y acotado por el tipo de lo injusto. El resultado permite distinguir los delitos de resultado de los de mera o
simple actividad.

El resultado y la relación de causalidad o nexo de unión entre acción y resultado, pertenecen a la acción en
los delitos de acción dolosos y, por tanto, son también elementos de la acción típica. En cambio, en los
delitos imprudentes pertenecen solo al tipo de lo injusto, al quedar fuera de la voluntad (finalidad) del
sujeto activo. En los delitos de omisión que lo contienen (delitos de comisión por omisión) el resultado es
también un elemento del tipo de lo injusto, aunque la relación de causalidad no es necesaria para exigir
responsabilidad penal por la no evitación de este.

Otro de los elementos del tipo de lo injusto en los delitos de resultado es la imputación objetiva (del
resultado), elemento normativo que no aparece mencionado expresamente en la norma penal.
Originariamente construida para restringir el ámbito de aplicación de los delitos calificados por el
resultado, aparece actualmente como una restricción de la causalidad jurídico-penalmente relevante,
aunque no siempre, como en el caso de los delitos de omisión, en los que no existe relación de causalidad, o
en los de mera actividad. En este sentido se distingue entre imputación de la conducta e imputación del
resultado. Pero modernamente ha ido adquiriendo dimensiones que la postulan como un elemento
integrador de las diferentes categorías conceptuales de la dogmática jurídico-penal, penetrando en
prácticamente todas las categorías del delito

2.3 Clasificación en los tipos de injusto

Los tipos de lo injusto se pueden clasificar de múltiples maneras en atención a los elementos señalados y a
otros nuevos criterios. Muchas de estás clasificaciones pueden darse de forma combinada.

- En atención al bien jurídico

Atendiendo al número de bienes jurídicos protegidos por el delito, distinguimos los delitos uniofensivos de
los delitos pluriofensivos. Los delitos uniofensivos protegen a un único bien jurídico. Este es el caso del
homicidio, lesiones, detenciones ilegales… (delitos tradicionales). Los delitos pluriofensivo, en cambio
protegen más de un bien jurídico, los delitos de agresión sexual, las modalidades de robo con violenciae
intimidación protegen además de la libertad sexual y la propiedad respectivamente, la vida y la integridad
personal.

En atención a si el delito exige la simple puesta en peligro o la lesión o menoscabo del bien o bienes
jurídicos, distinguimos entre delitos de peligro y delitos de lesión. Los delitos tradicionales suelen ser
delitos de lesión. A esta categoría pertenecen el homicidio, las lesiones, las detenciones ilegales, el hurto, el
robo, la estafa… Frente a estos nos encontramos con los delitos de peligro, que tan solo requieren la simple
puesta en peligro del bien jurídico protegido ej. la vida e integridad personal en la figura de denegación de
asistencia sanitaria o el medioambiente en el delito de contaminación.

- En atención al sujeto

Si atendemos al sujeto activo, los tipos de lo injusto se pueden clasificar en delitos comunes y delitos
especiales.

El delito común es aquel cuyo sujeto activo puede ser cualquier individuo y, por tanto, puede ser cometido
por cualquier sujeto. Se formulan con la expresión genérica «El que..». La mayoría de los tipos de lo injusto
son delitos comunes. El delito especial, en cambio, es aquel que exige, formalmente, determinadas
condiciones o requisitos en el sujeto activo, y materialmente, que la conducta del sujeto activo lleve
aparejada la infracción de un deber jurídico específico). Así, p.ej., la condición de autoridad o funcionario
público constituye una exigencia en la mayoría de los delitos contra la Administración pública (arts. 404-
445); y la condición de progenitor, tutor, etc., en algunos de los delitos contra las relaciones familiares (arts.
223 ss.).

Los delitos especiales se clasifican a su vez en dos grupos: delitos especiales propios, que no tienen
correspondencia entre los delitos comunes, y delitos especiales impropios, que sí tienen correspondencia
con los delitos comunes, contando con una figura paralela entre éstos. Son delitos especiales propios la
prevaricación de funcionario público (art. 404) y la de juez o magistrado (arts. 446 ss.). En cambio, la
detención ilegal de funcionario (art. 167) es un delito especial impropio, cuya figura paralela común son las
detenciones ilegales de particular (arts. 163 ss.), que pueden ser realizadas por cualquier individuo. Los
delitos especiales presentan una especial trascendencia en el ámbito de la autoría y participación y en el de
la comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En atención a si el delito exige o no la intervención de varios sujetos distinguimos los delitos plurisubjetivos
y unisubjetivos. Los delitos plurisubjetivos a su vez se dividen en delitos de convergencia y de encuentro.
Cuando el delito requiere la participación conjunta de varias personas para la consecución del mismo
hablamos de delito de convergencia; p.ej. rebelión (art. 472) y coacción a la huelga (art. 315.3).
Si la perfección del delito requiere la concurrencia de varias personas que actúan autónomamente pero de
forma complementaria hablamos de delito de encuentro. Así se califican los supuestos de cohecho, en los
que existe acuerdo entre el funcionario público o autoridad y el particular (arts. 419 ss. y 424). También
responden a esta definición los delitos que exigen la participación necesaria del sujeto pasivo o víctima del
delito, que no responderá penalmente. Este es el caso de la estafa común que necesita de la realización del
acto de disposición patrimonial por parte de la persona que sufre el engaño del sujeto activo (art. 248.1).
Éstos son para un sector de la doctrina delitos plurisubjetivos aparentes.
3. Si atendemos al sujeto pasivo, titular del bien jurídico protegido, se distingue entre delitos contra la
persona (persona física o jurídica), sea esta tomada de forma individual o en grupo (sujeto pasivo masa) o en
sus relaciones familiares (Ts. I-XIII), delitos contra la sociedad, comunidad o colectividad (básicamente, Ts.
XIII-XVIII), delitos contra el Estado (Ts. XIX-XXIII) y delitos contra la comunidad internacional (T. XXIV).

- En atención a la conducta típica

Si el tipo de lo injusto se configura a partir de una acción (infracción de una prohibición) o una omisión
(infracción de un mandato), podemos hablar de delitos de acción y delitos de omisión. La mayoría de los
delitos son de acción. Los delitos de omisión se castigan excepcionalmente. A su vez, los delitos de omisión
se clasifican básicamente en delitos de omisión pura y delitos de comisión por omisión. No obstante,
podemos encontrar clasificaciones doctrinales más amplias

Los delitos de omisión pura o propios de omisión son aquellos en los que el mandato ordena la realización
de una determinada acción socialmente valiosa para la protección de un bien jurídico, p.ej. omisión del
deber de socorro (art. 195) y omisión del deber de impedir ciertos delitos (art. 450). Los delitos de comisión
por omisión o impropios de omisión son aquellos cuyo mandato ordena la realización de una acción
tendente a impedir la producción de un resultado lesivo para el bien jurídico, de tal forma que si este
finalmente se produce se le imputa al sujeto activo (el sujeto que omite), por no impedirlo pudiendo
hacerlo, p.ej. homicidio (arts. 11 y 138) y lesiones (arts. 11 y 147).

En atención a si el delito consiste en la realización de un solo acto o una pluralidad de actos, se distingue
entre delitos simples o de un solo acto y delitos de pluralidad de actos. Éstos a su vez se dividen en
alternativos, complejos, compuestos o de hábito.

Como ejemplos de delitos simples tenemos el homicidio, las lesiones, el hurto, etc. Los delitos alternativos,
también denominados delitos mixtos alternativos, se caracterizan porque requieren tan solo la realización
de una de las diversas modalidades previstas, como es el caso del allanamiento de morada (art. 202) o la
coacción (art. 172.1). Los delitos complejos se forman por la unión de dos o más conductas, delictivas por sí
solas, pero que quedan absorbidas por el nuevo delito. A esta categoría pertenece el secuestro (art. 164), que
precisa además de la detención la exigencia de alguna condición (amenaza) o el robo en casa habitada (arts.
241.1 y 242.2) que integra un delito de sustracción (robo) y otro de allanamiento de morada. Los delitos
compuestos se integran por diversas conductas que no siempre son delictivas y en el caso de serlo, no
siempre quedan absorbidas por el nuevo delito. A esta categoría pertenecen la agresión sexual (art. 178), que
requiere violencia o intimidación además de la conducta contraria a la libertad sexual, o el robo (art. 237),
que exige además de la sustracción el empleo de violencia o intimidación sobre las personas. La violencia e
intimidación de unos y otros no siempre queda absorbida por el delito compuesto, pudiendo ser castigado
separadamente a través de lesiones, amenazas o coacciones. Cuando el delito exige la reiteración de una
conducta en el tiempo (suele exigirse un mínimo de tres actos), adquiriendo el sujeto activo un hábito,
hablamos de delito de hábito o delito habitual, como p.ej., el delito de violencia doméstica habitual (art.
173.2).

Atendiendo a si el tipo de lo injusto consiste exclusivamente en la realización de una determinada conducta

(actividad finalista) o si además exige la producción de un efecto externo, generalmente material, sobre el
objeto material de la conducta, que no necesariamente tiene que coincidir con el sustrato del bien jurídico,
los tipos de lo injusto se clasifican en delitos de mera o simple actividad y delitos de resultado. Esta
clasificación es importante para establecer el momento de consumación del delito y la posibilidad de
castigar la tentativa. Son delitos de mera actividad, la conducción bajo influencia de drogas tóxicas o bebidas
alcohólicas (art. 379.2), el falso testimonio (arts. 458 ss.), etc. En la omisión encuentran su equivalencia en
los delitos de omisión pura. Son delitos de resultado el homicidio (arts. 138 ss.), las lesiones (147 ss.), el robo
(237 ss.), la estafa (248 ss.), etc. En la omisión encuentran su equivalencia en los delitos de comisión por
omisión. A su vez en atención a si el resultado sobre el objeto material de la conducta es de lesión o de
peligro distinguimos entre delitos de resultado material, como el homicidio y las lesiones, y delitos de
(resultado de) peligro concreto, como el de conducción temeraria (art. 381).

Los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto (mantiene esta
clasificación bipartita) en atención al efecto sobre el objeto material de la conducta y no sobre el bien
jurídico. Por ello el delito puede ser de lesión de acuerdo con aquella clasificación y de peligro de acuerdo
con esta última. Los delitos de peligro son frecuentes entre los delitos que protegen bienes jurídicos
supraindividuales (seguridad vial, salud pública, et.), en los que el legislador adelanta la intervención del DP
a través de estas construcciones con el fin de proteger bienes individuales fundamentales como la vida o la
salud de las personas. Los delitos de peligro concreto exigen la producción de una efectiva situación de
peligro para el objeto material del delito, la producción de un resultado de peligro (concreto), representado
por la proximidad de una concreta lesión para este. Pertenecen a este grupo la conducción temeraria (art.
380) y muchos de los delitos contra la seguridad colectiva del T. XVII, como los delitos de riesgo
catastrófico (arts. 341, 342), estragos (art. 346.1) y salud pública (arts. 361, 362, 362 bis, 362 quinquies y 363),
que exigen que la conducta delictiva ponga en (grave) peligro la vida o la salud de las personas o genere
tales peligros (todos ellos son delitos de lesión, pues su comisión supone la lesión del bien jurídico
colectivo, pero su estructura se corresponde con la de un delito de peligro respecto del objeto de la acción,
concretado ahora en sujetos individuales).

En cambio, en los delitos de peligro abstracto (entre los que podríamos incluir los delitos de peligro
abstracto-concreto o también denominados delitos de aptitud o peligro implícito y los delitos de peligro
hipotético, no es preciso que la conducta genere un peligro efectivo para aquel (objeto de la acción). En
estos el peligro no es el resultado del tipo de lo injusto, sino tan solo una cualidad de la conducta
(peligrosidad de la acción) exigida de forma expresa en el tipo de lo injusto (p.ej. en algunos delitos contra la
salud pública, arts. 364.1, 368) o deducida implícita de su tenor literal (como en las conductas del art. 379
contra la seguridad vial), salvo que se pruebe en el caso concreto que esta no era peligrosa de antemano
(presunción iuris tantum). Por esta razón los delitos de peligro concreto se presentarían como delitos de
resultado, mientras que los delitos de peligro abstracto serían de mera o simple actividad.

Otra categoría independiente es la de los delitos de propia mano, que generalmente serán delitos de mera
actividad, en las que el tipo exige la realización personal de la conducta típica. A esta categoría pertenecen
los delitos de bigamia (art. 217) y de conducción temeraria (art. 380). La autoría mediata queda excluida de
este grupo de delitos.

En consideración a si la conducta requiere o no la utilización de determinados medios o formas se clasifican

en delitos de medios determinados, como el robo que requiere que la sustracción se lleve a cabo empleando
fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas (arts. 237 ss.) y delitos de medios
indeterminados, como el homicidio o las lesiones. En atención a si el delito requiere o no la aparición de
una situación antijurídica que se prolonga en el tiempo tras la consumación hablamos de delitos
instantáneos, delitos permanentes y delitos de estado. Esta clasificación tiene trascendencia en la
determinación de la consumación, el tiempo de comisión del delito, la prescripción del delito, etc. En los
delitos instantáneos la consumación tiene lugar en cuanto finaliza la conducta o se produce el resultado. La
mayoría de los delitos se corresponden con esta categoría. En los delitos permanentes se crea con la
consumación una situación antijurídica duradera, que se mantiene o cesa por la conducta del autor. A este
grupo pertenece el delito de detenciones ilegales (arts. 163 ss.). En estos delitos cabe coautoría y
participación mientras se mantenga la situación antijurídica, aun cuando el delito se haya consumado. En
los delitos de estado tras la consumación también se crea una situación antijurídica duradera, cuyo
mantenimiento no depende generalmente de la voluntad del agente. A este grupo pertenece el delito de
bigamia (art. 217).

Los delitos de participación consisten en la realización de una conducta de colaboración en un hecho ajeno,
como, p.ej., las figuras de auxilio al suicidio del art. 143. Frente a ellos, los delitos de autoría consisten en la
realización de una conducta propia directamente por si solo o junto con otros o por medio de otro que
actúa como mero instrumento.

Por su parte los delitos de imperfecta realización consisten bien en la mera realización de la fase ejecutiva
(tentativa) de un delito, bien en la fase preparatoria del mismo (actos preparatorios). Así se califican los
delitos de los arts. 485.3, 248.2 b) y 400.

- En atención a los elementos subjetivos de lo injusto

En atención a si el sujeto activo del delito quiere o no la realización de la conducta delictiva, esto es, a si
concurre o no el dolo, principal elemento subjetivo de lo injusto, distinguimos entre delitos dolosos y
delitos imprudentes. En los delitos dolosos, el sujeto activo actúa intencionadamente, con dolo, con
conciencia y voluntad de la realización de la conducta delictiva (lesión o peligro del bien jurídico). La
mayoría de los delitos son dolosos . En cambio, en los delitos imprudentes no concurre el dolo en el sujeto
activo; este no actúa con la intención de lesionar o poner en peligro el bien jurídico, pero lo hace
negligentemente, vulnerando elementales normas de cuidado, por lo que también debe responder
penalmente. Los delitos imprudentes se castigan excepcionalmente (art. 12).

Partiendo de que en ocasiones el tipo puede requerir la concurrencia de otros elementos subjetivos de lo
injusto junto al dolo, encontramos los delitos de tendencia, al que pertenecen los delitos de hábito, como la
violencia doméstica habitual (art. 173.2) y los delitos de intención, que requieren además del dolo un simple
ánimo o finalidad, como el ánimo el ánimo de lucro en el hurto (art. 234), o el ánimo de vulnerar la intimidad
o descubrir los secretos de otra persona en los delitos contra la intimidad (arts. 197 ss.).3. A su vez los
delitos de intención se dividen en delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos, que se
caracterizan por no existir correspondencia o congruencia entre el tipo objetivo y tipo subjetivo,
excediendo este el contenido de aquel (delitos incongruentes por exceso subjetivo). Los delitos de
resultado cortado son aquellos que se realizan con la intención de que se produzca un determinado
resultado, el cual no pertenece al tipo, p.ej., descubrir los secretos de un tercero en los delitos contra la
intimidad (art. 197 ss.) o perjudicar a los acreedores en el delito de alzamiento de bienes (art. 257). Los
delitos mutilados de dos actos son aquellos que se cometen con la intención de llevar a cabo otro acto, que
tampoco forma parte del tipo. A este grupo pertenece el delito de rebelión (art. 472), que consiste en alzarse
violenta y públicamente con el fin de impedir la celebración de elecciones, disolver las Cortes Generales,
declarar la independencia de una parte del territorio nacional, entre otros fines. En unos y otros no es
necesario que efectivamente se produzca el segundo acto o el resultado para que se entienda cometido
(consumado) el delito. Por eso también se les denomina delitos de consumación anticipada. En ellos se
adelanta la intervención del DP, lo que también ocurre en otras categorías, como los delitos de imperfecta
realización, delitos de participación y delitos de peligro.

- En atención a su relación con otros delitos

Desde esta perspectiva se distingue entre delitos básicos o fundamentales y delitos derivados, que a su vez
pueden ser dependientes o autónomos.

Los tipos básicos o fundamentales son aquellos que contienen precisamente los elementos fundamentales
de una determinada conducta delictiva. Partiendo de ella y añadiendo elementos adicionales relativos a los
medios, modos o formas de comisión, objeto material, sujeto pasivo, etc. se forman los tipos de lo injusto
dependientes, delitos dependientes. Los delitos dependientes pueden ser delitos cualificados o agravados y
delitos privilegiados o atenuados, en función de que estos elementos adicionales, denominados elementos
accidentales o circunstancias modificativas de la responsabilidad penal aumenten (agravantes) o
disminuyan (atenuantes) la pena. Los delitos dependientes se presentan de esta forma como especies o
subtipos del tipo básico, por lo que generalmente mantienen el mismo nombre y situación sistemática. Así,
p.ej., los tipos cualificados de lesiones del art. 148 o del hurto (art. 235). Sin embargo, solo las circunstancias
que fundamentan el desvalor de la conducta (injusto) forman parte del tipo de lo injusto .
Los delitos derivados se denominan delitos autónomos o sui generis si su relación con el delito fundamental
o básico no es de dependencia. En los delitos independientes o autónomos los elementos adicionales que
los caracterizan son elementos esenciales del tipo de lo injusto y no elementos accidentales o
circunstancias. Suelen responder a otro nomen iuris, estar regulados en otros capítulos o secciones del CP,
por lo que pueden afectar a otro bien jurídico y contar con un marco penal distinto al del tipo básico;
p.ej.los delitos de atentado contra la Corona del art. 485, respecto a los delitos contra la vida.

La determinación de si un concreto tipo de lo injusto derivado es un tipo dependiente o autónomo es una

cuestión de interpretación. Así, mientras un sector de la doctrina mantiene que el asesinato es un tipo
autónomo del homicidio y el robo del hurto o la violación (art. 179) de las agresiones sexuales (art. 178), otro
sector defiende que son delitos cualificados. Esta distinción presenta especial trascendencia en la autoría y
participación y en el error sobre los elementos accidentales.

3. El tipo objetivo de los delitos de acción dolosos

Los delitos de acción dolosos se toman como patrón del hecho delictivo, se ha llegado a decir que la teoría
del delito se pensó originalmente desde la estructura reconocible en el delito de homicidio doloso
(cometido por acción, por un solo autor, y consumado). Así la participación, la imprudencia o la tentativa se
estudian como formas a las que se extiende la tipicidad desde el correspondiente delito doloso consumado
del autor, que en todo caso es el punto de partida. Lo cierto es que desde el desarrollo analítico del
concepto técnico jurídico de delito se impone un desdoblamiento al mismo nivel de la acción y la omisión, e
igualmente del dolo y la imprudencia.

En el contenido del tipo objetivo de los delitos de acción dolosos se incluyen: la acción, el resultado, la
relación de causalidad, la imputación objetiva del resultado y los elementos referentes a la autoría

3.1 La acción

Siguiendo el concepto general de delito el elemento principal sobre el que se describe el hecho delictivo es,
en los delitos de acción, la propia acción, a la que se vinculan el resto de los elementos del tipo de lo injusto,
y sobre la que se proyectan las valoraciones en las que consisten la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. La acción es el ejercicio de una actividad finalista, que puede o no estar orientada a producir
un resultado. Ej.: HP matar, en los delitos de homicidio, conducir a una velocidad excesivamente rápida.

El sentido de la prohibición que subyace en la conformación de las figuras delictivas, necesariamente

inspiradas en la protección de bienes jurídicos, requiere de la peligrosidad como característica de la acción
típica. La peligrosidad de la acción se determina mediante el denominado juicio de peligrosidad objetiva,
que no hay que confundir con el juicio (de un resultado) de peligro . El juicio de previsibilidad objetiva se
lleva a cabo desde la perspectiva ex ante y desde la posición del autor, contando con las circunstancias
cognoscibles más las conocidas por el autor (saber ontológico) y con la experiencia común de la época
sobre los cursos causales , para decidir si la acción tenía posibilidad de lesionar los bienes jurídicos objeto
de protección penal.

La peligrosidad de la acción como característica de la acción típica se convierte así en elemento del tipo
para la doctrina mayoritaria. El DP sólo prohíbe acciones peligrosas, en cuanto potencialmente lesivas de
los bienes jurídicos cuya protección asume. Superada la confusión entre lesión del bien jurídico y objeto en
el que habría de materializarse el resultado de lesión, se comprende que la peligrosidad de la conducta sea
requisito tanto para los delitos de resultado como para los de mera actividad. Dando así cumplimiento a la
función político-criminal de la tipicidad de protección de bienes jurídicos y ajustándose al principio de
intervención mínima, al excluir por atípicas las conductas (objetivamente) no peligrosas para los bienes
jurídicos.
3.2 El resultado

El resultado es el efecto exterior que la acción típica produce. Se manifiesta de forma separada de la acción,
pero como su consecuencia, aunque hay tipos delictivos que no comprenden un resultado.

No podemos confundir el resultado con la lesión del bien jurídico que el derecho penal quiere proteger. La
lesión del bien jurídico es la máxima expresión de la antijuridicidad material y de la prohibición o el
mandato de la norma subyacente en la tipificación del hecho como delito. Tanto en los delitos de mera
actividad como en la tentativa (incluso la inacabada) se produce una agresión al correspondiente bien
jurídico (lo que permite diferenciar una tentativa punibles de homicidio, de lesiones, de agresión sexual, o
de robo), sin que ello se materialice necesariamente en un resultado como efecto separable de la misma
acción. Otra cosa es la lesión material del objeto que encarna el bien jurídico (la muerte de una persona, el
menoscabo de su integridad física, el acceso carnal, la pérdida patrimonial) en la consiste el resultado
típico.

En función de si el tipo del injusto integra o no un resultado, los delitos de acción dolosos se dividen en:

- Delitos de mera actividad y delitos de resultado:

Según integre o no un resultado el tipo de lo injusto, en los delitos de acción dolosos se distingue entre
delitos de mera actividad y delitos de resultado. En los delitos de mera actividad su descripción se limita a
una acción, sin que para su completa realización (consumación) se exija un resultado.

Ejemplos: la conducción a velocidad gravemente excesiva, o bajo los efectos de las drogas, del art. 379; el
falso testimonio en causa judicial del art. 458.1. En los delitos de resultado la plena realización del tipo de lo
injusto requiere un efecto separable consecuencia de la acción.
Ejemplos: los delitos de homicidio, en los que la mención de la acción de matar comporta la de causación
de la muerte de otro (art. 138); el delito de conducción con temeridad manifiesta del art. 380.1 requiere la
puesta en peligro concreto de la vida o del art. 458.2 segundo inciso 119 la integridad de las personas; la
sentencia condenatoria en el falso testimonio agravado

El significado dogmático de resultado abarca tanto el resultado material como el resultado de peligro
concreto. El primero se materializa en la efectiva lesión del objeto que encarna el bien jurídico; para el
segundo basta la entrada de dicho objeto en el radio de acción de la acción peligrosa. Peligro y peligrosidad
son pues conceptos distintos: el peligro (penalmente relevante) es un estado que se crea como
consecuencia de una acción peligrosa, y en tal sentido constituye un resultado; la peligrosidad es una
característica de la acción a la que puede o no seguir un resultado. A diferencia del juicio de previsibilidad
objetiva, que determina una previsión (ex ante) el juicio de peligro tiene por objeto una constatación
(realizada ex post).

Se distingue también entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Para la consumación del
delito de peligro abstracto basta la afección del bien jurídico normalmente superpuesto a otros bienes
jurídicos en los que el peligro podría concretarse o materializarse como lesión (p.ej: la salud pública o
seguridad vial, sin llegar siquiera a poner en concreto peligro los bienes jurídicos que mediatamente son
objeto último de protección: la vida o la salud o la integridad de las personas). Por eso frecuentemente los
delitos de peligro abstracto se formulan con la estructura típica de los delitos de mera actividad. Junto con
los delitos de resultado material, sólo los delitos de peligro concreto son delitos de resultado.

3.3 La relación de causalidad

En los delitos de resultado el tipo de lo injusto describe una acción finalista peligrosa y un resultado (de
peligro concreto o de lesión). Pero para que se dé el tipo ha de establecerse entre acción y resultado una
relación de causalidad. Así, será causa de un resultado toda condición necesaria para su producción. La
aparición de un resultado con el que no pueda establecerse la relación de causalidad con una acción es
atípica.

Ejemplos: la instalación de antenas de telefonía móvil cerca de núcleos de población (todavía) no se ha

considerado causa de graves enfermedades padecidas por quienes viven en sus proximidades.

Para la identificación de conductas que son condiciones del resultado es especialmente útil la fórmula de la
conditio sine qua non, conforme a la que se considera causa toda condición de la que no quepa hacer
abstracción mental sin que el resultado deje de producirse en su configuración concreta. El carácter
necesario de las diferentes condiciones las convierte en equivalentes para la producción del resultado
(teoría de la equivalencia de las condiciones). Así varias condiciones insuficientes por sí solas pero
suficientes en su conjunto son todas ellas causales. Sin embargo, esta equivalencia de las condiciones ha de
limitarse al plano de la causalidad y no tiene por qué traspasarse al plano de la responsabilidad. La
causalidad es un presupuesto de la responsabilidad en los delitos acción de resultado, pero no todas las
contribuciones causales han de generar responsabilidad o el mismo grado de responsabilidad.

Ejemplos: el funcionario público que, por dejadez, sin las preceptivas comprobaciones da fe de un hecho
falso en un documento público que luego es utilizado por quien lo solicitó para cometer una defraudación,
contribuye causalmente, pero no ha de ser necesariamente responsable de la misma; quien vende un
veneno a otro que seguidamente lo utiliza para cometer un asesinato, habría contribuido a la causación del
resultado en su configuración concreta, pero no necesariamente ha de ser responsable del mismo.

Es muy importante por ello evitar la confusión entre los planos de la causalidad y de la responsabilidad:

a. La concurrencia de varias condiciones suficientes para la producción del resultado no ha de

comportar la negación de su causalidad como consecuencia de la aplicación de la fórmula para
establecer nexos causales de la conditio sine qua non.
Ejemplo: quienes por separado y sin estar de acuerdo suministran a la misma víctima dosis de veneno que
por sí solas ya serían mortales, todos ellos han causado el resultado y son igualmente responsables.

b. Un curso causal que desencadena otros cursos causales (no previstos) no deja de ser causa del
resultado final, sin que por ello tenga que derivarse al primero la responsabilidad por éste.
Ejemplo: quien hiere levemente a la víctima obligando a que sea trasladada al hospital en ambulancia, no
puede responder por su muerte a consecuencia del accidente de tráfico que sufre en su traslado o a
consecuencia del imprudente tratamiento sanitario que en el hospital se le dispensa.

Para poder discriminar la relevancia penal de las diferentes contribuciones causales a la producción del
resultado, se ha considerado necesario reducir a sus justos términos la teoría de la equivalencia de las
condiciones (que queda limitada a una equivalencia causal). Así en el plano de la responsabilidad, las teorías
individualizadoras de la causalidad aportan criterios con los que distinguir la relevancia para la
responsabilidad de las concausas.

a) La teoría de la causa eficiente focaliza la responsabilidad en la conducta que en mayor medida

determina la producción del resultado.
Ejemplo: se haría responsable de la muerte producida por el accidente entre dos vehículos al conductor
que en un cruce no respetó un stop (causa eficiente del resultado), y no al otro que por conducir a una
velocidad ligeramente excesiva (condición del resultado) no pudo evitar la colisión.
 b) La teoría de la causalidad adecuada señala como causa del resultado sólo a las condiciones de las
que conforme al juicio de previsibilidad objetiva se podía pronosticar la producción del resultado.
Ejemplo: la operación quirúrgica que causa la muerte del paciente no generaría responsabilidad si para su
producción interfirió el padecimiento de una grave dolencia desconocida e imperceptible.

En definitiva, estas teorías fundamentan la responsabilidad. No ofrecen criterios de causalidad alternativos

a la fórmula de la conditio sine qua non de la que se vale la teoría de la equivalencia de las condiciones, que
sigue siendo el punto de partida más seguro para reconocer la existencia de nexos causales; pero de cuyo
reconocimiento no necesariamente habrá que deducir la responsabilidad penal.

4. Existen en ocasiones problemas de constatación de la relación de causalidad allí donde la ciencia no ha

podido determinar la ley causal general que explica el acontecimiento (caso Contergan en Alemania y caso
del síndrome tóxico en España). El problema en todos estos casos es no contar con la evidencia científica,
que resulta suplida por leyes probabilísticas

3.4 La imputación objetiva de resultado

La idea de que no todo comportamiento que provoque un resultado debe ser considerado como delito se
ilustra con la noción de imputación objetiva del resultado. No todo resultado con el que pueda establecerse
una relación de causalidad con una acción ha de imputarse a esta. La imputación objetiva del resultado
viene a ser otro elemento de la tipicidad por el que, generalmente, se requiere que la acción haya supuesto
la creación o realización de un riesgo no permitido para el concreto resultado.

Se introduce así una restricción en el plano normativo de la responsabilidad por el resultado causado por
una acción. Y que se funda, en definitiva, en criterios de (no) imputación objetiva.

Ejemplos: la muerte del herido leve, al sufrir la ambulancia que lo traslada al hospital un grave e
imprevisible accidente, no sería objetivamente imputable a quien dolosamente le causó las heridas que a su
vez fueron causa del traslado en ambulancia. Quien convence a otro para que acuda al bosque un día de
tormenta, con la esperanza de que sea alcanzado por un rayo y lo mate, como así sucede, aunque se afirme
que ha causado su muerte, ésta no sería objetivamente imputable a su conducta. A la invitación del sobrino
deseoso de heredar a su tío rico, para que realice viajes con compañías aéreas no muy seguras, no le sería
objetivamente imputable la muerte de éste en un accidente de avión.

Para concluir de esa manera se han formulado numerosos criterios de imputación objetiva, que si bien no
cuentan con un patrón sistemático, sin embargo permiten obtener soluciones ad hoc satisfactorias para el
tratamiento de grupos de casos. En realidad la mayoría de ellos se formulan como criterios de no-
imputación objetiva; esto es, sirven para negar la responsabilidad por acciones que son causa del resultado,
negando la existencia del tipo objetivo. A veces la misma conclusión de la impunidad de la conducta se
puede obtener negando la existencia del tipo subjetivo o con la conversión de la conducta en lícita
mediante la aplicación de una causa de justificación. Y frecuentemente distintos criterios permiten alcanzar
la misma solución de imputación (o no imputación) del resultado. Entre otros:

a) Criterio de la peligrosidad de la acción, por el que sólo a la acción peligrosa le sería imputable el
resultado causado
Ejemplos: al actor que en el ensayo dispara sobre otro un arma que se había cargado con balas de fogueo,
pero que fueron imprevisiblemente sustituidas por balas de verdad, no le sería objetivamente imputable las
lesiones causadas; al policía que persigue al delincuente que se da a la fuga, no le serían imputables las
lesiones que éste se ocasiona al saltar un desnivel cuando intenta escapar.
Como se ha dicho, a veces el mismo resultado de la impunidad del sujeto se puede obtener por la negación
del dolo; o incluso descartando la tipicidad de la acción por no tratarse de una conducta objetivamente
peligrosa.
El interés argumental de este criterio de no-imputación objetiva del resultado se ha sometido a revisión por
la inaceptable conclusión a la que podría llegarse en el caso formulado por Thyrén: sujeto inexperto en el
uso de armas que con la voluntad de matar dispara contra a otro a una distancia a la que incluso a un
experto tirador le sería dificilísimo acertar. Considerando la escasa probabilidad de producción del
resultado conforme al juicio de previsibilidad objetiva, hay autores que consideran que la conducta no es
peligrosa, y que en aplicación del criterio que restringe la imputación de resultados sólo a las conductas
peligrosas, absurdamente la muerte causada debería quedar impune. Sin embargo, lo cierto es que aunque
la probabilidad de producción del resultado sea muy baja no se anula y, consiguientemente, no cabe negar
la peligrosidad de la conducta, ni tampoco el dolo de matar del autor; por lo que debería castigarse como un
homicidio doloso consumado.

Con toda seguridad el observador objetivo protagonista del juicio de peligrosidad no se ofrecería como
blanco para comprobar la absoluta improbabilidad del resultado. Se cuestiona entonces la utilidad del
criterio, porque de ese modo el resultado podría imputarse a cualquier conducta infinitesimalmente
peligrosa. Pero, donde radica la no poca utilidad de este criterio es en que no puede considerarse típica la
conducta no peligrosa, esto es, con probabilidad cero según el juicio de previsibilidad objetiva de producir
el resultado, aunque haya sido la causa del mismo. Por eso se puede establecer un parentesco con el otro
criterio denominado del incremento del riesgo, conforme al cual el resultado sería imputable si se ha
elevado (dolosa o imprudentemente) el riesgo no permitido de producción del resultado (, por la que se
mantiene la imputación de la muerte a quien con ocasión de un delito de tráfico ilegal de personas somete a
la víctima a condiciones que agravan su mal estado de salud precedente;).

b) Criterio del riesgo permitido, por el que el resultado no sería imputable si la acción que lo causó no
llegó a rebasar el riesgo permitido.
Ejemplos: el caso del sobrino que ambiciona heredar al tío, ya citado; los deportes de riesgo; las industrias
peligrosas; incluso el mismo tráfico automovilístico.

c) Criterio del riesgo no creado por el autor, por el que no sería imputable el resultado directamente
causado por la interferencia de un proceso causal no abarcado por el dolo del autor.
Ejemplos: la muerte de la víctima de una tentativa de homicidio como consecuencia del incendio en el
hospital donde se le trasladó para ser operada, no sería imputable al autor de la tentativa
homicidio, porque no creó el riesgo que la causó; en cambio sí sería imputable la muerte de la víctima de un
disparo al corazón que muere de asfixia por la hemorragia interna que la herida le produce.

d) Criterio del resultado no abarcado por el fin de protección de la norma, por el que no sería
imputable el resultado causado si no era de los que la prohibición de la acción quería evitar.
Ejemplos: al traficante que le vende droga a quien luego decide suicidarse con una sobredosis, no le sería
imputable su muerte; tampoco le sería imputable a quien mata a otro, la muerte del familiar de la víctima
que sufre un fallo cardíaco por la impresión que le causa conocer el suceso. En cambio, sí serían imputables
las muertes causadas por el consumo de un aceite tratado para su uso industrial, a quien lo comercializó
para el consumo humano después de haber intentado invertir su proceso de desnaturalización.

e) Criterio del favorecimiento del resultado por la actuación dolosa o imprudente de la víctima o de
un tercero, por el que no sería imputable el resultado producido a quien después de su acción, se
suma decisivamente la de otro, dolosa o imprudentemente (sobre la relevancia de la voluntad del
tercero para la tipicidad de su conducta,)
Ejemplos: la víctima de una herida en el hígado que decide calmarse los dolores con una sobredosis de
alcohol o de medicamentos que acaban produciéndole la muerte por fallo hepático; el disparo que produce
la muerte del presunto delincuente cuando forcejea para quitarle la pistola al policía que intenta detenerle

f) Criterio de la disminución del riesgo, conforme al que no sería imputable el resultado menos grave
causado para evitar otro mayor.
Ejemplos: quien empuja a otro produciéndole lesiones para evitar que le alcance un disparo que le hubiera
causado la muerte.

3.5 Los especiales elementos referentes a la autoría (requisitos que tiene que tener el autor)

La descripción del tipo de lo injusto se hace desde la perspectiva de la conducta imputable a su autor. En la
mayoría de los casos la autoría no exige una condición especial del sujeto. Pero en algunos otros sí se
requiere una determinada cualidad: la de funcionario, en algunos delitos contra la Administración pública;
la de juez, en algunos delitos contra la Administración de Justicia; la de deudor, en las insolvencias punibles;
de socio, en los delitos societarios. Se distingue por ello entre delitos comunes y delitos especiales, de
modo que en estos últimos para apreciar lo injusto típico se toma en consideración la infracción de un
especial deber derivado de la singular condición del sujeto.

Entre los delitos especiales se distingue a su vez entre delitos especiales impropios, que se corresponden
con otro delito común, y delitos especiales propios que carecen de un delito común paralelo. Esa relación
entre un delito especial impropio y delito común se pone claramente de manifiesto, p.ej., entre el delito de
detención ilegal practicada por funcionario, del art. 167, y por el particular, del art. 163; en cambio, el delito
de prevaricación de funcionario del art. 404 es un delito especial propio.

El delito cometido con la condición de partícipe se configura desde la concreta figura del delito del autor
con las disposiciones generales relativas a la participación punible de los arts. 27 a 30.

En ocasiones el CP tipifica conductas que en puridad serían de participación, como tipos de autoría,
extendiendo el ámbito de responsabilidad a supuestos que de otra manera podrían quedar impunes por no
tener la vinculación prevista con carácter general (como inducción o complicidad) con la autoría de un
concreto delito. P. ej.: el llamado de delito de colaboración con banda armada del art. 577.1.

En los casos en los que en el autor no concurren las condiciones, cualidades o relaciones exigidas por la
correspondiente figura delictiva para poder ser sujeto activo de la misma, pero concurren en la persona
física o jurídica en cuyo nombre o representación se actúa, el art. 31 extiende a aquéllos la responsabilidad
penal (actuar en lugar de otro).

El art. 31 bis, introducido por la reforma de 22 de junio de 2010, resolvió la discusión doctrinal sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con exclusiones como el Estado o las Administraciones
Públicas (art. 31 quinquies), las incluye como sujetos a los que puede aplicarse responsabilidad penal, junto
con la de aquellos delitos cometidos a través de ella por los individuos, o incluso con independencia de que
pueda establecerse la de éstos

4. El tipo subjetivo de los delitos de acción dolosos

El reconocimiento de que la configuración típica del hecho delictivo dependía esencialmente de la

concurrencia de elemento subjetivos permite superar la clásica vinculación de lo injusto (como juicio de
antijuricidad general) con los elementos objetivos y la culpabilidad (como juicio de reproche personal) con
los elementos subjetivos. El concreto tipo de lo injusto pasó así a ser el resultado de la integración de los
elementos subjetivos y objetivos.

Ejemplos: hechos con una misma manifestación externa pueden dar lugar a tipos distintos según los
elementos subjetivos que en su realización concurran: a) la lesión corporal causada a una persona puede
ser constitutiva (sólo) de un delito de lesiones consumado, o (además) de una tentativa de homicidio, según
resulte de la realización la voluntad de lesionar o de matar; b) el apoderamiento de un objeto valioso ajeno,
sin la autorización de su dueño, puede ser constitutiva de un delito de hurto si concurre el ánimo de lucro,
o de un delito daños si lo que el autor persigue es destruir el objeto para perjudicar el patrimonio de su
dueño.

Este avance, con importantes repercusiones en la teoría del delito y en la práctica, se debió sobre todo al
desarrollo por Welzel de su concepto personal de lo injusto basado en el concepto finalista de acción.
Conforme al mismo, ya la voluntad del sujeto permite distinguir si la conducta era, p.ej., la de lesionar o la
de matar, incluso ante un mismo resultado de lesiones. Y la consecuente evolución del contenido de la
tipicidad ha elevado las cotas de seguridad jurídica: exigiendo la prueba del dolo (o de la imprudencia en los
delitos imprudentes) en el procedimiento penal. No se trata ya de si la conducta es más o menos
reprochable (en qué grado es culpable), sino de en qué modo la conducta es típica.

4.1 El dolo
El dolo se define como la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. Aunque la ley
no contiene una definición de dolo, expresamente es requerido con carácter general como elemento básico
junto a la imprudencia para los delitos imprudentes en el concepto de delito (art. 10). Y en algunos
concretos delitos se exige específicamente mediante expresiones como «intencionadamente» (p.ej.: arts.
270.2, 274.1, 471, 625), «a sabiendas» (p.ej.: arts. 261, 404, 630) o «maliciosamente» (arts. 255, 459).
De su definición se deduce un elemento intelectual y un elemento volitivo.

4.1.1 El elemento intelectual del dolo

El dolo supone así, antes que nada, el conocimiento de que se realizan los elementos objetivos del tipo: la
acción peligrosa y, en su caso, el resultado (material o de peligro concreto) imputable a la acción, así como
el resto de elementos objetivos del tipo de lo injusto (p. ej. la edad de la víctima en el delito de abusos
sexuales del art. 182.1; las condiciones que ha de reunir el autor, en los delitos especiales; etc.).
Para la existencia del dolo típico no se requiere el conocimiento de las circunstancias de naturaleza
accesoria, ni el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. El error sobre un hecho que cualifique la
infracción o sobre una circunstancia agravante, impide su apreciación (art. 14.2), pero no excluye el dolo. Y
tampoco excluye el dolo el error sobre la ilicitud del hecho (error de prohibición; art. 14.3).
Ejemplos: la ignorancia del valor histórico del objeto del robo impide la apreciación de la agravante del art.
235.1.1.°, pero no excluye el dolo del robo; el que hiere a otro creyendo erróneamente defenderse de una
agresión ilegítima que luego se prueba que no existió, realiza el tipo doloso de las lesiones.

Tampoco excluye el dolo el error sobre una circunstancia atenuante o que de lugar a un tipo privilegiado, y
aunque no esté expresamente regulado (en el art. 14.2), se discute si debe aplicarse la atenuante o el tipo
privilegiado manteniendo la congruencia con el art. 65.2.
Ejemplo: el secuestrador que libera al secuestrado con la creencia errónea de que no se había logrado el
objeto que se había propuesto (respecto a la aplicación del art. 163.2).

En cambio el error sobre cualquiera de los elementos objetivos del tipo (error de tipo) excluye el dolo. Si se
trata de un error vencible podrá castigarse el hecho, en su caso, como delito imprudente (art. 14.1). Si se
trata de un error invencible, el hecho es impune por no existir dolo ni imprudencia. El criterio de
vencibilidad o invencibilidad del error, con las importantes consecuencias prácticas que puede suponer,
lógicamente, se debe obtener del mismo modo que se determina la infracción del deber objetivo de cuidado
para la imprudencia típica para el delito imprudente.

Para ilustrar la trascendencia del error se suelen distinguir los siguientes grupos de casos:

a) error sobre el curso causal previsto por el autor. La producción del resultado perseguido por el autor,
será imputable en la medida en que no haya interferido otro proceso causal esencial ajeno al del autor, que
comporte la no realización del tipo objetivo.
Ejemplos: no será imputable la muerte de la víctima de un disparo por el accidente que sufre la ambulancia
que la traslada al hospital; sí en cambio si queriéndola dejar morir desangrada, muere de asfixia por
encharcamiento de sangre de los pulmones. Esa solución para este segundo caso tropieza con la dificultad
de que si bien el resultado estaba abarcado por el dolo no así el concreto curso causal.
La imputación del resultado abarcado por el dolo del autor no implica integrar en un solo hecho la sucesión
de cursos causales diferenciados por las conductas del propio autor (antigua teoría del dolus generalis ya
superada).
Ejemplo: quien cree haber dado muerte a su víctima y la arroja al mar desconociendo que sigue viva,
muriendo así ahogada, habrá de responder por una tentativa de homicidio en concurso con un delito
imprudente de homicidio, y no por un solo delito de homicidio doloso.

b) error en el objeto, al confundir el autor el objeto material sobre el que creía dirigir su acción. Se
considera que el error es irrelevante (scil: no afecta al dolo del hecho) cuando los objetos son típicamente
equivalentes. Y relevante si no son equivalentes, pudiendo dar lugar a un delito imprudente.
Ejemplo: quien dispara contra otro al confundirlo con una pieza de caza oculta tras un matorral.

Se recoge como caso particular de error en el objeto el error en la persona. Sin embargo, cuando se trata de
personas especialmente protegidas (p. ej. del art. 605), se aprecia el tipo básico doloso únicamente si no se
pretendía realizar el tipo agravado (art. 14.2); pero cuando se pretendía realizar el tipo agravado y la acción
recae sobre una persona no especialmente protegida se aprecia el concurso ideal del tipo básico con la
tentativa del tipo agravado.

c) error en el golpe (aberratio ictus), consistente en el error en la realización de la conducta peligrosa al

dirigirla contra una persona u objeto distinto contra el que el sujeto quería alcanzar. Tanto si se trata de
resultados típicamente equivalentes o no, el hecho ha de valorarse como una tentativa de delito en
concurso (ideal) con una imprudencia consumada; ejemplo: disparar contra un jinete matando sólo a su
caballo, o a otro jinete que galopaba a su lado.

(La mayoría de la doctrina española lo resuelve como si fuese un error en el objeto por lo que sería
irrelevante, por lo que no habría error de ningún tipo y no se excluye.)

4.1.2 El elemento volitivo del dolo

Desde el concepto de dolo como conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo se
deduce también un elemento volitivo. Sin embargo, un importante sector doctrinal lo considera implícito
en el elemento intelectual (teorías monistas-cognoscitivas), en el sentido del aforismo de que «quien
conoce y hace, quiere». Es evidente que el dolo no puede ser sólo voluntad de realización; de ahí la
relevancia del error sobre cualquier elemento del tipo. Pero que similares niveles de conciencia sobre la
realización del hecho comporten una muy desigual medida de lo injusto por vía del delito doloso o del
delito imprudente, requiere una explicación desde la voluntad del sujeto

También desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo se plantea la difícil pero muy importante
distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente. Así, desde la perspectiva de la voluntad que el
sujeto materializa con su comportamiento se distinguen tres clases de dolo:

a) dolo directo de primer grado o dolo inmediato, conforme al que el resultado es el que pretendía
alcanzar el sujeto. Ejemplo: disparar contra una persona causándole la muerte.

b) dolo directo de segundo grado o dolo mediato o de consecuencias necesarias, por el que se
abarcan también los resultados necesariamente aparejados a los de la realización de la conducta
con dolo directo. Ejemplo: quien tirotea un vehículo para matar a su pasajero, matando al chófer
cuya muerte no estaba abarcada por el dolo directo.
 c) dolo eventual, por el que se cuenta con que el resultado típico no necesariamente habría de
producirse. Ejemplo: el caso de los llamados conductores suicidas, que circulan en el sentido
contrario de la marcha en una autopista a gran velocidad y sin abandonar el carril interior para
ganar una apuesta, deseando por ello no colisionar con los vehículos que circulan correctamente.

En la medida en que en el orden en que se han expuesto las tres clases de dolo la voluntad de producción
del resultado va perdiendo intensidad, se acercan a la imprudencia consciente. Hasta el punto en que la
distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente puede resultar difícil. La traducción de la
distinción entre dolo e imprudencia consciente a reglas precisas tiene la gran dificultad de basarse en
fenómenos psicológicos muy sutiles, frecuentemente guiados por tendencias irracionales y sólo
relativamente conscientes. Quizás por eso se ha logrado un único criterio que permite diferenciar
claramente todos los casos de dolo eventual de los respectivos de imprudencia consciente. Y a veces por el
mismo motivo se traspasa la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia consciente considerando
factores de agravación del hecho. Y sin perder de vista además, que la decisión que se adopte puede tener
la importancia de relegar a la impunidad el hecho cuando no exista el correspondiente tipo imprudente.

Ejemplos: aparcar un vehículo sobre la acera ajustado a la puerta de una vivienda puede tener la
consecuencia de impedir que su morador acceda o salga de la misma si para desplazarse, debido a su
discapacidad precisa es unasia de ruedas; si la conducta es dolosa sería constitutiva de un delito de
coacciones del art. 172, pero si es imprudente quedaría impune. El caso de la persona seropositiva que
mantiene relaciones sexuales sin protección y sin que la otra persona conozca su enfermedad: la decisión
de si el posible contagio debe imputarse a título de dolo eventual o de imprudencia consciente lleva
aparejada la decisión de que si no se produce, la conducta puede ser castigada como tentativa de un delito
de lesiones o quedar impune

Es por ello crucial la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente, ya que ambas categorías
comparten el dato del conocimiento del riesgo por el sujeto. De modo que su distinción debe sustanciarse
en el ámbito del elemento volitivo del dolo.

Para esto se han elaborado numerosas teorías; entre otras las siguientes:

a) Teoría de la probabilidad, según la cual, cuando el sujeto considera además de posible probable la
producción del resultado, existe dolo eventual; y si considera que es sólo posible, pero improbable,
imprudencia consciente. En el intento de dotar de mayor precisión a esta teoría se ha apuntado
que existe dolo eventual desde que el sujeto se representa la producción del peligro concreto.
b) Teoría de la «toma en serio» de la posibilidad de realización del tipo, conforme a la que, quien se
representa la posibilidad de producción del resultado y se resigna a su producción, actúa con dolo
eventual; pero si no lo toma en serio, confiando en su no realización, actúa con imprudencia
consciente.
c) Teoría del consentimiento, conforme a la que, quien hubiera contado con la segura producción del
resultado actuaría igualmente, obra con dolo eventual; en tanto que quien de haber contado con la
producción segura del resultado no habría realizado la conducta, obra con imprudencia.
d) Teoría del sentimiento, por la que si al sujeto en el momento de realizar la acción le era indiferente
la producción del resultado, actúa con dolo eventual; mientras que quien realiza la acción porque
confía en que el resultado no se producirá, actúa con imprudencia consciente.

Ejemplos: quien acompañando a un conductor accede a los requerimiento de éste para que guarde una
bolsita «si es preciso en las partes más íntimas» cuando les persigue la policía, fue condenado por un delito
contra la salud pública (como cómplice), a título de dolo eventual, a pesar de que no conociera con
precisión el producto que ocultaba . Quienes compiten conduciendo a velocidad gravemente excesiva por
el centro de una población aprovechando que apenas hay peatones por ser de madrugada, y atropellan a
quien correctamente cruza la calzada, sólo la teoría a) resolvería que existe dolo eventual. La persona
seropositiva que mantiene relaciones sexuales sin protección y sin advertírselo a su pareja, sólo las teorías
a) y
d) resolverían que existe imprudencia. Todas las teorías concluirían que los llamados conductores
homicidas actúan con dolo eventual, aunque consigan ganar la apuesta al haber evitado colisionar en el
trayecto con los vehículos que circulaban correctamente.

Muchas veces se plantea el problema de cómo calificar la conducta que queda sin resultado cuando de
haberse producido se apreciaría el dolo eventual. Como ocurre en el caso de los conductores homicidas, o
seguramente habría ocurrido en el caso de la colza, la existencia de específicos delitos de peligro
(respectivamente, contra la seguridad vial, o contra la salud pública) dan una solución auxiliar que evita
condenar por tentativa (de homicidio, respectivamente, de cuantos otros conductores se le cruzaron, o de
cuantos consumidores tuvieron a su disposición el aceite desnaturalizado y no lo llegaron a consumir o su
consumo no les produjo la muerte).

4.2 Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo

La configuración típica de un hecho a los efectos de su relevancia penal depende de la concurrencia del
dolo o la imprudencia, que asignamos al tipo subjetivo. Pero ya antes de que la distinta responsabilidad por
dolo o imprudencia se orientase desde el ámbito de la tipicidad, cuando eran consideradas formas de
culpabilidad que podían corresponder a un mismo hecho en su configuración objetiva, se constató que ese
hecho podía tener distinta significación según concurrieran unos u otros elementos subjetivos.

Ejemplo: el mismo apoderamiento de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño puede ser constitutivo
de un delito de hurto (del art. 234) o de daños (del art. 263), según pretenda el autor así su propio beneficio
(ánimo de lucro) o sólo perjudicar el patrimonio de la víctima sin lucrarse de ello.
Estos elementos en cuanto que obedecen a una concreta intencionalidad relevante en la realización del
hecho, se asignan al tipo subjetivo de lo injusto.

La decisiva concurrencia de estos otros elementos subjetivos distintos del dolo, permite caracterizar
específicamente los tipos que los integran como:

a) delitos de intención, por la que el fin perseguido da un significado relevante al tipo objetivo, como
el ánimo de lucro en los delitos de robo, hurto y estafa (arts. 234, 237 y 248).
b) delitos de tendencia, por la que p. ej., se distingue entre una manifestación de afecto o una
exploración ginecológica de un abuso sexual (arts. 178 y ss.).
c) delitos de expresión, en los que intencionadamente el sujeto declara algo distinto a lo que conoce,
como en el delito de falso testimonio del art. 458.

5. Desvalor de la acción y desvalor del resultado en los delitos de acción dolosos

Al identificar diferentes elementos del tipo se hace posible determinar la gravedad del hecho mediante la
suma y/o intensidad de los que concurren (graduación de lo injusto). Para ello se distingue entre un
desvalor de la acción (deducido de la acción típica) y un desvalor de resultado (deducido de la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico).

Son elementos que dan la medida del desvalor la acción:

a) la propia acción peligrosa, considerando el bien jurídico a cuya lesión se dirige, la mayor o menor
peligrosidad de la conducta y el grado de realización alcanzado.
Ejemplos: merecen así mayor desvalor la acción de matar que la acción de injuriar; un disparo a
quemarropa que un disparo a una distancia a la que es difícil acertar; la tentativa acabada que la tentativa
inacabada;
b) el dolo, y otros elementos subjetivos de lo injusto;
 c) las condiciones de autoría y participación en las que al sujeto se le imputa el delito. Ejemplos: la
intervención como cómplice es menos disvaliosa que la del autor; la infracción de deberes
especiales prevista en los delitos especiales, que hace así más grave la detención por funcionario
competente que la practicada por un particular;
d) la entidad de la unidad de acción cuando resulta de alguna fórmula concursal.
Ejemplo: una pluralidad de delitos leves de hurto integrados en un delito continuado contra el patrimonio,
en comparación con un solo delito menos grave de hurto.

Son elementos determinantes del desvalor del resultado:

a) la propia existencia o no del resultado. Ejemplos: una tentativa acabada suele comportar el mismo
desvalor de la acción que el correspondiente delito consumado, pero la mayor gravedad de éste se
debe a la concurrencia del resultado; en los delitos de peligro abstracto no es reconocible un
desvalor del resultado.
b) la permanencia de la situación antijurídica, en los denominados delitos permanentes. Ejemplo: la
privación de libertad constitutiva de una detención ilegal, será más grave cuanto más dure la
detención.
c) la pluralidad de resultados imputables a una misma acción. Ejemplo: las muertes imputables a una
sola explosión.
d) el resultado de peligro es menor que el correspondiente resultado de lesión del objeto que encarna
el bien jurídico.

El desvalor de la acción es el factor esencial de lo injusto. Al fin y al cabo el DP prohíbe acciones, no

resultados, y por tanto la ausencia de una acción disvaliosa impide reconocer un ilícito (penal) por más que
haya ocasionado graves resultados de lesión.
El desvalor del resultado, en cambio, completa lo injusto en los delitos de resultado (como resultado
material o de peligro). No concurre desvalor del resultado en algunas tentativas, ni en los delitos de peligro
abstracto; respectivamente: incluso en el supuesto de una tentativa acabada de homicidio no existe
desvalor del resultado si la víctima acababa de morir instantes antes de que el autor le disparara cuando
creía que dormía; la conducción a velocidad gravemente excesiva no requiere siquiera un resultado de
peligro para ser delictiva.

Así, el desvalor de la acción es necesario y suficiente para la existencia de lo injusto penal (p.ej., los delitos
de peligro abstracto y algunas tentativas). En cambio, el desvalor del resultado contribuye a la medida de lo
injusto en los delitos de resultado.