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qué los “poseedores”

len adelante: especulaciones


bre los límites del
ambio juridico’

MARC GALANTER
Este ensayo intenta discernir algunos de los rasgos generales de un siste-
ma jurídico como el estadounidense, con base en sus lugares comunes y
en algunos aspectos poco sistemáticos de la bibliografía disponible. Nues-
tro interrogante, específicamente, es el siguiente: ¿Bajo qué condiciones
puede el litigio ser redistributivo, tomando litigio en el sentido más am-
plio de presentación de demandas que han de ser decididas por juzgados
(o instituciones análogas), y las amenazas, fintas y similares que rodean en
la penumbra estas demandas?
Para efectos del presente análisis, consideremos el sistema jurídico como
compuesto de los siguientes elementos:
Reglas: Cuerpo de aprendizaje normativo autorizado.
Juzgados/tribunales: Conjunto de establecimientos institucionales
en los cuales se aplica este aprendizaje normativo a casos específicos.
Abogados: Conjunto de personas con habilidades especializadas en
lo anterior.
Partes: Personas o grupos con demandas que pueden presentar ante
los juzgados en relación con las reglas, etc.

Supongamos también lo siguiente acerca de la sociedad y del sistema


jurídico:
Es una sociedad en la cual los actores, de poder y riqueza varia-
bles, se encuentran constantemente en relaciones competitivas o par-
cialmente cooperativas en las cuales tienen intereses opuestos.
Esta sociedad tiene un sistema jurídico en el cual un amplio espec-
tro de disputas y conflictos es dirimido por los juzgados o entidades
similares, los cuales pretenden aplicar normas generales preexistentes
de manera imparcial (esto es, sin verse afectados por la identidad de
las partes).
Las reglas y procedimientos de estas instituciones son complejos;
cuando es posible, las unidades en disputa utilizan intermediarios es-
pecializados en su manejo.
La decisión sobre cuáles reglas aplicar en los juzgados se toma en
parte durante el proceso de adjudicación (los juzgados diseñan reglas
intersticiales, combinan diversas reglas y aplican reglas viejas a situa-
ciones nuevas). Hay una tradición viva de este trabajo sobre las reglas
y un sistema de comunicación tal que los resultados en algunos de los
casos juzgados afectan el resultado de casos futuros.
Los recursos de las instituciones son insuficientes para una adju-
dicación oportuna y cabal en todos los casos, así que a las partes se les
ESPECULACIONE LÍMITES DEL CAMBIO JURÍDICO

Sel eoc q d m
! a :
s
‘0 mutuamente aceptable.
dueño de los derechos de interpretación), que el costo de poner en práctica
Existen diferentes niveles de
entidades: unas “superiores” sus derechos supera en mucho las posibilidades de obtener un beneficio
mulgfxn que
(hacen, interpretan) las reglas (Finklestein, 1954: 284-86).
y otras “inferiores” a I:s uíus)-
les asigna la responsabilidad de Podemos refinar nuestro concepto de DF y convertirlo en un “tipo
hacer cumplir (implementar,
estas reglas. (Aun cuando hay cier a qlicar;
ta superposición de funcior,lef ideal” —una unidad que ha tenido y tendrá litigios frecuentes, que tiene poco
en la teoría como en la práctica tant
, las trataré como entidades que perder en el resultado de un caso particular cualquiera, y que dispone
“superi %
res” y “entidades rasas”.) de recursos suficientes para defender sus intereses a largo plazo. Un DO,
No todas las reglas promulgadas a
por las entidades “superiores” por el contrario, es una unidad cuyas demandas son excesivamente gran-
efectivas a nivel “raso” debido son des (en relación con su tamaño) o demasiado insignificantes (en relación
a imperfecciones en la comunica
escasez de recursos, de personal ció;
entrenado, de compromiso, de — con el costo de la solución) como para manejarlas de una manera rutinaria
tendimiento, etc. La eficiencia e:—’ y racional.
P al nivel raso se designará como
pene- Podemos suponer entonces que un DF participará en el juego del litigio
de una manera diferente a un DO. Consideremos algunas de sus ventajas:
1. Una tipología de las partes 1) El DE, al haberlo hecho antes, tiene una comprensión avanza-
La mayoría de los análisis del sistema da; puede estructurar la transacción siguiente y construir un archivo,
ya que es quien redacta la forma del contrato, exige un depósito de se-
guridad y cosas semejantes.
2) Los DF desarrollan cierta pericia y tienen fácil acceso a los
especialistas. Disfrutan de economías de escala y tienen costos bajos
para iniciar cualquier pleito.
3) Los DF tienen la oportunidad de desarrollar relaciones infor-
tunidades de usar los ju: males facilitadoras con los funcionarios institucionales.
4) Los DF deben establecer y mantener su credibilidad como
opositores. Su interés en esta “reputación para negociar” sirve como
mandantes ocasionales: un recurso para establecer, y quizás incluso para intensificar “compro-
mandantes frecuentes: DF), misos” con sus posiciones de negociación. Por el contrario, el DO, al
y se involucran en Muchos litig
el transcurso del ios similares
tiempo. Son DO la pareja de un no tener una reputación semejante que mantener, tiene más dificultades
demanda por lesiones de tránsito caso de divorci en
, el criminal acusado; para comprometerse convincentemente en la negociación.
dfe seguros, el fiscal, la compañ s
ía financiera. Obviam‘ente 5) Los DF pueden arriesgarse; en cambio, cuanto más grande sea el
mmp hficadén excesiva; hay casos inte se trata d
rmedios, tales comoylos del n asunto que esté en juego para el DO, más probable es que adopte una
prof)es¡onal. Deberíamos pensar }H“; estrategia “minimax” (minimizar la probabilidad de la pérdida máxima).
que DO-DF es un continuo y no
tomia. !5! grupo de DF conforma mx:'ma Para los DE si lo que está en juego es relativamente menos importan-
típicamente una unidad m;s
Iq)l.loe esrzfen jueg
o en cada caso es menor (en u:;e lº?' te, éstos pueden adoptar estrategias calculadas para maximizar sus
relación con el Valorg:ztal). {0:
- eízzsglm:ían umdfdes mas pequeñ beneficios en una larga serie de casos, incluso cuando esto implica el
as y lo que está en juego, represen
p tado tangible de estos casos, puede tado riesgo de la máxima pérdida en algunos.
ser alto en relación con el valor
total,como sucede en el caso de una 6) Los DF pueden tratar de incidir en las reglas y en los beneficios
víctima de lesiones o del criminal
acusado. Los DO también pade inmediatos. A un DF le conviene dedicar recursos para influir en la re-
cen del problema contrario: sus
pueden ser tan insignificantes e dem:;clil:s dacción de las reglas pertinentes mediante métodos tales como el ca-
inmanejables (el consumidor esta
fado, o el bildeo (y su pericia acumulada le permite hacerlo persuasivamente).
7) Los DF también pueden trat
ar de incidir en las reglas mismas
del litigio, mientras que es poc condiciones de discernir qué reglas probablemente “penetrarán” y cuáles
o probable que un DO lo haga
es, hay una diferencia en lo que . Esto no sean más que compromisos simbólicos. Los DF pueden concentrar
consideran como un resultado
mblej, Dado que para el DO lo favo- sus recursos en los cambios de reglas que con probabilidad hagan una
que estd en juego en el resultad
mediato es alto, y dado que, por o in- diferencia tangible. Pueden negociar derrotas simbélicas a cambio de
definición, éste no está interesa
el resultado de litigios similares do en
en el futuro, el DO tendrá poco beneficios tangibles.
r-és en los elementos del resultad inte- 9) Puesto que la penetración depende parcialmente de los recur-
o que puedan influir en la disp
ción de quien juzgará en casos osi- sos de las partes (conocimiento, atención, servicios especializados,
futuros. Para el D, por el cont
cualquier cosa que pueda incidir rari o, dinero), es más probable que los DF puedan invertir los recursos co-
favorablemente en los resultados
Casos posteriores es un resultad d¿ rrespondientes necesarios para asegurar la penetración de las reglas
o valioso. Entre más important
lo que esté en juego para cualquie e sea que les son favorables.
r litigante, y menor sea la posi
dad de una repetición, menor bili-
será la posibilidad de que se pre
por las reglas que gobiernan caso ocupe Con lo anterior no se sugiere que los DF sean equivalentes a los “po-
s futuros del mismo tipo. Consid
remos, por ejemplo, los casos de e- seedores” (en términos de poder, riqueza y posición) ni los DO a los “des-
una pareja que se enfrenta por
cust.o‘dia de su único hijo; un box la poseídos”; pero en el contexto estadounidense, la mayor parte de los DF
eador profesional contra la admi
tración de impuestos por Pagos nis- son más grandes y ricos que la mayor parte de los DO, así que estas cate-
atrasados; un convicto que enfr
una sentencia de muerte. Por otra enta gorías se superponen, aunque hay obvias excepciones. Los DF pueden ser
parte, el litigante que no está arri
gando mayor cosa en un caso dado es- “desposeídos” (vagos alcohólicos) o pueden actuar como adalides de los
pero que tiene perspectivas de aten
der casos similares en el futuro - “desposeídos” (como lo hace el gobierno cada cierto tiempo); los DO, ta-
(la administración de impuesto
agencia de adopciones, el fiscal) s, la les como los criminales acusados, pueden ser ricos. Lo que hace este aná-
puede estar más interesado en
implicaciones para el derecho. sus lisis es definir una posición ventajosa en la configuración de las partes
Por consiguiente, si analizamos
los resultados de un caso con litigantes e indicar cómo quienes poseen otras ventajas tienden a ocupar
Componente tangible y un compon un esta posición ventajosa y reforzar e incrementar así sus otras ventajas. Esta
ente normativo, podemos esperar
que, en el primer caso, el DO inte posición favorecida es una de las maneras como un sistema jurídico, que
ntará maximizar el beneficio tang
ble: Pero si el DF está interesa i- formalmente asume una posición neutral entre “poseedores” y “desposeí-
do en maximizar sus beneficios
serie de casos 1...n, puede estar en una dos”, puede aumentar y perpetuar las ventajas de los primeros.
dispuesto a negociar un benefici
gible en un caso particular a cam o tan- Hemos postulado que los DO serán relativamente indiferentes a los
bio de un beneficio normativo
frlirx.imizar una pérdida normativ (o resultados referentes a las reglas en casos particulares. Pero podríamos
a). Supusimos que las facilida
institucionales para el litigio esta des esperar que el nivel absoluto de interés variara en diferentes poblacio-
ban sobrecargadas y que prevalec
los acuerdos negociados. Espera ían nes: en algunas puede haber una preocupación intensa y difundida por
ríamos entonces que los DF “neg
ciaran” aquellos casos en los que o- garantizar reivindicaciones de acuerdo con las reglas oficiales que sobre-
anticipan resultados desfavorable
P.uesto que esperan litigar de nuev s, pasa el interés por los resultados tangibles de las disputas; en otras, los
o, los DF pueden optar por adju
dicar (o apelar) aquellos casos don - resultados normativos pueden ser un asunto relativamente indiferente
de consideran que es más probable
producir reglas favorables. Por otra comparado con los resultados tangibles. El nivel y distribución de este
parte, los DO deberían estar dis-
puestos a negociar la posibilidad de “interés normativo” puede afectar las posiciones estratégicas relativas de
hacer “buenas leyes” a cambio de
beneficios tangibles. Así, esperaría DO y DF. Entre más inclinada a un interés normativo sea una población,
mos que el cuerpo de casos “pre-
cedentes” —esto €s, casos capaces de inci
dir en el resultado de casos
por ejemplo, menos se esperaría una ventaja de los DF en el manejo de
futuros- sea favorable para los DF. la politica de conciliación.
8) Gracias a su experiencia y peri No obstante, tal inclinación hacia la normatividad o ansia de reivindi-
cia, los DF están en mejores
cación a través de los canales oficiales debe distinguirse tanto de la dispo-
— DO versus DO 2 DF versus DO
versus madre (custodia) Fiscal versus acusado
versus esposa (divorcio) Compañía financiera versus deudor
ia versus miembro de familia Propietario versus arrendatario
(interdicción) Administracién de impuestos versus
ilia versus familia (herencia) contribuyente
Expropiador versus propietario
Socio versus socio

DO versus DF 4 DF versus DF
3
Beneficiario versus asistencia social Sindicato versus compañía
Concesionario versus fabricante Distribuidor de peliculas versus junta
de censura
Victima de lesion versus compañía de
seguros Constructor versus municipio
Arrendatario versus propietario Agencia reguladora versus firmas de la
industria regulada
Comprador versus proveedor
Consumidor en quiebra versus acreedor
Difamado versus editor

bienes más bien


dos a considerar las reglas de manera instrumental, como
que como fuentes de gratificacién simbólica.
s combina-
Pensamos que los litigios involucran por lo general diversa
semejante a
de problemas entre
arrendatario y ciones de DO y DF. Entonces podemos construir una matriz
uniden ses cono-
YOoS a compras
Costosas, > 9%% de la Tabla 1 y llenar las casillas con algunos ejemplos estado
términos
cidos aunque aproximados. (Ignoramos por el momento que los
blica, prob] emasas
s 319 relatiti vos
% de pr
prooblemas de d li no una dicoto mía.)
scrimina, CI3Ón) )l res DO y DF representan términos de un continuo y
podemos
Con base en nuestros ejemplos incompletos y asistemáticos,
pedita”, hacer algunas conjeturas acerca del contenido de la tabla:
ParadójiJicamente, b
casos particulares pu,e (ljma baja valoración de los resultad lo:
le Coexisti s Casilla 1: DO versus DO
. en
objetos simbólicos, Ede[ººem?ur con una alta valoración deslnºrmÍnvºs
as re; 'glas comi o Los ocupantes más numerosos de este espacio son las audiencias
corres-
Iman (1967: z del 90%
pondientes a divorcios e interdicción judicial. La mayor parte (más
3
TEMO tas, difusas y desorganizadas967:7: c capítulo 2) dis;isti
=
éstos
de los divorcios, por ejemplo) no son disputados. Una gran parte de
ratific ada
son en realidad pseudolitigios —una conciliación entre las partes,
1, se trata
a guisa de adjudicación. Cuando realmente hay litigio en la casilla
a menudo de partes que poseen vínculos íntimo s entre sí y que se disputan
r” y
un bien que no puede compartirse, a menudo con matices de “renco
relación
de “irracionalidad”. Se acude a los juzgados cuando se rompe una
de activi dades.
continuada; tienen poco que ver con un modelo rutinario
ESPECULACIONES SOBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURÍDICO

se encuentra ahora en el punto del divorcio (por ejemplo, el empleado


despedido o la persona a quien se le cancela una franquicia).
POCOs casos de prue El DO por lo general tiene poco interés por el estado del derecho; el
ba, » poco DE, por el contrario, se interesa muchísimo por él.
rmas. Ijis Probable
que la doc-
ca cotidiana y de
las actitudes
Casilla 4: DF versus DF
Consideremos primero el caso general y luego varios casos especiales.
Podríamos esperar que hubiera poco litigio en esta casilla, porque, en la
medida en que dos DF interactúan entre sí con frecuencia, la expectativa
de una interacción continua mutuamente beneficiosa da lugar a controles
bilaterales informales. Esto parece haber sido confirmado por los estudios
sobre las negociaciones entre hombres de negocios y en relaciones labo-
rales. Las agencias oficiales son invocadas por los sindicatos que tratan de
establecerse y por los gerentes que tratan de impedírselo, y, con menos
frecuencia, entre socios que negocian. Las unidades con relaciones mutua-
, donde la concilia mente beneficiosas no saldan sus diferencias en los tribunales. Cuando re-
ción curren a terceros para la solución de conflictos, es probable que lo hagan
el riesgo, el costo
y la alejándose de las sentencias oficiales (arbitramentos o tribunales domésti-
cos) y aplicando más bien reglas locales y no oficiales.
No obstante, hay varios casos especiales. En primer lugar, están aque-
llos DF que no buscan la promoción de intereses tangibles, sino la reivin-
dicación de compromisos culturales fundamentales. Un ejemplo de ello
que favorecen a serían las organizaciones que promueven buena parte de los litigios entre
Iglesia y Estado. Cuando los DF se disputan por diferencias de valor (quién
tiene la razón) y no por conflictos de interés (quién obtiene qué), hay me-
nos tendencia a conciliar y menos fundamento para desarrollar un sistema
privado de conciliación.
En segundo lugar, el gobierno es un tipo especial de DE. Los controles
Casilla 3: DO versus informales dependen de la sanción definitiva de retirarse y la negación a
DF continuar con relaciones beneficiosas. En la medida en que no es posible
Estos casos son Po
co frecuentes, el retiro de una asociación futura cuando se trata del gobierno, el alcance
persgnales, que
se distinguen por ,
restringida por los de los controles informales se ve consiguientemente limitado. El desarro-
honorarios }::onq
accidente de tránsi . llo de relaciones informales entre agencias reguladoras y firmas reguladas
nsito, el hligioe PE
posible
5
resultado del ¥ litigio, Por stá ru . es bien conocido. Los regulados pueden aplicar sanciones diferentes a las
tinizado yla conciliación se ajusta al
del retiro, por ejemplo, la oposición política. Pero entre más autocontenida
sea la unidad de gobierno, menos efectiva será la sanción de retiro y ma-
yor la probabilidad de que una de las partes intente invocar aliados exter-
nos a través del litigio, mientras mantenga a la vez la relación continuada.
Esto se aplica también a los monopolios, unidades que comparten la rela-
ESPECULACIONES OBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURÍDICO

tiva inmunidad del gobier


no a las san
nes de monopolio oca y son manipuladas selectivamente en favor de las partes. En las casillas 1 y 4,
sionalmen
por el contrario, tenemos litigios menos frecuentes pero más individualizados
entre partes de la misma magnitud general, entre las cuales hay o hubo rela-
ciones continuas multifacéticas con los controles informales correspondien-
tes. El litigio aparece cuando la relación pierde su valor futuro, su carácter
de “monopolio” la priva de controles informales de suficiente poder y las
partes invocan aliados externos para modificarla, o las partes buscan reivin-
dicar valores en conflicto.

ll. Abogados
que tiene una agencia ¿Qué sucede cuando introducimos a los abogados? A las partes que tie-
guiente, las partes
puedden estar más& d gubernamentales nen un abogado les va mejor. Los abogados son ellos mismos DF. ¿Su pre-
Ispuestas a transfferi
erir r d ecisiones a los
pon
opo ne:entes pueden tener más tribun
bi ales. . Y los los sencia hace que las partes estén en iguales condiciones, eliminando la
I ás inc
i entivo
i s para litigar contra el .
a esperanza de asegurar un cambio ventaja del cliente DF? ¿O más bien la existencia de los abogados amplifi-
en sus objetivos oeo
ca las ventajas que posee el cliente DF? Podemos suponer que los DE, por
cuanto tienden a ser unidades más grandes, pueden contratar servicios
jurídicos con mayor regularidad, en mayor volumen, al por mayor con
derechos de exclusividad y con tarifas más altas, obteniendo así servicios
de mejor calidad. Tendrían más información (especialmente en aquellos ca-
sos en los que hay restricciones a la información sobre servicios jurídicos).
aquí no hay razón Para comenzar, el DF no sólo dispondría de un mayor talento, sino que,
una vida que fra- en general, obtendría una mayor continuidad en el manejo de estos asun-
tos, mejores habilidades para llevar archivos, más capacidad para adelan-
tar acciones preventivas o anticipatorias, más experiencia y destrezas
especializadas en las áreas pertinentes y un mayor control sobre la asesoría
jurídica.
Podríamos esperar que la medida exacta en que el factor de los servi-
cios jurídicos aumente la ventaja del DF esté relacionada con la manera
como fue organizada la profesión. En cuanto más miembros de la profe-
sión se identifican con sus clientes (esto es, entre menos se distancian de
sus clientes por lealtad a los tribunales o a una asociación autónoma), más
;]nuefe Ith ;e co;ocen (que no se incrementa el desequilibrio. En cuanto más cercana y duradera sea la
se encuentran en relaciones
— 'nte benefici e ~(:losas), O que estánán divorciadas co relación abogado/cliente, la lealtad primordial de los abogados será con sus
divorci; -y entre quienes hay dispari
€ tamaño. Una de las partes clientes y no con los tribunales o asociaciones profesionales, y más dicientes
organizado es un “
iza (en el sentido dd e que lo — serán las ventajas de la pericia acumulada y de la asesoría en la estrategia
hace para vivi T), que i
estratégicas. Los controles j general.
informales entre —
.es gale&probable=~ ?Ee‘ su relación eficaces ¿Qué sucede con la especialización de la asociación de abogados? ¿No po-
i6 haya sido i establecida y definida por
5 En el litigio, estas reglas
son descontadas por costos
regla: dríamos esperar que la existencia de tal especialización eliminara las ventajas
de transa cción
g " de los DF al suministrar a los DO especialistas quienes, al perseguir sus pro-
ESPECULACIONES SOB

5::;5 g::: groéesi;)nales, estx_n’an inte


resados en resultados 'ventajosos
E :] Osg{w áe ccl)nv¡erte el especialista en para tod: dos de estas especialidades tienden a provenir de estratos socioeconómicos
el equivalente fun(fi)onal d;
E í ra los especialista:s entre a quellos más bajos, han asistido a Facultades de Derecho locales, o de tiempo par-
E;;]n aí ;ar;uas del gerecho (patentes, divorcio que se especialiali:i - cial, practican aisladamente y no en grandes firmas, y tienen bajo prestigio
s, etc.), la parte rep
rí;máfz e dentro de la profesión.
_ l}l)sm,s lsebsor - e empresa), o amb
os (abogado de lesiones personaf
p , laboralistas). Los abogados de los caso ezr Segundo, los especialistas que representan DO tienden a experimentar
s de divorcio no se esi ciali—’
n p;es:); T esposas, ni los abogados de dificultades en movilizar una clientela (debido a la insuficiente informa-
finca raíz en compradorespz ven- por
relac¡ºm;d los a%)og.ados laboralistas, los de impu ción de que disponen los DO), y enfrentan barreras “éticas”, impuestas
estos y los de juici cobrar
. mmbígs con acclonistas se especial la profesión, que prohíben ofrecer sus servicios, hacer publicidad,
izan, no sólo en una rama del de)relcclllº
a on ];egm¿ iafr pglrtes r;rpresenmdas. Tales espe s honorarios de remisión, buscar a los clientes, etc.
cialistas pueden repr;) : Tercero, el caricter episódico y aislado de la relación con clientes DO
s E , abla 22 ofre
ofrece
ce ejemplos
plos bi bien conocido
i s de ello. de
b fiac:;ag:ll'x)al: d; las Ílspemahzac¡
ones sirve a las necesidades de Ílas
d específicos tiende a sugerir una rama estereotipada y poco creativa
es es: servicios jurídicos. Carlin y Howard (1965: 385) observan lo siguient e al
L e- Aquellos espec peci
iali:
alistas que atie i nden a los DO tien i en algu- 2 respecto:
pmfEn pri r Jugar, tien
mg:née i den a conformar los “escalon La calidad del servicio prestado a clientes más pobres... se ve afec-
es inferiores” de | tada por el carácter no repetitivo de los asuntos que típicamente lle-
- Comparados con quienes ofrecen sus
servicios a DE los aboga3 van los abogados (tales como divorcios, crímenes, lesiones personale
s).

TABLA 2 Esto, combinado con honorarios reducidos, propicia un procesamien-


Tipologia de los especialistas juridicos to masivo de estos casos. Como resultado de ello, sólo se dedica una
ABOGADO cantidad limitada de tiempo e interés a cada caso particular —hay po-
cos incentivos, o ninguno, para tratarlo como algo diferente de una
Especializado en la El i
parte representada dífedlllzido
de de erech en el
derechoo yy enen |:la área Especializado en el pieza aislada de transacción jurídica. Además, por lo general no exis-
área del derecho
te el deseo de ir mucho más allá del caso tal como lo presenta el cliente,
DF Asesoría legal local o y tales casos sólo se aceptan cuando hay una causal de acción clara;
Fiscalía
g::fral para Acusados en casos de
Pataten por ejemplo, cuando se ajustan a categorías juridicas habituales y pro-
c 0s - meten una ganancia casi segura.
lesiones personales
pañías de Asesoría legal para la
Cuarto, aun cuando ellos mismos son DF, estos especialistas tienen
seguros, etc. NAACP
CLIENTES

Asesoria legal
corpovatvva para
Impuestos dificultades para desarrollar estrategias de optimización. Aquello que puede
ser una buena estrategia para un abogado de una compañía de seguros, o
Relaciones industriales/
entidades gerencia
gubernamentales Cobros para un fiscal —negociar unos casos para ganar en otros-se califica de inmo-
ral cuando lo hace un abogado penalista o uno especializado en lesiones per-
sonales. No le está permitido jugar su serie de DO como si constituyeran un
ENEN T T oo ól e — M ,
DO COÍ'ISL.I".DIIDS Defensa criminal
único DE
juridicos Abogados
Qi
Por otro lado, las exigencias del manejo rutinario y ordenado de una
D'mb‘ras
pop'ulares especializados s serie completa de DO pueden constreñir al abogado e impedirle maximizar
Asesoria juridica en lesiones las ventajas de cualquier DO específico. Rosenthal (1974) muestra que “para
de caridad personales todas, con excepción de las demandas más grandes [de lesiones personales],
un abogado pierde dinero si prepara minuciosamente un caso en lugar de
conciliarlo desde un principio”.
ESPECULACIONES SOBRE LOS LIMITES DEL CAMBIO JURIDICO

85
que mejoren la posicién de sus clientes dentro de este marco. (Considé-
rense los esfuerzos de cabildeo de los abogados dedicados a las lesiones per-
sonales y de los abogados defensores.) Es probable que se mezclen
L Carlfn (1962: 161-62 consideraciones de interés con compromisos ideológicos: la preferencia de
) sefiala que
0S, cuya clientela está co los abogados por cuerpos complejos y afinados de reglas, los procedimientos
nformada por
Itad hacia el intermediari adversarios, las decisiones jurídicas individualizadas caso por caso. Así como
En el caso de aquellos o,
abog; ados que se especi
alizan en lesiones
la cultura de la población de clientes afecta la posición estratégica, tam-
.personales, impues
mestos
ta locales, cob
& ros, , derecho Penal 1 bién lo hace la cultura profesional de los abogados.
ida, casos de divorcio, la y, en ciei rta me-
relación con el cliente ...
por lo general eststáá
Servicios institucionales
Vemos entonces que las ventajas estratégicas de los DF pueden verse
aumentadas por ventajas en la distribución de los servicios jurídicos. Am-
bas están relacionadas con las ventajas que confieren los rasgos básicos de
los servicios institucionales para el manejo de las demandas: pasividad y
sobrecarga.
- El cliente es, entonces, Estas instituciones son pasivas, primero, en el sentido en que Black
prescindi-
0. Bajo estas condicion (1973: 141) las caracteriza como “reactivas” -deben ser movilizadas por el
es, cuando
- NO ha ganado un cliente demandante- dando ventaja al demandante con información, capacidad de
gocio, y su actitud, a menudo sino un ne-
, es la de quien está man
eja
superar barreras de costos y habilidad para navegar entre requisitos
cancía o desarrollando el vol ndo una mer-
'umen de cierto tipo de procedimentales restrictivos. Son pasivas en el sentido ulterior de que una
mercancia,
vez en el umbral, la carga recae en cada parte para proceder con su caso.
El funcionario que preside actúa como árbitro, mientras que el desarrollo
del caso, la recopilación de las pruebas y su presentación, se dejan a la ini-
1e com pa
personal. Pero esto no ciativa y recursos de las partes. Las partes se tratan como si tuviesen los
Ntajas estratégicas fandam sy
entales de los DF —su cap mismos recursos económicos, oportunidades de investigación y habilida-
turB
ar la tra insacción
16 , Correr rie aci dad c-
de estxp';m
i sgos e inc
inciidi
di r en el desarrollo de des jurídicas. Cuando, como sucede por lo general, no los tienen, entre más
Y En la política de cumpli las nor m
miento de las mismas, amplia sea la delegación a las partes, más grandes serán las ventajas confe-
! Los abogados especiali "
zados pueden, en vir ridas a la parte más rica, más experimentada y mejor organizada.
as partes, convertirse en
cabildeadores, empre Las ventajas que confiere la pasividad institucional se ven incrementadas
por la sobrecarga crónica que caracteriza a estas instituciones. Por lo ge-
neral, hay muchas más demandas que recursos institucionales para darles
un tratamiento elaborado a cada una. De muchas maneras, la sobrecarga
genera presiones en los demandantes para que concilien en lugar de ini-
ciar un juicio:
a) Debido a que causan demoras (reduciendo así el valor de lo que
b es h 7 : - £or consiggui
uieent se recupera).
p zados tienen interés en un ntee,
, los los ababyogados
marco que preserve el pr b) Debido a que se elevan los costos (de mantener vigente el caso).
de la recupe rac
per ióón (o lo que sea) Y, al
aci oblemaé:mo
miismo tiempo, favore ) Debido a que se induce a los funcionarios de las instituciones para
zca ca mbios
deshacerse de la lista de litigios y desmotivar los juicios elaborados en
ESPECULACIONES SOBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURID 1CCO

favor de las negociaciones, los procesos 87


estereotipados y rutinarios.
d)Debido a que se induce al tribunal
para adoptar reglas restricti- ;:I-L;.í los “poseedores” tienden a salir adelante
vas y desanimar así el litigio.
Elemento Ventajas Beneficiario
e
De esta manera, la Sobrecarga aum s representadas Capacida
idad de estructurar Demant
enta el costo y el riesgo del liti
y protege las reglas existentes, dis gio — transacciones frecuentes,
minuyendo la oportunidad de un
bio-normativo. Esto tiende a favo cam- Pericia especializada, grandes
recera los beneficiarios de las regl economías de escala demandantes y
tentes. as exis-
Estrategia a largo plazo demar!dantes’
Segundo, al incrementar la difi Capacidad de manipular profesionales’
cultad de oponer
se a la práctica vigente,
la sobrecarga beneficia asimismo las reglas
a quienes sacan provecho del descui
de la violacién sistemática) de las regl do (o Credibilidad en la
as que favorecen a sus adversar
ios. negociación
Capacidad de invertir
en la penetración

Servicios jurídicos Habilidad, especialización, Organizados,


i
tinuidad prof fesionales*,
Finalmente, la situación de sobrec lo adinerados
arga significa que hay más compro
misos en el sistema formal que recu -
rsos para respetarlos -más derech Instituciones i
Pasiv¡dav; s dinerados,
Aexper¡…engadºsr
normas “en los libros” de los que pue os y
den ser reivindicados o aplicados. el
entonces, problemas de prioridades Hay, organizados
en la asignación de recursos. Espera Ba’d"::;r:
ríamos que los jueces, la policía, - Prioridades
e Poseef!?rg s d
los administradores y otros
facilidades instituciona gerentes de favorables Beneficiarios de
les limitadas respondiesen mejor
organizados, atentos e influyen a sus electores más + reglas existentes
tes. De Nuevo, estos tienden
Así, las instituc a ser DE Organizados, atentos
iones sobrecargadas y pasivas crea
cual las ventajas de los DF Tespecto n el marco dentro del
a su posición estratégica y a los
cios jurídicos de que dis servi- Reglas favorables Más antiguos,
ponen pueden tener su pleno alca
nce. E Barreras del debido proceso culturalmente
1V. Reglas dominantes
Poseedores
Suponemos aquí que las reglas
tienden a favorecer intereses
guos, culturalmente dominantes. más anti-
Con esto no se quiere decir que
glas sean diseñadas explicitamente las re- *En el sentido sencillo de "hacerlo para ganarse la vida".
para favorecer tales intereses, sino
bien que aquellos grupos que han más
llegado a ser dominantes han articulado
con éxito sus acciones a reglas preexistentes. mente, las reglas son lo sutí¡lldentemenfe cf:j¡;¡gil:;:s l); 5:212“::::; í;)e :‘::S
En la medida en que las re-
glas son imparciales o favorecen a ibles de tornarse problemáticas si se ;
los “desposeídos”, los recursos limita-
dos para su implementación serán ;ZE: ll:¡l¡íserdlí)t, para qu(leJ las diferencias en la 'cantidad ¥ la :l:al;daeedel::sv ser-
asignados de manera que den un
efecto a aquellas reglas que protegen mayor vicios jurídicos afecten la capacidad de d'erlva_r ventajas- le aÍ ºsgeed.oresn
y promueven los intereses tangibles
de grupos organizados e influyentes, Llegamos así a la Tabla 3, donde se sintetiza por q¡;e los pe u
Por otra parte, los requisitos del
bido proceso, con sus barreras de protección de- tienden a salir adelante. Señala los niveles de venm]a”s e las qu e
contra la acción precipitada,
tienden naturalmente a proteger clases diferentes (pero superpuestas) de “poseedores” —ventajas qué
al poseedor contra el demandante.
Final- tretejen, reforzándose y protegiéndose unas a otras.
ESPECULACIONES SOBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURÍDICO
89
V. Alternativas al sistema oficial clasificarlos según la medida en que laintervención oficial se aproxima a la
Hemos discutido la utilización del sistema oficia modalidad adjudicativa. Encontramos un continuo desde las situaciones en
l para presentar deman- las cuales las partes concilian entre ellas teniendo en cuenta las reglasy las
das o defenderse de ellas. En realidad, la utili
zación de este sistema
de los demandantes es una de varias alternativas
por
art- sanciones oficiales, las situaciones donde se invoca la intervención oficial,
a su disposición. pI:)Iug tre aquellas situaciones donde la conciliación es supervisada y/o impuesta por
andlisis debería considerar la relación entre las
características dc;.] sistesmº funcionarios, hasta la adjudicación más elaborada. A lo largo de este con-
total de litigio oficial y su uso, comparado con
otras alternativas. Éstas i ‘ tinuo, la sanción es suministrada por el sistema oficial (aun cuando no siem-
cluyen, al menos, las siguientes:
— pre de la manera prescrita por la “ley superior”), y las normas o reglas
1) Inacción: “Resignarse”, no presentar dema
ndas ni quejas. Esto lo aplicadas son versiones de las reglas oficiales, aun cuando limitadas por los
hacen todo el tiempo “demandantes” que carec
en de informació;¡ 0 acce- costos de transacción y distorsionadas por el uso selectivo que se les da
50,0 q@enes deciden deliberadamente que la ganan
cia es muy poca, el cost según los propósitos de las partes.
der.nz?slado alto (incluyendo los costos psicológic
os del litigio cu;\ndo ta(; Diferenciamos de estos sistemas “anexos” de justicia oficial limitada y
actividad es repugnante). Los costos se elevan
por falta de informació privatizada aquellos sistemas informales de “justicia privada” que invocan
de habilidad y también incluyen riesgos. La
inacción es común asimíºs;º otras normas y otras sanciones. Tales sistemas de solución de conflictos son
ent‘re los demandantes oficiales (policía, entid
ades, fiscales) que dis one: característicos entre personas que se encuentran en interacciones continua-
de_ información incompleta acerca de las violacione
s de la ley, recurl:os li- das, tales como un grupo organizado, un negocio o una universidad. Al
mitados, políticas sobre de minimus, prioridade
s programada…; etc. clasificar los diversos tipos según la medida y el modo de intervención de
, 2) “Abandono”: Retiro de una situación o relac
ión al u-aslad;arse- renun- terceros, podemos distinguir dos dimensiones: la primera es el grado en el
ciar, romper las relaciones, encontrar nuevos socios, etc.
Éste e; desde que las normas aplicables están formalmente articuladas, elaboradas y
luego, un recurso muy común en muchos casos de
litigio. Al igual :]ue “la expuestas, esto es, el carácter cada vez más organizado de las normas. La
reslgm_¡clón", el abandono es también una opció
n para no utilizar otros segunda representa el grado en el cual se confiere iniciativa y autoridad
mecanismos de solución; pero la posibilidad de ser
utilizado como sanción obligante al tercero, esto es, el carácter cada vez más organizado de las san-
puede ser importante para lograr el funcionamien
to de otros mecanismos. ciones.
El uso de la opción del “abandono” depende de la
disponibilidad de o r-' Nuestra distinción entre sistemas de solucién de conflictos “anexos” y
mq¡dades 0 socios alternos (e información acerca de
ellos); los costol:(:ie
renr-ol, transferencia y reubicación; el desar “privados” no debe entenderse como una dicotomía radical, sino como.un
rollo de nuevas’ relaciones; la continuo dentro del cual podemos clasificar los diversos sistemas. Hay una
gz::;o;; l(lj]ed l: nl::ltad a acuerdos previos, y de la
disponibilidad y costo de clara distinción entre sistemas anexos como el de las lesiones de tránsito o
3) Recurrir a un sistema de control no oficial los cheques sin fondos, y sistemas privados como la reglamentación inter-
—estamos familiarizados na de la mafia (Cressey, 1969: capítulos 8-9; lanni, 1972), o de la comuni-
con muc_:l¡os casos en los que los conflictos se manejan
por fuera del siste- dad china (Doo, 1973; Light, 1972: capítulo 5). Los aspectos de la
ma dF litigio oficial. Aquí distinguimos aquellos
sistemas de solución de reglamentación interna de las universidades, iglesias y grupos de comer-
confhctos que son normativos y dependen institucio
nalmente del sistema ciantes se encuentran en medio de los anteriores. Es como si pudiéramos‘:(/
oficial o son anexos a ellos (tales como la conciliaci
ón de lesiones por acci- visualizar una escala que va desde el sistema oficial de solución de conflic-
dentes automovilísticos, manejo de cheques sin fondo - e = ñ - A
s), de aquellos que tos, aquellos que se orientan hacia él a través de sistemas relativamente
son relativamente independientes en relación con las
normas y sancíocrl¡es independientes basados en valores similares, hasta sistemas independien-
(tales como la forma en que los negociantes concilian
sus conflictos inter tes basados-en-valores diferentes:
se, grupos religiosos, pandillas).
Presuntamente no es casual que algunos enfrentamientos humanos sean
f&quell}) que pudiéramos llamar sistemas de conci
liacién “anexos” se regulados de manera frecuente e influyente por el sistema oficial y sus sis-
fusionan imperceptiblemente con el sistema de litigi
o oficial. Podemos temas anexos, mientras que otros parecen generar controles que hacen poco
ESPECULACIONES SO

frecuente el recurso al sistema oficial y a sus anexos. í aun cuando se fus io-
¿Qué enfrentamientos Las capas desiguales e irregulares son especificas,
humanos es probable que se estén regulando en el " y ,
extremo “oficial” de la nan imperceptiblemente
i i ot
en otras.
unas en
escala, y cuáles en el extremo “privado”? Suponemo del sistema OÍC—…L
s que la ubicación en En gmnto procedemos a discutir posibles reformas
la escala propuesta obedece a factores que podemos sintet
izar como la “den- consideraremos el tipo de impacto que tendrían sobre la totahcllad ;e ice-
sidad” de la relación. Así, entre más inclusiva en el espaci i j entre
y los flujos i las iversas
u
o vital y en el tiem- i
berg. Incluiremos algunas de las conexiones
po sea la relación entre las partes, menos probable i de 1la c onstruccién o misma -del
será que estas partes i i
capas, principalment te desde la perspectiva
recurran al sistema oficial y más probable que la relaci —
ón esté regulada por iceberg, pero teniendo en mente que los flujos y las conexllon
un sistema “privado” independiente. Esto parece plausi (culturales), tales cod ,
ble porque espera- influenciados también por factores atmosféricos — a
ríamos que relaciones inclusivas y duraderas creen — PE de los
la posibilidad de san- deseo de reivindicación, el costo psicológico del litigio, la cultura
ciones efectivas; y esperaríamos que quienes participan
en estas relaciones abogados, y otros factores semejantes.
compartan un consenso de valores que suministre criter
ios de conducta y
legitime las sanciones en caso de desviación. " , 1
i VI. Estrategias de reforma
La prevalencia de los sistemas privados no necesariam
ente implica que Nuestra clasificación de cuatro niveles de ventajas (Tabla 3) sflglerz u;a
encarnen valores o normas que compitan o se opongan a” (entendida aquí como la búsqueda dz
a los del sistema ofi- tipología de estrategias de “reform
cial. Nuestro análisis no atribuye la pluralidad de los . Y . .
dlsfr(um b;:ín ;n
f

la equidad —conferir ventajas relativas a quienes no


«
sistemas de solución de
conflictos a diferencias culturales como tales. Implica
que el sistema oficial se ellas). Llegamos luego a cuatro tipos de reformas para la igualdad:
usa cuando hay una disparidad entre la estructura social it Fa
y la norma cultural. 1) Cambio de reglas.
Esto es, se usa cuando la interacción y la vulnerabilid — l
ad crean enfrentamientos 2) Mejoramiento de la administración de la justicia.
y relaciones que no generan normas compartidas (que de los servicio s jurí 1cos.’d
pueden ser insuficiente- ) Mejoramiento en cantidad y calidad
mente compartidas o insuficientemente específicas) asd
y/o no dan lugar a estruc- 3) Mejoramiento en la posición estratégica de las partes desppsel
turas de grupo que permitan sancionar estas normas.
%shozaremos algunas de las posibles ramificaciones del cambio en cada
Es más, podemos conjeturar que, en general, los sistemas
oficiales y anexos uno de estos niveles en otras partes del sistema de llnglm, y lueg;) djscu;n—
florecen en conexión con los conflictos entre aquellas partes i en el sistema
i itigi y el res! to rde
a de litigio
de tamaño dis- remos la relació16 n entre los caml bios
par que dan lugar a los litigios de las casillas 2 Y 3 que apare -
cen en la Tabla 1. nuestro iceberg juridico. Desde luego, no es preciso glue tales refoblgr::csi
Por otra parte, es más probable que los sistemas de soluci sa c om|
en diversas ce r
ón de conflictos indivi ualmente, sino
i n individ
aplique i q ue pueden darse
s
privados manejen conflictos entre partes de tamaño compa
rable. Los litigios nís (%*10 obstante, para efectos de este ensayo, únicamente discutiremos
de las casillas 1 y 4 de la Tabla 1, por consiguiente, parec
en representar en tipo aisladamente y luego todos conjuntamente.
gran medida la ruptura (o el desarrollo inhibido) de
los sistema de solución
de conflictos privados. En efecto, la distribución de los
litigios es un reflejo A. Cambio de reglas
de los sistemas privados disponibles. Pero el espejo es, por
las diversas razo- Obtener un cambio de reglas favorable es un proceso costoso. Los
nes que hemos discutido aquí, un espejo que distorsiona.
diferentes tipos de “desposeídos” (Tab_la 3)_ (liisponen dle lx)nenoisórnegm;rszf
Desde el punto de vista de la “ley superior”, lo que hemos
llamado el sis- para efectuar cambios a través de la legislación o de la ela oraci a ¡:Alºs
tema oficial puede ser visualizado como las capas “superiore
s” de un iceberg líticas por parte de la admilnísu'acíón. Las v:::qf}z: ;:lsesl:))xs1 (;E:ní noc¡,d v
jurídico masivo, algo así como: s
ionales, los ricos y los atentos en es! o
Adjudicación pEliºlíÍiS;io, por’ otra parte, tiene una Eomorición de 1gualdfitc;.nl.¿laes5 pí¡er;Í
Litigio
son “iguales ante la ley”, y las reglas' del juego no les permi . á)enu;º
Sistemas de conciliación anexos r
Sistemas de conciliación privados todos sus recursos en el conflicto, sino que exigen que ¡Íro;fa
Soluciones de abandono/autoayuda de las formas restrictivas del juicio. Así, e_:l litigio es un áml lím es¡::e .
Inaccion (resignación”)
mente tentador para los “desposeídos”, incluyendo a aquellos quí
OBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURÍDICO

cruciales que los apoyan) puede disminuir la capacidad y el impulso a ase-


gurar la redistribución de beneficios tangibles. Los cambios de reglas que
se obtienen de los juzgados o de otras entidades superiores no penetran
automáticamente y sin costo en otros niveles del sistema, como lo atestigua
de una gran i : ió —
sificadas por inver
la SOS¿S;IC ;Íregsae;wclms juridicos la creciente bibliografía sobre el impacto. Esto puede ser específicamente
y las barreras de Costos (inten.
€ las institucjcion verdadero en el cambio de reglas asegurado mediante adjudicación, por va-
las reglas re: sulte es), » ha hacen que la o Ne á r
ualicineres enz?fí OSÍ!. 55 Poco rias razones:
probable que los demgndantef (l))
— sultado tangibl, sgmn
>con d 1) Los juzgados no están equipados para evaluar sistemáticamente el
Por definició6n, un 819 €, trat de
.al en obtene; T Cambio
; sd
» n caso de prueba —un litigio deli beradamente díse problema del impacto o el de la penetración. Por lo general, los juzgados
. ñ:dl:gla s.
para no disponen de facilidades para vigilar, controlar ni asegurar el cumplimien-
to sistemático de sus decretos. La tarea de control se les deja a las partes.
2) Los limites están incorporados a la aplicabilidad debido al carácter
rias normativas. Ni fragmentario de la adjudicación. Así, un abogado que trabaja por la Movi-
pona g o obstante, por lo lización de los Jóvenes, hace la siguiente reflexión:
ganización que los aproxima gene ral,
a un DE el caso de prue
prueba impliica a]-
ba impl ¿Cuál es el valor último de ganar un caso de prueba'? De muchas
maneras, el resultado puede no ser claro... si las actuales leyes acerca
de la residencia de los beneficiarios del bienestar fuesen invalidadas,
es muy posible que otro tipo de ley al respecto surja en su lugar. No
es muy difícil inventar una política que difiera un poco, formulada en
otros términos, pero que busque lograr los mismos objetivos básicos.
El resultado de los casos de prueba por lo general no se ejecuta por sí
mismo... No basta con hacer que se invalide una ley o que se declare
nula una política, si la entidad en cuestión puede producir una variante
de esta politica que no sea sustancialmente diferente pero sí lo
suficientemente distinta como para protegerla de los efectos del man-
reglamentaria
dato jurídico (Rothwax, 1969: 143).
o administrativa
de gasto para ap Y no Popos
seeen
en facfac
oyarla); los trib ultult
ad,ade: s de e tri bi utac
unales están limi ion ni 3) Establecer artificialmente la igualdad de las partes ante la adjudicación
tibles con el marc tados a solucion
o institucional es compa- mediante el aislamiento del pleno juego de las presiones políticas
uzgado más favo eXistente. Así, es
rablemente incl posible que incl
inado no pueda uso el —la “igualdad” de las partes, la exclusión de materiales “impertinentes”, la “in-
efectuar aquellos
cambios dependencia” de los jueces- significa que es más probable que los resultados
difieran de la constelación existente de fuerzas políticas que las decisiones a
las que se llega en foros desprovistos de tal aislamiento. Pero los recursos
que no pueden ser empleados en el proceso judicial pueden reafirmarse en
el escenario de la implementación, especialmente allí donde la sobrecarga
institucional requiere otra ronda de toma de decisiones (qué recursos sean
desplegados para implementar cuáles reglas) y/o la inversión de gastos pri-
vados para asegurar su implementación. La impotencia del cambio de reglas,
cualquiera que sea su origen, es particularmente pronunciada cuando es ne-
cesario depender de DO poco sofisticados para que utilicen las
nuevas re- cia de las partes y de las diferencias en la calidad y la candd-ad_de los servicios
glas favorables.
jurídicos. La capacidad intensificada para asegurar …p…ento puede es-
Cuando el cambio de reglas promulgado en la parte superior del
siste- perarse que reduzca las ventajas provenientes de las diferencias en la capaci-
ma tiene un impacto en otros niveles, no debemos suponer ningún
isomor- dad de invertir en hacer cumplir las reglas. Es superfluo señalar que ta!es
fismo. El efecto sobre las instituciones y la posición estratégica
de las partes reformas enfrentarían no sólo una resistencia por parte de los beneficiar{os
puede diferir mucho de lo que podríamos predecir con base en el
cambio del actual estilo institucional pasivo, sino también una oposición fdeológ¡ca
de reglas. Por ejemplo, el estudio sobre la censura en el cine
de Randall masiva de parte de aquellos profesionales del derecho cuyo sentido funda-
(1968), muestra que la liberalización de las reglas no hizo
que las juntas de mental de lo que es jurídicamente apropiado sería violado.
censura fuesen más circunspectas; por el contrario, muchas se cerraron
y
el viejo juego entre las juntas de censura y los distribuidores fue sustitu
ido C. Mejora en los servicios jurídicos 1 %
por un juego nuevo y más violento entre quienes exhibe
n las películas y La reforma aqui contemplada entraña un aumento en la cantidad y la '/
las coaliciones entre el gobierno y grupos privados.
calidad de los servicios jurídicos a los “desposeídos” (incluyendo una mayor —
disponibilidad de información sobre estos servic.i(?s), lo cual _pl"esul’ltafn.eljkte q
B. Mejora de la administración de justicia
bajaría los costos, eliminaría la ventaja de la pericia, Rroducma mis hugos
Imaginemos un incremento tal en la administración de
justicia para con resultados favorables para los “desposeídos”, quizá con más apelacio-
procesar demandas que hubiera una adjudicación elaborada y oport
una para nes y mayor oposición a las reglas, más reglas x‘mevas a su favor. (El defen-
toda demanda presentada —sin filas, demora ni estereotipos. La dismi
nu- sor público, la ayuda juridica, los seguros jurídicos y los_ planes prepagados
ción en la demora bajaría los costos de los demandantes, elimi
nando esta anticipan esta reforma de varias maneras.) En la medida en que .los DO
ventaja para los demandantes poseedores. Quienes se vieran alivia
dos de todavía tendrían que descontar la demora y el riesgo, sus ganancias est’aA
la necesidad de descontar la recuperación por la demora tendrí
an más rían limitadas (y un aumento en el litigio puede sígmñcar.d_emf)ra)s aún
recursos para invertir en los servicios juridicos. En la medida en
que la con- mayores). Bajo ciertas condiciones, un aumento en los servicios !urldlcos
ciliación hubiera sido inducida pór la demora (y no por asegurarse
contra puede usar la sobrecarga institucional como p_a!anca en bef¡eñclo de los
el riesgo de pérdida inadmisible), los demandantes se inclin
arían a litigar “desposeídos”. El abogado para la Movilización de los Jóvenes al que
más y a conciliar menos. Más litigios no estereotipados
significaría más aludimos antes observa:
oposición, incluyendo más oposición a las reglas y mayor
cambio de reglas. Si el Departamento de Bienestar se apropia de un caso ind.ividual,
En la medida en que disminuyeran las rebajas, ninguna de las
partes po- se nos impide obtener un cambio en un principio legal, pero si les da-
dría usar la política de conciliación para impedir la pérdida de reglas.
Tales mos mil casos para que se apropien de ellos, aquella ley ha sido cam-
reformas, en su mayoría, beneficiarían a los DO, pero tambi
én mejorarían biada efectivamente, bien sea que la ley escrita cambie o no. La práctica
la posición de aquellos DF que todavía no están en la posición del
posee- ha cambiado; la administración ha cambiado; la actitud hacia el cliente
dor, tales como el fiscal cuando el reo está libre bajo
fianza. ha cambiado. El valor de una carga pesada de casos es lo que permite
Esto no implica cambio alguno en el tipo de facilidades instituciona
les. poblar el proceso judicial. Permite ejercer una presión constantel sobre
Hemos supuesto sencillamente una mayor disponibilidad en los juzgad
os de la entidad con la que se negocia. Crea una fuerza que es neceszrvlo. ma-
la variedad relativamente pasiva característica (al menos) de los sistem
as de nejar, que tiene que ser tenida en cuenta en términos de las de[:ls¡ones
common law. Podemos imaginar instituciones que han incrementa
do su au- prospectivas que se adoptarán. Significa que ya no se es_algu¡e.n que
toridad para solicitar y supervisar litigios, adelantar investigaciones, asegu-
habrá desaparecido a la mañana siguiente, un caso aislado, sino una fuer-
rar, recolectar y presentar pruebas, disfrutaran de una mayor flexibilidad
en za dentro de la comunidad que permanecerá activa una vez que se haya
\

concebir resultados (tales como compromiso o mediación), y


que tuvieran resuelto este caso particular. Como resultado de ello... hemos podido,
un personal para supervisar el cumplimiento de sus decretos. Podría
espe- por primera vez, participar junto con los beneficiarios del bienestar... en
rarse que un mayor “activismo” institucional redujera las ventaj
as de la peri- el proceso mismo de elaboración de reglas... (Rothwax, 1969: 140-41).
ESPECUL

El aumen l—to en la cantii dad de serviici


—— los DF sobre los
lla 4 de la Tabla 1. Ninguno disfrutaría de las ventajas de
cios jurídicos estuvo acompañado en
d epso unZ m:yor coordinación y una mejor organ señal ado en nuestra
ización en el lado DO. Uno de los posibles resultados, como lo hemos
poseidos”, lo cual nos lleva al cuarto nivel de refor alización; esto es, alejarse
ma. É discusión de la situación DF versus DE es la desleg
solución de conflictos; otra
D. Reorganización de las partes del sistema oficial hacia un sistema privado de
M La reforma cont'eTplada aquí í consisi te en organi sería un uso intensificado del sistema oficial.
o” pueden verse
A
zar a las partes “des
y: %o(sílclon se aproxima a la de los DO) en grupos Numerosos aspectos de la “legislación de interés públic
clase” son un re-
pacidad
cohere como aproximaciones a esta reforma. Las “acciones de
;de actuar de man era coordinada, iendo su posi-
larío* plazo,
m beneficiarse
'
i utili: i 3 curso que permite incrementar el riesgo de un DE reduc
de servicios jurídicos de ah;“ucalidad, arriesgarse a perder,
“ E] Ind‘(])s van?s maneras para que los DO
if;º; — etc. _ción estratégica a la de un DO al hacer que no pueda
puedan llegar a confor- s en una posición en la
(Sindjcat.os . yen al agente negociador de una mientras que, a la vez, coloca a los demandante
ario que se orga-
M
asociación de miembros
2 sociaciones de arrendatarios); al apoderado de derec que disfrutan de las ventajas del DF sin que sea neces
nización comu-
. 'aÍoc;auolÁíí de derechos tales como ASCAP);
hos fra; nicen previamente. Análogamente, los aspectos de “orga
como un esfuerzo
l oo e ((:T
al promotor g : nitaria” de las leyes de interés público pueden ser vistos
1nterés ;P, ACLU y grupos de acción ambien que pueden jugar el
-
: tal). Todas : por crear unidades (arrendatarios, consumidores)
plican mejorar la capacidad de manejar demandas la posición estratégica crea la posibilidad
median. juego del DF. Este cambio en
o ccxondy el uso de información, el logro de continuida
d y persi de usar una estrategia de casos de prueba para obtener cambios de reglas.
negºd,a 1 uso de la especialización, el ejercicio
de la capacidl;ds:is. Así, la “legislación de interés público” puede ser concebida como una
e ción,
em: etc. ;c'Estas Ventajas
j se combinani con la intensificación de laX combinación de organización comunitaria, acciones de clase y estrategias
Enl até f%ma de los D_O' bien sea al agregar demandas que
son de de casos de prueba, junto con un incremento en los servicios juridicos.
p ignificantes relativamente al costo de las soluciones
(consum?
-. , personas " sometidas2 a aire contaminad i o, , dete: ntores de de ] VII. La reforma y el resto del iceberg
d! a:;ul:a]bles), O bien reduciendo las demandas a un hemos imaginado, con-
tamaño manej bíººhºs Las reformas del sistema oficial de litigio que
= te la acción , colect
. iva para elimin
€ imi; ar o comparpartir
tir riesgo los “desposeídos”.
íadóndam;ms, u;:bajadores emigrantes). Una
ri s inadmi
i dmicib
sil les juntamente, suministrarían reglas más favorables para
nuida por demo-
La reparación según las reglas oficiales, al no verse dismi
forma más débil de or; bl?s
d serí :aeffa lecer una agenciai de infor i macién que diseñara unf o jurídicos, etc., podría
P ]c;:la:n entre los DO. Esto reduciría los costos de infor
red ras, incapacidad estratégica, disparidad de servicios
encontrara favorable.
sac Use l'nteresa'ran en el efecto que los DO pudieran
mación obtenerse cuando quiera que alguna de las partes la
mejoramiento de la
o me¿¡º ::’a mlsgncn; n:¡lmma de lo anterior es el
tener sobrí ¿Cómo podríamos esperar que afectara semejante
—; —elE tipo de “línea de acción
“defensor del usua. maquinaria oficial al resto de nuestro iceberg jurídico?
a 6n”” de las cololumnas periodí es optaban por la
it :::a, estd la gubernamentalizacién —usar el derec
iodísti
sti-: Esperaríamos un mayor uso del sistema oficial. Quien
a de costos, y quie-
d re &
Ctlr;st(l)vg pi'¡ra dque u::1 funcioA
hoppe nal ot:el inacción debido a la falta de información o a la barrer
nario público se responsabilice
nes “conciliaban” desfavorablemente en uno
de los sistemas “anexos”, en
de iii € las demandas q que seríanían inman oficial les sería benefi-
i ejabl
j es en manos muchos casos encontrarían que el uso del sistema
construidos con base
ble Un
d¿í;;f: ;)ngalºrganism;a.go ml) sólo cioso. Los sistemas anexos, en la medida en que están
6 puede asegurar mejor un cambio favora. serían abandonados, o bien los
_ s en los costos de recurrir al sistema oficial,
ibunales y en otros espaci
Pacios, sino aquellos que genera la
invemg:;rsre cl:rz)or de que estas reglas favorables
i que1 también
i pu 1 resultados producidos por ellos se aproximarían a
sean implementadas. ;u::e adjudicación.
i s en vigilancia, control, amenazas o litigios que a los DO, crearían una

re;\;lm:iaen Por otra parte, nuestras reformas, al organizar
];c;rst;)sos para un DO: Estas nuevas unidades se ían organizadas para
* Sus encuentros con DF opuestos se trasladarían
convertirían serie de situaciones en las cuales am bas partes estar
el litigio. En efecto,
a la casi perseguir sus intereses a largo plazo en el campo d
ESPECULACIONES SOBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURÍDICO

ue ocupaban las casillas


ahora a la casilla ot e A 273 de la Tabla 1 (D “completa proteccion por costos y sobrecarga) cuando las reglas favorecen
j ). Observa; j a sus oponentes DO.
— La deslegalización (debida a la proliferación de soluciones privadas y
Í Ms esperar, entonces, - a sistemas de negociación) permitiría que muchas relaciones fuesen regula-
Sistemas privados de soluci ¢ das por normas y entendimientos que se apartan de las reglas oficiales. Estos
y 0 sistemas de solución locales estarían aislados de la intervención de las re-
glas oficiales por el compromiso de las partes con su relación continuada.
Así, la deslegalización implicaría una especie de pluralismo y de descen-
tralización. Por otra parte, la “legalización” de los sistemas oficiales y de
bS] de a sus anexos equivalc'iría al colapso de c_ierto tipo de pluralismo y de descen-
gio o los sist Z ; tralización endémica en la clase de sistema legal (no reformado) que he-
S mos postulado. La actual prevalencia de los sistemas anexos y privados de
solución refleja el hecho de que el uso del sistema oficial es ineficaz, engo-
;as (rec&n-rentes, rroso y costoso. Tales características son a la vez una fuente y un escudo
ínclusívas) entre
e los sistemas Ppriva de cierto tipo de descentralización y pluralismo. Permiten una aplicación
dos, selectiva de la “ley superior” de una manera que, a nivel operativo, hace
Nuestros análisj
efectivas normas locales y preocupaciones que no son plenamente recono-
> 1versas razones, cidas por la “ley superior” (tales como el derecho a excluir vecinos de bajo
anizarse. Su tamaño, estrato social, o el dominio de la policía en enfrentamientos con los ciuda-
danos). Si el aislamiento que permiten los costos de hacer que prevalezca
la “ley superior” se erosionara, muchas de las relaciones se verían súbita-
mente expuestas a la “ley superior” y no a sus contrapartes locales. Podría-
mos esperar que esto generara nuevas presiones en favor del explícito
, reconocimiento de estos valores “subterráneos” o una descentralización
iantes, para las cual
Cambiables (por Sjem es |, explícita.
plo, compradores y Las conjeturas anteriores acerca de la forma de un sistema jurídico “re-
3:
formado” sugieren que consideremos de nuevo nuestro sistema actual, con
su difundida disparidad entre normas y operaciones cotidianas. Un sistema
jurídico moderno del tipo que postulamos se caracteriza estructuralmente
por la unidad institucional, y culturalmente por el universalismo normativo.
El poder de elaborar, aplicar y cambiar la ley se reserva a órganos públicos,
organizados I en rel laciones jerárquicas unificadas, comprometidos.con la
aplicación de normas universalistas.
Los niveles más altos del derecho estadounidense, donde la tradición
erudita se desarrolla, evidencian un énfasis constante en las virtudes de la
uniformidad y la universalidad, así como un distintivo desagrado frente
al particularismo, el compromiso y la discreción. No obstante, el apego
cultural al universalismo se conjuga con la diversidad y el particularismo
a nivel operativo y quizás incluso los intensifican.
luzca resultados redistributivos, porque el sistema está construido de
tal manera que estos cambios pueden ser filtrados para que no se apliquen,
amenos que estén acompañados por cambios en otros niveles. En un
escenario de instituciones sobrecargadas, servicios jurídicos costosos e
inadecuados, y partes desorganizadas, es posible que los beneficiarios
carezcan de los recursos necesarios para asegurar su implementación; o bien
que responde a un DF puede reestructurar la transacción para escapar al impacto de la
“ley superior”, nueva ley. Las reglas favorables no son necesariamente (y posiblemente no
son por lo general) escasas para los “desposeídos”; ciertamente son menos
“escasas que cualquiera de los otros recursos necesarios para el juego del
litigio. Los programas de reforma para la igualdad centrados en el cambio
de reglas pueden ser absorbidos con facilidad sin que haya un cambio en
las relaciones de poder. El sistema tiene la capacidad de cambiar mucho al
nivel de las reglas sin que se den cambios correspondientes en los patro-
nes cotidianos de la práctica o en la distribución de ventajas tangibles. En
centraciones de po
der P privado mientr efecto, el cambio de reglas puede convertirse en un sustituto simbólico de
as q que, , al mism
S! o tiempo, s sostiene
la la redistribución de las ventajas.
echo mien- El cambio sustantivo de reglas se contiene con mayor facilidad cuando
es producido por los tribunales. El que éstos puedan ser inducidos ocasio-
nalmente a promulgar cambios de reglas que las legislaturas no harían,
señala las limitaciones tanto como las posibilidades del cambio generado
al nivel de los tribunales. Debido a su relativo aislamiento de la retaliación
por parte de intereses antagónicos, los tribunales pueden promulgar nue-
vas reglas que se aparten de las relaciones de poder prevalecientes. Tales
reglas, sin embargo, requieren incluso mayor inversión de otros recursos
para su implementación. Y los tribunales tienen menor capacidad que otros
creadores de derecho para crear facilidades institucionales y reasignar
recursos que aseguren la implementación de nuevas reglas. Es poco pro-
rma ennnáue la arquiti ect bable, entonces, que el litigio moldee de manera decisiva la distribución
ura del sis
i tema jurídico
1 a‘s 2 Brupos yuxtapues del poder en la sociedad. Puede servir para asegurar o consolidar compro-
tos, a los que he-
misos simbólicos. Es vital desde el punto de vista táctico, para asegurar ven-
tajas o protección transitorias, para ofrecer apoyo a la organización y la
articulación de intereses, y para conferir (o negar) el manto de legitimi-
dad. Entre más divididos estén los otros detentores del poder, mayor será
el potencial redistributivo de este papel simbólico/táctico.
cambio que genere iguald
ad. ¿Qué sugiere nupm Nuestro análisis sugiere que el romper las ventajas entretejidas de los
ducnívºs — — “poseedores” exige atención no sólo a las reglas, sino también al funciona-
Por sí mis M0, NO es
probable que el cambio miento institucional, a los servicios jurídicos y a la organización de las par-
En las reglas sustanti vas
tes. Sugiere que el litigio y el cabildeo deben ser complementados con la



ESPECULACIONES SOBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURÍDICO
organización de intereses, el ofr
ecimiento de servicios y la invenc
nuevas formas institucionales, ión de “causas”, y tienen una definición
ició menos estricta
i de cuáles
ál son las las actividades
Tedo pcl
La orientación principal de nue profesionales apropiadas.
stro análisis es que los cambios
de las partes son aquellos que al nivel
más probablemente generarán
otros niveles. Si bien las reg cam bios a
las son el recurso más abunda
reformadores, las partes capaces nte para los
de perseguir estrategias a largo
por el contrario, las más escasas. plazo son,
La presencia de tales partes pue NOTAS :
den ge-
tinuos, especializados y orientado * Versión extractada de 9 Law & Society Review: 1 (1974) y publicada por Richard
s al largo plazo— Y presionar para Abel en The Law and Society Reader (1995).
reformas institucionales y regl obtener
as favorables. Esto sugiere que 1 Doctrinal gains o ganancias doctrinales.
conjeturar de manera aproximad podemos
a la prioridad estratégica rela
versos cambios de reglas. Los tiva de di-
cambios de reglas que se relaci
mente con la posición estratégica onan directa-
de las partes, en la medida en que
organización, incrementan facilitan
el ofr ecimiento de servicios jurídico
les, a su vez, articulan y org s (los cua-
anizan intereses comunes),
Costos de los opo e incrementan los
nentes —por ejemplo, autorizac
de clase, atribución de honora
ién de demandas de acción
rios y costas de los abogados,
atribución de

y a los servicios jurídicos autóno


mos orientados a la reforma, tale
la Asistencia Jurídica Rural s como
de California, indica la propia
los “poseedores” del impacto estr eva lua ción de
atégico relativo de los diversos
La contribución del abogado al nive les.
cambio social redistributivo dep
entonces, de la organización ende,
y la cultura de la profesión
jurídica. Hemos

agentes del cambio (o dispon


er de espacio para él), precis
ofrecen mayores posibili amente porque
dades de identificación con los
clientes y con sus

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