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Galanter - Por Que Los Poseedores Salen Adelante
Galanter - Por Que Los Poseedores Salen Adelante
MARC GALANTER
Este ensayo intenta discernir algunos de los rasgos generales de un siste-
ma jurídico como el estadounidense, con base en sus lugares comunes y
en algunos aspectos poco sistemáticos de la bibliografía disponible. Nues-
tro interrogante, específicamente, es el siguiente: ¿Bajo qué condiciones
puede el litigio ser redistributivo, tomando litigio en el sentido más am-
plio de presentación de demandas que han de ser decididas por juzgados
(o instituciones análogas), y las amenazas, fintas y similares que rodean en
la penumbra estas demandas?
Para efectos del presente análisis, consideremos el sistema jurídico como
compuesto de los siguientes elementos:
Reglas: Cuerpo de aprendizaje normativo autorizado.
Juzgados/tribunales: Conjunto de establecimientos institucionales
en los cuales se aplica este aprendizaje normativo a casos específicos.
Abogados: Conjunto de personas con habilidades especializadas en
lo anterior.
Partes: Personas o grupos con demandas que pueden presentar ante
los juzgados en relación con las reglas, etc.
Sel eoc q d m
! a :
s
‘0 mutuamente aceptable.
dueño de los derechos de interpretación), que el costo de poner en práctica
Existen diferentes niveles de
entidades: unas “superiores” sus derechos supera en mucho las posibilidades de obtener un beneficio
mulgfxn que
(hacen, interpretan) las reglas (Finklestein, 1954: 284-86).
y otras “inferiores” a I:s uíus)-
les asigna la responsabilidad de Podemos refinar nuestro concepto de DF y convertirlo en un “tipo
hacer cumplir (implementar,
estas reglas. (Aun cuando hay cier a qlicar;
ta superposición de funcior,lef ideal” —una unidad que ha tenido y tendrá litigios frecuentes, que tiene poco
en la teoría como en la práctica tant
, las trataré como entidades que perder en el resultado de un caso particular cualquiera, y que dispone
“superi %
res” y “entidades rasas”.) de recursos suficientes para defender sus intereses a largo plazo. Un DO,
No todas las reglas promulgadas a
por las entidades “superiores” por el contrario, es una unidad cuyas demandas son excesivamente gran-
efectivas a nivel “raso” debido son des (en relación con su tamaño) o demasiado insignificantes (en relación
a imperfecciones en la comunica
escasez de recursos, de personal ció;
entrenado, de compromiso, de — con el costo de la solución) como para manejarlas de una manera rutinaria
tendimiento, etc. La eficiencia e:—’ y racional.
P al nivel raso se designará como
pene- Podemos suponer entonces que un DF participará en el juego del litigio
de una manera diferente a un DO. Consideremos algunas de sus ventajas:
1. Una tipología de las partes 1) El DE, al haberlo hecho antes, tiene una comprensión avanza-
La mayoría de los análisis del sistema da; puede estructurar la transacción siguiente y construir un archivo,
ya que es quien redacta la forma del contrato, exige un depósito de se-
guridad y cosas semejantes.
2) Los DF desarrollan cierta pericia y tienen fácil acceso a los
especialistas. Disfrutan de economías de escala y tienen costos bajos
para iniciar cualquier pleito.
3) Los DF tienen la oportunidad de desarrollar relaciones infor-
tunidades de usar los ju: males facilitadoras con los funcionarios institucionales.
4) Los DF deben establecer y mantener su credibilidad como
opositores. Su interés en esta “reputación para negociar” sirve como
mandantes ocasionales: un recurso para establecer, y quizás incluso para intensificar “compro-
mandantes frecuentes: DF), misos” con sus posiciones de negociación. Por el contrario, el DO, al
y se involucran en Muchos litig
el transcurso del ios similares
tiempo. Son DO la pareja de un no tener una reputación semejante que mantener, tiene más dificultades
demanda por lesiones de tránsito caso de divorci en
, el criminal acusado; para comprometerse convincentemente en la negociación.
dfe seguros, el fiscal, la compañ s
ía financiera. Obviam‘ente 5) Los DF pueden arriesgarse; en cambio, cuanto más grande sea el
mmp hficadén excesiva; hay casos inte se trata d
rmedios, tales comoylos del n asunto que esté en juego para el DO, más probable es que adopte una
prof)es¡onal. Deberíamos pensar }H“; estrategia “minimax” (minimizar la probabilidad de la pérdida máxima).
que DO-DF es un continuo y no
tomia. !5! grupo de DF conforma mx:'ma Para los DE si lo que está en juego es relativamente menos importan-
típicamente una unidad m;s
Iq)l.loe esrzfen jueg
o en cada caso es menor (en u:;e lº?' te, éstos pueden adoptar estrategias calculadas para maximizar sus
relación con el Valorg:ztal). {0:
- eízzsglm:ían umdfdes mas pequeñ beneficios en una larga serie de casos, incluso cuando esto implica el
as y lo que está en juego, represen
p tado tangible de estos casos, puede tado riesgo de la máxima pérdida en algunos.
ser alto en relación con el valor
total,como sucede en el caso de una 6) Los DF pueden tratar de incidir en las reglas y en los beneficios
víctima de lesiones o del criminal
acusado. Los DO también pade inmediatos. A un DF le conviene dedicar recursos para influir en la re-
cen del problema contrario: sus
pueden ser tan insignificantes e dem:;clil:s dacción de las reglas pertinentes mediante métodos tales como el ca-
inmanejables (el consumidor esta
fado, o el bildeo (y su pericia acumulada le permite hacerlo persuasivamente).
7) Los DF también pueden trat
ar de incidir en las reglas mismas
del litigio, mientras que es poc condiciones de discernir qué reglas probablemente “penetrarán” y cuáles
o probable que un DO lo haga
es, hay una diferencia en lo que . Esto no sean más que compromisos simbólicos. Los DF pueden concentrar
consideran como un resultado
mblej, Dado que para el DO lo favo- sus recursos en los cambios de reglas que con probabilidad hagan una
que estd en juego en el resultad
mediato es alto, y dado que, por o in- diferencia tangible. Pueden negociar derrotas simbélicas a cambio de
definición, éste no está interesa
el resultado de litigios similares do en
en el futuro, el DO tendrá poco beneficios tangibles.
r-és en los elementos del resultad inte- 9) Puesto que la penetración depende parcialmente de los recur-
o que puedan influir en la disp
ción de quien juzgará en casos osi- sos de las partes (conocimiento, atención, servicios especializados,
futuros. Para el D, por el cont
cualquier cosa que pueda incidir rari o, dinero), es más probable que los DF puedan invertir los recursos co-
favorablemente en los resultados
Casos posteriores es un resultad d¿ rrespondientes necesarios para asegurar la penetración de las reglas
o valioso. Entre más important
lo que esté en juego para cualquie e sea que les son favorables.
r litigante, y menor sea la posi
dad de una repetición, menor bili-
será la posibilidad de que se pre
por las reglas que gobiernan caso ocupe Con lo anterior no se sugiere que los DF sean equivalentes a los “po-
s futuros del mismo tipo. Consid
remos, por ejemplo, los casos de e- seedores” (en términos de poder, riqueza y posición) ni los DO a los “des-
una pareja que se enfrenta por
cust.o‘dia de su único hijo; un box la poseídos”; pero en el contexto estadounidense, la mayor parte de los DF
eador profesional contra la admi
tración de impuestos por Pagos nis- son más grandes y ricos que la mayor parte de los DO, así que estas cate-
atrasados; un convicto que enfr
una sentencia de muerte. Por otra enta gorías se superponen, aunque hay obvias excepciones. Los DF pueden ser
parte, el litigante que no está arri
gando mayor cosa en un caso dado es- “desposeídos” (vagos alcohólicos) o pueden actuar como adalides de los
pero que tiene perspectivas de aten
der casos similares en el futuro - “desposeídos” (como lo hace el gobierno cada cierto tiempo); los DO, ta-
(la administración de impuesto
agencia de adopciones, el fiscal) s, la les como los criminales acusados, pueden ser ricos. Lo que hace este aná-
puede estar más interesado en
implicaciones para el derecho. sus lisis es definir una posición ventajosa en la configuración de las partes
Por consiguiente, si analizamos
los resultados de un caso con litigantes e indicar cómo quienes poseen otras ventajas tienden a ocupar
Componente tangible y un compon un esta posición ventajosa y reforzar e incrementar así sus otras ventajas. Esta
ente normativo, podemos esperar
que, en el primer caso, el DO inte posición favorecida es una de las maneras como un sistema jurídico, que
ntará maximizar el beneficio tang
ble: Pero si el DF está interesa i- formalmente asume una posición neutral entre “poseedores” y “desposeí-
do en maximizar sus beneficios
serie de casos 1...n, puede estar en una dos”, puede aumentar y perpetuar las ventajas de los primeros.
dispuesto a negociar un benefici
gible en un caso particular a cam o tan- Hemos postulado que los DO serán relativamente indiferentes a los
bio de un beneficio normativo
frlirx.imizar una pérdida normativ (o resultados referentes a las reglas en casos particulares. Pero podríamos
a). Supusimos que las facilida
institucionales para el litigio esta des esperar que el nivel absoluto de interés variara en diferentes poblacio-
ban sobrecargadas y que prevalec
los acuerdos negociados. Espera ían nes: en algunas puede haber una preocupación intensa y difundida por
ríamos entonces que los DF “neg
ciaran” aquellos casos en los que o- garantizar reivindicaciones de acuerdo con las reglas oficiales que sobre-
anticipan resultados desfavorable
P.uesto que esperan litigar de nuev s, pasa el interés por los resultados tangibles de las disputas; en otras, los
o, los DF pueden optar por adju
dicar (o apelar) aquellos casos don - resultados normativos pueden ser un asunto relativamente indiferente
de consideran que es más probable
producir reglas favorables. Por otra comparado con los resultados tangibles. El nivel y distribución de este
parte, los DO deberían estar dis-
puestos a negociar la posibilidad de “interés normativo” puede afectar las posiciones estratégicas relativas de
hacer “buenas leyes” a cambio de
beneficios tangibles. Así, esperaría DO y DF. Entre más inclinada a un interés normativo sea una población,
mos que el cuerpo de casos “pre-
cedentes” —esto €s, casos capaces de inci
dir en el resultado de casos
por ejemplo, menos se esperaría una ventaja de los DF en el manejo de
futuros- sea favorable para los DF. la politica de conciliación.
8) Gracias a su experiencia y peri No obstante, tal inclinación hacia la normatividad o ansia de reivindi-
cia, los DF están en mejores
cación a través de los canales oficiales debe distinguirse tanto de la dispo-
— DO versus DO 2 DF versus DO
versus madre (custodia) Fiscal versus acusado
versus esposa (divorcio) Compañía financiera versus deudor
ia versus miembro de familia Propietario versus arrendatario
(interdicción) Administracién de impuestos versus
ilia versus familia (herencia) contribuyente
Expropiador versus propietario
Socio versus socio
DO versus DF 4 DF versus DF
3
Beneficiario versus asistencia social Sindicato versus compañía
Concesionario versus fabricante Distribuidor de peliculas versus junta
de censura
Victima de lesion versus compañía de
seguros Constructor versus municipio
Arrendatario versus propietario Agencia reguladora versus firmas de la
industria regulada
Comprador versus proveedor
Consumidor en quiebra versus acreedor
Difamado versus editor
ll. Abogados
que tiene una agencia ¿Qué sucede cuando introducimos a los abogados? A las partes que tie-
guiente, las partes
puedden estar más& d gubernamentales nen un abogado les va mejor. Los abogados son ellos mismos DF. ¿Su pre-
Ispuestas a transfferi
erir r d ecisiones a los
pon
opo ne:entes pueden tener más tribun
bi ales. . Y los los sencia hace que las partes estén en iguales condiciones, eliminando la
I ás inc
i entivo
i s para litigar contra el .
a esperanza de asegurar un cambio ventaja del cliente DF? ¿O más bien la existencia de los abogados amplifi-
en sus objetivos oeo
ca las ventajas que posee el cliente DF? Podemos suponer que los DE, por
cuanto tienden a ser unidades más grandes, pueden contratar servicios
jurídicos con mayor regularidad, en mayor volumen, al por mayor con
derechos de exclusividad y con tarifas más altas, obteniendo así servicios
de mejor calidad. Tendrían más información (especialmente en aquellos ca-
sos en los que hay restricciones a la información sobre servicios jurídicos).
aquí no hay razón Para comenzar, el DF no sólo dispondría de un mayor talento, sino que,
una vida que fra- en general, obtendría una mayor continuidad en el manejo de estos asun-
tos, mejores habilidades para llevar archivos, más capacidad para adelan-
tar acciones preventivas o anticipatorias, más experiencia y destrezas
especializadas en las áreas pertinentes y un mayor control sobre la asesoría
jurídica.
Podríamos esperar que la medida exacta en que el factor de los servi-
cios jurídicos aumente la ventaja del DF esté relacionada con la manera
como fue organizada la profesión. En cuanto más miembros de la profe-
sión se identifican con sus clientes (esto es, entre menos se distancian de
sus clientes por lealtad a los tribunales o a una asociación autónoma), más
;]nuefe Ith ;e co;ocen (que no se incrementa el desequilibrio. En cuanto más cercana y duradera sea la
se encuentran en relaciones
— 'nte benefici e ~(:losas), O que estánán divorciadas co relación abogado/cliente, la lealtad primordial de los abogados será con sus
divorci; -y entre quienes hay dispari
€ tamaño. Una de las partes clientes y no con los tribunales o asociaciones profesionales, y más dicientes
organizado es un “
iza (en el sentido dd e que lo — serán las ventajas de la pericia acumulada y de la asesoría en la estrategia
hace para vivi T), que i
estratégicas. Los controles j general.
informales entre —
.es gale&probable=~ ?Ee‘ su relación eficaces ¿Qué sucede con la especialización de la asociación de abogados? ¿No po-
i6 haya sido i establecida y definida por
5 En el litigio, estas reglas
son descontadas por costos
regla: dríamos esperar que la existencia de tal especialización eliminara las ventajas
de transa cción
g " de los DF al suministrar a los DO especialistas quienes, al perseguir sus pro-
ESPECULACIONES SOB
Asesoria legal
corpovatvva para
Impuestos dificultades para desarrollar estrategias de optimización. Aquello que puede
ser una buena estrategia para un abogado de una compañía de seguros, o
Relaciones industriales/
entidades gerencia
gubernamentales Cobros para un fiscal —negociar unos casos para ganar en otros-se califica de inmo-
ral cuando lo hace un abogado penalista o uno especializado en lesiones per-
sonales. No le está permitido jugar su serie de DO como si constituyeran un
ENEN T T oo ól e — M ,
DO COÍ'ISL.I".DIIDS Defensa criminal
único DE
juridicos Abogados
Qi
Por otro lado, las exigencias del manejo rutinario y ordenado de una
D'mb‘ras
pop'ulares especializados s serie completa de DO pueden constreñir al abogado e impedirle maximizar
Asesoria juridica en lesiones las ventajas de cualquier DO específico. Rosenthal (1974) muestra que “para
de caridad personales todas, con excepción de las demandas más grandes [de lesiones personales],
un abogado pierde dinero si prepara minuciosamente un caso en lugar de
conciliarlo desde un principio”.
ESPECULACIONES SOBRE LOS LIMITES DEL CAMBIO JURIDICO
85
que mejoren la posicién de sus clientes dentro de este marco. (Considé-
rense los esfuerzos de cabildeo de los abogados dedicados a las lesiones per-
sonales y de los abogados defensores.) Es probable que se mezclen
L Carlfn (1962: 161-62 consideraciones de interés con compromisos ideológicos: la preferencia de
) sefiala que
0S, cuya clientela está co los abogados por cuerpos complejos y afinados de reglas, los procedimientos
nformada por
Itad hacia el intermediari adversarios, las decisiones jurídicas individualizadas caso por caso. Así como
En el caso de aquellos o,
abog; ados que se especi
alizan en lesiones
la cultura de la población de clientes afecta la posición estratégica, tam-
.personales, impues
mestos
ta locales, cob
& ros, , derecho Penal 1 bién lo hace la cultura profesional de los abogados.
ida, casos de divorcio, la y, en ciei rta me-
relación con el cliente ...
por lo general eststáá
Servicios institucionales
Vemos entonces que las ventajas estratégicas de los DF pueden verse
aumentadas por ventajas en la distribución de los servicios jurídicos. Am-
bas están relacionadas con las ventajas que confieren los rasgos básicos de
los servicios institucionales para el manejo de las demandas: pasividad y
sobrecarga.
- El cliente es, entonces, Estas instituciones son pasivas, primero, en el sentido en que Black
prescindi-
0. Bajo estas condicion (1973: 141) las caracteriza como “reactivas” -deben ser movilizadas por el
es, cuando
- NO ha ganado un cliente demandante- dando ventaja al demandante con información, capacidad de
gocio, y su actitud, a menudo sino un ne-
, es la de quien está man
eja
superar barreras de costos y habilidad para navegar entre requisitos
cancía o desarrollando el vol ndo una mer-
'umen de cierto tipo de procedimentales restrictivos. Son pasivas en el sentido ulterior de que una
mercancia,
vez en el umbral, la carga recae en cada parte para proceder con su caso.
El funcionario que preside actúa como árbitro, mientras que el desarrollo
del caso, la recopilación de las pruebas y su presentación, se dejan a la ini-
1e com pa
personal. Pero esto no ciativa y recursos de las partes. Las partes se tratan como si tuviesen los
Ntajas estratégicas fandam sy
entales de los DF —su cap mismos recursos económicos, oportunidades de investigación y habilida-
turB
ar la tra insacción
16 , Correr rie aci dad c-
de estxp';m
i sgos e inc
inciidi
di r en el desarrollo de des jurídicas. Cuando, como sucede por lo general, no los tienen, entre más
Y En la política de cumpli las nor m
miento de las mismas, amplia sea la delegación a las partes, más grandes serán las ventajas confe-
! Los abogados especiali "
zados pueden, en vir ridas a la parte más rica, más experimentada y mejor organizada.
as partes, convertirse en
cabildeadores, empre Las ventajas que confiere la pasividad institucional se ven incrementadas
por la sobrecarga crónica que caracteriza a estas instituciones. Por lo ge-
neral, hay muchas más demandas que recursos institucionales para darles
un tratamiento elaborado a cada una. De muchas maneras, la sobrecarga
genera presiones en los demandantes para que concilien en lugar de ini-
ciar un juicio:
a) Debido a que causan demoras (reduciendo así el valor de lo que
b es h 7 : - £or consiggui
uieent se recupera).
p zados tienen interés en un ntee,
, los los ababyogados
marco que preserve el pr b) Debido a que se elevan los costos (de mantener vigente el caso).
de la recupe rac
per ióón (o lo que sea) Y, al
aci oblemaé:mo
miismo tiempo, favore ) Debido a que se induce a los funcionarios de las instituciones para
zca ca mbios
deshacerse de la lista de litigios y desmotivar los juicios elaborados en
ESPECULACIONES SOBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURID 1CCO
frecuente el recurso al sistema oficial y a sus anexos. í aun cuando se fus io-
¿Qué enfrentamientos Las capas desiguales e irregulares son especificas,
humanos es probable que se estén regulando en el " y ,
extremo “oficial” de la nan imperceptiblemente
i i ot
en otras.
unas en
escala, y cuáles en el extremo “privado”? Suponemo del sistema OÍC—…L
s que la ubicación en En gmnto procedemos a discutir posibles reformas
la escala propuesta obedece a factores que podemos sintet
izar como la “den- consideraremos el tipo de impacto que tendrían sobre la totahcllad ;e ice-
sidad” de la relación. Así, entre más inclusiva en el espaci i j entre
y los flujos i las iversas
u
o vital y en el tiem- i
berg. Incluiremos algunas de las conexiones
po sea la relación entre las partes, menos probable i de 1la c onstruccién o misma -del
será que estas partes i i
capas, principalment te desde la perspectiva
recurran al sistema oficial y más probable que la relaci —
ón esté regulada por iceberg, pero teniendo en mente que los flujos y las conexllon
un sistema “privado” independiente. Esto parece plausi (culturales), tales cod ,
ble porque espera- influenciados también por factores atmosféricos — a
ríamos que relaciones inclusivas y duraderas creen — PE de los
la posibilidad de san- deseo de reivindicación, el costo psicológico del litigio, la cultura
ciones efectivas; y esperaríamos que quienes participan
en estas relaciones abogados, y otros factores semejantes.
compartan un consenso de valores que suministre criter
ios de conducta y
legitime las sanciones en caso de desviación. " , 1
i VI. Estrategias de reforma
La prevalencia de los sistemas privados no necesariam
ente implica que Nuestra clasificación de cuatro niveles de ventajas (Tabla 3) sflglerz u;a
encarnen valores o normas que compitan o se opongan a” (entendida aquí como la búsqueda dz
a los del sistema ofi- tipología de estrategias de “reform
cial. Nuestro análisis no atribuye la pluralidad de los . Y . .
dlsfr(um b;:ín ;n
f
—
—
ESPECULACIONES SOBRE LOS LÍMITES DEL CAMBIO JURÍDICO
organización de intereses, el ofr
ecimiento de servicios y la invenc
nuevas formas institucionales, ión de “causas”, y tienen una definición
ició menos estricta
i de cuáles
ál son las las actividades
Tedo pcl
La orientación principal de nue profesionales apropiadas.
stro análisis es que los cambios
de las partes son aquellos que al nivel
más probablemente generarán
otros niveles. Si bien las reg cam bios a
las son el recurso más abunda
reformadores, las partes capaces nte para los
de perseguir estrategias a largo
por el contrario, las más escasas. plazo son,
La presencia de tales partes pue NOTAS :
den ge-
tinuos, especializados y orientado * Versión extractada de 9 Law & Society Review: 1 (1974) y publicada por Richard
s al largo plazo— Y presionar para Abel en The Law and Society Reader (1995).
reformas institucionales y regl obtener
as favorables. Esto sugiere que 1 Doctrinal gains o ganancias doctrinales.
conjeturar de manera aproximad podemos
a la prioridad estratégica rela
versos cambios de reglas. Los tiva de di-
cambios de reglas que se relaci
mente con la posición estratégica onan directa-
de las partes, en la medida en que
organización, incrementan facilitan
el ofr ecimiento de servicios jurídico
les, a su vez, articulan y org s (los cua-
anizan intereses comunes),
Costos de los opo e incrementan los
nentes —por ejemplo, autorizac
de clase, atribución de honora
ién de demandas de acción
rios y costas de los abogados,
atribución de