En el siguiente Boletín Jurídico trata sobre un análisis al Contrato a Honorarios y su relación con
el Principio de Probidad Administrativa.
CONTRATO A HONORARIOS Y EL PRINCIPIO DE PROBIDAD
ADMINISTRATIVA.
¿Les es exigible el cumplimiento del principio de
Probidad Administrativa a las y los contratados a
honorarios dentro de la Administración del Estado?
Esta es una pregunta muy recurrente dentro del qué
hacer funcionario, y por medio de este breve análisis
se darán luces respecto a la respuesta a esta
pregunta, tomando como base la jurisprudencia
administrativa expedida por el Órgano de Control.
INTRODUCCIÓN.
Para analizar la pregunta planteada hay que tener
presente que la Función Pública –como objeto de
estudio y regulación- siempre ha pertenecido al
derecho administrativo y no al derecho laboral.
Importante resaltar, que el empleo público no es una
situación de hecho carente de regulación, la función
pública entendida desde una perspectiva subjetiva
como el conjunto de funcionarias y funcionarios
públicos –elemento o recurso humano- y el régimen
jurídico que les resulta aplicable encuentra profusa
regulación en el derecho administrativo, no
pudiendo entonces, desatenderse dicha
reglamentación particular (Bermúdez, Jorge.
Derecho Administrativo General. Thomson Reuters.
Tercera Edición Actualizada. Pág. 435).
En lo teórico, el modelo cerrado o continental
europeo que es al cual adscribe nuestro país –al
menos formalmente-, donde existe carrera
funcionaria, es decir, un sistema de regulación
integral del empleo público, contenido en un
estatuto jurídico especial que asegura el derecho a la
estabilidad en el cargo y el derecho a la promoción o
ascenso, regulándose desde el ingreso a la
Administración del Estado, los deberes y derechos
funcionarios, la responsabilidad administrativa,
hasta las causales de cesación de funciones (artículo
15 DFL N° 1/ Ley N° 19.653 LOCBGAE). Por lo
tanto, el Código del Trabajo opera como un estatuto
administrativo especial en este escenario
(Dictámenes. 27.438/1957 – 84.931/1972 –
680/1992).
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El problema surge dado que este modelo cerrado o
continental europeo de función pública en la práctica se
ha desnaturalizado, puesto que el personal de planta en la
Administración del Estado es proporcionalmente escaso,
en relación a los empleados a contrata y las personas
contratadas a honorarios.
ANÁLISIS.
La regulación de las personas contratadas a honorarios
por la Administración del Estado.
Tanto el artículo 11 del DFL N° 29 sobre Estatuto
Administrativo, como el artículo 4° de la Ley N° 18.883
sobre Estatuto Administrativo Municipal, autorizan a la
Administración del Estado para contratar a personas
sobre la base de honorarios. La Contraloría General de la
República (en adelante CGR) ha definido el contrato a
honorarios como “un mecanismo de prestación de
servicios que permite a la Administración del Estado,
contar con la asesoría de especialistas en determinadas
materias, siempre que se trate de realizar funciones
propias del respectivo servicio, cuando presenten carácter
de ocasional y no habitual, o presentándolo, se hallen
circunscritas a cometidos específicos del
servicio” (Dictamen. 16.220/1982).
Entonces, los requisitos para proceder a dicha
contratación son los siguientes, a saber:
Que se trate de profesionales y técnicos de educación
superior; expertos en determinadas materias; extranjeros
que posean título correspondiente a la especialidad que se
requiera,
cuando deban realizarse labores accidentales y que no
sean las habituales de la institución o,
Personas para la prestación de servicios que impliquen
cometidos específicos, aunque se trate de labores no
accidentales y habituales de la institución, debiendo en
todo caso, según la jurisprudencia de la CGR, ser
“labores puntuales, claramente individualizadas y
delimitadas en el tiempo” (Dictámenes. 713/2011 –
70.929/2012 – 493/2014).
Las personas contratadas a honorarios, según lo ha
señalado la CGR y la doctrina, no tienen la calidad de
funcionarios públicos, motivo por el cual no se les
aplican las normas del Estatuto Administrativo, sino
que quedan regidos por las reglas de sus respectivos
contratos y, supletoriamente, por las normas del
Código Civil (Dictámenes. 52.084/2007 –
43.368/2012 – 53.903/2004).
No obstante lo anterior, la misma CGR, a partir de lo
prescrito en el artículo 8° de la Constitución Política,
les reconoce la calidad de servidores públicos o
estatales (Dictámenes. 86.190/2013 – 493/2014), ya
que desempeñarían una función pública. Lo anterior,
con la finalidad de hacerles aplicables las normas
generales y especiales sobre probidad administrativa.
En efecto, el inciso primero del artículo 8° de la
Constitución Política de la República prevé que “El
ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones”, norma que, según
lo expresado en el dictamen N° 41.579, de 2017, hace
aplicable ese principio en razón del desempeño de
una función pública, prescindiendo de la calidad
jurídica.
LO QUE OCURRE EN LA PRÁCTICA.
En la práctica se suscita la siguiente problemática, a
saber: mantención de personas contratadas a
honorarios, con la suscripción de sucesivos contratos
sin solución de continuidad, permanentes e
ininterrumpidos, por largos períodos de tiempo, bajo
lo que podría denominarse, desde la perspectiva del
derecho del trabajo, como “subordinación y
dependencia” (artículos 7° y 8° Código del Trabajo).
En efecto, y en relación a esta situación, un conjunto
de pronunciamientos de la Cuarta Sala de la Corte
Suprema han generado un fenómeno denominado
como “laboralización de los contratos a honorarios de
la Administración Pública”, lo que se traduce en
aplicar las normas e instituciones del Derecho del
Trabajo a las personas vinculadas a través de este tipo
de contratos con la Administración del Estado,
abriendo una ventana de interpretación normativa que
entremezcla dos cuerpos normativos completamente
distintos.
Sin perjuicio de ello, y de lo discutible o no de lo que
ocurre en la tramitación de las causas de esta índole
dentro de los Tribunales Ordinarios de Justicia, la
Contraloría expresa que quienes se desempeñan como
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contratados a honorarios en la Administración, deben
observar el principio de probidad administrativa en el
desarrollo de las tareas encomendadas en virtud del
respectivo acuerdo de voluntades, por cuanto si bien no
son funcionarios públicos, tienen el carácter de
servidores estatales y realizan una función pública
(Criterio Dictamen N° 27.856 de 2016).
Siendo ello así, aquéllos que se encuentran ligados a la
Administración en la mencionada calidad deben dar
estricto cumplimiento en todas sus actuaciones al
principio de probidad administrativa establecido en el
artículo 8° de la Constitución Política y que se
encuentra definido y desarrollado en la LOCBGAE
DFL N° 1/ Ley N° 19.653, cuyo artículo 52, y
siguientes, y específicamente el art. 62 del mismo
cuerpo legal.
DIRECTRICES DEL ÓRGANO CONTRALOR AL
RESPECTO.
La Contraloría expresa que quienes se desempeñan
como contratados a honorarios en la Administración,
deben observar el principio de probidad administrativa
en el desarrollo de las tareas encomendadas en virtud
del respectivo acuerdo de voluntades, por cuanto si bien
no son funcionarios públicos, tienen el carácter de
servidores estatales y realizan una función pública
(aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.856 de
2016).
Enseguida, la ley N° 18.575, en su artículo 13,
establece que la totalidad de los servidores de la
Administración debe respetar el principio de probidad
administrativa, el que, de acuerdo con su artículo 52,
inciso segundo, “consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal
de la función o cargo, con preeminencia del interés
general sobre el particular” (aplica Dictamen N°
E204328N22).
Pues bien, según lo manifestado en el dictamen N°
15.755, de 2012, el ejercicio de la función pública no
reconoce personas ni individuos que queden al margen
del principio de probidad administrativa, de lo que se
sigue que tal desempeño exige apego al principio de
probidad administrativa, esto es respetar cabalmente las
normas constitucionales y legales que regulan ese
principio, observando una conducta intachable y un
desempeño honesto y leal de los respectivos cargos,
haciendo primar el interés general por sobre los
intereses particulares en todas sus actuaciones. A lo
anterior, es útil agregar que el principio de probidad no
sólo constituye un sinónimo de honestidad que se
expresa en un ámbito específico de la actividad
administrativa, sino que alcanza a todas las
actividades que un servidor público realiza en el
ejercicio de su función (aplica criterio Dictamen N°
21.262, de 2016)
Es más, la CGR ha determinado que resulta necesario
manifestar que la medida disciplinaria de destitución
por incurrir en una grave infracción al principio de
probidad administrativa, no sólo implica la pérdida de
la calidad de funcionario público, sino que, además,
produce el efecto de impedir el reingreso a un empleo
en la Administración durante un determinado tiempo,
toda vez que sería contradictorio con la gravedad de
la anotada sanción, que la persona destituida pudiera
reincorporarse al día siguiente prestando sus servicios
personales incluso en el mismo órgano
administrativo, pero a través de otra calidad jurídica.
En esa línea, para el Órgano de Control, procederá la
situación descrita sólo cuando los hechos
constitutivos de la infracción, vulneren gravemente el
principio de probidad administrativa, y además en los
casos que se indican en el art. 62 de la LOCBGAE
DFL N° 1/ Ley N° 19.653.
En este punto, cabe agregar que incluso las personas
contratadas a honorarios en la Administración deben
observar las normas de derecho público en el
desarrollo de las tareas encomendadas en virtud del
respectivo acuerdo de voluntades, entre las que se
encuentran aquellas que regulan el principio de
probidad administrativa, ya que si bien no son
funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores
estatales y realizan una función pública (aplica
criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.856, de
2016 y 2.327 de 2017).
Todo lo anterior conduce a deducir luego, que la
finalidad de establecer un piso de idoneidad moral
para el acceso a un cargo público implica entender
que todo aquel que ha cesado en un empleo de un
servicio público por aplicación de la medida de
destitución, carece de aquella para reintegrarse, al
menos, durante un cierto período de tiempo (aplica
criterio del dictamen N° 18.254, de 2016).
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SITUACIÓN DEL AGENTE PÚBLICO.
Se define en doctrina que el agente público es el sujeto
de la función pública, el individuo que ha sido investido
previamente en forma regular, conforme los requisitos y
procedimientos específicos del cargo, del estatus
funcionario. Por tanto, está dotado por el ordenamiento
jurídico de cierta competencia para ejecutar la función
pública que le corresponde ejercer.
El agente público, en el despliegue de sus funciones,
debe evidenciar una aptitud e idoneidad que asegure la
probidad de su desempeño. (BASCUÑÁN VALDÉS,
Aníbal, obra citada, pág. 112).
La aptitud o dimensión ética de los agentes públicos.
La aptitud o dimensión ética corresponde a la capacidad
intelectual y moral que posee o puede desarrollar el
agente público y que le hace posible incorporar en sí,
plenamente, el contenido de la ética del servicio
público, comprender su significado y alcance, valorar
su necesidad y aplicarla férreamente, en el ejercicio de
la función que le compete.
Es un elemento de carácter subjetivo cuya existencia,
en el individuo, está condicionada por factores internos
y también por elementos externos relacionados con las
organizaciones públicas, su entorno sociocultural y el
contexto de desempeño en la Administración del
Estado.
La posesión de esta aptitud ética por el agente público
le permite lograr cierta idoneidad moral, lo que
constituye una garantía de que en el desempeño de su
función se sujete a la probidad. (BASCUÑÁN
VALDÉS, Aníbal, obra citada, pág. 114).
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE
LAS Y LOS CONTRATADOS A HONORARIOS.
¿Qué se entiende por responsabilidad administrativa en
Chile?
La responsabilidad administrativa es la consecuencia
jurídica del incumplimiento de deberes impuestos por la
ley a los funcionarios públicos. La doctrina ha definido
la potestad disciplinaria como el poder que atribuye el
ordenamiento jurídico a la Administración para
“reprimir, mediante la imposición de sanciones, las
conductas antijurídicas que realizan las personas que
trabajan para ella, esto es, los funcionarios públicos,
siempre que tales conductas tengan lugar en el marco
de la relación de servicio de éstos con aquélla”.
También es relevante hacer mención a la definición
más amplia de ella, en virtud de la cual se incluyen
todos los supuestos en que los ciudadanos se
encuentran vinculados con la Administración por una
relación de sujeción especial, entendida como una
“acentuada dependencia que se establece a favor de
un determinado fin de la Administración Pública”.
Por ende, los funcionarios incurrirán en
responsabilidad administrativa cuando la infracción a
sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la
aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá
ser acreditada mediante una investigación sumaria o
sumario administrativo, según corresponda.
¿Qué funcionarios tienen responsabilidad
administrativa?
Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la
Contraloría, son titulares de responsabilidad
administrativa los funcionarios públicos. Por lo tanto,
si se hubiere incoado un procedimiento sumarial
respecto de personal que presta servicios sobre la base
de honorarios, corresponde absolverlo.
Ello es sin perjuicio que, si dichas personas incurren
en actos que contravengan las normas o
estipulaciones contenidas en el instrumento de su
contratación, la autoridad administrativa competente
ponga término a ese contrato, y si las circunstancias
lo ameritan, se recurra a los Tribunales Ordinarios de
Justicia para perseguir las responsabilidades que en
derecho correspondan.
Empero, esta tesis no es pacífica, pues la Contraloría,
ha extendido la aplicación de la responsabilidad
administrativa a las personas que ejercen funcionas
sobre la base de honorarios y, los que, por regla
general, no son considerados funcionarios públicos.
En efecto, la responsabilidad administrativa del
contratado a honorarios no se genera en la violación
del régimen de deberes funcionarios en el estatuto
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Administrativo, el cual desde luego no se puede aplicar
a las contrataciones a honorarios, que se rigen por las
disposiciones del respectivo contrato celebrado con la
Administración, sino que se le imputa por la infracción
al principio de probidad administrativa regulado, entre
otros, en la Ley de Bases (DFL N° 1/ Ley 19.653
LOCBGAE).
En este sentido, se ha sostenido que el principio de
probidad no sólo alcanza a los y las empleadas públicas
sino que también a las personas contratadas sobre la
base de honorarios, puesto que estas últimas también
tiene el carácter de servidores estatales, en la medida en
que prestan servicios al Estado en virtud de un contrato
con el órgano público.
Empero, es muy relevante y corresponde destacar que
existe una modalidad de contratación a honorarios, en
que la jurisprudencia administrativa ha ido extendiendo
el ámbito de la responsabilidad disciplinaria: se trata de
los agentes públicos. En efecto, tal como lo ha
expresado la Contraloría General, en sus dictámenes N°
s. 4.463, de 2002 y 19.489, de 2010, entre otros, las
personas contratadas con el carácter de agentes públicos
deben ser consideradas funcionarios públicos,
fundamentalmente para efectos de la responsabilidad
administrativa (Dictámenes N°s 47.071, de 2001 y
57.956, de 2010).
CONCLUSIÓN.
En consecuencia, este es un tema de latas discusiones,
sobre todo en lo relacionado a la responsabilidad
administrativa de las y los contratados a honorarios por
la Administración del Estado sin cláusula de agente
público, lo que de seguro seguirá en construcción. Sin
embargo, la jurisprudencia administrativa parece estar
conteste respecto a que sí le es aplicable el
cumplimiento del principio de probidad administrativa
a este tipo de contrataciones por el solo hecho de
desempeñar una función pública.