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Historia del Derecho

1º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad de Sevilla

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Carmen Serván Reyes Historia del Derecho

TEMA 2 – LA ILUSTRACIÓN

1-Crisis del Derecho Común

¿Qué ocurre en Europa para que el derecho común entre en crisis? No se produce a la
vez en todas partes. El ius commune se irá resquebrajando progresivamente.

Factores que provocan la crisis (Siglos XV, XVI Y XVII Edad Moderna):

En estos siglos aparecen los primeros factores que provocarán una crisis en el derecho
común pero este no desaparece, hay una corriente que mantiene el cultivo del Derecho
Común, esto es el estudio.

a- La erupción de una nueva realidad normativa. Sabemos que el poder del rey va
evolucionando, los reyes han acudido al derecho común para sustentarse como príncipes, pero
con el tiempo los reyes van consolidando su propio derecho, el derecho del monarca. Se
incrementa el poder del monarca y sus normas.

Cada vez con mayor importancia convive el derecho propio con el derecho común. El
derecho nacional se va imponiendo con el tiempo sobre el derecho común en los territorios
donde sólo había derecho común. Tanto es así que el derecho propio termina imponiéndose
por encima del derecho común. Así que se comienza a intentar limitar el uso del derecho
común en los territorios.

b- La reforma protestante: el derecho común se basa en derecho civil y canónico y en

una comunidad. La comunidad universal de creyentes que estudian el derecho común y lo
sustenta. Cuando surge la reforma y se introduce una grieta en la hegemonía del derecho
común porque esos textos no son válidos en todos los territorios. Protestantes vs. Católicos
(Fight!). (Un español no va a estudiar en Alemania porque la universidad es protestante). Se
prohíben obras, juristas, enseñanza de determinados doctores, el acceso a determinadas
universidades…

c- Finalidad práctica: que se le quiere dar al derecho. Se piensa en el derecho pero que
sirva para la práctica. El derecho común está basado en las doctrinas de los juristas. Ahora
tiene una vocación eminentemente práctica. Se trata de buscar una solución concreta para un
conflicto concreto. Esto supone que ya no se pretenda un conocimiento de TODO el derecho
común, se pretende un derecho orientado a la práctica. No importa la doctrina del jurista, sino
la solución concreta.

d- La particularización territorial: el sustento político del derecho común fue el imperio

medieval. Traslatio Imperii: se consideran que los emperadores medievales son sucesores de
los emperadores romanos. El sacro imperio romano-germánico va a ir perdiendo su
hegemonía, así que aparecen unidades territoriales cada vez más importantes, pero son
muchas y muy distintas. Esta desmembración impide seguir usando un derecho para todos los
territorios. El derecho común no puede frenar la particularidad de los territorios.

e- Cambios que se producen en el saber jurídico. Particularización de la cultura.

Empiezan a aparecer las lenguas romances, el latín deja de ser la lengua universal. La libre

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 Carmen Serván Reyes Historia del Derecho

circulación se ve limitada por estas lenguas (no puedo estudiar derecho en Alemania sin saber
alemán). Cambia el mundo, los hombres se plantean el derecho de otra manera.

¿En qué cambia el saber jurídico? Hasta ahora el saber se había basado en los textos
romanos, pero aparece el derecho nacional y provoca cambios en 3 doctrinas: 1- En Francia
S.XVI y se le conoce como MOS GALICUS (manera francesa), esta manera de entender el

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derecho se contrapone al MOS ITALICUS (manera italiana, consiste en el mantenimiento del
derecho común). Son doctrinas jurídicas que cambian la manera de ver el derecho, que hasta
ahora se centraba en el derecho común.

En contraposición en Francia se entiende el derecho de otra manera, Mos Galicus se

replantea el derecho romano del derecho común porque considera que el romano hay que
estudiarlo en su pureza. Frente al derecho romano contenido en el derecho común, que es
alterado, modificado por los juristas medievales. Tenemos que distinguir entre Derecho
romano histórico y Derecho Romano medieval.

Los autores del Mos Galicus dicen que hay que desprender el romano de las
alteraciones medievales y consideran que hay que estudiar el derecho romano en su pureza,
desde un punto de vista académico e histórico, NUNCA como un derecho vigente. Los autores
niegan el valor de derecho romano en la edad medieval. No quieren un derecho que fue, sino
del presente. Los autores se alejan de las opiniones de los juristas, tratan de liberarlo de las
interpretaciones y recuperar su pureza.

¿Por qué cosa se sustituye el derecho? sólo en aquellos lugares donde el derecho
nacional es importante y tiene la identidad suficiente para que el Mos Galicus desplace al
derecho común.

Otra corriente del saber jurídico se cuestiona la validez general del derecho común y lo
que se considera es que es válido puntualmente, y que tiene que tener una aplicación práctica.
Esta corriente se preocupa por conjugar derecho común y derecho nacional. Insertar la
realidad nacional en las categorías del derecho común. Que se combine, se adopte, complete
según las necesidades del uso moderno (al derecho común). Esto se denomina USUS
MODERNUS PANDECTARUM. (Pandectas: Digesto en griego).

Otra opción se da en aquellos lugares donde el derecho civil del derecho común es
importantísimo y coincide con el derecho nacional. Por tanto se mantiene el saber de derecho
común. A esta corriente se le conoce como Bartolismo tardío o PRAXÍSTICA. Se da sobre todo
en territorios como España porque el derecho privado coincide prácticamente con el derecho
común.

2- Planteamientos ilustrados

¿Qué supone la ilustración? Un cambio sustancial en el conocimiento, en la manera de

conocer. No es una doctrina sino una nueva forma de entender el conocimiento. Crítico con el
conocimiento jurídico. No es sólo una doctrina sino una transformación del conocimiento. La
ilustración afecta a todas las ramas del saber, y que lleva a criticar el orden existente de las
cosas. Frase de Kant: Atrévete a saber. SAPERE AUDE. Desvinculándolo de la divinidad y
vinculándolo a la razón.

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Historia del Derecho
Banco de apuntes de la
 Carmen Serván Reyes Historia del Derecho

Se rompe con la idea de que el conocimiento es un saber infundido por dios. Es el

hombre el que debe buscar el conocimiento. El pensador ilustrado rechaza que es la divinidad
la que orienta el pensamiento, economía, política, el derecho, la justicia…Y se propone por
primera vez que el conocimiento sea resultado de la experiencia.

Los pensadores proponen un método científico, empírico…etc. La ilustración es una

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transformación radical que afectará a todos los aspectos derecho, economía,
sociedad…cambio en la jurisdicción europea. Se plantean las cosas como un hecho científico.

La ilustración permite cambiar lo existente, profunda crítica a lo existente desde el

punto de vista social y política. Se plantean que el ordenamiento hay que concebirlo desde
otro punto de vista.

Pero nos vamos a centrar en John Locke:

- Defiende (aplicándolo a lo jurídico) la unión de experiencia y el conocimiento. La

experiencia es la responsable directa del conocimiento. Y rechaza que haya agentes externos
que modifiquen el conocimiento. Lo aplica al ámbito político: 1- Una vez rompe la relación
orden político y orden divino. Su rechazo hacia la autoridad del poder político fundado en la
divinidad. El poder político está vinculado al consentimiento de los hombres libres, pero
“hombres libres” son (según Locke) los que reúnen unas determinadas características:
Hombres (varones), blancos, cabeza de familia y propietarios (porque el propietario tiene
autonomía, no trabaja para nadie). Por tanto la irrupción de ese elemento libre supone
grandes exclusiones: mujeres, niños, negros, gitanos, indígenas…El poder político resulta del
consentimiento de los hombres libres.

En consecuencia ¿Qué necesita Locke para crear al hombre libre? Se parte de que el
hombre vive en un estado de naturaleza. Ello permite desvincular al hombre de una
concepción anterior y vincularlo a una corporación o un estatus. Hasta estos momentos el
individuo no existe para la sociedad. Piensa por primera vez al hombre libre sin concepciones
previas, y él es capaz de consentir y crear el poder político, que para proteger si propiedad y
libertad participe en el poder político.

Como consecuencia de esto, Locke rechaza el despotismo (absolutismo) porque

considera que está basado en la fuerza y dice que el poder debe estar basado en la razón.
Determina que la primera posesión del hombre libre es su conciencia y concibe la sociedad
política como un lugar donde debe primar la tolerancia.

Hombre libre es dueño de sí mismo y de sus bienes para poder disponer de él. Llega el
concepto de propiedad individual. Se entiende a partir de ahora que el hombre libre tiene
derecho a la propiedad individual. El hombre libre tiene capacidad para participar del cuerpo
político. Participa personalmente o a través de representación y para ello necesita el sufragio.
Idea de la autonomía del individuo.

Llegamos a Montesquieu y hace aportaciones como buen ilustrado, a la observación de

la sociedad y del orden público. La sociedad no viene determinada por un poder divino. Hay
elementos que hay que tener en cuenta. Propone que “las leyes tienen que ser las relaciones
necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas”.

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Esta concepción lo lleva a la lucha contra el despotismo. Lo consideran como un

sistema en el que el monarca dispone de la persona y bienes de sus súbditos como si fueran
suyos, sin control Montesquieu dice que este sistema no es válido porque ha estudiado la
sociedad con el modo científico y pone como ejemplo Inglaterra porque es un sistema no
despótico, se pretende aspirar a este modelo inglés, donde hay parlamentarismo. En este
parlamentarismo el rey debe actuar junto con el parlamento y el rey tiene que cumplir las
leyes. No puede disponer como quiera de sus súbditos. Los ilustrados aspiran al sistema
británico (no todos los ilustrados), el constitucionalismo inglés como alternativa al despotismo.

La ilustración europea se opone al despotismo, y en esa corriente destacamos a

Rousseau, 2 ideas: 1- el gobierno ha de ser consentido (contrato social). Que el poder político
viene del consentimiento de los hombres. 2- La ley resulta de la voluntad general.

3- La ilustración y la revolución

Cambio de conocimiento, lucha contra el despotismo. Proponen una nueva manera de

control, representación política vinculada al parlamento. Dentro de del parlamentarismo
destacamos a Benjamin Constant. Es un pensador muy influyente en la época post-
revolucionaria. Se mueve en la ilustración pero destaca en esta época. Dice que “hay que
diferenciar la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos”.

- Libertad de los Antiguos: El hombre participaba directamente en la política. Su

persona participa en el foro.

- Libertad de los Modernos: Se centra en el ámbito de la autonomía individual, el

hombre moderno es un hombre autónomo, le preocupa la protección de su
autonomía, de la esfera civil. Le interesa desarrollar su autonomía en el ámbito del
comercio. Y cuando participa de la política lo hace a través de representación. El
hombre moderno combina su presencia social y su presencia en la política.

Bejamin Constant introduce la vinculación entre participación política y propiedad.

Pero sólo admite la participación a los propietarios. Sólo los propietarios votan. Porque ellos
son quienes reúnen los requisitos, los valores morales que capacitan al individuo para votar.
Entre libertad y participación coloca la propiedad. Idea de sufragio censitario.

Diferencia también entre ciudadanos pasivos y activos. Activos: los que pueden votar.
Pasivos: los que no.

Otra consecuencia del pensamiento ilustrado es la de modificar la cultura jurídica y la

legislación efectiva. ¿Qué proponen los ilustrados? La creación de un conjunto de preceptos
simples, sistemáticos, basados en la razón, claras y accesibles: la CODIFICACIÓN. Se
encuentran con un orden jurídico caótico basado en la acumulación de leyes y la contradicción
entre ellas. No se sabe qué está vigente y qué no. Proponen un cambio: elaborar Códigos
(conjunto racional y sistemático de normas que se unifican de un modo accesible, en un
volumen manejable) versus un derecho basado en la doctrina de la acumulación y las
decisiones de los jueces.

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2 ideas de código:

1- Recoger y ordenar una serie de leyes sistemáticas, ordenadas y es la idea legalista

de código.
2- Simplificación, racionalización, creación de preceptos claros…la idea constitucional o
revolucionaria del código.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Mención especial de la codificación en Derecho Penal. En el ámbito del Derecho penal
destaca el francés C. Beccaria. Escribe una obra en el S.XVIII “De los delitos y las penas”. Hay un
antes y un después tras esta obra. El pensamiento de Beccaria bebe de los ilustrados. Su obra
se tradujo en seguida, publicada de forma anónima por miedo a la inquisición. Pero cobra una
gran importancia.

El proceso penal pre-ilustración estaba basado en el proceso inquisitorial. Era secreto y

el reo no sabía el estado de su caso. El reo ingresa en prisión pero eso no era su pena, era
simplemente el depósito de delincuentes. No se le dice por qué lo detienen. Allí se le deposita
a espera de juicio. Una vez que esa persona ve la sentencia, entonces se le pone una pena. En
la cárcel no se le da comida, ropa, cama…todo depende del reo y tendrá que pagar por todas
esas cosas. La cárcel no mantiene al que ingresa. La pena puede ser pecuniaria o física (las
pecuniarias les conviene a los jueces porque de ahí sacaban su salario). No había proporción
entre el delito y la pena. Las penas eran ejemplarizantes, muy duras. Al derecho penal de la
época se llamaba “el teatro de los horrores”.

Además se parte del principio de que existe una confusión entre el delito y pecado. Así
como el pecador se confiesa y como el reo es un pecador, lo primero es confesarse y esa
confesión es la principal prueba del proceso, y en aras de obtener la confesión se tortura. Se
parte del principio de culpabilidad del reo, se persigue la confesión de la culpa.

Los delitos no estaban tipificados, simplemente se enumeraban. Principio de

desigualdad penal, dependiendo de la clase social se imponen unas u otras penas. La
racionalidad de Derecho Penal, uso de la razón. *Los padres te pueden mandar a la cárcel.

Propuestas:
- Propugna la tipificación penal, unas normas claras, sencillas…
- La legalidad de Derecho Penal para que el juez aplique las normas y no se base en su
propio arbitrio.
- Propone que el reo sea parte del proceso, que sea un proceso público y el fin del
proceso inquisitivo, no a la tortura.
- También la pena vale igual para todas, proporcionalidad de las penas, no por ser más
dura es más efectiva.
- La idea de que hay que recuperar al reo, efecto disuasorio.
- Final de la pena de muerte, se apuesta por la prevención.

Finalmente, el derecho penal debe verse como la reacción de la sociedad frente a los
ataques. Estos principios ilustrados son llevados a la revolución jurídica.

Los ilustrados españoles proponían cambios pero siempre mediando el monarca

“Déspota Ilustrado”. Siempre mediando el poder.

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