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Inglaterra- modo e influencia de todas las otras colonias y se mantiene por el derecho que se tiene
al derecho Ingles, es incomún a las codificaciones europeas.
1. Derecho Anglosajón.
Se caracterizaban con el principio de personalidad de las leyes.
-leyes de Adelberto de 600
-La instituta Canute en el 1066
2. Formación del Common Law.
Inicia en el 1066 y va hasta 1485.
Se pretendía la unificación de las tribus de gran Bretaña, pero es necesario distinguir las
costumbres locales, en especial las hacían respetar las cortes de los condados, estas
posteriormente fueron remplazadas por las cortes eclesiásticas, municipales, señoriales y
comerciales, también se crearon unas cortes reales, que eran las cortes Excheques,
Conmonpleas y Kings Bench.
Estas cortes se fueron expandiendo para hacer la autoridad del rey, el acceso directo se
daba a través de una querella y el indirecto se daba a través de un canciller.
Estas cortes tuvieron una competencia universal en materia de derecho privado, las cortes
reales con el respaldo del rey ejercían la coacción.
Este derecho es impermeable a el derecho Romano. Durante esta poca se expidieron
múltiples compilaciones.
1. Legis Edward Confessori.
2. Legis Willelune
3. Tratado de leyes y constumbres aglosajonas
4. Exposición de derecho ingles
5. Estatuto de Malboroung
3. Rivalidad del Equity
Adoptan reformas de procedimiento, equity significa un grupo de reglas aparte.
La equidad del significado especifico.
El canciller se convirtió poco a poco en el juez, la equidad es equivalente a la ley moral, la
conciencia.
El canciller no empieza a tomar decisiones de manera arbitraria, sino que se consideraba
que la equidad respetaba el derecho.
Las cortes reales también obtuvieron las capacidades del canciller, asegurando que el
equity era equivalente a las leyes jurídicas.
Compilaciones
Tenuras Institutas
4. Desarrollo hasta hoy o la actualidad 1832-…
Inicia con las reformas a los procedimientos.
Se expiden unas leyes de la judicatura 1883-1875, para así consolidar la reforma a el
procedimiento, la aplicación ahora puede ser del equity o del Common law.
Se derogaron reglas obsoletas, se expidieron nuevas reglas y se creó un sistema
sistemático sin codificación para no dañar la costumbre.
Descentralización de algunas funciones, donde ya no todo estaba centralizado en Londres,
también en escocia, gales, Irlanda del norte.
Diferencias estructurales del Common law y el civil law.
1. Categorías y conceptos.
Simplificación de los conocimientos en el civil law y el Common law.
Conceptos de Common law y de equity se empezaron a fusionar, a partir de esto las
reglas de equity prevalecen por encima del Common law.
Se mantuvo la prevalencia de su procedimiento, Procedimiento era equivalente a
justicia.
2. Legal rule.
Reglas de derecho identificadas dentro de las sentencias judiciales, diferencia entre la
razón de la decisión y la solución década caso, lo que hace que la regla sea casuística y
dependa de cada caso por lo que no se puede conocer previamente; el legal rule se
formó por obra de los jueces. La técnica consiste en evaluar y comparar las situaciones
de un caso con otro caso anterior para establecer una distinción.
Sistema abierto de derecho.
Las reglas legislativas no eran consideradas legal rule hasta que fueran asimiladas por
las cortes.
3. Fuentes.
Jurisprudencia
Ley
Costumbre
Doctrina
La propia razón
del juez.
Statute law.
Las constituciones estatales tienen la misma relevancia de una ley y están en la necesidad de ser
asimiladas por las cortes para que sean aprobadas.
Poder administrativo tiene un poder reglamentario, que es comparado con un nuevo equity.
Los códigos son compilaciones del derecho existente, hay algunas de carácter público y de carácter
privado, pero no existe como tal una sistematización entre estos.
El código civil, penal y de procedimiento solo entran cuando son interpretadas y aplicadas, estas
carecen de una asimilación judicial.
DERECHO MUSULMAN.
Se caracteriza por su vínculo intimo entre el derecho y la religión islámica, el islam es una religión
de ley, es una faceta más, está asociado a la religión y a la cultura musulmana, el estado tiene
valor en medida que le sirva a la nación.
FUENTES ORIGINALES:
1. El Corán: contiene las revelaciones de Alá, quien es el Dios de Abraham, estas revelaciones
son dadas a Mahoma quien es el profeta, el Corán tiene versículos con contenido legal,
que se refieren a materia civil, penal, procesal, internacional y finanzas.
2. La Sunna: son los relatos de Mahoma a cerca de la manera de ser y de comportarse,
contienen un conjunto de HADHITS, lo que refiere a actos y propósitos del profeta; estos
se clasificas en auténticos, buenos y débiles.
FUENTES DERIVADAS.
1. IJMA: es el acuerdo unánime de los doctores del derecho, los MUJTAHIDUM, quienes son
los doctores del derecho, sobre la interpretación de las fuentes originares, los FOUQAHA
son teólogos juristas, estos los encargados en desentrañar el sentido de la SHARIA en un
caso concreto, esto es similar a la teorización del derecho positivo.
esta IJMA constituye en ultimas el FIQH, considerando que se cerró el esfuerzo del
IJTIHAD que es el esfuerzo de los IJMA, y ese principio de autoridad se le concebido al
FIQH.
IJMA fuente de soluciones para los temas contemporáneos.
2. QIYAS: razonamiento por analogía, mezcla la revelación divina con el razonamiento
humano.
FUENTES RECHAZADAS.
1. JURISPRUDENCIA
2. CONSTUMBRE
Se rechaza por el grado de discrecionalidad que existe, ya que están fundadas por las
opiniones.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO MUSULMAN.
Es de alguna manera totalmente original, ya que sus raíces no están ligadas a las de Europa
occidental.
La flexibilidad de este derecho lo da la FIQH, los doctores del FIQH aceptan la influencia de
la costumbre, pero estas costumbres deben ser legítimas, ya que la costumbre como tal no
es una fuente de derecho para los musulmanes.
Andrés Bello fue diplomático, político, jurista chileno-venezolano, fue el redactor del código civil
chileno, que fue adoptado con modificaciones por varios países de Suramérica.
1. Juristas ya familiarizados con la codificación, pues así lo establecían las ideas europeas de
la época ligadas a la legislación.}
2. La pluralidad de las inspiraciones lleva a que el fenómeno codificatorio se dé aparte.
3. Codificación era forma de perfeccionamiento de la independencia.
Para Simón Bolívar codificar era una ruptura con las funestas reliquias de todos los
despotismos antiguos y modernos con plelago del derecho español”
Principio del siglo XIX.
Derecho común aplicable en Colombia era un caos, todo esto está ligado a la patria boba,
por eso el liberalismo levo a considerar que la codificación era neutra, técnico, segura y
que permite que el derecho mismo este por fuera de la órbita ideológica porque era fruto
de la racionalidad, favoreciendo una nueva exposición de las leyes.
Las constituciones elaboradas en esta época ordenaban la codificación del derecho civil y
del penal principalmente, ejemplo la constitución de Cundinamarca.
La constitución era considerada un instrumento de perfeccionamiento de las
independencias.
ALTERNATIVAS.
Elaboración de un código propio que recoja el derecho español anterior, derecho
indiano, pajo las condiciones de la legislación.
Fue la primera alternativa, pero a la vez la segunda etapa.
Esto se impidió por las condiciones políticas y sociales de la época en Colombia,
pero esto si se logró en otros países de América Latina.
Primera fase del proceso se dio la adaptación de códigos ya existentes, esta fue la
segunda alternativa, esto se dio desde 1810, el código más observado para esto
fue el código civil Francés, ya que era considerado el mejor, este además era un
código accesible por su idioma, se propuso la adopción simple y llana del código
civil francés, algo así ocurrió el código civil del estado del magdalena el cual
adopto el código civil del Perú de 1852.
Lo que hicimos en ultimas fue adoptar el código de Andrés Bello, durante la
confederación granadina se adoptó este en Cundinamarca con modificaciones y
los santandereanos, en los estados unidos de Colombia los antioqueños y los
boyacenses lo adoptaron y Santander también lo adopto y este posteriormente se
convirtió en el código de los estados unidos de Colombia por medio de la ley 84 de
1873.
La ley 57 de 1887 declaro que este código era el código civil de la república de
Colombia, este código se adoptó ya que tiene varias características como:
1. La concepción de Bello en el fenómeno de la codificación, para el consistía
en la fijación y la reformación del derecho vigente, además para él la
fuente principal de la codificación era el derecho español como las 7
partidas en la versión de la glosa de Gregorio López y considerando en
especial el código civil francés dado que en sus soluciones habían sido
ensayadas y probadas, los trabajos de bello empezaron en 1833 y en 1854,
esta tarea se la encargo Diego Portales a Bello, el proyecto inicial tenía un
título preliminar y 2 libros, el proyecto final y completo entro en vigor en
1857 y tres años después Santander lo adopto como su código.
El código civil colombiano tiene como objeto personas, bienes, obligaciones, contratos,
sucesiones. La división de este código esta en 4 libros, estos a su vez se dividen en títulos,
capítulos, ocasiones, secciones, artículos.
Composición:
Esto busca la superación de las circunstancias de las colonias, que se querían superar ejemplo:
igualdad de las personas.
El código a su vez busca superar el concepto de la propiedad privada, disponer libremente de los
bienes con limites, favorecer la propiedad privada individual, busca superara la libertad de los
negocios, disponiendo de los intereses propios con libertad, en las nupcias busca superar la
libertad patrimonial y contractual, se ejerce de acuerdo con la ley así la voluntad de las partes
deben estar sujetas a esta, la libertad testamentaria, donde la herencia: pensión por alimentos,
porción conyugal, legitimas- donde antes se podía heredar el 25% del total ahora se puede
heredar el 50% del total, busco superar en la reparación de daños, garantizar ideas inspiradoras,
previas a la obligación de indemnizar.
El código es casuístico y empírico, donde hay artículos con situaciones específicas, al código le
convendría tener una parte general basada en el código Alemán, la parte especial donde el código
tiene una ambigüedad en el significado de las palabras según el contexto, se querían adaptar
términos invariables para ser más fáciles de entender, pero esto es imposible pues se usaría
vocabulario entendible solo para ciertas personas; existen contradicciones entre el casualismo
alemán que chocan con el casualismo francés, ambos encontrados en el código, quiere distinguir
el contrato del modo (tradición) y de la causa licita.
Iniciáticas de reforma.
A partir de los años 30 se considera que el código necesita reformas sustanciales, a partir del año
38 empezaron unos proyectos de reforma que tenían como propósito la modificación del título
preliminar, el matrimonio, registro público- no tuvo buen término.
Segunda comisión en el 53 llego a una comisión poco categórica que concluyo que debido a la
cantidad de reformas innecesarias era mejor la creación de un nuevo código.
Valencia Zea crea un nuevo código de derecho privado en 1980, parte general, derechos reales,
obligaciones, títulos valores, contratos, sociedades, familias y sucesiones. Finalmente, esta
comisión propone dos códigos uno de civil y otro de comercio; estos trabajos fracasaron.
En 2001 se hicieron unos trabajos preparatorios, pero nunca se elaboró una propuesta de ley o de
código relevante.
La universidad nacional propone una fusión del código de civil y de comercio, pero no llego a
ningún punto, más o menos en el 2019.
Estas constantes iniciativas plantean la necesidad de la modificación del código, de echo tener un
nuevo código es muy conveniente, el objetivo es tener en un solo lugar lo de una misma materia.
La Corte Suprema de justicia tuvo una corte de oro estaba compuesta con Hinestrosa, Racha y
Ángel: Adaptó el código civil que actualizaron las normas y llenaron vacíos del código. En materia
de contratos establecen errores en materia de vicios, en materia de responsabilidad civil por
actividades peligrosas, aportes en materia de familia y de bienes.
Definición de fuente: el origen del derecho, es decir la realidad de la cual brota el ordenamiento
jurídico – Suarez franco.
Fuentes materiales: hechos o circunstancias que puede producir el derecho, es decir la realidad
misma. Para otros autores son fuentes reales (acaecerés social, político y económico), estos
determinan la aparición de las leyes, dependen de factores facticos como ideológicos. Factores
ideológicos pueden ser los móviles morales, políticos y científicos. (no son realmente derecho)
Fuentes formales: son los causes, recorridos de los cuales se expresa el derecho; es la
manifestación misma la expresión de la regla positiva. Sentencias, ley, derecho, constitucion.
Otras clasificaciones:
Colombia tiene un sistema de precedente judicial relativo, en donde las sentencias tienen un
carácter de obligatoriedad para un caso posterior que es fácticamente idéntico.
Uno de los elementos más importantes para la aplicación del derecho es la jurisprudencia.
¿Qué manifestaciones tiene la ley para todos los textos normativos que tiene la ley?
Artículo 4 de la código civil significa que estamos en un estado de derecho por lo cual la ley es
fundamental, puede imponerse, sancionarse y aquello que no está prohibido se encuentra
permitido y estamos en un estado democrático.
Respuesta: el código civil establece que la ignorancia no sirve de excusa dame el derecho te dare
el hecho, y se presume que los jueces deben conocer el derecho, y esto esta relacionado con el
sistema de trámite de excepción de las leyes es decir las que no son de alance nacional o las
extranjeras deben ser probadas.
El bloque de constitucionalidad
Requisitos son:
Materia: variada, o un tema especifica como un área en específico, ejemplo, contrato de compra
venta, extradición, derechos fundamentales de los niños, instituciones como la adopción.
Territorial: ¿Qué países están ratificados por el tratado? Esto se hace para saber si el tratado es
aplicable, la mayoría de los tratados no tienen esta información en el mismo teto sino en la
entidad depositaria, estas instituciones normalmente tienen información adicional.
Tratado de Montevideo: argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay, tratado en siglo
19.
Para los otros solo basta entrar en la página web de os tratados americanos o de las naciones
unidad.
Temporal: sirve para asegurarnos que el tratado ya entro en vigor, no es suficiente para la entrada
en vigor del instrumento que haya sino aprobado y sancionada, ya que pasa e deposito del
instrumento.
-bilateral
-multilaterales
-mundiales
Los procedimientos diplomáticos permiten hablar con una conversación directa entre los
funcionarios.
Algunos tratados habilitan que existan instituciones especificas dentro del tratado que tenga la
facultad para dar leyes, reglamentos.
Elementos: la entrada en vigor de los instrumentos de derecho duro, implica a las tres ramas:
1. Juez aplica el texto mismo, en la publicación existen guías para la aplicación del
instrumento.
2. La ley aprobatoria del congreso puede sugerir al presidente que se aprueba el tratado peo
con sus respectivas reservas de sus disposiciones.
3. Comentarios nota explicativa, compendios (carácter doctrinal)
4. Sentencia de constitucionalidad
Dificultades
1. El conflicto de tratados, normal mente los tratados contienen reglas que resuelven esta
serie de conflictos.
2. La corte suprema menciona todos los tratados y es como si se aplicaran todos juntos.
3. Se debe tener cuidado con el referenciación de los tratados, se dice ejemplo: la
convención de Viena.... en su art…. Dice
4. Sistema de fuentes, cual es la posición de los tratados, tratados de derechos humanos y de
derecho internacional humanitario están en el bloque de constitucionalidad y los otros son del
orden legal según la jurisprudencia de la corte, pero según los art 27 y 46 de Viena de 1969
dice que prima los tratados por encima de la ley.
Relación entre derecho interno e internacional pueden existir conjuntamente, pueden ser
independientes, separados y opuestos- trieppel – dualismo
Monismo solo es un ordenamiento.
Tres tipos de monismo:
OTROS de fuente- tienen un efecto indirecto en las relaciones del derecho privado, dado
que el ejecutivo no tiene la propiedad para ello.
Los conceptos: no son normas general obligatorias, estos son más bien doctrina del
ejecutivo, sirven para que las entidades de un sector específico no resulten sancionadas.