LECCION 1

1. HISTORIA DEL DERCHO (Comprensión de los dos términos)

Historia: (hemos de partir que es un conocimiento equivoco) que es la historia:

aquello que el hombre ha ido realizando (concepto objetivo). El subjetivo seria la

narración de esas acciones por otro hombre.

¿Cuando nace la historia?, cuando un hombre se pregunta lo que han hecho otros

hombres en el pasado.

Para nosotros va a ser simplemente la recuperación del pasado para entender el

presente. En nuestro presente esta el pasado y también esta el germen de lo que

va ser nuestro futuro.

Derecho: (este termino es mas equivoco que el anterior incluso)

El derecho español….-se refiere a un conjunto de normas.

El objeto de Historia de Derecho es el derecho- algo se puede conocer

aprender, el campo de la ciencia jurídica.

Mi derecho de propiedad me ha sido conculcado- derecho subjetivo, derecho de libertad.

No hay derecho a…

La realidad del derecho.

La realidad del derecho es una realidad omnipresente en nuestra vida, nacemos

envueltos en derecho y morimos envueltos en derecho.

Concepto: nos importa el concepto universal, el concepto instrumental. También

nos podemos acercar a una forma dogmática-formalista-científica-racional. La

forma empírica quedara relegada a las clases prácticas.

¿Qué es el derecho?

Es algo que el hombre crea (producto humano), que busca un fin que es el de

ordenar su vida en sociedad.

¿Cómo saber cuales son normas jurídicas y cuales no?

La norma jurídica - la cohercitividad su coacción, su fuerza vinculante (ordenación

de la vida social con fuerza vinculante), el cumplimiento obligatorio de las normas.

¿Cómo? Con unos criterios, tiene y debe que buscar el equilibrio entre el bien
común y el interés particular, evitando conflictos o proveyéndolos.

Eso nos lleva a que el derecho no es neutral, cuando se plantea un conflicto , exige

una valoración y el legislador prima una postura sobre la otra, necesitando para ello

un código. No siendo en ningún caso el derecho neutral y si siendo un instrumento

del poder.

La norma es el ultimo paso de un proceso, hay que entender el proceso por el cual

hemos llegado a ella, antes de la norma siempre ha habido un hecho social

(conflicto), como hay que solucionarlo, se hace una valoración y fruto de ese hecho

social y de esa valoración llegamos a la norma.

El derecho cambia, pero no por si mismo sino por que cambian los hechos sociales,

las valoraciones y al final cambia la norma. El derecho es un continuo cambio de

normas debido a esto, el derecho es mutable.

Con la Historia de Derecho se va a percibir la relatividad del Derecho y la razón de

ser del derecho actual, conocer la realidad del presente. El derecho nació con una

idea de permanencia.

2. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO

La historiografía del Derecho es un saber, una ciencia, relativamente nueva, surge

en el siglo XIX en la época de la codificación. Se dan condiciones:

1- Sensibilidad por la historia.

2- Necesidad de conocer el pasado.

3- Necesidad de conocer para la codificación la Historia del Derecho.

El padre de la historia del Derecho es Savigny, en el siglo XIX plantea una

alternativa al sistema jurídico romano actual, volviendo a mirar al pasado para ver la

Historia del Derecho del pueblo alemán.

Situación propiciada también por la revolución francesa, cambia tan de repente las

cosas que el derecho antiguo se aplica a la situación actual.

Se mira al pasado para ver la personalidad jurídica de cada país.

En España en 1883 Eduardo de Hinojosa con el “Plan Gamazo”. Crea una escuela

a tal fin, conocer la historia, viaja a Alemania. Concibe la Historia del Derecho como
una rama ¿?

García Gallo que crea su escuela también, propone estudiar los problemas

fundamentales de la sociedad.

Nace el modernismo y este interesa por el derecho que se lleva a los nuevos

territorios descubiertos.

Francisco Tomas y Valiente, su forma de ver la historia del Derecho, la consideraba

que es una rama de la historia. No es independiente, es una parte de la vida del

hombre y esta conectada a él.

El derecho no es una realidad autónoma para conocerlo es necesario acudir a otros

aspectos como conocer el marco social, político, económico, religioso.

El peligro esta en hacer mas caso a otros aspectos y dar poca importancia al

derecho. Se pregunta: quien crea el derecho, por que lo crea, por que fin lo crea y

donde se recoge ese derecho. Circunstancias.

Una nueva ruptura en el derecho en los años 90, proviene del taller de Florencia,

no es una ruptura solo en España sino en otros países europeos, Portugal, Italia,

concibe la historia del derecho como la conciencia jurídica, el interés es la ciencia

jurídica, el papel del jurista en su sentencia. El valor que tiene en el derecho la

jurisprudencia, aunque se da menos importancia a cosas como la ley, fuentes del

derecho, el papel del Estado. Esta forma novedosa se resume en que el derecho es

el monopolio de los juristas, la historia de los órdenes jurídicos.

Desde la época de Carlos Magno se estableció una división tradicional dentro de la

historia del derecho civil, que hay que acercarse a ella desde dos corrientes:

Historia interna e Historia externa.

1- Historia externa, habla de un planteamiento empírico de la historia

cronológica, la evolución de lo jurídico a lo largo del tiempo basándose

en las fuentes.

2- Historia interna, una perspectiva mas racional,, el derecho como un

sistema dividido en sectores temáticos mas o menos homogéneos y

estos sectores son las instituciones que hay que estudiar.

Institución según Tomas y Valiente, conjunto de relaciones sociales homogéneas y

el marco juridico que las rodea, las regula, da respuestas a sus conflictos.

Nuestro programa se centra en los modos de creación del derecho y además

incorporamos soluciones aquellas que nos lo facilitan. El derecho tiene que ser

estable para darnos seguridad. Ordenación de la sociedad con fuerza vinculante.

Pero la sociedad cambia y el marco jurídico tiene que evolucionar con el.

Hay tres grandes fenómenos, no exclusivos de España, la romanización jurídica, la

penetración y recepción del derecho común (segunda romanización) y la

codificación del constitucionalismo.

Son cuatro grandes etapas en la Historia del derecho:

1- La romanización jurídica.

2- El tiempo de los derechos populares, del s. VIII hasta el s. XII cuando la

unidad jurídica y política se fragmenta. Fenómenos populares, fragmentación

jurídica y ruptura política.

3- Etapa del ius comune, s. XII hasta s. XVIII, derecho que viene de fuera de

nuestras fronteras pero se extenderá por toda Europa. Como recibimos ese

derecho y el encuentro de ese derecho que viene de fuera con el derecho de

etapas anteriores.

4- Constitucionalismo y codificación.

Dentro de estas etapas, estableceremos más etapas.

LECCION 2

1. LA INSERCCION DE HISPANIA EN EL

MUNDO ROMANO.

Desde el 218 a.c. hasta el 409 d.c. con las primeras invasiones bárbaras,

principalmente por parte del pueblo visigodo, se produce en España el denominado

proceso de romanización, tratándose este de un lento proceso de asimilación de los

modos de vida romanos, tanto como la cultura, las costumbres, la lengua, …, no es

un proceso rápido ni igual en toda la península, por lo tanto no se puede hablar de

un proceso uniforma, debido a una de sus causas por la diversidad de pueblos

prerromanos y su diferente permeabilidad. Por ejemplo en el norte fue débil, en el

interior algo más y en la zona mediterránea y el valle del Guadalquivir mas rápida y

extensa.

La romanización jurídica es un fenómeno capital para la historia del derecho en

España, ese proceso nos llevara a la unificación jurídica, y la península se

incorporara a la tradición jurídica romana, ingreso en la historia occidental europea.

Esto nos plante muchas preguntas, ¿Qué derecho romano nos llega?, ¿es el mismo

el que llega a la península del que existe en Roma?, ¿hay diferencias?, ¿Cómo es

ese derecho?, ¿ese derecho cuando llega a la península y se extiende por ella hace

desaparecer el derecho de los pueblos preexistentes que la habitan?, o ¿por el

contrario se mantiene por encima o por debajo del romano?

El derecho romano es en principio el derecho que existe en la ciudad de Roma,

estado-ciudad, a medida de que Roma se extiende deja de ser el de la ciudad para

ser el derecho del Imperio Romano.

1.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO

1.2

· Derecho personalista, se concibe para el ciudadano romano, no se concibe como

elemento de unificación, aun. Privilegio de ser ciudadano. El problema viene que

cuando se extiende y se encuentra con otros pueblos ¿Cómo se relaciona?, lo que

hacen es establecer entonces categorías de personas:

1- Ciudadanos romanos, los que tienen todos los privilegios.

2- Los Latini, vecinos de Roma, se les permite utilizar en algunos momentos

tal derecho, principalmente en las relaciones comerciales, ius comerci.

3- Los Peregrini, todos los hombres libres que viven en el Imperio romano,

pero estos mantienen sus formas de vida y su derecho.

4- Los Bárbaros, extranjeros que viven fuera del Imperio.

5- Los esclavos, que carecen de capacidad jurídica.

· Derecho eminentemente urbano, derecho concebido para regir en la ciudad. La

ciudad es el centro de todo, de la política, de la economía, de lo social,…, por ello

otra forma de romanización es la potencialización de las ciudades ya existentes y la

creación de nuevas ciudades.

· Kunkel dice, “el derecho romano es la yuxtaposición de distintos estratos jurídicos”.

Conglomerado del derecho, la jurisprudencia muy importante para formar derecho.

· La legislación imperial.

· Predominantemente casuístico, la elaboración de este derecho nace del caso

concreto, lo que le interesa al jurista es resolver el caso concreto.

· Derecho cambiante, sufrió grandes trasformaciones a lo largo del tiempo.

La romanización de España principalmente en el 212 a.c.

1.3 ETAPAS DEL DERECHO ROMANO

1ª Etapa arcaica.

2ª Etapa del derecho clásico, etapa de madurez, etapa más importante, mayor

complejidad. Aquí se nos plantea el problema de la expansión del Imperio,

encontrándose con otros pueblos.

Cinco grandes juristas de esta etapa, Gallo, Papniano, Paulo, Modestito y Pulpiano,

estos logran articular los elementos dispersos del derecho romano, el emperador les

da la capacidad de dictaminar “ex autoritas princips”, es decir que lo que digan estos

juristas es vinculante.

3ª Etapa post-clásica, la que más nos importa a nosotros, el Imperio se encamina

hacia una crisis en todos los ámbitos, esto lleva a producirse grandes

transformaciones en el campo jurídico, tres grandes:

1- Diferencia entre el derecho romano y el que se aplica en las provincia.

2- La mas importante, la que se produce en las fuentes del derecho,

alteración de esas fuentes a causa de esa crisis, se produce una

simplificación y un empobrecimiento del derecho, así también de sus

fuentes, dos fuentes:

a. La leges, emanan ahora solo del emperador, que es la única fuente

de derecho vivo, monopoliza la capacidad legislativa, utiliza lo que

se denomina “pragmatica sanctio”, se considera su poder absoluto,

sin limites, sin controles, se trata de una figura sagrada.

b. La iura, obra reelaborada, creación por parte de los juristas articular

el derecho romano. En esta etapa se agota, al igual que el resto de

ámbitos en esta etapa hay crisis. Aquí no innovan, no crean, sino

que seleccionan, recopilan y adaptan la obra de los juristas clásicos,

circulan por ahí para facilitar su aplicación.

Digamos también que en esta etapa esto no tiene valor por si mismo sino el valor

que le de el emperador. Aparecen también las famosas leyes de citas, el emperador

establece una orden de preferencia, y señala a los juristas que deben seguirse. En

un caso que se tengan en cuenta sus citas, se opta por la opinión de la mayoría y en

caso de empate la de Papiniano.

Juristas de esta etapa Gregoriano, Hermogeniano, Teodosio, que elaboran

importantes colecciones de leyes como el codex gregoriano, el hermogeniano y un

tercero oficial el codex teodosiano, este ultimo esta completado con leyes nuevas y

muy utilizadas.

4ª Etapa justinianea, con el emperador Justiniano se produjo un importante

resurgimiento del derecho. Elabora en el s. VI una obra que trata de recoger todo el

derecho romano, con cuatro partes

1- Destinada a conocer el derecho.

2- Digestum o pandecta, recoge la jurisprudencia romana.

3- Codex, recoge leyes imperiales desde mediados s II hasta el 533.

4- Novelas, se recogen todas las leyes imperiales de Justiniano una vez

muerto.

1.4 ETAPAS DEL PROCESO DE ROMANIZACION

Todo el proceso de romanización podemos dividirlo en dos grande etapas:

1ª Etapa desde el 218 a.c. hasta el 21 d.c. 2ª Etapa del 21 d.c. hasta la caida del

Imperio.

1- Hasta la muerte de Julio Cesar en el 44 a.c., la aplicación del derecho en la

península fue excepcional, solo se regían por el los ciudadanos romanos o los latinos
que se asientan aquí. Alguna concesión excepcional a alguna ciudad o persona de

origen romano o latino. Los peregrini siguen con su derecho.

2- Entre Cesar y Augusto en el 14 d.c., se termina la conquista de la península, se

generaliza un movimiento de creación y consolidación de ciudades. Creando

colonias nuevas municipios ya existentes. En los municipios se les da una

organización romana concediéndoles la ciudadanía o la latinidad. Ejemplos lex de

utrera, lex de malaca.

3- 74 d.c. con Vespasiano, concede el ius latii minus a toda la península, todas las

ciudades peregrinas pasan a convertirse en ciudades latinas, así mismo los que

antes ya contaban con este derecho pasan a ser ciudadanos. En el 137-138 d.c. se

concede el ius latii maius ampliando este derecho.

4- Año 212 d.c. Constitución Caracala o Antoniniana, se concede la ciudadanía

romana a todos los habitantes del Imperio, todos utilizaran el derecho romano,

consecuencia inmediata en teoría es que quedan derogados los derechos anteriores,

suponiendo la separación del derecho romano en la practica los que estaban

viviendo con el derecho indígena, siguen manteniéndolo con valor de costumbre.

La constitución de Caracala pretendía, un afán por aumentar los beneficios del fisco,

el agradecimiento a los dioses, la unificación jurídica, al tratarse de una sociedad

muy dividida entre ricos y pobres, queriendo con esto humillar a la alta sociedad

romana, en teoría, y al ser ciudadanos obligación de prestar el servicio militar por lo

tanto mas ejercito.

El derecho romano que se aplico en la península no fue el derecho romano clásico,

la gente que no conocía el complicado entramado del derecho romano solo lo

aplicara en base a sus costumbres, la forma de ser de esas gentes influye en la

forma de aplicar el derecho romano. Por su complejidad, por sus dificultades

técnicas, no se puede decir que hubiera una aplicación en bloque de este derecho, la

falta de juristas que puedan interpretarlo es una de las causas sumada a las

anteriores, aunque si ha habido restos de que se ha llevado a su aplicación en cierta

medida.
En las provincias no fue fácilmente comprendido y por lo tanto no totalmente

aplicado. Por eso sigue en un lado el derecho romano y por otro el que se aplica en

las provincias.

Poco después de la caída de Numancia, se dio una ley para organizar la península

en una forma de provincia, dando la lex o formula provinciae.

1.4 DERECHO ROMANO VULGAR

Nace en el s. XIX con categoría historiográfica, este tipo se da en la etapa postclásica,

no todo el derecho de esta etapa es vulgar, conlleva un proceso de

vulgarización, entendido como algo que decae, las categorías jurídicas decaen, por

esa dificultad de aplicar el derecho a esta etapa.

Tomas y Valiente da tres características para el derecho vulgar:

1- Mayor rigor conceptual, se pierde calidad.

2- Menor etapa creadora, se pierde cantidad.

3- Mayor adaptación a la práctica, es más fácil adaptar este derecho,

adaptándonos al lugar y a las circunstancias.

De la rosa, que es el derecho romano, simplemente una simplificación del derecho

época clásica.

En el Imperio de occidente se ve muy claro, sin embargo en el de oriente no sigio el

mismo camino, el roce con la civilización helénica hace que se frene y lo hace

coincidir con la compilación Justiniano.

2. EL DERECHO EN EL MUNDO VISIGODO.

Invade y recorre el Imperio y al ir recorriéndolo se romaniza asentándose en las

Galias. Fueron a la vez enemigos y a la vez aliados del imperio romano. Al caer el

imperio romano de occidente, la cabeza del pueblo visigodo quiere ocupar el poder

del mismo modo que el estilo romano.

Al entrar los visigodos en Hispania, dos características:

1- La entrada de los visigodos no fue una entrada traumática, es una

población pequeña. Se asientan de forma desigual en la península.

2- No trasforman ni cambian nada, se incorporan al proceso que esta

viviendo la península.

Al entrar no cambian las cosas se introducen en la dinámica que viene de antes, con

la crisis del antiguo régimen empiezan a surgir las unidades de protección privada.

Los ricos en vez de invertir en comercio invierten en tierra, así los pobres les venden

la tierra y pasan a estar vinculados a los ricos, en la ciudad también se empieza a

sentir la crisis con un aumento de los tributos y la población entonces comienza a

huir de la presión fiscal, esa sociedad ciudadana lo que hace es que se ruraliza,

buscando la protección de los dueños de las tierra aumentando así los vínculos

privados. Los visigodos se adentran en este sistema.

Época de tensión territorial y social, la variedad de pueblos en Hispania quiere

unificar territorios y social por que el monarca visigodo, que esta romanizado, quiere

conseguir el mismo poder que un emperador romano pero choca con los magnates

del poder, los latifundistas.

Podemos hablar de un periodo de época madura o cierto esplendor, del s VI a

mediados del s VII. Leovigildo comienza reinado hasta mediado el s. VII, este lucha

por la unidad territorial, lucha contra el Imperio Bizantino y reduce a los suevos. Con

el monarca se lucha para conseguir la unidad política y legislativa de toda la

provincia e intentando también la aproximación de las religiones católica y arriana,

llegando a esta unidad. Con el paso de Recodero, hijo, a católico, llega también una

colaboración entre la Iglesia y el monarca, asi con los concilios da difusión a textos

legislativos y le apoya contra esa presión de los ricos. La iglesia: “el rey es un

delegado de Dios para gobernar”. Posibilidad de rey electivo y se pueden alzar

contra el cuando es un tirano.

A partir del año 650 el reino visigodo comienza una época de decadencia y crisis que

llega al año 711 que sucede entonces que se multiplican esos vínculos privados,

cuales son esos vínculos:

1- Vinculo de colonato, puramente económica, el dueño necesita gente que

trabaje la tierra, y esa gente vive de ella y paga una renta.

2- Vinculo de encomendacion, alguien débil se encomienda a la protección del

fuerte, poderoso. Relación más personal. Este poderoso coincide con el

dueño de la tierra.

3- Clientela, relación militar, el poderoso necesita una clientela militar, gente

armada que le proteja a el y a la vez a sus encomendados.

Esto lo conocemos como relación de seudo-vasallaje, pre-feudalismo.

2.1 PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO VISIGODO

El pueblo visigodo es un pueblo que evoluciona mucho y todos participan en el

derecho consuetudinario hasta el triunfo de la ley, por que imita el modo y las formas

de los romanos.

Ideas sobre los textos legales visigodos:

1- Conociendo estos textos conocemos mejor la época.

2- Los textos que veamos nos ayudaran a conocer mejor, mas todavía, el

“liber iuriciorum”, texto muy importante puesto que llegara a la etapa de la

pontificación e incluso hasta antes de la codificación.

Fuertes lagunas en las fuentes legales del derecho visigodo, muy difíciles de

conocer por que algunas no nos han llegado y otras son en parte hipótesis, en

ningún momento certero al cien por cien.

Las cuatro fuentes principales son:

1- CODIGO EURICO, ordenado por el rey Eurico, es atribuido a Zeumer, en

el 476 d.c. el contenido es derecho romano vulgar. La mayoría de los

preceptos que da el monarca visigodo están inspirados en este derecho.

2- BREVIARIO ALARICO, también denominada lex romana visigothorum.

Fue promulgado por Alarico II en el 506 d.c. es una recopilación de textos

romanos, recoge dos cosas: leges y iuras, estos últimos son escritos de

juristas romanos, añade también la interpretación, el interpretatio, que

nos expresa el grado de evolución al que ha llegado el derecho romano,

en una colección de derecho romano post-clásico.

3- CODEX REVISUS, de Leovigildo, se acrecentó con este monarca el

poder del rey. Se adapta el código Eurico a la nueva situación.

4- LIBER IUDICIORUM, esta sistematizado, esta dividido en 12 libros y

estos en títulos. Es fruto de un largo periodo que empieza con el monarca

Chisdanvinto y en el 654 lo lleva a cabo su hijo Recesvinto, en su

creación participo el concilio VIII de Toledo. Recoge normas de diversos

aspectos: organización judicial, obligaciones, sucesiones, también recoge

leyes de los monarcas anteriores. Es un código sistemático con

importante influencia romana. Su vigencia es territorial, para todos, ya

que así lo dice el texto, y expresa con claridad que todos deben regirse

por este libro y el monarca es el único crea derecho. Crea problemas por

que algunas leyes son (¿contrarias o ambiguas?) y por la falta de criterio

de los jueces.

Ervigio en el 681, reviso el liber iudiciorum suprimiendo, corrigiendo,

añadiendo nuevas leyes que se adapten a las necesidades nuevas del

momento. La revisión tiene gran calidad técnica y aparecen aclaraciones

que facilitan su comprensión y aclaración. En esta revisión interviene el

concilio XII de Toledo. Egica vuelve a revisarlo. Aunque cae el poder

visigodo aparecen versiones del liber iudiciorum destacando la Vulgata

por que en ella no se respetan los textos originales y se añaden leyes

bárbaras, es anónimo y se utiliza bastante.

Cuando cayó el poder visigodo tenia que haber caído también su legislación, pero

esto no ocurrió, el liber iudiciorum mantiene su vigencia, hablamos de sus normas

hasta principios del siglo XIX.

Surgen dos tesis:

1- Tesis tradicional o germanista, Hinojosa piensa que el derecho visigodo

no había sido utilizado excesivamente, solo en la corte del rey y en sus

cercanías, el pueblo visigodo sigue germanizado, se revitaliza al caer el

pueblo visigodo y siguen utilizando las leyes germanas. Estos autores al

estudiar el derecho del la alta edad media alegan que no se utilizan

instituciones ni romanas, ni visigodas sino germánicas.

2- Tesis romanista, en el pueblo visigodo se aplicaban sus textos.

Argumentan esto diciendo que tenían datos, que el liber iudiciorum se

sigue aplicando quiere decir que se utilizaba anteriormente al siglo XV,

sino al caer el pueblo visigodo al liber le hubiera pasado lo mismo.

Problema de la vigencia:

1- En la tesis tradicional o germanista, el ámbito de vigencia fue personal,

durante el poder visigodo tenemos dos sistemas jurídicos, uno el código

Eurico para los visigodos, el breviario de alarico para los

hispanorromanos, el revisus, Leovigildo revisa el codigo de Eurico y este

es vigente para los visigodos y el liber iudiciorum vigente para todos,

deroga Derechos anteriores.

2- Tesis romanista, dice que todos los textos se aplicaran a todos, fueron

territorialistas. Unos autores dicen que un texto eliminaba al anterior.

2.2 EL DERECHO CANONICO

En el 313 con el edicto de Milán, el cristianismo influye en el derecho romano. El

derecho romano influyo también en la organización de la Iglesia, esta empezó a

desarrollarse y organizarse jerárquicamente. El Papa sucesor de Pedro, los

Obispos de los apóstoles, y esto necesita desarrollar su dogma, esto provoca que

necesiten un derecho para tener su propia jurisdicción y para poder crear así su

propio derecho. Lo crea a través de:

1- Concilios

2- Decretales ponticies, que son las respuestas que daba el Papa a

cuestiones o problemas que le proponían.

Su poder esta centralizado en Roma. Cuando cae el Imperio empieza a haber

reinos y a fragmentarse el territorio, también se da una descentralización del

derecho canónico, este derecho se desarrolla de forma descentralizada en cada

reino, no ruptura en dogmas. La iglesia preocupada por esto se esfuerza para que

todas estas normas que surgen en los concilios se conozcan en todas partes. Para
que haya un derecho homogéneo, a partir del siglo V se empiezan a dar

compilaciones canónicas. En el siglo VII la compilación hispánica en la que

intervino San Isidoro de Sevilla y San Isidoro de León, fue muy utilizado en la

práctica y se mantuvo durante la invasión musulmana.

LECCION 3

1. FRAGMENTACION POLITICA Y DIVERSIDAD

JURIDICA (invasión de los musulmanes,

movimiento de reconquista y repoblamiento)

En el 711 un grupo de musulmanes entra en la península para apoyar a Litigo en la

batalla de Guadalote que vencen a Rodrigo. No se entiende como se perdió

España en pocos años, fue debido a la crisis del reino visigodo, muchas tensiones

entre dinastías, la nobleza no quiere que tenga todo el poder el monarca. Así se

inicia una nueva etapa, cae el reino visigodo, ahora el nuevo poder político en la

orbita musulmana, cae toda España menos algunos territorios. Es una parte más de

la expansión árabe. La zona de la península dominada por los musulmanes se

denomina Al-Andalus, no es una distribución uniforme. Al principio los musulmanes

tiene respeto hacia las gentes del litoral, monoteístas, judíos, cristianos,

musulmanes, los hispano-visigodos que se quedan en el territorio y no se convierte

se llaman mozarabes, se consideran protegidos. Es una sociedad urbana, con

centros comerciales, crean ciudades como Badajoz. Los hispano-visigodos

poderosos que tienen latifundios siguen protegiendo a sus encomendados y pagan

un impuesto a los musulmanes.

El territorio musulmán fue cambiando según las épocas. Desde muy pronto

empiezan a nacer pequeños núcleos de resistencia, en cada uno de estos núcleos

aparece un derecho con personalidad propia.

1.1 FRAGMENTACION POLITICA

Hay varios territorios donde aparece a la cabeza un poder, un rey, un conde, un

duque, su característica es que su poder es débil ya que depende de la capacidad

que tenga de conseguir fidelidad, que se consigue con tierras, en este periodo de
reconquista hay muchas tierras y se crean grandes latifundios astures y cantabros

descienden hacia abajo y adquieren tierras y se crean pequeñas propiedades que

mas adelante por distintas vías son absorbidos por los grandes propietarios. A ese

poder sobre la tierra hay que añadirle el privilegio de inmunidad, que consiste en

que al señor de la tierra se le dan poderes públicos, como la administración de

justicia, nombramiento de autoridades, la posibilidad de recaudar impuestos, sus

territorios son inmunes al rey, es por tanto un señorío juridiscional, ejerce

legítimamente poderes que seria del rey. Mas frecuente a partir del siglo XII.

Todo esto demuestra el poder débil del monarca, potencia el poder individual y bajo

el pueblo, entre el súbdito y el monarca hay intermediarios. A pesar de esto el rey

es un noble mas y mantiene el poder supremo, trasmite y cede muchas de sus

facultades pero hay algunos que no, como la ultima palabra administrativa, jurídica,

el poder de acuñar moneda,… La tierra es el gran valor, la fuente de riqueza, el que

tiene tierra tiene el poder, la economía dependía de las tierras, economía agraria.

En el siglo XI empieza un proceso importante de absorción de la pequeña

propiedad por la gran propiedad.

Revolución comercial, cambio importante en las ciudades que comienzan un etapa

de auge, se pasa de una economía de subsistencia, economía de consumo, a una

economía de producir un excedente que hace que se desencadene una serie de

procesos que cambia lo conocido anteriormente, nace un tipo de población que

puede vivir sin necesidad de trabajar la tierra. Periodo con comunicaciones mas

seguras y mas paz, nuevas rutas comerciales, se crean nuevas ciudades y crecen

las antiguas.

En las ciudades hay población que vive de la industria y el comercio, como

hombres libres, que hacen que se forme la ciudad medieval. Hombres que se

organizan, organización jurídica basada en la autoridad y en la autonomía, los

vecinos de esas ciudades son hombres libres, no están atados a vínculos privados.

Esto es el germen de lo que será la autonomía municipal.

Municipios donde hay una autoridad administrativa, judicial y normativa. Resultado

en el siglo XI de la división de la ciudad en dos polos: uno los municipios

autónomos y otro las tierras señoriales donde aumenta el vinculo privado. No son

tan antagónicos por dos motivos:

1- Hay municipios que son señoriales.

2- Y municipios que se les encarga la repoblación de su entorno para que lo

organicen, y ese territorio se denomina su alfoz.

Fruto de la invasión musulmana supo la fragmentación política, en reinos. Nos trae

acompañada también una fragmentación jurídica, diversidad jurídica. La unidad

conseguida por los visigodos se quiebra en el año 711. Cada organización política

que surge frente al Islam, aparece un ordenamiento jurídico.

1.2 CAUSAS DEL FRAGCIONAMIENTO JURIDICO

- Fragmentación jurídica por fragmentación política.

- Fragmentación jurídica por debilidad política, el rey o señor, incapaz de imponer

un derecho igual para todos los habitantes de su territorio, el monarca no se

considera legislador, su papel mas importante es el de rey juez, mantiene el

derecho ya existente.

- El régimen señorial tiene cierta capacidad normativa.

- En los municipios también tienen la capacidad de darse normas y organizarse.

- El rey también tiene la capacidad de crear derecho.

Derecho de origen municipal, señorial y regio

- Por el ámbito de vigencia, la mayor parte del derecho tiene vigencia local, como

mucho territorial, una comarca o una región. Algo habrá también general para todo

el reino.

- Todo el mundo no es igual, sociedad estamental, privilegiada, anti-igualitaria.

Depende de donde trabajes hay que ver que derecho se aplica. El derecho es

diferente en función de la condición de las personas.

- Por el principio de la personalidad en función de la religión, no es lo mismo, judío,

moro o cristiano.

- Por que el derecho esta compuesto por elementos muy diferentes. El derecho
visigodo, el liber iudiciorum, gran conocimiento de este en la alta edad media.

Vigencia generalizada del liber en la península, a modo de derecho común. La

pervivencia no fue igual en toda la península, en función del territorio. En los

territorios conquistados la población árabe sigue utilizando el liber, también la

primera etapa es pacifica en el siglo IX, la segunda etapa empieza a haber una

política mas agresiva. Es por la importante migración de mozarabes hacia el norte,

se llevan el liber y la ausencia de mozarabes en Al-Andalus influye también en la

vigencia del liber.

1.3 CATALUÑA

En una primera etapa hay respeto y se sigue utilizando el liber, a medida que pasa

el tiempo esa vigencia decae a medida que se crea nuevo derecho, como los

capitulares carolingios para regular la marca hispánica por los francos.

Debilitado el poder franco, se independizan los condados catalanes, los condes

asesorados por su curia crean normas para dar soluciones a problemas nuevos en

esta vía de feudalizacion, donde el liber empieza a perder vigencia en su

aplicación.

En el siglo XI comienzan a ponerlo por escrito para rellenar las lagunas del liber o

para eso que el liber no tiene respuesta. Estas nuevas normas regulan esa nueva

forma de vida. Se publican por orden de Ramón Berenguer I y se denominan

usacges. Al final pasa a convertirse en derecho general de Cataluña en 1251 por

Jaime I.

1.4 ASTUR - LEONES

Tendencia inversa a Cataluña, proceso creciente, domina la costumbre, a medida

del paso del tiempo, el núcleo de resistencia se consolida, se organiza y alrededor

del siglo IX el monarca Alfonso II se considera el continuador de la monarquía

visigoda.

En el siglo X empieza a tomar fuerza cuando en Al-Andalus se empiezan a tensar

las cosas, hay una emigración de musulmanes hacia el norte llevando el liber,
repercusión de la emigración mozarabe.

A finales del siglo XI Alfonso VI conquista Toledo, aquí hay una importante

población mozarabe que sigue utilizando el liber y Alfonso VI permite que siga su

uso, la cohesión de la población ace que el derecho mozarabe se imponga en esta

ciudad y con ello el liber iudiciorum, tomando vigencia poco a poco en el reino de

León.

1.5 CASTILLA

Los habitantes de este reino al principio lo que hacen es vivir de acuerdo a

costumbres, costumbres primitivas.

Se independizan de León y a la vez de su derecho, rompiendo con el ayor y

teniendo su propio derecho. Naciendo un derecho de tipo nobiliario de tipo feudal

sin apoyo en el liber iudiciorum. Mundo ajeno al liber.

Fernando III cuando conquista la zona de Andalucía utiliza el fuero juzgo, versión

romance del liber, importante en esta nueva zona conquistada pero no en la

original.

1.6 NAVARRA – ARAGON

Presencia del liber en estos reinos, indicios de presencia y vigencia. Ir mas allá es

crear hipótesis.

1.7 SINTESIS

El reino visigodo nos deja una herencia en la alta edad media, que es el liber

iudiciorum y por lo tanto es el punto de partida para conocer el derecho del periodo

alto medieval.

En algunos casos pervive como libro, como texto legal y muchas veces también

como texto consuetudinario, por que la población al vivir tanto tiempo con este texto

lo tiene en su conciencia jurídica y aunque no allá un poder político que lo respalde

ellos lo siguen utilizando.

Junto a la presencia del liber hay otros elementos como las tradiciones de la época

prerromana que resurgen ahora, ya que se produce una regresión, lo que hace que

resurgan cuestiones antiguas que se habían perdido, también por que hay zonas
que no llega el poder político y algunas comunidades se tienen que autorregular.

También costumbres y tradiciones germánicas como las ordalías, hipótesis del

germanismo que surge al apreciar coincidencias entre ambos.

También influencia del derecho musulmán, por la invasión, debido a la

permeabilidad de las sociedades. Ejemplo en alcalde – palabra que proviene del

musulmán.

Y del derecho franco, influye a Cataluña pero también a Aragón-Navarra, por

diversas vías, una por la influencia franca y dos por la atracción de población que

se hacia allende de los pirineos, por el camino de Santiago (la orden de Cluny).

2. ELEMENTOS, CARACTERES Y FUENTES

DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL

2.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL

Esta diversidad jurídica del derecho alto medieval nos lleva a hablar de las

características:

- Diversidad jurídica.

- Derecho esencialmente consuetudinario, produce una importante regresión en

todos los ámbitos, por:

1- La falta de poder político, el poder no llega a todos.

2- Auto-tutela de las comunidades.

3- Solucionan sus propios problemas de forma constitudinaria, utilizando las

costumbres y creando las costumbres a través de la repetición.

- Derecho casuístico, por que resuelve el caso concreto.

Definición de costumbre jurídica, un uso elevado a la categoría de regla obligatoria

de conducta. Una costumbre pasa a ser costumbre jurídica en el momento en el

que una comunidad tiene el convencimiento de actuar así y no hacerlo acarreara un

castigo. Se trasmite oralmente de generación en generación. Pasa a ser escrito

cuando una comunidad tiene miedo a perderla por que venga otro derecho.

Evoluciona de forma muy lenta.

Necesario saber diferenciar las costumbres de las costumbres jurídicas.

- Derecho acientífico y popular, no es técnico ya que es de origen popular, no lo

crean gentes profesionales o preparadas, conocedoras del derecho, no son juristas.

De hecho los alcaldes no conocen el derecho, administran justicia durante uno o

dos años, ya que el pueblo los designa por que es gente integra, honrada.

- Su reducido ámbito de vigencia, la mayoría de estos derechos son de ámbito

local, en un primer momento, a medida que pasa el tiempo, la reconquista y la

repoblación, se amplia este ámbito. Cuando comunidades vecinas se influyen entre

ellas y las autoridades también lo van extendiendo.

- Derecho privilegiado, es una sociedad en la que las diferencias sociales están

legitimadas, lo que hace que los hombres no sean iguales ante la ley.

Sociedad estamental, tres estamentos:

1- Bellatores, guerreros, la nobleza.

2- Oratores, rezadores, el clero.

3- Laboratores, trabajadores, los campesinos.

- Profunda influencia religiosa, sociedad teocentrica, todo gira entorno a Dios,

creador del mundo y del hombre, es quien pone las normas, el derecho es de

creación divina y el hombre es quien tiene que encontrar esas normas para ordenar

la sociedad.

- Ordalías, propias del antiguo derecho germánico, es lo que lleva a pensar que el

derecho germánico no a muerto con los visigodos, sino que todavía esta presente

en el derecho alto medieval, influencia germánica aun, Hinojosa y su escuela.

Las Ordalías son el medio de prueba empleado en el proceso judicial de la alta

edad media, tramite judicial, dicen Dios creador del universo no puede permitir que

un hombre inocente sea culpable, se busca el juicio de Dios. Cuando los hombres

no son capaces de encontrar la culpabilidad o inocencia se recurre al juicio de Dios.

Dos tipos:

1- Unilateral (unilitate), se interviene si es culpable o inocente, mas conocida

por prueba caldaria, hierro caliente, agua caliente, algo relativo al fuego.
2- Bilaterales, intervienen las dos partes, la mas famosa es la del duelo

judicial, y existen muchas diferencias si se es noble o campesino, se

depende del estatus.

A medida que pasa el tiempo van desapareciendo favorecidas por las condenas

eclesiásticas y empujadas por la aparición de un proceso más técnico que será el

derecho común.

Importancia en este derecho las formas, la simbología, los gestos, la liturgia.

2.2 VIAS DE CREACION DEL DERECHO

Esta nueva sociedad no tiene un derecho que sea capaz de dar respuesta a

situaciones, y hay que crear nuevas soluciones para los nuevos problemas, para ir

llenando lagunas y solucionar los nuevos problemas. Vías:

- La costumbre, la comunidad entiende esa costumbre como forma de actuar

obligatoria, ya tenemos la costumbre jurídica.

- Las decisiones judiciales, la comunidad alejada del calor de la autoridad lo que

hace es que la propia comunidad nombre a su encargadote dirimir los problemas,

un juez durante un tiempo determinado. Cuando no encuentran norma o costumbre

se hace una decisión judicial por un juez en base a su leal saber y entender, de

convierte en decisión jurídica. Lo que se llama liber arbitrio. Y esa decisión tomada

por el rey, por el señor, por el juez del rey o señor, pasa a ser norma y el valor de

esa decisión es mayor que la anterior. En Castilla se llaman fazañas o exemplos y

en Aragón iuditia.

Estas dos formas de creación de derecho son formas de creación

espontánea, en función de las necesidades de la sociedad. No por el rey,

legislador o autoridad.

- Las cartas de población, o cartas puebla, son documentos jurídicos principales

mediante los que se articula la repoblación, doces jurídicos, concedidos por aquella

persona que tuviera una responsabilidad repobladora, la mas antigua es la carta de

Blasoñera del siglo IX, la época de máximo apogeo los siglos XI y XII, doces muy

heterogéneos por ello difíciles de clasificar, dentro de la heterogeneidad hay un

grupo de cartas que reflejan las condiciones de vida de una comunidad en una

tierra, también de que forma trabajaran la tierra para el señor, una especie de

contrato agrario sin serlo.

Junto a estas, otras claramente diferente, que lo que hacen es recoger privilegios,

excepcionales, beneficios que se dan a la gente que se establece en ciertos

lugares difíciles por motivos militares estratégicos, por ejemplo, se hace así para

que los privilegios compensen el peligro.

Lo que se ve en estas cartas es que son grupos de campesinos carentes de toda

organización municipal, que normalmente viven diseminados en tierras señoriales.

Junto a estas cartas los fueros municipales.

- Fueros Municipales.

Fuero: · No sentido único sino ambiguo, podemos referirnos a uno o varios

privilegios muy concretos de una comunidad determinada que la

diferencia de otra, una norma jurídica singular.

· Utilizando el término nos referimos al ordenamiento jurídico completo

de un determinado lugar.

· Refiriéndonos a un texto donde se recoge de forma parcial o

completa el ordenamiento jurídico de un determinado lugar.

Esta última definición de fuero es la que vamos ahora a usar.

Los fueros son la fuente de derecho más representativa de la alta edad media.

Hay dos tipos de fueros diferentes:

1- Fueros Municipales Breves, las cartas de población que recogen

privilegios es difícil diferenciarlas de los fueros municipales breves.

El móvil de las cartas es repoblar mientras que el de los foros

municipales breves no es tanto ese fin sino el de regular, un fin

regulador para asentar las bases jurídicas y la organización de un

núcleo urbano existente. Son vías de creación por que a través de

ellas se esta creando derecho. Serie de normas no muchas unos

30 – 50 preceptos. Su cronología es igual que la de las cartas siglo

IX-XII. Su contenido son normas que regulan los aspectos mas

básicos, mas necesarios y primarios de la vida jurídica de una

comunidad, contienen también disposiciones penales de carácter

procesal, normas de organización de la convivencia, los bienes,

los cargos municipales. Crea derecho pero no es un

ordenamiento jurídico completo. Su contenido mas básico dice

dos cosas:

a. Lo que se esta haciendo es dar una organización

rudimentaria a esta comunidad. Contiene el régimen de lo

que será el régimen municipal, con autonomía judicial,…

b. En ningún momento el foro breve contiene un ordenamiento

jurídico completo, lo que hace que sea necesario

completarlo con otras normas, como la costumbre, el liber,

los privilegios, las decisiones judiciales. Es muy

heterogéneo y muy disperso.

2- Fueros Municipales Extensos, documentos mas tardíos y mas

completos, lo que ocurre es que al lado del foro breve crece un

conjunto de normas, la costumbre, el liber, los privilegios, las

decisiones judiciales,…, que va conformando el ordenamiento

jurídico de ese lugar. A finales del siglo XII principios del XII, los

municipios tienen problemas con su derecho. Problemas:

a. Su derecho va siendo mas grande con parte escrita y parte

oral, con normas incluso que se contradicen, por ello es

difícil de conocerlo todo y por lo tanto de aplicarlo.

b. Otro problemas es que el rey, conde o señor, a medida que

pasa el tiempo se va fortificando mas, por tanto quien tiene

el poder lo quiere ejercer y el poder conlleva una

intromisión, lo que nos lleva a una intervención en la vida

del municipio, siendo la vía mas fácil intervenir en su vida

jurídica.

c. Una tercera circunstancia es que en el extranjero se esta

formando un derecho en manos de juristas, mas teórico y

practico para regular la vida del municipio, y empieza a

llegar de fuera de nuestras fronteras.

Los municipios independientes se sienten amenazados y sienten la

necesidad de poner por escrito todo su ordenamiento jurídico, es decir

en un fuero municipal extenso incluir las cartas de población, la

costumbre, los privilegios, las decisiones judiciales y los fueros

municipales breves, para no darle la oportunidad al rey de decir que

existe una laguna y pueda intervenir.

Este no crea derecho sino que lo recoge y si es un ordenamiento

jurídico completo. Si existen o se dan cuenta de lagunas, miran y

copian de otros fueros. Una vez redactado se presenta al rey o señor

buscando su confirmación para que garantice el fuero, si es

confirmado tiene garantía jurídica. Unos quedan así y otros con el

tiempo hacen nuevas redacciones que quitan o ponen nuevas normas

o quitan contradicciones, el fuero se va re-elaborando, quiere decir

esto que esta vivo. Los fueros extensos unos en latín otros en

romance, los mas tempranos son una yuxtaposición de normas, en

cambio los mas tardíos aparecen sintetizados, organizados por

materias.

- Disposiciones Generales, muy escasas, al rey no se le considera legislador en

crear derecho para todo el territorio, pero si participa en los fueros. Pero alguna

norma de este tipo si que la hay, el rey con su curia da alguna disposición de

carácter general, en todos los reinos las hay pero son pocas.

En Castilla destacan una que revitaliza el poder del rey y otra de la amortización

de la iglesia. En 1118, se considera el nacimiento de las cortes, en una reunión

de la curia y el rey a la que asisten representantes de las ciudades y donde se

limita el poder del rey.

En Cataluña también por ejemplo los usatges.

2.3 LA SUPERACION DEL PARTICULARISMO O LOCALISMO JURIDICO

A finales de la alta edad media y principios de la baja edad media se consigue la

superación del localismo a través de los fueros municipales y otras normas

judiciales. Del ámbito local se pasa al territorial o comarcal. Este fenómeno se

consigue a través de tres vías:

- 1ª Vía, Familias de fueros, hacen referencia a la existencia de grupos de

fueros, que tienen semejanza en su contenido, un fondo común o un fuero que

tiene prestigio y acaba siendo de otros lugares aunque se cambie el nombre.

Dos tipos de familia:

A – Fuero de Jaca, es un fuero breve que dio el monarca Sancho

Ramírez a Jaca en 1063. Es el prototipo de los fueros burgueses,

pretende atraer población principalmente artesana y comercial, por

que la quiere hacer la capital del reino y que sea un centro de

comercio. Es un fuero privilegiado ya que da muchas libertades. Tuvo

muchas confirmaciones por los siguientes monarcas. Este fuero sufre

un proceso de expansión, llega a Estella, allí adquiere su propia

evolución, de ahí salta a San Sebastián, alli se añaden preceptos

marítimos y se extiende por toda la cornisa cantábrica. A algunos

barrios de Pamplona también llega. Pasa a ser un fuero extenso

gracias a importantes juristas de Jaca. Una de estas versiones acaba

siendo el fuero de Huesca y será el núcleo jurídico del reino de

Aragón.

B – Fuero de Cuenca, es el prototipo de los fueros de Extremadura,

para atraer a esos lugares fronterizos, conceden un alto grado de

autonomía municipal. Lo explican de dos maneras:

1- Que por la política de los reyes, por el prestigio y por la

autonomía municipal que tiene se extiende por muchas

ciudades.

2- consideran que en un momento determinado Alfonso VIII

pide hacer un fuero formulario o modelo para ir otorgándolo a

otras ciudades, ordeno redactar ese derecho de la

Extremadura castellana y se extendió a Cuenca que destaco

sobre el resto.

- 2ª Vía, La redacción de gente anónima de derecho en Castilla la vieja, en Navarra.

Destaca el de Castilla la vieja ya que ahí no hay tradición del liber, no hubo una

vida urbana intensa, lo que se hace es poner por escrito todo su derecho judicial.

Destacando dos: el fuero general de Castilla y el fuero viejo de Castilla, no se

mantiene vivo por que ese derecho es señorial y al monarca que esta extendiendo

su poder no le interesa y a parte el rey esta empezando a crear su propio derecho.

- 3ª Vía, Los monarcas, tienen interés de dar un fuero a los territorios conquistados.

Destacan Alfonso VIII y Alfonso X.

LECCION 4

LA FORMACION DEL DERECHO COMUN (I).

1. EL PAPEL DE LAS UNIVERSIDADES.

2. EMPERADORES Y PAPAS.

3. DERECHO ROMANO Y DERECHO

CANONICO.

Dejamos atrás la época de los derechos populares que va unida a la reconquista y

a la repoblación.

Nueva etapa desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, que tienen el común

denominador de la vigencia del derecho común, que es el término que aglutina y da

coherencia a este largo periodo.

La iniciamos cuando un derecho que se forma fuera de nuestras fronteras, el

derecho común, llega a nuestras fronteras, las traspasas y llega a toda la España

reconquistada.

De forma convencional en el año 565 en el que muere Justiniano, se dice que

acaba la evolución orgánica del derecho romano y a partir de ese momento el

derecho romano se cristaliza en el texto llamado corpus iuris justiniaeneo o

compilación Justiniano. A partir de ese momento la tradición jurídica romana no

muere. Nos importa la influencia que tuvo sobretodo en lo que fue la parte

occidental del imperio romano. Ya que este corpus sigue estando vivo aquí, en

esos habitantes romanos que habitan en los distintos territorios de un occidente

que ha sido vencido por los pueblos bárbaros. Que pasa con el corpus iuris

justinianeo, pues que se sigue utilizando sobretodo en la zona italiana. Una parte

de este corpus es el digesto, el cual no es muy utilizado debido a su complejidad

pero aun así es la parte mas sustantiva. En el resto de Europa se custodia en las

Iglesias y no es muy conocido ni usado.

En el siglo XI – XII, se produce una renovación y renacimiento del derecho romano

centrado en la obra justinianea. Por que ocurre esto, por que se dan en ese

momento una serie de circunstancias, una serie de procesos que permiten esto.

Tres razones fundamentales:

1- Empiezan a recuperarse de forma paulatina y progresiva partes del digesto

original, se empieza a denominar digestum vetus nomun infortatium. Tres partes

que formaran las tres primeras partes del corpus iuris civiles, el cuarto volumen lo

compondrán los otros 9 libros del codex justinianeo, recordemos que tenia 12 libros

este codex, los 5 últimos libros del codex iuris civiles lo formaran los 3 libros que

faltan del codex justinianeo y por las instituciones, las novelas y algún añadido del

derecho medieval.

2- Tiene que ver con el desarrollo cultural que se produce en las ciudades, también

surgen las mas variadas actividades, en una época mas pacifica, interés por los

avances técnicos, gusto por la investigación, se empieza a desarrollar un espíritu

critico. La educación, la formación y la instrucción son la exigencia para esas

personas que ocupan cargos públicos, se crean escuelas encargadas de formarlos,

muy importante la escuela de Bolonia, destinada a la formación de funcionarios, no

es la única escuela existente, otras escuelas pasan a denominarse universidades,

que toman un papel muy importante en la aportación al ius commune.

El termino universidad se utiliza siempre refiriéndose al de un colectivo con

personalidad jurídica propia y especifica, prevaleciendo el utilizar este termino para

denominar a un colectivo, el de alumnos y profesores. Importante aportación a

Europa occidental en la introducción nuevamente del derecho romano. Otras

universidades se forman por privilegios del Papa o del Reino.

El centro de estudios de Bolonia era municipal, y tenía el fin de formar funcionarios

y abogados. Otros centros importantes son el de Paris, el de Oxford y el de

Salamanca, fundado este ultimo por Alfonso IX en el 1218. Vital importancia los

estudios de derecho civil y derecho canónico.

En la universidad es donde se va a formar el derecho común, ius commune, pero

además de formarse es donde se va a elaborar y a desarrollar, y mas tarde con su

recepción y a la vez con su difusión jugara un papel fundamental. Todas ellas

tienen esta participación ya que todas ellas tienen un lenguaje común, en todas

ellas se habla, se escribe y se enseña en latín, mismo vehiculo, en todas ellas se

utilizan también los mismos métodos de reflexión, de enseñar y se enseñan los

mismos contenidos, así entendemos la atracción de alumnos de una universidad a

otra. Salidas profesionales formar parte de la burocracia.

Las universidades son precisamente las que dan unidad y continuidad a todo el

derecho que nace en el siglo XI y se prolonga hasta el siglo XVIII, el objeto común

es el objeto de todas estas universidades.

Disputa entre ciudad y municipio por tener universidad, ya que la universidad trae

riqueza, cultura,…

3- Esto no tiene sentido sino lo metemos en un marco, ese marco es la renovatio

imperio o traslati imperio, la renovación del imperio. Como tercera causa

encontramos entonces los motivos políticos. El Imperio Romano ha caído, pero a

caído su estructura política pero no su idea de Imperio que permanece y la idea de

Roma como corazón de lo anterior. El Papa se considera el trasmisor de esa idea

de imperio. Varios intentos de restaurar el imperio, por ejemplo el de Carlo Magno,

el Papa corona a Carlos Magno como emperador y se une otra vez Imperio y

religión para la lucha contra el Islam. Pero esa idea de Imperio se va desgajando

por la forma feudal. El segundo intento es el que lleva acabo Odón I, rey

germánico, coronado por el Papa en Aquisgran, toma la idea del Imperio carolingio,

funda el sacro imperio germánico. Tiene en su cabeza que el es el heredero del

emperador romano, con la idea de Imperio cristiano y Roma como sede, vuelve a

unir la idea de Imperio y cristiandad. Aparecen entonces dos cabezas al frente el

Emperador y el Papa que acabaran enfrentadas.

Nace la rex publica cristiana, pueblos que están unidos por vínculos de fe, que esta

por encima de imperios y naciones, esto se entiende como la rex publica cristiana,

el poder tiene dos cabezas, el emperador que tiene el poder temporal de un imperio

o nación y el papa que tiene el poder de la fe. Esta idea unida se mantendrá hasta

la baja edad media en esta idea hay que tener en cuenta dos cosas:

1- No llegaron a constituir una idea supranacional, ya que hay territorios

cristianos que no están subordinados al emperador.

2- En las entrañas de la cristiandad las potestades entre el emperador y el

papa fueron difíciles, hubo conflictos muy abiertos, incluso Enrique III se

instauro la capacidad de nombrar papas, puesto que si el papa podía

nombrar emperadores, el podía nombrar papas. Por lo tanto conflictos

entre las dos cabezas.

Gregorio VII a finales del siglo XI, se produce la reforma gregoriana, se critican los

males del clero, tres principales:

1- La simonía, capacidad de comprar y vender los cargos eclesiásticos.

2- El poder de nombrar cargos eclesiásticos por los poderes laicos.

3- El celibato.

El papa piensa que como hay que instaurar el poder de dios en la tierra, es el el

que tiene el poder sobre todo para hacerlo. En cambio el emperador piensa muy

diferente, que no hay nadie por encima de él.

En 1075, Gregorio VII publica el Dictatus Papae, veintisiete axiomas donde

Gregorio expresa sus ideas sobre cual ha de ser el papel del Pontífice en su

relación con los poderes temporales, especialmente con el emperador del Sacro

Imperio. Estas ideas pueden resumirse en tres puntos:

1. El papa es señor absoluto de la Iglesia, estando por encima de los fieles,

los clérigos y los obispos, pero también de las Iglesias locales, regionales y

nacionales, y por encima también de los concilios.

2. El papa es señor supremo del mundo, todos le deben sometimiento

incluidos los príncipes, los reyes y el propio emperador.

3. La Iglesia romana no erró ni errará jamás.

Estas pretensiones llevan a un enfrentamiento principalmente con el emperador del

sacro imperio alemán y con Enrique IV. Los conflictos entre emperador y papa hace

que se pierda la idea medieval de la rex pública cristiana. Nacen entonces los

estados soberanos independientes del Papa.

A la cabeza entonces de la unidad política aparece el emperador y a la cabeza de

la unidad de fe el papa, pero ambos exigen una unidad jurídica, y que mejor para

ello que el derecho del imperio, el derecho romano, y junto a este el derecho

canónico que será en el que se apoyara el papa. Esa unión del derecho romano y

civil con el derecho canónico formara el utrumque ius, expresión que la cultura

medieval utiliza para expresar el vínculo indisoluble existente entre los dos

fundamentales ordenamientos de la Europa medieval: el civil y romano proveniente

del la recopilación justinianea y el canónico, que se plasma en el Corpus Iuris

Canonici, un derecho universal el unum ius. Así entendemos que sea un derecho

apoyado por ambos y también como ambos apoyan a la universidad en su difusión.

Renovación del derecho con base Justiniano.

Hablamos entonces del unum ius, vamos a diseccionarlo para ver su contenido, por

una parte hablamos de unos textos que recogen un derecho, unos textos jurídicos,

tenemos así el corpus iuris civiles, derecho romano, y el corpus iuris canonici,

derecho canónico, y el proveniente del la época feudal los libri feudorum, que es la

redacción del derecho feudal lombardo, pero esta recopilación no es suficiente para
la importancia que tuvo.

Es necesario también hablar de una doctrina, la doctrina que surge de la

interpretación y elaboración que surge de esos textos, y lo hace a través de lo que

denominamos escuelas a lo largo del tiempo. Una elaboración doctrinal de esos

textos.

4. TEXTOS Y DOCTRINA: GLOSADORES Y

DECRETISTAS.

4.1 LOS GLOSADORES

Empezamos con esa primera escuela que empieza a formar el derecho común.

Empieza a surgir a caballo entre los siglos XI – XII y principalmente en Italia. Surge

la escuela de Bolonia que es la que impulsa y da continuidad a esos estudios

jurídicos.

El monje Irnerio, maestro de artes liberales, lo que hace es introducir un nuevo

modo de estudiar derecho, lo que hace que se cree una nueva escuela a su

alrededor, la escuela de glosadores, características:

1- Le da una nueva autonomía a los estudios jurídicos, separándolos de la

retórica.

2- Va a estudiar sobre esos nuevos textos que se están descubriendo,

sobre textos genuinos.

Con que finalidad, lo que Irnerio quiere hacer es dar al texto jurídico un significado

cierto y claro, saber que es lo que dice.

Como lo va hacer, con un método analítico, exegético, casuístico y con las

explicaciones. Con esta finalidad cual es el instrumento técnico que utiliza, pues la

glosa, que es la glosa, son anotaciones que se hacen al texto, al margen de él o

entre líneas para explicar, para definir, para aclarar, para referirnos a otra parte del

texto y para entenderlo mejor. Con las glosas lo que hace en definitiva es aclarar el

sentido del texto y fijarle un sentido.

Se van acumulando glosas, encadenando glosas, de él, de su escuela y de otros

juristas, esto se conoce con el nombre de aparatus glosarum, mostrándonos así la

interpretación medieval del texto, del corpus justinianeo, del digesto.

Las glosas nacen oralmente, pegadas a las explicaciones orales del maestro en

clase, no siendo esta la única forma de trabajo, cultivan amplia gama de recursos

literarios, los comenta, comentarios del maestro, los lecturae, apuntes de los

alumnos, los sumae, que ya no son anotaciones marginales son mas amplias, son

un tratado escueto mas sintetizado de una parte del texto, si es muy amplia se

denomina summa codicis, las reglas, regulae brocarda, son reglas doctrinales a

partir de las cuales desarrollan una cuestión jurídica, otra la cuestiones, cuestiones

disputate, que son discusiones entre varios juristas sobre un texto. Todo con un

estilo dialéctico y didáctico propio de la universidad.

4.1.1 GLOSADORES IMPORTANTES

Por supuesto Irmenio, pero también están sus discípulos los cuatro doctores,

quattuor doctores, Jacobo, Martino, Hugo, Búlgaro, estos fueron consejeros de

Federico IV Barbarroja en su enfrentamiento contra el Papa Alejandro III.

Pertenecen al siglo XII. Otros fuero Placentino, fundador de la escuela de

Montpellier, Rogelio. En el siglo XIII, hubo dos principales, Azzo que hizo una

exposición sistemática del código, suma codici, y Accursio que realizo una magna

glosa, que fue una recopilación que tuvo gran utilidad y una gran difusión. Ambos

formaron el cenit de la escuela de glosadores, con estas obras se llega al punto

culminante, punto máximo, digamos entonces que con la glosa ya no se puede

llegar a mas allá.

4.1.2 CARACTERISTICAS DE SU PERSONALIDAD

- Los glosadores y su obra manifiestan una defensa del Imperio, debe seguir

perviviendo y solo puede tener un derecho romano.

- No entienden que el derecho romano sea una reliquia del pasado, consideran que

es un derecho vigente del Imperio, por eso su afán por aclarar el texto, vigente por

la ratio escrita, la razón jurídica escrita.

- Miran al texto con una gran fidelidad aclarando, pero sin separarse del texto.
- Son principalmente docentes, no tienen una finalidad practica, sino el descubrir el

sentido del texto, pero tuvieron un impacto en la practica por que lo que están es

restituyendo el derecho romano a través del digesto.

4.2 DECRETISTAS

Los decretistas son al derecho canónico lo que los glosadores al derecho romano.

A mediados del siglo XII, lo que hace referencia al derecho canónico clásico

después de la reforma gregoriana, se da un paso muy importante en la

consolidación de la Iglesia, vino de la mano de la elaboración doctrinal.

El monje Graciano que elaboro una obra necesaria para el derecho de la Iglesia, ya

que no hay texto de donde partir, escribió el decretum gratiani o decreto graciano,

teniendo como nombre real concordia discordantium canonum, Concordancia de

las Discordancias de los Cánones, que fue una obra base para el derecho

canónico, recoge los cánones pontifícales, textos de las sagradas escrituras,

expone una tesis y la prueba con esto. Consigue separar el derecho canónico de la

teología, dándole autonomía a este derecho. No se promulgo oficialmente sin

embargo tuvo una enorme difusión, lo que hizo fue concitar la atención de

importantes canonistas. Y esos juristas que a partir de ahora traban con ese

decreto lo hará utilizando la glosa, adaptándola desde el derecho romano al

derecho canónico. Y a estos que estudian el decreto graciano a través de la glosa

traída del derecho romano se denominan decretistas.

4.2.1 DECRETISTAS IMPORTANTES

Pauca Pelea y Bartolomé de Brescia, este ultimo hizo una glosa ordinaria al decreto

de la misma manera que lo había hecho Accusio al Codex.

LECCION 5

LA FORMACION DEL DERECHO COMUN (II)

1. REYES, SEÑORES Y CORPORACIONES

1.1 REYES

Los reyes que están dentro del Imperio levantan su cabeza y pretender ser lo que

son los emperadores pero en su propio reino.

Gran fragmentación política a raíz de la conquista musulmana, se van formando

distintos reinos estando a su cabeza un rey, al principio tienen un poder debil ante

el resto de señores poderosos que hay en el reino, aunque si que le reconocen

como superior, en ese momento su poder recae en lo capaz que sea de adquirir la

fidelidad del resto de señores.

De cara al exterior estos reyes también están sometidos al emperador y al Papa, no

tienen independencia.

Que sucede con estos reyes, a partir del siglo XIII se produce un progreso histórico

que se acentúa con el tiempo y da lugar a una nueva forma de organigrama

político, resumiendo que se fortalece el poder real, este fortalecimiento consistirá en

conseguir aquello que no tiene, de forma paulatina y lenta, el rey va intentando

reunir en sus manos el mayor numero de poderes y funciones, para llegar a poder

superior a un poder real. Este va a ser un proceso que estrechara los lazos entre el

rey y sus súbditos, el reino se ira conformando como unidad política básica, se

potencia un vinculo de naturaleza política que une al rey con todos sus súbditos,

este vinculo se denominara vinculo de naturaleza, y no hace desaparecer el resto

de vínculos. Esto hace que cuando nos adentramos en la baja edad media, siglo

XIII, y contemplamos a la dicha baja edad media lo hacemos no como un apéndice

de la Alta Edad media sino como un periodo en el que se esta intentando fraguar

un modelo nuevo de sociedad y dicho modelo será el que preceda al absolutismo,

será por lo tanto un periodo intermedio entre dos formas de gobernar.

El rey de Castilla, Alfonso X a través de su obra lo que hace es plasmar un nuevo

modelo diferente al anterior, Alfonso X fue un rey con el que se termino

prácticamente la reconquista y ahora lo que le toca es dar un orden al reino.

El no lo consiguió instaurar pero sus sucesores si en base a tres pilares:

1- Atribuirse a si mismo la facultad de crear derecho de manera exclusiva, la

potestad legislativa. Y como lo va a conseguir, uno necesita argumentos

para convencer y dos instrumentos para poder realizar esa creación de

derecho. Se va a producir entonces el redescubrimiento de la ley, ya que

la ley es la mejor forma de crear derecho.

2- Lograr la potestad jurisdiccional, de que sirve crear derecho si luego no

se aplica, que actué su ley. Capacidad de que los jueces apliquen el

derecho que él crea.

3- El gobierno, necesita un aparato institucional que sea capaz de que todos

sus planes lleguen a todo el reino y de la misma forma.

A partir de estos tres pilares ya puedo construir todo su poder.

Los juristas lo que están haciendo es sacar una serie de preceptos del derecho

romano que favorece un poder político amplísimo y muy fuerte que se encuentra

personalizado en la figura del emperador, hay que recordar que estos son unos

grandes defensores del imperio.

En las frases latinas, “quuod principi plecuit legis habet vigores”, que significa lo que

el príncipe tiene es fuerza de obligar, refiriéndose con príncipe a emperador, el

emperador tiene un poder por el cual va a ser la única fuente viva de derecho. Y en

“princeps legibus solutus est”, que significa que cuando el príncipe crea derecho, se

encuentra absuelto del derecho que él mismo crea, crea derecho pero no esta

obligado a cumplirlo. Se enlazan así los juristas, el emperador y el derecho, por ello

el emperador defiende a los juristas y potencia las universidades (y viceversa).

Los reyes que quieren fortalecer su poder lo que hacen es mirar estas formulas ya

que ellos quieren tener en su reino lo mismo que los emperadores en su imperio.

Para esto los reyes necesitan dar dos pasos:

1- Liberarse del Imperio, exemptio ab imperio. Cosa que el rey de castilla no

tuvo que hacer ya que no pertenecía a ninguno.

2- Plenitudo potestatis, no pertenezco al imperio, no tengo a nadie por

encima de mí, pues lo que necesito ahora es la plenitud de potestades. El

rey de castilla, no ha tenido que librarse d ningun Imperio ya que no

estaba dentro de ninguno.

3-

A finales del siglo XII principios del XIII, por toda Europa se difunde una formula de
plasmar esta realidad, rex superiores non recognoscens in regno suo est imperato,

formula bajo medieval sobre la plenitudo potestatis en los reinos hispanicos.

El rey tiene el mismo poder que el emperador en el imperio pero con más valor por

que es hereditario.

Nos adentramos en una sociedad ius centrica, le da al derecho romano y al

derecho canónico un papel importante para organizar la sociedad.

1.2 LOS SEÑORES

La realidad del régimen señorial permaneció en el tiempo, estos señores

organizados alrededor del poder señorial. El señorío es un realidad poliédrica,

muchas caras muchas facetas, si aislamos cada cara nos queda una realidad a

medias, Gonzalo Alonso, también definió al señorío:

El señorío es esa organización económica, social y jurídica derivada de las

relaciones de dependencia que bien por razón de la persona o bien por

razón de la tierra vinculan a los habitantes del gran dominio con el señor de

este.

Primeros pasos de este régimen en el bajo imperio, en la época visigoda se va

desarrollando, con la invasión musulmana se frena, en el siglo XI vuelve este

régimen y vuelve a desarrollarse.

De los siglos XIII al XVIII la base del sistema va a ser el régimen señorial, va a

haber una progresiva señorialización. Hasta que termine a principios del siglo XIX.

No siempre se producirá con la misma intensidad y de la misma manera. Tendrá

etapas, por ejemplo cuando el poder del rey es débil el poder señorial avanzara

muy fuerte, pero a medida que el rey va consolidando su poder y haciéndose mas

fuerte, la señorialización se frenara.

Avanzara también en los momentos de la edad moderna en los que la hacienda

entra en crisis, en bancarrota, produciéndose un empobrecimiento de la hacienda

rural. Que hace el rey para solucionarlo, el rey necesita conseguir dinero como sea

y vende todo aquello que puede tierras, cargos, jurisdicciones, en esta etapa el

régimen crece por ventas.

Hay un aumento de las grandes propiedades y esto lleva consigo un aumento del

poder señorial. Para los señores es necesario que ese poder lo mantengan,

mantengan en el tiempo todo eso que van adquiriendo, los señores vinculan cada

vez mas tierras y jurisdicción y necesitan un instrumento que evite la disgregación

de todo lo adquirido y asegure la permanencia de un patrimonio en la familia, ese

instrumento va a ser la institución del mayorazgo, institución muy antigua en

castilla, lo que hace es que todos los bienes de familia se conciban como una

unidad, hay que dotarla para ello de una jurisdicción especial, una jurisdicción que

les de el poder hereditario. Nace por necesidad por vía constitudianaria.

Alfonso X autoriza que se pueda prohibir por testamento enajenar, prohibir la venta

de un castillo, una tierra que sea de la familia. Aparece regulado perfectamente en

las leyes de Toro de 1505, crece tanto el régimen señorial laico como el

eclesiástico. Los poderes eclesiásticos también tienen que garantizar que se

mantenga el patrimonio, pero no puede por medio del mayorazgo, esto le ocurre

tanto a la Iglesia como a otras instituciones, Concejos, Hospicios, Universidad,… El

mecanismo que se utiliza entonces es el mecanismo de vinculación, de

amortización de bienes, quedaran esos bienes vinculados a la institución no a

personas, esos bienes al amortizarlos salen del comercio, y se les denomina

bienes de manos muertas.

1.3 CORPORACIONES

La idea de la sociedad en la Edad Media, es una sociedad corporativa, un cuerpo

con brazos, con partes. Lo que hablamos es de la existencia de una organización

supraindividual que tiene un fin y para ello se dota de un instrumental, de un plan

para que pueda llevarlo a cabo. Características:

1- En esta organización hay muchos miembros, pero no son iguales entre si.

2- Aun no siendo iguales, todos son necesarios.

3- Cada uno tiene una función adjudicada.

4- Hay una cabeza, su misión es la de mantener la armonía de todo y entre

todos, su papel es el de realizar la justicia.

Una sociedad estamental, dividida en tres estamentos, dos privilegiados nobleza y

clero y uno no privilegiado, el pueblo llano. Esta sociedad que se concibe y se

conoce así, es así como se admite, para esta sociedad esto es natural, se mantiene

en todo el periodo. Pero a medida que avanzamos en el tiempo nos damos cuenta

de que cada estamento tiene una gran diversificación, donde mas se puede

apreciar esto es en el estado llano, a medida del tiempo es mas compleja su

diversificación, por ejemplo por los oficios y las profesiones, habría que empezar a

hablar de los estados que componen el estado llano.

La idea de cuerpo medieval, lo que hace es que se trasfiera a los grupos y en estos

grupos haya cuerpos. Hablamos en la sociedad del corporativismo. Una sociedad

que no valora al individuo por si mismo, sino por el cuerpo al que pertenece, esto

lleva al individuo a asociarse y agremiarse.

Las primeras asociaciones fueron las cofradías religiosas, eran asociaciones

voluntarias, los individuos se unían por fraternidad y hermandad con una finalidad

benéfica, espiritual y religiosa, tuvieron un impulso de la Iglesia. Las primeras datan

del siglo XI y ya en el siglo XIII y XV aparecen plenamente desarrolladas. Se van

diversificando y aparecen nuevas modalidades. Dos tipos de modalidades:

1- Caballeresco-militar, que son el precedente de las ordenes militares.

2- Procesionales-gremiales, integradas exclusivamente por personas que

ejercen un mismo oficio.

Fines de ayuda económica, previsión social, hacerse cargo de las necesidades del

integrante que lo necesite, por muerte, por apuros económicos,…

Germen de los gremios, por que van evolucionando y van a tener un fin económico

profesional, lo que quieren es regular el trabajo y controlar la profesión, con el

número de individuos que puedan ejercerla, el número de grados dentro de la

profesión. Y esto da lugar a los gremios.

Gremios-corporaciones, constituidos exclusivamente por individuos que se dedican

al mismo oficio. Asociación con la finalidad de defensa de los intereses

profesionales. Controlan el gremio, lo controlan todo. Regulan el oficio con la

aprobación del rey o del municipio.

Corporaciones mercantiles, asociación de los mercaderes que buscan también

proteger sus intereses. Van a tener una jurisdicción propia, los mercaderes serán

los propios jueces.

Otras corporaciones como por ejemplo, la universidad,…

2. TEXTOS Y DOCTRINA: COMENTARISTAS Y

DECRETALISTAS

2.1 LOS COMENTARISTAS

Los glosadores no dan ya mas de si y es necesario que la ciencia jurídica de pasos

para evolucionar. Aparece un nuevo método, una nueva orientación, una transición

hacia un nuevo sistema para estudiar el derecho. Estos estudios serán los

verdaderos creadores de la jurisprudencia continental. Los glosadores y decretistas

eran docentes, estos estudiosos nuevos buscan la forma de aplicar el derecho y el

caso practico.

Este nuevo sistema nace en la universidad de Orleáns, Francia, y sus autores

serian Revigny y Pier Bellaperche. Pero Fino de Pistolla lo traslada a Italia y será

alli donde se desarrolle, se denominara Mos Italicus y será la edad de oro, el

momento de plenitud. En el siglo XIV, Bartola de Sasoferreto y Baldo de Uvaldi

suponen la época de máximo esplendor, seran los comentaristas por excelencia. A

finales del siglo XIV y en el XV aparecen Pablo de Castro y Jason de Maino.

Este nuevo método recibió diversos nombres, esta nueva escuela se conoce con el

nombre se post-glosadores, pero mejor denominarla comentarista ya que su forma

de trabajar son los comentarios consiliatores, utilizan en ellos muchas conciliasconsejos,

otra denominación no muy utilizada será la de prácticos.

Estos juristas están formados en las escuelas de glosadores pero se distinguen de

ellos por que no quieren utilizar la ciencia de los glosadores, la quieren utilizar pero

solo cómo herramienta de trabajo, tomando dicha ciencia como punto de partida de

su escuela.

Su metodología será la metodología de aplicación cotidiana en el foro del derecho

común.

La ciencia de los glosadores nos tiene que servir para resolver el caso practico. Los

comentaristas serán docentes pero a la vez prácticos, no como los glosadores que

son únicamente docentes.

2.1.1 GENEROS LITERARIOS MÁS UTILIZADOS

- Comentario concilia, consejo, para el caso concreto, son un medio a traves del

cual se introduce la práctica del derecho común.

- Tractatus, tratados, obras mas dotas, mas eruditas, lo que se hace es estudiar

una determinada parte de una institución.

2.1.2 CARACTERITICAS

- Siguen pensando en el derecho romano, como derecho vigente, ellos quieren

aplicarlo, que cobre vida del texto a la realidad.

- Mayor preocupación la de resolver los problemas jurídicos en la practica.

- Conseguir que el derecho común se encuentre con el ius propium, iura propia, de

cada territorio, tener en cuenta a la hora de la aplicación el derecho propio de cada

territorio. Quieren que halla una convergencia entre ambos, entre derecho romano y

derecho propio, tienen que buscar la integración. Luchan por buscar una síntesis

entre ambos derechos, teniendo como base el derecho común, digamos que como

si el derecho común fuera el esqueleto que da consistencia al resto de derechos.

2.1.2.1 CARACTERISTICAS QUE LES DIFERENCIA DE LOS GLOSADORES

Los comentaristas no están pegados a la letra del texto como los glosadores, se

despegan de el, les interesa mas el espíritu del texto. Tenían mas libertad y una

mayor capacidad creadora y argumentadora.

Leges-leyes, los glosadores se quedan aquí.

Rationes-argumentos, parte mas original aportación del jurista, parte mas

importante de los comentaristas, mas peso. Mos Italicus, edad de oro.

Autoritas, Mos Italicus tardío.

2.2 LOS DECRETALISTAS

A raíz de la reforma Gregoriana, Gregorio VII, el derecho de la Iglesia se va

desarrollando a través de las decrétales, que eran las que daba el Papa para

resolver casos que se le planteaban, esto fortalece al Papa.

El derecho de la Iglesia que no tuvo punto de partida ningún texto, crece mucho a

raíz de las decrétales.

Hubo tantas decrétales que es necesario recogerlas para poder aplicarlas. La

primera recopilación fue el decreto de Graciano, después de esta hubo mas

decrétales, y era necesario por ello volver a recoger las posteriores a Graciano, y

es cuando el Papa Gregorio Nono en 1230 encarga a un dominico, San Raimundo

de Peñafor, que reuniera todas las disposiciones vigentes que no estuvieran

recogidas en el decreto graciano, esta recopilación tuvo sanción oficial en 1234 con

el nombre de las decrétales de Gregorio Nono, tuvo otras denominaciones como

liber estravagantium o liber extra. Esta obra esta formada por 5 libros que recogen

decrétales pontifícales, cánones conciliares, textos de las sagradas escrituras y

patriótica. Ya tenemos con el decreto graciano y el decreto de extravagantium un

libro donde estudiar y trabajar, y que compondrá el derecho canónico.

Esta obra fue objeto de estudio de los canonistas como Sinivaldo de Fiechi,

Godofredo de Cano, Juan Andrés, el abad Juan Ormitano, Fieschi, estos juristas

que glosan y comentan el decreto de graciano y el decreto extravagantium son los

que forman la escuela de los decretalistas.

A diferencia del corpus iuris civiles que se paro, el derecho canónico esta vivo y

sigue vivo por que sigue habiendo decrétales, por ello en el siglo XIII Bonifacio

Octavio ordena recopilar las nuevas decrétales y cánones, esta recopilación se

conocerá por liber sextum. En el siglo XIV el Papa Clemente V ordena una nueva

recopilación de las nuevas decrétales y cánones, se conoce como liber sextimun o

clementinus. Llega el momento que se terminan las recopilaciones oficiales y se

continúa con las privadas:

- Extravagantes posteriores a 1317 del Papa Juan XXII.

- Extravagantes comunes, se recopilan todas las que no estén recogidas en

otro decreto.
Trabajan decretistas y decretalistas sobre todo este conjunto que forma el derecho

canónico.

Recordar que derecho romano más derecho canónico, se denomina trunque ius.

El derecho canónico aportara el concepto de equidad, buena fe, precio justo,…

1. LA RECEPCION DEL DERECHO COMUN

Fenómeno de la llegada de ese derecho común, fenómeno generalizado en los

reinos europeos y peninsulares. No se realiza de la misma manera en todos, en la

península habrá características particulares, esta en función de la permeabilidad del

derecho de cada territorio y de lo que cada población este aferrado a su derecho.

1.1 COMO SE PRODUCE LA RECEPCION. VIAS POR LAS QUE SE RECIBE EN

LOS REINOS DE LA PENINSULA.

1- Las universidades, los estudiantes y unido a ambos los libros.

Con los estudiantes que han salido ha estudiar fuera y acuden a universidades

extranjeras a estudiar derecho común, porque, porque quieren estudiar el derecho

vigente en el Imperio, tienen ansias de saber de adquirir conocimientos y atraídos

por el prestigio de los profesores van a Bolonia, buscan también una formación

profesional, interesados en adquirir una formación jurídica superior al resto de los

de su territorio, quieren ponerse al servicio del monarca, monarca que esta

aumentando su poder desde el siglo XIII y esta reorganizando la administración de

su reino y para ello necesitara gente preparada, necesitara a los juristas. Los

juristas adquieren una gran importancia. Vuelven de sus estudios en el extranjero y

bien por que van al foro o bien por que se ponen a trabajar al servicio del monarca,

o ambas cosas a la vez, todo queda impregnado de ese derecho común que traen,

impregnado por la practica.

Con las universidades, no las de fuera, sino las de dentro. Los monarcas se dan

cuenta que necesitan facilitar el aprendizaje y para ello fundan universidades como

la de Salamanca, Lleida o Valladolid, universidades donde se ha formado el

derecho común y donde ahora se esta difundiendo.

Y con los textos legales, las glosas, los comentarios,…, se difunden al principio de
forma escasa, tener un libro era tener un tesoro, pero con el tiempo va aumentando

su difusión.

2- El monarca.

Al principio no quiere el derecho común, no lo quiere por que es un poder que al

principio da mucho poder al emperador, pero cuando el rey pasa a ser en su reino

lo mismo que el emperador en su Imperio, el rey si que pasa a estar interesado en

que se difunda y cuando él crea textos legales se vera reflejado en ellos el derecho

común.

Entonces le viene muy bien tener de base el derecho común.

Se convierte en creador de derecho, en fuente de derecho viva, plenitud de

potestades, frente a los poderes externos y superioridad frente a los poderes

internos, sin que desaparezcan estos, pero se coloca por encima de ellos.

Lo que le dice el derecho es que él puede crear derecho, que es fuente viva de

creación de derecho, poder legislativo, se convierte en un rey legislador, derecho

real, apoyándose en los fundamentos del derecho común, pero no siempre va ser

partidario del derecho común, a veces opta por una posición ambigua con el

derecho común, por que sino no se aplicaría el derecho real y sino se aplica no es

derecho vivo. El rey va a prohibir por ejemplo en el decreto de Alcalá que se aplique

el derecho comuna pero posteriormente matiza y se pueden aplicar ciertas cosas.

Si quiere el derecho común pero lo frena, cierto recelo, él quiere que se aplique su

derecho.

3- Letrados y Jueces.

En cada territorio o reino, se dan cuenta de que esos ordenamientos popularestradicionales,

son insuficientes, no solo eso sino que ven que el derecho justinianeo

viene muy bien al desarrollo de las ciudades, ya que es un derecho principalmente

urbano-ciudadano, ese no llegar a todo y esa insuficiencia del derecho tradicional

hace que se posibilite la llegada de ese derecho común. Ven que hay cosas que

facilitan resolver los problemas nuevos, que solucionen cosas nuevas eso les

gusta, pero no les gusta que le de tanto poder al monarca, por que este después de
crear derecho va a nombrar a los jueces, y esos hombres buenos que hasta ahora

habían impartido justicia en los municipios desaparecen, así los jueces del rey

utilizaran su derecho. Ante esta situación los municipios muestran su malestar y se

alzan, teniendo el rey que dar un paso atrás, pero ya se empiezan a ver las formas

de lo que será.

Los letrados que estudian derecho común también quieren su entrada, aunque

pertenezcan al estado llano, forman parte de los consejos del rey.

2. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS

Dependiendo del territorio el derecho común no entra del mismo modo, pero en

todos entra en menor o mayor medida.

Este derecho común se encuentra con unos derechos en los medios rurales, donde

la gente es mas sencilla a diferencia que en las ciudades, a los que el pueblo esta

mas o menos pegados, al principio va a haber una resistencia por que eso que

viene no se conoce y no se entiende. Encuentra pues una resistencia en los medios

rurales por que esas zonas encuentran que es un derecho desconocido, que no

entienden, que es totalmente extraño a su mentalidad y a su modo de vida. En la

nobleza también encuentra resistencia, pero en este caso por motivos políticos, no

les gusta el poder tan grande que le da al rey, y por motivos económicos, ya que en

el derecho común esta en contra de las vinculaciones y tienen miedo a que este

derecho traiga un sistema contrario al suyo y su sistema económico se desmorone.

2.2 VIAS POR LAS QUE ENTRA

- La primera vía por la que va entrando y por la que va mezclándose con el derecho

es por la vía judicial, los juristas, y por la vía notarial, ya que estos últimos van a

utilizar formularios romanos que ya están ahí. Por tanto, esta seria la vía practica.

- También se encuentran a través de la producción del derecho, cuando los

monarcas elaboran los grandes textos legales podemos apreciar en ellos

claramente que se cuela el derecho común, estando presente entonces en los

textos elaborados por el monarca. También se cuela a través de esos

ordenamientos populares, los más tardíos están influenciados.

Cuando se redactan los fueros municipales de Cataluña, de Castilla, claramente se

ve que en el momento de redactarlos quedaron impregnados del derecho común.

- Las declaraciones oficiales de supletoriedad del derecho común. En cada territorio

hay diferentes tipos de derecho y no se sabe que derecho hay que aplicar para

resolver el caso concreto. Por ello hay que establecer un orden entre los

ordenamientos existentes, y en todos los reinos aparece como mínimo que el

derecho común es un derecho supletorio de ese territorio.

Ese derecho formado fuera de nuestro territorio, el derecho común, lo que va hacer

es que va a terminar siendo derecho propio de cada territorio junto con sus

ordenamientos locales.

2.3 INFLUENCIA DEL DERECHO COMÚN

En la esfera pública la influencia del derecho común es muy importante, el derecho

común regula todo el derecho que domina la esfera pública.

En la esfera privada la influencia es enorme.

En la esfera procesal influye muchísimo, el proceso cambia con la llegada del

derecho común, ahora son unos procesos complejos y complicados.

En la esfera penal la influencia es menor.

Todo esto no quiere decir que el derecho común desplace al resto de

ordenamientos locales, lo que va a hacer es integrarse con ellos.

3. PLURALIDAD DE FUENTES E

INTEGRACION DE ORDENAMIENTOS

3.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE LA BAJA EDAD MEDIA

· Formulación oficial del derecho, en la Alta Edad Media era la costumbre, en la

Baja Edad Media se va recopilando ese derecho, y alguien se va a preocupar de

crearlo y recopilarlo y ese va a ser el monarca y los que le rodean.

A través de la vía de la ley, principal vía de creación de derecho, me da igual hablar

de formulación oficial del derecho o de redescubrimiento de la ley.

Las disposiciones reales, dadas por el rey, desplazan a la costumbre, a las

decisiones judiciales, a los foros municipales, en ese orden, pasando a primer lugar
de la lista proviniendo del último. Hay una devaluación de la costumbre, de las

decisiones judiciales también, pero siguen teniendo valor las decisiones de los

tribunales reales. Estos tribunales van a tener su propio estilo, su propia manera, su

propia forma de dictar justicia, ese estilo pasa a ser recopilado y a ser glosado, de

ese estilo van a copiar el resto de tribunales. En la Baja Edad Media cada vez nos

vamos encontrando con un derecho más legal.

· Tendencia hacia la unificación, que se inicio en la Alta Edad Media, esa tendencia

nos lleva a concebir la idea del ordenamiento jurídico de un reino. Proceso de

territorialización de unificación del derecho.

· Tecnificación del derecho, en la Alta Edad Media era un derecho atécnico, ahora

en la Baja Edad Media, esta tecnificado, profesionalizado, este derecho necesita de

profesionales de conocedores del derecho. Es un derecho que se estudia

técnicamente, es objeto de estudio. Ahora comenzaremos a hablar de la ciencia

jurídica de cada territorio.

3.2 VIAS DE CRACION DEL DERECHO (LEY-COSTUMBRE)

Hasta el siglo XIII es el juez y no el legislador, a partir de aquí las cosas cambian

con el derecho común, tiende a ser mas el legislador que el juez, y cada vez mas el

legislador quien tendrá poder de crear derecho, el rey quiere recabar en sus manos

la exclusividad de crear derecho, pero también hay que atender a lo que quiere el

reino y esta exclusividad no siempre es aceptada por el reino. Conocemos ese

reino como sociedad estamental y tiene su poder y lo manifiesta a través de una

serie de asambleas, lo que denominaremos las cortes, donde el rey manifiesta su

poder. Hay un momento en el que la curia se desdobla en dos partes, una que será

el consejo del rey y otra que seguirá siendo la reunión de los tres estamentos. La

sociedad estamental encuentra su apoyo en un principio tradicional que guardan

celosamente, que vienen a decir que las normas que se den para todo el reino

deben ser aprobadas por el reino.

El derecho común también avala esta necesidad de que las normas sean

aprobadas por el reino: “quod omnes tangit ab ovni aprobari debet”.

El resultado es la existencia de pactos, por influencia de esa cultura legal, entre el

rey y el reino, se habla entonces de leyes perpetuas que están en la base del

propio reino, leyes siempre verdaderas, siempre validas. Pactos sancionados por el

reino, en especial con la dinastía de los Austria. En otros reinos se habla de que el

ordenamiento jurídico es un derecho pactado. Tenemos una formación oficial del

derecho, un derecho legal.

Rey – pragmáticas sanciones

Castilla- ordenamiento de cortes

Sentido estricto-derecho legal Aragón - fueros

Rey mas Cortes Cataluña - constitución

Ley Valencia -

Navarra -

………….

Disposiciones - vía por la que se rige el gobierno a diario

Sentido amplio de · Reales provisiones

Gobierno - tipos

· Reales

Tienen el mismo valor una ley del rey y una ley del rey mas las cortes, dependiendo

de la relación que tenga el rey con esos territorios, por ejemplo Castilla da igual por

que el resultado es similar, aquí una norma del rey mas las cortes puede ser

modificada por otra que solo del Rey. Se esconde aquí un problema importantísimo,

valiendo las dos leyes igual, las formuladas por el Rey se imponen, el reino buscara

formulas para frenarlo. En cambio en los territorios consensuados las normas rey

mas cortes son las que mas valen. La relación del Rey con los territorios no será

igual, variara dependiendo de cual se trate.

La ley lo que hace es anular el valor de la costumbre.

El que pierda valor la costumbre no significa que desaparezca, sino que aun así

continua su vigencia, reafirma su vigencia, es verdad que es supletoria, pero será el

fondo jurídico, el fondo tradicional, el reino defenderá esa costumbre, hay campos
en los que la costumbre esta en plena vigencia, como en el comercio, el ius

mercatorum, otro campo será todo lo que hace referencia a la vida rural, el ius

rusticorum, en estos campos la costumbre esta muy presente. Aun así la costumbre

sufre las consecuencias de la llegada del derecho común. La legislación y la

doctrina hablaran de la costumbre.

En los partidos destacan que el valor de la costumbre se basa en el tiempo.

La doctrina reitera sobre la costumbre la necesidad de que halla consentimiento por

parte del pueblo y subraya que la principal fuente de legitimidad es el tiempo.

También la doctrina habla de la costumbre, le va a exigir las mismas características

que a la ley.

3.3 LA PERSISTENCIA DE LA COSTUMBRRE

No todas las costumbres son iguales ni tienen el mismo valor, en función de la

relación que tengan con la ley tendrán un valor u otro y ese valor mayor o menor

tampoco será igual en todos los reinos.

Se perpetúa la costumbre como fuente supletoria en relación a la ley, habrá tipos

de costumbres, cuyo valor comprensiblemente será diferente, serán tres:

1- Secumdum lege, es la costumbre que viene a decir lo mismo que

establece la ley, se mantiene en la misma línea que esta, nos da igual

entonces aplicar la ley o la costumbre.

2- Contra lege, lo que la costumbre establece es en algún termino contraria

a la ley vigente, problema, dependiendo el caso ¿qué debemos aplicar?

3- Praeter lege, aquella costumbre que ocupa espacios que la ley no ha

ocupado.

Esta clasificación va en función de la ley.

A lo largo de la Baja Edad Media se forman colecciones privadas de derecho

constitudinario, lo que nos indica que la costumbre se esta utilizando.

Las decisiones judiciales disminuyen como vía de creación de derecho pero siguen

teniendo valor las decisiones de los tribunales reales que se recogen y se

comentan.
3.4 INTEGRACION DE LOS ORDEANAMIENTOS

Existen varios territorios con diferentes ordenamientos, entre esos ordenamientos

existen tres principalmente que se han de integrar, no que uno desplace al otro sino

que se integren los tres.

Derecho Común , que esta llegando y se esta decepcionando y que se encuentra

con los iura propia, es un derecho de juristas, compuesto principalmente por la

doctrina de los juristas, esa doctrina que ha sido creada por los propios juristas, esa

doctrina tiene fuerza vinculante. Que quiere decir derecho de juristas, quiere decir

que su formación y elaboración se atribuye a un grupo de personas que tienen el

derecho como ocupación principal, como profesión y cada vez mas van adquiriendo

un papel más preponderante. Por que esta compuesto, pues por textos y doctrina, y

cuando hablamos de doctrina nos referimos a sus opiniones, consejos,

explicaciones, dictámenes de los autores en base a esos textos. Descansa en base

al digesto, construido sobre el caso concreto, derecho de creación técnica. Tuvo

fuerza obligatoria, no era un derecho dirigido a enseñar, sino que era un derecho

práctico. Su ámbito de vigencia es todo el territorio, pero no solo la península, sino

también Europa, trata de ser vigente en todos esos territorios. Su legitimación se

basa en el prestigio de su texto y en la racionalidad de esa doctrina que trabaja

sobre esos textos. Ese derecho común entonces se integra con los iura propia,

estos son los derechos tradicionales basados en la costumbre principalmente,

escrita o no, y cuya vigencia es local, y legitimación es la antigüedad, el tiempo.

Iura propia también es el derecho real, refiriéndonos a derecho real el creado por el

rey o el creado por el rey y las cortes, pero esto ya consiste en normas legales cuyo

ámbito de vigencia es general, para todo el reino y cuya legitimación se basa o

emana del poder político que se admite como legitimo o como soberano.

Tenemos vigencias y legitimaciones diferentes pero se integran en cada territorio

pasándose a denominar como el sistema jurídico de cada territorio. Pero que

hacemos para saber que derecho, que norma aplicamos primero para cada caso,

pues bien lo que se dará en cada territorio será un orden de prelación de fuentes, y
será este orden el que establecerá el orden de cómo estos derechos serán

aplicados, en cada lugar se dirá primero uno, en su defecto otro y así

sucesivamente, y si no hubiera solución en el sistema jurídico se acudiría a la razón

o al derecho natural.

Esa ordenación y ese orden de prelación nos llevaran a la formación de un sistema

jurídico diferente en cada reino. La mentalidad de cada territorio será que tiene que

tener un ordenamiento jurídico concreto.

4. EL FENOMENO RECOPILADOR

Se produce un importante crecimiento del derecho, principalmente por el rey que

esta haciendo suya la potestad creadora de leyes, leyes que tendrán carácter

general, y cada vez más por que la sociedad va siendo más compleja y cada vez

son mas bastos los territorios donde el monarca gobierna y por ello va teniendo que

dar mas normas. Este es un derecho real y a medida que va creciendo el territorio

con la tendencia a las unificaciones, el rey incrementa su poder. Pero nos

encontramos con un problema de fondo, la profusión legislativa unida al casuismo,

esta profusión de normas con fondo casuístico hace que las leyes estén dispersa

planteándonos el problema de su conocimiento, y como se puede aplicar algo que

no se conoce. Entonces para poder conocer ese derecho se utilizaran las vias e

instrumentos que faciliten ese conocimiento y con ello su aplicación,, se intenta

durante el final de la Baja Edad Media y a lo largo de toda la Alta Edad Media a

través de la recopilación, esto será la agrupación ordenada de normas, normas

emanadas del rey, de las cortes y de los órganos de gobierno, normas dispersas

del derecho real de un determinado reino, de variedad tipológica, lo que se hace es

recogerlas en un solo texto con la finalidad de que se puedan conocer y con ello

que se pueda garantizar su manejo y aplicación. Esas recopilaciones, como recoge

el derecho vigente, no crean derecho, su finalidad no es la de trasformar el derecho

sino solo la de reunirlo. Clasificación en dos tipos:

1- Oficiales, recopilaciones ordenadas por el rey y que luego promulga.

2- Privadas, realizadas por juristas que trabajan para presentarlas al

consejo para que se las aprueben y asi ganar dinero y hacerse famosos

con su aprobación.

Como se hacen esas recopilaciones, el modo con que se llevan a cabo.

1- Recopilaciones cronológicas, lo que hacen es yuxtaponer las normas

por su orden cronológico, reunirlas y ordenarlas por su fecha de

promulgación. Son de manejo complicado. Así son las primeras

recopilaciones aragonesas.

2- Recopilaciones sistemáticas, utilizan un orden sistemático, parten de

un sistema de elaboración por temas. Son mas difíciles de realizar pero

mas útiles a la hora de utilizarlas. Son así principalmente las

recopilaciones castellanas también las catalanas, las aragonesas y

valencianas en su segunda etapa.

4.1 LA REFUNDICION

Que sucede entonces, que ha de hacer el jurista, el recopilador cuando se

encuentra varias normas dadas en distinto tiempo pero que regulan lo mismo

aunque de diferente manera. Dos opciones:

1- Introducir todas las normas que traten del tema.

2- Refundir en una sola todas esas normas, técnica que esconde una

valoración política, encerrando una nueva forma de concebir el derecho.

Solo en castilla refundición, en el resto de territorios no se puede.

4.2 PROBLEMA DE LA RECOPILACION

Las recopilaciones tenían algunos problemas como la falta de fidelidad a la hora de

recoger una norma, el copista puede alterar un poco la norma al copiarla. Otro caso

de las recopilaciones, especialmente las de Navarra, es el problema con el criterio

de recepción, que normas escogemos para la recopilación, en Navarra plante o

muchos problemas, el recopilador solía dar prioridad a las normas que venían del

rey si era este el que había alentado la recopilación, pero si habían sido las Cortes

ocurría a la inversa, el recopilador priorizaba las normas de estas. Si ocurría lo

primero las Cortes frenaban la aplicación de esa recopilación. Es por ello que en
Navarra existen muchas recopilaciones y muy variadas.

En las recopilaciones es donde encontramos mejor el depósito del derecho.

LECCION 7

1. REINOS, CORONAS Y MONARQUIAS

A lo largo de la Baja Edad Media hemos dicho que se produce un fortalecimiento

del poder real, otro fenómeno que no nace en la Baja Edad Media pero es ahora

cuando se produce que es la integración de los reinos en la monarquía hispana, es

un fenómeno decisivo en la política de la península llegando a sus ultimas

consecuencias en la Edad Moderna.

En que consiste, en que diversos territorios de la península y de mas allá de los

Pirineos se unen en la misma integridad política, producida esta unión de diversas

maneras, como nos marca la recopilación………………………… las uniones podían

ser por heredamiento, por elección, por casamiento, por otorgamiento del Papa o

del Emperador.

Nuestros monarcas fueron integrando territorios por medio de estas vias. Al

conjunto de todos esos reinos, ducados,…, que los reyes de España van reuniendo

es lo que se llama corona o monarquía. Del siglo XIII al XVIII se van produciendo

las diversas unificaciones, unión del reino de Aragón y el principado de Cataluña en

1137, llamándose Corona de Aragón, se incorporan a esta Corona Mallorca en

1230 y Valencia en 1238, y Sicilia y Cerdeña, mas adelante también Nápoles y

Córcega. La unión definitiva de León y Castilla con Fernando III en 1229,

denominándose Corona de Castilla, a la que se van incorporando los reinos

conquistados con la expansión hacia el sur. Llegamos a tiempos de los Reyes

Católicos, matrimonio en 1469 entre Isabel, Reina de Castilla y Fernando, Rey de

Aragón. En el siglo XIV (entre 1479 y 1481) Castilla se apropia de las islas Canarias

y con la conquista del reino de Granada en 1492, Castilla termina su expansión.

Navarra fue ocupada por Fernando el Católico en 1512, jurándole como rey de esta

en 1513, dejando dicho que a su muerte se integrara esta en la Corona de Castilla,

conservando y guardando sus fueros y costumbres. A su muerte se hizo así y fue

gobernada por un Virrey, manteniendo la condición de reino en unión principal, esto

es, teniendo rey común con Castilla, decir que Navarra seria reino independiente

hasta 1841. Isabel la Católica muere en 1504, heredando Castilla su hija Juana,

mientras, Fernando sigue reinando en Aragón y Navarra, a su muerte en 1516 su

nieto Carlos heredará, ante la locura de su madre, tanto la Corona de Castilla como

la de Aragón, y es en este, en Carlos, cuando esa herencia común de ambas

Coronas se hace indivisible, se perpetua.

Cuando hablamos de Corona, que encierra detrás, pues un conjunto de reinos que

tienen como titular a la misma persona. ¿Podría suceder que el monarca a su

muerte repartiera el territorio entre sus hijos?, pues no, el titular de la unidad debe

ser misma persona, añadir que esa unidad que forma la Corona es una unidad

indivisible que se trasmite por herencia, lo cual no quiere decir que cada territorio

de esa unidad pierda su personalidad jurídica, se mantiene así como su estructura.

La Corona es una entidad compleja, compuesta por partes que se diferencian

claramente. Por ejemplo Aragón y Castilla son dos Coronas que se diferencian en

naturaleza y estructura. Cada reino mantiene su personalidad y su propio

ordenamiento jurídico.

Diferencias entre Castilla y Aragón:

- Castilla es un territorio más extenso y su número de habitantes es mayor al de

Aragón. Los territorios moros que se van integrando a Castilla, al principio

mantienen su propia persona pero después se van diluyendo en la de Castilla.

Castilla es una entidad homogénea con un gobierno único que dispone de sus

propias Cortes, tiene un solo sistema impositivo, un solo idioma en todo el territorio,

dispone de un sistema comercial poderoso basado en la lana, su sistema político se

podría calificar de autoritario. Cuando se descubren las indias se incorporan a

Castilla.

- Aragón es una entidad mas heterogénea, cada territorio tiene sus propias Cortes,

tanto Aragón como Valencia o Cataluña, sus propias Cortes y por lo tanto su propio

derecho. Es un sistema político basado en el partidismo. (Cada territorio su propia

lengua.

En época de los Reyes Católicos aparece una nueva forma de organización

política, que comenzó su búsqueda en la Baja Edad Media y se alumbra en la Edad

Moderna con los Reyes Católicos en la forma de Estado.

Definición de Tomas y Valiente de Estado, es una realidad consistente en una

peculiar forma de organización política.

????????????????????????????????????????????????????

Esa realidad recibe el nombre de Monarquía, pero a que es Monarquía, lo primero

que debemos atender es a la relación entre el poder y el derecho, recordemos que

el monarca esta fortaleciendo su poder, lo que le lleva a adquirir el mayor numero

de facultades, entre ellas el derecho, se rodea de juristas y el rey pasa a ser

creador de derecho. Pero el rey esta exento de cumplir ese derecho, se desvincula

del derecho que él mismo crea. Pero el rey necesita una legitimación para poder

actuar así, y hay que encontrarla, el rey actúa así por que considera que tienen en

sus manos el poder soberano, el poder soberano exige una serie de connotaciones

y requisitos. Por que no hemos hablado hasta ahora de ese poder soberano, por

que es ahora cuando aparece ese tipo de monarquía, debido a que la organización

tradicional de Europa, la res publica cristiana, va desapareciendo, el poder del

Papa y del Emperador se esta desmoronando y en su lugar van apareciendo o

consolidándose esas monarquías absolutas con un monarca al frente con poder

soberano.

- Makiavelo, “el Estado, comunidad de hombres sometidos a un

poder, dos formas: Republica o Principado, en ambas formas el

poder se atribuye a una sola persona”.

- Jan Vedino, construye la idea de Estado y de poder soberano.

“Oposición del poder del Estado a otros poderes, bien sean

poderes externos o internos. Externos desligados de ellos o

internos por encima de ellos.

Esta es la nueva idea de poder que se intenta llevar a cabo. En la practica la

soberanía es el poder absoluto de una Republica, esa soberanía no es limitada ni

en poder ni en la responsabilidad ni en el tiempo, el príncipe solo rinde cuentas a

Dios, Dios es su limite.

Esto que es lo que ocurre en Francia, nuestros monarcas lo van a hacer suyo. Una

monarquía cuyo poder tendrá las siguientes características:

- Es un poder que no puede darse a nadie, intransferible.

- No se puede enajenar, inalienable.

- No puede prescribir, imprescindible.

- No se puede dividir, indivisible.

Estos serian las características del poder de la monarquía, pero los atributos de ese

poder, los atributos de la soberanía serán:

- Dar leyes a todos en general y a cada uno en particular.

- Dar esas leyes sin el consentimiento de nadie.

- Poder de privilegiar.

- Bajo este poder de crear y derogar la ley también estará el de

interpretarla y corregirla.

Otros atributos de la soberanía serian:

- Declarar la guerra y hacer la paz.

- Conocer en última instancia de los juicios de todos los

magistrados. Ser él, el monarca la última instancia.

- Instituir y destituir los oficiales más importantes.

- Grabar o eximir a los súbditos de cargas o subsidios, (cobrar

impuestos o conceder gracias o mercedes de no pagarlos).

- Otorgar gracias y dispensas frente al poder de las leyes.

- Elevar o disminuir la ley valor o tasa de moneda.

- Hacer jurar fidelidad.

Poder soberano es lo mismo que decir poder supremo, superior y a la vez poder

concentrado, poder político territorial independiente de toda potestad externa y

superior a cualquier poder interno. Pero esos poderes internos siguen existiendo
por lo tanto el poder soberano no es lo mismo que monopolio de poder.

En definitiva, poder soberano, independencia frente a los poderes externos y

superioridad frente a los internos.

A partir de aquí el derecho va a ser la manifestación de la voluntad del monarca.

Eso supone que concebimos el derecho como un conjunto de normas susceptibles

de ser manipuladas por el monarca, por eso se entiende que haya una unidad entre

el derecho y el poder.

La facultad más importante que va a tener el rey es la de crear derecho, según

unos autores:

El monarca tiene una potestad limitada, sujeta a las normas que él mismo crea,

esta sujeto a las normas, potestad ordinaria, limitado, su límite es el derecho que él

mismo crea. Otros como Montalvo dicen que el monarca actúa así de derecho.

Otros sin embargo que es un poder extraordinario y no limitado, es absoluto, que no

tiene límites, estando el monarca absuelto del derecho que el mismo crea.

Poder soberano y absoluto, soberano por desligarse de la norma externa y ser

superior a la norma interna, y absoluto por que esta desligado del derecho que el

mismo crea.

El poder absoluto es ese poder que por concentrar todos los poderes en su seno,

esta desligado del derecho positivo, del derecho vigente, y por lo mismo carece de

controles jurídicos. No es lo mismo que poder arbitrario, ni es un poder

incontrolado. No se plasma en la realidad de forma perfecta, no se da con plenitud,

es una tendencia, una tendencia constante y creciente en la cual el rey va dando

pasos, primero el rey se llama así mismo monarca absoluto, luego se esfuerza por

hacerlo realidad, por eso es una tendencia creciente, no se da forma perfecta pero

se da.

En la monarquía española se dará principalmente en los siglos XVI y XVII. Pero

cual será le fundamento en esta monarquía para actuar al margen del derecho,

Juan II en 1427 recogerá la formula que utilizaran los siguientes monarcas, la

formula para difundir las pragmáticas sanciones, y será, que el poder absoluto
viene de Dios y este lo da de forma directa al rey.

Pero es aceptado este poder por el pueblo, por el reino, o se articulan instrumento

por este para limitar dicho poder:

En Castilla que los Reyes Católicos estén desvinculados del derecho, es aceptado,

pero se establecen dos límites por parte del reino o parte, a través de la

impugnación:

1- Moderada, no niega el absolutismo, ni sus postulados ni sus

fundamentos, lo que intenta es moderarlo, templarlo, evitar que ese poder

lleve a excesos, combatir los excesos. Este será un límite extrajurídico

que al final depende del monarca.

2- Radical, se le dice que no hay monarquía absoluta, lo que se hace es

negar el absolutismo. Es una replica al absolutismo que se denomina

pactismo, sistema de organización política que fundamenta el gobierno

del reino en un contrato tácito o expreso entre el rey y el reino, de tal

manera de que los súbditos solo tienen la obligación de obedecer al

monarca si este respeta su derecho, sus libertades. Ellos obedecen al

monarca y este respeta su derecho. Dios da el poder al pueblo, y el

pueblo se lo da al rey pero se reserva el mecanismo para limitar ese

poder por medio del acuerdo. Para saber el alcance de esta forma habría

que determinar el alcance del pactismo.

En Castilla no hubo una impugnación radical pero si que se intento frenar el poder

absoluto.

En el resto de los reinos también se freno por medio de mecanismos:

· En Castilla por ejemplo con el obedézcase pero no se cumpla, manera de retardar

pero si el rey se imponía y decía sí, se cumple.

· En Navarra con la sobrecarta, obedézcase y no se cumpla, si una norma era

contraria a su derecho se anulaba y punto, no tenia ningún efecto esa norma.

· En Aragón…

· En Cataluña con la constitución………….

Mecanismos por los que en cada reino las normas del rey se declaren nulas.

2. LAS CORTES

Los reyes medievales estaban rodeados de un sequito, gente cercana al monarca,

compuesto por grandes magnates, tanto seglares como eclesiásticos, y colaboran

con él en el gobierno del reino, no solo eso sino que también figuran a la hora de

formular las leyes. Esa curia del rey, esa curia regia se va desdoblando, el rey se

reúne con los mas cercanos, una curia reducida, pero hay momento que el rey se

reúne no con su curia reducida, sino con una curia mas amplia o extraordinaria y

acuden a esa reunión su curia reducida, la ordinaria, y también otros nobles, se

reúnen para tratar un tema puntual o por circunstancias especiales. La reducida

dará lugar al consejo del rey y la extraordinaria que se reúne por circunstancias

especiales y es mas amplia, se ira trasformando en una asamblea mas o menos

representativa que en España se denominara Las Cortes.

En esta extraordinaria el rey va a convocar no solo a grandes sino también a

burgueses ciudadanos, representando así esas asambleas a todo el cuerpo social.

(Ejemplos: 1255 donde el monarca deja de ser absoluto, vinculado a la ley, Juan

sin tierra – Carta Magna – Inglaterra. 1231 Dieta de Mos en Alemania, se establece

que el rey no puede establecer tributos sin el acuerdo de los órganos

representativos de todo el cuerpo social).

La justificación doctrinal de estas asambleas será: “lo que toca a todos por todos

debe ser aprobado”, esta será la formula.

A mediados del siglo XIII las ciudades son convocadas regularmente para asistir a

las reuniones de la curia, cuando ya es regularmente y no esporádicamente ya

podemos hablar de Cortes, por que ya se reúnen regularmente por motivos de

interés, las ciudades en su desarrollo adquieren una importancia económica

enorme y cuando el rey necesita pedir dinero acude a aquellos que se lo pueden

dar, ya que el clero y la nobleza no se lo dan, pues acude a las ciudades. Este

fenómeno sucede primero en Castilla y Aragón, mas tarde en Valencia y Navarra.

¿Que Cortes existieron?: Castilla, a veces independientes de las de León, pero a

partir del siglo XI siempre juntas. Cuando Navarra es incorporada a Castilla

mantiene sus propias Cortes. En la Corona de Aragón, cada territorio mantendrá

sus Cortes, por lo tanto, tendrán Cortes Aragón, Cataluña y Valencia.

La etapa de plenitud de este sistema, donde estas asambleas tuvieron mas poder,

fue desde finales siglo XIII hasta el comienzo del reinado de Carlos V, después una

crisis paulatina desde mediados del siglo XVI hasta las puertas del siglo XVIII y en

este siglo hubo un cambio importante a consecuencia de los decretos de nueva

planta, de Felipe V, y es cuando desaparecen las Cortes de Castilla y Aragón,

convirtiéndose en Cortes de España, Navarra seguirá manteniendo las suyas

propias.

Idea un poco controvertida en Castilla, nos dicen que las Cortes son un asesor del

monarca, otros dicen que es una asamblea con la finalidad de limitar el poder del

rey, verdad, fueron bastante más que un simple órgano asesor pero tampoco

limitador del poder del rey. Hay que estar en el momento político, y las Corte de

Castilla tuvieron una mayor o menor fuerza dependiendo de la época, hubo

momentos que limitaron el absolutismo y otros en que lo alimentaron.

Las Cortes estaban compuestas por brazos.

En Aragón o Navarra la presencia inexcusable de los brazos, sino se reunían todos

no se podía hablar de Cortes, tenían que estar todos siempre. En Castilla no pasa

lo mismo, dejan de asistir brazos como el clero y la nobleza, por que no les interesa

ir a petición de servicios extraordinarios. Único lugar en el que no se reúnen tres

brazos es en las Cortes de Aragón donde serán cuatro los que se reúnan, puesto

que la nobleza esta formada por dos brazos, el de los ricos hombres y el de los

caballeros.

El tercer brazo son las ciudades, y solo acuden las convocadas por el rey, oscilo el

numero en el tiempo, por ejemplo en Castilla fuero 14, en Navarra 5, en Aragón el

numero será muy reducido y con el tiempo aumentara. Esas ciudades que asisten

entienden esto como un privilegio y no quieren que el número aumente, de hecho

hay ciudades que hablan unas por otras.

2.1 ATRIBUCIONES

Su finalidad es asesorar y entender en asuntos generales del reino, pero en ningún

momento se detallaron cuales eran las competencias de las Cortes. Competencias

de tipo genéricas como aconsejar al monarca, defender la justicia y la paz, pero

esta habría que concretarla, jurar al rey o al heredero. Lo más importante es su

participación entres temas:

1- Su participación en los servicios extraordinarios.

2- La reparación de agravios contra derechos del reino.

3- Intervención o no en la actividad legislativa, unos estudios dicen que si

otros que no y otros no se atreven a pronunciarse.

2.2 FUNCIONAMIENTO, FUNCIONES

Las convoca el rey con una carta convocatoria en la que se expresa el tema, la

fecha y el lugar.

· Apertura y desarrollo de las Cortes.

· Clausura de las Cortes por el rey.

En ningún momento estas Cortes tienen nada que ver con las del siglo XIX, en

estas los eclesiásticos representantes personales, las ciudades uno o dos

representantes, los procuradores, hablan por su ciudad, la ciudad les otorga poder,

mandato imperativo, el procurador no puede hablar mas que por la ciudad y por el

tema que se vaya a tratar, si el rey introduce un nuevo tema, los procuradores no

pueden decir nada, han de regresar a su ciudad plantear el nuevo tema y recibir un

nuevo mandato sobre ese tema para poder hablar en Cortes. El rey luchara por

todos las vías, incluso encerrando a los que eligen a los representantes para que

elijan a los que le favorezcan, y para que las ciudades den a sus procuradores

poderes ilimitados y no tengan que estar yendo y viniendo para tratar varios temas.

El rey incluso pagara la estancia de los procuradores en la ciudad donde se celebre

la Corte y el tiempo que dure esta.

A lo largo del tiempo aparece un órgano, diputación de Cortes, al principio

funcionara entre Cortes y Cortes, en sus intermedios, con la finalidad de que se

vigilen los acuerdos y los subsidios. Al principio fue provisional pero se va haciendo

permanente.

Recapitulación.

Libro de Tomas y Valiente, Manual de historia del derecho, capitulo X, tendencia a

la concentración del poder político, punto 8.

3. LOS CONSEJOS

Con los Reyes Católicos se produce la aparición del Estado, nueva forma de poder

político, a través de él se centraliza el poder.

Aparición de un gran entramado burocrático, el monarca ostenta grandes funciones

y necesita aparatos para canalizar el poder, a este proceso se denominara

institucionalización de la monarquía. Alrededor del monarca se crearan una serie de

órganos de vital importancia y de organización compleja, a parte de los órganos

locales y territoriales, el Estado va a contar con órganos propios que serán órganos

generales de la monarquía, órganos centrales.

En la esfera central la monarquía pasa por el régimen polisinodial, régimen que

articula la administración de la monarquía. Estos órganos serán colegiados y se les

denominara Consejos, serán las ruedas principales y el armazón de la

administración del Estado, principalmente en los siglos XVI y XVII.

Serán muchos estos órganos, sus características generales serán: que son órganos

colegiados, en general residen en la Corte, no todos serán iguales sino diferentes

entre si, juntos forman un sistema mas o menos coherente. Un sistema que

respondió a patrones similares y comunes porque se basan en los mismos

principios jurídicos unos y otros. Están vinculados y relacionados unos y otros y eso

hacen que estén subordinados.

La evolución de los consejos.

Ya en la Edad Media, el rey se rodeaba de gente que le aconsejase, a medida que

su poder aumenta al igual que el territorio y la población, las decisiones son mas

importantes y necesita meter en ese consejo a técnicos que le ayuden y le orienten

en asuntos complejos, necesita técnicos que conozcan bien el derecho real y el

derecho común, los letrados.

Entre todos esos consejos que existen, llama la atención el de Castilla, su año de

fundación es el 1385 pero adquiere una función mas definitiva a finales del siglo

XIV, en la Baja Edad Media, el consejo esta en la cima del poder.

El consejo de Castilla es un órgano colegiado, consultivo, directamente vinculado al

monarca, el poder que tiene es delegado por el monarca, lo que hace es

representar al rey y actuar en su nombre.

Digamos entonces que en la Baja Edad Media ya presencia de Consejos.

Con los Reyes Católicos, coincidiendo con la institucionalización de la monarquía,

los Consejos proliferan, se multiplican.

Estos Consejos unos nacen con competencias materiales heterogéneas, tratan

muchas materias diferentes pero están limitados a un territorio concreto, otros

nacen con competencias homogéneas, son órganos especializados en una sola

materia, como por ejemplo el Consejo de Hacienda, de ordenes, de Cruzada,…

Esos consejos que proliferan y ese régimen polisinodial adquiere su máximo

desarrollo con Carlos V, se les dota de una organización clara y de gran

consistencia, es aquí cuando empieza a ser la verdadera maquina de la

administración del Estado. Con los Austrias mayores (Carlos V y Felipe II) plenitud.

En cambio, con los Austrias menores (Felipe III, Felipe IV y Carlos III) se produce la

decadencia, porque su funcionamiento comienza a anquilosarse y se hipertrofian

sus funciones, los asuntos se estancan por continua presencia de conflictos de

competencias entre los consejos y la presencia de otros personajes como los

secretarios y los validos, se agiliza pero se pasa a la decadencia, con la llegada de

los Borbones en el siglo XVIII su importancia decae, pierden importancia a favor de

los secretarios de despacho, que serán el germen del ministerio, en el siglo XIX

desparecen los consejos.

Naturaleza de los consejos.

Son órganos consultivos, el monarca necesita consejo, pero no es suficiente. El

monarca va depositando sus atribuciones en estos órganos, estos adquieren

atribuciones muy extensas, tienen un poder enorme y además diversificado, este

poder siempre será delegado del monarca, hablan en nombre del rey.

Es un poder diversificado porque el rey entregaba poderes sin diversificar, nos

encontramos entonces con un Consejo con mucho poder y sin diversificar, por

ejemplo esta administrando justicia y a la vez tomando decisiones de gobierno o

dando normas generales. ¿?????????????????????

Consejo real de Castilla, Aragón, Navarra, Flandes e Italia, Consejo de Indias 1524

Consejo de Estado.

El Consejo Supremo era solo consultivo. Otros consejos de hacienda, estado, Italia,

ordenes, cruzadas, Flandes,…

4. SECRETARIOS Y VALIDOS

4.1 SECRETARIOS

La figura del secretario del reino es muy importante, no fue igual en todos los

reinos.

La figura de secretario ya existía en la Baja Edad Media, redactaban y refrendaban

las cartas que salían del rey, su figura continua en la Edad Moderna donde con

Carlos I y con Felipe II adquiere su máximo desarrollo y su máximo arraigo en la

institucionalización.

Tipos de secretarios, uno de tipo personal, trabaja junto al rey, también existen los

secretario que se insertan en los consejos y desempeña un papel puente de enlace

entre el rey y el consejo, existe también la figura de secretarios ocasionales, a los

que el rey les da ocupaciones ocasionales.

En la época de los Reyes Católicos es cuando empiezan a aparecer secretarios

con funciones propias con le fin de despachar asuntos concretos, coexisten a su

vez con el secretario personal.

Con Carlos V adquiere gran importancia entre todos el secretario de Estado, el

secretario del Consejo de Estado, va adquirir una gran preponderancia, Francisco

de Codos.

Con Felipe II se dividen las secretarias de Estado, va a haber mas y se reparten las
funciones en función de criterios geográficos. Si cada vez hay mas es por el exceso

de papales que hay a causa de la hipertrofia de la burocracia. Contra más sean la

figura como tal tendrá menos importancia y su poder será menor.

Aparece un nuevo secretario posteriormente, el secretario de despacho, coincide

con la presencia de los validos.

Los validos por amistad al monarca, estarán mas próximos a este, lo que hizo que

los secretarios y los consejos se distanciasen del rey, pierden importancia. El

secretario lejos porque el que esta cerca será el valido. Aparece la figura del

secretario de despacho porque el valido quiere llevar y despachar los asuntos de

gobierno pero no le gusta el papeleo y este nuevo tipo de secretario será quien lo

haga, aparece esta figura en 1621.

Este secretario va adquiriendo cada vez más rango, mas solidez coincidiendo con

la decadencia del sistema polisinodial y del valido, se convierte en una figura de

gran importancia y de gran prestigio, en el siglo XVIII pasa a ser una de las figuras

principales, tendrá el nombre de secretario del despacho universal.

Con la decadencia de los validos y el oscurecimiento de los consejos, no es

suficiente un secretario de despacho y van haciendo falta más, en 1705, habrá dos,

en 1714, ya serán cuatro, se les adjudicando funciones y asuntos especificas en

materias específicas, y van adquiriendo el nombre de esos asuntos o materias.

Serán el germen de los futuros ministerios.

4.2 VALIDOS

La interpretación tradicional es que aparecen como consecuencia de la falta de

capacidad y de la desidia de los Austrias menores, pero si solo nos quedamos con

esta interpretación tendremos una visión incompleta de la figura del valido,

deberemos mirar mas allá. Tomas y Valiente afirma que es verdad que se debio a

la debilidad de Felipe III, la juventud de Felipe IV y la personalidad enfermiza de

Carlos II. Pero no se entiende la figura del valido sino entendemos primero la figura

del privado, esta es una figura generalizada en las Cortes, persona que se ponia a

la sombra del Rey y adquiría prestigio a ella. La nobleza en esta epoca se convierte
en nobleza palaciega y esa nobleza quiere controlar al Rey, el valido es un caso

sobresaliente de la figura del privado.

En la Corte hay dos tipos de personas, los que han adquirido su posición por

trabajo y los que están en ella por adulancia y servilismo.

La figura del valido surge por dos cosas, por la privatización de las funciones entre

el monarca y los que desempeñan las tareas de gobierno, y por que el Rey tiende a

nombrar a sus colaboradores, no en función del interés publico, de su capacidad y

por su trabajo como lo harían los Austrias mayores, sino en función de criterios de

confianza.

Esos validos valido con Carlos V y con Felipe II son miembros de la nobleza, pero

los colaboradores que nombran son gente con pericia burocrática que ha adquirido

experiencia en cargos y oficios anteriores, normalmente no son de la alta nobleza

sino de una mediana condición social. A partir del siglo XVII el valido se presenta

como una especie de cuña entre el Rey y la nobleza, persona de esta condición,

nobleza, que servirá para separar al Rey de sus secretarios y estando a su lado

para que lo controle y lo vigile, de manera que la nobleza tenga información.

Desde el punto de vista administrativo los validos tuvieron gran utilidad y eficacia,

no todos en igual medida. Al Rey le abruma el trabajo y lo que hace es dividirlo con

alguien de su confianza, pero el titular sigue siendo el Rey lo único que hace es

compartir el ejercicio del poder.

4.2.1 VALIDOS QUE HUBO

· Con Felipe III, estuvo Lerma, este valido actuó siempre en nombre del Rey, no

tuvo ningún oficio ni titulo, era un privado del Rey, sin embargo tuvo el máximo

grado de poder al tener la delegación de firma del Rey, el Rey le delego su firma.

Le sucede su hijo Uceda, con este se vio que era excesiva la delegación de firma y

este ya no poseyó este privilegio, no tuvo tanto poder, no tuvo a los Consejos tan

sometidos como su padre.

· Con Felipe IV, primero estuvo Zúñiga, tampoco tuvo tanto poder ni libertad en su

ejercicio. Lo sucedió el Conde-Duque de Olivares, Gaspar de Guzmán y Pimentel,

este fue un valido especial, no busca ese prestigio ni esa vanidad cortesana, era un

hombre político, un hombre de Estado, quiere mandar y gobernar solamente por

afición porque le gusta. El asume el gobierno propiamente dicho, al Rey le deja los

asuntos propios de Rey, conceder mercedes y privilegios, él se llama a si mismo,

sin obtener el cargo nunca, ministro privado. El siguiente al Conde-Duque de

Olivares será Luís de Haro, en este se consolida el titulo de primer y principal

ministro.

· Con Carlos II, estuvo Nithard valido muy importante, también Valenzuela ante el

cual los nobles se oponían así que tuvo poco poder. A este ultimo lo quita Juan

José de Austria, junto con Medinaceli y Oropesa no deben ser consolidados como

validos.

La función del valido era la del protectorado del monarca.

LECCION 8

1. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS

EN LOS REINOS HISPANOS (S. XII-XVII)

Recordemos que llega el derecho común y se encuentra con los derecho propios

de los reinos y también con el derecho real que se esta creando. Necesitamos un

sistema de integración para los tres y un derecho para todo el reino.

1.1 CASTILLA

Los iura propia, derecho tradicionales, están en un periodo de decadencia. A parte

de la nueva cultura jurídica que esta llegando.

Cuales eran los iura propia, el panorama castellano no era uniforme, en León hay

una gran presencia del liber, en cambio la Castilla original ha roto con el liber, se

llama territorio de libertades, vive de costumbres y tradiciones en esas relaciones

privadas. En la Extremadura-Leonesa, Salamanca, Zamora,…, se encarga la

repoblación, nos encontramos unos fueros Salamanca, Alba de Tormes,…, con un

sustrato común que es el liber, son unos fueros privilegiados con gran autonomía,

en la Extremadura-Castellana, Cuenca,…, también derecho privilegiado.

Con Fernando III se han unido Castilla y León y desciende conquistando Andalucía
y Murcia, primero utiliza en sus conquistas el fuero formulario pero luego utiliza el

fuero juzgo, revisión romance del liber, con la justificación de que se adentra en

terrenos mozárabes que no son ajenos al liber, lo conocen y por eso les da el fuero

juzgo, por eso y porque este fuero le da al monarca la capacidad de crear derecho,

les dice a los jueces que lo utilicen y en caso de laguna acudan al derecho creado

por el monarca, siendo este un fuero entonces que favorece al monarca dentro de

su política de unificación. Andalucía entonces fue fuero juzgo.

Se denomina Fuero Juzgo al cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por

Fernando III y que constituye la traducción del Liber Iudiciorum del año 654

promulgado en la época visigoda. El Fuero Juzgo se aplicó como derecho local, en

calidad de fuero municipal, a los territorios meridionales de la península que Castilla

iba conquistando a los reinos musulmanes. Su primera referencia como norma

vigente y aplicable la encontramos en Córdoba.

Junto a los derechos tradicionales de Castilla se une el derecho del Rey y ese

derecho que viene de fuera, el ius commune, derecho este que sirve al monarca

para aumentar y fortalecer su poder.

El papel principal ahora lo va a tener el derecho real y el derecho común, serán los

fundamentales a la hora de crear el ordenamiento jurídico castellano, y que se

extenderá a Canarias y a las Indias. El derecho real y el derecho común irán de la

mano.

Alfonso X, el sabio, intenta un cambio en el sistema político, basado en reunir la

facultad legislativa, ejecutiva y de Gobierno, en esto tendrá un papel muy

importante su obra legislativa. Esta obra fue el esfuerzo mas ambicioso para

concentrar en manos del rey el poder, no llega a plasmarlo en él mismo pero si

servirá para que lo hagan sus sucesores.

Alfonso X en esta organización política que plantea quiere conseguir el monopolio

legislativo, también quiere la unidad jurídica, no le gusta la diversidad, de que cada

lugar tenga su fuero y que él lo tenga que respetar, también quiere renovar el

derecho y actualizar su monarquía cultural y jurídicamente. Estos objetivos intenta

conseguirlos a través de tres obras, el foro real, el especulo y las partidas. La

interpretación del autor Aquilino Iglesia dice que Alfonso X tiene ese diseño, esa

idea y elabora en su Corte esas obras.

Primero el foro real para conseguir el monopolio legislativo, una vez avanzado en

ese monopolio, la segunda obra para conseguir lo que no ha conseguido en la

primera obra, la unidad jurídica, el especulo, se le da a todo el territorio para que

juzguen con su base, pero cuando vienen unos enviados de Pisa y le comentan

que es candidato al Imperio abandona el especulo y se centra en la creación de las

partidas, las 7 partidas, con ellas quiere consolidar el monopolio jurídico, la unidad

jurídica y la renovación jurídica.

1.1.1 EL FORO REAL

Se denomina así a partir del siglo XIV.

Se elabora en la Corte rodeado de un consejo de juristas formados en el Derecho

Común y conocedores del mismo, como por ejemplo Fernando Martínez de

Zamora.

En el año exacto de creación los autores no están de acuerdo, Martínez Marina,

autor que decía que las Cortes del siglo XIX engarzaban con las Cortes

tradicionales, hipótesis nada realista, considera que si el reinado de Alfonso X es

desde 1252 a 1284 y la fecha de la primera Partida es de 1256, ajustando la fecha

esta seria entre 1252 y 1255, otorgando las primeras concesiones a Aguilar de

Campo entre otras.

Alfonso X lo que quiere es un marco político unificado y para ello lo que necesita es

la unificación del derecho. Intentara hacerlo con el Foro Real.

Alfonso X ve que existen dos zonas en su territorio, una con base en el liber y otra

que no tiene esta base, que su base es el libre albedrío. No puede utilizar el liber

para unificar porque existen zonas ajenas a él. Creando así el Foro Real. Con el

primer Foro Real quiere poner un derecho que le favorezca, dejando clara su

“inquina” al libre albedrío. En el preámbulo del Foro Real ya deja claro que no le

gusta el libre albedrío, no le gusta tampoco el derecho señorial por que no le

favorece, tampoco que los jueces juzguen en base al libre albedrío ya que sientan

base. El quiere un derecho que le favorezca a él.

El Foro real es una obra de síntesis porque dentro de ella se observa una influencia

del liber iudicorum, también del derecho castellano, principalmente de la zona de

Burgos, y también tienen una clara influencia del derecho romano, del Derecho

Común, porque los juristas que lo realizan están formados en este derecho.

Es un derecho que tiene que regular todas las ramas del derecho porque el Rey

quiere que este derecho sea el único que se utilice. Nos encontramos así

disposiciones políticas, normas religiosas, derecho civil y derecho penal.

Los pasos que seguirá con el Foro serán:

1- Crear el derecho.

2- Otorgarlo para su aplicación.

3- Asegurarse de que los jueces apliquen su derecho, para ello los alcaldes, o

los que administren justicia, serán nombrados por el Rey.

Alfonso X tiene tres propósitos:

- Monopolio, ser el único que crea derecho.

- Unificación, un marco político unificado, necesitando para ello la

unificación del derecho.

El monarca concede el Foro Real como fuero municipal extenso,

como derecho local, a diferentes municipios Burgos, Soria,…, no

conocemos ninguna concesión general, esta unificando pero

municipio por municipio. Aquilino Iglesias dice que si que pudo

hacer alguna concesión general pero no lo conocemos. A los

municipios no les gustan estas concesiones porque les quita su

fuero y su derecho tradicional, y porque le da mucho poder al Rey

y les quita autonomía.

- Renovación del derecho.

1.1.2 EL ESPECULO

Se conoce menos cosas del Especulo que del Foro, nos llega a través de
manuscritos de los siglos XIV y XV. Se atribuye a Alfonso X.

Se llama Especulo porque se dice que es el espejo del derecho en el que los

hombres deben verse. Se cree que fue elaborado entre los años 1255 y 1260.

Su contenido pretende ser un ordenamiento jurídico completo que lleva consigo

una selección de los mejores fueros de Castilla y León. Se hizo con el acuerdo de

arzobispos, obispos y de los mas honorables sabedores del derecho.

Lo que hace el monarca es una selección de los mejores fueros y apreciándose

también una notable influencia del derecho que se decepciona, el Derecho Común.

A diferencia del Foro Real busca la unificación jurídica dándoselo en general a

todos los municipios.

Después de conseguir el monopolio con el Foro Real, se consigue la unificación

con este.

Nos llega incompleto, nos llegan 5 libros pero sabemos que hay más porque estos

hacen referencia a un sexto y a un séptimo. No sabemos si se elaboraron y se

perdieron o se quedo incompleto, así, con 5 libros por lo ocurrido en el Imperio,

recordemos que se propone a Alfonso X para ocupar el trono del Imperio,

empezando por ello la elaboración de una nueva obra con vistas al Imperio, las

Partidas.

1.1.3 LAS PARTIDAS

Nos llegan por manuscritos del siglo XIV, tienen una mayor dificultad de datación,

Martínez Marina dice que se inicia su redacción en 1256, terminando su

elaboración en 1263 o 1265.

También se dice que pudieron ser elaboradas por otros juristas, pero la opinión

generalizada es atribuírselas a Alfonso X. Eso si elaboradas por juristas

conocedores del Derecho Común como el maestro Jacobo “el de las Leyes”,

Martínez de Zamora, el maestro Roldan.

Fuentes, se dice que es una verdadera enciclopedia del saber jurídico por todas las

fuentes que tiene:

- Corpus Iuris Justinianeo.

- Decretales.

- Libri Feadorum.

- Tanto escritos de glosadores como de comentaristas.

- Regencias a textos clásicos, tanto en latín como en griego.

- Textos bíblicos.

- Textos de patriótica.

- Recoge también tradición jurídica castellana.

Es la principal obra a través de la que penetra el Derecho Común en Castilla. Es

una obra sintetizada, un muy buen intento de sinterización del derecho, y de

renovación y adaptación del derecho a las corrientes europeas.

Las Partidas aportan también elementos de unificación jurídica pero con ellas

Alfonso X consigue su tercer propósito, la renovación jurídica.

Se conoce también como la obra de las Siete Partidas:

- 1ª Partida, trata de la fe católica y de la organización católica.

- 2ª Partida, trata del derecho público y de referencias al poder del

Emperador, del Rey.

- 3ª Partida, trata de derecho procesal, camino que hay que llevar

para actuar y resolver un caso.

- 4ª, 5ª y 6ª Partida, tratan del derecho civil.

a) 4ª Partida, sobre matrimonio y familia.

b) 5ª Partida, sobre contratos y obligaciones.

c) 6ª Partida, sobre derecho de sucesión.

- 7ª Partida, trata de derecho penal, también algunas normas del

derecho procesal penal.

Las Partidas se inician por el hecho del Imperio, ambiciando al trono del Imperio.

Alfonso X no lo quiere como derecho vigente del Imperio sino que lo hace para

Castilla pero adaptando el derecho castellano a ese derecho europeo, por eso es

un instrumento poderosísimo de entrada del Derecho Común en Castilla. Otros

autores opinan que su finalidad no era normativa, no se trataba de aplicar, sino una

finalidad didáctica, como fuente de referencia que los juristas deben conocer, tiene

argumentos para decir esto porque se ve que hay leyes que ni ordenan ni obligan a

nada que solo explican.

Son importantes las ediciones:

- Una edición del siglo XV con glosas de Alonso Díaz de Montalvo.

- Edición de Salamanca de 1555, edición de partidas que recoge

glosas de Gregorio López. Esta tuvo gran prestigio y difusión, se

tradujo al gallego, al catalán, al portugués, en el siglo XIV, e

incluso, en siglos posteriores XIX y XX al inglés, aplicándose en

territorios de los Estados Unidos que pertenecieron a España. Es

una lectura de obligada referencia.

Alfonso X no llego a aplicarlo totalmente ni con plena vigencia.

1.1.4 SU VIGENCIA REAL

Principalmente el Foro Real que se concedía como foro municipal a los distintos

lugares, fue conflictiva por su contenido, no era del agrado de los nobles porque

prevalecían los intereses del monarca sobre los suyos, tampoco fue del agrado de

los municipios ni de sus ciudadanos porque esta poniendo en segundo lugar sus

derechos y cercenando su autonomía. Es algo muy doloroso para los municipios

que los alcaldes sean nombrados por el Rey. Esto provoco una revuelta, los lugares

solicitaron que se quitara el Foro Real y se les devolvieran sus fueros municipales,

muchos lo consiguieron, consiguieron sacudirse de encima el Foro Real pero

muchos se lo quedaron y los que volvieron a sus fueros municipales tambien

utilizaron alguna norma del Foro Real para completar sus propios fueros.

La revuelta llego a tal punto, 1270-1272, que termino en una especie de

transacción con el ordenamiento de Zamora en 1274, estableciendo la diferencia

entre lo que se denomina pleitos foreros y pleitos del Rey.

La mayoría de pleitos que surgen se considera que han de solucionarse por el

fuero de cada uno de los lugares tanto si van a tribunales locales como si van a
tribunales superiores.

En casos de Corte, pleitos que por su gravedad e importancia el Rey se los reserva

para si mismo, para sus tribunales, para su Foro Real y su Especulo, casos como

treguas quebradas, mujeres forzadas,… El Rey adquiere especial defensa en esos

casos que considere importantes.

El Foro Real ha fracasado en realidad aunque queda en algunos lugares. Hay dos

colecciones de carácter privado y autor anónimo, Leyes Nuevas y Leyes de Estilo

que nos confirma que el Foro Real tuvo aplicación. La primera obra son consultas

que los jueces le hicieron de cómo interpretar el Foro Real y las respuestas que el

monarca les da. La segunda colección representa la aplicación práctica del Fuero

Real en los tribunales del Rey.

La vigencia del Especulo es muy conflictiva, los testimonios son escasos, aunque

se trata de una obra incompleta, se aplico en los tribunales del Rey.

La vigencia de las Partidas, Alfonso X no las puso en vigor, no entraran en vigor

hasta el 1348 con el reinado de Alfonso XI en el ordenamiento de Alcalá, obra esta

de gran prestigio y de lectura obligada.

Fracasa por su quebrantamiento, aunque fracasa el ideario, la obra esta ahí y solo

hace falta que alguien la coja y la plasme en la realidad.

Sancho IV y Fernando IV no siguieron esta política, tenían un ideario menos claro.

Lo que hicieron fue confirmar los Foros Municipales con bastante facilidad, se

observa que son monarcas que no legislan mucho, en cuanto a Alfonso XI este si

quiere seguir la política de su bisabuelo y lucha por seguir esa política, se observa

en su reinado que las Cortes adquieren importancia teniendo papel importante en el

siglo XIII. Entre todos los ordenamientos de Cortes, el que brilla en dirección a la

política de Alfonso XI es el Ordenamiento de Alcalá de 1348, en el cual se reafirma

el poder monárquico del rey con mucha claridad, se le atribuye el poder legislativo,

la justicia suprema y muy importante también porque se establece el orden de

prelación de fuentes castellanas.

Prelación de fuentes determina que derecho se tiene que aplicar en cada momento,
se recoge por primera vez en el Ordenamiento de Alcalá.

ORDEANAMIENTO DE ALCALA (mirar el texto)

Consta de 58 leyes.

La prelación de leyes castellanas se estableció por primera vez en este

ordenamiento, manteniéndose hasta el siglo XIX, se repitió en las Leyes de Toro de

1505, volviéndose a recoger en la nueva recopilación de las Leyes Castellanas de

1567 y posteriormente en la recopilación de las leyes de España en 1805.

El ordenamiento de Alcalá fue promulgado por Alfonso XI en 1348, estableciendo

primeramente en la prelación de fuentes el Ordenamiento de Alcalá (Derecho Real),

en segundo lugar el Fuero Municipal y como tercera fuente la Ley de las 7 Partidas,

estas últimas no fueron promulgadas por Alfonso X y ahora son requeridas para su

promulgación y su entrada en vigor.

Si un caso no esta reflejado en el Ordenamiento, ni en los Fueros, ni en las

Partidas, se dejara al Rey su interpretación, pasando el Rey de esta manera a ser

la cuarta fuente. De esta manera la prelación de fuentes comienza con Derecho

Real y termina con el Rey.

Quedando entonces:

1- Ordenamiento Real, derecho real.

2- Fueros Municipales, se utilizan aquellos que estén en curso, no

utilizándose aquellos que el Rey prevea que hay que mejorar ni tampoco

aquellos que vayan contra Dios, la razón o contra el Derecho Real. Estos

fueros contienen el Foro Real y el Foro Juzgo.

3- Las 7 Partidas.

4- El Rey.

El Ordenamiento de Alcalá no reconoce el Derecho Común como un derecho que

se pueda aplicar en un juicio, no lo reconoce como ordenamiento. Únicamente

alega que se debe conocer y estudiar porque es sabiduría.

Es verdad que a través de las Partidas se aplica Derecho Común pero lo que se

aplica realmente son las Partidas y no se puede aplicar nada que no este fuera de
las Partidas, por ello no es correcto decir que en tercer lugar como fuente estaría el

Derecho Común, no, serian las Partidas.

En 1505 con las Leyes de Toro es necesario repetir el ordenamiento porque el

Derecho Común se esta aplicando en la practica, se esta alegando en los

Tribunales y no se esta cumpliendo lo establecido en el Ordenamiento. Ya que los

reyes han mostrado una política vacilante, aceptando en cierta medida que se

pueda utilizar el Derecho Común en juicios.

- Cortes de Briviesca, 1387, en estas Cortes el Rey permite a

abogados y procuradores informar al juez de sus derechos de

alegar leyes, decretos y decretales, partidas y fueros como mejor

convenga. Por lo tanto van en contra del Ordenamiento de Alcalá.

- La Pragmática Sanción de Juan II, se puede alegar en juicio la

doctrina del Derecho Común siempre y cuando no sea posterior a

Juan Andrés en caso canónico y a Bartola en lo civil.

- Los Reyes Católicos vuelven a dar en 1499 en Madrid una ley de

citas, diciendo que en defecto de ley o en caso de duda se

establece que se podrá acudir al derecho canónico de Juan

Andrés y el abad Juan el Ermitaño, y en el caso de derecho civil a

Baldo de Ubaldi y a Bartolo.

Después de esto, las Leyes de Toro hacen que se vuelva al ordenamiento de

Alcalá, en las cuales se vuelve a establecer dicho ordenamiento y se deroga el

Ordenamiento de Madrid.

LEYES DE TORO

Las Leyes de Toro se convierten en el cuerpo más importante del derecho privado

castellano, regulan derecho de familia, de matrimonio y de sucesiones

(mayorazgo).

Compuestas por 83 leyes fueron promulgadas por Juana la Loca el 7 de Marzo de

1505. Fue una renovación del derecho privado castellano y fue elaborado por

juristas importantes como López de Palacio. Se mantendrán vigentes hasta la ley

de matrimonio civil de 1870 y hasta el Código Civil de 1889.

Castilla tiene una política de acumulación de normas, es difícil conocerlas todas,

por ello se plantea la idea de elaborar recopilaciones para solucionar el problema.

Tres recopilaciones en este periodo:

1- El Ordenamiento de Alonso Díaz de Montalvo, de 1484, nombre real,

Ordenanzas Reales de Castilla. Se trata de una recopilación sistemática

que utiliza la técnica de la refundición, se dice que tuvo el defecto de

introducir leyes en desuso y dejar fuera leyes vigentes. Una vez

terminada no recibió sanción real ni promulgación oficial por parte del

Rey, pero se utilizo por parte de los Tribunales, prueba de ello es que se

hicieron varias ediciones.

2- Libro de Bulas y Pragmáticas de Juan Ramírez, de 1503 fecha en la que

se promulgo, a diferencia de la de Díaz Montalvo fue una recopilación

oficial. Es una recopilación sistemática peor no aparece en libros ni en

títulos, no utiliza la técnica de la refundición conociendo así la norma en

toda su extensión con el problema de que así es mas difícil de utilizar,

pero fue muy utilizada por los Tribunales y se hicieron varias ediciones.

Los Reyes Católicos piden que se reúnan y corrijan todas las

pragmáticas anteriores al buen gobierno.

3- Una nueva recopilación en relación con la de Díaz de Montalvo, esta de

1567. se inicia por los Reyes Católicos pero no se termina, es impulsada

por Carlos V pero tampoco la termina, llegando al final a Felipe II quien la

promulga oficialmente en 1567. Tiene aproximadamente 4.000 leyes,

esta dividida en libros, es imperfecta pero aun así es utilísima y fue muy

utilizada en la época, se dijo que todas las normas recogidas eran

derecho vigente. Se fueron añadiendo leyes posteriores y en 1723 se

hizo una edición especial de esta recopilación que incorpora todos los

autores acordados por los Consejos de Castilla, son acordados al tratarse

este de un órgano colegiado, esto hizo que fuese más útil. Dada su
extensión fue necesario que a esas ediciones se le incorporan índices.

En esta recopilación están recogidas las Leyes de Toro.

1.1.5 LITERATURA JURIDICA

Tiene un papel importante.

Referencia a las obras que escriben los juristas para entender el derecho de su

época, nos centramos en las que recogen Derecho Común y Iura Propia

Castellana.

A lo largo de la Baja Edad Media la literatura castellana fue escasa, a medida que

pasa el tiempo, en la Edad Moderna, crece considerablemente, predominando las

obras que trabajan los iura propia frente al Derecho Común. Mucho juristas lo que

hacen es glosar y comentar el Foro Real, las Partidas, las Leyes de Toro, del

Ordenamiento de Montalvo.

La literatura esta imbuida por el Derecho Común, se alimenta del Derecho Común,

escrita por juristas formados en el Derecho Común. Comentan los preceptos del

derecho castellano acudiendo al Derecho Común, los iura propia adquieren su

propia dimensión en el armazón del Derecho Común.

Muchas obras:

- El tipo simple eran traducciones al romance de las obras que

estaban en latín.

- La Suma de los Nueve Tiempos de Jacobo de las Leyes.

- Margarita de los Pleitos de Martínez Zamora.

- Traducciones al romance.

- Glosas y comentarios.

- Tratados al tema de los fundamentos de la monarquía, derecho se

sucesiones, derecho procesal.

- Repertorios jurídicos, objetivo, presentar y a través de ellos

conocer las distintas citas y obras de los distintos temas.

1.2 ALAVA, GUIPUZCOA Y VIZCAYA

(Mirar manual de José Tomas y Valiente)

Hay que estudiarlos unidos al Reino de Castilla.

Su historia jurídico política no es fácil de conocer porque las fuentes son escasas y

aparecen rodeadas de leyendas.

No es solo un ordenamiento, son tres ordenamientos distintos.

CARACTERISTICAS COMUNES

1- El ordenamiento rige sobre un territorio pequeño.

2- El ordenamiento es de base consuetudinaria no escrito, predomina este

derecho.

3- En todos los territorios los Reyes llevaran una política de repoblación a

través de la cual otorgaban regimenes privilegiados a los núcleos urbanos,

con la finalidad de que el Rey pretende introducir su autoridad y al mismo

tiempo hacerlos lugares atractivos, no solo para incrementar su autoridad

sino también para frenar el poder de la nobleza en esas tierras de realengo.

4- Se forman hermandades, uniones, federaciones de villas con la finalidad de

mantener la paz frente a la violencia nobiliaria. Esas villas que se hermanan

se dotan de su propio ordenamiento.

5- Se incorporan a Castilla, al hacerlo reciben las fuentes del derecho

castellano o como mínimo las toman como derecho supletorio.

1.2.1 ALAVA

En su primera etapa oscila entre Navarra y Castilla, hay autores que consideran la

alternancia producto de la debilidad del territorio, otros en cambio lo consideran un

producto de su fuerte personalidad y de su inteligencia por asociarse con el

territorio que mejor le convenga.

Derecho andado en la costumbre y rural, cambia, se pasa a dual, la tierra llana

sigue regida por usos y costumbres mientras que en las villas donde los Reyes

Navarros les dan los regimenes jurídicos privilegiados, como Logroño, Vitoria,

Laguardia.

En 1200 Álava se incorpora a Castilla, y se observa una clara diferencia entre la

Álava señorial fiel al costumbres y privilegios donde los nobles se organizan en una
cofradía denominada De Arriaga, y frente a esta Álava consuetudinaria y

organizada están las villas de realengo donde los Reyes fueros distanciándola de la

señorial.

Esta escisión se resuelve con el privilegio de contrato, entre Alfonso XI y los nobles

en 1332, teniendo como consecuencia la disolución de la cofradía de Arriaga y

produciéndose la plena incorporación de todos estos territorios a la Corona de

Castilla, al ser un contrato mantendrán muchos privilegios pero también se

introducirá el derecho castellano.

A pesar del privilegio de contrato la nobleza seguirá manteniendo esa actitud

violenta frente a las villas, a lo que estas responden hermanándose para

defenderse, al principio solo lo harán unas pocos pero terminaran por hacerlo todas

las de Álava. Esta ordenanza de las villa junto con el privilegio de contrato formaran

la base del primer derecho foral, que se ira ampliando con el tiempo con nuevas

competencias y eso es lo que formara ese derecho especial, ese derecho foral,

núcleo del derecho foral de Álava.

Esas ordenanzas pasan a ser derecho general de ese territorio.

La tierra de Ayala, tierra señorial que se mantiene unida a su viejo ordenamiento

consuetudinario no escrito, vive de su costumbre. Pero en 1373 el Señor de Ayala,

don Fernán Pérez de Ayala, lo pone por escrito, redacto en un texto de noventa y

cinco preceptos el Derecho de aquella comarca, y recibe el nombre de Fuero de

Ayala, pero como se realiza en 1373 tiene ya una influencia del Fuero Real.

Sus habitantes a finales del siglo XV en 1487 le piden a su señor y los Reyes

Católicos regirse en vez de por el Fuero de Ayala por el Fuero Real, las Partidas y

los Ordenamientos de Cortes de Castilla. Solo se reservaron como privilegios

algunos preceptos del Fuero de 1373, relativos a la libertad de testar, a la prisión

por deudas y al nombramiento de alcaldes.

La petición fue concedida en 1487 por el señor de Ayala y por los Reyes Católicos

y desde entonces el Derecho de Castilla se extendió a Ayala, salvo en las

especialidades entonces reservadas.

Pasa a regirse por solicitud.

1.2.2 GUIPUZCOA

Es un derecho muy apegado a sus costumbres, proceso también mediante el cual

los reyes como el rey navarro Sancho VI el sabio, van concediendo fueros

privilegiados.

Sancho IV funda San Sebastián, concediéndole el Fuero de Estella, prototipo de

fuero franco.

En 1200 se incorporo definitivamente a Castilla con Alfonso VII, quien confirma a la

nobleza sus privilegios y funda, entre otras, las villas de Fuenterrabia, Guetaria y

Motrico; a todas les concede el Fuero de San Sebastián, extendiéndolo así.

Después Alfonso X funda las villas de interior de Tolosa, Segura y Villafranca y les

concede el Fuero de Vitoria.

Así estos dos Fueros, el de Vitoria-Logroño y Estella-San Sebastián, constituyen el

derecho matriz de la mayor parte de las villas reales guipuzcoanas.

Desde 1348 el sistema normativo castellano esta vigente en Guipúzcoa. Sin

embargo, la tendencia de esta tierra a aplicar su costumbre no escrita o sus fueros

municipales, incluso con preferencia al Derecho Real, es constante.

En los siglos XIII y XIV, se extiende un régimen de privilegio en base a este

carácter franco de su derecho, al recibir las villas los fueros de francos, los

guipuzcoanos de las villas, reciben la condición de hombre exentos del pago de

impuestos o servicios personales, esto les va a permitir reclamar la condición de

hidalgos a todos los habitantes de Guipúzcoa, y por lo tanto no sujetos a servicio.

También para frenar la violencia nobiliaria, las villas guipuzcoanas forman

hermandades. En 1397 en la Junta General de Guetaria se dan sus propias

ordenanzas, en un Cuaderno de 60 capítulos, que contienen normas penales y

procesales para garantizar la paz. Considerándose esto el germen de la futura

organización publica de Guipúzcoa, ya que con Cuadernos u Ordenanzas de la

segunda mitad del siglo XV, se pasa a un pleno régimen foral de la provincia, se le

conceden nuevas especialidades y se reconocen a sus órganos de gobierno

competencias administrativas, fiscales, militares y políticas. Legislación peculiar de

Guipúzcoa desgajada de la castellana, aunque siempre respaldada por el rey.

En la Edad Moderna, se recoge todo en una obra, “fueros privilegiados, buenos

usos y costumbres, leyes y ordenanzas de la provincia de Guipúzcoa”, son la

expresión de un régimen privilegiado frente al marco jurídico castellano que

también se introduce a este territorio.

1.2.3 VIZCAYA

En el siglo XI se incorpora a Castilla, a partir de un pacto de dependencia entre el

Señor de Vizcaya Iñigo López y el rey castellano Alfonso VI.

Es una tierra cuyo derecho se basa en la costumbre. En función del pacto el rey

castellano le reconoce su condición de señorío.

Siempre se habla de Señorío de Vizcaya que esta apegado a sus costumbres, aquí

también se producirá esa política monárquica de conceder fueros privilegiados.

En 1379 el Señor de Vizcaya muere sin descendencia y el señorío pasa totalmente

a Castilla, a partir de ese momento el Señor de Vizcaya es el Rey de Castilla.

Es ahora cuando comienza a tomar importancia la Junta General del Señorío de

Vizcaya, dicha junta se reúne bajo el árbol de Guernika. Lo que hace esta junta es

poner por escrito el ordenamiento tradicional del Señorío de Vizcaya, se conoce

como Fuero Viejo de Vizcaya. En la Edad Moderna ante un cierto temor a perder su

derecho tradicional y a que este se desnaturalice frente al poder del Rey y ante la

llegada del Derecho Común, se vuelve a poner por escrito el Fuero de este

territorio, un Fuero Nuevo de Vizcaya, en 1526 aprobado por la Junta General de

Guetaria.

1.3 NAVARRA

Como reino desde la Baja Edad Media hasta el siglo XVIII.

En un principio estuvo muy unido al Reino de Aragón.

Tenemos que fijarnos en su posición geográfica, es un Reino encerrado y pequeño.

Esto hace que se encierre a si mismo y que se acentúen sus peculiaridades. Es

también una buena posición estratégica y por ello es codiciado por todos.
Su derecho es tradicional y de gran importancia, hace relación a la costumbre, a las

libertades y privilegios que ese reino quiere.

Es un reino de dinastías cortas, las buscan y hacen que el nuevo Rey les jure sus

Fueros y le dejan claro que el reino es anterior al rey.

Evolucionan sin sobresaltos, el la Baja Edad Media el rey y las Cortes no legislan

mucho y no se produce mucha influencia del Derecho Común.

Todo ese fondo consuetudinario, el derecho tradicional y la existencia de distintos

fueros, empiezan a ser recogidos junto a disposiciones de carácter general y

algunas fazañas, empiezan a reunirse en colecciones privadas y anónimas todos

estos elementos. Existen diversas colecciones y serán el punto de arranque del

Fuero General de Navarra.

El núcleo originario del Fuero General de Navarra es el Fuero Antiguo, fuero muy

pequeño, de 12 artículos, elaborado por nobles y clérigos en 1238. Su finalidad es

preservar el derecho tradicional e intentar resolver los problemas existentes entre la

nobleza y el monarca Teobaldo I de la casa de Champagne, el monarca llega y le

hacen jurar los Fueros de Navarra, pero este se interesa por saber que es lo que ha

jurado y por ello se elabora ese Fuero Antiguo. Base del Fuero General de Navarra.

A lo largo del siglo XIII y XIV los juristas sobre esa base acabaran de formar esa

colección que compondrá el Fuero General de Navarra.

Caracteristicas:

1- Colección heterogénea de fuentes jurídicas navarras, que trata de recoger el

panorama jurídico completo. Recoge normas de penal, civil, privado, NO

PUBLICO.

2- Obra privada y anónima.

3- No recibió sanción oficial, aun así termino por identificarse con la tradición

foral de Navarra, no hubo momento que ningún nuevo monarca le diera

sanción pero al jurar los Fueros de Navarra se entendía que también se

juraba el Fuero General de Navarra. En cierta manera esto se entiende por

sanción.
4- Se considera que es derecho general.

En ningún momento este Fuero General desplaza al derecho tradicional de cada

territorio, lo que hace es completarlo. Algunos dicen que con el paso del tiempo

este Fuero General se convierte cada vez más en Derecho general de Navarra.

Su culmen es en 1423 cuando Pamplona deja su Fuero, el de Jaca, y adquiere el

Fuero General de Navarra, considerando que es el que le pertenece.

Este Fuero no puede ser modificado por el Rey, solo con el consentimiento de las

Cortes y solo para mejorarlo nunca para empeorarlo o reducirlo.

Si hay que caracterizar a este Fuero General diríamos que es homogéneo, propio,

con gran continuidad ya que solo se puede mejorar.

Solo se realizan dos amejoramientos, uno en 1330 con Felipe III y otro en 1480 con

Carlos III.

A medida que paso el tiempo se fue completando y desarrollando, a través o con la

ayuda del ius commune, no por la vía oficial sino por la vía de la práctica. Empieza

a considerarse como fuente supletoria del Derecho Navarro, ya que el Derecho

Navarro no renuncia nunca a su tradición consuetudinaria y foral.

En 1512, es conquistada por Fernando el Católico e incorporada a Castilla en

términos de eque trinquipale, significa que es incorporada en el plano de igualdad,

Navarra sigue manteniendo sus instituciones, su fuero, sus privilegios aun siendo

reino dependiente de los Reyes Católicos.

Los reyes castellanos llevaran la numeración correspondiente a la del Reino de

Navarra en este territorio.

Es en las Cortes de Burgos de 1515 cuando se produce esa incorporación, es

entonces cuando la trayectoria del Derecho navarro cambia. Navarra se hace

consciente de que su Derecho no esta adaptado a los tiempos, tiene lagunas, es

confuso, en un lenguaje un tanto enrevesado y necesita ser completado. Todas las

lagunas del Derecho navarro son rellenadas con Derecho castellano, pero Navarra

no esta dispuesto a eso y lo que hace es realizar un nuevo Fuero, un Fuero

reducido en un solo texto adaptándolo a los tiempos. En 1528 los navarros intentan
que primero Carlos y después Felipe II lo sancionen, pero no lo hicieron porque

alguna norma era contraria al Fuero de Castilla, los Reyes dicen que lo usen pero

sin sanción oficial.

En Navarra se sigue una política positivista, en vez de enfrentamiento directo

conseguir lo máximo posible dentro de las circunstancias.

Además de este Fuero reducido se observan dos cosas más:

1- Consecuencia de esa situación, el Rey y las Cortes que en la Edad Media no

legislaban casi, ahora empiezan a ello y bastante.

2- Los navarros consiguen que el monarca acepte en las Cortes de Pamplona

en 1576 que el Derecho supletorio sea el Derecho Común, “como siempre se

ha acostumbrado”.

Las recopilaciones es un tema conflictivo, porque a la hora de realizarlas se utilizan

dos vías, una es que la iniciativa la lleve el Reino de Navarra, recopilaciones

principalmente de leyes de Cortes posteriores a 1512, y la otra vía es la iniciativa

real, recopilaciones que recogen junto con las leyes de Cortes el Derecho Real, la

legislación del Rey. La primera vía no es aprobada por el Rey y la segunda no es

aprobada por las Cortes. Esto da lugar a muchas recopilaciones.

En el primer tipo de recopilaciones destaca la recopilación de Antonio Xavier.

Los navarros también establecieron mecanismos de defensa contra el Derecho

Castellano, como:

1- “Obedézcase pero no se cumpla”.

2- El mecanismo de la sobrecarta, funcionaba una vez el monarca da una

carta, disposición o norma, esa norma llega al Consejo Real de Navarra,

la estudia y si la considera que encierra contrafuero, automáticamente se

declara nula y sin ningún valor. NULA NO ANULABLE.

3- Mecanismo de base foral, esas Cartas antes de que pasen al Consejo,

deben pasar por la Diputación Foral de Navarra, si detecta contrafuero da

la voz de alarma, no puede declararla nula, y se pasa al Consejo.

4- Reparo de Agravio, exigen que hasta que no reparen los agravios ellos
no prestan ningún servicio.

LECCION 9

1. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS

EN LOS REINOS HISPANOS (S. XII-XVII)

1.1 ARAGON

Su derecho al principio es muy importante luego se oscurece.

En 1132 se une con el Principado de Cataluña, esto no supone en ningún momento

la perdida de su personalidad.

Su derecho es consuetudinario, nobiliario, con importantes fueros municipales, todo

esto forma su Derecho tradicional que ira evolucionando hasta llegar a ser Derecho

general del Reino, todo ello se integrara sin grande rupturas ni quebrantos.

Para empezar a hablar debemos recordar primero el núcleo originario de Jaca, que

se va a ir extendiendo y unificando. Se van elaborando colecciones privadas y

anónimas de ese Derecho donde se recogen fueros, usos y costumbres, ejemplos

del liber, las paces del reino, exemplos y fazañas. Conformando los fori de

aragorum o Fueros de Aragón distintas redacciones y manuscritos en las que

parecen cosas diferentes y con contradicciones, inseguridad jurídica de cual es el

Derecho de Aragón.

Ante la multitud de redacciones y ante la inseguridad jurídica Jaime I ordena una

redacción de los Fueros de Aragón y se va convertir en Derecho oficial, influyen en

ella juristas formados en el Derecho Común, por lo tanto va a tener influencia de

este, entre los juristas uno muy importante Vidal de Canellas, estudio en Bolonia,

este juristas con otros elaboran el encargo de Jaime I.

Jaime I lleva este texto a las Cortes de Huesca de 1247, donde se aprueba

pasando a ser Derecho general, se denominara Fuero de Aragón o Código de

Huesca. Ocho libros que contienen derecho privado, penal, procesal, NO PUBLICO

a causa de los nobles.

Jaime I envió ejemplares de estos Fueros de Aragón a todos los jueces y

autoridades reales del reino ordenándoles su estricto cumplimiento. En defecto de

tales Fueros manda que los jueces acudan al sentido natural y a la equidad. “Ubi

autem dicti Fori non suffecerint, ad naturales sensum vel aequitatem recurratur”.

Cláusula esta de gran importancia ya que los juristas la utilizar para introducir el

Derecho Común de forma indirecta, gran permeabilidad del Derecho aragonés por

esta cláusula. El propio Vidal de Canellas interpetró dicha remisión al sentido

natural y a la equidad diciendo que a falta de Fueros había que juzgar “catando et

acorriendo a los Dreitos et a las leyes”, es decir, acudiendo al Derecho Canónico y

a las leyes romanas. También Jaime I justifico en 1264 el hecho de que los juristas

alegasen Leyes y Decretos en los Tribunales del reino, aludiendo expresamente a

dicha cláusula de supletoriedad.

Referencia a otra obra, Vidal de Canellas escribió además una extensa obra

privada como comentario o interpretación de los Fueros. Esta glosa, que suele

conocerse con el nombre de Vidal Mayor es una de las más importantes obras de la

literatura jurídica aragonesa. Unos dicen que es un comentario doctrinal desde la

óptica del Derecho Común.

Los Fueros de Aragón como derecho general no derogan a los Fueros municipales,

es mas los Derecho locales prevalecen sobre el general del reino, se aplican en

primer lugar.

Ese Fuero Aragonés va a desarrollarse a través de dos vías:

1- A través de los fueros.

Las Cortes aragonesas legislan junto con el Rey, van creando fueros, esas leyes

van uniéndose y añadiéndose a ese Fuero Aragonés de 1247. Con el

convencimiento que se encuentran en un sistema pactado.

La nobleza tiene gran fuerza por ello ejerce una gran influencia en el Derecho a lo

largo de la Edad Media, existe por ello tensión entre la nobleza y el monarca, los

nobles quieren defender sus privilegios y el Rey lo que quiere es asentar su papel,

fortalecerlo en el reino. La nobleza establece limitaciones al Rey como en las

Cortes de Ejea de 1265 con Jaime I, donde lo que se hace es regular la figura del
Justicia Mayor, figura importante en el Reino, e intermediario entre el Rey y la

nobleza, pero la verdad es que se va a convertir en el máximo defensor del

Derecho aragonesa, de las libertades y de los privilegios del Derecho aragonés.

Reinando Pedro III en las Cortes de Zaragoza de 1283 se reconoce el carácter

pactado de los Fueros de Aragón, Pedro III se esta comprometiendo a respetar

estos fueros, sus privilegios y libertades. Esto va a cambiar en la Edad Moderna, el

Reino de Aragón va a sufrir un duro golpe en sus libertades debido a los sucesos

de Aragón, de 1591.

Antonio Pérez Aragonese, secretario del Rey hasta 1579 es condenado a prisión

por conspirar contra el Rey y por el asesinato de Escobedo, huye de la cárcel

castellana y se pone bajo la protección del Justicia Mayor de Aragón, Juan de

Lanuza, en 1590 acogiéndose al derecho foral y valiéndose de su condición de hijo

de aragonés. El rey no podía enjuiciar en Aragón a un reo que hubiera cometido su

crimen en Castilla por lo que empleó el único tribunal que tenía competencias en

todo el territorio peninsular: la Santa Inquisición.

Pérez fue acusado de herejía y se intentó trasladar a la cárcel inquisitorial, lo que

provocó una revuelta en Zaragoza, al ver el joven Justicia de Aragón Juan de

Lanuza como los fueros aragoneses no eran respetados.

Pérez consiguió huir a Francia y Felipe enviaba un ejército a Aragón que ponía fin a

los disturbios y a la vida del Justicia.

En 1592 Felipe II convocó a las Cortes de Aragón en Tarazona. No se suprimió

ninguna institución aragonesa, pero fueron remodeladas: El rey tenía ahora el

derecho a nombrar a un virrey no aragonés; la Diputación del Reino (comité de las

Cortes) perdió parte del control sobre los ingresos aragoneses y vigilancia regional,

quitándole además el poder de llamar a representantes de las ciudades; La Corona

podía retirar de su puesto al Justicia de Aragón, al que recorto las competencias, y

la Corte de Justicia se puso bajo control del rey; Y finalmente, se modificaron

aspectos del sistema legal aragonés.

La mayoría de historiadores coincide en que el acuerdo en las Cortes de Tarazona

fue un compromiso entre los nobles y el rey. Los nobles preferían aceptar la

autoridad del rey como garante de sus privilegios aún cediendo poder en los fueros.

Los Fueros de Aragón evolucionan en la Edad Moderna por los Fueros de Cortes.

2- A través de las observancias.

Las observancias son la interpretación que ciertos juristas daban a los Fueros de

Aragón a la luz de los principios del ius commune.

Una ordenanza con raíz consuetudinaria encuentra en la observancia su natural

desarrollo, se convierte en Derecho supletorio en fuente complementaria del

Derecho aragonés. Las observancias más importantes son las del Justicia Mayor.

Desde la segunda mitad del siglo XIII, las observancias empiezan a ser recogidas

en colecciones privadas entre las que destacan las de Pérez Salanova, Jiménez de

Eyerbe y muy principalmente la elaborada por Jacobo del Hospital entre 1361y

1398. En todas estas colecciones de Observancias y sobre todo en la de Jacobo

del Hospital, se utilizo, sobre el fondo consuetudinario aragonés la tradición de la

cultura jurídica romano-canónica. En la colección de Jacobo del Hospital se

armoniza por tanto el Derecho tradicional y el ius commune.

En 1428 Alfonso V, por medio de las Cortes de Teruel, encargó al Justicia Mayor

Martín Díaz de Aux que elaborase una nueva colección de observancias, esta obra

se termino en 1437 y esta muy influida por la colección de Jacobo del Hospital. La

finalidad de la obra de Aux era intentar reducir o expresar en reglas muy sencillas la

práctica jurídica, favoreciendo así su conocimiento y su posterior observación.

Las colecciones de Observancias nunca fueron promulgadas oficialmente pero

tuvieron fuerza legal porque se incorporaron a los Fueros de Aragón.

Se dice que el Derecho aragonés se desarrolla a través de las observancias.

El orden de prelación de fuentes, no se establecía en una norma expresa; la

costumbre por delante de la ley, el Derecho local prevalece sobre el Derecho

general, que las normas tienen carácter pactado y que las Observancias son

fuentes que complementan el Derecho aragonés. Entonces:

1- Derecho Local.
2- Derecho General.

3- Derecho supletorio → Derecho natural y equidad → ius commune

La recopilación aragonesa no tiene excesiva importancia, se reeditan los Fueros de

Aragón añadiendo Fueros que se van dando y esas Observancias de Aux.

1- En 1552 se hace una recopilación, no recopilación original sino una edición

sistematizada de la ya existente, se denomina “Fueros y Observancias del Reino de

Aragón”.

Los aragoneses también establecieron mecanismos de defensa del Derecho Foral,

como:

1- El Justicia Mayor, intermediario entre el Rey y los Fueros, defensor de las

libertades y fueros, defensor del derecho foral frente a las leyes que

lleguen del monarca si van en contra del Fuero.

2- Reparto de agravios, no se prestan servicios al Rey sino se reparan antes

los agravios.

Literatura jurídica:

La literatura jurídica aragonesa tiene un papel relativamente importante. Los

juristas, formados en el Derecho Común, tienen una importante labor en la

compilación del Derecho aragonés y del Derecho tradicional. Elaboran también otro

tipo de obras como glosas a los fueros, repertorios, sumas a los fueros y a las

observancias.

En Castilla las sentencias no se argumentan sin embargo, en Aragón, si se motivan

las sentencias. A partir del siglo XVI se motivan las decisiones judiciales de la

Audiencia de Aragón, punto de partida de un nuevo genero literario, que recibe el

nombre de decisionista, porque trabaja sobre las decisiones de los jueces. Tiene

una importante trascendencia no solo en Aragón sino también en todos los

territorios de la Corona de Aragón.

1.2 CATALUÑA

El Derecho catalán tiene como base la vieja legislación catalana, los Usatges y las

Cartas de Población. Desde el siglo XIII al XV el Derecho catalán tuvo un gran

desarrollo, digamos que fue su época de eclosión, por tres elementos:

1- La legislación, crecimiento del Derecho legal, tuvo importancia la

legislación de las Cortes y del Rey, bajo el signo del pactismo.

2- La recepción del Derecho Común, Cataluña es donde más y mejor se

recibe el Derecho Común, pudiendo explicar esto por la situación

geográfica, pero este no fue el único motivo.

3- El auge de los Derechos locales, las Consuetudines o Costums, su

puesta por escrito es posterior al resto por lo que tuvo un auge tardío.

La filosofía del Derecho catalán será la vieja legislación, los Usatges, junto con

estos tres elementos. Será así hasta el siglo XVIII que cambie con los Decretos de

Nueva Planta.

Los Usatges nacen para salvar las deficiencias del Liber, en el siglo XI con Ramón

Berenguer I. A lo largo del siglo XII, se van añadiendo cosas nuevas del Liber,

decretales,…, ampliando su ámbito de vigencia hasta 1251 que se convierten en

Derecho general del Reino con Jaime I. Al principio solo se aplicaba el Derecho de

Barcelona, de normas concretas, ampliando su ámbito de vigencia temático, hasta

que en 1251 en las Cortes de Barcelona pasa a ser Derecho general, como ya

hemos dicho. Se afianza así el ámbito de vigencia de los Usatges y las costums.

Estos Usatges y costums se van completando con el paso del tiempo con la

legislación que emana de las Cortes y del rey, completándolo así de manera

armónica y creciendo bajo el signo del pactismo.

Desde finales del siglo XIII toda la legislación procedente de las Cortes recibió en

sentido genérico el nombre de constitucions. Estas a su vez podían ser o bien

constitucions en sentido estricto, que eran las leyes aprobadas en las Cortes previa

propuesta del monarca; o bien “capitols de Cort”, es decir, las leyes propuestas por

uno o varios estamentos en las Cortes, aprobadas por todos ellos y posteriormente

aceptadas también por el rey con la formula “Plau al senyor rey”: o bien “Actes de

Cort”, que eran normas promulgas por el rey fuera de las cortes y que

posteriormente obtenían el refrendo o ratificación de éste.

El rey podía legislar sin las Cortes. En efecto podía promulgar Pragmáticas,

disposiciones que poseían un carácter general y versaban sobres aspectos

fundamentales, como la administración de justicia o la ejecución de acuerdoa

tomados en Cortes. También podían y solían dar privilegios, eran disposiciones

reales concedidas a lugares, estamentos o grupos profesionales otorgándole

determinados beneficios.

Ahora bien, la legislación que emanaba del rey, en Cataluña, estuvo siempre

subordinada a la legislación que emanaba de las Cortes. Desde las Cortes de 1283

se entendió siempre que las Constitucions, en sentido amplio, eran acuerdos

pactados entre el rey y el Principado y que, por consiguiente, ninguna de las partes

podía por sí sola romper el pacto o ir contra la norma.

El monarca podía legislar por sí solo, pero siempre que respetara la supremacía de

las Constitucions, de tal manera que ninguna Pragmática o ningún Privilegio podía

ir contra lo establecido en cualquier Constitucions. Diversas disposiciones de

Alfonso III, 1289, y Jaime I, 1299 y 1321, repiten y confirman este principio de

respeto jerárquico a las normas pactadas. Como decía Fernando el Católico en una

Constituió acordada en Cortes de Barcelona de 1481, “Poc valdría”, de poco

serviría dar leyes y Constituciones si el rey no las cumpliera y respetara. Si a pesar

de este principio pactista el rey promulgara cualquier disposición en contra de una

ley dada en Cortes, tal disposición era nula “ipso facto”, y los oficiales o los jueces

no debían ni obedecerla ni cumplirla.

En esto consistía, pues, el pactismo y éstas eran sus consecuencias en orden a la

creación de las leyes y a la preferencia o jerarquía entre las mismas.

Al principio era tan intensa la aplicación practica de las leyes romanas que Jaime I,

considerando peligrosa para el Derecho específicamente catalán la invasión del

romano, trato de contener ésta, adoptando en 1243 y 1251 medidas restrictivas

contra el Derecho romano al prohibir que sus normas pudieran ser citadas en juicio

“cuando hubiese costumbres catalanas aplicables al caso”.

Los Usatges y las Cartas de población son completadas entonces con legislación,
no tienen carácter sistemático y el ordenamiento no pretende formar un sistema

jurídico completo. Al ser así necesita ser completado y también integrado, al

Derecho Común le corresponderá ese papel de integrar y completar, el Derecho

Común será también el Derecho supletorio.

Por otra parte, la actitud de los reyes, incluyendo al mismo Jaime I, fue en general

favorecedora de la introducción práctica del “ius commune”.

Por lo tanto aun estando restringido el Derecho Común, va penetrando por la via de

la práctica, por el foro, las notarias,…

En 1251 Jaime I promulgo una importante disposición. Era una de la de antes

citada en las que prohibía la alegación de leyes romanas o canónicas en los juicios.

En esa misma disposición el rey ordena la aplicación de las costumbres locales y

de los Usatges. Pero lo mas interésenla es que establece que en defecto de una y

otras normas se proceda según el sentido natural, “… et in forum defectum

procedatum secundum sensum naturales”.

En Aragón como vimos, esta cláusula fue la que permitió a los juristas interpretar

que se les permitía remitirse al Derecho romano-canónico, puesto que éste, en su

versión bajo medieval, significaba la objetivación del sentido natural o común en

materia de Derecho. En Cataluña, por los mismos motivos y por las mismas fechas

ocurrió también lo mismo. La vigencia del Derecho común como Derecho supletorio

fue extendiéndose y admitiéndose tanto en la esfera municipal como en términos

generales o en los tribunales reales.

Aun así los monarcas reiteran que no se remitiera al Derecho común, pero como ya

hemos visto por la vía de practica entra y cumple un papel importantísimo de

integración del Derecho catalán.

Al mismo tiempo que se introduce el Derecho común, se produce el auge de los

Derechos locales y comarcales, produciéndose la puesta por escrito de los

Consuetudines y las Costums. Teniendo tres características comunes:

1- Son redacciones tardías, las mas antiguas primer tercio siglo XIII y

alguna incluso bien entrado ya el siglo XIV. Al ser fechas tan avanzadas
son mas perfectas, tienen una proyección en el tiempo mas larga y están

claramente influenciadas por el Derecho común puesto que para

entonces se había difundido ya profunda y profusamente por Cataluña, y

ello explica que en las costums se recojan con frecuencia instituciones

del Derecho romano que allí, en aquel lugar, se habían introducido y

arraigado en la practica. No hubo, pues, en Cataluña una contraposición

entre Derechos locales-tradicionales y el Derecho Común, sino que la

costumbre local, escrita o no escrita, fue permeable desde por lo menos

el siglo XIII a la influencia romano-canónica. Por todo ello, algunos textos

municipales se remitan expresamente al Derecho romano o al Derecho

común como fuente subsidiaria.

2- El proceso de redacción de algunos textos fue lento y conflictivo, en

ocasiones, como Tortosa, hubo violentas luchas entre los señores de la

villa y los habitantes de la misma en torno al contenido del Derecho del

lugar, y el texto por fin redactado significo el resultado de la concordia

final entre las partes.

3- No recibieron sanción oficial. Generalmente las costums no tuvieron

carácter oficial y se debieron a la iniciativa privada.

Las costums solían contener tres tipos de elementos:

a) Costumbres locales propiamente dichas, algunas de ellas antiguas y muy

arraigadas, otras mas recientes y de corte romanista.

b) Privilegios reales concedidos sucesivamente al lugar en cuestión.

c) Decisiones judiciales de la curia o tribunal local.

Falta aun una declaración donde se recoja el Derecho común en el repertorio de

fuentes aplicables en toda Cataluña, así como también establecer el orden de

prelación de fuentes. Tal declaración se formulo en un “Capitol de Cort” aprobado

en las Cortes de Barcelona bajo el reinado de Martín I el Humano en 1410. En tal

norma se establece que en Cataluña hay que aplicar los Usatges y Constitucions

(en sentido amplio), los usos, costumbres y privilegios locales y el “dret comú,
equitat e bona rahó”. El Derecho común, como sinónimo de equidad y buena razón,

quedo legalmente consagrado como Derecho supletorio vigente en Cataluña.

Antes de llegar a él, había que aplicar los Derechos locales y el Derecho general

catalán, constituido ya en 1410 por los Usatges y la legislación de Cortes. Y si bien

es cierto que Martín I en 1410 cita primero el Derecho general y luego los Derechos

locales, como tampoco ordena expresamente que se aplique aquél y luego éstos,

sino que se limita a enumerarlos, parece ser que en la práctica continuarían

aplicándose en primer lugar las Consuetudines o Costums locales, como ellas

mismas establecían; en segundo lugar, el Derecho general del Principado (Usatges,

Constitucions y complementariamente la legislación del rey) y finalmente el

Derecho común, como derecho subsidiario general. Quedando pues establecido:

1- Consuetudines o Costums locales.

2- Derecho general del Principado (Usatges, Constitucions y

complementariamente la legislación del rey).

3- Derecho común.

En la literatura jurídica catalana también existen juristas que realizan glosas y

comentarios al Derecho catalán y a los Usatges.

Las recopilaciones catalanas tienen dos características importantes:

1- Los catalanes a la hora de recopilar y evitar problemas como los

ocurridos en Navarra, lo hacen separando por libros por una parte el

Derecho pactado y por otra el Derecho del rey. Las recopilaciones

también se aprovechan para derogar todo el Derecho arcaico y todo el

que este en desuso.

2- Son recopilaciones oficiales, porque no plantean problemas. La primera

recopilación promulgada por Fernando el Católico en 1495.

1.3 VALENCIA

El reino de Valencia tuvo dos fases de conquista:

1- La que llevan adelante los nobles aragoneses. Conquista y repoblación.

Están muy interesados por tener salida al mar.

2- La reconquista de la ciudad de Valencia y las tierras al sur del Jucar,

Jaime I será quien lo lleve a cabo.

Estas dos fases se reflejan en el derecho Valenciano.

Derecho valenciano muy ligado al Derecho aragonés de marcado carácter señorial

por la conquista y repoblación llevada a cabo por el reino de Aragón.

De la mano de Jaime I se produce una decisiva intervención del monarca, que esta

muy interesado en conquistar y ordenar ese territorio en beneficio de los intereses

de la monarquía y no de los nobles, Jaime I da muchos privilegios, y un régimen

jurídico basado en los principios de libertad personal, propiedad libre, exenciones

fiscales, autogobierno municipal y administración de justicia por los jueces elegidos

por los ciudadanos. Jaime I esta favoreciendo así a la naciente población urbana, y

para que cobre auge la vida municipal. Después el monarca les dará un texto

oficial, llamado primeramente Costum aunque predominado a la larga con el

nombre de Furs o Fori, será en el año1240. Este texto en un primer momento será

Derecho local de Valencia, Derecho que ira convirtiéndose poco a poco en Derecho

general de la provincia de Valencia.

Jaime I lleva a cabo con los Furs de 1240 una política de concederlos como

Derecho local de muchas villas, logrando de este modo su expansión.

Esos Furs tienen una importante influencia del Derecho común y del Derecho

catalán de carácter pro burgués.

Los nobles aragoneses quieren anexionar Valencia a Aragón y reclaman al

monarca sus privilegios. El monarca Jaime I responde a los nobles en las Cortes de

1261 jurando los Furs de 1240 como Derecho general del reino, jura las costumbres

de Valencia. Dispone también de que sus sucesores los confirmen y juren en

Cortes al comenzar su respectivo mandato. De esta forma los Furs se convirtieron

en ley pactada entre rey y el reino de las Cortes, siendo las reunidas en Valencia

en 1261 obtuvieron del rey ese juramento de carácter pactista. En 1272 Jaime I

corrigió algún precepto de los Furs dando lugar a la redacción definitiva.

Esto provoco la dualidad del Derecho valenciano, ya que años después con el
reinado de Pedro III, en las Cortes de Zaragoza de 1283, el monarca cedió ante la

presión de los nobles aragoneses y les otorgó un privilegio permitiéndoles que los

Fueros de Aragón fuesen aplicables en Valencia a todos los que quisieran

acogerse al Derecho de Aragón. Clara victoria de la nobleza aragonesa que se

aseguraba la autonomía frente al rey, pues el Derecho aragonés contenía una

amplia serie de privilegios nobiliarios de carácter feudal limitados de la autoridad

real. Se confirma por tanto esa dualidad en las Cortes de Zaragoza de 1283,

quedando la parte sur del reino dominada por los Furs con una impronta real y una

impronta municipal muy importante y la parte norte dominada por el Derecho

aragonés de marcado carácter señorial.

Ese enfrentamiento entre Derecho de raíces romano-canónicas y catalanas de

carácter pro burgués o, por lo menos urbano, preferido y difundido por los reyes, y

un Derecho aragonés de carácter señorial defendido por la aristocracia aragonesa

se mantuvo largo tiempo con diversas vicisitudes. Con el paso del tiempo esa

dualidad se va ir separando y se va ir unificando. El litigio se supera en gran parte

en las Cortes de Valencia de 1329-1330. En ellas, el rey Alfonso IV, lo que hace es

ofrecer a la nobleza privilegios muy importantes, ofrece una serie de ventajas

jurisdiccionales (“jurisdicción alfonsina”) a los nobles que renunciaran a sus Fueros

y al Derecho aragonés para someterse al Fuero y al Derecho valenciano. Muchos

lugares poblados a Fuero de Aragón cambian de régimen y se acogen a los Furs, y

aunque algunos lugares conservaron el Fuero de Aragón pese al ofrecimiento de

Alfonso IV, lo cierto es que a través de la jurisdicción alfonsina se dio un gran paso

hacia la unificación del Derecho en Valencia.

Este Derecho a lo largo del tiempo se ira completando con la normativa que salga

de las Cortes, ya que adquiere carácter de Derecho pactado, normas emanadas del

rey y las Cortes. Distinguir en el Derecho paccionado de Valencia entre Fur, toda

norma acordada en Cortes por acuerdo entre el rey y los brazos; y los Actes de

cort, normas aprobadas en Cortes a petición de un solo brazo y aceptadas por el

soberano. Ambas leyes pactadas, diferencia, para derogar o modificar un Fur

acuerdo entre el rey y los brazos, y para hacer lo mismo con un Acte de Cort

suficiente acuerdo entre el rey y el brazo que inicialmente lo votaron. Ambos no

podían ser incumplidos ni trasgredidos por el rey ni por los oficiales reales.

El rey sí podía legislar por sí mismo, siempre que no atacase al Derecho pactado.

Esto verso sobre situaciones nuevas, es decir, no previstas en los Furs o Actes de

Cort, adopto dos formas: Privilegios, normas espedidas por el rey a petición de la

parte que se beneficia con su contenido, y Pragmáticas, dictadas por el rey

unilateralmente y por su propia iniciativa, con la finalidad de aclarar o ejecutar el

Derecho proveniente de las Cortes.

En Valencia el Derecho local concedido en las Cartas pueblas se aplica con

preferencia al Derecho general del Reino.

No obstante, las numerosísimas concesiones de los Furs de 1240 como Derecho

local, redujo la importancia de los Derechos locales en beneficio del Derecho

general.

Estos Furs mas la legislación de Cortes y la del rey, constituían un conjunto

normativo amplio, pero no del todo suficiente. Por ello se advierte que cuando su

contenido no bastara para resolver un problema, se acudiese a la razón natural y al

equidad, “… ad naturales et equitatem”. La cláusula fue interpretada por los juristas

valencianos, tales como Pedro Belluga, igual que por los de otros reinos: como

remisión al Derecho común.

Los reyes intentan poner freno.

Aun así, en la practica jurídica y en la labor interpretativa, los juristas valencianos

acudieron al Derecho común como Derecho supletorio, que cumplió en Valencia,

como en Cataluña, una función integradora y subsidiaria dentro del sistema

normativo.

Por tanto orden prelación fuentes:

1- Derecho Local.

2- Los Furs.

3- Derecho común. (en la practica y labor interpretativa)

1.4 MALLORCA

Mallorca es un reino nuevo conquistado por Jaime I y por la nobleza catalana. Fue

repoblado desde un principio por catalanes. Por lo tanto el esfuerzo conquistador

como la actividad repobladora corrió a cargo de catalanes, por ello la vinculación de

Mallorca al Principado de Cataluña fue casi constante.

A falta de unos Derechos consuetudinarios locales, fenómeno inexistente en

Mallorca, su Derecho específico estuvo constituido originaria y principalmente por

privilegios o pragmáticas reales.

El texto originario del Derecho de Mallorca es la Carta Puebla o Carta de franqueza

concedida por Jaime I en 1230 a la ciudad y la parte de la isla ya conquistada.

El Derecho mallorquín se articula siguiendo el Derecho catalán.

La peculiaridad del Reino de Mallorca fue que careció de Cortes, por lo cual la

actividad creadora de Derecho no fue compartida por el reino y el rey, sino que

dependió solo del monarca.

En fechas sucesivas los reyes fueron concediendo nuevos privilegios, tales como

los dados por Jaime I y Jaime II a lo largo del siglo XIII. Estos y otros privilegios

reales fueron objeto de diversas recopilaciones privadas, entre las que destaca a

mediados del siglo XIV el llamado Llibre de Pere de Sant Pere.

Junto a este Derecho real mallorquín, fue surgiendo con el tiempo otro procedente

de las autoridades y de los jueces residentes en la isla. En Mallorca adquirió de

gran prepotencia, sobretodo durante la segunda mitad del siglo XIV, el Gran i

General Consell de Mallorca, asamblea de muy nutrida composición que va a

participar en el gobierno de la isla, y que sin alcanzar una equiparación con unas

verdaderas Cortes, obtuvo en 1316 autorización real para promulgar Ordenanzas,

Ordinacions; estas Ordinacions, una vez aprobadas por el gobernador del reino,

adquirían fuerza de ley, como los privilegios y franquicias de los subordinados.

Digamos que de alguna manera se daban su propias normas.

Finalmente, la actividad forense de jueces y abogados fue creando un estilo o

practica jurídica. En 1344 el gobernador del reino, Arnaldo Aril, formó una colección
de usos forenses con el nombre de Stili sive ritus Curiarum.

Ahora bien, todas esas fuentes no constituían un ordenamiento suficiente y

completo. Era ineludible la aplicación subsidiaria de un ordenamiento amplio que

permitiera llenar las lagunas del Derecho específico de Mallorca. Este papel lo llevo

a cabo, la igual que en el resto de los reinos, el Derecho común. El Derecho común

tuvo una importante función integrador y subsidiaria dentro del sistema normativo

mallorquín.

El orden de prelación de fuentes en Mallorca fue diferente en diversos momentos:

1- Carta de franqueza de 1230, se establecía la complementaria vigencia

de los Usatges, al menos en materia penal. Para ser aplicados en

defecto del Derecho de la isla.

2- Jaime II, reforma de 1299, dispuso que los jueces y otras autoridades

aplicasen en primer lugar el Derecho de la isla, en su defecto los

Usatges, y en defecto de estos, el Derecho común.

3- Pedro IV de Aragón quiso fortalecer la vinculación de Mallorca a

Cataluña, y en 1365, en el Privilegio de San Feliu de Guixols, ordeno

que en Mallorca, en defecto de su derecho propio, se aplicasen las

“Constitucions, Privilegis i Usatges de Catalunya”, se pretendía

contrarrestar la vigencia del Derecho romano, que no es mencionado

como Derecho supletorio pero tampoco prohibido, y facilitar la del

Derecho catalán.

4- Alfonso V con el Privilegio de Gaeta de 1439, consolido la autonomía

de Mallorca, esta no sometida al Principado ni obligada al

cumplimiento de las Constitucions ni de los Usatges. Se volvió a la

situación de 1299 e incluso se fortaleció la vigencia supletoria del

Derecho común, ya que desde 1439 este pudo aplicarse tras el

Derecho insular, al ser expresamente prohibida la vigencia de los

Usatges.

Quedando el orden de prelación de fuentes definitivo:

1- Derecho de la isla.

2- Derecho común.

LECCION 10

LA EVOLUCION DEL DERECHO COMÚN

La evolución del Derecho común.

Derecho común.

Textos:

1- Derecho romano – corpus iuris commune.

2- Derecho canónico – corpus iuris canonici.

3- Derecho feudal – liber feudorum.

Doctrina:

1- Glosadores y decretistas – siglos XII y XIII.

2- Comentaristas y decretalistas – siglos XIV y XV, edad de oro.

3- Mos italicus tardio – siglos XVI – XVII.

Que sucede en los siglos XVI y XVII:

El protagonista sigue siendo el Derecho romano, pero ya con notable influencia del

Derecho propio.

Surgen dos corrientes:

1- Una corriente que viene de antes, consecuencia de lo ya existente, una

corriente tradicional, el Moa Italicus, pero esta vez añadiéndole el término

de tardío. Mos Italicus Tardío. Será la corriente que predomine en

España y en Italia. Su preocupación más importante será la pragmática.

2- Otra corriente renovadora, corriente que supondrá una critica a la

primera, una critica al Mos Italicus Tardío y por lo tanto una corriente

renovadora, es el Humanismo Jurídico o Mos Gallicus, por lo tanto es una

corriente critica y renovadora respecto Mos Italicus Tardio. Se da

principalmente en Francia y en Holanda.

Nota: Usus Modernus Pandectum, se da en Alemania y es el resultado del

influjo del Humanismo en un territorio donde hubo una gran influencia del
Derecho romano.

1. MOS ITALUCUS TARDIO

Características:

Cuatro caracteristicas importantes:

a) Predominio de la actividad forense sobre la docente. Los juristas del Mos Italicus

alternaron con equilibrio la docencia con el ejercicio forense. Los juristas del Mos

Italicus tardío, rompen ese equilibrio a favor de una perspectiva forense, un carácter

practico. Efectos:

1-Preocupación excesivamente pragmática, ya que muchas obras están

orientadas mas a obtener éxitos forenses, ganar pleitos, que no a

elaborar nuevas categorías dogmáticas.

2-Predominio de ciertas obras literarias:

i. Los “Consilia”, los juristas aconsejan, escriben dictámenes. El

jurista, autor de informes, consejos o dictámenes emitidos casi

siempre por encargo, unas veces para informar al juez, otras

veces para aconsejar extraprocesalmente a un cliente, otras

para defender a la parte patrocinada por un jurista en el

proceso. Este último supuesto la obra impresa suele recibir

más bien el nombre de “Allegationes”, recogiendo la serie de

alegaciones forenses hechas a lo largo de su carrera

profesional por un determinado jurista.

ii. Las “Decisiones”, consiste en coleccionar y comentar

sentencias de algún alto tribunal.

iii. Las “Quaestiones”, consisten en el planteamiento y discusión

de problemas o casos singulares, frecuentemente extraídos de

la propia experiencia del autor de la obra.

iv. “Praxis” o “Practica” procesal, tipo de literatura poco científico,

incluso trivial. El autor no suele preocuparse de crear

soluciones ni siquiera de disentir de las propuestas por otros

juristas; las “Practicas” procesales están dedicadas a informar

del stylus curiae, del modo de actuar de un determinado

tribunal y muy en concreto de la descripción del orden procesal

en él.

b) Tienen un distanciamiento progresivo de las fuentes romanas y canónicas, ya

que a estos juristas los textos que les interesan no son los del Derecho romano ni

los del Derecho canónico, son las obras de los comentaristas. Los juristas del “mos

italicus tardio” lo que hacen con sus obras es comentar ya no los textos clásicos,

las leyes romanas, sino una pieza u obra de la literatura del “mos italicus”, es decir,

tal o cual obra de Bartolo o de Baldo. Así pues, se riza el rizo, se comenta al

comentarista y se pierde de vista el punto de partida, esto es, el Derecho romano.

c) Búsqueda casi obsesiva del “argumentum ab auctoritate”, argumento de

autoridad. Necesitan respaldar sus opiniones, sus argumentos en otros juristas, por

ello, se produce un amontonamiento de glosas y de comentarios de otros autores.

Los juristas del “mos italicus” emplearon una lógica argumentativa, y uno de los

argumentos más utilizados en ella consintió en la cita de opiniones prestigiosas.

Pero los juristas de los siglos XVI y XVII abusaron de tal procedimiento. Sus obras

están llenas de citas. Parece que no sabían pensar por cuenta propia, o, por lo

menos, que su capacidad pensante consistía en elegir entre opiniones ajenas,

entre lo ya dicho.

d) Refugio conservador en la Communis opinio, opinión común. Es la corriente

seguida más frecuentemente por los juristas. Digamos pues, que es la edad de la

“communis opinio”. El criterio más recomendado para encontrar la opinión más

probable era acogerse a la “communis opinio”.

Los elementos constitutivos de la “communis opinio” son dos: el numero y el

prestigio de lo sautores que la siguen. Para fijar en cada caso concreto criterios

seguros para hallar cual es la opinión común, los juristas de los siglos XVI y XVII

trataron, por una parte, de elaborar una doctrina de la “communis opinio”, y, por

otra, de realizar verdaderas colecciones de opiniones comunes.

Esta obsesión por la búsqueda “autoritaria” de la solución probable y segura es

quizá el mas claro síntoma de decadencia del “mos italicus” tardio. Este

mecanismo, al ser exagerado, conducía a la repetición de soluciones, a la

incapacidad para hallar resultados nuevos. Por estas vías, la decadencia y

esterilidad de unos métodos en otro tiempo tan fecundos eran inevitables.

Otras:

- Continuidad del Derecho clásico.

- Se observa en los juristas que llevan a cabo una nacionalización del Derecho

común, se produce entre ellos un creciente interés por el derecho patrio utilizando

el genero de las antinomias y corcondancias, para ver que hay en común y en

diferente entre el Derecho común y el Derecho patrio, principalmente con el

Derecho castellano.

- Aparecen obras en lengua romance para acercarlas así a los juristas prácticos, a

los procuradores y a todos esos prácticos que no tienen titulo universitario.

- Hay un interés del Derecho en los comentarios de las obras, comentarios de

López de Palacio Rubio, Burgos de Paz y Antonio Gómez a las leyes de Toro, y de

Pérez de Salamanca a la recopilación de Montalvo.

- Comienza una tendencia a la especialización doctrinal. Aparecen juristas

especializados en Derecho penal, civil, mercantil,…

- Es un comienzo de fractura en el ius commune, comienzo de una nueva

sistematización. Aun así los juristas siguen considerando que el Derecho romano

sigue estando vigente, porque consideran que es donde mejor esta recogida la

razón, ratio scripta, razón escrita, el derecho natural. Siglos XVI y XVII.

- Su forma de trabajar es esegetica y casuística.

Figuras notables.

Siglo XV, Paolo de Castro y Jason del Mayno. Siglo XVI, Menocchio, Alberico

Gentili y a los tres grandes penalistas Tiberio Deciano, Julio Claro y Próspero

Farinaccio.

2. HUMANISMO JURIDICO
El humanismo jurídico es una corriente renovadora crítica con el Mos Italicus tardío.

El Humanismo es una respuesta de esos tiempos a los nuevos fenómenos que

caracterizan a la Edad Moderna, época de grandes transformaciones a las que el

Humanismo les da respuesta. Las trasformaciones en el marco político, caída del

Imperio, la importancia en el campo económico con el proceso de capitalismo

mercantil, el comienzo del colonialismo y en el campo religioso la crisis que

desemboca en la reforma protestante.

El Humanismo es un movimiento cultural, mira de nuevo a la antigüedad, a la

antigüedad clásica griega y latina, le da un enfoque distinto al que le da la corriente

del Mos Italicus tardío, el objeto de los intereses es el mismo pero la diferencia de

enfoque es lo que hace que ambas corrientes terminen en conflicto.

El Humanismo vuelve buscando todos esos principios que rigen los textos,

armonía,…

El Humanismo y el Mos Italicus tardío, tienen el mismo punto de partida pero no de

llegada, por el camino se separan, la naturaleza del enfoque es distinta y la

selección de textos es diferente a la de los juristas del Mos Italicus tardío, estos

cogen la compilación justinianea, estudiándola e interpretándola para presentarnos

la versión medieval y luego moderna de la compilación. Los Humanistas no buscan

esto, no buscan la interpretación medieval, buscan los textos clásicos latinos

originales, se preguntan quien los dio, para que los dio, como los dio, quieren

estudiar los textos romanos clásicos para ver su originalidad. Por ello la naturaleza

del interés y de los textos es totalmente distinta.

Por esto los juristas humanistas cuando observan el trabajo de los juristas del Mos

Italicus lo critican poniendo de manifiesto los siguientes defectos metodológicos:

1- Que por falta de cultura filológica no lograban con frecuencia leer y

entender correctamente los textos romanos o griegos que estudiaban y

citaban.

2- Que la ausencia de cultura histórica les impedía captar el genuino sentido

de muchos textos y la finalidad o función de muchas instituciones.

3- Que los juristas del Mos Italicus cada vez se desentendían mas de los

textos y se dedicaban ya no a estudiar el Derecho de Roma, sino a

glosar o comentar las obras de glosadores y comentaristas.

4- Que por el mal latín que escribían y por su afán exagerado de amontonar

citas sobre citas y opiniones sobre opiniones, su estilo literario carecía de

elegancia y de elocuencia y era por el contrario farragoso y plúmbeo.

En gran parte estas críticas eran fundadas. Los juristas, dejándose llevar de su

pragmatismo y de la necesidad de resolver problemas inmediatos, se habían ido

alejando de las fuentes originales sobre las cuales había comenzado a trabajar,

siglos antes, el monje Irnerio. Lo que los humanistas pedían era una vuelta a las

fuentes, una renovación del estudio de las mismas con las nuevas técnicas

filológicas, con un mejor conocimiento de la historia de Roma y, esto es

fundamental, con la curiosidad abierta hacia toda la cultura clásica.

Resumiendo los criticaban por no trabajar el latín clásico, no tenían conocimientos

filológicos suficientes, no tenían conocimientos históricos suficientes, por lo tanto a

los textos no les daban un punto de vista histórico.

Los juristas del Humanismo todavía tienen como referencia los textos romanos,

critican al Mos Italicos, pero no al Derecho romano, ellos si les dan un contexto

histórico a los textos, los textos son historia.

Para ellos el Derecho justinianeo es una época ya tardía y por lo tanto de

decadencia, están buscando el Derecho clásico. Son críticos con el Mos Italicus

porque no supone una renovación jurídica, pero no nos podemos quedarnos solo

en la crítica, ya que no es crear Derecho ni una renovación en la ciencia jurídica.

Debemos empezar a hablar de renovación en el momento en que hay juristas que

se interesan por el humanismo y en buscar los textos originales del Derecho

romano, es importante para ellos el conocer los textos originales, el latín, la filología

y la historia.

Los juristas de esta corriente tienen interés en reformar la metodología utilizada por

los comentaristas, hay que deshacer el texto para llegar al texto original.
La figura por excelencia del Humanismo será Andrés Alciato, fue el primer juristahumanista,

respondió a la exigencia humanística de depuración y clasificación

filológico-histórica de las fuentes romanas. Muy atacado por los Bartolistas, se

trasladó a la universidad de Bourges, Francia, donde comenzó a crear y desarrollar

lo que va a ser la escuela culta o jurisprudencia elegante, llamada así por la forma

de trabajar, la cual se terminara llamando Mos Gallicus.

Alciato trato siempre de realizar el estudio de los textos romanos con mentalidad y

preocupación de jurista practico, pero con la técnica filológica e histórica y con le

estilo literario de los humanistas. Alciato, aunque estudio directamente las fuentes,

nunca rechazo en bloque la obra de los glosadores y comentaristas. Siempre

defendio la libertad y la independencia de juicio de cada jurista, como criterio

fundamental para orientar cualquier investigación, también es verdad que en

muchas ocasiones seguía la “communis opinio”.

Lo fundamental en la obra y en la personalidad de Alciato consiste en haber

comprendido y puesto en práctica que la lógica, la filología, la filosofía y la historia

debían ser utilizadas como instrumentos para un mejor conocimiento y aplicación

del Derecho.

Junto a Alciato hubo otros juristas, en la primera mitad del siglo XVI, el francés

Guillermo Budeo y el suizo Ulrico Zasio, los tres se conocieron, y aunque, sus

criterios no fueron idénticos, se les considero como los creadores de un nuevo

estilo. Como los tres eran humanistas y su modo de hacer ciencia esta con toda

evidencia situado dentro de la gran corriente cultural del humanismo renacentista,

es preferible definir su obra y su estilo como creadores del humanismo jurídico. El

humanismo jurídico no fue nunca una escuela compacta y homogénea, sino mas

bien una corriente doctrinal diversificada. Las dos principales orientaciones dentro

del humanismo jurídico, una mas jurídica, la de Alciato y Zasio, y otra mas

culturalista, la de Budeo.

En la segunda mitad del siglo XVI, los franceses Cujacio o Cujas y Doneau o

Donello, y ya en el siglo XVII, el holandés Vinnio. Todos ellos autores importantes

respecto al humanismo jurídico, son juristas de la escuela elegante. Todos

demuestran cultura histórica, saber filología y tienen un espíritu jurídico.

Características:

- Lo primero que intentan es una depuración histórica y filológica de los textos

romanos. El Derecho romano fue Derecho vigente primero por el Imperio y después

porque es la razón escrita, la ratio scripta, ahora los humanistas rompen con esa

idea de Derecho vigente diciendo que es Derecho histórico. Nos dicen que no es un

Derecho aplicable, ya que es Derecho pasado y no presente, y que no tiene validez

universal ni atemporal, porque es pasado. La historificación del Derecho romano

contribuyo a su desmitificación, al contemplar el Derecho de Roma no como un

ordenamiento vigente en cualquier tiempo, sino como el Derecho surgido en un

tiempo y en un ámbito determinado, esto es, como el Derecho de los romanos, es

claro que tal ordenamiento jurídico quedo situado en la historia y, en cuanto tal,

relativizado.

- Los humanistas critican el casuismo propio del Mos Italicus, e intentan elaborar

una construcción sistemática, empiezan a aparecer tratados. Nos han dejado una

laguna a la hora de saber que Derecho debemos utilizar, es por ello que deben

pensar cual es el Derecho que se puede aplicar, e interpretan, que la única fuente

de inspiración es el hombre y su capacidad natural y autónoma, por ello mas

libertad a la hora de argumentar y buscar….

Juan Luis Vives recomienda la “razon de la equidad” como base de la verdadera

jurisprudencia. La razón de la equidad y la valoración de la experiencia y

costumbres de cada pueblo son los dos principios a partir de los cuales se trata de

buscar un Derecho justo y adecuado a los nuevos tiempos.

Es el germen del racionalismo de la misma forma que el racionalismo será el

germen de la revolución.

Influencia del Humanismo en España

Tradicionalmente se dice que fue muy escasa, argumentándolo por las malas

relaciones entre Francia, país emisor del humanismo jurídico, y España, y por el
contrario, relaciones muy profundas con Italia, con cuya cultura se mantuvieron

vínculos tradicionalmente vivos, lo cual facilito una marcada preferencia por la

orientación del “mos italicus”, que estaba ya pacíficamente instalado en los reinos

hispánicos desde siglos atrás. Así, pues, el “mos italicus” era lo conocido, lo seguro;

el humanismo, lo novedoso, lo en cierto modo pagano, lo peligroso.

Otro argumento es que en España había un clima de cerrazón por la defensa a

ultranza de la religión. La censura temible de la Inquisición provoco, como mínimo,

un clima nada propicio de libertades de juicio, a gustos por lo pagano y a

racionalismo incipiente.

Como argumento contundente esta la pragmática sanción de 1569 y dada por

Felipe II con la que se prohíbe estudiar fuera de España, con excepción de las

universidades de Roma, Coimbra, Nápoles o Bolonia, en definitiva las

universidades del Mos Italicus.

Mayor influencia del “mos italicus” tardío en España y la escasa presencia del

humanismo jurídico. Tesis correcta; pero también es cierto que el humanismo no

fue ignorado por completo entre nosotros.

En España, figuras mas inequívocamente humanistas fueron:

- Antonio de Nebrija, no fue un jurista sino un gramático humanista.

Creía que el estudio del lenguaje conducía al conocimiento directo

de las diversas manifestaciones del saber humano, entre ella, el

Derecho. Escribió tres obras de contenido jurídico:

a) Lexicon iuris civilis, especie de diccionario de términos

jurídicos y no jurídicos.

b) Observationes sobre distintos libros de Derecho civil, en

las cuales corrige determinadas lecturas e

interpretaciones dadas por glosadores y comentaristas a

algunos textos romanos.

c) Adnotaciones in libros Pandectarum, obra incompleta.

- Antonio Agustín, aportación mas original consistio en extender al

estudio de las fuentes del Derecho canonico los beneficios de los

metodos humanistas.

- Diego de Covarrubias, que se encuentra a caballo entre el Mos

Italicus y el Humanismo. Su humanismo cargado de sentido

jurídico y de preocupaciones practicas, choca con su faceta mas

bien en la línea del “mos italicus”, su preocupación por el Derecho

Real de Castilla y por la práctica forense de su país y de su

tiempo. Probablemente no es exagerado afirmar que fue “la figura

mayor de la ciencia jurídica de Castilla”.

Durante décadas existieron autores en la universidad de Salamanca con rasgos

comunes de las dos corrientes como: Antonio Pichardo Vinuesa, Solórzano Pereira

que estudio el Derecho indiano, Romus del Manzano.

3. USUS MODERNUS PANDECTARUM

En Alemania la recepción del Derecho común fue tardía, pero aun siendo así,

resolvió dos problemas importantes en el territorio:

1- Su fragmentación jurídica, siempre hubo obstáculos para tener Derecho

general. La recepción del Derecho común posibilita tener un Derecho

general para toda Alemania.

2- El Derecho común era el camino mas corto para satisfacer esa necesidad

de racionalizar el Derecho y la practica del Derecho, en un mundo como

el alemán donde no había juristas que tuvieran técnica ni capacidad para

crear Derecho.

Su recepción fue tardía, y se produjo a través de juristas formados en Francia los

cuales consiguen que haya una aplicación fuerte del Derecho común en la practica.

El Usus Modernus Pandectarum lo que hizo fue armonizar esas tendencias

filológicas, históricas y sistemáticas propias de la jurisprudencia elegante, lo propio

del Humanismo con las preocupaciones practicas de los juristas alemanes.

El Usus Modernus Pandectarum supone la armonización de las dos tendencias, se

aleja del Mos Italicus pero no lo sustituye por el Mos Gallicus, en definitiva no
sustitución de lo tradicional por el Humanismo, sino que construye y ayuda a tener

una nueva metodología y dogmática en Alemania.

4. SEGUNDA ESCOLASTICA

En la universidad de Salamanca en la segunda mitad del siglo XVI existió un grupo

de teólogos y filósofos que no juristas como Francisco de Vitoria, Domingo de Soto,

Juan Gines de Sepúlveda, Bartolomé de las Casas, Martín de Azpilicueta, Alfonso

de Castro, Francisco de Suárez, Juan de Mariana,…, estos, muchos de ellos

profesores de la universidad, gentes de los dominicos pero también franciscanos y

agustinianos. Trato de problemas fundamentales del Derecho, como lo justo y lo

injusto, en el campo de la filosofía y la teología. Escribieron sobre el poder político,

la pena de muerte, la soberanía, el regadío,…

Al escribir estos temas siguen el ius naturalismo tomista, y lo que hacen es

acomodarlo a los intereses y necesidades de la época.

Interés en el Derecho natural y de ese Derecho natural derivarse la ley, por lo tanto

valoran y juzgan todo desde ese Derecho.

La valoración de la escuela es que es una época sobrevalorada y mitificada lo que

haya un a fuerte critica y desmitificación.

Se habla de escuela salamantina, de la segunda escolástica, la escuela del

Derecho natural de España.

Son importantes:

- Francisco de Vitoria, obra de Derecho internacional.

- Alfonso de Castro, influencia sobre el Derecho penal, fue

cuestionado.

- Actualmente los Derecho humanos, la mayoría de sus autores

tienen sus raíces en las obras de esta escuela y sus autores.

LECCION 11

EL DERECHO EN EL SIGLO XVIII

1. ILUSTRACION Y RACIONALISMO

La Ilustraciones un movimiento intelectual, lo que hace es renovar y reformar la

sociedad.

Claves de la Ilustración:

- Idea de que el hombre ha alcanzado el punto mas alto en su evolución y

desarrollo, tiene gran conciencia de si mismo y es capaz de conseguir lo que se

proponga.

- Gran confianza en la razón, le da primacía a la razón la cual es el instrumento que

da al hombre capacidad de conocer el mundo que le rodea.

- Rechazo a los criterios de autoridad.

- Busca algo tan sencillo y complicado como la verdad.

Tres son las claves con las que la Ilustración pretende renovar la sociedad y el

mundo que le rodea:

1- La razón, sin ser conducida por ningún tipo de autoridad ni idea previa.

2- La naturaleza, entendida como la fuente, el lugar donde el hombre puede

encontrar sus normas, sus reglas de comportamiento.

3- La idead de progreso, es optimista y convencido de que el hombre puede

llegar a la perfección, a una sociedad sino perfecta cuasi perfecta.

La Ilustración esta insatisfecha desde el punto de vista cultural, no le gusta estar

sometido a esa autoritas que a marcado el camina y la organización social. Busca

un nuevo sistema de valores que no privilegio por la cuna donde se ha nacido.

La Ilustración entendida como instrumento para trasformar la sociedad, será mas

amplia la transformación en esos países que tengan mas retraso; y será mas

profunda e ira mas lejos en los países con una sociedad mas madura y formada.

Despotismo ilustrado.

La Ilustración se alía al poder para conseguir la transformación de la sociedad.

En los Estados y en sus Monarquías se asienta el Despotismo Ilustrado. Se alían

con las monarquías absolutas teniendo un equilibrio inestable que cualquier cosa

es capaz de romper.

Por ejemplo Voltaire apoya a Federico II, monarca absolutista, mientras este sigue

con sus escritos de despotismo ilustrado.

El absolutismo que esta en decadencia, utiliza a la Ilustración para que parezca que

existe una renovación, pero la monarquía solo se interesa en el fortalecimiento de

su poder, quieren una política unificadora y centralizadora.

La monarquía se alía con loso nuevos pensadores para intentar salir de la

decadencia pero los ilustrados tienen sus propias ideas e intentan llevarlas a cabo

para cambiar la sociedad.

El equilibrio entre ambos es inestable, la monarquía continua con sus intereses y

los ilustrados con sus ideas, estos últimos al final chocan con el monarca viendo

que a través de este no iban a conseguir sus propósitos. El monarca no es un

instrumento eficaz, lo que hace que se llegue a la revolución de 1789.

Hablar de razón en la ilustración nos lleva a hablar de racionalización. La razón nos

lleva al racionalismo jurídico.

Surgen críticas al Ius commune, más fuertes, mas profundas, ya no solo al Mos

Italicus sino que también al Derecho romano.

El racionalismo aunque tiene su germen en el humanismo, este rompe con el ius

commune, son anti-Mos Italicus y anti-romanismo.

Este racionalismo es un ius naturalismo, encuentra su origen en el hombre y en

Dios. Derecho natural que emana del hombre y que se construye a través del

instrumento de la razón.

Ius naturalismo racionalista.

Por diversos caminos, los teologos, los filosofso y los juristas progresan hacia la

construccion de un Derecho basado en la razon; caminos que desembocan ya en el

siglo XVII en la elaboración del ius naturalismo racionalista. La raiz de este

creciente racionalismo se encuentra en el humanismo juridico del siglo XVI.

El ius naturalismo racionalista lo que propone es la construcción racional de un

sistema jurídico que se basa en los principios de la razón. El hombre mediante la

razón ha de descubrir los comportamientos que rigen la vida del hombre y por lo

tanto construir un sistema jurídico a través de esos comportamientos.

Descubramos las reglas que rigen los principios del hombre y a través de ellas
estudiándolas de forma empírica desarrollemos las normas que rigen ese

comportamiento.

El racionalismo jurídico lo que propugna es la construcción racional de un sistema

jurídico basado en los principios del Derecho natural.

En el siglo XVII muchos autores y filósofos como Hobbes, Hugo Grocio, Locke,

Kant, Leiban 2 y también los filósofos jurídicos como Wolf, Pufendorf, Thomasius.

El común denominador es el método, el método racionalista, importancia decisiva

en el Derecho.

El papel del jurista es descubrir el Derecho, pero como lo va ha hacer, pues

observando la naturaleza humana.

Nuevo concepto de Derecho natural, si las reglas nacen de la naturaleza no es un

Derecho trascendental, es inmanente, Derecho natural secularizado y

fundamentado en la razón, se fundamenta en una serie de valores. Este Derecho

es valido para todos los lugares y para todas las personas.

El racionalismo jurídico le pide a la razón que sea capaz de identificar los principios

del comportamiento y después sea capaz de deducir de esos principios normas o

reglas de conducta cada vez mas exactas.

No es un proceso inductivo sino un proceso lógico deductivo, que va en contra del

Mos Italicus y del Humanismo.

La razón es construir un sistema de Derechos valido para cualquier lugar y para

cualquier tiempo, por lo tanto, un Derecho universal.

El racionalismo jurídico tiene como consecuencia nuevos cambios, digamos que

impulsa nuevos cambios en contra de la visión anterior del Derecho.

El racionalismo que tiene su germen en el humanismo, va a ser a u vez el germen

del cambio en el mundo social, económico y político.

El racionalismo se caracteriza porque desaparece la fundamentación trascendental

del Derecho, se separa el Derecho…………. del Derecho canónico.

Niega los criterios de autoridad tradicional, tiene que ser la razón del hombre la que

descubra esos principios, hablar entonces de la soberanía de la razón.

El racionalismo jurídico es un ius naturalismo racionalista, lo que sucede que lleva

consigo un concepto del Derecho natural, pero siempre se esta hablando de un

Derecho universal.

El racionalismo jurídico tiene su propio método, es un método principialista, porque

su punto de partida son los principios generales, los axiomas, y de esos principios

tan evidentes que no necesitan ser demostrados se va descendiendo cada vez a

normas mas concretas y complejas, esas normas se van desprendiendo de los

principios generales, no son independientes unas con otras, porque tienen misma

raíz, sea el nivel que sea, están relacionadas y no hay contradicción entre ellas,

entre todas esas proposiciones hay coherencia y unidad, hay un sistema, un

sistema de proposiciones normativas, porque son fruto de la razón.

El racionalismo nos lleva a la revolución.

Influencia en España

Tuvo un recepción tardía y una gran oposición, freno oficial, las ideas racionalistas

chocaban con los principios de la ortodoxia católica, la Iglesia no aceptaba que la

única vía de conocimiento para el hombre fuera la razón, estos consideran que hay

otras vías junto a la razón.

Las obras si que llegaron y se conocieron aunque la recepción fue tardía y no

profunda.

En España hubo gente ilustrada como el padre Feijoo, Jovellanos, el padre

Damián.

En Salamanca hubo una importante escuela, la iluminista salamantina, miembros

de ella gente como Jose Cadalso, Pablo Fornell, Menéndez Valdez, Torres

Villarroel.

Estos son los que van introduciendo el pensamiento en nuestro país, y haciendo

que haya avances y trasformaciones.

Trasformaciones en el campo de la enseñanza, sobretodo en la universidad, en el

Derecho natural y de gentes, donde se ven obras de todos estos autores. Cuando

empieza a sentar cátedra en el Derecho natural se produce la revolución francesa

de 1789 y por miedo a que ocurra lo mismo en España, se frena este pensamiento

y en el año 1794 se hace que se suspenda dicha cátedra. Otro cambio en la

universidad es que desde Felipe V hay una dura afirmación del Derecho natural y

una ofensiva de Derecho romano. Mirar manual para completar.

Despotismo ilustrado cuyos objetivos eran:

- Se busca una unificación jurídica y una centralización

administrativa.

- Racionalizar la hacienda, que no haya tanto tipo de impuestos;

impuestos racionales de acuerdo con las necesidades del Estado.

- Reformismo económico y social, adaptar la economía y la

sociedad a las exigencias del racionalismo.

- Un objetivo de la ilustración es educar al pueblo.

- En el siglo XVIII se busca la afirmación de las regalías del Estado

frente al Derecho de la Iglesia, afirmar las prerrogativas del

monarca frente a las prerrogativas de la Iglesia.

Como en España se llega a ese despotismo.

La situación era conflictiva, al ver a Carlos III sin descendencia, este Carlos II testó

a favor de Felipe de Anjou, de la casa francesa de los Borbones, y formado en el

absolutismo francés, si bien estableciendo una cláusula por la que Felipe tenía que

renunciar a la sucesión de Francia. Los consejeros de Carlos II le habían inducido a

este testamento pensando como prioridad principal en la conservación de la unidad

de la corona e imperio españoles. Cuando se produjo la muerte de Carlos II, Luís

XIV respaldó el testamento. El 12 de noviembre de 1700, Luís XIV hizo pública la

aceptación de la herencia

Todos los soberanos de Europa (menos el emperador Leopoldo) reconocieron,

quizá con reticencias, a Felipe de Anjou como heredero, el cual se dispuso a hacer

uso de sus derechos y tras ser aleccionado por su abuelo, se despidió de la corte

francesa. Entró en España cruzando el Bidasoa por Fuenterrabía, llegando a

Madrid el 18 de febrero de 1701. El pueblo madrileño, hastiado del largo y agónico

reinado de Carlos II, lo recibió con una alegría delirante y con esperanzas de

renovación. Los primeros meses de adaptación en la intrigante corte española

fueron difíciles para este joven de 17 años acostumbrado al lujo desmedido de

Versalles.

Sin embargo, la precipitación y prepotencia de Luís XIV hicieron cambiar la

situación. Por un lado, al poco de la jura de Felipe V (febrero de 1701), Luís XIV

hizo saber que mantenía los derechos sucesorios de su nieto a la corona de

Francia. Por otro, tropas francesas comenzaron a establecerse en las plazas

fuertes de los Países Bajos españoles, con el consentimiento y colaboración de las

débiles fuerzas españolas que las ocupaban.

Surge entonces la posible alianza entre España y Francia lo que hace peligrar el

equilibrio de fuerzas en Europa.

Esta ayuda, que en realidad era un reforzamiento de posiciones, constituía una

provocación, y el resto de las potencias reaccionaron. Holanda e Inglaterra se

aproximaron al emperador Leopoldo y se comprometieron a otorgar la sucesión de

España al Archiduque Carlos. En septiembre de 1701 se formó una coalición

internacional mediante la firma de un tratado en La Haya. Esta coalición, llamada la

Gran Alianza, estaba formada por Austria, Inglaterra, Holanda y Dinamarca, y

declaró la guerra a Francia y España en junio de 1702. Portugal y Saboya se

unieron a la alianza en mayo de 1703.

La guerra se inició al principio en las fronteras de Francia con estos países, y

posteriormente en la propia España, donde se convirtió en una guerra europea en

el interior de España sumada a una auténtica guerra civil, básicamente entre la

Corona de Aragón (partidaria del Archiduque, el cual había ofrecido garantías de

mantener el sistema federal y foral, similar al de las imperiales Austria e Inglaterra)

y Castilla (que había aceptado a Felipe V, cuya mentalidad era la del estado

centralista de monarquía absoluta comparable al modelo de la Francia de la época).

Pese a este planteamiento general, no todos los territorios de la Corona de Aragón

fueron partidarios del pretendiente Carlos, y, en el caso de Castilla, los territorios

forales (Provincias vascongadas y Reino de Navarra), permanecieron fieles a Felipe

V.

Esto provocó una guerra interna, la guerra de sucesión por el trono, y una guerra

externa, una guerra internacional de interés, interese por defender el equilibrio.

La guerra termina cuando muere el emperador del Imperio alemán y el archiduque

Carlos se va a reclamar el trono del Imperio dejando sus interese por el trono

español a un lado, y también por la renuncia del ya entonces Felipe V, a sus

aspiraciones al trono francés. Se firma entonces la paz de Utrecht el 11 de abril de

1713, que tuvo como consecuencia la tan temida partición que Carlos II había

querido evitar. Los Países Bajos católicos, el reino de Nápoles, Cerdeña y el

ducado de Milán quedaron en manos del ahora ya emperador Carlos VI de

Alemania. El duque de Saboya se anexionó la corona de Sicilia. Inglaterra se quedó

con Menorca y Gibraltar.

Cunado la Corona de Aragón se cambia de bando, cada territorio tenia sus motivos,

Aragón porque eran contrarios a Francia desde siempre, el señorío valenciano fue

el mas duro, ya que iba en contra de la nobleza, y el Principado catalán por sus

intereses económicos, si al final reinaba un francés perdería su comercio con

Inglaterra y no le beneficiaba, y también por el juramento del archiduque Carlos por

respetar sus Cortes.

Felipe V lucha en estos territorios de la Corona de Aragón y termina por

conquistarlos y dominarlos. Esto tiene como consecuencia en estos territorios los

Decretos de Nueva Planta.

2. LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA

Definición:

Disposiciones legislativas por las que se derogan las instituciones político

administrativas de los territorios de la Corona de Aragón, dándoles una nueva

organización y sustituyendo su ordenamiento jurídico de forma total o parcial por el

Derecho castellano.

Los Decretos de Nueva Planta son un conjunto de decretos por los cuales se
cambió la organización territorial de los Reinos Hispánicos y se abolieron los fueros

de los reinos de la Corona de Aragón, que habían luchado contra Felipe V de

Borbón en la Guerra de Sucesión, de la misma manera que se disolvió la

organización territorial en reinos de la Corona de Castilla y se anularon los fueros y

libertades de sus municipios.

2.1 LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA EN LA CORONA DE ARAGON

Fueron promulgados el rey Felipe V de España, tras su victoria en la Guerra de

Sucesión sobre el pretendiente Archiduque Carlos de Austria, pretendiente de la

Casa de Austria. Imponen la organización político-administrativa de Castilla a los

territorios de la antigua corona de Aragón. Su promulgación, más que una medida

innovadora surgida de las coyunturas de la guerra, es la evolución de proyectos

anteriores que habían fracasado, como el del Conde Duque de Olivares, causa de

la guerra de 1640. No se rompió el equilibrio con la rebelión de 1640 reinando

Felipe IV, ni con Carlos II, pero si se romperá con el reinado del primer Borbón.

Desde 1659, en el Tratado de los Pirineos, por el que se pone fin a la guerra con

Francia y se pierde el Rosellon a favor de esta, Cataluña mostró su voluntad de

participación en los asuntos de España y una clara animadversión antifrancesa, y

también por su recuperación económica durante el reinado de Carlos II, inducía a

los catalanes a mantener su pertenencia a España.

Casi todos los territorios de la Corona de Aragón habían sido partidarios del

pretendiente Carlos. Los Decretos de Nueva Planta tuvieron la finalidad y el efecto

de castigar a los que se habían alineado en contra del rey Felipe V, aludiendo al

"derecho de conquista" como se cita en el primero de los Decretos. Felipe V como

represalia a la oposición bélica procedió a la extirpación de casi todos los antiguos

fueros propios de los reinos y condados de la Corona de Aragón (excepto en el

Valle de Arán) y extendieron una nueva organización político-administrativa basada

en la de Castilla para todos sus dominios y obligaron al uso del castellano como

lengua administrativa a casi todas las instituciones que no la usaban, siguiendo el

modelo centralista que la monarquía absolutista francesa.

Felipe V, no se encontró frente a una rebelión separatista sino frente a una querella

dinástica.

Como consecuencia de un cambio en el escenario político internacional, al recibir

Carlos de Austria el Imperio por la muerte de su hermano y heredero José, las

potencias europeas acuerdan que Felipe V continúe en el trono a cambio de una

serie de contraprestaciones territoriales, que a la postre supondrá la liquidación de

los territorios Europeos del Imperio Hispánico.

Batallas importantes, Almansa 25 de Abril de 1707 y la entrada final del duque de

Berwick en Barcelona el 11 de Septiembre de 1714 (día de la diada catalana),

fueron estos hechos decisivos en la guerra.

Dentro de los avances y retrocesos de la contienda se publicaron el 29 de junio de

1707 los decretos de Aragón y Valencia, dos meses después de la batalla de

Almansa, por lo tanto ya dominados militarmente, teniendo como resultado la

abolición de todo el sistema legislativo e institucional de ambos reinos, su contenido

es explicito y rotundo. En este decreto es en el que se produce la definitiva

extinción de todos los Derechos de Valencia.

“He juzgado por conveniente abolir y derogar…”

Posteriormente Felipe V confirma a los nobles valencianos fieles, y en todo caso a

los titulares de jurisdicciones alfonsianas, excepción esta, única que subsistió del

Derecho valenciano. El resto del ordenamiento nacido de Jaime I extinguido.

El 3 de abril de 1711 se dictó un segundo decreto por el que se restablecía parte

del derecho aragonés derogado anteriormente y otorgándole una nueva

organización planta a la Audiencia de Zaragoza, también afecto al gobierno y al

Derecho del reino.

Se establece un Comandante General como autoridad suprema, a su cargo el

gobierno militar, político y económico, preside también la Junta de Hacienda,

encargada de recaudar las rentas. Preside también la Audiencia. Con ello se

percibe la clara decisión de someter a una autoridad militar las nuevas instituciones

del reino, habida cuenta de que las tradicionales instituciones políticas aragonesas
(Cortes, Justicia Mayor, Generalidad9o fueron derogadas en 1707 sin ser

restablecidas después. Se establecen dos nuevas salas en la Audiencia:

1- Sala penal, para pleitos criminales, con arreglo a las leyes castellanas.

2- Sala civil, para pleitos civiles, con arreglo a las leyes del Reino de

Aragón.

En 1707 había que recurrir al Consejo de Castilla; ahora solo hay que recurrir a

este consejo en caso de apelaciones, Felipe V garantiza que en el Consejo de

Castilla habrá ministros instruidos en las leyes de Aragón para que puedan conocer

de las apelaciones de pleitos civiles.

En el caso de Aragón la asimilación castellana fue menos traumática, puesto que el

idioma propio, el aragonés, había sido sustituido en la administración por el

castellano, a través de la influencia de los Trastámara que ocupaban el trono

aragonés.

El tercero, de 1715, el de Mallorca se publicó el 28 de noviembre de 1715, siendo

más complaciente y fruto de una actitud más negociadora, se regulo el

establecimiento y planta de la Audiencia de Mallorca. En él se creaba la figura del

comandante general y las de otros funcionarios reales destinados a fortalecer la

intervención de la Monarquía en el reino. Pero no se derogo todo el Derecho de

Mallorca. Por el contrario, se declaro expresamente que quedaba en vigor las

pragmáticas y estilos antiguos de lo concerniente al Derecho civil, penal y procesal,

así como también que se mantenía en adelante el Consulado del Mar.

El cuarto decreto que afectaba sólo a Cataluña se dictó el 9 de octubre de 1715,

despachado por Real Cédula con fecha de 16 de enero de 1716. Felipe V introduce

en Cataluña la figura del comandante general y otras instituciones típicamente

castellanas, como los corregidores y los regidores municipales, ordena también que

los procesos ante la Audiencia se han de sustanciar en lengua castellana.

Ahora bien, quedan conservados a partir de entonces el Derecho civil, el penal, el

procesal (al menos en parte, con excepción en los delitos contra el rey que se
aplicara el Derecho castellano) y el mercantil, pues expresamente se menciona la

permanencia del Consulado del mar y la jurisdicción que éste ejercía, y no afectó al

régimen político-administrativo del Valle de Arán por lo que este no fue éste

incorporado a ninguno de los nuevos corregimientos en que se dividió el Principado

de Cataluña. Y deja claro que las peculiaridades catalanas que se conservan

siguen vigentes “porque él así lo quiere en uso de su soberanía”.

La postura de Felipe V respecto a Cataluña fue relativamente moderada si la

comparamos con la más radical y temprana actitud adoptada con Valencia. Parece

ser que Luís XIV consejo a Felipe V flexibilidad, así como también distintos

ministros y consejeros reales.

Dos etapas: los dos primeros decretos, revanchistas por la guerra; los dos

siguientes son mas moderados, entre otras cosas por terminar guerra.

- Abolía la Generalidad de Cataluña, las Cortes, el Consejo de Ciento.

- Además se sustituía al virrey por un capitán general, al igual que en el resto de los

reinos de la Corona de Aragón, y se dividía Cataluña en doce corregidurías, como

Castilla y no en las tradicionales vegueries, no obstante los batlles se mantienen.

- Se prohíben los somatenes (milicias populares de Cataluña).

- Se estableció el catastro gravando propiedades urbanas y rurales y los beneficios

del trabajo, el comercio y la industria.

- Igualmente, el idioma oficial de la administración dejó de ser el catalán y fue

sustituido por el castellano, aplicándose desde entonces obligatoriamente en las

escuelas y juzgados.

- También se cerraron las universidades catalanas que apoyaron al archiduque

Carlos, trasladándose a Cervera, que se había mantenido fiel a Felipe V.

En resumen, como resultado de los decretos, los antiguos reinos de la Corona de

Aragón, perdieron sus instituciones político-administrativas aunque, salvo Valencia,

mantuvieron su derecho privado propio. No fueron una adaptación total a las leyes

de Castilla, ya que además, mantuvieron un régimen tributario diferente al

castellano, y Cataluña siguió gozando de la exención de quintas. Se implantó el

absolutismo. Las cortes fueron disueltas y se concedió a algunas poblaciones el

derecho de asistir a las cortes castellanas, que se convierten en cortes comunes a

toda España, salvo Navarra. En 1709 asistieron a las Cortes representantes de

Aragón y Valencia, y a las de 1724, también asistieron representantes de Cataluña.

Se modificaron los mecanismos de elección de los gobiernos municipales

adaptándolos a las normas de Castilla.

Política discriminatoria con el reino de la Corona de Aragón, la unificación significo

castellanización. Mallorca y Cataluña, abolidas sus instituciones políticoadministrativas,

se mantiene su derecho, pero derogadas las instituciones

capacitadas para crear derecho, lo que sobrevivió tuvo una gran amenaza de

fosilización, el Derecho se quiebra, lo que subsiste lo hace anquilosado e

incompleto. Si esto ocurre, ¿Qué sucede con las lagunas?, Felipe V no alude al

Derecho supletorio, en la practica se entiende como vigente la constitución catalana

de 1599 donde se establece como Derecho supletorio el Derecho romano y el

Derecho canónico.

Cataluña conservo aquellas instituciones, como el Derecho mercantil, mas

adecuadas para facilitar el crecimiento de la burguesía. Gran parte de las

instituciones derogadas entre 1707 y 1716 eran peso muerto o cot privilegiado de

una nobleza que pronto comenzó a verse superada por una burguesía de poder

creciente, a la que afecto menos la unificación de las instituciones políticas y

administrativas.

Los decretos dolieron, no solo porque fueron de unificación sino también por lo que

tenían de castellanización impuesta. Al margen de lo ventajosos en el plano

económico, los Decretos son valorados por los historiadores de forma muy variable.

1707 decretos de Valencia y Aragón “derecho de conquista”.

1711 segundo decreto por el que se restablece parte del Derecho aragonés y se le

otorga una nueva organización de planta.

1711 Carlos candidato al trono alemán.

1712 Felipe renuncia al trono francés.

11 de Abril Paz de Utrecht.

1714 Tratado de Rastrad.

Consecuencias

- Desaparecen las principales instituciones político administrativas.

- Las que quedan se reforman siguiendo el modelo castellano.

- Al desaparecer las Cortes se ciegan las vías de creación de su propio derecho,

impidiendo su renovación.

- El Derecho castellano se hizo propio Derecho español.

- Aragón, Cataluña y Mallorca mantuvieron Derecho privado con fuentes supletorias

en el Derecho romano y en el Derecho común.

2.2 RAZONES Y EFECTOS GLOBALES DE LOS DECRETOS DE NUEVA

PLANTA

La llegada de los Borbones a la Corona española supuso un cambio radical en la

concepción del Estado: desde que los Reyes Católicos firmaran el segundo Tratado

de los Toros de Guisando, se había establecido que los ocupantes de las coronas

españolas reunirían sus territorios in persona regis, manteniendo cada uno de ellos

sus particularidades jurídicas y de gobierno. Estas peculiaridades fueron

conservadas, aunque con modificaciones, por la Casa de Austria, pero esta

organización demostró durante la Guerra de los Treinta Años su incapacidad para

funcionar como potencia internacional, que terminaría con la liquidación definitiva

de la hegemonía española, tras la Guerra de Sucesión en los tratados de Utrecht y

Rastard.

2.2.1 ORIGEN Y DESARROLLO DE LAS REFORMAS

Al recibir los territorios de Carlos II en herencia, y tras la guerra de sucesión, Felipe

de Anjou y sus consejeros, apoyados por la corte del Rey Sol, abordan la

modificación del estatus jurídico y administrativo de sus territorios, para acercarlo al

eficiente modelo centralista y absolutista de Luís XIV. Para desarrollar este

programa político era necesario:

- Unificar las formas de gobierno en todos los territorios: esto significa la

desaparición de determinadas instituciones y el nacimiento de otras nuevas y la

centralización del poder en las manos del monarca.

- Unificar los contenidos del derecho público y privado, es decir, crear un corpus

jurídico común: esto significa la abolición de la mayor parte de los fueros,

regímenes jurídicos personalistas y privilegios de personas, poblaciones y

territorios.

- Eliminar los privilegios de extranjería: esto significa la «creación» de una sola

nacionalidad jurídica española, que no distingue ya entre castellanos y aragoneses

(Portugal, Flandes y Nápoles ya se han perdido; el Nuevo Mundo forma parte de la

Corona de Castilla) y el ejercicio del poder compartido entre personas de todas las

procedencias del Reino.

- Reordenar e igualar los estamentos sociales en todos los territorios: esto significa

la desaparición definitiva de la servidumbre en Cataluña, pero también la pérdida

de derechos por las clases populares castellanas y americanas (sobre todo, los

indígenas).

- Crear nuevas instituciones de gobierno que respondan a esta nueva organización:

esto significa el fin de la polisinodia hispánica.

El contenido de la reforma sigue, además, una serie de criterios:

- Asegurar el poder supremo del Rey. Para demostrarlo, por ejemplo, Felipe V

otorga la "gracia" del mantenimiento de los fueros particulares vascongados y

navarros.

- Someter a todos sus súbditos a un mismo ordenamiento jurídico.

- Mantener, hasta el límite de lo posible, las divisiones, instituciones y nombres

tradicionales. De esta manera, por ejemplo, el Consejo de Indias, aunque

mantenga su nombre, pasa a ser únicamente un Tribunal Supremo para los pleitos

de Indias, en cuanto las Leyes de Indias entran en conflicto con el derecho común

castellano, mientras que la mayoría de sus funciones anteriores pasan a ser

responsabilidad de la secretaría de Estado de Indias.

- Realizar los menos cambios legislativos posibles. Por eso se reforman

fundamentalmente las Reales Audiencias y se adopta el Fuero Juzgo y las Siete

Partidas como base, ya que el derecho castellano es el mayoritario entre los

súbditos del Rey (la diferencia de población entre las dos Coronas es de 10 a 1 a

favor de Castilla) y porque tiene eliminados los resabios medievales (ordenaciones

feudales), porque está más unificado y tiene incorporado plenamente el Derecho

Romano.

2.2.2 RESULTADO FINAL

Una vez aplicada esta serie de decretos, los territorios del rey de España quedan

unificados jurídica y estructuralmente. Esto supone:

- La desaparición de los antiguos reinos (salvo el de Navarra) y el nacimiento de las

provincia en la Península «Los antiguos reinos forales se transformaron en meras

demarcaciones administrativas: las provincias, gobernadas por un Capitán General que ejerce la

máxima autoridad civil y militar (en la antigua Corona de Aragón sustituyó al virrey). Se crearon las

capitanías de Santa Cruz de Tenerife, Sevilla, Málaga, Badajoz, Zamora, La Coruña, Asturias,

Palma, Valencia, Zaragoza y Barcelona. De la estructura foral sólo Navarra mantuvo la figura del

virrey, Guipúzcoa, la Diputación y Vizcaya un corregidor nombrado por el rey. La Real Audiencia,

presidida por el Capitán General, actuaría como tribunal provincial y órgano consultivo de gobierno»

y la generalización y la reorganización interna de los virreinatos, gobernaciones y

capitanías generales en América.

- También el gobierno y la hacienda del Reino quedan unificados (salvo las

excepciones que Felipe V quiso mantener para vascongados, navarros y araneses).

- Que el Consejo de Castilla (solo "de Castilla" en el nombre) pasa a asumir todas

las tareas de gobierno (salvo en Navarra) y, con el tiempo, será origen del consejo

de secretarios (de ministros). El resto de consejos ven reducida su labor a aspectos

judiciales y se les quitan las atribuciones gubernativas en beneficio de las

secretarías de Estado.

- Oficialmente, la creación de unas nuevas Cortes españolas, siguiendo el modelo

representativo de Castilla, a las que se suman representantes de Aragón, Valencia,

Cataluña y Mallorca.
- La aplicación de un solo derecho común para todos los súbditos, con la

consiguiente anulación de usos y costumbres y de privilegios particulares (siempre

que entren en conflicto con la legislación común) y la unificación del derecho

procesal español.

- La aplicación de una sola lengua administrativa: el castellano. Esto tiene

excepciones en algunas instituciones locales catalanas y valencianas (por ejemplo,

el Tribunal de las Aguas de Valencia) y en la Sala de Vizcaya17 de la Real

Chancillería de Valladolid.

- Transformación de la Corona de Aragón hacia el centralismo.

- Se consigue la unificación jurídica, se crea la España de provincias.

- Se consigue el sueño de los Austrias, la unificación jurídica, con los antecedentes

del Conde Duque de Olivares, en su texto de 1624 con la consecuencia de la

revolución de 1640.

La unificación no es el único paso de los Decretos de Nueva Planta, se produce el

fortalecimiento del Monarca y esto le permite realizar una reforma legislativa.

3. EL REFORMISMO BORBONICO

Destaca en el reformismo Borbónico Carlos III, el cual encargo a sus Ministros

llevar a cabo las reformas.

Reformas en el campo legislativo, reformas que luego se proyectaran después en

todos los campos. Los Borbones tienen muy claro como dijo Felipe V “uno de los

principales atributos de la soberbia es la imposición y derogación de leyes”, los

reyes son los que crean Derecho.

A lo largo del siglo XVIII los monarcas no cuentan con las Cortes, las leyes tienen

su origen casi por completo en el monarca. Las Cortes del siglo XVIII apenas se

reúnen, desaparece pues el ordenamiento de Cortes. El poder legislativo lo tiene el

Rey, no lo ejerce directamente, lo ejerce a través del Consejo Real, será en este

Consejo donde se ejerza realmente ese poder. Al emanar odas las disposiciones

de un mismo órgano, las diferencias entre estas pierden importancia.

Manual de Tomas y Valiente, paginas 377-378, “Consejo Real como órgano

legislativo”, “Autos Acordados”.

Las disposiciones que emanen de aquí tendrán como finalidad llevar a cabo la

política de reformas en los campos de la administración, también en todos los

ordenes de la vida social, como en el campo económico, aquí se empieza a

observar libertad, libertad como principio para el desarrollo económico, libertad en

el comercio; también se llevan a cabo reformas en el campo cultural, se crean

bibliotecas, se reforma la universidad, por ejemplo Carlos III en 1771 dio nuevos

planes de estudio a las universidades de Valladolid, Salamanca y Alcalá y en años

siguientes a las de Santiago, Oviedo, Granada y Valencia, todos ellos semejantes

entre sí. En tales planes, se establecieron cátedras para la enseñanza del Derecho

real, con la particularidad de que este ya no ha de ser comentado en función del

Derecho Común, sino explicado por el catedrático utilizando como esquema y base

“los nuevos títulos y libros de la Nueva Recopilación”, con la cual se enteren los

alumnos del Derecho vigente en el reino. La reforma cultural tenía como finalidad

culturizar al pueblo. También se llevo a cabo un reforma en el campo de la religión,

en la política de regalías, se aplico una política intervencionista en el campo

eclesiástico, en la organización no dogmática, esto produce importantes conflictos,

el monarca las lleva a cabo no por ser el protector de la Iglesia, sino por Derecho

propio, por ser el titular de un poder absoluto. En lo que concierne a la jurisdicción,

estar muy atentos a que los jueces eclesiásticos no se extralimiten en sus funciones

atendiendo cosas que no les competen. Y en el campo normativo, las normativas

que provienen del Vaticano pasan primero una revisión por el Consejo del Reino,

por el Consejo real, se lleva así una política de retención de bulas o “pase regio”,

facultad que ejercían los reyes españoles consistente en examinar las bulas y letras

apostólicas venidas desde Roma y en retenerlas cuando los reyes estimaban que

lesionaban sus Derechos o los de un tercero. Cuando una bula no perjudicaba sus

Derechos les concedían su “placet”, permitiendo así la ejecución de la misma. Así

no todo el Derecho Canónico emanado de Roma rigió en España. La monarquía

realizo una labor selectiva y contribuyo por vía indirecta a la formación de un

ordenamiento canónico-nacional, diferente al que regia en otros países católicos.

Este Derecho de control regio se remonta al siglo XV y fueron los primeros Austrias

quienes regularon el contenido del Derecho de examen y retención. Así pues ya se

aplicaba con los Austrias pero es con los Borbones quienes pretendieron extender

el Derecho de retención sobre toda clase de bulas pontificias y así lo ordeno Felipe

V en su reforma de 1709. y tras diversos altibajos fue Carlos III quien promulgo en

1768 una celebre pragmática, formulando de la manera mas amplia posible el

Derecho de retención. Mando Carlos III que se presentaran ante el Consejo Real

“todas las bulas, rescriptos y despachos de la curia romana que contuvieran ley,

regla o observancia general, para su reconocimiento, dándoles el pase para su

ejecución en cuanto no se opongan a las regalías, concordatos, costumbres, leyes

y derechos de la Nación”. Esto estuvo vigente en España hasta 1865.

En general se produce una reforma en todos los campos, siendo muy importante la

producida en el campo legislativo. En el siglo XVIII, la monarquía llega al cenit del

absolutismo.

3.1 EL DESCREDITO DE LAS RECOPILACIONES: LOS INTENTOS FALLIDOS

DE ELABORAR CODIGOS

En la segunda mitad del siglo XVIII son muy frecuentes los testimonios críticos de

autores prestigiosos contra el Derecho recopilado. La situación legislativa es

pésima, por el casuismo, por las contradicciones,… Dicen de la recopilación que es

una técnica obsoleta, que no sirve para resolver los problemas.

Autores critican la vigencia del Derecho romano y defienden la validez del Derecho

real, peor no del que esta recopilado, sino de otro mas racional que abría que hacer

de nuevo.

Por Europa empieza a extenderse una nueva técnica legislativa consistente en

promulgar códigos. Los Códigos ilustrados buscan coherencia, fruto de la razón,

buscan superar la falta de unidad y de coherencia.

Frente a un Derecho acumulado durante siglo y contenidos en las recopilaciones al

uso en cada país, lo que la codificación se propone es algo innovador: la

derogación de todo ese Derecho y la elaboración de unas pocas y nuevas leyes

breves, claras, sencillas, metódicas, racionales.

En España, hay intentos de elaborar Códigos. En 1752 Don Zenón de Somodevilla,

Marques de la Ensenada, Ministro de Fernando VI, propuso al Rey la conveniencia

de realizar un Código fernandino. Si bien el nombre da a entender que se trataba

de llevar a cabo algo situado en la línea de la codificación ilustrada, la idea de

Ensenada era otra, consiste, como él mismo dice “en realizar por medio de una

Junta de Ministros una Nueva Recopilación”. Clara línea recopiladora entonces. En

1754 cayo el Marques de al Ensenada y el “Código fernandino” no paso adelante.

Se intento un Código criminal, encargado a Lardizábal en 1776, porque se piensa

que el Derecho Penal es del Antiguo Régimen y por ello es el que mas necesita ser

reformado. Se nombra una Junta para trabajar con Lardizábal, el trabajo se

prolonga hasta 1789; en 1787 elevo su trabajo a Floridablanca, su “Plan para el

futuro Código criminal”, el esquema se parece mas al de una recopilación que a un

verdadero Código. No se paso tampoco de ahí. El Consejo recordaba que en

España las leyes penales eran las mas benignas de Europa, por ello no urgía la

tarea; la noticia de la Revolución francesa en frió mas la idea de realizar la reforma.

No volvió a hablarse de Códigos en la Corte.

Llega ya un momento que pasa la Revolución, están los Códigos napoleónicos,

otros países con Códigos. España sigue la técnica de la recopilación en el siglo

XIX.

Fin del proceso recopilador con un gran descrédito.

3.2 LA TARDIA Y NOVISIMA RECOPILACION DE LEYES DE ESPAÑA. 1805.

NoR.

Durante el reinado de Carlos IV, se encarga en 1802 a Juan de la Reguera

Valdelomar que llevase a cabo dicha Novísima Recopilación, con la ayuda de una

Junta nombrada al efecto, y en poco mas de dos años estuvo terminada. Carlos IV

promulgo la Novísima Recopilación por un Decreto el 15 de Julio de 1805.

La NoR, es una enorme colección legislativa dividida en 12 libros y

aproximadamente 6.000 leyes, contiene gran parte de las leyes recogidas en la

Recopilación de 1567, añadiéndose la abundantísima legislación promulgada a lo

largo del siglo XVIII.

Suscito más censura que elogios, criticada principalmente por Martínez Marina, de

la cual dice que es una “obra inmensa y tan voluminosa que ella solo acobarda”.

Reguera se siente ofendido por ello y lo demanda a los Tribunales, y Martínez

Marina le contesta con “Juicio critico de la Novísima recopilación”. También la

critico Juan Sempere y Guarinos.

Cierto que la NoR llego en tiempo de poner en practica las nuevas técnicas

codificadoras y puede decirse que por su anacronismo nació extemporánea y

tardía. Su defecto, contener leyes derogadas o contradictorias con otras también

recopiladas, contener leyes anticuadas o ya en desuso, o no incluir leyes vigentes,

y de haber reproducido incorrectamente los textos originarios de las leyes, fallos en

las transcripciones y las citas, inexactas.

La NoR entro en vigor inmediatamente y conservo vigencia parcial durante gran

parte del siglo XIX, a medida que aparecen constituciones y códigos dentro del

Estado liberal, se derogan las correspondientes leyes de la NoR alusivas a los

mismos temas.

Para conseguir textos claros, sencillos y concisos, habrá que unificar en Códigos.

España comenzara ya en le siglo XIX, a mediados y avanzado.

LECCION 12

1. EL DERECHO INDIANO

El marco histórico en el que nos encontramos es a finales del siglo XIV con el

reinado de los Reyes Católicos; nos encontramos en el momento del cambio, los

reyes cambian hacia unos Estados independientes y soberanos con un rey o

príncipe común y único a la cabeza, celoso este de la diversidad de la autonomía, se

esta produciendo la unión dinástica, se produce gran proyección hacia el exterior.

Los Monarcas se esfuerzan por conseguir la unificación, conquista de Granada,

Navarra, Portugal, así como el Rosellón y la Cerdaña, están estableciendo las bases
de la monarquía en Europa. En este marco histórico se produce el descubrimiento de

América, el cual no fue un hecho casual pero trasformo la visión y las ideas que se

tenían en la sociedad.

También estamos en una época de descubrimientos, en una rivalidad con Portugal

por encontrar una nueva ruta hacia las Indias. Por el Tratado de Alca_ovas, 1479,

por el cual Canarias quedaba vinculada a Castilla y Portugal le quedaba la

navegación bordeando África.

Aparece entonces la figura de Cristóbal Colon, el cual involucra a los Reyes

Católicos en 1492 por medio del primer documento, las Capitulaciones de Santa Fe.

Se descubre la isla de Guaraní, produciéndose así el descubrimiento la posterior

conquista y la ulterior colonización.

Se plantean problemas importantes, difíciles de resolver ya que no existían

precedentes. Enseguida se tiene conciencia de la trascendencia de este

descubrimiento y se hace un esfuerzo intelectual muy importante para manejar la

nueva situación.

Hubo muchos problemas jurídicos, tres concretamente:

1- Problema de la legitimidad, de la legitimidad de la conquista. Necesidad de

tener títulos jurídicos que legitimen, que den derecho a la conquista. Todo

poder necesita el respaldo legitimo de sus acciones.

2- Incorporación. De todos los reinos bajo el dominio de los Reyes Católicos ¿a

cual se va a incorporar?, ya que al que se incorpore será el responsable de

todo, principalmente de llevar allí un ordenamiento jurídico que regule la vida y

organice todo el entramado institucional.

3- Estatuto jurídico del indio. No son territorios yermos, están habitados.

Problema de que condición jurídica es la del indio, ¿Cuál le vamos a dar?

Para resolver estos problemas acudimos a la realidad del momento, a las ideas del

momento. Se abordan con el bagaje intelectual del momento. Cuando se proponen

conquistar América, tienen en la cabeza la idea de la reconquista, adquiero e

incorporo.
1- LEGITIMIDAD

El Derecho romano → el simple descubrimiento y ocupación, ya legítima.

La idea de la Edad Media, los infieles carecen de personalidad jurídica, incluso a

veces llegan a la esclavitud.

Los Reyes demandan bulas al Papa, para que les concedan esos territorios, esto no

es nuevo, capacidad de dar territorios infieles a cristianos, con el precedente de

Portugal con las islas Azores, Madeira y Cabo Verde.

En el Titulo II de las Partidas, articulo 9, se establece que el dominio de un

territorio se hará por donación del Emperador y del Papa.

Los Reyes Católicos le piden las bulas al Papa, se las da, conocidas como bulas

alejandrinas, son 5, y le dan a las Indias un régimen paralelo a las que le dan a

Portugal. Principalmente son tres:

1- Bula Inter Coetera, de 3 de Mayo de 1493. Se donan las islas y tierras

descubiertas y por descubrir hacia occidente, a los Reyes Católicos.

2- Bula Eximae Devotionis, también de 3 de Mayo de 1493. Se le dan los

mismos privilegios que a los portugueses anteriormente.

3- Bula Inter Coetera, de 4 de Mayo de 1493. Se establece una línea imaginaria

de polo a polo, dividiendo el mundo en dos, repartiéndoselo entre España y

Portugal. La línea trascurre a 100 leguas de Cabo Verde. Mas tarde en el

Tratado de Tordesillas de 1494, se establece la línea a 270 leguas de Cabo

Verde quedando occidente para Castilla y oriente para Portugal.

A cambio de estas bulas se adquiere el compromiso evangelizador de esas tierras

descubiertas.

La cuarta bula, Dundum Si Quiem, ratifico lo dicho y despejo las dudas que se

planteaban.

Así los Reyes Católicos ya tienen legitimada su conquista.

2- INCORPORACION

No fue un gran problema, se incorporo a Castilla, que era la que llevaba la iniciativa y

en la primera bula se dice “a los Reyes de Castilla y León”, se agarran a eso, y

también era lógico ya que Castilla se encuentra de ese lado.

Castilla tiene la responsabilidad de dotar de un ordenamiento jurídico a los nuevos

territorios. En un primer momento se traslada el Derecho castellano. Pero se

encuentran frente a frente dos civilizaciones muy diferentes, una que se encuentra a

las puertas del Renacimiento y otra que es principalmente un sociedad recolectora,

se crea por lo tanto una realidad distinta y el Derecho castellano no es capaz de dar

solución a la nueva problemática, ya que este Derecho esta hecho para otra

sociedad, y entonces es cuando se busca otro modelo que se pueda aplicar, pero no

lo hay.

Para dominar hay que reducir a esos habitantes y estos no quieren ser dominados.

Aquí es donde nace el tercer problema y a su vez el primero, en base a que

legitimación se va a tratar ese tercer problema, los problemas primero y tercero

estarán así pues relacionados. Nace entonces a cuestión de los justos títulos.

3- ESTATUTO JURIDICO DEL INDIO

Este problema comenzaría con el famoso discurso del Fraile Antonio de Montesinos

y terminaría en 1573 cuando Felipe II da las ordenanzas de nuevos descubrimientos

y poblaciones. Tres etapas:

1- Se inicia la problemática y se dan los primeros pronunciamientos tanto

doctrinales como políticos. De 1511 a 1530.

2- De 1530 a 1542, donde la principal característica es el recrudecimiento de la

política por la dureza con la que se lleva a cabo la conquista.

3- De 1542 a 1573, gran enfrentamiento entre Sepúlveda y de las Casas. Se

reunieron unas Juntas en Valladolid que terminaron con las Ordenanzas de

Nuevos Descubrimientos y Poblaciones.

Se plantea así:

- Pregunta polémica son libres o no, pero primero si son súbditos de la Corona.

- Son hombres capaces, la capacidad se mide en función de la capacidad que

tengan de ser evangelizados.

- Y si son capaces, en función de esto, que Derecho tienen.

Con el compromiso de evangelizar llegan los Dominicos en el 1511 y se encuentran

que están repartiendo a los indios para trabajar con los españoles, y estos que no

están acostumbrados a trabajar no quieren hacerlo.

Con el sermón del fraile Antonio de Montesinos, “egos vos…”, se produce una

revuelta importante, la noticia llega a la Corte, y Montesinos va a la Corte poniendo

en duda el Derecho de esta para realizar lo que esta realizando.

Encomienda, encomendero castellano, este protege, instruye y evangeliza al

indio a cambio de trabajo y de un tributo.

El Rey al enterarse, reúne a una Junta de juristas, les pide que lo pongan por escrito,

esto se hará en las leyes de Burgos de 1512-1513, su nombre real es, Ordenes

reales para el buen regimiento y tratamiento de los indios. En estas se viene a decir:

1. Los justos títulos y las bulas siguen siendo validos.

2. Los indios son hombres libres, peor incapaces de regirse por si mismos.

3. Es lícito someterlos, pero teniendo en cuenta la condición de hombres libres.

Se establece todo, comer, trabajar e incluso que no se les puede llamar perros.

Además en las leyes de Burgos se establece el requerimiento, esto viene a explicar

a los indios de que tienen mucha suerte de ser súbditos del Rey, de estar sometidos

al Monarca.

Como se puede imponer por la fuerza la religión y el trabajo. No son infieles porque

no conocían la religión cristiana. Lo primero que tiene que hacer un castellano al

llegar a América, es leer un documento al primer indio que vea.

La polémica se vuelve a abrir con la conquista de Nueva España y la conquista del

Perú. Dos posicionamientos doctrínales, desde aquellos que consideran a los indios

como animales y los que opinan que es el hombre en estado de naturaleza, de la

primera opinión era Sepúlveda.

El Papa Paulo III obligado a dar una bula “suminis deis”, en la que dice que todos los

hombres son creados por Dios a su imagen y semejanza, que tienen la capacidad de

amar…, por lo tanto no se puede imponer por la fuerza algo basado en el amor. A

continuación se da un texto jurídico, la Leyes Nuevas de 1542, que establecen cual

es la constitución política del Nuevo Mundo, dedicada a las Instituciones, a la

condición de los Indios. Se dan bulas en el territorio pero no en las personas. Se

produce el enfrentamiento con Juan Gines de Sepúlveda que defiende la imposición

por la fuerza.

La constitución para el Nuevo Mundo cuando llega a Nueva España, su virrey dice

que si se lleva a cabo los encomenderos se van a levantar, así que por lo tanto

vamos a introducirlo poco a poco. En Perú se produjeron revueltas. La encomienda

se convirtió en hereditaria y eso que los reyes nunca quisieron que el régimen

señorial tuviera ese carácter.

Las Leyes Nuevas enunciaban una regulación restrictiva de las encomiendas:

1- No se podía establecer nuevas encomiendas.

2- Dejaban de ser hereditarias.

Si esto se llevaba a cabo la encomienda desaparecería o se producirían revueltas

como las del Perú. Se da marcha atrás y la encomienda continua.

El Rey esta cansado de las noticias que llegan de América y vuelve a reunir a la

Junta de juristas con Gregorio López. A la muerte de Bartolomé de las Casas la

polémica con los indios decae, la conquista avanza y se continua con la nueva ley.

reinterpretación de las bulas pontificias en 1579, Francisco de Vitoria en la

Universidad de Salamanca, habla de le legitimidad de los justos títulos en su

“relequio de Indias”, dice que estos justos títulos no sirve, el único titulo que sirve es

el “ius comunicationis”, basado este en la sociabilidad del hombre, y en base a esto

los castellanos pueden estar en Indias y establecer relaciones con los Indios,

Derecho de comunicaciones, si se le impide este Derecho entonces puede hacer la

guerra justa. Francisco de Vitoria considerado el padre del Derecho internacional.

Cano siguió su estela.

Que nos dice la doctrina de la condición jurídica de los indios, tres categorías:

1- Miserable, persona que no puede valerse socialmente por si misma y

necesitaba de una protección social.

2- Rústicos, rudo, ignorante, grosero, inculto.

3- Menor, esta persona menor esta inhabilitada por una falta de capacidad y

necesita tutela.

Los indios son libres pero no capaces y por ello necesitan la tutela de un castellano.

Hay una importante lucha por encontrar el Derecho justo, por la justicia. Se reconoce

la libertad del indio pero no su capacidad. La encomienda se mantuvo hasta el siglo

XVIII.

1.1 REGULACION DEL DERECHO INDIANO

Que es, es ese Derecho que se crea para establecer un régimen jurídico especial

para las Indias. Derecho indiano igual a Leyes de Indias. No solo el derecho para las

Indias sino también el que estuvo vigente en las Indias. Aquí entran, el Derecho

castellano, la costumbre indígena, cualquier otra fuente. Por Derecho castellano

debemos entender que es: el Derecho de Castilla y también el Derecho que es

creado por las autoridades castellanos en Indias, este es el Derecho criollo.

1.2 CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO

1- Compuesto de extractos diferentes, Derecho castellano, Derecho de Indias,

costumbre.

2- Derecho dinámico, conocemos su historia, su identidad, su inicio, su

desarrollo, su extinción. Etapas:

a. Inicio y primera revisión desde la conquista en 1492 hasta Montesinos

en 1511.

i. Capitulaciones de Santa Fe.

ii. Regulación de la casa de contratación de Sevilla.

b. Del 1511 hasta el 1566, entre el sermón y la muerte del fraile

Montesinos.

c. En 1680 consolidación del Derecho indiano, año este de la recopilación

de las leyes de Indias.

d. En el siglo XVIII, reformismo Borbónico.

e. Crisis del Derecho indiano en el siglo XIX.

3- Derecho que responde a la improvisación, la realidad indiana no es igual a la

castellana, el Derecho castellano no sirve para esa problemática, hay que dar

nuevas soluciones.

4- Es un Derecho casuístico, resuelve la problemática al tiempo que se va

planteando. Solventar el problema concreto por al amplitud del territorio, por la

multitud de problemas y la diversidad de situaciones.

5- El particularismo, el Derecho provincial es el más importante, no hay Derecho

general para todos los indios. Cuando se da un Derecho se repite a los demás

lugares. Esto ocurre por la gran extensión del terreno y su diversidad entre el.

6- Es un Derecho muy abundante, crea un grave problema de conocimiento, se

plantea así la necesidad de recoger ese Derecho, surgiendo así los celularios,

la copulata, ambos donde se recogen normas dadas.

El Monarca esta preocupado por la realidad indiana, ya que este es el mayor

problema desconocer la realidad indiana. Envía entonces al Consejo a Juan

de Ovaldo.

Se inicia entonces el proceso recopilador, culminando en 1680, se promulga la

recopilación de Indias que es un trabajo de Pinedo.

7- Es un Derecho legalista, porque la ley es la fuente mas importante del

Derecho indiano. Casi nulas las leyes del Rey y las Cortes, escasísimas las

pragmáticas, se hará a través de las disposiciones de Gobierno, esta será la

vía mas generalizada para crear Derecho, con ellas crece el Derecho.

8- Plantearnos el orden de prelación de fuentes, es el orden castellano.

Primeramente cualquier norma dada en Castilla automáticamente también

entraba en vigor en Indias. En una segunda etapa, como primer orden será el

Derecho de Indias y como supletorio el Derecho castellano.

Cambia en 1614 con el reinado de Felipe III, establece que para que una ley

dada en Castilla entre en vigor también en Indias, necesita que sea aprobada

primeramente y necesariamente por el Consejo de Indias.

Se utiliza en Indias muchísimo el “obedézcase pero no se cumpla”, fue tan

eficaz que en 1528 Carlos V dijo que solo se podia aplicar esta formula
cuando se viera que la aplicación de una norma dada a Indias provocara

escándalo o daño irreparable.

En el ordenamiento no aparece la costumbre pero esta si se aplico, fue una

fuente muy importante del Derecho indiano, aquí el conocimiento teórico dista

mucho del practico.

Sobre la vigencia de la costumbre indígena, en 1555 Carlos V remitió que las

leyes y costumbres de la Población indígena pudieran ser aplicadas en Indias,

siempre que no fueran en contra del cristianismo y de las leyes de Indias.

Se llega a decir que la costumbre esta por delante incluso, del Derecho

castellano en el orden de prelación de fuentes, aplicándose la costumbre por

delante del Derecho castellano. El legislador para resolver los problemas

acude al Derecho castellano y si no encuentra solución acude a la costumbre

indígena.

9- El Derecho común tuvo gran importancia, entro por tres vías:

a. Oficial, las Partidas.

b. Académica, por las universidades que se crean allí.

c. Por la vía de la practica, la praxis judicial.

Se puede decir que el Derecho Común informo al Derecho indiano de las

categorías y forma de interpretar el Derecho.

1.3 LITERATURA JURIDICA

La doctrina actúa como depositaria del Derecho, nace dentro del Mos Italicus.

Autores:

- Juan Matienzo, gobernador del Perú, 1567.

- Juan Solórzano Pereira, política indiana.

- Gaspar de Escalona, jurista peruano.