QUERELLA SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO

“Ln jurisprudencia es, por lo tanto, una ciencia

filosófica” - F .K .V . Savigny, Metodología jurí­
dica.

I . E l p r o b l e m a d e l a “ c i e n c i a ” m o d e h n a d e l d e h e c iio

1. Desde que Descartes expuso, en pleno siglo xvn, su pro­

yecto de edificar una Mathesim Universalem es decir, de aplicar
el método de las matemáticas a todos los campos del saber humano,
ia historia del pensamiento jurídico registra una larga serie de
intentos de configurar el saber de los juristas sobre los moldes de
una ciencia teórica. A partir de un despreciativo repudio del modo
como, en la práctica, trabajaban y estudiaban los hombres de dere­
cho, los mentores de la filosofía moderna 2 intentaron la sustitución
del modo “a- científico”, “vulgar” o “irracional” con que pensaban
de hecho los juristas, por uno auténticamente “científico”, adap­
tado a los procedimientos y pautas de la “ciencia moderna”. El
intento no se circunscribió al campo del derecho, pero en lo que a
él respecta, lo más seguro es que el precursor haya sido Leibniz.

1 Descartes, líenc, Hegulue ad directionem itigenii, Reg. XIV , cit. por

Cilson, Etienne, Commentaire hislorlque au Discours de la Méthode, Paris, Vrin,
1976, págs. 217-218. Vid. a este respecto, además de la obra citada preceden­
temente, el libio de Carlos Cardona, liené Descartes: Discurso del Método, Ma­
drid, Magisterio Español, Col, Crítica Filosófica, 1978, passim.
- En todo el texto las palabras “moderno” o “moderna”, se tomarán
en sentido estricto, e .d ., como referentes al pensamiento gestado en la Edad
Moderna y de cuyos caracteres nos hemos ocupado en nuestro libro La desin­
tegración del pensar jurídico en la Edad Moderna, Buenos Aires, Abeledo-Pe-
rrot, 1979.
92 OA1U.OS IGNACIO M ASSlNl

En sus “Escritos de Filosofía del Derecho”, compilados por Mollot,

el filósofo y matemático alemán escribió inequívocamente que “la
teoría jurídica se cuenta entre aquellas ciencias que no dependen­
cia la experiencia, sino de definiciones, no de pruebas de los sen­
tidos, sino de la razón; ( . . . ) la justicia es una definición o con-
cepto racional, del que pueden extraerse consecuencias seguras,
según las leyes inquebrantables de la lógica; del que pueden dedu­
cirse evidencias necesarias y demostrables, que no dependen de
hechos, sino sólo de la razón, como la lógica, la metafísica, la arit­
m ética,la geometría, la dinámica y, también, la ciencia jurídica” 3.
Aparte de la inclusión de la metafísica en la misma categoría noética
que la dinámica, es preciso destacar en este párrafo la total identi­
ficación metódica entre la geometría, las matemáticas y la ciencia
del derecho propuesta por el filósofo alemán. Para Leibniz y sus
seguidores, el método “tópico-dialéctico” o “deliberativo” que prac­
ticaban los juristas, se movía en el ámbito de las opiniones, de lo
meramente probable, sin el rigor, la certeza y la claridad de las
demostraciones de las ciencias exactas; para ellos, como para la
mayoría de los pensadores modernos, “ciencias” eran, en un sentido
unívoco, sólo estas últimas y a sus cánones debía amoldarse todo
conocimiento que aspirara al honroso calificativo de “científico” 4.
Todo esto era el producto de la llamada por jesús Fueyo “nostalgia

Cit. el texto completo en Welzel, Hnns, Introducción a la Filosofía del

Derecho, Madrid, Aguilar, 1971, págs. 158-159.
11 Escribe a este respecto W ilhem Ilennis: "¿En qué consiste, pues, lo
irritante, para el moderno conocimiento científico, del procedimiento tópico-
dialéctico? La “demostración” por tópicos se mueve en la esfera de las opi­
niones, de lo meramente probable. Pierde el rigor de las demostraciones ¡ipodíc­
ticas. Una investigación dialéctica toma siempre su punto de partida en las
opiniones dominantes de los hombres, presupone que hay entre estas opiniones
nnas que son ir.ás experimentadas y comprensibles, apela a la “intelección” y al
“.'pulido común”; sus premisas no son necesarias, quiere que se las reconozca
voluntariamente; sus resultados son siempre de naturaleza provisional, “discuti­
bles”. Todas eslas particularidades son contrarias al moderno ideal de la ciencia,
que tiende a conocimientos claros y unívocos, libres de toda duda”; Política y
Filosofía Práctica, Buenos Aires, Sur, 1973, p. 120; Vid. Brimo, Albert, Les
grands courants de la philosophie du droit et de l’etat, París, Ed. A. Fedone»
1968, páj». 91 y sigtes.
 LA PRU D EN C IA JU R ÍD IC A 93

matemática, que expulsa del glohus intelectualis a todo saber incapaz

do estructurarse y formalizarse como una cadena de corolarios, cual­
quiera que sea el sentido de sus postulados y sus supuestos-’ 3. Esta
“nostalgia matemática” es la que preside los intentos del iusnaturalvs-
7770 racionalista de construir un sistema “científico” del derecho;

Grocio, Puffendorf y sus seguidores, tendrán in mente al método ma­

temático deductivo cuando encaren la tarea de edificar un dercch:>
puramente.“racional”, a la medida del hombre ilustrado, hijo del
avasallador avance del “progreso1' 8.
2. Pero no sólo las matemáticas asumieron el papel de modelo
metódico de toda ciencia posible; sobre la base de una gnoseología
empirista, toda una corriente de pensadores, que culminó en los
positivistas del siglo XIX, se propuso aplicar a los saberes llamados
“humanos”, los procedimientos de las ciencias experimentales; para
■ellos, “científico” significaba exactamente lo'mismo que verificado
empíricamente. Escribe a este respecto Franco Amelio que “New­
ton enunció los cánones de un procedimiento metódico en el cual
el momento anticipativo y racional, del que abusaba el cartesianis­
mo, es dejado de lado (hipotheses non fingo) en favor de una
extensión de la eficacia orientativa y conclusiva de la experiencia’’;
en el mismo sentido se orienta el positivismo, para el cual “el autén­
tico saber es el científico, entendido como experimental, a pos­
teriori” 7.
Consecuentes con ello, los juristas que habían adherido a esta
■concepción de la ciencia, considerándola como la única posible,
concibieron a la “ciencia del derecho” como un saber experimental,
descriptivo de hechos y cuyas afirmaciones debían ser objeto de
comprobación empírica. Un fiel exponente de este criterio es Gas­
tón May, quien a comienzos de este siglo sostuvo que la “ciencia

5 Fueyo, Jesús, E l sentido del derecho ij el estado moderno, en: Anuario

<le Filosofía del Derecho, No 1, Madrid, 1953, pág. 136.
0 Vid. Puffendorf, Samuel, De iure naturae et gentuim, I, 2, 3o, entre
otros muchos textos inequívocos en ese sentido.
7 Amerio, Franco, Voz: Epistemología, en: Enciclopedia Filosófica, Vol. 1,
Sansoni, Firenze, 1957, pág. 891. Sobre los caracteres de la ciencia moderna,
vid. Lalande André, Vocabtdaire teclmique et critique de la philosophie, París,
P . U . F . , 1962, voz, “Science”.
94 CARLOS IGNACIO MASSl.NI

del d erecho” -debía ser esencialmente experimental s; otro tanto pue­

de afirmarse de Kelsen, para quien la ciencia del derecho es sólo
descriptiva de las normas (fue de hecho (es decir, según los datos
de la experiencia sensible) resultan vigentes en una cohiunidad
determinada Al igual que la física o la biología, la “ciencia” del
derecho, para hacerse, acreedora a ese calificativo, debía compro­
bar los hechos jurídicos, describirlos, establecer sus relaciones de
sucesióa o semejanza y alcanzar el principio genérico que haría
las veces de ley científico-natural. La única diferencia accidental
que puede notarse entre las diversas corrientes del positivismo, radi­
ca en el distinto tipo de “hechos” que se considera deben estudiarse:
las leyes sancionadas por el Estado, para el positivismo nonnativista;
los hechos sociales, para el soeiologismo; las decisiones judiciales,
para quienes se llaman “realistas”, etc.1[l. Por lo demás, todo es
igual y sobre esa base empírica habrá de levantarse la “teoría”,
generalización de la experiencia y a cuya luz podrá comprenderse
la totalidad del fenómeno jurídico.
3. Pasado de moda el positivismo al estilo comteano, no por
ello desapareció la concepción monista de la ciencia y el intento de
encajar al saber jurídico en los cánones de alguna ciencia teórica:
la pretensión corrió esta vez por cuenta del neo-positivismo. Dejan­
do de lado los matices y las posiciones accidentales, los neopositi-
vistas coinciden en que “científico” será sólo aquel conocimiento

s Muy, Gastón, La scicnce du droit, París, M. Giard ed., 1932, págs. 56-57.
9 Vid. Kelsen, llans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, EU DEBA ,
1960, págs. 24-53; sobre la concepción Kelteniana de la ciencia normativa vid.:
Kalinowski, Georges, Une mise en (¡uestion de la logique des normes. En ré­
ponse aux objectiona de llana Kelsen, en: Archives de Philosophie du Droit,
N9 25, París, Sírey, 1980, págs. 345-365, y Querelle de la science normatie,
París, L.G. DJ., 1969, págs. 86-91, libro este último que ha inspirado el
título deí presente trabajo. Una excelente exposición de la doctrina de Kelsen
se encuentra en el libro de Alhelí Casalmiglia, Kelsen y la crisis de ¡a ciencia
jurídica, Barcelona, Ariel, 1978, pág. 62 y sigtes.
10 Un buen resumen de estas posiciones puede verse en el libro de An­
tonio Hernández Gil, Metodología de la ciencia del derecho, Madrid, S. F .
1971, T, I, págs. 73-88; 265-290 y 315-336, como asimismo: Legaz y Lacambra,
Luis, Filosofía del derecho, Barcelona, Bosch, 1961, págs. 94-244.
 L A P RU D EN C IA JU R ÍD IC A 95

que reúna dos requisitos fundamentales: a) ser susceptible de veri­

ficación empírica; b) estar expresado en un lenguaje perfecto desde
el punto de vista lógico11. En su versión más extrema, el neopositi­
vismo toma el nombre de “fisicalismo”, según el cual toda proposi­
ción científica debe poder interpretarse en el lenguaje de las cien­
cias físicas l~. Esta denominación de fisicalismo que los neopositi-
vistas se autoatribuyen es por demás expresiva, ya que significa una
confesión de parte acerca del intento de medir la “cientifieidad”
de cualquier saber por los únicos cánones metodológicos de la física
contemporánea.
En el campo de la ciencia jurídica, el más difundido de los
autores que se aproximan a esta posición es, indudablemente, Alf
Ross Para el filósofo danés, “es un principio de la ciencia empí­
rica moderna que una proposición acerca de la'realidad (en contra­
posición con una proposición analítica, “lógico-matemática” ) nece­
sariamente implica que, siguiendo un cierto procedimiento, bajo
ciertas condiciones resultarán ciertas experiencias directas ( .. .).
Este procedimiento se denomina procedimiento de verificación ( . . . ) .
Si una aserción cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo es­
tá gobernado por un demonio invisible, no involucra ninguna im­
plicación verificable, se dice que carece de significado lógico; es
desterrada del reino de la ciencia como aserción metafísica. La
interpretación de la ciencia del derecho expuesta en este libro re­

11 Conf. Fabro, Cornelio, La filosofía contemporánea, en: Historia de la

filosofía; dirigida por Cornelio Faliro, T. IT, Madrid, Hialp, 1965, pág. 461
y sigtes. Vid. además, Noack-, Hermann, La filosofía europea occidental, Madrid,
Gredos, 1966, págs. 438-464; Bochenski, I. M., La filosofía actual, Méjico,
F . G . E . , 1969, págs. 64-83 y 271-281, e Ineiarte Arruinan, Fernando, El reto
del positivismo lógico, Madrid, Rialp, 1974, passim. El texto más explícito es
el de Wittgestein, Tractatus lógico-philosophicus, del que existe una cuidada
traducción de Enrique Calvan, Madrid, Alianza, 1973.
12 Vid. Fabro, o. c., pág. 464.
13 Ross, Alf, Sobre el derecho ij la ■ticia, trad. de Genaro Garrió, Buenos
Aires, EU DEBA , 1970, pág. 38 y sigtes.; Vid. Pattaro, Enrico, Filosofía del
derecho. Derecho y ciencia jurídica, trad. de J. Iturmendi; Madrid, Reus, 1980,
págs. 257-303, que contiene una buena exposición; la critica a Ross la consi­
deramos desacertada.
 CARLOS IG N A C IO M A S S IN I

posa en el postulado de que e], principio de verificación debe

aplicarse también a este campo del conocimiento, o sea, que la
ciencia del derecho debe ser reconocida como una ciencia social
empírica” 14. Una posición similar a la de Ross han adoptado
varios autores argentinos, entre otros, Roberto Vernengo 10, Martín
Diego Farrell 1W, Eugenio Bulygin y Carlos Alchourrón17; para todos
ellos, los criterios y métodos de la “nueva ciencia” físico-matemática
han de ser trasladados al saber jurídico, el que se configurará en
forma exacta a través de un lenguaje simbólico y alcanzará su per­
fección a través de los diversos procedimientos de “verificación”
empírica propuestos. El resultado será una “física jurídica”, comple­
tamente alejada de los procedimientos flexibles y variados de la
antigua ciencia del derecho; habrá un solo método y un solo crite­
rio de cientificidad: el monismo del concepto de ciencia alcanzará
su extremo más absoluto.
4. Todos estos intentos de introducir en el ámbito de lo jurí­
dico los procedimientos de una ciencia teórica, considerada como
la única verdaderamente tal, van precedidos de una afirmación,
explícita o implícita y las más de las veces dogmática, acerca de la
caducidad de la doctrina aristotélica de la ciencia. “La concepción
moderna (de la ciencia) — escriben Alchourrón y Bulygin— debe
su origen a la incompatibilidad entre las exigencias principales de
la teoría aristotélica y ciertos desarrollos de ciencia moderna ( . . . ) ;
esta incompatibilidad puso en crisis la concepción aristotélica y de­
terminó el surgimiento de una nueva teoría de la ciencia, que desig­
naremos con el nombre ele “concepción moderna” 18. En otros tér­
minos, la filosofía clásica de la ciencia, sobre todo en la versión de

. 11 Ross, o. c., pág. 39.

15 Vernengo, Roberto, Curso de teoría general del derecho, Buenos Ai­
res, C . D . C . S . , 1976, págs. 158-165 y passim.
10 Farrell, Mart'n Diego, La metodología del positiclsmo lógico. Buenos
Aires, Astrea, 1976, págs. 154-189.
17 Alchourrón, Carlos E., y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodolo­
gía de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, pág. 88
y sigtes.
18 Alchourrón, o. c., pág. 82.
 LA PRU D EN CIA JU R ID IC A 97

Aristóteles y sus seguidores, estaría irremediablemente perimida,

debiendo ser sustituida por aquella que ha presidido los asombrosos
avances de la técnica moderna. Y ello debe realizarse en todos los
ámbitos del saber, aun en el de los saberes “humanos”: la moral,
el derecho, la política, la historia, etcétera.

II. C r ít ic a d e l a c o n c e p c ió n m o d e r n a de i ,a c ie n c ia del dehecho

1, El monismo cientificista de los pensadores “modernos”,

sobre todo en la versión más crudamente positivista del “fisicalis-
mo’\ puede ser objeto de numerosas críticas; por su carácter deci­
sivo y fundamental, estas objeciones llegan a desvirtuar íntegramen­
te los presupuestos y conclusiones de la doctrina, descalificándola
como fundamento de una auténtica filosofía de la ciencia; en un
primer momento y en forma breve, podríamos anotar las siguientes:
1.1. Deja de lado el más evidente de los criterios de especi­
ficación de los saberes; el del objeto. Tan evidente es este criterio,
que Aristóteles lo da por supuesto cuando escribe que “es propio
del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de cono­
cimiento en la medida en que lo admite la naturaleza del asunto;
evidentemente, tan absurdo sería aprobar a un matemático que
empleara la persuasión, como reclamar demostraciones exactas a un
retórico” Este dato del sentido común: la imposibilidad de cono­
cerlo todo en la misma medida y por los mismos métodos, es
negado .sistemáticamente por los neopositivistas. Para ellos, tanto la
historia, como la botánica, la arqueología, la lingüística, el saber
político, la química, la astronomía, la moral, la termodinámica y la
filosofía han de aplicar un método único: el de la física moderna.
Y si esto no es posible, peor para ellas: quedarán excluidas del
campo egregio de la “ciencia” y relegadas al de los saberes vulga­
res, “sin sentido", acerca de los cuales es mejor “no hablar” El
concepto neopositivista de ciencia vendría a ser algo así como la
maleta de Los Tres Chiflados, quienes recortaban con una tijera

1!l Aristóteles, Etica Niconiaqtiea, I, 3, 1094 a 22.

Conf. Wittgestein, o.c., Nos. 4.003, 6. 53 y 7.
98 C A líLOS IG N A C IO M ASS1N I

toda la xopa que sobresalía de ella; del mismo modo, los seguido­
res del “Círculo de Viena”, recortan implacablemente todo lo que
por su esencia escapa al punto de mira de las ciencias físicas o, si
no se animan a recortarlo, lo deforman para que entre por la fuerza,
aunque csla entrada signifique una pérdida de su modo de sor
esencial.
Realmente, cuesta creer que no se comprenda, como bien ha
escrito Régis Jolivct, que “eada categoría de ciencia, siendo por
definición irreductible a las otras categorías, exige el empleo de un
método distinto. El método que se ha de emplear en una cieneia
depende, en efecto, de la naturaleza del objeto de esta cien­
cia ( . . . ) . El estudio de la vida exige otros métodos que el estudio
de la materia inorgánica o la pura cantidad abstracta” -l , A nuestro
entender, este argumento es decisivo e invalida la pretensión neopo­
sitivista de implantar un férreo monismo en la concepción de la
ciencia.
1.2. No reconoce la existencia de ciencias prácticas. Ello es
la consecuencia inevitable de su monismo a machamartillo, que
adopta como modelo único de “ciencia"’ el de una ciencia teórica;
la física matemática. “La ciencia es considerada ■ — escribe Georges
Kalinowski— cada vez más frecuentemente, no sólo un saber obje­
tivo, intersubjetivo, comunicable y verifieable por todo hombre,
sino también como un saber teórico ( . . . ) . Es porque se tiene al
carácter teórico del conocimiento como uno de los trazos esenciales
de la ciencia, que la mayoría, si no la totalidad de los estudiosos
contemporáneos de la ciencia, se pronuncian contra la pretendida
ciencia normativa, compuesta de estimaciones y de normas” Pero
aquello que los hombres de derecho reclaman del saber jurídico
son directivas del obrar, criterios a la luz de los cuales evaluar las
conductas jurídicas y juicios normativos acerca del cuál es la con­
ducta jurídicamente debida en un cierto tipo de situaciones; en
otras palabras, lo que los juristas realizan en la práctica, a exigen­
cia de jueces, abogados, administradores o legisladores, es un estudio

21 Joiivet, Regís, Tratado de filosofía - 1 - Lógica ij cosmología, Buenos

Aires, Ed. Carlos LoMé, 1976, pág. 167.
22 Kalinowski, Q uerelle.. ., cit., pág. 79.
 L A PlVUDENCíA. JUIUU1CA. 99

de tipo práctico, intrínsecamente ordenado a la dirección del obrar

humano jurídico. Por otra parte, es preciso que así sea, toda vez que
el objeto del saber jurídico, es una realidad práctica, operable, reali­
zable por el hombre a través de su obrar libre2*. Un conocimiento
que se produzca a la descripción al modo teórico, de la conducta jurí­
dica y sus determinaciones (lo que, por otra parte, es puesto en
tela de juicio en cuanto a su “cientificidad” por varios autores-'1)
no será “jurídico”; podrá ser un conocimiento “acerca del derecho”,
tal como la sociología del derecho, pero no “ciencia jurídica”, en el
sentido del saber de los juristas en cuanto tales, realizado con el
rigor de la ciencia. Todo saber jurídico, en tanto que jurídico, ha
de ser práctico, pues su objeto lo es, ya que se trata de una praxis
humana social en materia de justicia -0.
1.3. No ha logrado un aceptable criterio de “cerificabilidud’’
en la “ciencia"’ jurídica. Pero este criterio es imprescindible, toda
vez que, de lo contrario y según los postulados de la doctrina, las
proposiciones jurídicas se transformarían en “sinsentidos”, por no
resultar verificables empíricamente 2B. Los criterios propuestos por
los neoposi ti vistas son varios y disímiles y los mismos autores reco­
nocen algunas veces ciertos reparos a las soluciones propuestas -7.
Pero, en definitiva, resulta altamente cuestionable que puedan
verificarse empíricamente las proposiciones estimativas o normativas
que componen la ciencia jurídica. En el caso de que se acepte la
posibilidad de que ese tipo de proposiciones sea objeto de verifica­
ción, ella no será empírica sino racional, tal como lo ha demostrado
Kalinowski2*. El problema se plantea a los neoposilivistas a raíz de

23 Vid. a este respecto nuestro trabajo El conocimiento práctico - Intro­

ducción a sus cuestiones fundamentales, en: Prudentia hiris, No I, Buenos Aires,
U . C . A ., 1980, págs. 27-62 y la bibliografía allí citada; pp. 149 del presente
volumen.
24 Vid. Soaje Ramos, Guido, Sobre el objeto de la sociología, en: Sapicn-
tia, N1? 23, Buenos Aires, 1952, págs. 66-78; sobre todo pág. 77.
Vid. nuestro trabajo El conocimiento práctico, cit., passim.
-11 Vid. Urdánoz, Teófilo, Función de la razón en la Etica, en: Sapientia,
Nv 128, Buenos Aires, 1978, pág. 124.
-7 Entre otros, Farrel, o. c., pág. 180 y sigtes.
-s Kalinowski, Georges, E l problema de la verdad en la moral y en el
derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, passim.
100 CARLOS IG N A C IO M A S S IN I

que, en forma dogmática y a priori, han reducido el lenguaje cientí­

fico al que expresa hechos o fenómenos empíricos 20, con lo que
quedan fuera del discurso científico, injustificadamente y sin razón
explícita, todas las proposiciones de carácter valorativo o normativo,
las que, indudablemente, integran el conocimiento jurídico. De este
modo, el concepto neopositivista de “ciencia” resulta inaplicable a
la “ciencia jurídica” por exigencia de los mismos postulados de la
doctrina.
1,4. Su filosofía de la ciencia es insuficiente y arbitraria. Ja­
ques Maritain, quien la ha estudiado exhaustivamente, afirma que
lo que pudiera haber de positivo en las ideas del Círculo de Vienu
sobre la ciencia contemporánea, queda arruinado por su concepción
filosófica positivista, que supone una serie de apriorismos no sujetos
a revisión crítica, ni fundamentados filosóficamente. Ellos son el em­
pirismo, el nominalismo y ciertas concepciones derivadas de la logís­
tica; además, los neopositivistas “no conocen más que una ciencia,
la de los fenómenos, la ciencia de laboratorio y, como buenos dis­
cípulos de Descartes, se forman de esta ciencia, y de toda ciencia,
una idea deplorablemente unívoca ( . . . ) . Este defecto esencial
■
— continúa Maritain—■consiste en confundir lo que es verdadero
(con ciertas reservas) de la ciencia de los fenómenos con lo que es
cierto de toda ciencia y de todo saben humano en general” :v>.
Además, el purismo positivista de la Escuela de Viena, al generali­
zar la exigencia de vcrificabilidad a todo el conocimiento, se des­
truye a sí mismo, toda vez que esa misma doctrina no puede veri­
ficarse espacio-temporalmente, ni aun en principio. Por ello resultan
tan acertadas las palabras que a este respecto expresara Santo
Tomás: “Es un pecado contra la inteligencia querer proceder de
idéntico modo en terrenos típicamente diferentes -—físico, matemá­
tico y metafísico— del saber especulativo” 31; lo que se aplica, con
mayor razón, al ámbito del saber práctico.

Vid. Urdánoz, Teófilo, La filosofía analítica actual, en: Sapientia,

Nv 1,33-134, Buenos Aires, 1979, pág. 225.
Maritain, Jaques, Ciencia y filosofía, Madrid, Tuurus, 1858, págs. 178­
180.
:n Cit. por Maritain, Juques, o. c., pág. 182.
 L A PRU D EN C IA JU1UD1CA 101

2. Por las objeciones expuestas, las que, reiteramos, conside­

ramos fundamentales, és necesario dejar de lado al criterio neoposi-
tivisita de 3a “ciencia” y acercarse al tratamiento del saber jurídico
con criterios más amplios y, sobre todo, más adecuados a la espe­
cial naturaleza del objeto jurídico. Para ello, es preciso reconocer
que “cuando se ha equivocado el camino y se ha llegado a un
atolladero ( . . . ) mejor que perderse inútilmente en las fragosida­
des hacia la derecha o la izquierda, es preferible volver atrás hasta
la encrucijada” a-, En este caso, la encrucijada se plantea en el
instante en que se rompe con la concepción aristotélica de la cien­
cia, que la percibía como una realidad analógica y múltiple y se
inicia el camino del más crudo monismo en el criterio de cientifi-
cidad del conocimiento, todo ello sobre la base de ciertos presu­
puestos gnoseológicos empiristas o idealistas. Por ello, la vuelta a
la “encrucijada” supone una reexposición de la doctrina aristotélica
de la ¡ciencia, aplicándola al campo de lo jurídico, de modo de
poder contrastarla con la concepción “moderna” y dilucidar cuál
de ellas satisface en mayor medida las exigencias de verdad de la
razón humana. Ese será el objeto de las consideraciones que siguen33.

III. L a c o n c e p c ió n a n a ló g ic a de la c ie n c ia

1. Las insuficiencias de la teoría neopositivista de la ciencia

del derecho, ya lo hemos dicho, tienen su origen en la conceptuali-
zación de ese tipo de saber de modo unívoco, es decir, otorgando
al concepto “ciencia” un único sentido, aplicable sólo a realidades
idénticas! “Las cosas se llaman unívocas — escribe Aristóteles—

32 Villey, Michel, La /onmiíi'cm de la penseé juridi<¡ue moderne, Paris,

Montchrestien, 1969, pág. 269.
:!:i No nos interesa la exposición de tipo histórico acerca de lo que Aris­
tóteles dijo, sino extraer de su pensamiento las coordenadas de una solución
correcta del problema planteado; en sentido estricto, Aristóteles no se refirió
nunca a la “ciencia del derecho”, sino n las ciencias prácticas en general o
a la política, de modo que es preciso efectuar una extensión de sus afirmaciones
hasta el campo de lo jurídico. Vid. Gómez Robledo, Antonio, Ensayo sobre las
virtudes intelectuales, Méjico, F . C . E . , 1957, pág. 13.
102 CARI.OS IG N A C IO M A S S IN I

cuando uo solamente llevan el mismo nombre, sino que ese nombre

significa lo mismo en cada caso y tiene la misma definición":n. Para
peor, el concepto de ciencia adoptado de modo unívoco por los
■neopositivistas es tan estrecho que son escasos los saberes que
pueden entrar en él sin deformarse y perder su naturaleza propia:
apenas las ciencias “tautológicas” (matemáticas, lógica) y las expo­
nenciales exprcsables en lenguaje matemático (física, química, etc.).
Por el contrario, escribe Calderón Bouchet, “'los antiguos fue­
ron más amplios y no temieron dar al término “ciencia” un sentido
análogo para incluir dentro de él todos los aspectos cognoscibles
del ser. Aristóteles añadía, para precisar mejor su significado, que
se trataba de un conocimiento cierto y por las causas, cuyo objeto
universal y necesario ponía a la ciencia por encima de la opinión
vulgar” :m. En la exposición del concepto aristotélico de ciencia,
seguiremos el orden de las cuestiones propuestas por Calderón
Bouchet, comenzando por el carácter análogo de dicho concepto.
: Análogo se llama un término o un concepto :i,i que puede pre­
dicarse de varias realidades distintas, pero que guardan entre sí
una cierta unidad o relación, que legitima el que se las denomine
de idéntico modo; así, por ejemplo, el término “militar” se predica
del soldado, del pabellón, del cuartel y del uniforme, que son reali­
dades diferentes pero que se unen entre sí por una relación con la
actividad guerrera, lo que hace posible que se atribuya a todas
ellas el mismo predicado, a pesar de su innegable desigualdad:i7.

Aristóteles, Categorías, I, 2. Ed. Tricot.

35 Calderón Bouchet, Rubén, Esperanza, historia y utopía, Buenos Aires,
Dictio, 1980, pág. 288; conf. Sepich, Juan R., Introducción a la filosofía, Buenos
Aires, C . C . C . , 1942, pág. 144.
■ Vid. sobre si la analogía se refiere sólo a los términos o también a
los conceptos: Kalinowski, Georges, L a pluralité ontique en philosophie du droit,
en Revne Philosophique de Louvain, Nt> 64, 1966, págs. 263-280.
3T bibliografía referente al tema de la analogía es enorme, imposible
de consignar en una nota; por ello sólo consignaremos aquellas obras que hemos
consultado expresamente para la elaboración de este trabajo: Santo Tomás de
Aquino, ln Metaph., 1, 535; ln Sent., 19, q. 5, a. 2, ad. 1; De Vertíate, q . 2-,
a. 11; Tomás de Vio (Cayetano), De naminum analogiae, passim; Ioannis a
Sancto Thoma, Cursus Philosophicus, Ais Lógica, II, Q. X III; Jesús García
 LA PRU D EN CIA JU R ID IC A 103

Del mismo modo, el término ciencia, en cuanto análogo (y no sólo

el término sino también el concepto), puede hacerse extensivo a
una gran variedad de saberes, que si bien son distintos, tienen una
estructura fundamentalmente idéntica; esta identidad es la que hace
posible aplicar legítimamente a todos ellos el calificativo de “cientí­
fico”. Queda por dilucidar cuál es esa estructura fundamental, de la
que participan todos los saberes científicos a pesar de sus diferen­
cias y modalidades y que los distingue del mero conocimiento “vul­
gar”, no científico. Escribe a ese respecto Antonio Millán Puelles,
qué “en la concepción aristotélica el saber se distingue del mero
conocer, siendo ciencia tan sólo el primero; ( . . . ) es decir, el que
produce, no un conocimiento cualquiera, sino precisamente aquel
que es 1) etiológico y 2) necesario. El saber es un conocer en el
que existe “conocimiento de causa” (etiología, de aitía, causa) y
en el que se percibo una relación necesaria entre ésta y su efectoilN.
Según esto, aquellas notas que caracterizan a un conocer como
“científico” serán dos: a) tratarse de un saber explicativo, es decir,
por las causas; b) versar sobre un objeto necesario, o sea, no
contingente. Pasemos a examinar por separado cada uno de esos
caracteres.
2. El mismo Aristóteles ha recalcado que el carácter explica­
tivo es imprescindible para la ciencia: “De cada objeto estimamos
tener ciencia — escribe—, en el sentido absoluto del término y no a
la manera de los sofistas, de una manera accidental, cuando creemos
conocer la causa en virtud de la cual la cosa es, sabiendo que ella
es su causa” :!!>; y más adelante reitera inequívocamente que “no
tenemos ciencia de una cosa sino cuando hemos conocido la causa”

López, Estudios de Metafísica Tomista, Pamplona, EUNSA, 1976, págs. .33-66;

José Ilellin, L a analogía del ser y el conocimiento de Dios en Siuírez, Madrid,
Editora Nacional, 1947, passini; también los tratados de Metafísica de González
Alvarez, Jolivet, de Raeymaker, de Finance, Marc, Ilugon, etcétera.
:IK Millán Fuelles, Antonio, Fundamentos de filosofía, Madrid, Rialp, 1962,
págs. 166-67.
:in Aristóteles, Segundos analíticos, I, 2, 71b9; para la concepción aris­
totélica de la ciencia, vid. Grangcr, G. G., La Théorie aristotélicienne de la
science, Paris, Aubier, 1976, passim.
40 Aristóteles, Segundos analíticos, I, 2, 71b30.
104 CAHLOS IG N A C IO M ASS1N I

Y ello es así, poique sólo a través del conocimiento de las causas,

“principio positivo de donde algo procede realmente con dependen­
cia cu el ser” 41, puede llegar a conocerse lo que una cosa es, cuál
resulta ser el principio de su existencia y el sentido de su dinamis­
mo. La explicación puede no hacerse por la totalidad de las causas
¿le un ente, entre las que Aristóteles distinguió cuatro sino por
una sola de ellas, tal como es el caso de las matemáticas, que sólo
explican por la causa formal4:1; pero en todo caso, la explicación
causal es la que realmente cualifica a un saber, elevándolo sobre
la categoría del conocimiento vulgar, que puede llegar a server­
dadero, pero que carece de la certeza del saber científico. “La cien­
cia no es, por lo tanto, — escribe Joseph Moreau— únicamente
conocimiento verdadero, sino que es también un conocimiento cierto,
del que no se puede dudar. Ahora bien, esa certidumbre nos la
consigna Ja demostración, por medio de la cual se vincula una
conclusión a los principios en que se funda, que hacen imposible la
negación de ella ( . . . ) ; las causas que hacen que un efecto sea
necesario responden a las razones que hacen necesaria la afirma­
ción. La causa es la razón del efecto, lo que lo explica, lo que hace
inconcebible su negación’’ 44. En otras palabras, el conocimiento
vulgar puede ser verdadero, pero no es siempre ij necesariamente
verdadero; no liay ninguna certeza a su respecto. Esta certeza sí
existe en el saber científico, que es verdadero con necesidad y engen­
dra certeza, es decir, que no puede, en tanto que científico, dejar
de ser verdadero. “Para Aristóteles — sigue Moreau—- lo mismo
que para Platón, la ciencia es el conocimiento verdadero, cierto; se
lo concibe como el ideal y la perfección del conocimiento y se carac­

41 González Alvavez, Angel, Tratado de Metafísica - Ontología, Madrid,

Gredos, 1967, pág, 400.
4- Aristóteles, Metafísica, I, 3, 283 a. 25.
43 Conf, Mnritnin, Jaequcs, Los gradas del saber, Buenos Aires, Club de
Lectores, 1968, p ívj,. 98 y sietes.: Calderón Bouchet, Rubén, Lecciones de Epis­
temología, en Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, Mendoza, U .N .C .
1958, pág. 33.
44 Moreati, Joscpli. Aristóteles ij su esctiela, Buenos Aires, EU DEBA ,
1972, páo. 37.
 L A l'R U D EN C IA JU R ÍD IC A 105

teriza por oposición a la opinión: la opinión puede ser verdadera o

falsa; la ciencia no podría dejar de ser verdadera”
3. Pero además del carácter explicativo del saber es preciso,
para que pueda hablarse de “ciencia”, que el conocimiento recaiga
sobre un objeto universal y necesario. “Lo cognoscible y la ciencia
■
—escribo el lislagiiita— difieren de lo opinable y de la opinión
en que la ciencia tiene por objeto lo universal y se adquiere por
razones necesarias” 4®; ello es así, porque “lo que constituye el
mérito de lo universal es que manifiesta la causa” *7, es decir, la
universalidad del efecto muestra el carácter necesario de sus causas.
Pero si esto es así, resulta de toda evidencia que la ciencia no
puede tener por objeto lo contingente, aquello que puede ser o no
ser de otra manera de como es. La conoscenza é del necessario, Vopi-
nione del contingente, escribe Ross, relegando el ámbito de lo
mudable al del conocimiento puramente vulgar, a-científico. Y es
necesario que así sea, pues un conocimiento cieito y necesariamente
verdadero no puede recaer sobre un objeto que hoy es y mañana no,
o es de otra manera, que cambia y se multiplica, acarreando una
inevitable inestabilidad y caducidad al conocimiento que lo tiene
por objeto.
4. Lo expuesto nos enfrenta a una inevitable aporía: si el
saber de ciencia versa sólo sobre lo universal y necesario, ¿es
preciso negar la calidad de científico a los saberes que estudian
realidades contingentes, tales como la historia, la política, el saber
jurídico y otros similares?; en otras palabras, ¿sólo serán ciencias
—en el sentido aristotélico— la metafísica, la lógica, las matemáticas
y los saberes a ellas asimilables o, por el contrario,es posible atribuir
ese carácter a otro tipo de saberes?UncomentaristadeAristóteles
de la agudeza de Santo Tomás no podía pasar por alto un dilema de
esta envergadura; en los Comentarios a la Etica Nicomaquea, escribe
que es posible tener ciencia de lo que se genera y se corrompe, es
decir, de lo contingente, siempre que no se lo conozca en cuanto

4n Moreau, Joseph, o. c., pág. 36. Conf. a este respecto, Ross, W . D. Aris­
ta! ele, Bari, Ed. Gius, Laterza e figli, 1946, pág. 71.
Segundos analíticas, I, 33, 88 b . 30.
4T Segundos analíticos, 1, 31, 88 a. 5.
106 CARLOS IG N A C IO M A S S IN I

singular, gcncrable y corruptible, sino en sus razones universales, las

que sí son necesarias 'lfi. En otras palabras, para t|ue un conocimiento
orientado hacia lo contingente pueda revestir el carácter de cientí­
fico, es preciso que se refiera a aquello que de necesario y universal
hay en todo lo singular y mudable, como las “leyes” del desarrollo
de los seres vivos, los “principios” del saber político o la “historici­
dad” de los hechos pasados. En un magnífico texto de la Suma Teo­
lógica, Santo Tomás escribe que puede haber ciencia de los entes
contingentes “en cuanto en •ellos se halla alguna necesidad; nada
hay contingente que no contenga algo necesario ( . . . ) . Algo es
contingente —-continúa— en razón de la materia, pues contingente
es lo que puede ser y no ser y la potencia radica en la materia.
La necesidad, en cambio, está implicada en el concepto mismo de
forma, pues lo que se sigue de la forma inhiere con necesidad’’ 4!>.
Esto, en otros términos, significa que aquello que se refiere a la
forma de los entes, es decir, a su principio determinativo intrínseco,
aquel que lo hace ser eso que es y constituye el principio especifica-
dor de su dinamismo, es universal y corresponde a todas las reali­
dades de esa especie; pero si es universal, pues se da en todos los
sujetos, es algo necesario para ellos, como la racionalidad en el hom­
bre yla sensibilidad en los animales. De ese modo, atendiendo al
elemento formal de realidades en sí mismas o en su individualidad
contingentes, es posible adquirir de ellas ciencia, llegar a un conoci­
miento que siempre y en todas partes resulte verdadero 50.
A este respecto es necesario destacar, como muy bien lo ha
demostrado Antonio Gómez Robledo, que la afirmación aristotélica
de que de lo particular en cuanto particular no puede haber ciencia,
sigue siendo válida aún hoy en día, por lo menos en la opinión co­
mún de los filósofos. “La escuela de Badén —escribe— , como es
bien sabido, realizó una labor por cierto meritoria para fundamentar
el carácter científico de las llamadas ciencias ideográficas, en par­
ticular de la historia, mas para ello hubo de recurrir a la noción

4-
s Tomás de Aquino, Santo, In Eth., VI, 3.
411 Tomás de Aquino, Santo, Suma teológica, I, q . 86, a. 3.
511 Conf. Sangunietti, Juan José, La filosofía de la ciencia según Santo
Tomás Aquino, Pnmiílona, KUNSA, 1977, pág. 120 y sigtes.
 LA. PHUDENCIA. JUIUIM CA 10 7

universal del valor ( . . . ) > una unidad invariable de referencia con

arreglo a la cual han de agruparse los hechos particulares en el
cuerpo de la ciencia. Una puní descripción, en cambio, de hechos
o cosas sin ningún criterio selectivo que permita reducirlos a una
-clase gobernada por una categoría unitaria e inmutable, sea onto­
lògica o axiológica, no podría recibir el nombre de ciencia ( . . . ) ;
croemos con todo —continúa— que están dentro de la noción aris­
totélica de la ciencia — y suponen su tácita admisión— estos inten­
tos de fundar la legalidad científica de disciplinas que de algún
modo se ocupen de lo particular bajo cierta razón universal” 51.
De lo contrario, si se sostuviera que es posible tener “ciencia”
<ie lo individual en tanto que individual, de un ente singular en sus
-cualidades singulares e intransferibles, estaríamos frente a una no­
ción “equívoca” de ciencia. “Las cosas se llaman equívocas —escribe
Aristóteles— cuando sólo tienen de común el' nombre, mientras que
la definición de su esencia es distinta’’ 52. En otras palabras, nos
veríamos frente a un uso de la palabra “ciencia” que lo haría apli­
cable a dos realidades totalmente diferentes —saber de lo universal
y conocimiento de lo individual en cuanto tal— en contra de las
más elementales reglas de la investigación v del rigor en el pen­
samiento. El mismo Radbrueh, que participa de la concepción “cui-
turalista” de las ciencias de lo individual, debe admitir que “las
ciencias individualizadoras se ahogarían en la multiplicidad de los
hechos individuales si 110 tuvieran a su disposición el criterio que
les permitiera distinguir en aquellos hechos individuales, los esen­
ciales de los inescnciales. Este criterio es la referencia a un valor” 5S.

B1 Gómez Robledo, Antonio, Ensayo sobre las virtudes inteleeluedes, Mé­

jico, F . C . E . , 1957, pág. 67. Vid. entre otros autores: Husserl, Edmund, Medi­
taciones cartesianas, Madrid, Ed. Paulinas, 1979, Irad. Mario Presas, págs. 41-47.
32 Aristóteles, Categorías, I, 1. Ed. Tricot.
c:i Radbrueh, Gustav, Filosofía del derecho, Madrid, Ed. Revista de De­
recho Privado, 1959, pág. 155; Vid. en el mismo sentido: Molina, Juan Carlos,
La jerarquía científica del conocimiento jurídico, en: Boletín de Estudios Polí­
ticos N? 7, Mendoza, U . N . C . , 1956, págs. 9-34. Sobre la doctrina de las
“ciencias culturales”, se ha escrito mucho; buenos resúmenes son las obras de
Cassirer, Ernst, Las ciencias de la cultura, Méjico, F . C . E . , 1951, passim, en
«special, cap. 111; en esta obra se reúnen las aportaciones de Dilthey, Riekert,
 108 CARLOS IG N A C IO M A S S IN I

De ¿nodo que, con un fundamento u otro, se termina admitiendo

que “ciencia’ en el sentido más propio, .sólo puede tenerse de lo
universal o de aquello que de universal hay en los entes particulares.

IV . L a s c i e n c i a s i ’h á o t ic a .s •

1. Luego de haber pasado revista a las notas del concepto

de ciencia en el aristotelismo, debemos referirnos a una de sus apli­
caciones analógicas: la que lo refiere a los saberes prácticos. En la
forma de analogía que llamamos de proporcionalidad, el concepto
análogo se realiza propiamente en todos los analogados, pero en
distinta medida o con distinto alcance, de modo que la relación que
existe entre ellos es una relación de proporción, tal como la que
se da entre el concepto de conocimiento y el conocimiento sensible
y entre ese mismo concepto y el conocimiento intelectual; esta pro­
porción podría expresarse así:
conocimiento conocimiento

aprehensión de la imagen = formación del concepto

En ambos casos se trata de un conocimiento y ese concepto se

aplica con toda propiedad; pero en cada uno de ellos adquiere una
distinta extensión y alcance, conforme a las características propias
de cada una de las modalidades del conocer 54.
Del mismo modo ocurre en nuestro caso: las ciencias prácticas,
Ique tienen por objeto el obrar humano, realizan la razón propia de
la ciencia, pero con distinto alcance que las ciencias exactas; en
i aquellas la necesidad del objeto se da sólo en los principios, no en
'las aplicaciones, que se mueven en el campo de lo contingente mu­

Windelband, etc.; Rickert, Ileinrich, Ciencia cultural y ciencia natural, Madrid,

Espasa- Calpe, 1922, passim; Lamanna, Paolo, La filosofa del siglo XX, Buenos
Aires, Haebette, 1973, expon? in-extenso a todos los representantes de la doc­
trina.
54 Conf. Derisi, Octavio N., Esencia y significación de la analogía en
Metafísica, en: Fhilosophia, N9 11-12, Mendoza, U . N . C . , 1949, pág. 41 y
passim; también: Cárdenas, Augusto C., Breve tratado sobre la analogía, Buenos
Aires, Club de Lectores, 1970, passim.
 I.A. r n U D E N C lA JURÍDICA. 105)

dable. Pero lo que nos importa es que realizan —aunque en distinta

medida— las notas propias del saber científico; explicación causal
y necesariedad en el objeto. “Aristóteles es el primero — escribe
Gómez Robledo— en conceder que a estas disciplinas (prácticas)
podemos llamarlas ciencias por analogía. Por el lado de sus princi­
pios, sin duda, tienen ellas plenamente el carácter de ciencias ( . . . ) ,
pues los principios primeros del orden práctico son tan inconmo­
vibles como los del orden especulativo” 0!i. Los textos del Estagirita
en los que Habla de “ciencias prácticas” son variosr>", no obstante
lo cual no so encuentra en su obra una sistematización del estatuto
epistemológico de ese tipo de saberes; sin embargo, pueden descu­
brirse en ella los puntos de partida y los lincamientos generales para
su estudio; de ellos se desprende que las ciencias prácticas pueden
caracterizarse por las siguientes notas 157:
a) Versan sobre un objeto práctico, operable, es decir, sobre
el obrar humano y lo que de él depende en cuanto a su existencia
y modo de ser; por supuesto que al hablar de “obrar humano” nos
referimos a la actividad libre y consciente del hombre.
b) Consideran a ese objeto en tanto que operable, en cuanto
susceptible de disposición por parte del querer humano y sujeto,
por lo tanto, a la dirección de la razón.
c) El fin del conocer es, principalmente, la recta dirección da
ese obrar a un fin debido; en otras palabras, se trata de un saber
“normativo” ns.
2. Es un dato de evidencia que existen diversos tipos de
conocimiento acerca del derecho, a varios de los cuales se aplie.i
el apelativo de “ciencias” ; historia del derecho, sociología del de­
recho, etnología del derecho, teoría del derecho (en el sentido de
análisis puramente lingüístico del lenguaje jurídico), etc. Lo que
interesa destacar es que ninguno de ellos constituye una “ciencia

55 Gómez Robledo, Antonio, o. c., pág. 66.

r,° Entre otros textos: Etica Nicomaquca, I, 8, 1094 b 2.
r'7 Sobre este punto véase nuestro trabajo ya citado El conocimiento prác­
tico, jiassim.
08 Vid. Aristóteles, Etica Nicomaqtiea, libros I, II I y VI y el Comentario
correspondiente de Santo Tomás de Aquino; Ed. Marietti, Taurini-Roinae, 1949.
110 CARLOS IG N A C IO M A S S IN I

jurídica” en sentido estricto; en rigor, son sólo una parte de la

.sociología, la historia, la etnología o la lingüística y su estudio acerca
del derecho os realizado en cuanto fenómeno social, hecho histórico,
característica de un pueblo o conjunto de símbolos lingüísticos. Pero
ninguno lo estudia en cuanto derecho, considerándolo como con­
ducta humana social, como obra humana colectiva sujeta a un or­
den de justicia; en otras palabras no son saberes “jurídicos”, sino
“acerca del derecho” lo estudian en una perspectiva determinada,
que 110 apunta a la esencia del fenómeno jurídico.
Por el contrario, un conocimiento que se dirija al derecho en
cuanto tal, no puede dejar de ser práctico, ya que no puede especu­
larse sobre el obrar humano, considerado en cuanto tal. “No puede
haber una ciencia simplemente especulativa sobre el obrar humano
— escribe Raffo Magnasco— porque toda disciplina científica (teo­
ría) “especula” un orden, pero si éste no está dado en la naturaleza,
es decir, no tiene de por sí realidad existcncial, como es el caso del
orden moral (práctico), ha de construirse en las acciones del hombro
(conducta) o de la comunidad (orden político). El saber de una
ciencia práctica lo es por su “eficacia”, según lo indica la misma
etimología griega de la palabra” 3". En otras palabras, un objeto de
conocimiento que consista en una obra del hombre —como el de­
recho— no puede ser conocido en cuanto tal obra sino en una pers­
pectiva práctica, directiva, toda vez que su objeto está por hacerse
y que de la orientación que se dé al obrar humano depende cuál
habrá de ser k forma que adquiera en definitiva. En virtud de ello,
en lo que sigue realizaremos un breve análisis del saber jurídico en
cuanto práctico, que es lo mismo que decir en cuanto “jurídico”
tratando de enmarcar a este tipo de saber en las coordenadas que
liemos expuesto en los puntos anteriores.

5‘J Raffo Magnasco, Benito, Ciencia política y teología, en: Sapientia,

Nv 137-138, Buenos Aires, U .C .A ., 1980, pág. 246.
G0 Conf. Ruiz-Jiniéncz, Joaquín, Introducción a la filosofía jurídica, Ma­
drid, E . P . E . S . A . , 1960, pág. 135 y sigtes.
 LA. P RU D EN C IA JU1UD1CA 111

V. L a “ c ik n c ia ju h íd ic a ”

1 . Ya hemos visto que resulta insostenible la pretcnsión tic

aplicar a la ciencia jurídica los criterios y procedimientos de la
ciencia físico matemática, en una perspectiva monista del concepto
de ciencia. Del mismo modo, hemos apuntado que tampoco puede
sostenerse el intento de incluir a la ciencia jurídica en la categoría
de las ciencias “culturales” o “ideográficas”, que serían totalmente
distintas y de caracteres opuestos a las ciencias “naturales ’; ello
implicaría aceptar una noción equívoca de la ciencia, según la cual
algunas vendrían a ser ciencias y las otras no, ya que un mismo
concepto no puede convenir a dos realidades distintas y en diverso
sentido. Llamar “ciencia” a dos tipos de saber de caracteres con­
trarios, significa algo similar a la aplicación del término “gato’" al
animal doméstico y al artefacto para levantar automóviles; en reali­
dad “gato” es sólo el animal; el artefacto es llamado así de modo
totalmente impropio por un uso que puede aceptarse en ('1 lenguaje
vulgar, pero no en el de la ciencia"1.
Nos queda, por lo tanto, la concepción analógica de la ciencia,
que tiene de ella un concepto unitario, pero aplicable en distinta
medida, proporción o modalidad a las distintas realidades que re­
sultan ser su objeto. La pregunta a la que debe dar respuesta ade­
cuada esta concepción es la siguiente: ¿en qué medida es susceptible
de un conocimiento científico la realidad jurídica, que por su propia
naturaleza es cambiante, mudable y contingente?; en otros términos:
¿cómo es posible que sobre un objeto de estas características pueda
darse en conocimiento explicativo, universal y necesario como debe
serlo el de la ciencia?
En un reciente trabajo, Juan Alfredo Casaubón, partiendo de
las premisas epistemológicas del realismo intelectualista, niega la
posibilidad de un saber científico sobre la realidad jurídica, distinto

01 Vkl. ¡i este respecto: Hernández Gil, Antonio, Problemas epistemoló­

gicos de la ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1976, pájjs. 21-26; allí clasifica a
las concepciones acerca de la ciencia jurídica en: a) las que intentan asimilarla a
las ciencias de la naturaleza, y b) las que se proponen diferenciarlas de las cien­
cias de la naturaleza, estas últimas con dos variantes: a’ ) la formalista kelseniana,
y b’ ) la culturalista que sigue a Dilthey, Ortega, Rickert, etcétera.
112 CAIU.OS IGNACTO M A S S IN I

de la filosofía del derecho l!~. Para este autor, fuera de la filosofía

y de la prudencia jurídicas, 110 existiría ningún conocimiento jurídico
de otro nivel y, menos aún, calificable de “científico”. Desde nuestra
perspectiva, para comprender el alcance de la negativa del profesor
argentino, es preciso efectuar una distinción fundamental:
a) En primer lugar, el conocimiento jurídico puede referirse
sólo a un sistema jurídico determinado (argentino, francés, ruso, etc.)
y en cuanto tal, contingente; ésta es la dirección de la llamada
versión “dogmática” de la ciencia del derecho. Para ella, la única
“fuente” de normas jurídicas es la ley estatal y la actitud del jurista
debe ser de aceptación ciega de sus contenidos, explieitando y acla­
rando el alcance de sus preceptos, sin apartarse nunca de la refe­
rencia al texto legal. Para Kalinowski, la dogmática “explícita y sis­
tematiza el contenido de las normas jurídicas que constituyen un
sistema jurídico en vigor en un tal momento sobre un territorio dado
o para una población determinada” (ia y afirma que el origen del
término, aplicado al derecho, puede encontrarse en Ihering y se
justifica por el hecho de que las normas jurídicas son tratadas en
la “ciencia’’ dogmática del mismo modo que los dogmas del cristia­
nismo son estudiados por su teología dogmáticar’4. Es evidente que
un conocimiento tal no es ciencia en el sentido que hemos defendido
más arriba, ya que su estudio se refiere a las normas en cuanto
inmanentes a un sistema positivo dado y como tal mudable y con­
tingente. No hay en este tipo de conocimiento ni el menor asomo
de universalidad, ni necesidad en las conclusiones; tampoco es ex­
plicativo, ya que su estudio no es causal sino descriptivo de una
realidad histórica y mudable, sin referencia alguna a principios de
carácter transhistórieo. En este caso puede hablarse de una “disci-

u- Qisaubóu, Juan A., Los problemas epistemológicos clel hombre, en:

Supientiti, Nv 137-138, Buenos Aires, U . C . A ., 1980, pág. 202.
I!:i Kalinowski, Georges, Querelle. . cit., pág. 2.
Ii4 Kalinowski, Georges, Querelle. . ., cit., pág. 2 11; sobre la dogmática
como ciencia del derecho, vid. Zuieta Puceiro, Enrique, Savigny y la ciencia
del derecho, en: Revista de Ciencias Sociales, No 14, U. de Chile, 1979, pág. 519
y sigtes.; Razón y codificación, en: Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1977,
pág. 557 y sigtes., y Paradigma dogmático y ciencia del derecho, Madrid,
EDERSA, 1981.
 JA PHUDKNCIA |UHÍDK.A 11 3

plina”, útil a las prácticas del derecho, pero nunca de “ciencia”.

Dentro de esta categoría de conocimiento jurídico “no científico”,
entran la enorme cantidad de comentarios legislativos puramente
exegéticos y todas aquellas obras de derechos que, por principio,
acepten limitarse al ámbito de un sistema legal particularizado; pue­
den llegar a constituir estudios de una cierta utilidad, pero lo que
es seguro es que no son “científicos’'. Es a ellos a los que puedo
aplicarse la conocida sentencia de von Kirchmann acerca de que
“tres palabras rectificadoras del legislador convierten a bibliotecas
enteras en basura” l>;í.
b) En segundo lugar, el estudio de un sistema o de una ins­
titución jurídicas puede efectuarse desde la perspectiva de los prin­
cipios jurídicos naturales, abriéndose a la Filosofía del Derecho en
una labor crítica y reflexiva; en otros términos, observando una co­
nexión orgánica con los principios jurídicos verdaderos, lo que* su­
pone el tratamiento de un sistema o una institución de por s¡
históricos y contingentes- desde el ángulo de mira de principios
universales y necesarios. Poniendo por ejemplo la institución del con­
trato, la actitud dogmática se limitará a la descripción de la legalidad
que lo regula dentro de un sistema jurídico determinado, intentando
lograr coherencia y claridad; pero nada más. Por el contrario, si
el régimen de las contrataciones establecido en un sistema jurídico

lir> Von Kirclnnann, Julias II., La jurisprudencia no es ciencia, Madrid,

I . E . P . , 1961, pág. 51; osle autor adhiere a la concepción monista de la ciencia.
Sobre este punto es de sumo interés una ñola de Arturo K. Sampay: “Puesto
que la ciencia es un conocimiento universal y necesario —escribe— que aprehen­
de la esencia de las cosas y las explica por sus causas ( . . . ) y se refiere
directamente y por naturaleza a un objeto necesario, se deduce que lo real,
tomado en su existencia concreta v singular, no puede ser materia de una cogni­
ción necesaria, indestructible, universal ( . . . ) . En consecuencia, no puede haber
ciencia de lo singular y contingente tomado como tal y desde que la realidad
del derecho positivo es singular y contingente, no puede ser objeto de ciencia
porque carece de universalidad e inmutabilidad ( . . . ) . De este modo, la dog­
mática jurídica, vale decir, el conocimiento del derecho positivo singular y
concreto, verbigracia, el derecho político argentino, realizado con miras a su
descripción neutra y no a su valoración moral, no constitii una ciencia porque
su objeto de conocimiento no es algo universal y necesario, sino que es cono­
cimiento da opinión de un derecho positivo concreto”; Introducción a la teoría
del atado, Buenos Aires, Omeba, 1961, pág. 386 n.
114 CARLOS IG N A C IO M A SS IM I

cualquiera, es sometido a un análisis crítico de sus términos y de

sus conceptos I:u, se lo vincula y analiza a la luz ios principios
de la justicia conmutativa y se determina su relación con el verda­
dero orden jurídico natural, que en este caso postula la reciprocidad
en los cambios, ese estudio adquiere una universalidad que tras­
ciende la contingencia del sistema y sy inscribe dentro de la cate­
goría de las ciencias prácticas. No se trata, en este caso, de un estu­
dio del derecho positivo en cuanto positivo sino en cuanto derecho,
es decir, en cuanto constituye la determinación o conclusión de
ciertos principios jurídico-naturalcs; en cuanto conducta humana
social ordenada al bien común en un ámbito determinado de la
vida social.
2. En resumen, no puede hablarse de “ciencia” jurídica, en
el sentido aristotélico del término, sino en la medida en que el
estudio de realidades históricas y contingentes — el derecho en este
caso— ;;e efectúa desde la perspectiva de su naturalidad y a la luz
de los principios jurídicos universales °7. Por supuesto, esta actitud
supone un total abandono de dogmatismos de cualquier tipo y una
labor crítica y valorativa de la realidad jurídica bajo estudio<i!i; su­
pone también dejar de lado todo apriorismo, en cuya virtud se
reduzca gratuitamente la realidad del derecho a las normas sancio­
nadas por el estado01' y la amplificación de la experiencia jurídica
a la totalidad de las dimensiones que ella incluye: conductas, va-

00 Vid. Massini. Carlos Ignacio, Necesidad ij sentido, para el juristadel

estudio de la filosofía d d derecho, p. 125 y sietes, de este volumen.
<iT Acerca de la exislencia de principios jurídicos naturales, nos remitimos
a lo expuesto en nuestro libro Sobre el realismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1978, pá". 29 y sigtes.
Cí> Vid. Villey, Michel, La philosophie du droit camine critique de la
perneé juridiqae moderno, inédito, passim. Para la opinión de este autor acerca
de la “ciencia del derecho”, vid. Les rapports de !<i science jiiridique et de f<í
philosophie du droit, en: Archives de PhilosophiY du Droit, N1? 23, París, Sirey,
1978, págs. 363-368, como asimismo el Preface historique a ese volumen y la
primera ponte de su Précis da Philosophie du Droit, Paris, Dalloz, 1975.
<’!l Vid. Soaje Ramos, Guido, Sobre derecho tj derecho natural. Algunas
observaciones episleino-melodolánicas, en: Ethos, Nv 6-7, Buenos Aires, I . F .
I . P . , 1978/79, pág. 106.
 IA 1’liU D E N C lA JU H ÍD IC A 115

¡oraciones, hechos naturales y sociales, facultades de los sujetos,

imperativos, etcétera 7".
3. En el caso de un conocimiento jurídico obtenido del modo
consignado en los puntos precedentes: ¿puede hablarse con propie­
dad de una “ciencia jurídica”, distinta de la filosofía y de la pru­
dencia jurídicas? Casaubón afirma, en el trabajo ya citado, que ello
es imposible; para este autor “las estructuras de tales ciencias (jurí­
dicas) se identificarían con la filosofía jurídica’’, ya que ésta extien­
de su ámbito hasta el derecho positivo7'. Si bien compartimos la
opinión de que no hay que multiplicar los saberes sin necesidad, no
creemos posible que 3a Filosofía Jurídica pueda agigantarse hasta
abarcar a todo saber sobre el derecho, aun el que se realiza a
partir de un determinado sistema positivo; creemos que no puede
incluirse dentro de la Filosofía jurídica a la crítica de un determi­
nado régimen legal de los contratos, efectuada desde los principios
de la justicia conmutativa. Por el contrario, el estudio del concepto
y exigencias universales de esta forma de lo justo, corresponde, sin
lugar a dudas, a la Filosofía Jurídica. Sostener lo contrario implica­
ría caer en un gigantismo de la Filosofía Jurídica, que puede llegar
a ser tan pernicioso como el que pretendió la ciencia durante el
positivista siglo xix.
Esto no supone aceptar la tesis de una autonomía de la ciencia
jurídica respecto a la filosofía ni aun en la forma limitada como
la plantea José María Martínez Doral7~ y, menos aún, en la pro­
puesta por los epígonos del positivismo “jurídico”; por el contrario,,
la auténtica ‘'ciencia jurídica” debe estar constitutivamente abierta
a la filosofía, pero sin confundirse con ella y desaparecer en su seno.
La tesis del profesor Casaubón se justifica en virtud de que él se
refiere, al hablar de ciencias jurídicas, a las ciencias positivas (dog­
máticas), que se limitan a describir un ordenamiento jurídico con­
tingente; ellas sí que no son ciencias, tal como lo hemos precisado

7(1 Vid. entre otros: Husson, León, Nouvelles eludes sur ¡a pemée juri­
dique, París, Dalloz, 1974, pág. 128.
71 Casaubón, Juan A., o. c., págs. 262-263.
72 Martínez Doral, José María, La estructura del conocimiento jurídico,
Pamplona, E . U . N . S . A . , 1963, pág. 55 y sigtes.
116 CARLOS IG N A C IO M A S S IN I

más arriba. Si por el contrario, el estudio de 1111 sistema jurídico

histórico se realiza con la visión universal y crítica que hemos deta­
llado en los puntos precedentes, creemos que puede considerárse­
lo, con toda justicia, como auténtica “ciencia jurídica”, haciéndose
acreedora a ese calificativo que ha distinguido, desde el pensamiento
griego, a las más egregias empresas del espíritu humano,
4. Por supuesto que no se tratará de un “saber” en el sentido
de la metafísica o las matemáticas y no alcanzará ese grado de
certeza. Pero será “explicativo” y su objeto, universal y necesario;
■
“explicativo”, pues no se limitará a la descripción de un ordenamien­
to jurídico histórico, sino que buscará las “causas’’, sobre todo final
y ejemplar, que den razón de cada una de las instituciones o
normas. Y su objeto formal será necesario y universal, en virtud
de que el estudio se realizará desde la perspectiva de principios
universales y necesarios T'!; y las conclusiones a que arribe lo serán
también, 110 quedando encerradas en el sistema que fue su objeto
material, sino trascendiéndolo y constituyéndose por lo tanto en
un auténtico “saber”.
Pero así como la auténtica “ciencia jurídica práctica” se encuen­
tra intrínsecamente vinculada con la filosofía, también debe encon­
trarse abierta a ese otro tipo de conocer —el prudencial— que es
el propio de la praxis en su máxima concretidad. Puede decirse,
utilizando un símil espacial, que la ciencia jurídica debe insertarse,
“por arriba” en la filosofía jurídica y “por debajo” en la prudencia,
esto último como exigencia de su radical practicidad 74. En efecto,
por tratarse de un saber práctico, el de la ciencia jurídica se en­
cuentra constitutivamente ordenado a dirigir la conducta humana
en el ámbito del derecho, dirección que, en última instancia, ha de
realizarse a través de un juicio práctico singular, propio del hábito
intelectual de la prudencia75. La prudencia supone una dimensión

73 “Necesario ”, en el orden práctico, tiene el sentido de necesidad deón-

tica, no de necesidad física; Vid. Fagothev, Agustín, iUght and Reason, Santa
Clara, The C. V. Mosby Company, 1972, Cap. 5.
74 Vid. Martínez Doral, José Ma., o. c., passim.
75 La bibliografía sobre la prudencia y el juicio prudencial es muy abun­
dante; baste señalar aquí la siguiente: Deman, Thomas, líemeigiwments tech-
 J.A PHUMÍNGIA JURÍDICA 117

cognoscitiva, a la que ha de contribuir fundamentalmente la ciencia

jurídica; también supone la prudencia el saber filosófico de los
primeros principios del obrar, pero éstos son muy lejanos al obrar
concreto y su universalidad los aleja de la vida del derecho, l’or
ello, la “ciencia jurídica práctica”, que estudia las realidades jurí­
dicas contingentes desde la perspectiva de los principios universa­
les, tiene por misión servir de “puente” entre; la filosofía y la pru-
prudencia, facilitando el juicio de esta última sobre un problema
de derecho singular y concreto. Este tema de la prudencia jurídica
merece un tratamiento más extenso y prolijo, que será el objeto de
un trabajo que tenemos en preparación.
5. Nos queda por determinar qué categoría epistemológica
debe otorgarse a aquel conocimiento del derecho que se limita a la
descripción, sistematización y análisis lingüístico de un ordenamien­
to jurídico determinado. Ya hemos visto que'»« es ciencia, pero no
por ello debe ser considerado negativamente, como un conocer des­
provisto de todo valor noétieo. Siguiendo las ideas del prof. Soaje
liamos, creemos que el llamado “saber de los juristas’’ puede ser
considerado como “un arte operativo o práctico, subordinado, como
parte integral, a la prudencia política en materia de justicia”. En
otras palabras, se trataría de un conocimiento constitutivamente
ordenado al juicio jurídico prudencial en que concluye el proceso
del razonamiento jurídico 711 y que podría ser denominado “disci­
plina” o “arte práctico’’, dejando en claro, en este último caso, que
no se. trata do un arte en el sentido propio, por carecer de la
universalidad que caracteriza al arte de modo constitutivo77. Lo

ilit/ues ati traite de la prudence, en: Sonmic: Tlieologique tic Saint Tilomas
D ’Atjuin, París, lid. líevue de Jt*mies, 1949; Aubenque, Fierre, La prudence chez
Alistóte, París, F . U . F . , 1976; Fernández Salíate, Edgardo, La Prudencia, Tu-
cumán, U . N . de Tucumán, 1978; Pieper, Josif, rrudencia ij templanza, Madrid,
Rialp, 1969; Ramírez, Santiago M., La prudencia, Madrid, Palabra, 1978; en el
campo estrictamente jurídico, vid. Kalinowski, Georges, Application du droit
et prudence, en: Archiv fiir Rechts nnd Sozíalpliilosophie, L IÍI/2, Wiesbaden,
Franz Sleinev Verlas, 1967.
Tfi Vid. nuestro libro ya citado Sobre el realismo jurídico, págs. 132-137.
77 Vid. nuestro artículo Conocimiento ético y técnica, en: Idearium, N'.1 6,
118 CARLOS IC N A C IO M ASS1NI

que'importa es que se bata de un conocimiento valioso, útil para el

abogado/ el juez o el legislador, en cuanto prepara su decisión
prudente para que resulte acertada, pero... no es ciencia, al menos
en el sentido propio de ese concepto.

VI;- C o n c l u s io n e s

.1. . La nota dominante en la concepción moderna de la ciencia

es,su monismo, es decir, su convicción de que el concepto de cien­
cia, en general, se reduce a aquél que resulte aplicable a la ciencia
particular que —en cada caso y según los distintos pensadores— es
considerada como paradigma de cientificidad: las matemáticas, la
física, la biología, etc. .. :
2. ,, Dentro de esta concepción de la ciencia, el conocimiento
jurídico puede resultar en dos situaciones distintas:. a) ser conside­
rado lo m o a-científico y relegado al campo de los conocimientos
inorgánicos y vulgares;' b) ser “trabajado” y adaptado para entrar
en los cánones de.alguna de las disciplinas consideradas como para -
dogmáticamente científicas,
3. El último de los intentos en este sentido es el de los neopo-
sitivistas lógicos, seguidores sobre todo del “Círculo de Viena”,
cuya doctrina, el “fisicalismo”, se manifiesta insuficiente para dar
cuenta y razón de la “cientificidad” del conocer jurídico.
4. T am bién aparece como insuficiente la solución “culturalis-
ta” al problema de la ciencia, pues cae en un total equivocismo de
ese concepto, considerando al mismo tiempo “ciencias” á dos tipos
de realidades de caracteres opuestos.
5. Según la concepción aristotélico-realista de la ciencia, éste
es un concepto análogo, que, siendo uno, es aplicable a realidades
parcialmente distintas pero, según alguna razón, idénticas. En este
caso la identidad viene dada por tratarse de un saber explicativo,
es decir, por las causas, con un objeto universal y necesario.

Mendoza, U. de Mendoza, 1980, pág. 138. Sobre la utilidad de este tipo do

estudio y sus limitaciones, vid. Olgiati, Francesco, El concepto de juridicidad
en Santo Tomás de Aquino, Madrid, EUNSA, 1977, págs. 82-64.
 L A P1XUDENCIA JU R ID IC A 119

■ Este concepto no se verifica en el conocimiento dogmático

del derecho, ya que es sólo descriptivo, no explicativo, y recae sobre
un objeto individual y contingente, al que estudia en cuanto tal.
7. Por el contrario, es ])osible hablar de una “ciencia jurídica”
que tenga por objeto material al derecho positivo, en la medida en
que ese derecho sea estudiado desde la perspectiva de los principios
jurídicos universales o, en otros términos, desde el ángulo de la
naturalidad de las instituciones jurídicas o de las normas. .
8. Este estudio dependerá de la Filosofía Jurídica, ya que es
ella la que debe estudiar los principios jurídicos universales y las
exigencias primeras del. derecho natural, pero sin confundirse con
ella. Deberá ser un estudio crítico y valorativo y resultará explicativo
en la medida en que descubra las causas de las realidades jurídicas
y universal, en cuanto trascienda la contingencia y singularidad de
un sistema jurídico determinado. Será, por último, práctico y abierto
a la prudencia jurídica, pues al tener por objeto el obrar jurídico del
hombre en cuanto tal obrar,' habrá de ser directivo de la conducta
humana hacia esc orden de justicia en que el bien común consiste.