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INTRODUCCION AL DERECHO
BREVES NOCIONES

Índice
1. PROLOGO ________________________________________________________ 3
2. CAPITULO I: Conceptos introductorios __________________________________ 4
2.1. La Introducción al Derecho. ____________________________________________ 4
2.1.1. Origen. ________________________________________________________________ 4
2.1.2. Concepto ______________________________________________________________ 4
2.1.3. Contenido. _____________________________________________________________ 5
2.1.4. Historia. _______________________________________________________________ 5
2.2. Las disciplinas jurídicas: _______________________________________________ 6
2.2.1. Filosofía del Derecho. . ____________________________________________________ 6
2.2.2. Ciencia del Derecho. ______________________________________________________ 8
2.2.3. Sociología del Derecho. ___________________________________________________ 9
2.2.4. Derecho Comparado. ____________________________________________________ 10
2.2.5. Historia del Derecho. ____________________________________________________ 11
2.3. El Conocimiento. (Saber cientifico) _____________________________________ 12
2.3.1. El origen del Conocimiento. _______________________________________________ 13
2.3.2. La Esencia del Conocimiento. ______________________________________________ 13
2.3.3. Tipos de Conocimiento. __________________________________________________ 13
2.3.4. Caracteres del Saber Científico. ____________________________________________ 14
2.3.5. El Conocimiento del Derecho. _____________________________________________ 15

3. CAPITULO II: EL concepto de derecho. _________________________________ 16


3.1. Definición de derecho y desarrollo de sus términos. _______________________ 16
3.1.1. El fundamento del derecho. _______________________________________________ 16
3.1.2. ) Los fines del derecho. ___________________________________________________ 16
3.2. Justicia. ___________________________________________________________ 16
3.2.1. Definiciones. ___________________________________________________________ 16
3.2.2. Partes.________________________________________________________________ 16
3.2.3. La equidad. ____________________________________________________________ 16
3.2.4. La justicia social. ________________________________________________________ 16
3.3. IV) Orden. _________________________________________________________ 16
3.4. V) Seguridad. ______________________________________________________ 16
3.4.1. Requisitos. ____________________________________________________________ 16
3.4.2. Instituciones. __________________________________________________________ 16
3.5. Paz. ______________________________________________________________ 16
3.6. VII) El bien común. __________________________________________________ 16
4. CAPITULO III: EL orden jurídico.______________________________________ 17
4.1. Reglas técnicas y normas éticas. Distinción. ______________________________ 17
4.2. La necesidad de las normas. __________________________________________ 17
4.3. III) Las normas jurídicas. Norma y proposición jurídica._____________________ 17
4.4. IV) Concepto y caracteres de la norma jurídica. ___________________________ 17
4.5. V) Teorías sobre la estructura formal de la norma jurídica. __________________ 17
4.6. VI) Clasificación de las normas jurídicas: por su ámbito, por su jerarquía, por su
carácter._________________________________________________________________ 17
4.7. VII) Sistema jurídico. Validez, vigencia y eficacia. _________________________ 17
5. CAPITULO IV: Conceptos fundamentales. _____________________________ 18
5.1. Conceptos jurídicos fundamentales: ____________________________________ 18
5.1.1. Sujetos de derecho. _____________________________________________________ 18
5.1.2. Persona. ______________________________________________________________ 19
5.1.2.1. Existencia. ________________________________________________________ 19
5.1.3. Personas por nacer. _____________________________________________________ 20
5.1.4. Atributos. _____________________________________________________________ 20
5.1.4.1. Derechos de la personalidad__________________________________________ 21
5.1.4.2. Nombre __________________________________________________________ 21
5.1.4.3. Estado ___________________________________________________________ 22
5.1.4.4. Capacidad ________________________________________________________ 22
5.1.4.5. Domicilio _________________________________________________________ 23
5.1.5. Personas jurídicas. ______________________________________________________ 23
5.1.5.1. Clasificación. ______________________________________________________ 23
5.1.5.2. Atributos. ________________________________________________________ 24
5.2. 2) Objeto del derecho. _______________________________________________ 25
5.2.1.1. Concepto. ________________________________________________________ 25
5.2.1.2. Bienes (cosas) y hechos u omisiones. ___________________________________ 25
5.3. 3) Hechos y Actos Jurídicos. ___________________________________________ 25
5.3.1. Concepto. _____________________________________________________________ 25
5.3.2. Clasificación. ___________________________________________________________ 26
5.3.3. Elementos. ____________________________________________________________ 26
5.4. 4) Relación jurídica. Concepto. ________________________________________ 27
5.5. Coerción. Sanción. Coacción. __________________________________________ 27
5.6. 6) Derecho objetivo y derecho subjetivo. ________________________________ 29
5.6.1. Concepto. _____________________________________________________________ 29
5.6.2. Las situaciones jurídicas. _________________________________________________ 29
3

1. PROLOGO
2. CAPITULO I: CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

2.1. LA INTRODUCCIÓN AL DERECHO.

2.1.1. ORIGEN.

Se reconoce como primer antecedente histórico de esta materia, la iniciativa que en


el año 1840, el decano de la Facultad de Paris, Víctor Cousin, propuso crear en dicha
unidad académica la catedra de Enciclopedia Jurídica, arguyendo que era como un mapa
geográfico que ilustra al viajero sobre el territorio a recorrer, y enseña los términos que
utiliza en su lenguaje técnico.
En ese sentido, el doctrinario cordobés, Arturo Orgaz, señala "Víctor Cousin, decano
de la Facultad parisiense, explicaba en 1840, con ocasión de inaugurarse el respectivo
curso, que este estudio iniciativo venía a ser una carta geográfica y un vocabulario
indispensable a quienes iban a penetrar en el país desconocido del Derecho, donde se
hablaba un lenguaje técnico."1.

2.1.2. CONCEPTO

Los más destacados autores en esta materia, Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquin
Becú, ha definido la introducción al derecho, como “la disciplina que con propósitos
eminentemente didácticos estudias las nociones generales del derecho, ofrece un
panorama de sus diversas ramas y recuerda las diferentes soluciones que se han dado
a sus problemas fundamentales”2
Por su parte, sostiene Abelardo Torre, que “Es la asignatura que tiene por objeto
dar una noción panorámica y sintética de las diversas disciplinas jurídicas, al par que
una noción elemental de los principales conceptos jurídicos por ellas estudiados”3.
Su fundamento radica en un requerimiento pedagógico, como es la de dar en
forma sencilla a los que se inician en los estudios jurídicos, las nociones elementales
que han de servir de base al análisis de la ciencias jurídicas especiales que se realizará
a lo largo de la carrera. Es necesario al comienzo de la carrera un curso de
introducción, que sea para el estudiante lo que una guía de viaje y una brújula para el
explorador. Esta materia le dará una idea previa de lo que va a recorrer, evitando así que
se pierda o desoriente en la consideración de las ciencias jurídicas particulares y de los
problemas jurídicos concretos.4
A lo largo de su historia, ha tenido diversas denominaciones dependiendo muchas
veces desde el punto de vista de los diversos autores así se la ha llamado: Introducción
al Derecho, Introducción al Estudio del Derecho, Introducción a las Ciencias

1
ORGAZ, A. M. (1945). Lecciones de Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales. Córdoba,
Argentina, p.8.-
2
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECú, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 93.-
3
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 102.
4
TORRÉ, A., ob. cit, p.103.
5

Jurídicas, Introducción General al Estudio del Derecho, Introducción a la


Ciencia del Derecho, Introducción Enciclopédica al Derecho, Enciclopedia
Jurídica, Prolegómenos del Derecho, Introducción a las Ciencias Jurídicas y
Sociales, Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales, etc.
En la actualidad, hay consenso en denominarla "Introducción al Derecho", no sólo
por razones de abreviación, sino sobre todo porque se trata de una de esas
denominaciones consagradas por un largo uso, cuyo significado todo entienden sin duda
alguna. Además esta amplitud, permite abarcar no sólo la introducción a la Dogmática
Jurídica, sino también una síntesis de las otras ciencias que se refieren al derecho y una
introducción a la filosofía jurídica.

2.1.3. CONTENIDO.

Con los nuevos requerimientos de la sociedad y los contenidos curriculares básicos


establecidos por las máximas autoridades universitarias a nivel nacional, entendemos
que la Introducción al Derecho no debe ser sólo una introducción a la Filosofía del
Derecho, sino también una introducción a la Dogmática Jurídica, a la Teoría General del
Derecho, a la Sociología respectiva y a la Historia del Derecho. Además debe
comprender temas de diversa índole, en especial los referentes a la profesión de
abogado, la vocación jurídica, la ética profesional, etc., constituyendo una parte
preliminar. Por esa razón, esta materia tiene simultáneamente perfiles filosóficos,
dogmáticos, sociológicos, históricos, etc.
Podemos concluir, que Introducción al Derecho no es una disciplina jurídica
autónoma, sino una materia puramente formal, cuya existencia se basa en razones
pedagógicas. Esto no nos lleva a restar jerarquía a esta asignatura didáctica, sino que
resulta necesaria y muy eficaz para el estudiante que comienza la carrera de
abogado. Así mismo, es necesario resaltar que resulta particularmente difícil exponerla
con claridad y método, porque presupone el conocimiento más o menos
preciso de todas las disciplinas jurídicas.

2.1.4. HISTORIA.

Como lo señalamos, al referirnos al origen de esta materia, a mediados el siglo XIX,


empezó a establecerse esta materia en las facultades europeas; así, por primera vez en
Francia, en 1840, y se la denominó "Introducción General al estudio del Derecho" y
desde aquel momento, se encuentra prácticamente en la curricula de todas las
facultades de derecho.
En relación, a la evolución histórica de esta materia en la Argentina, señala Torre5
que en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, fue incorporada en
1875 con la nombre de "Introducción General al estudio del Derecho o Enciclopedia
Jurídica". Sus profesores titulares han sido los siguientes:
- Juan José Montes de Oca, autor de Introducción General al Estudio del Derecho,
excelente manual de esta materia, de la que fue el primer profesor (comenzó a dictarla
en 1876).

5
TORRÉ, A., ob. cit, p.104.
- Manuel Augusto Montes de Oca (1867-1934), hijo del anterior, que permaneció
poco tiempo a cargo de la cátedra, pasando a dictar después el curso de Derecho
Constitucional.
-Juan Agustín García, destacado jurista, historiador y sociólogo, autor de la obra
denominada Introducción al Estudio de las Ciencias Sociales Argentinas.
- Carlos Octavio Bunge (1875-1918), que escribió El Derecho. Ensayo de una
Teoría Integral, obra encuadrada en un positivismo biologista de filiación spenceriana.
-Ricardo Levene(1875-1959), autor de Introducción a la Historia del Derecho
Indiano (1924); Introducción a la Historia del Derecho Patrio, La Revolución de Mayo y
Mariano Moreno, La Academia de Jurisprudencia y la vida de su fundador Manuel
Antonio de Castro, Historia del Derecho Argentino, director y colaborador en la
monumental Historia de la Nación Argentina, etc.
En el año 1922 y a propuesta de Ricardo Levene, se estableció como denominación
oficial de la materia, la de "Introducción a las Ciencias Jurídicas y Sociales". Más
delante, en el año 1948, al crearse una cátedra de Sociología, pasaron a ella los temas
correspondientes que contenía el programa anterior, habiéndosela denominado desde
entonces "Introducción al Derecho e Historia Externa del Derecho Argentino", la última
parte se explica, porque una sección del programa se refería a la historia externa de
nuestro derecho.
Desde 1954, hasta la actualidad, es casi unánime en todas las carreras de Derecho, la
materia se llama "Introducción al Derecho", pero como hay varias cátedras, creadas para
responder al aumento del número de alumnos, el contenido de la asignatura varía en
cada una de ellas, según la orientación de los respectivos profesores.

2.2. LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS:

Si bien no hay uniformidad de criterio en la doctrina, mayormente se sostiene que


disciplinas jurídicas fundamentales, criterio al que adherimos, son las siguientes:
a) Filosofía del Derecho.
b) Ciencia del Derecho,
c) Sociología del Derecho
d) Derecho Comparado
e) Historia del Derecho,
Como ocurre con todas las clasificaciones, hay disparidad de criterios, por tratarse
precisamente de divisiones más o menos convencionales. Así, por ejemplo, para el
jurista, la disciplina principal es la Ciencia del Derecho y auxiliares la Filosofía, la
Historia, la Sociología y aun la Psicología jurídicas; en cambio, para el filósofo del
derecho, será fundamental la Filosofía y auxiliares las otras.

2.2.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO. .

El distinguido iusfilósofo italiano Del Vecchio, define a la Filosofía Jurídica como


“la disciplina que estudia el derecho en su universalidad lógica, investiga los
7

fundamentos y caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el


ideal de justicia trazado por la pura razón"6
Por su parte, otro de los grandes filósofos, Stammler, considerado
como el padre de la moderna filosofía del derecho, la define de una forma simplificada
diciendo: "entendemos por Filosofía del Derecho la doctrina de lo que en las
reflexiones jurídicas aparece como de un valor incondicionado y universal"7
Los problemas fundamentales que se asignan a la filosofía del derecho, varían según
la posición filosófica del autor que los enuncia; es por eso que se encontrarán distintos
planteamientos.
Así, para LLoveras- Ramella, el enfoque filosófico de la realidad jurídica nos lleva
a una doble investigación, la del ser del derecho, es decir, la definición de su esencia y
del concepto universal correspondiente; y la del deber ser del derecho, o sea la relativa
a su estructura formal y en su contenido. Ambos aspectos están estrechamente
relacionados por la dependencia del valor respecto al ser y porque el Derecho, en su
esencia ultima, es definido por la Justicia. El estudio filosófico de los valores jurídicos
se designa Axiología jurídica o Dikelogia, como acudiendo a un vocablo empleado por
Altusio. 8
La mayoría de los autores, distinguen tres problemas o temas fundamentales, que
dan lugar a otras tantas ramas de la Filosofía del Derecho, a saber:
1) Problema de la esencia del derecho (Ontología Jurídica). Consiste en averiguar
qué es el derecho en esencia, o si se quiere, cuál es el ser peculiar del derecho, para
llegar a definirlo y precisar su concepto. Para esclarecer plenamente este problema, se
estudia no sólo el derecho en sí mismo, sino que se lo ubica en el mundo de los objetos
y se procede a diferenciarlo de otros objetos con los que presenta semejanzas y puntos
de contacto, como son la moral, los usos sociales, etc. De este modo, se llegan a fijar
esas conclusiones en una síntesis, que constituye el concepto del derecho.
2) Problema del conocimiento del derecho (gnoseología jurídica), analiza el valor de
ese conocimiento, o sea si podemos alcanzar una noción cabal del derecho y de la
justicia, y en que medida realiza esta finalidad el orden jurídico, y el objeto del
conocimiento jurídico, si debemos contemplar solamente el derecho positivo o buscar
algún otro sistema más elevado o ideal, esto último es la cuestión del derecho natural. 9
Señala Torre, que comprende muchos problemas de gran importancia, referidos
todos al conocimiento de ese objeto cultural que es el derecho. Los primeros son el
análisis de la estructura lógica de la norma jurídica y el de la existencia de una Lógica
Jurídica propia, distinta de la aristotélica. Además, se estudian, entre otros, los
siguientes temas: la estructura lógica del ordenamiento jurídico (teoría de la pirámide

6
DEL VECCHIO, G. (1942). Filosofia del Derecho. Barcelona, España, p. 27, citado por
(MOUCHET & ZORRAQUIN BECú, 1997, ob. cit., p. 87/88.-
7
STAMMLER, R. (1930). Tratado de Filosofía del Derecho. Barcelona.
8
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 30.
9
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECú, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 87.
jurídica, plenitud hermética del orden jurídico, "lagunas" de la legislación, etc.); fuentes
del derecho; positividad y vigencia del mismo; interpretación de la ley, etc.10
3) Problema del fin o ideal del derecho, (deontología jurídica), también llamado
problema de los valores, que nos indica cual debe ser el derecho, su finalidad propia y el
fundamento de su obligatoriedad.
En otros términos, señala Torre, se trata de investigar en qué consiste ese aspecto
esencial del derecho, cuáles son los valores jurídicos puro, es decir, cuáles son esos
ideales jurídicos que deben servir de guía para el perfeccionamiento del derecho, sus
caracteres, relaciones, etc. Este problema será mejor comprendido, al recordar que todo
derecho encierra una valoración de conductas, vale decir que es, forzosamente, un
punto de vista sobre la justicia, la seguridad, el orden, etc. Ahora bien, esta dimensión
ontológica, puede ser encarada por el jurista y por el filósofo.
a) El científico del derecho, debe conocer los valores jurídicos positivos (o
reales o relativos), para desempeñar con acierto su misión. Así por ejemplo,
cualquier juez de nuestro país, debe conocer cuál es la concepción de justicia,
de orden, etc., que encierra nuestro derecho —sobre todo a través de la Constitución y
de su respectiva hermenéutica— para hacer justicia con acierto.
b) Por su parte, al iusfilósofo corresponde esclarecer esta estructura axiológica de lo
jurídico, estableciendo cuáles son los valores jurídicos puros (o ideales, o absolutos),
sus caracteres, relaciones, etc. Deberá decimos entonces —entre otras cosas— qué es la
justicia pura o ideal, qué es la seguridad como valor puro, etc. Por eso resulta acertado
calificar de pura a esta rama de la filosofía jurídica, pues evidencia que el iusfilósofo en
cuanto tal, no investiga las valoraciones de un derecho determinado, el argentino actual
por ejemplo, sino los valores del derecho en general, razón por la cual sus conclusiones
serán aplicables a cualquier régimen jurídico.
Además, de los ya citados tres problemas fundamentales de la Filosofía
del Derecho, se suelen citar otros dos:
a) Problemas de Técnica Jurídica Se analiza el concepto de técnica, su función en
el derecho, los distintos medios técnicos, etc., con el enfoque propio de la filosofía.
b) Problemas de la aplicación del derecho. Se incluyen aquí aspectos de gran
importancia, como la aplicación del derecho, con su ineludible interpretación previa, el
cumplimiento espontáneo o compulsivo del derecho, etc. La aplicación del derecho se
considera en la última parte, porque presupone el conocimiento de aspectos ontológicos,
lógicos, axiológicos y técnicos, que interfieren en dicha aplicación.
Pero estos dos problemas, son en realidad cuestiones que corresponden más
especialmente a la ciencia del derecho.

2.2.2. CIENCIA DEL DERECHO.

Para los autores sanjuaninos LLoveras- Ramella, la ciencia del derecho nos enseña
cómo es un derecho determinado como se configura el sistema de repartos en una
comunidad jurídica cualquiera por ejemplo el derecho argentino, alemán,
norteamericano, o en un sector unitario de relaciones de esa comunidad (derecho penal

10
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 69
9

argentino, derecho de obligaciones suizo, etc.) y cuáles son los aspectos comunes de
varios sistemas jurídicos determinados (ciencia del derecho comparado). Y como esa
investigación se hace sobre la base del ordenamiento de normas, que expresa los
preceptos y los criterios de un ordenamiento positivo que puede ser coactivamente
impuesto, por el cual valen como dogmas, se denomina ciencia Dogmática del
Derecho.11
El conocimiento científico estudia por qué inmediato de los fenómenos y sobre la
base de la experiencia edifica los sistemas que permite establecer leyes o conceptos en
torno al orden universal de las cosas y de los actos.12
Compete a esta disciplina el estudio de todo lo que en el ámbito jurídico
presenta caracteres comunes en la mayoría de los Estados, con relación a la clase de
temas analizados, sin perjuicio de las inevitables diferencias que se producen por las
cambiantes circunstancias de tiempo y de lugar. Este criterio nos permite formular por
ejemplo, los conceptos generales de constitución, democracia, derechos y deberes
fundamentales, poder constituyente, acto constituyente, poder constituido, acto
administrativo, familia, patrimonio, divorcio, trabajador, acto de comercio, etc.13
El OBJETO principal de la ciencia del derecho, sostienen Mouchet y Zorraquin
Becu, consiste en investigar los elementos comunes y permanentes de todo
ordenamiento jurídico, para construir con ellos una teoría sistemática que los comprenda
en sus caracteres universales. Sin apartarse del derecho positivo, esta ciencia se ocupa
principalmente de los siguientes temas:
a) Los elementos del derecho, (sujeto, objeto, relación jurídicas, sanción, coacción,
etc.) y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos, incluyendo la
distinción entre derecho objetivo y subjetivo.
b) La técnica jurídica, tanto en que lose refiere a la elaboración de las normas como
lo relativo a la aplicación del derecho.
c) Las fuentes del derecho, como es la ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina. 14

2.2.3. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.

La sociología es la ciencia que se ocupa de la realidad social en cuanto conjunto de


hechos o fenómenos de actividad humana. Estudia, por un lado, la estructura de la
sociedad analizando las formas de sociabilidad y las de agrupamiento (estática social) y
procura, por otro, establecer las leyes de sucesión de los fenómenos sociales y las
relaciones de causa a efecto entre los mismos (dinámica social), como cuando por

11
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 30.
12 12
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducción al Derecho (Duodécima ed.).
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 88.-
13
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 83.-
14
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 92/93.
ejemplo se trata de esclarecer la influencia del fenómeno social del alcoholismo en la
producción del fenómeno del delito.15
La sociología del derecho o jurídica, para Mouchet y Zorraquin Becu, la definen
diciendo que “Es la disciplina que con métodos científicos analiza las relaciones que
existen entre el orden jurídico y la vida social, así como sus influencias reciprocas y
considera además al derecho como factor determinante de muchas trasformaciones
en las formas de convivencia humana.” Por consiguiente, la sociología, no se aproxima
al derecho para estudiarlos como un conjunto de normas, ni averiguar cuáles deben ser
estas, o los fines que deben proporcionarse, sino como hecho social ya producido que es
preciso admitir como fenómeno positivo, para averiguar cuáles son sus causas y sus
efectos sociales. 16
Por su parte, Torre, la define diciendo que “es la rama de la Sociología General,
que enfoca el derecho como fenómeno social, con el objeto de explicar sus caracteres
y función en la sociedad, las relaciones e influencias recíprocas entre esos fenómenos
sociales, así como las transformaciones del derecho, con una alcance general.”17

2.2.4. DERECHO COMPARADO.

Se trata de una disciplina formada recién en el siglo XX, en la que no se ha llegado


todavía a un acuerdo entre los comparatistas, respecto a su objeto propio y a las
finalidades perseguidas.
Como su nombre lo indica, sostiene Torre, esta disciplina “consiste en el estudio
comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos lugares o
épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos
existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones
o sistemas, y criterios para su perfeccionamiento y reforma".18
La orientación comparativista, procura extraer los caracteres comunes de las
distintas instituciones, tanto antiguas como actuales,con el objeto de cumplir tres fines
de naturaleza eminentemente pragmática, a saber:
a) Facilitar al investigador de un derecho determinado los elementos de los otros
sistemas para que puede establecer sus analogias y diferencias.
b) Determinar los caracteres constantes y permanentes de cada institucion juridica,
para perfecciona su conocimiento universal. Es la tarea propia del derecho
comparado.
c) Promover las reformas legislativas en los derechos nacionales y tratar de llegar
tambien a la uniformidad internaciones de las legislaicones mediante la adopcion
de leyes y codigos redactados sobre la base de aquellos estudios. Estos intentos
de unificacion se dan principalmente en el derecho privado.

15
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 31.
16
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECú, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 100.
17
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 93.-
18
TORRÉ, A, ob. cit, p. 96.
11

2.2.5. HISTORIA DEL DERECHO.

La historia del derecho, señalan LLoveras-Ramella, “es la rama de la ciencia


histórica que se ocupa de la evolución y transformación en el tiempo del
ordenamiento jurídico de una comunidad determinada o de un grupo de comunidades
de características jurídicas afines.”19
En un sentido semejante, Torre, la define como “Es la rama o especialidad de la
Historia General que estudia las transformaciones del derecho, explicándolo en
función de las causales respectivas, con el alcance individualizador propio de la
historia”.20
El cultivo del conocimiento científico del pasado, permite puntualizar una serie de
consecuencias de la mayor importancia, aplicables también a la Historia del Derecho.
Entre ellas, a modo de ejemplo podemos citar las siguientes:
1) Facilita la comprensión del presente, por supuesta que cuando se estudian los
hechos del pasado relacionados con la situación actual. Así por ejemplo, para
comprender el presente argentino, es particularmente útil el conocimiento cabal de su
pasado inmediato, en tanto haya podido influir sobre la situación actual. En síntesis, no
se puede comprender bien el presente en que se vive, sin conocer la historia —sobre
todo la inmediata y la mediata— pero también la lejana, de dicho presente. Con respecto
a las etapas inmediata y mediata de la historia, además de las fuentes habituales de
conocimiento, es muy útil recurrir al testimonio de las personas mayores que hayan
vivido la época en estudio, porque como bien se ha dicho, son la memoria viva
de la sociedad. Además, debemos tener en cuenta que mucho del pasado vive en el
presente, así como la sangre de quienes nos dieron vida está en nuestra propia sangre,
según se ha dicho con acierto.
2) Facilita la formulación de una acertada política con sentido de futuro. La historia
—ha dicho Cicerón— es la maestra de la vida. Si los pueblos conocieran la historia,
encarada con sentido crítico y no meramente narrativo, no sucederian en el mundo las
cosas que suceden, sobre todo si supieran capitalizar como propia la experiencia ajena.
Pero por desgracia, la realidad se encarga de demostramos la amplia vigencia del refrán
según el cual "nadie experimenta en cabeza ajena", vigencia debida en gran parte a la
ignorancia de la historia, sin olvidar por supuesto, la influencia de otros factores como
son la falta de cultura política, la gravitación de intereses económicos, la crisis moral,
etc. En síntesis, los pueblos que olvidan su historia no tienen futuro, porque están
condenados a repetir los mismos errores. Como puede apreciarse, ocurre en esencia lo
mismo que pasa con todo ser humano.
3) Incita a todos los hombres a "hacer la historia ", para no sufrir la que hacen los
demás. Cuando se toma conciencia de que el hombre no es un mero juguete de fuerzas
invisibles o mágicas, surge con evidencia la conclusión de que todos deben —y además
les conviene— intervenir conscientemente en la construcción de su presente y su futuro.
Los que así no procedieran, trabajan contra sí mismos, porque irán a remolque de los

19
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 32.-
20
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.86.-
demás, o para decirlo en términos de la ciencia en estudio, sufrirán la historia que hacen
los demás.
4) Vigoriza la conciencia nacional, o si se quiere, el sentimiento nacional, al damos
el sentido de nuestra continuidad histórica. Como es lógico, este nacionalismo sano y no
agresivo, debe encuadrar en una concepción universalista que armonice las distintas
nacionalidades y Estados sin anularlos.
La historia del derecho tiene una importancia inapreciable en el campo del
conocimiento jurídico. En ella deben tenerse en cuenta dos aspectos: la historia de las
instituciones jurídicas, que definen un sisteam y expresan el tipo y las características
de la organización jurídica de una comunidad, la cual debe hacerse sobre la basta de la
historia política y social, y de lasa llamadas fuentes formales del derecho (las leyes,
costumbres jurídicas y la jurisprudencia). Y el aspecto relativo a la evolución de ese
ordenamiento en relación al ideal de justicia, que resulta inexcusable para emitir un
adecuado juicio histórico, que no puede ser puramente técnico, sino tamnbie de valor
(asi por ejpmlo, con respecto a la supresión de la esclavitud, de la tortura en las causas
penales, de prisión por deudas, de la poligamia, de las desigualdades por razones
sociales o de sexo, etc.). La historia del derecho es la historia del hombre como ser
social, esto es, como genero humano en todo lo que trasciende de la anécdota y queda
como forma de vida perdurable. 21

2.3. EL CONOCIMIENTO. (SABER CIENTIFICO)

La ciencia según el diccionario de la Real Academia española, es “conjunto de


conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento sistemáticamente
estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales con capacidad
predictiva y comprobables experimentalmente”.22
Por su parte, Torre, sostiene que una ciencia, en el sentido estricto de este vocablo,
es un sistema de conocimientos verdaderos o muy probables, rigurosamente
explicados y fundados, que se refieren con sentido limitado, a un cierto sector de
objetos.”23
La aspiración a saber, a adquirir conciencia y comprensión plena de si mismo y de
la realidad que lo rodea, es connatural al ser humano, puesto que el conocimiento es el
modo de ser de la vida inteligente y la condicions indispensable para su despliegue
existencial. Esta natural tendencia humana presupone, por un lado, que la inteligencia
esta orientada a la capatacion de esas realidades, y por otro, que esta capacitada para
aprehenderlas, es decir, para entender la naturaleza y el modo de ser y de operar de si
mismo y de los otros seres y cosas que constituyen el mundo exterior. 24

21
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 32.-
22
http://dle.rae.es/
23
TORRE, A., ob. cit., p. 49.
24
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p. 15.-
13

2.3.1. EL ORIGEN DEL CONOCIMIENTO.25

Existen dos tipos de conocimiento el empírico, producto de la experiencia, que tiene


sus fuentes “a posteriore” y los conocimientos independientes de toda experiencia y de
todo sentido a los que Kant, llamo “a priori”. Asi para analizar el conocimiento, Kant se
refirió a dos tipos de juicio: analíticos y sintéticos. Los juicios constan de proposiciones
en las que se dice algo de algo o alguien. Todo juicio se compone de un sujeto lógico
del cual se dice algo y de un predicado que lo que se dice de ese sujeto.
Sobre estos conocimientos Kant, sostenia que “En todos los juicio en donde se
piensa la relación de un sujeto con el predicado (refiriéndome solo a los afirmativos,
pues la aplicacion a los negativas es luego fácil), es esa relación posible de dos maneras.
O bien el predicado B pertenece al sujeto A como algo contenido (ocultamente) en ese
concepto A, o bien, se esta enteramente fuera del concepto A, si bien en enlace con el
mismo. En el primer caso se llamo al juicio analítico y en otro sintetico.” 26

2.3.2. LA ESENCIA DEL CONOCIMIENTO.

La esencia del conocimiento esta basado principalmente en la relación que se


establece entre el sujeto que conoce y el objeto que es conocido.
Esta relación entre el sujeto que quiere conocer y objeto a conocer, es de índole
practica, ya que lo que pretende aquel es saber algo del objeto movido por un fin.
Habiutalmente este fin es el ansia de dominación que el hombre tiene sobre las cosas.
La relación entre ambos es social ya que el ser humano vive en sociedad y es a
través de esta que recibe las herramientas culturales para tratar de comrpender al objeto.
Ambos términos de la relación de sujeto y objeto se influyen recíprocamente, en
consecuencia, es una relación que tiene movilidad, no es estatica y supone una constante
superación de errores.

2.3.3. TIPOS DE CONOCIMIENTO.

El conocimiento humano, desde el punto de vista lógico, decimos desde el punto de


vista lógico, porque toda clasificación se hace desde un enfoque determinado y es
menester decirlo para facilitar la comprensión de la misma. En este caso, el
conocimiento puede también ser clasificado desde el punto de vista psicológico, en
sensible o racional; según su finalidad, en teórico o especulativo y práctico, etc. Asi
desde este punto de vista puede ser;
1) vulgar,
2) científico, o
3) filosófico.

25
En este punto seguiremos los lineamientos propuestos por los anteriores titulares de catedra en su
obra, CANDELERO, M. J., & PLANA, R. R. (2000). Nociones de derecho. San Juan, Argentina:
Departamento de Ediciones y Publicaciones de la Fac. de Ccias. Sociales- Univ. Nac. de San Juan.
26
KANT, I. (1998). Critica de la razon pura. Mexico: Porrúa., p 31.
Aca nos ocuparemos del conocimiento o saber vulgar, los otros se desrrollan en
otros capítulos de este trabajo.
Al conocimiento o saber vulgar, algunos lo llaman también empírico, pero la
denominación pude resultar imprecisa, porque puede así creerse que lo empírico es algo
completamente opuesto o distinto del saber científico. En realidad, hay aporte empírico
tanto en el conocimiento vulgar, como en el científico y el filosófico, si bien es cierto
que el vulgar es predominantemente empírico, disminuyendo su importancia en el
científico y más aún en el filosófico, en los que, por el contrario, aumenta
progresivamente la dosis racional.
El saber vulgar de un objeto, es el que tiene una persona sin preparación especial
sobre él y derivado de la experiencia. Es el que tenemos y adquirimos todas las personas
en forma espontanea y empírica, a través de nuestra experiencia cotidiana y de nuestra
natural aptitud de comprensión y que fundamenta lo que la generalidad de la gente
denomina “sentido común”.
Los caracteres principales de este conocimiento son:
a) incierto (aunque a veces verdadero), pues no conoce con certeza;
b) superficial o por los efectos;
c) desordenado o no metódico; en efecto, "el saber vulgar es el resultado de una
ininterrumpida sedimentación; en el fondo de su cauce, el río de la vida va depositando
capas de sustancias de la más diversa naturaleza y arrastradas desde muy varios lugares.
Una especie de gravedad aprieta una contra otra las partículas, las funde en un todo
compacto; el río trajo todo eso, pero suele ser modificado en su curso por la manera
como el depósito se distribuye en el cauce. En el saber común, saber y vida dependen el
uno de la otra y mutuamente se condicionan.27

2.3.4. CARACTERES DEL SABER CIENTÍFICO.

Hay uniformidad de criterio en la doctrina que tres son los principales caracteres del
saber científico que son: es general, social y legal.
General: Es general porque se nutre de conocimientos generales, esos conocimientos
que se expresan en proposiciones no pueden afirmarse en el conocimiento de casos
individuales.
Social: es una característica fundamental, porque para que un conocimiento pueda
llamarse científico es necesario que pueda ser comunicado y verificable.
Legal: en cuento las proposiciones científicas alcanzan también a aquellos hechos de
la misma clase que los investigados. Es decir, se produce una extensión de sus
conclusiones lo que asienta la utilidad del conocimiento científico, que elabora leyes.
Modernamente se le agregan el carácter sistematico y metódico.
Sistematico: por que las verdades del saber científico conforman un conjunto
lógicamente articulada, en el ual las diversas niociones están relacionas y tragbada
recíprocamente en un orden jerarquico estructurado a partir de los primeros principios
(axiomas, postulados) o verdades probables (hipótesis, teorías) o empíricamente
comprobadas (leyes) que fundamenten ese saber.

27
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.48.-
15

Metodico: porque es obtenido y acrecentado a través de un procedimientos


determinado, congruentes con el respecto objeto material y formal, denominado
tradicionalmente método científico.

2.3.5. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO.28

El derecho es también objeto de la inquietud del hombre común y da lugar a la


existencia de un conocimiento vulgar del derecho. En este conocimiento vulgar, se da la
característica de que cierto aspecto de ese conocimiento, si bien referido a las leyes, e
supuesto por el propio sistema en tanto existe el principio que las normas se reputan
conocidas. En el nuevo Codigo Civil y Comercial, su articulo 8°, establece el “Principio
de inexcusabilidad”, diciendo: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.
El conocimiento vulgar del derecho, basta para que el hombre común se conduzca en la
vida cotidiana y solo cuando excepcionalmente se encuentre envuelto en una situación
compleja o en un caso difícil requerirá la asistencia de alguien que posea el
conocimiento especializado.
Asi el nuevo Código Civil y Comercial establece en relación a la ley que:
ARTÍCULO 4°.- Ambito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
ARTÍCULO 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación
oficial, o desde el día que ellas determinen.

Por otra parte, los jueces, abogados y legisladores obran de una manera pragmática
frente al derecho cuando juzgan, actúan profesionalmente o legislan, obrando
instrumentalmente en el mundo del derecho. A esto se le denomina conocimiento
pragmático del derecho.

28
Candelero, M. J., & Plana, R. R. (2000). Nociones de derecho. San Juan, Argentina: Departamento
de Ediciones y Publicaciones de la Fac. de Ccias. Sociales- Univ. Nac. de San Juan, p. 70
3. CAPITULO II: CONCEPTO DE DERECHO.

3.1. DEFINICIÓN DE DERECHO Y DESARROLLO DE SUS TÉRMINOS.

3.1.1. EL FUNDAMENTO DEL DERECHO.

3.1.2. LOS FINES DEL DERECHO.

3.2. JUSTICIA.

3.2.1. DEFINICIONES.

3.2.2. PARTES.

3.2.3. LA EQUIDAD.

3.2.4. LA JUSTICIA SOCIAL.

3.3. ORDEN.

3.4. SEGURIDAD.

3.4.1. REQUISITOS.

3.4.2. INSTITUCIONES.

3.5. PAZ.

3.6. EL BIEN COMÚN.


17

4. CAPITULO III: EL ORDEN JURÍDICO.

4.1. REGLAS TÉCNICAS Y NORMAS ÉTICAS. DISTINCIÓN.

4.2. LA NECESIDAD DE LAS NORMAS.

4.3. LAS NORMAS JURÍDICAS. NORMA Y PROPOSICIÓN JURÍDICA.

4.4. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA NORMA JURÍDICA.

4.5. TEORÍAS SOBRE LA ESTRUCTURA FORMAL DE LA NORMA JURÍDICA.

4.6. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: POR SU ÁMBITO, POR SU


JERARQUÍA, POR SU CARÁCTER.

4.7. SISTEMA JURÍDICO. VALIDEZ, VIGENCIA Y EFICACIA.


5. CAPITULO IV: CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

5.1. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES:

El derecho en general tiene como protagonista insustituible al hombre individual por


una parte, y al hombre en comunidad por otra. Como se dijo al definir al derecho, la
materia del derecho es la conducta humana, en consecuencia, el hombre es el sujeto por
antonomasia (por excelencia) del Derecho, sea que se lo considere aisladamente frente a
los demás hombres, o a la comunidad de todos, sea que se lo tome desde esete ultimo
punto de vista.
Señala Torre, que el más mínimo contacto con la experiencia jurídica, nos muestra
que el ser humano (que llamaremos persona individual), es titular de una gran cantidad
de derechos (p. ej., el de propiedad, el de testar, etc.) y también de deberes jurídicos (p.
ej., el de pagar los impuestos, el de votar, etc.). Del mismo modo, podemos comprobar
que tales derechos son generalmente ejercidos por su titular, pero también muchas veces
por intermedio de otra persona (mandatario, etc.). Por otra parte, es dable observar que
esa aptitud de ser titular de derechos y deberes (que suele llamarse capacidad), también
la tienen ciertos grupos sociales (que llamaremos personas juridicas), es decir,
formadas por dos o más seres humanos, como son las sociedades anónimas, ciertas
asociaciones civiles, etc. Así por ejemplo, una sociedad anónima puede ser propietaria
de un edificio, acreedora, deudora, etc. Como es obvio, tales derechos son ejercidos
por seres humanos, que actúan en esas relaciones, en nombre y por cuenta de la
correspondiente persona colectiva. 29

5.1.1. SUJETOS DE DERECHO.

En general, los términos persona, sujeto del derecho y titular del derecho, se
consideran sinónimos. Pero en la práctica, se emplean de la siguiente manera:
-persona, para referirse al ser humano o a las personas colectivas, considerados en sí
mismos, aisladamente; en cambio, se habla de
- sujeto del derecho, al referirse a la persona, actuando en una relación jurídica. Así
se dice persona por nacer y no sujeto por nacer; sujeto activo y no persona activa; sujeto
paí/vo y no persona pasiva, etc.
La relación jurídica sólo puede establecerse entre dos o más personas y, por eso,
corresponde distinguir el sujeto activo y el pasivo: sujeto activo o pretensor, es el titular
de la facultad jurídica y, sujeto pasivo u obligado, es el titular del deber, es decir, al que
incumbe la obligación de cumplir o respetar el derecho del sujeto activo. 30
Ser sujeto del derecho, sostienen LLoveras-Ramella, quiere decir que se es capaz
tanto de padecer la impotencia, que impone el ordenamiento de la convivencia, cuanto

29
Véase TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina:
Abeledo Perrot, p.184.
30
Véase TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina:
Abeledo Perrot, p.185.
19

de recibir la potencia que este otorga, en una palabra, de tener aptitude para adquirir
derechos y contraer obligaciones, esto constituye la personalidad jurídica. 31

5.1.2. PERSONA.

Esta palabra deriva del latín personare (que significa para sonar), vocablo con que
en la antigua Roma se designaba la máscara que usaban los actores. Se la llamaba así
porque dichas máscaras tenían una bocina que amplificaba la voz, para que el actor
pudiera ser oído desde cualquier sector del teatro. Posteriormente, se extendió la
denominación al personaje que interpretaban y, del teatro, este concepto pasó a la vida
real, designando los diferentes papeles de los hombres en sociedad (padre, hijo, tutor,
etc.), y se decía persona socis' en vez de socius, etc.
Ahora bien, señala Torre, como surge de la evolución del Derecho Romano, en un
principio sólo era sujeto del derecho el hombre individualmente considerado y, para
referirse a él, se decía persona, coincidiendo así esta categoría jurídica con el ser
humano. Pero, durante el Imperio, se reconoció personalidad jurídica a ciertos grupos
humanos, a los que se llamó también persona. Éste ha sido uno de los motivos que ha
dado lugar a muchas teorías sobre la naturaleza de las personas colectivas y,
últimamente, a una investigación filosófica sobre la esencia misma de la persona
jurídica.32
En el ordenamiento jurídico se limita el sentido filosófico o espiritual de la idea para
reducirla a la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos o de obligarse a cumplir,
es decir, se parte sobre la base de un concepto de persona que no coincide
aparentemente con el de persona como ser natural.
En este sentido el Código Civil de Velez Sarfield, en su art. 30 establece: “Son
personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.”
En efecto, la persona no nace porque el derecho objetivo le atribuya capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, sino que le reconoce esa capacidad porque es
persona. En otras palabras, la persona no es un producto del Derecho, no nace por obra
y gracia del Estado; es el “hombre de carne y hueso, el que nace, sufre y muere -sobre
todo muere- el que come y bebe y juega yduerme y piensa y quiere”

5.1.2.1. EXISTENCIA.

La vida comienza en el momento mismo de la concepción (Pacto de San José de


Costa Rica, arts. 1º Ver Texto y 4º Ver Texto,ratificado y aclarado expresamente en este
punto por el art. 2º Ver Texto de la ley 23849, incorporado a la Constitución Nacional,
art. 75 Ver Texto , inc. 22;). Está científicamente comprobado que desde que el

31
RAMELLA, P. A., & LLOVERAS, A. R. (1980). Introduccion al Derecho (Segunda ed.). San Juan,
Argentina: Universidad Catolica de Cuyo, p.222.
32
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 186.-
espermatozoide fecunda el óvulo, nace un individuo único, irrepetible, diferente de
cualquier otro individuo; en ese embrión está todo el hombre. 33
En el nuevo Codigo Civil y Comercial regula a la Persona Humana, en el Libro
Primero Parte General Titulo I, pero sin definir a la Persona humana, directamente en su
art. 19 se refiere a que “La existencia de la persona humana comienza con la
concepción”.
El nuevo código, define el momento desde el cual se considera que se es persona
humana como centro de imputación de efectos —derechos y deberes— jurídicos en el
ámbito civil, señalando que el comienzo de la existencia de la persona humana acontece
desde la concepción.

5.1.3. PERSONAS POR NACER.

El nuevo Codigo mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole


el califiativo de “humana”) desde la concepción, tal como lo previó Vélez Sarsfild
siguiendo a Freitas y al Código prusiano. De este modo, el concebido es considerado
una persona humana a los efectos del CCyC, en los mismos términos y con la misma
extensión, limitación y condición (nacimiento con vida) que hasta la actualidad.
Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho y, por ende,
protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones
colocándose el eje en la noción de concepción.
La quita de la consideración de que la concepción acontece en el “seno materno”
(conf. art. 63 CC) responde a la coherencia que el CCyC mantiene con la Ley 26.743 de
Identidad de género. La referida coherencia radica en que en el derecho argentino no es
necesario someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la modifiación del
género: una persona que ha nacido mujer puede cambiar su identidad al género
masculino y quedar embarazado; en tal caso no sería jurídicamente seno “materno”
porque este niño nacería de un padre que es la identidad “autopercibida” de quien da a
luz, siendo este el elemento central en respeto por el derecho a la identidad. Esta es la
misma razón por la cual en el título V del Libro Segundo, referido a la fiiación se alude
en varios articulados a la persona que da a luz y no a la noción de “madre” o “mujer”.
De este modo, se alcanza una regulación coherente y sistémica con todo el
ordenamiento jurídico nacional en el que prima el principio de igualdad y no
discriminación, como el reconocimiento y protección del derecho a la identidad en sus
diferentes vertientes.

5.1.4. ATRIBUTOS.

La persona natural, por el hecho de existir, tiene la protección del derecho. Esta
protección se manifiesta de diversas formas; ante todo, se le reconocen ciertos atributos

33
BORDA, G. A. (1999). TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL (Vol. I). Buenos
Aires, Argentina: Abeledo-Perrot,§224.
21

jurídicos, que se estiman inseparables de ella. Estos atributos son: los derechos de la
personalidad, el nombre, el estado, la capacidad y el domicilio.

5.1.4.1. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Son aquellos derechos que posee todo ser humano para defender su integridad
psicofísica, así como su dignidad. Por ejemplo: el derecho a la vida, el de legítima
defensa, los derechos a la salud, a la intimidad, al honor, el derecho al nombre, etc.
De la circunstancia de que estos derechos están vinculados con la misma
personalidad humana, surgen los siguientes caracteres:
a) Son innatos, es decir, se adquieren con el nacimiento.
b) Son vitalicios, puesto que duran tanto como la vida del titular.
c) Son inalienables, porque no están en el comercio jurídico y no pueden ser objeto
de renta, cesión o transferencia.
d) Son imprescriptibles, pues no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo
o el abandono que de ellos se haga.
e) Son absolutos, en el sentido de que se pueden oponer erga omnes.
f) Tienen carácter extrapatrimonial por más que a veces el ataque o violación de
ellos tenga repercusiones de índole económica.

5.1.4.2. NOMBRE

El nombre es la designación verbal de la persona que sirve para individualizarla e


identificarla en la vida social.
En el nuevo Codigo Civil y comercial se encuentra regulado desde el art. 62 al 72.
El nombre, señala Borda, es el modo más antiguo de designación e identificación de
una persona dentro de la sociedad en que vive. En las sociedades primitivas y poco
numerosas, el nombre era individual; pero ello resultó insuficiente en los países
densamente poblados. Así, fue como, en Roma, al nombre individual o praenomen, se
agregó el nombre de la familia o gens, que era el nomen propiamente dicho; y
finalmente, en los últimos tiempos de la República, comenzó a usarse un tercer nombre,
el cognomen, que era al principio algo así como un sobrenombre individual, pero luego
se transmitía de padres a hijos, para distinguir las diferentes ramas de una misma gens.
A la caída del imperio romano, los pueblos bárbaros continuaron con su costumbre
primitiva de usar un solo nombre individual. Pero a medida que los pueblos y ciudades
se poblaban más densamente, se hacía necesario agregar al nombre de pila, un
sobrenombre que permitiera distinguirlo de otros homónimos. Lo más frecuente era
agregar al nombre de pila “hijo de”; por ejemplo: Carlos, hijo de Fernando; más tarde,
la expresión “hijo de” fue reemplazada por la terminación “ez”: Fernández, Diéguez,
González, significaban hijo de Fernando, de Diego, de Gonzalo. Otras veces, el
sobrenombre se tomaba de su oficio: Labrador, Herrero, Escribano, Tejedor; o de una
característica o defecto físico: Blanco, Rojo, Cano, Cojo, Calvo. Los señores feudales
tomaban el nombre de sus tierras, anteponiendo la partícula de. Con el transcurso del
tiempo, estos sobrenombres o apodos se fueron haciendo hereditarios y se
transformaron en lo que hoy se llama apellido.34

5.1.4.3. ESTADO

El estado de las personas es la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad; o,


para decirlo con más propiedad, es el conjunto de calidades que configuran la
capacidad de una persona y sirven de base para la atribución de deberes y derechos
jurídicos.
El estado se puede apreciar desde tres puntos de vista:
a) Con relación a las personas consideradas en sí mismas: se puede ser mayor o
menor de edad, hombre o mujer, sano o demente, médico, militar u obrero; en estos
casos, la edad, el sexo, la salud mental, la profesión, hacen surgir distintos derechos y
obligaciones.
b) Con relación a la familia: una persona puede ser casada o soltera, viuda o
divorciada, padre o hijo de familia, pariente, etcétera.
c) Con relación a la sociedad en que vive: puede ser nacional o extranjero. Es
verdad que la generosidad de la legislación patria para con el extranjero, ha hecho
desaparecer antipáticas diferencias con los nacionales en el campo del derecho civil,
diferencias que subsisten en la mayoría de las legislaciones extranjeras. Pero, en
cambio, las hay en materia de derechos políticos, aunque muy atenuadas (art. 20 Ver
Texto de la Constitución Nacional). Por excepción, puede señalarse dentro del derecho
civil un tratamiento diferencial entre argentinos y extranjeros en los decretos
15385/1944, artículo 4º y 32430, artículo 1º, que declaran de conveniencia nacional que
los bienes ubicados en las zonas de seguridad pertenezcan a los argentinos nativos. 35

5.1.4.4. CAPACIDAD

Capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer


obligaciones.
Es fácil advertir la estrechísima relación que existe entre estado y capacidad, puesto
que el estado es la base sobre la que descansa la capacidad: de aquél dependen los
derechos y obligaciones de una persona. El estado es, pues, la estática y la capacidad, la
dinámica deun mismo problema: los derechos y deberes jurídicos de las personas.
La capacidad puede referirse al goce de los derechos o a su ejercicio; en el primer
caso, se trata de capacidad de derecho; en el segundo, de capacidad de hecho.
Aunque objetada por algunos civilistas, tradicionalmente se distinguen dos clases de
capacidad:
1) Capacidad de derecho (o de adquisición, o de goce): es la aptitud para
ser titular de derechos; se relaciona, pues, con el goce de los mismos.
2) Capacidad de hecho (o de acción, o de ejercicio, o de obrar): es la aptitud para

34
BORDA, G. A. (1999). TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL (Vol. I). Buenos
Aires, Argentina: Abeledo-Perrot, §317.
35
BORDA, G. A. (1999). TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL (Vol. I). Buenos
Aires, Argentina: Abeledo-Perrot, §414.
23

ejercer los derechos por sí mismo, sin intervención de terceros; se relaciona, pues, con
el ejercicio de los derechos.
El nuevo Codigo Civil y Comercial establece en sus art. 22 y 23 lo siguiente:
ARTICULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
ARTICULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y
en una sentencia judicial.

5.1.4.5. DOMICILIO

El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la
producción de determinados efectos jurídicos y en donde supone que ha de encontrarse
siempre. Su elección es voluntaria y su mudanza también, pero una vez establecida
origina las consecuencias previstas en derecho, fija la competencia de los tribunales, el
lugar donde han de ejercerse los derechos y deberees cívicos, etc.
Se encuentra regulado en los a rts. 73 a 78 del Codigo Civil y Comercial.

5.1.5. PERSONAS JURÍDICAS.

En el CCyC, en su artículo 141, las define diciendo: “Son personas jurídicas todos
los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confire aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación.”
La persona jurídica -llamada “persona de existencia ideal” en la redacción del CC-
es un ente que normalmente recibe de las personas físicas, miembros o integrantes que
la componen, el sustrato indispensable para poder existir como tal. En efecto, en el
orden jurídico, la personalidad corresponde, como regla, a los individuos humanos. Sin
embargo, también es conferida a los núcleos o grupos humanos constituidos por
apetencia de sociabilidad, propia de la naturaleza humana, cuando tales núcleos reúnen
las exigencias requeridas por el ordenamiento. Como puede apreciarse, el CCyC ha
terminado con la confusión que generaba el CC en cuanto a las diferentes
denominaciones que utilizaba: “personas jurídicas” y “personas de existencia ideal”.
Así, la terminología se ha unifiado desde que -excluidas las personas humanas- solo
existen las personas jurídicas.

5.1.5.1. CLASIFICACIÓN.

Según el art. 145 del C.C.y C, las personas jurídicas son públicas o privadas.
El articulo 146, dice: “Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las
Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades
autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las
organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad
jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público
resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica.
Por su parte, el artículo 147. Establece, la ley aplicable, diciendo “Las personas
jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad,
funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su
constitución.
Son personas jurídicas privadas, según el articulo 148: a) las sociedades; b) las
asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias,
confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h)
el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este
Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y
normas de funcionamiento.
Se aclara en artículo 149, que la participación del Estado en personas jurídicas
privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden
prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público
comprometido en dicha participación.

5.1.5.2. ATRIBUTOS.

Según lo regulado en los arts. 151 al 156 del C.C.yC., son atributos de la Persona
jurídica el nombre, domicilio y sede social, patrimonio, objeto, que a continuación se
transcriben
Atributos y efectos de la personalidad jurídica
ARTICULO 151.- Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la
identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La
persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su
nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva,
tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de
referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las
buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La
inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere
la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden
oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.
ARTICULO 152.- Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el
fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona
jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en
el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de
sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
ARTICULO 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y
vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede
inscripta.
ARTICULO 154.- Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio. La
persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes
registrables.
ARTICULO 155.- Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el
tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.
ARTICULO 156.- Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y
determinado.
25

5.2. 2) OBJETO DEL DERECHO.

5.2.1.1. CONCEPTO.

El objeto del derecho es la prestación debida por el sujeto pasivo de la relación, o


sea el obligado, al sujeto activo, que también se llama titular del derecho y acreedor en
sentido amplio.
Cabe aclarar que la prestación puede consistir, ya en un hecho positivo, ya en un
hecho negativo. En este caso hay una omisión exigidA por el derecho, no causar daño a
otro, respetar la propiedad ajena, no edificar a mayor altura que la señalada en los
reglamentos. En el primero, se exige, la actividad de una persona que debe dar o hacer
algo.36

5.2.1.2. BIENES (COSAS) Y HECHOS U OMISIONES.

a) Bienes son todos los objetos materiales o inmateriales, susceptibles de tener un


valor económico, afectivo o de otro orden. Los bienes materiales se denominan
cosas (art. 16 CCY C), y el conjunto de ambos grupos constituye el patrimonio
de una persona. Las cosas, se subdividen en inmuebles, muebles y semovientes,
según que se encuentren inmovilizados, sean aptos de transporte de un lugar a
otro o cambien espontáneamente de ubicación. El derecho a la vida, el honor, el
dominio, el derecho a recibir las cosas compradas recaen según este modo de
encarar el problema sobre esos bienes cuya protección asegura el orden
jurídico.37
b) Hechos u omisiones, son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra
obligado a cumplir, obedecer a los padres, dictar clases, publicar las leyes
sancionadas, realizar la obra encomendada, etc. Estos hechos, como lo establece
el art. 279 del C.C.yC, “no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea”. Es conveniente, no confundir
estos hechos u omisiones, que forman el objeto sobre el cual recae la relación
jurídica con los hechos jurídicos propiamente dichos que dan nacimiento a esa
relación.-

5.3. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS.

5.3.1. CONCEPTO.

Conforme el artículo 257, del CCyC, “El hecho jurídico es el acontecimiento que,
conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas”.

36
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.). Ciudad
Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 118.
37
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.). Ciudad
Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 119
Para, Torre, hechos jurídicos son aquellos hechos o acaecimientos humanos o
naturales, que producen consecuencias jurídicas. Por ejemplo: un contrato que, en
principio, engendra derechos y deberes para ambas partes contratantes; un nacimiento,
del que surgen facultades y obligaciones de los padres con respecto al hijo y viceversa;
etc.38
Por su parte, Borda, sostiene el hecho jurídico puede ser definido como el
presupuesto de hecho necesario para que se produzca un efecto jurídico; en otras
palabras, es el conjunto de circunstancias que, producidas, deben determinar ciertas
consecuencias de acuerdo con la ley. Los hechos que no tienen ninguna trascendencia
jurídica se llaman simples hechos; tales, por ejemplo, el trueno, el vuelo de un pájaro,
un eclipse lunar, la lluvia, etcétera.
Acto jurídico., conforme ARTICULO 259 es “El acto jurídico es el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.”

5.3.2. CLASIFICACIÓN.

La naturaleza de los hechos jurídicos, señala Borda, es tan variada y multiforme, que
conviene clasificarlos a fin de introducir un orden en su estudio.
a) Ante todo, pueden clasificarse en naturales y humanos. Los primeros son todos
aquellos que acaecen sin intervención del hombre; así, por ejemplo, un granizo que
destruye una cosecha puede hacer nacer el derecho a una indemnización si la cosecha
hubiera estado asegurada contra ese riesgo; un rayo puede, en algunos casos, dar lugar a
una indemnización de accidentes de trabajo. Los hechos humanos son todos aquellos
realizados por el hombre y que producen efectos jurídicos: un contrato, un delito,
etcétera.
b) Asimismo, pueden clasificarse en hechos positivos o negativos; los primeros
importan una transformación efectiva de ciertas circunstancias de hecho, tales como la
muerte, un delito, la aceptación de una oferta; los segundos implican una abstención: la
falta de cumplimiento de una obligación de hacer o, por el contrario, el cumplimiento de
una obligación de no hacer.
c) Los hechos jurídicos humanos pueden ser voluntarios e involuntarios;
d) Finalmente, pueden ser lícitos e ilícitos, según sean o no conforme a la ley. A su
vez, los hechos ilícitos se clasifican en delitos y cuasidelitos.39

5.3.3. ELEMENTOS.

Los elementos de los actos jurídicos son 1) Voluntad o consentimiento; 2)


Capacidad, 3) Objeto y 4) Causa.
1) Voluntad o consentimiento. Los actos jurídicos se tratan siempre de actos
voluntarios licitos, es decir, ejecutados con discernimiento, intención y libertad.
La manifestación de la voluntad es través del consentimiento.El consentimiento,

38
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.195.
39
BORDA, G. A. (1999). TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL (Vol. II). Buenos
Aires, Argentina: Abeledo-Perrot.§815.
27

lo podemos definir diciendo que: es una declaración de voluntad, que


comprende no solo lo escrito o hablado, sino también toda conducta o proceder,
que de acuerdo a las circunstancias y apreciada la buena fe permita inferir la
existencia de una voluntad de obligarse.
2) Capacidad: las partes otorgantes del acto jurídico deben ser capaces de realizar el
acto. Recordemos, que habíamos dicho que la capacidad “es la aptitud de la
persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.”
Hay dos tipos de capacidad:
*CAPACIDAD DE DERECHO: aptitud para ser titular de un derecho o de una
obligación. (También se la denomina capacidad 'de goce').
ARTICULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.
* CAPACIDAD DE HECHO: aptitud para ejercer por sí mismo los derechos y
las obligaciones de las que se es titular. (También se la denomina capacidad 'de
obrar').
ARTICULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Código y en una sentencia judicial.”
3) Objeto: dijimos que era la prestación debida. Conforme el artículo 279, no debe
ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea.
4) Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que
ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma
expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. (art. 281 CCyC)

5.4. RELACIÓN JURÍDICA. CONCEPTO.

La relación jurídica, es el vínculo que se establece entre dos o más personas (sujetos
de derecho), a raíz de un acotencimiento (hecho jurídico) al cual la norma jurídica le
asigna determinadas consecuencias.

5.5. COERCIÓN. SANCIÓN. COACCIÓN.

En las relaciones jurídicas, encontramos un sujeto activo y otro pasivo, este ultimo
es quien debe cumplir con su obligación acatando asi la parte dispositiva de la norma y
excepcionalmente es necesario recurrir a la intervención de la autoridad competente
para hacer cumplir el derecho.
La coerción consiste básicamente, en la presión que por diversos motivos se ejercita
sobre el libre albedrio para obligar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurídico
o impuesto por los usos sociales. Impulsa a obrar en determinado sentido, es de orden
interno, incide sobre la conciencia o sobre la razón de las personas.
Según el Diccionario de la Real Academia española, coerción es “la presión ejercida
sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta”
En este contexto le damos un significado mas amplio que comprende no solo la
presión ejercida desde afuera para obligarnos a cumplir una norma, sino también los
motivos de orden interno psicológico, que nos impulsan a ello.
Es la primera etapa en el cumplimiento del derecho, la coerción puede ser:
a) Moral, en cuanto obliga a observar el prececpto jurídico por obligación de
conciencia, toda vez que el cumplimiento de l derecho es también un deber
moral, salvo el caso excepcional de las leyes injustas. Si el sujeto no se somete al
mandadot de su conciencia surgira el remordimiento como sanción interna.
b) Social, impulsa a cumplir la obligación en defensa de la fama, de la dignidad, del
honor o de la posición que la persona ocupa en la sociedad. Tambien puede
presionar sob re el libre albedrio el temor de la opinión publica y de sus posibles
sanciones.
c) Juridica, que se manifiesta por el temor al castigo y a alas consecuencias
perjudiciales que puede acarrear el incumplimiento de la norma. La sanción de
orden jurídico es correlativa de esta última forma de coerción.
SANCION
Si todos estos motivos, señalan Mouchet y Zorraquin Becu, resultan insuficientes
para dirigir la voluntad del obligado, recién entonces aparece la sanción jurídica, que
es la consecuencia perjudicial prevista en la norma jurídica para el caso de
incumplmimiento en su parte dispositiva. Y si aun no acata el sujeto la sanción, esta
podrá ser ejecutada coactivamente.
Es decir, la SANCION, es la consecuencia perjudicial apara el obligado que una
norma jurídica ha previsto en caso de incumplimiento del derecho.
La sanción, para Torre, “Es un hecho positivo o negativo, impuesto aun
mediante la fuerza, al responsable de una transgresión. Esto implica reconocer que
la violación de un deberjurídico (o hecho ilícito o transgresión), es el presupuesto
necesario de la sanción. Por ejemplo: el cumplimiento forzado de una deuda de $
1.000.000, para lo cual se embargan compulsivamente bienes del deudor, se
rematan, etc., y se paga la deuda.
Continua diciendo que, con las sanciones se pueden perseguir tres finalidades
básicas: 1) el cumplimiento forzado de la norma, es decir, del deber jurídico
respectivo (p. ej., el pago compulsivo de una deuda);
2) la indemnización de daños y perjuicios, que se establece en general, cuando lo
primero no es posible (p. ej., la suma de dinero que debe pagar el automovilista que
guiando un vehículo, haya ocasionado la muerte de un peatón;
3) un castigo cuando el hecho es ya grave, castigo que se materializa mediante
una pena (p. ej., una pena privativa de libertad en caso de homicidio).40
COACCION
Según el Diccionario de la Real Academia Española, la coaccion es “el poder
legitimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su
infraccion”

40
Torre, ob. cit., p. 199.
29

La sanción, señalan Mouchet y Zorraquin Becu, determina la consecuencia


perjuidicial que ha de tener para el sujeto pasivo su conducta antijurídica, el
cumplimiento efectivo de esa consecuencia es la coaccion. Entonces se puede definir
a la coaccion como la ejecución forzada de la sanción.

5.6. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

5.6.1. CONCEPTO.

Según una concepción muy generalizada, el derecho puede ser encarado desde dos
ángulos o puntos de vista, lo que permite distinguir:
1) el derecho desde el punto de vista objetivo: es en esencia la norma jurídica;
Es el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, la norma jurídica, ya que, el derecho es
esencialmente, una norma coercible de convivencia.
2) el derecho desde el punto de vista subjetivo, expresión que tiene dos acepciones:
a) sentido restringido: es la facultad jurídica o derecho subjetivo propiamente dicho.
Por ejemplo, el derecho de testar, el de contratar, etc.
El empleo de la expresión "derecho en sentido subjetivo", para designar a la facultad
jurídica, es criticable, por lo que debe hablarse de "derecho subjetivo" simplemente, o
bien de facultad jurídica, pues ambos son sinónimos.
b) sentido amplio: es la relación jurídica que, como tal, comprende;
a) la facultad jurídica, y b) el deber jurídico.
Es decir, que el derecho objetivo es el conjunto de normas, (leyes, costumbres,
resoluciones judiciales y preceptos doctrinarios) que regulan la actividad de los hombres
y a las cuales estos deben someterse.
El derecho subjetivo, son las facultades que tienen las personas para actuar en la
vida jurídica. Se refiere a los derechos que cada uno puede hacer valer frente a los
demás, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados
sentidos dentro de una esfera.
Por ejemplo: si yo soy acreedor y tengo el derecho de cobrar un crédito, es porque
otra persona tiene el deber de pagármelo.
El derecho subjetivo, Mouchet y Zorraquin Becu, lo definen como “el conjunto de
facultades que una persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien
asegurado por una norma jurídica natural o positiva.”41

5.6.2. LAS SITUACIONES JURÍDICAS.

Las situaciones jurídicas, Torre las define diciendo: “Es la situación o estado de una
persona frente al derecho, en virtud del conjunto de facultades y deberes que tenga en
un momento dado. Por ejemplo: la situación jurídica de padre, hijo, esposo, etc.”42

41
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.). Ciudad
Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 133.
42
Torre, ob. cit., p.216
En la realidad de la vida, cada persona se halla vinculada por numerosas relaciones
jurídicas, en virtud de las cuales es titular de una cantidad considerable de derechos
subjetivos, al par que sujeto de numerosos deberes jurídicos. Fácil es entonces
comprender, que una relación jurídica sea sólo un mínimo aspecto de su vida jurídica,
por lo que es necesario un concepto más amplio, que abarque las múltiples relaciones de
que una persona es sujeto y nos defina su situación frente al derecho: tal es el concepto
de situación jurídica.
De lo dicho no debe inferirse que esta noción reemplace a las de derecho subjetivo,
deber y relación jurídica, pues se trata de un concepto más amplio que las abarca sin
destruirlas.
Se las divide en:
1) Fundamentales: son aquellas situaciones jurídicas básicas en la vida de una
persona y que, por lo tanto, contienen en sí la posibilidad de gran número de situaciones
jurídicas de menor importancia (derivadas). Por ejemplo: la de padre, hijo, esposo, etc.,
son situaciones jurídicas fundamentales.
2) Derivadas: son aquéllas de menor importancia, que hallan su fundamento en las
anteriores y que, como es evidente, surgen a consecuencia de la actividad del sujeto. Por
ejemplo: la de acreedor, propietario, donante, etc.
31

6. CAPITULO V: DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS.

6.1. LA RELIGIÓN Y EL DERECHO.

6.2. DERECHO Y MORAL:

6.2.1. ALGUNAS OPINIONES A LO LARGO DE LA HISTORIA.

6.2.2. LA FILOSOFÍA GRIEGA;

6.2.3. LOS PENSADORES ROMANOS,

6.2.4. LA FILOSOFÍA CRISTIANA (SANTO TOMAS DE AQUINO);

6.2.5. LA EDAD MEDIA.

6.2.6. TRATAMIENTO SISTEMÁTICO DE LAS DIFERENCIAS ENTRE DERECHO Y


MORAL:

6.2.6.1. CRISTIAN TOMASIO,

6.2.6.2. EMMANUEL KANT;

6.2.6.3. JELLINEK;

6.2.6.4. KELSEN;

6.2.6.5. GIORGIO DEL VECCHIO.

6.3. CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL.

6.3.1. LA INTERSUBJETIVIDAD DEL DERECHO FRENTE A LA SUBJETIVIDAD DE LA


MORAL.

6.3.2. LA COACTIVIDAD DEL DERECHO FRENTE A LA FALTA DE COACTIVIDAD DE


LA MORAL.

6.3.3. LA RELATIVIDAD DE LOS VALORES JURÍDICOS, FRENTE AL CARÁCTER


ABSOLUTO DE LOS VALORES MORALES.
6.4. RELACIONES ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO.

6.4.1. PLANTEO DEL PROBLEMA.

6.4.2. LO NATURAL Y LO POSITIVO EN EL DERECHO.

6.5. LA MORAL: COMO REALIDAD DE CONDUCTA, COMO NORMA Y COMO VALOR.

6.5.1. LOS USOS Y CONVENCIONALISMOS SOCIALES.


33

7. CAPITULO VI: LAS FUENTES DEL DERECHO.

7.1. FUENTES DEL DERECHO, SEGÚN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL. CONCEPTO.

7.2. FUENTES MATERIALES Y FORMALES.

7.3. LA LEY. CONCEPTO Y CARACTERES.

7.4. FORMACIÓN.

7.5. OBLIGATORIEDAD.

7.6. DEROGACIÓN.

7.7. IGNORANCIA DE LA LEY.

7.8. CLASIFICACIÓN.

7.8.1. IMPORTANCIA DE LA LEGISLACIÓN.

7.9. CODIFICACIÓN.

7.9.1. TÉCNICAS LEGISLATIVAS.


8. CAPITULO VII: FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

8.1. EL DERECHO CONSUETUDINARIO:

8.1.1. DEFINICIÓN.

8.1.2. SU EVOLUCIÓN.

8.1.3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

8.1.4. LA COSTUMBRE FRENTE A LA LEY.

8.1.5. LA COSTUMBRE INTERPRETATIVA Y SUPLETORIA.

8.2. LA JURISPRUDENCIA:

La ciencia jurídica ha elaborado dos conceptos de jurisprudencia, uno amplio y otro


restringido.
Amplio. Conjunto de sentencias o fallos, dictados por los jueces u órganos
jurisdiccionales, resultantes de la aplicación del derecho positivo. Este concepto abarca
no sólo las decisiones de los jueces y tribunales del Poder Judicial, sino también de
otros órganos jurisdiccionales dependientes del Poder Ejecutivo, Tribunal de Faltas,
etc.
Estricto: Conjunto de Sentencias sobre un punto, orientados en un mismo sentido;
o Jurisprudencia es el conjunto de sentencias uniformes con relación a un tema. Sin
embargo, el concepto usual en el foro del termino jurisprudencia hace referencia
esencialmente a los pronunciamientos de las Cámaras de Apelaciones con relación a un
asunto, sin tener en cuenta que las proposiciones tengan el mismo sentido. 43
La autoridad de la jurisprudencia proviene de la reunión de los elementos le asignan
validez:1) uno la competencia del magistrado y 2) la justicia del pronunciamiento.

8.2.1. SENTENCIA: CONCEPTO.

Existen en doctrina dos conceptos de distinta extensión:


a) sentido restringido: alude a lo que comúnmente se llama sentencia definitiva, es
decir, la que pone fin al proceso (o "juicio"); y
b) sentido amplio: abarca no sólo las definitivas, sino también algunas resoluciones
que se dictan durante la tramitación del proceso y que, en esencia, son iguales a las
anteriores, aunque no por supuesto en cuanto a las consecuencias jurídicas: son las
llamadas sentencias interlocutorias.

43
ALFERILLO, P. E. (2000). Introducción al Derecho Civil. San Juan, San Juan, Argentina: Ediciones
y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Univ. Nac. de S. Juan, p. 125.
35

Consideramos, que desde el punto de vista filosófico-jurídico, el concepto


adecuado es el amplio, porque tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias
son, esencialmente iguales.
Realizada la aclaración anterior respecto a los criterios amplio y restringidos
podemos definir a la sentencia como que “es toda resolución de un órgano
jurisdiccional (o juez en sentido amplio) del Estado (P.EJEC o P. JUDICIAL), que
soluciona mediante la aplicación del derecho, el confiicto planteado entre las partes
intervinientes en un proceso”44
Cuando nos referimos a jueces "en sentido amplio", lo hacemos así, por que de esa
manera quedan incluidos los jueces "administrativos", como por ejemplo, en nuestra
provincia de San Juan coexisten los jueces de faltas municipales y provinciales.
En relación a la fundamentación, debemos señalar que la sentencia es dictada por el
juzgador mediante la aplicación del derecho, es decir, aplicando normas de jerarquía
superior (p. ej., leyes), en las cuales la sentencia halla su fundamento y, por lo tanto, su
validez jurídica, siempre y cuando las normas en que se funde, sean a su vez válidas.
Profundizando el tema de la fundamentación, Torre45, agrega que debe ser doble,
pues habrá de referirse a:
a) al contenido de la sentencia (fundamentación material), por ejemplo, si el fallo
dispone el divorcio de las partes, tendrá que fundarse o, mejor aún, deberá guardar
congruencia con las normas del Código Civil y Comercial que se refieren al divorcio; y
b) al procedimiento o forma en general (fundamentación formal o procesal), pues la
sentencia, para ser válida, debe ser dictada por el órgano competente y de acuerdo
con el procedimiento establecido para dictarla, cumpliendo asimismo todos los
requisitos formales que dispone la ley por ejemplo, el lugar y fecha en que fue dictada,
la firma del juez, etc. Conforme lo establece el art. 164 CPC, que dice: “La sentencia
definitiva de primera instancia deberá contener:1) La mención del lugar y fecha. 2) El
nombre de las partes.3) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto
del juicio. 4) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el
inciso anterior. 5) Los fundamentos y la aplicación de la ley. Cuando ocurra negocio
que no pueda resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se acudirá a los
principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de
éstos, a los principios generales del derecho teniendo en consideración las
circunstancias del caso. 6) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con
las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según corresponda por ley,
declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo, en todo o en parte,
de la demanda y reconvención, en su caso. La sentencia deberá ponderar todos los
argumentos conducentes de las partes y podrá hacer mérito de los hechos constitutivos,
modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente
probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. 7)
El plazo que se otorgue para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución. 8) El
pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios y, en su caso, la

44
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.364.
45
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.365.
declaración de temeridad o malicia en los términos del Artículo 33, Inciso 6º. Si se
omitiere el pronunciamiento expreso y no se solicita el mismo mediante aclaratoria, las
costas se soportarán en el orden causado. 9) La firma del Juez.”
En síntesis, un fallo que no reúna los requisitos mencionados, puede ser impugnado de
nulidad para que se lo deje sin efecto, a través de los recursos procesales
correspondientes (reposicion, revocatoria, apelación, etc.).
Es menester, señalar, porque favorece la comprensión del concepto de jurisprudencia,
que, en general y en nuestro país en particular, los fallos son divididos en tres partes:
1ª). Los VISTOS O RESULTANDOS: es la exposición de los hechos y demás cuestiones
que las partes plantean y someten a la decisión judicial. Se la denomina los "vistos o
resultandos", porque a lo largo de esta parte, el juez hace un resumen de lo que resulta
del proceso hasta ese momento (demanda, contestación de la demanda, objeto del
litigio, etc.). Aclaro que el vocablo se suele usar en plural, porque lógicamente son
varias las cuestiones que el juez debe referir, empleándose el singular para identificar a
cada uno de los párrafos en que esta parte suele ser dividida (resultando "a", "b", "c", o
1°, 2°, etc., según el caso);
2ª). Los CONSIDERANDOS: es la parte de la sentencia en la que el juez
expone los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión. En otros
términos, analiza en general los hechos invocados por las partes, las pruebas producidas,
el derecho alegado por los litigantes y, en definitiva, cuáles son las normas que decide
aplicar para resolver el caso. Esta parte de la sentencia es denominada "considerandos",
así en plural, por ser varios los argumentos que invoca el juzgador; a su vez, se emplea
el vocablo en singular, para hacer referencia a cada uno de los párrafos en que suele ser
dividida esta parte (considerando "a","b", "c" o 1, 2, 3, etc. según el caso);
3ª).Parte DISPOSITIVA (o resolutiva): es la decisión expresa del juez sobre las
cuestiones planteadas.
Para finalizar con el tema de las partes en que se divide la sentencia, no debemos
olvidar que el fallo es una unidad, es decir, un todo orgánico en el que las partes deben
guardar entre sí la congruencia pertinente o, en otras palabras, no deben ser
contradictorias entre sí. A título de ejemplo, señalaremos que en el derecho argentino, la
existencia de contradicción entre las partes de un fallo, por ejemplo, entre la parte
dispositiva y los fundamentos, configura lo que se llama "sentencia autocontradictoria"
que, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es una
arbitrariedad, que la hace insanablemente nula. En tal caso y si el defecto no pudiera
subsanarse con los recursos procesales ordinarios (apelación, etc.), puede recurrirse ante
el alto tribunal para que la deje sin efecto, por la vía del recurso extraordinario.

8.2.2. ALCANCES Y SU CARÁCTER COMO FUENTE DEL DERECHO.46

El valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho ha dividido a los autores.


En contra: Para algunos pensadores sostienen que no es fuente del derecho, porque
consideran que sólo son fuente las normas generales. Para ellos la jurisprudencia es
sólo declarativa, el Juez no es legislador, únicamente recepta lo expresado por la Ley.

46
Seguimos los lineamientos expuestos por Alferillo, P. E. (2000). Introducción al Derecho Civil. San
Juan, San Juan, Argentina: Ediciones y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Univ.
Nac. de S. Juan, pags. 126/130.
37

A favor: Para otros debe ser considerada fuente, pues constituye el conjunto de
normas procedentes de los jueces en su actividad judicial.
Respecto a esta diferencia de los autores, Alferillo, cita a Fueyo Laneri, quien
sostiene que “... si aceptamos la tesis de que las fuentes formales las fija el Estado en su
legislación, y además, son de número cerrado en cuanto son únicamente las allí fijadas.
La jurisprudencia aparecerá descartada casi siempre; aunque advierto, sólo
formalmente... pues si bien el efecto relativo de la sentencia hace que ésta sea eficaz
sólo respecto del reducido número de los litigantes, lo cierto es que el efecto indirecto es
considerable frente a los demás tribunales, especialmente de menor jerarquía, y frente al
foro en general, que estudiará y fundará sus pretensiones jurídicas futuras de acuerdo
con la doctrina emanada de sentencias anteriores. Es algo que presenciamos y
practicamos todos a diario. Desconocerlo sería ceguera...”.47
La Jurisprudencia es materialmente creadora de derecho, ya que siempre aporta
nuevos elementos a los ya establecidos por la Ley. La actividad jurisdiccional no es
nunca una mera deducción silogista, de subsunción o meramente reproductiva; sino
una actividad creadora pues el Juez puede optar entre varias soluciones legales
posibles, desentraña su contenido, ratio legis, y su proyección social especialmente
cuando la norma es antigua.
Debemos resaltar que, la jurisprudencia es obligatoria a partir del momento en que la
ley declara su aplicación compulsiva. Es decir, que en estos casos para ser obligatorios
los fallos no basta con la autoridad moral de los mismos, sino que es menester que
exista una norma imperativa.
Bajo la denominación jurisprudencia obligatoria describimos dos hipótesis:
La jurisprudencia uniforme que se determina en los fallos plenarios dictados por
las Cámaras de Apelaciones. En efecto, cuando existen sentencias contradictorias sobre
un tema dictadas por las Salas integrantes de una Cámara de Apelaciones, la ley
autoriza a los jueces a reunirse en plenario y dictar un fallo que disipe la polémica.
Esta resolución es de aplicación obligatoria para todos los integrantes de esa cámara y
sus jueces inferiores, aún cuando tengan opinión en contrario.
La jurisprudencia vinculante de las Cortes de Justicias. Este tipo de jurisprudencia
obligatoria nace del reconocimiento que hace la ley de que los fallos dictados por los
superiores tribunales de justicia deben ser aplicados obligatoriamente por los jueces
inferiores.
En la provincia de San Juan es la propia constitución que en su art. 209 la que
declara la aplicación obligatoria de las sentencias dictadas en plenario por la Corte de
Justicia. Como se puede deducir, la asamblea constituyente sanjuanina mezcló los
componentes típicos de las figuras tradicionales generando una alternativa nueva de
jurisprudencia obligatoria para nuestra provincia.
Esta nueva modalidad establecida por la ley constitucional ha cercenando los reales
alcances e importancia de la jurisprudencia vinculante de la Corte que por su autoridad
moral y jerárquica, todas las sentencias dictadas y no sólo las dictadas en reunión
plenaria, deberían ser de aplicación obligatoria para los jueces inferiores. Una prueba
evidente de ello es que los fallos obligatorios no superan la docena.

47
FUEYO LANERI, Fernando, “Interpretación y Juez” (Universidad de Chile y Centro de Estudio
“Ratio Iuris” – Santiago de Chile – 1976), pág. 95/96., citado por Alferillo, ob. citada.
Ante de la reforma constitucional, regía el asunto el art. 10 de la Ley 2275 (Recursos
Extraordinarios) el cual establecía que “... la interpretación de las normas jurídicas que
la Corte hiciere en sus fallos, será de aplicación obligatoria para todos los tribunales y
jueces inferiores, mientras la propia Corte no la modifique o no exista interpretación
contraria dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia de su
competencia...”. Como se deduce el art. 209 de la Constitución Provincia de San Juan
ha modificado expresamente la primera parte de este artículo, pero al no regular nada
respecto de la segunda parte, la misma ha quedado vigente. Es por ello que ante la
revocación por la Corte de Justicia de la Nación del Fallo plenario “Cagliero de
Echegaray...” donde la Corte de Justicia provincial declaró la constitucionalidad de la
Leyes de Emergencia que incluían la consolidación de las indemnizaciones previas por
expropiación, se debe interpretar la pérdida de vigencia del mismo como jurisprudencia
obligatoria.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la jurisprudencia obligatoria sintetizando las
opiniones vertidas por la jurisprudencia y doctrina es factible su agrupamiento en tres
tesis principales.
1) La que considera a estas decisiones en la categoría de la ley, ya sea
genéricamente, o bien aclarando que se trataría de leyes interpretativas o
aclaratorias.
2) La que ubica a los plenarios en la jerarquía de las sentencias.
3) La ecléctica, que asevera que las decisiones emanadas de un plenario participan de
las características de la ley y de la sentencia.
A partir de reconocer la existencia conceptual entre la categoría de “ley en sentido
formal” y “ley en sentido material”, quedando la primera denominación para
caracterizar a las normas emanadas del Poder legislativo conforme el procedimiento
dado por la norma constitucional. En cambio, la segunda acepción es aplicable a toda
norma jurídica cuyo contenido se refiere y regula una multitud de casos, haya sido
dictada o no por el órgano legislativo. Es decir, que podría hablarse de una ley
puramente material cuando no emana del poder legislativo y tiene un contenido general,
lo cual – prima facie – permite deducir que la jurisprudencia obligatoria sería ley en el
sentido amplio del término y desde el punto de vista puramente material.
Además de ello se debe tener presente que los fallos plenarios o vinculantes definen
la hermenéutica que se le debe dar a un precepto constitucional, otras leyes, decretos,
ordenanzas, etc., circunstancia que plantea una repuesta a la tesis que opina que las
definiciones no son normas jurídicas . Por nuestra parte estimamos - por el contrario –
que desde el momento en que esas definiciones o aclaraciones de sentido constituyen
un mandato son normas jurídicas. Y lo son puesto que mediante ellas se impone a toda
la comunidad una cierta conducta, una forma de actuar, de entender las expresiones del
ordenamiento jurídico.
También es menester destacar que la jurisprudencia obligatoria se diferencia de la
sentencia tanto por su procedimiento intrínseco de formación como por las
consecuencias normativas de su contenido dado que proyecta su opinión a futuros casos.
La semejanza radica en que tanto el fallo plenario o jurisprudencia vinculante de Cortes
son el resultado de la decisión de un órgano judicial.
En función de lo expuesto, siguiendo el pensamiento de Alferillo, podemos afirmar
que los fallos obligatorios son normas jurídicas que integran el ordenamiento jurídico de
un país, sin gozar de rango superior. Por ello, esta categoría de jurisprudencia se perfila
39

como fuente formal del derecho, junto a la ley y a la costumbre, por lo cual debe ser
interpretado por los magistrados en concordancia con el resto de la normativa general.

8.2.3. ROL DE LOS JUECES.48

El juez en la actualidad se enfrenta a situaciones complejas como por ejemplo, los


millones de usuarios que fueron afectados por aumentos tarifarios que no contaron con
su participación previa, a pesar de que los marcos regulatorios la establecían como una
obligación. O de un escenario donde hay decenas de miles de personas con discapacidad
que fueron privadas de sus beneficios previsionales sin permitírseles la oportunidad de
ser oídos con respecto a esasituación.
Hablamos de jueces que tienen que trabajar sobre numerosísimos conflictos que
afectan a millones de personas en términos de contaminación del medio ambiente por
industrias, por empresas mineras, por distintos agentes contaminantes que, a lo largo y
ancho de todo el país, están generando situaciones de afectación de derechos masivas
que están ingresando cada vez más asiduamente al sistema de administración de justicia.
Consideramos, que los jueces en la actualidad tienen un rol mas activo en la vida
social y legislativa, como ejemplo de ello podemos citar los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de nuestro país en los que se ordenaba a los municipios linderos a la ribera
de la cuenca del Riachuelo a la limpieza del mismo, como asi mismo a las industrias el
deber del cuidado del medio ambiente; o aquellos fallos en que recomendaba al Poder
Ejecutivo la actualización de los haberes jubilatorios; o la realización de las
transferencias presupuestarias adeudadas por la Nacion a las Provincias.
Desde esta perspectiva, se puede considerar que el rol de los jueces en la actualidad
es un rol más político. Y lo hacen, a través de decisiones tomadas en el contexto de
casos, causas o controversias, lo cual es su misión esencial y fundamental. Pero también
es una función política que no existía cuando esas causas eran puramente individuales,
privadas. Pasa a ser una función política cuando esas causas involucran a millones de
personas.
En esto, por supuesto, la reforma de 1994 tuvo una influencia determinante. Fue un
cambio de paradigma drástico en todo el esquema de reparto del poder en Argentina. Y
el Poder Judicial no fue ajeno a esta situación.
Las situaciones conflictivas que genera este nuevo escenario tienen mucho que ver
con el reconocimiento de derechos convencionales y derechos constitucionales que
pertenecen a ciertos grupos de personas que son perfectamente identificables y, si se
quiere, "separables" del resto de la sociedad. Estamos hablando de personas con
discapacidad, ancianos, niños, niñas y adolescentes, personas privadas de su
libertad, pueblos originarios y una serie de grupos que pueden ser perfectamente
identificados en una sociedad que es cada vez más plural y puja por la efectiva
implementación y efectivo reconocimiento de este tipo de derechos.
Derechos que, además, a diferencia de lo que sucedía en nuestro modelo
constitucional tradicional, ya no son pensados en clave negativa. No son los viejos
derechos como límite al Estado, como diciendo "el Estado hasta acá", el clásico derecho

48
Hemos seguido los lineamientos expuestos por Verbic, Francisco, en su publicación “El rol de los
jueces en la actualidad”, LA LEY 15/05/2018.-
a la intimidad y a elegir el propio plan de vida. Ahora estamos hablando de derechos
entendidos en sentido positivo, que exigen al Estado conductas positivas para ser
efectivamente reconocidos y efectivamente implementados.
Pensemos en cualquier derecho económico, social y cultural como puede ser el
derecho a la vivienda, el derecho a la alimentación. Se trata de derechos básicos que hoy
permiten plantear en clave jurídica discusiones políticas dentro del Poder Judicial.
Hoy, con un esfuerzo relativamente razonable, es perfectamente posible trasladar al
ámbito del Poder Judicial el espacio de discusión de asuntos que tradicionalmente se
trataron y resolvieron en las áreas con representación política directa. Esto, ha sido
claramente un cambio de paradigma que todavía estamos viendo hasta dónde va a llegar
a desarrollarse.
A esto se suma el reconocimiento del carácter plenamente operativo del derecho de
acceso colectivo a la justicia reconocido en el art. 43, CN. Y también se suma una
cuestión decidida en el famoso fallo "Halabi" de febrero del 2009, que redefinio la idea
de "caso", "causa" o "controversia".
Se sabe que el Poder Judicial es, en teoría, el único poder del Estado que no elige su
agenda. Trabaja a estímulo de quien le trae un caso; y sus competencias están limitadas
a ese caso. Cuando ese caso era individual, el Poder Judicial utilizó la noción de causa o
controversia para librarse de asuntos políticamente delicados. La idea de causa o
controversia, copiada por nuestra Constitución del art. 3º de la estadounidense,
encuentra sus raíces en la misma idea de las cuestiones políticas no justiciables.
Al resolver "Halabi" en el 2009 la Corte dijo que, además de haber derechos
individuales, hay derechos de incidencia colectiva. No sólo eso, sino que además
sostuvo que esos derechos comprenden a los individuales homogéneos, cosa que hasta
ese entonces no se había reconocido por la jurisprudencia. Y también estableció
que la causa, como elemento habilitante de la competencia del Poder Judicial en los
términos del art. 116 de la Constitucion Nacional, se configura de manera típicamente
diferente en cada una de esas situaciones.
Esto significó ampliar drásticamente el alcance de su poder. Lo que hizo la Corte a
partir de "Halabi" fue reconfigurar el alcance del Poder Judicial. Ampliar el espacio
de discusión en su ámbito.
El Poder Judicial tiene la obligación y el deber funcional de expedirse. No puede no
resolver un caso. De ahí se desprenden muchísimas normas y válvulas de cierre del
sistema, entre otras la idea de carga de la prueba.
En este sentido, nos encontramos con el artículo 340 del CPC, que dice: “Cada una
de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que
invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera
o tratados, invocados por alguna de las partes no hubiere sido probada, será facultad
del juez investigar su existencia, su vigencia y aplicarla a la relación jurídica materia
del litigio.
En los casos en que el interés comprometido requiera, por su gravedad, tutela
especial o prioritaria, los jueces dispondrán de amplios poderes de investigación, sin
perjuicio del respeto del principio de contradicción y de los propios del debido proceso
legal. Las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarán, asimismo, a
una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a éstas
menos dificultoso aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos
controvertidos o si, por razón de habitualidad, especialización u otras condiciones, ha
de entenderse que es a esa parte a quien corresponde la atención de la carga según las
41

particularidades del caso. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la


iniciativa probatoria del tribunal.
Los jueces o tribunales podrán obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad
jurídica material y al debido esclarecimiento de la causa.”
Las ideas imperantes, es que el Juez tenga un rol mas activo, de inmediatez con los
justiciables y no resolver cuestiones teniendo solamente el “frio” expedientes, es por
ello que se esta proponiendo la oralidad en la mayoría de los procesos civiles y
laborales, este es el cambio que se aproxima.

8.3. LA DOCTRINA:

8.3.1. CONCEPTO.

8.3.2. CARACTERES Y SU FUNCIÓN COMO FUENTE.


9. CAPITULO VIII: APLICACIÓN, INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN
DEL DERECHO

9.1. APLICACIÓN DE LAS NORMAS.

El problema de la aplicación del derecho comprende, tres etapas.


Primera, si la norma jurídica es clara y rige con precisión el caso planteado, la
cuestión se resuelve aplicándola.
Segunda, si la norma es oscura, se presta a confusiones, existe duda acerca de su
aplicación a un caso dado o hay discrepancias entre varias normas que podrían
solucionar el problema, resulta indispensable interpretarla, desentrañar su verdadero
sentido y alcance.
Tercera, si no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuestión, es
necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo previsto en cada sistema
jurídico.
Siguiendo a Abelardo Torré, podemos decir que aplicar una norma consiste en
determinar las conductas en recíproca interferencia que corresponde realizar en una
situación dada, mediante una norma de menor generalidad que la aplicada. En otros
términos, puede decirse que aplicar una norma jurídica, es reglar la conducta por ella
aludida, frente a una determinada realidad, mediante otra norma que encuadre en la
aplicada.49

9.1.1. REGLAS.

Habitualmente la función de resolver los casos controvertidos corresponde a los


tribunales, señalaremos algunas reglas que rigen esta actividad. 50
1º) No hay jurisdicción sino en virtud de la ley. El juez que debe aplicar la norma
jurídica, juzgar, debe tener jurisdicción y ser competente para resolver el caso que se le
plantea. Esta jurisdicción y competencia derivan de la ley, que le atribuye a los jueces la
facultada de juzgar determinadas cuestiones que enumera. Asi, tenemos jueces con
competencia, civil, penal, laboral, etc. Este principio se encuentra consagrado en el art.
18 de la Constitucion Nacional, que dice: “Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente….”
2º) Los jueces no pueden actuar de oficio sino a pedido de parte. Esto significa, que
la intervención de los jueces no es espontanea sino a pedido de los interesados, en un
juicio civil, laboral o contencioso administrativo, solo puede actuar a solicitud de las

49
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.412.
50
Vease MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introduccion al Derecho (Duodecima ed.).
Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, pags. 248/250.
43

partes que intervienen en el proceso, y en la parte penal, su actuación la solicita el


Ministerio Publico, conocidos habitualmente como los fiscales.
3ª) No pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes. Es una obligación que deriva de la propia embestidura. La ley les atribuye a
los jueces la potestad de juzgar, tiene prohibido dejar de hacerlo. Si el juez no encuentra
una norma clara o directamente aplicable deberá interpretarla o integrar el derecho.
4º) Debe resolver siempre según la ley. Los jueces son los encargados de aplicar las
normas jurídicas (leyes, costumbre, jurisprudencia), y no desplegar sus propias ideas. El
debe resolver conforme al derecho vigente, cualquiera sea su opinión acerca de la
justicia o conveniencia del mismo. Sin embargo, esto no le impide apreciar la equidad
de la cuestión planteada, resolviendo de acuerdo a ciencia y conciencia, pero nunca
desvirtuar el derecho que esta llamado a aplicar.
5º) La justicia debe ser publica. En tanto las circunstancias del caso lo permitan, los
actos de procedimiento como la sentencia públicamente para que el pueblo pueda
controlar la tarea de los jueces. Es una exigencia esencial en la forma republicana de
gobierno, que requiere la divulgación de los actos públicos de los tres poderes.
Logicamente se encuentras exceptuados los actos y sentencias cuya publicidad puden
provocar un escandalo y ofender a la moral.
6º) Las sentencias son definitivas. En el sentido que los fallos una vez dictados no
sufran alteración alguna en lo sustancial, salvo los recursos de aclaratorias previstos en
las normativas procesales. Si los fallos son apelados, una vez que esta apelación es
resuelta y queda firme, esto se tiene por cosa juzgada.

9.1.2. TIPOS DE APLICACIÓN EN FUNCIÓN DEL SUJETO QUE LA REALIZA.

Consideramos necesario realizar algunas aclaraciones previas. En ese sentido,


debemos recordar que el derecho se elabora para regir la conducta compartida y, por
eso, frente a los casos concretos que plantea la realidad de la vida, debe ser aplicado.
Ahora bien, cualquier persona que ajusta conscientemente su conducta al derecho
vigente, ya sea al pagar un impuesto, al votar, etc., aplica el derecho y, para ello, es
obvio que, partiendo de una norma y una circunstancia dadas, tal persona ha
determinado, bien o mal, cuál era la conducta que debía realizar en esa situación
jurídica, representándose dicho comportamiento mediante una norma individualizada
que lo describía.
Esto es, en esencia, lo mismo que hace el juez para dictar su fallo, puesto que frente
a un caso concreto que se le plantea, decide aplicar tal o cuales artículos del Código
Civil, Penal, etc., y dicta para ello una norma individualizada, es la sentencia, que
contiene el resultado de esa labor.
Y aunque a primera vista no lo parezca, al dictar una ley, el legislador hace en
esencia lo mismo, ya que frente a un problema social determinado, dicta una norma que
debe encuadrar en lo dispuesto por la Constitución, tratando de solucionar de alguna
manera dicho problema. Lo mismo cabría decir del Poder Ejecutivo cuando dicta un
decreto, etc.
Por los ejemplos dados, se habrá visto que para aplicar una norma jurídica, debe
dictarse otra norma que encuadre en la aplicada. Esta correlatividad entre la aplicación y
la creación del derecho, como actos ineludibles para pasar de una a otra grada inferior
del ordenamiento jurídico.
Asi mismo, debemos señalar, que lo que se trata de aplicar no son solamente leyes,
sino todas las normas jurídicas, sean generales o individuales, ya sea que provengan del
legislador, de la costumbre, de los tribunales o de actos jurídicos privados, en cuanto
sirven para definir o resolver una cuestión entre dos personas.

9.1.3. ANÁLISIS DEL ART. 1° DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

El ARTÍCULO 1º del Código Civil y Comercial, cuyo titulo es “Fuentes y


aplicación”, establece: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta
la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refiren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.”
Este primer artículo coloca al CCyC en su justo lugar, ser parte de un sistema
jurídico que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos jurídicos de
mayor jerarquía, que son los que cumplen dos funciones fundamentales: 1) sentar las
bases axiológicas sobre las cuales se estructura el CCyC; 2) servir de guía para resolver
los casos que se presenten mediante la aplicación de diferentes fuentes: a) leyes
aplicables (el propio CCyC, en primer lugar, y las leyes complementarias) que deben,
precisamente, estar en total consonancia con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que el país sea parte —ya sea que tengan jerarquía
constitucional derivada, como los instrumentos que enumera el art. 75, inc. 22; que
adquieran tal lugar por una mayoría especial, como lo prevé la misma normativa como
aconteció en el 2014 con la Convención sobre los derechos de las Personas con
discapacidad, según lo establece la ley 27.044; o que no tengan tal jerarquía, pero sean
ratifiados por el Estado argentino—; y b) en un segundo nivel, los usos, prácticas y
costumbres en las siguientes condiciones: i) cuando las leyes o los interesados se refiren
a ellos, ii) en situaciones no regladas legalmente; y iii) siempre que no sean contrarios a
derecho.
Es decir, este artículo recepta cinco fuentes del derecho, tres de ellas ya vigentes en
el anterior ordenamiento: a) la ley; b) los "usos, prácticas y costumbres" cuando "las
leyes o los interesados se refieren a ellos" y c) dichas prácticas "en situaciones no
regladas legalmente". A su vez, innova incorporando dos: d) la Constitución Nacional, y
e) los tratados de derechos humanos.
Como bien dice el título que ostenta este primer articulado, Fuentes y aplicación,
tales fuentes deben aplicarse teniéndose en cuenta la fialidad de la norma; de este modo,
se recepta como uno de los principios de interpretación, el principio teleológico,
cuestión que se complementa con lo dispuesto en el art. 2°. En otras palabras, el círculo
referido a los principios interpretativos para resolver los casos civiles y comerciales a
nivel general —y más allá de las regulaciones específias de ciertas normativas como,
por ejemplo, el art. 963 que establece un orden de prelación sobre las normas aplicables
a los contratos— se cierra con lo previsto en el próximo articulado; de allí que para lo
relativo a la aplicación del derecho —denominación que ostenta el Capítulo 1 del título
Preliminar y que es más amplia que la noción de ley que adoptaba el Código Civil
derogado deban analizarse de manera conjunta e integral los dos primeros articulados.
45

9.2. INTERPRETACIÓN.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, interpretar, en su primera


acpecion, significa: “Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de
un texto.”
Para el maestro cordobes Orgaz, “interpretar una ley quiere decir, ya se sabe,
establecer su significación o su contenido, apreciar la regla de conducta que ella
estatuye para los destinatarios a que se dirige”. 51
Por su parte, Alferillo, sostiene “La interpretación de la ley es el procedimiento
intelectual que debe realizarse a fin de subsumir el alcance general y abstracto del
precepto legal a un caso concreto y objetivo.”52
Señala Torre, que toda norma jurídica, y no solo la ley, es susceptible de
interpretación. Es decir que interpretar una norma jurídica consiste en establecer su
verdadero sentido y alcance:
a) Establecer su sentido: esto se explica porque una norma jurídica, como todo
objeto cultural, significa algo, o si se quiere, tiene una "finalidad", es decir, un sentido.
Por ejemplo, una ley que establece vacaciones anuales pagadas por el empleador, tiene
la "finalidad" de asegurar un descanso necesario para la salud física y mental de los
trabajadores. Y éste es su sentido.
b) Alcance: quíese decir la extensión de esa finalidad o sentido, porque con dos
leyes o dos proyectos, puede perseguirse una misma o análoga finalidad,
aunque con distinto alcance. Por ejemplo, una ley provincial que establezca vacaciones
anuales para los empleados públicos provinciales y otra nacional que las establezca
también para todos los empleados y obreros: como es evidente, la finalidad perseguida
es la misma, pero no hay duda que en distinta medida.53

9.2.1. EL LENGUAJE.

Señala Gordillo, que el lenguaje no sería utilizable si no hubiera algunos acuerdos


convencionales sobre qué rótulos poner a qué cosas: hay, por ello, un uso común o
convencional de las palabras. Pero ese uso común sirve de poco en el lenguaje
científico, pues generalmente carece de suficiente precisión, estando afectado de
vaguedad y ambigüedad, es decir que frecuentemente una misma palabra puede ser
utilizada en una gran diversidad de sentidos y que quienes la emplean no siempre están
conscientes de cuál es el sentido en que la están utilizando en el momento, ni cuál el
sentido en que la está utilizando su contendiente en la disputa. El uso común no sólo se
emplea en el lenguaje ordinario, sino también en el llamado lenguaje técnico o
científico.54

51
ORGAZ, A. M. (1954). Nuevos estudios de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Bibliografia
Argentina, p. 299.
52
ALFERILLO, P. E. (2000). Introducción al Derecho Civil. San Juan, San Juan, Argentina: Ediciones
y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Univ. Nac. de S. Juan, p. 185.
53
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p.414.
54
GORDILLO, A. (2000). Introducción al Derecho- Derecho público y privado. Common-Law y
derecho. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, p. 165.
Agrega Gordillo, que no existe ninguna obligación de atenerse al uso
común, pero cuando empleamos una palabra de manera distinta al uso común, debemos
informar a nuestros oyentes acerca del significado que le damos. Inversamente, cuando
no informamos a nuestros oyentes del sentido en el que estamos usando las palabras,
ellos tienen todo el derecho a considerar que las estamos usando en su sentido
convencional; en otras palabras, que seguimos el uso común.
Claro está, no siempre es conveniente apartarse del uso común, pues se corre el
riesgo de no ser entendido o ser mal interpretado. La regla de la libertad de estipulación
ha de tener aplicación, principalmente, en los casos en que:
a) no haya una palabra para aquello de lo cual se quiere hablar;
b) aquello de lo que se quiere hablar ya tiene una palabra que lo representa
adecuadamente, pero el uso común utiliza otra palabra para designarlo y esta otra
palabra induce a confusión, es oscura, o lleva a conclusiones sin fundamento;
c) el caso más importante en que es recomendable apartarse del uso común es cuando la
palabra empleada convencionalmente tiene tal va guedad e imprecisión que resulta
insatisfactorio continuar usando esa palabra siguiendo el uso común.
En tal caso, si consideramos que es una fuente constante de confusión continuar
empleando una palabra de acuerdo con el uso común, podemos tratar de hacer una de
dos cosas: 1) abandonar la palabra totalmente; o 2) continuar usando la misma palabra
pero tratar de purificarla usándola en algún sentido especial y más limitado, por lo
general restringiéndola arbitrariamente a alguna parte específica del vasto dominio que
tiene.
En derecho administrativo es frecuente ver aparecer palabras de difícil comprensión que
no agregan claridad al lenguaje sino a la inversa. En tales casos conviene aligerar la
carga superflua, sobre todo cuando los autores difieren mucho entre sí respecto a su
alcance.

9.2.2. MÉTODOS TRADICIONALES: GRAMATICAL Y EXEGÉTICO.

a) Gramatical.
Consiste en precisar el sentido cabal de cada palabra atribuyendo gran importancia a
la etimología de sus vocablos. Se utilizaban textos paralelos, que normalmente eran
pasajes clásicos de la Biblia donde estaba empleada la expresión léxical que provocaba
dificultad, comparando el significado y obteniendo el sentido que quería atribuirse al
texto legal.
El cambio se produjo con la Revolución Francesa, la cual imbuida de un espíritu
contrario al despotismo real, las facultades interpretativas del Juez se ampliaron
considerablemente en razón que ya no se suspendía el proceso para elevarlo al príncipe,
sino que se estableció la obligatoriedad de que el juez fallara aún cuando el texto de la
ley apareciera oscuro, deficiente o ambiguo.55
b) Método exegético.
Este método surgió en Francia después de la codificación y se explica que así
ocurriera, pues constituye un fiel reflejo de las ideas racionalistas en la solución del
problema de la interpretación de la ley. Dicho sea de paso, en general se reconoce que el

55
ALFERILLO, P. E. (2000). Introducción al Derecho Civil. San Juan, San Juan, Argentina: Ediciones
y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Univ. Nac. de S. Juan, p. 186.
47

método exegético tiene tanto más valor, cuanto más cercana es la interpretación al
tiempo en que la norma fue dictada y que, por el contrario, va perdiendo paulatinamente
su importancia, a medida que esa fecha se aleja.
La tarea interpretativa del Código de Napoleón se instrumento por parte de los
comentaristas franceses mediante el denominado método exegético el que consistía en
analizar con la mayor prolijidad el significado de los textos legales y precisar todas las
consecuencias posibles. Ello en la creencia de que el nuevo código preveía todas las
hipótesis posibles, razón por la cual bastaba, en su idea, con la realización de este tipo
análisis para la resolución de los casos en estudio.
La exégesis respetó la ley al máximo, se le dio ese nombre con algo de ironía
recordando los estudios de las sagradas escrituras
Para la comprensión cabal de éste método obliga a estudiar su significado por ello la
conveniencia de caracterizar y realizar un breve análisis conceptual del mismo. En esa
dirección “exégesis” significa explicación o relato interpretativo. Y a su vez,
“exegético” dícese el método expositivo, en las obras de Derecho, que sigue el orden de
las leyes positivas, a cuya interpretación atiende principalmente.
La interpretación exegética tiene por base el análisis minucioso de los textos legales,
se examina cada una de sus cláusulas, se les compara también con otros textos, siempre
con el propósito de buscar la exacta y verdadera interpretación pero nunca para obtener
principios generales en los que se pudiere haber inspirado el legislador.
El método exegético, estrictamente interpretado, sostiene que frente a una ley oscura
o dudosa, debe recurrirse a la voluntad o intención del legislador que la dictó. Se trata,
pues, de establecer la finalidad que se persiguió con la ley, tal como fue entendida al
tiempo de dictársela, sin ninguna clase de agregados por parte del intérprete.56
Como se trata entonces de "reconstruir el pensamiento del legislador", tienen gran
importancia para este método los trabajos preparatorios de la ley, informes
parlamentarios, notas de los codificadores o autores, también las leyes anteriores que
esa ley modificó o subrogó, la jurisprudencia respectiva, anterior al tiempo de dictarse,
etc. A este respecto, nuestra Corte Suprema Nacional, distinguiendo entre las opiniones
emitidas por los legisladores durante la discusión del proyecto, y los informes de los
integrantes de la comisión que tuvo a su cargo el estudio del mismo, ha dicho que son
estos últimos los que tienen gran valor como fuente material de interpretación.

9.2.3. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN DEL LENGUAJE JURÍDICO:

9.2.3.1. AMBIGÜEDADES.

Algo es ambiguo, cuando puede entenderse de varios modos o admitir distintas


interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión.
Es decir que frecuentemente una misma palabra puede ser utilizada en una gran
diversidad de sentidos y que quienes la emplean no siempre están conscientes de cuál es
el sentido en que la están utilizando en el momento, ni cuál el sentido en que la está
utilizando su contendiente en la disputa

56
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 423.-
9.2.3.2. IMPRECISIONES.

No puede lograrse precisión en las definiciones, palabras o símbolos, a


menos que construyamos un lenguaje artificial.
Eso es lo que han hecho las ciencias exactas y eso es lo que hasta ahora no puede
hacer el derecho: en consecuencia, no puede lograr la precisión que caracteriza a las
llamadas ciencias exactas.
En cualquier caso, la aplicación de la lógica simbólica al derecho permite evitar
razonamientos inválidos, pero no soluciona el problema de la imprecisión del lenguaje y
de los términos jurídicos de que se parte, ni tampoco su uso emotivo. 57
Es lo que hemos hecho con las palabras policía y poder de policía, en el derecho
administrativo.Todo se reduce al test de claridad: si podemos explicar los problemas del
régimen jurídico pertinente sin utilizar tales palabras ni incurrir en oscuridad o
imprecisión, o si por el contrario quienes las utilizan logran con ello mayor claridad
expositiva. En el primer caso habremos hecho bien en omitirlas, en el segundo tendrán
razón quienes continúan utilizándolas.

9.2.3.3. CARGA EMOTIVA.

Supongamos que a principios del siglo XX en nuestro país se hubiera sancionado


una ley reprimiendo las exhibiciones obscenas, y que en la pertinente exposición de
motivos o en la discusión parlamentaria se mencionara al tango, que por entonces era
socialmente descalificado, como ejemplo de tales exhibiciones. No se lo podría haber
objetado nada a un juez, que en esos mismos años, hubiere recurrido a la exposición de
motivos para justificar la aplicación de esa ley a todos los que bailaren tango en público.

9.2.3.4. LA FUERZA DE LAS ORACIONES.

9.2.4. DEFECTOS LÓGICOS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS.

En todos los sistemas jurídicos, ha observado la ciencia jurídica moderna y llega a la


conclusión que las leyes siempre son insuficientes para resolver los infinitvos problemas
que plantea la vida práctica del derecho, aun, en el caso que hayas aspirado a prever
todas las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el legislador no ha
imaginado.

9.2.5. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

La actividad interpretativa del juez civil, en nuestra dogmática, antes se encuentraba


reglada por el art. 16 del Código en la materia. Esa norma estatuye que “... si una
cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de leyes análogas, y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales de derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso...”. Como se colige Veléz Sarsfield marcó la secuencia como se
debe elaborar la hermenéutica para dirimir las controversias civiles.

57
GORDILLO, A. (2000). Introducción al Derecho- Derecho público y privado. Common-Law y
derecho. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.
49

Pero con la sanción del nuevo Codigo Civil y Comercial, en su art. 2 se establece
que : “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento”. El cual analizaremos en extenso en el apartado siguiente.
De igual modo, en el ámbito local el Código Procesal Civil (Ley 3738) prevé en el
inc. 5 párrafo 2º del art. 168 que “... cuando ocurra negocio que no pueda resolverse ni
por las palabras ni por el espíritu de la le, se acudirá a los principios jurídicos de la
legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, a los principios
generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso...”
Quien haga la interpretación de una norma debe seguir los siguientes pasos:.
El texto de la ley. En primer lugar el juez debe atenerse al texto de la ley
considerando el lenguaje técnico jurídico. El elemento gramatical constituye el primer
modo de aproximación al conocimiento de la norma, dado que está dirigido obviamente
a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. A partir de ello se
deduce el pensamiento y la voluntad legislativa.
Las palabras que conforman el texto legal, deben ser consideradas en conexión
lógica y sintáctica. Por ello, cuando una palabra contenga diversos significados deberá
asignársele el que se considere más apropiado, dada su conexión lógica con los demás
vocablos que integran el texto. Es frecuente que la palabra tenga un significado vulgar y
uno científico técnico, en orden a la interpretación legal cabe asignarle el significado
técnico, puesto que se presume que el legislador se pronuncia en términos técnicos
evitando los significados vulgares.
Sin embargo este criterio no sería aplicable en el caso de interpretar el contenido de
un contrato que es ley para las partes (art. 959, 1021, 1061, 2651Código Civil y
Comercial) puesto que los mismos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsión. Va de suyo, que las partes son las personas comunes
que se expresan con un idioma coloquial y no técnico.
Respecto a este punto la jurisprudencia ha sostenido:
1. Para descubrir el verdadero sentido y finalidad de la contratación resulta relevante
para la jurisdicción, no solo la letra y contenido de los instrumentos que se presenten
sino las conductas de éstas en punto a la ejecución del convenio. Además de ello, la
declaración de voluntad debe ser interpretada con criterio profano, como lo haría una
persona razonable que no sabe de leyes pero si de la vida que le permite conocer la
manera usual de obrar de la gente en determinado círculo y conforme las circunstancias
de tiempo, modo y lugar. Es decir, las contrataciones deben ser interpretadas en un
sentido llano, ordinario, lato sin argucias hermenéuticas que pretendan modificar el
sentido final del convenio... (Cám.Apel.Civ.Com. y Minería San Juan, sala I, Nº 15767
“Olmos Marcelo Darío c/ Masciardi, Gustavo Daniel - Cumplimiento de contrato –
Sumario”, Libro de sentencia Tº 77 Fº 53/58 fecha 3 marzo 2000).
Relación de la norma con otras leyes. Si el sentenciante no llega a tener la
convicción o certeza de justicia, es necesario, como paso siguiente, realizar una
adecuada comparación con las normas contenidas en la misma ley. De igual modo la
armonización y concordancia de la ley debe ser examinada con las diferentes normas
que legislen el mismo tema, coordinando la prelación y vigencia de los distintos textos
correspondientes a normas dictadas con anterioridad.
Esta tarea resulta de gran utilidad debido a que puede ponerse de manifiesto cuáles
han sido los cambios que se han producido en la ley a través del tiempo y por las
variantes sociales que le han dado fundamento. Esta idea indica que la interpretación
debe realizarse en forma sistémica.
La finalidad de la ley. La norma jurídica al ser sancionada responde evidentemente a
un fin o fue creada para satisfacer determinado propósito o requerimiento social. Para el
juez resulta de gran relevancia tener en cuenta la intención de la norma al momento de
tener que aplicarla.
Este es el sentido que debe atribuirse a los fallos judiciales cuando indagan sobre la
voluntad del legislador, porque se están precisando el propósito que tuvo en cuenta para
el dictado de la regla de conducta y no al sentimiento particular de cada legislador en
particular.
El profesor Llambías enseña que, el motivo de la norma o “ratio legis”, es la razón
que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma
busca y por consiguiente se erige en fin de su institución. Por tanto, motivo y fin
aparecen inseparablemente unidos, sobre todo en el momento de la sanción de la ley.
Esta indagación tiene trascendencia para resolver planteos autorizados por los arts.
9, 10, 11, 240 del Código Civil y Comercial, dado que la ley considera y por ende, no
ampara, el ejercicio abusivo del derecho cuando contraríe los fines que aquella tuvo en
mira al reconocerlos.
La analogía. Cuando en el ordenamiento jurídico aparece una laguna y la solución
de la controversia no puede hallarse en una norma que abarque el caso debe recurrirse al
procedimiento de la analogía. Este consiste en un proceso lógico para hacer posible la
aplicación de leyes previstas para regular otra hipótesis semejante, a un caso no
normado. Es imprescindible que entre la hipótesis normada y la otra sin estatuto tengan
una adecuada correspondencia en uno o más elementos configurativos y de que las
divergencias sean accidentales.
Los principios generales del derecho. Tal como lo indica el codificador en el texto
ya citado del art. 2, el interprete debe acudir a los principios fundamentales de la
legislación positiva, que aunque no se hallen escritos constituyen los presupuestos
lógicos e históricos de la norma legislada. Es decir que son el conjunto de preceptos
primarios que una sociedad tiene por fundamentales y que le dan sustento a la totalidad
del sistema jurídico que rige sus destinos.
Las circunstancia del caso. Finalmente corresponde destacar de igual modo que el
código establece que la solución deberá estar dada por las circunstancias (de tiempo,
modo, lugar, etc.) que hacen al caso en particular, con lo cual interpretamos que el
legislador ha querido darle un aporte de equidad a la interpretación que en este tipo de
hipótesis corresponda juzgar.
El resultado de la interpretación. Aún cuando no es exigencia de la norma
sustantiva, tener en cuenta el resultado posible o consecuencia a producirse con la
interpretación efectuada tiene vital trascendencia para evaluar la equidad de la solución
del caso. No es posible que se realice la interpretación jurídica sin tener en cuenta la
justicia del resultado. Por ello, compartimos el pensamiento de Borda cuando señala
que no es posible que el interprete maneje los artículos del Código en un estado de
indiferencia por los resultados.
Finalmente, cabe subrayar la especial importancia que tiene llevar a cabo una
adecuada comparación de los resultados posibles de acaecer cuando la interpretación
arroja dos o más significaciones. En esta oportunidad el juez debe optar por la que
51

aparezca como la mas justa, esto es aquella que arroje un resultado más equitativo y
razonable conforme a las particularidades de la litis sometida a su juzgamiento.

9.2.6. ANÁLISIS DEL ART. 2° DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Art. 2o. — «Interpretación». La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos,los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
El art. 2o del CCyC ordena los principios interpretativos en consonancia con la
interpretación jurisprudencial y doctrinaria efectuada hasta el presente de la norma
mencionada en el apartado anterior, agregándose como pauta a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, en consonancia con lo establecido por la
Constitución Nacional reformada en 1994 (art. 75, inc. 22).
Las palabras de la ley, su finalidad o espíritu, las leyes análogas, las provisiones de
tratados internacionales sobre derechos humanos y los principios generales de derecho,
en este orden, deben ser los medios utilizados a la hora de interpretar un texto legal
concreto. Y la interpretación debe ser efectuada sistémicamente, de tal manera que el
resultado sea consistente con el ordenamiento jurídico general. Esta última pauta
también se encuentra incluida en el art. 1 del mismo cuerpo normativo.
Tal como surge del texto que observa el articulado en análisis, el CCyC no adopta
un listado jerárquico con las pautas hermenéuticas. Solo por razones propias del
lenguaje, se debe colocar una variable seguida de la otra, sin que a partir de esta
sucesión sea hábil inferir que esconde un orden descendente.
El CCyC da un paso cualitativo al dejar de lado como pauta de interpretación el
conocido “espíritu de la ley” que regulaba el CC en su art. 14, referido a la leyes
extranjeras, que afimaba que ellas no son aplicables cuando ello “... fuere incompatible
con el espíritu de la legislación de este Código” (inc. 2°) y en su art. 16, que expresaba:
“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la
ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso”. Esta expresa alusión al “espíritu de la ley” generó varios
debates doctrinarios e, incluso, el interés de la jurisprudencia constitucional, la que a lo
largo de su actuación le ha dado diferentes connotaciones; entre ellas, primó la que se
centra en la idea de la finalidad de las leyes o la de una interpretación teleológica por
sobre la interpretación pétrea o estática que implicaba entender que el espíritu de la ley
consistía en desentrañar la voluntad del legislador. En este sentido, se ha admitido que
“Esta unión entre texto y fialidad (o letra y espíritu) de la ley es reconocida por la
jurisprudencia pacífia de la CSJN, en el sentido de que adolece de vicios la
interpretación literal de una norma que frustra el objetivo perseguido por la institución
reglamentada”. (CSJN, “Municipalidad de olavarría c/ Poder Ejecutivo Nacional”, fallo
cit.) de este modo, se puede afimar que el CCyC adhiere a la interpretación activista y
no a la originalista, en la misma línea que lo hace la Corte IDH y su par, el tribunal
Europeo de derechos humanos (en adelante, TEDH), y, en nuestro país, la Corte Federal
desde el resonado caso “Kot” en 1958.
Otra consideración que también incide de manera directa en la interpretación de las
leyes es que el CCyC, más allá de explicitar los lineamientos generales en materia de
hermenéutica jurídica, también dispone determinadas reglas de interpretación al regular
algunas instituciones o fiuras. Por ejemplo, cuando se refire a los Contratos en
general (título II, Libro tercero), el art. 963 —Prelación normativa— establece:
“Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas
se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley
especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias
de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”; en igual sentido lo hacen los
arts. 1094 y 1709, el primero referido a la prelación de normas en los contratos de
consumo y el segundo, en la responsabilidad civil.

9.3. INTEGRACIÓN DEL DERECHO.

Se dice comúnmente que consiste en crear una norma especial para un caso, cuando
el jurista se encuentra con una "laguna" de la legislación. En efecto, no habiendo norma
que contemple un caso, ya no se trata de "interpretar", sino de algo más que es la
"integración", con la cual el juez cumple una función análoga a la del legislador, aunque
por supuesto, sólo válida en principio para un caso particular.
La necesidad de la integración del derecho, se explica al considerar que por más
grande que sean la actividad y previsión legislativas, suelen aparecer nuevas relaciones,
como ha ocurrido con las surgidas de la electricidad, la aeronavegación, etc., no
previstas por la legislación anterior. Ahora bien, como el juez tiene la obligación de
juzgar (art. 3 C.C.YC.), sino una necesidad apriorística, debe llenar esas "lagunas"
recurriendo a diversos procedimientos, como la analogía, los principios generales del
derecho, etc.
En síntesis, puede decirse que para que haya "interpretación", es necesaria la
existencia de una norma que contemple especialmente el caso; en cambio, cuando no
existe tal norma, debe recurrirse a la "integración". Ahora bien, hay autores que hacen
una separación tajante entre estas dos operaciones, pero ello no responde a la realidad;
en efecto, al integrarse una "laguna", ¿no se interpreta acaso el resto del ordenamiento
jurídico, como por ejemplo, la Constitución, o los tratados internacionales? Es
indudable que sí, razón por la cual podemos decir entonces que la interpretación,
integración y aplicación del derecho, son actividades que marchan estrechamente
vinculadas.58
El problema de la integración del derecho consiste entonces en fijar los métodos a
los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestión jurídica, cuando no
encuentra entre las normas vigentes las que sean directamente aplicables. En esta
materia al igual que en la interpretación, se han imaginado soluciones que dejan a los
magistrados una cieerta libertad de apreciación y otros que pretenden señalarle
estrictamente el método a seguir. Pero como en esta cuestión solo es posible dictar
reglas generales, esa amplitud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el
campo de la simple interpretación. Los códigos modernos establecen generalmente, que
en supuesto de silencio de las leyes, el juez debe acudir a la analogía, los principios del
derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, etc.59

58
Torré, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, 437.-
59
MOUCHET, C., & ZORRAQUIN BECÚ, R. (1997). Introducciőn al Derecho (Duodecima ed.). Ciudad
Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Perrot, p. 266.
53

El método de Gény
Franciscos Gény, fue uno de los juristas franceses destacados por haber desarrollado
una teoría que adquirió gran trascendencia en el mundo jurídico de aquellos tiempos
innovadores, sostuvo que era necesario aplicar la ley en su sentido original sin ninguna
deformación. Cuando el caso no esta contemplado expresamente en su texto, no debe
torturarse el texto de la ley pretendiendo su subsunción inadecuada sino que debe
recurrirse a otras fuentes formales del derecho como la costumbre, la tradición
(consistente en jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad (para él jurisprudencia
y doctrina moderna). A su vez para el caso que ninguna de estas fuentes pudieren dar
solución a la litis el juez debía proceder conforme al método de libre investigación
científica, al que se caracteriza por el análisis de la naturaleza positiva de las cosas y de
los elementos objetivos presentes en el caso. En otros términos considera que el juez
debe decidir el caso aplicando la norma que él hubiere dictado si fuese legislador.
En la defensa de la aplicación de este método, Gény sostuvo, que este
procedimiento permitía al magistrado la realización de una verdadera justicia en el caso
concreto, apelando para eso en la confianza que debe tenerse en el sano y recto criterio
del juez que proviene de su investidura. Además con él se lograba evitar el peligro más
grave que provenía de la metodología tradicional como fue la desnaturalización de la
fuente más importante del derecho, la ley.
El método de Gény influyó en forma directa en el Código Civil Suizo, e inclusive
en el Código de procedimientos de Brasil60, ambos cuerpos contienen normas que
autorizan al Juez a fallar según su equidad debiendo aplicar la regla que establecería si
fuese legislador.
Entre las legislaciones que la establecen podemos citar al Código Suizo, que entro a
regir en 1912, dispuso en su art. 1 que “La ley rige todas las materias a las cuales
refieren la letra o el espiritui de una de sus disposiciones. A falta de una disposición
legal aplicable, el juez pronuncia según el derecho consuetidinario, y al afta de uns
costrumbre, según las reglas que establecería si tuviese que actuar como legislador. Se
inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y jurisprudencia.”
Otra solución legislativa, es la que adopto el Codex iuris canonici de 1917, que
luego fue reemplazado por el de 1983 con la misma solución, en su art. 20 dice:
“Cuando sobre una materia determinada no existe prescripción expresa de la ley, ni
general, ni particular, la norma debe tomarse, a no ser de que se trate de aplicar
alguna pena, de las leyes dadas para los procesos semejantes: de los principios
generales del derecho aplicados con equidad canónica; del estilo y práctica de la Curia
Romana; del parecer común y constante de los doctores”

9.3.1. LA ANALOGÍA Y OTROS PRINCIPIOS.61

La Analogía, es un procedimiento de integración, que según Torre, consiste en


aplicar a un caso no previsto, la norma que rige otro caso semejante o análogo, cuando
media la misma razón para resolverlo de igual manera. 62

60
Al respecto, consultar BORDA, Guillermo A., ob. cit., Parte General, Tº I, nº´198, pág. 184.
61
Vease TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina:
Abeledo Perrot, p. 439 y sig.
Como vemos, para la aplicación analógica, no es suficiente con la semejanza de los
casos, sino que también es necesaria la existencia de la misma razón para resolverlo de
igual manera.
La analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas, y aplica
a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales
semejantes. El fundamento de la analogía reside en la idea de igualdad.
Como ejemplo de este método en el derecho argentino podemos citar, la aplicación
de ciertas normas que rigen el tráfico ferroviario a otros sistemas de transportes, de las
reglas de las quiebras a los concursos civiles.
Principios generales del derecho. Generalmente, en ausencia de un
precepto expreso o de leyes análogas, las legislaciones remiten a los "principios
generales del derecho", es decir, "principios de justicia", como última fuente a la que
debe recurrirse para integrar el ordenamiento jurídico. La diferencia entre recurrir a
estos principios y no a las normas análogas, es evidente, puesto que en el primer caso, el
jurista tiene más libertad, al poder.
Aplicar, por ejemplo, una norma distinta, aun habiendo una análoga, sea porque
resultara una injusticia de la aplicación de esta última, o por otro motivo. Bueno es
aclarar desde ya que los principios generales del derecho funcionan aquí como fuente
material, que dará al intérprete el contenido de la norma a elaborar para resolver el caso
concreto y no como procedimiento de integración propiamente dicho, según suele
decirse; en efecto, si bien se dice dónde ha de recurrirse, no se dice cuáles son esos
principios, lo que en este caso, no es por cierto cosa fácil, como lo prueban las
controversias doctrinarias existentes al respecto.
Los principios generales del derecho, no son algo ajeno al derecho, sino una parte
integrante de el, sin duda una parte fundamental. Por ello, se advierte que los preceptos
del derecho natural, aunque no hayan llegado a traducirse en normas positivas,
complementan necesariamente el ordenamiento jurídico y por lo tanto lo integran en los
casos en que es preciso recurrir a los principios superiores que regulan la vida humana
en sociedad.
Entrando ahora a considerar qué debe entenderse concretamente por principios
generales del derecho, nos encontramos con opiniones de lo más variadas. No obstante,
podemos agrupar en dos sectores fundamentales las diversas soluciones.
1) Interpretación positivista o histórica: según ella, son aquellos principios
históricamente contingentes que han inspirado u orientado una legislación determinada.
A pesar de las divergencias existentes entre los distintos autores, nos referimos a esos
principios que orientan todo derecho positivo, puesto que todo régimen jurídico
responde a una determinada concepción político-social, estén o no expresamente
consagrados en la legislación vigente.
En el primer caso, si están por ejemplo en la Constitución, que suele contener los
principios más generales, como por ejemplo, el derecho de defensa en juicio, el in dubio
pro reo, etc., la tarea del jurista es más sencilla, puesto que ya los tiene a mano, pero,
cuando así no ocurre con relación al caso planteado, deberá establecerlos. En la última
hipótesis, que es cuando el problema de la integración se plantea más estrictamente,

62
TORRÉ, A. (2003). Introduccion al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, p. 439.-
55

cabe preguntarse de qué manera ha de hacerlo y esta pregunta, nos lleva sí


a los métodos de integración.
2) Interpretación filosófica o iusnaturalista: por el contrario, considera que la
expresión "principios generales del derecho", no hace referencia a valores
históricamente contingentes, sino a los principios universales y eternos de justicia.
Algunos autores, respondiendo a la tradición iusnaturalista, los llaman principios del
"derecho natural", pero no es ésta una denominación acertada, como tampoco lo es la
común de "principios generales del derecho"; en realidad, debiera llamárselos
sencillamente, "principios de justicia", etc.
Para concluir, cabe preguntarse cuál es más acertada de las dos interpretaciones.
Pues bien, en primer término, no hay duda de que el legislador puede consagrar
expresamente una de ellas: tal el caso del Proyecto de Código Procesal Civil del Poder
Ejecutivo (1949), que establece la interpretación histórica y con terminología más
correcta, pues dice: "En caso de obscuridad o in suficiencia de las normas o de ausencia
de preceptos expresos, serán aplicables los que imponga la idea de justicia, en función
de las instituciones análogas, del sistema legal vigente y de la conciencia jurídica
nacional" (art. 1°).
En cambio, si la norma no lo dice expresamente, la doctrina más autorizada (Del
Vecchio, Legaz, García Maynez, etc.), se inclina por la interpretación amplia o
filosófica, aunque en realidad, bueno es aclararlo, no tendría validez su aplicación si
chocase con normas expresas del ordenamiento vigente.

9.4. APLICACIÓN DEL DERECHO EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.

9.4.1. IRRETROACTIVIDAD. ANÁLISIS DEL ART 7° DEL CÓDIGO CIVIL Y


COMERCIAL.

El principio de irretroactividad en la aplicación de las leyes pregona que las mismas


deben aplicarse sólo para el futuro. Es decir, sin afectar los hechos ocurridos con
anterioridad a su aprobación pues las leyes no existen sino desde que se promulgan y no
pueden tener efecto sino desde que existen
Este principio encuentra su más sólido fundamento en la seguridad social y clásicos
autores franceses de la talla de Pütter, Domat, Duguit, etc. han considerado que el
principio de irretroactividad de las leyes forma parte del derecho natural contra el que
nada pueden las leyes positivas.
Análisis del art 7° del código civil y comercial.
ARTÍCULO 7º.- Efiacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no
son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas
más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
El artículo en análisis reproduce el art. 3° CC según ley 17.711, salvo el agregado
fial que dice “con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo”.
El art. 3° tuvo origen en la Recomendación del III Congreso de derecho Civil,
celebrado en Córdoba en 1961. Ese documento se basó en una ponencia presentada por
el Dr. Guillermo Borda, con la única variante referida a las normas supletorias, que no
figura en la Recomendación y sí en el texto aprobado por la ley 17.711. Esa
recomendación se inspiró en las enseñanzas de Roubier.
El primer párrafo sienta como principio que las leyes a partir de su entrada en
vigencia deben aplicarse con la máxima extensión. No sólo a los hechos y relaciones
futuras, sino también las nacidas bajo ley anterior que aún existan al dictarse la nueva
ley.
Es decir, la flamante ley aplica:
1) A las situaciones jurídicas, que son los derechos regulados por la Ley y que son
uniformes para todos y que tienen cierto grado de permanencia y estabilidad en el
tiempo. Es decir, que no se agotan en un solo acto. Por ejemplo: Derechos reales, de
familia, etc.
2)A las relaciones particulares derivadas de los contratos. Esta regla es sólo
aplicable a las leyes imperativas, no a las supletorias, por cuanto estas últimas forman
parte de la convención misma conforme al mandato del último párrafo de este
artículo. La nueva ley se aplicará exclusivamente a las convenciones futuras.
Por su parte el segundo párrafo fija como principio general que las leyes no
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.
Sin perjuicio de ello y a los fines de dar mayores garantía, el art. 7 en el tercer
párrafo prevé para el caso de que hubiere una ley retroactiva que ésta no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales. Entre ellos, especialmente el
derecho de propiedad.
En la parte final impone que no son aplicables las nuevas leyes supletorias a los
contratos en curso de ejecución. La explicación a esta determinación normativa se
encuentra en que cuando se celebra un contrato, casi con seguridad, no se prevén todas
las soluciones a los efectos emergentes del mismo, por lo cual las normas supletorias
vigentes a ese momento pasan a formar parte del contrato.
A partir de allí, si las nuevas normas supletorias se aplican, se estaría modificando
el contrato original, razón por la cual a partir de allí su aplicación debe ser considerada
retroactiva. Con la salvedad, expuestas al final del articulo, es decir, con excepción de
las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Sobre la base de las conclusiones deducidas del análisis del art. 7 del Código Civil y
comercial, una ley debe ser juzgada como retroactiva:
1. Cuando vuelven sobre la constitución de una relación o situación jurídica
anteriormente constituida.
2. Cuando vuelven sobre la extinción de una relación anteriormente extinguida.
3. Cuando se refieren a los efectos de una relación jurídica producida antes de que
las leyes se encuentren en vigencia.
4. Cuando atribuyen efectos que antes no tenían a ciertos hechos o actos jurídicos,
si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un periodo de
tiempo anterior a la vigencia de la ley.
5. Cuando se refiere a sus condiciones de validez y en los efectos que ya han
producido, a los elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se
encuentra en curso de constitución, o de extinción en el momento de la entrada en
vigencia de la ley, siempre que estos elementos tengan un valor jurídico propio.
57

9.4.2. APLICACIÓN DE LA LEY CON RELACIÓN AL TERRITORIO. PRINCIPIO DEL


DERECHO ARGENTINO.

Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de validez, lo


cual significa que rige durante un cierto tiempo y en un determinado territorio.
Con referencia al último aspecto, señalaremos que el derecho de un
Estado rige, en principio, sólo en el territorio del mismo Estado (principio de la
territorialidad del derecho); por lo tanto, mientras las personas habitan su propio país,
sin entablar relaciones con personas de otros Estados, están sometidas
al respectivo derecho, no presentándose en este caso, ningún problema de los que aquí
nos interesan.
Pero en la actualidad, con la intensificación constante de las relaciones entre los
pueblos, es muy corriente que las personas se trasladen de un país a otro, transitoria o
definitivamente, o bien que entablen relaciones jurídicas con habitantes de otros países,
etc. En estos casos, como entre los regímenes jurídicos de los distintos Estados suele
haber diferencias, a veces notables, es necesario establecer a qué normas se verán
sometidos.
Veamos algunos ejemplos concretos: el Código Civil y Comercial argentino, en su
art. 25), establece, que “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho
años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece
años.”; en cambio, el Código Civil paraguayo la fija a los 20 años. Frente a tales
normas, supongamos el caso, frecuente por otra parte, de que un paraguayo de 20 años
de edad traslada su domicilio a nuestro país y decide comprar una casa por sí mismo,
acto para el cual se requiere plena capacidad civil. Se presenta entonces el problema de
saber a qué edad se lo considera mayor: si a los 20 años, de acuerdo con la ley
paraguaya (ley nacional), o a los 18 años, según la ley argentina (ley del domicilio).
Hablando en términos generales, es preciso resolver cuál es la ley que rige la capacidad
civil de las personas, en caso de conflicto entre ellas.
Análoga cuestión surge cuando celebran un contrato personas que habitan
en distintos Estados; cuando fallece una persona en nuestro país, dejando bienes
en otro y habiendo testado en un tercero; etc. En el último caso por ejemplo, la
sucesión, ¿se abre aquí? pero ¿y la validez del testamento? ¿se rige por nuestro
derecho o por el del país en que lo hizo? y los derechos y deberes respecto de los
bienes afectados, ¿serán regidos por nuestro derecho, o por el del Estado en que
se encuentran?
En todos estos casos, suelen surgir conflictos entre las diversas leyes
que rigen de distinta manera una misma relación jurídica, siendo entonces necesario
determinar cuál de ellas ha de aplicarse. De todo esto resulta que muchas veces se
aplican leyes extranjeras en nuestro país, por ejemplo, y leyes nacionales en el
extranjero.
Por eso algunos autores, en vez de hablar de "conflictos de leyes" prefieren
denominar a este problema, "extraterritorialidad de la ley o del derecho",
denominación por cierto más explícita. Así y todo, es mejor decir del "derecho" y no de
la "ley", porque también pueden aplicarse sentencias extranjeras, etc. Todos estos
problemas, son estudiados por una especialidad de la Dogmá tica Jurídica, denominada
Ciencia del Derecho Internacional Privado. Pero, entiéndase bien, las normas del
derecho internacional privado, no resuelven directamente el caso sino que indican cuál
es la norma que ha de regirlo.
Debido a la existencia de una comunidad internacional cada vez más
amplia y con relaciones más frecuentes, hoy día no ocurre como antaño, en que era
necesaria la celebración de tratados, para que una ley se aplicara fuera de su territorio
(principio de la extraterritorialidad del derecho); prueba de ello son las numerosas
disposiciones de derecho internacional privado que contiene nuestro Código Civil y
Comercial, por las cuales se permite en ciertos casos, la aplicación del derecho
extranjero en nuestro país. Es que, evidentemente, la existencia de la comunidad
internacional y la intensificación de las relaciones entre los pueblos, constituyen los más
sólidos fundamentos de la extraterritorialidad del derecho.
Principio del Derecho Argentino
Entrando ahora en la órbita del derecho internacional privado, hemos de
ver que muchas veces se aplica el derecho extranjero en territorio argentino.
Otro aspecto a tener en cuenta es que desde la reforma constitucional de
1994 (art. 75, inc. 22,1er. ap.), los tratados internacionales en general, tienen jerarquía
superior a las leyes. En realidad esta prelación ya había sido admitida
con anterioridad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Ekmekdjian
c/Sofovich", del 7-VII-1992.
El articulo 4°, establece que: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan
el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados
o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.”
El CCyC mantiene la misma línea legislativa que seguía el CC en su art. 1°, que
decía: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”. Esta normativa,
al igual que su par actual, se funda en el principio de igualdad; de allí que las leyes se
aplican a todas las personas que se encuentren en suelo argentino.
Por su parte, la Constitución Nacional también reconoce derechos a “todos los
habitantesde la Nación” (art. 14 y, en igual forma, los arts. 16, 18 y 19, entre otros). El
art. 20 CN es una normativa constitucional central ya que expresa: “Los extranjeros
gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden
ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y
enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse
conforme a las leyes…”. Precisamente, el CCyC, en su art. 4°, sigue esta postura amplia
en materia de territorialidad de las leyes y de quiénes son sus destinatarios.
Aquí se recepta un concepto amplio de leyes: no solo a las normas generales
sancionadas por el Congreso Nacional, sino también a decretos y reglamentos.
No obstante, si se adopta una mirada comparativa, se puede afimar que el art. 4° en
análisis es más amplio, en dos sentidos:
1) se agrega a los residentes (se tiene en cuenta que además de ciudadanos y
extranjeros, hay también residentes) y
2) se flexibiliza el principio de aplicación de las leyes a todo el territorio a partir de
la consideración de que ciertas leyes especiales pueden establecer otra regla, restringir
la aplicación de las leyes a ciertas personas o, incluso, limitar la aplicación de las leyes
de manera extraterritorial —como lo permiten ciertas normas del propio CCyC en el
título IV del Libro Sexto, dedicado al derecho internacional privado—.
Así, el principio de territorialidad o aplicación de las leyes en el espacio puede
observar excepciones; cuestión que no estaba prevista de manera expresa en el art. 1°
CC. Un ejemplo es la Ley 25.871 de Migraciones que regula “la admisión, el ingreso, la
permanencia y el egreso de personas” (art. 1°), destacándose en el art. 20 que la noción
59

de“extranjeros” comprende diferentes situaciones migratorias: “residentes


permanentes”, “residentes temporarios” y “residentes transitorios” y hasta que logren
alguna de estas categorías son “residentes precarios”.

9.4.3. ANÁLISIS DE LOS ARTS. 2594 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL Y


COMERCIAL.

En el nuevo Codigo Civil y Comercial, regula “Disposiciones de derecho


internacional privado”
El Código Civil y Comercial dispone que sus disposiciones de derecho internacional
privado (DIPri) reglen “situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos”.
Esa directiva legal armoniza con el art. 1° CCyC, donde se establece que “los casos que
este Código rige” deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. De allí
que los preceptos de DIPri reglan situaciones jurídicas que atribuyen poderes e imponen
deberes entre dos o más personas o en relación a distintos bienes. El derecho aplicable a
un caso de DIPri tiene en cuenta los contextos jurídicos ya que, la relación privada que
se internacionaliza, forzosamente está vinculada con dos o más sistemas jurídicos
(fraccionamiento jurídico) por lo que el juez, al resolver, no solo deberá aplicar el
derecho específio sino considerar dichos contextos.
El fundamento, para dar un tratamiento especial a las situaciones privadas
internacionales, debe extraerse de los derechos fundamentales del sujeto; toda vez que
el sistema internacional consagra como inherente de la humanidad el sistema de
protección del derecho para la persona. La Corte Internacional de Justicia de las
Naciones Unidas (ONU) tiene dicho que la comunidad internacional protege derechos
esenciales de los sujetos, siendo este rasgo el que justifica que todos los Estados tengan
un interés jurídico en su cumplimiento. Es una obligación erga omnes, locución que
significa “frente a todos”.
Es decir: cada Estado está obligado a reconocer derechos constituidos en el
extranjero porque son cualidades esenciales de la persona.
La norma establece que las situaciones privadas internacionales “se determinan por
los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso”,
solución que es una característica específia del DIPri contemporáneo. Solo en defecto
de una regulación internacional son aplicables las disposiciones del derecho
internacional privado contenidas en el CC.
El CCyC, por el art. 31 CN, recepta el monismo. La Reforma del 1994 ordenó la
preeminencia del derecho internacional sobre el nacional al declarar en el art. 75, inc.
22, que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La jerarquía
mencionada fue la interpretación de la Corte Suprema en “Ekmekdjian c/ Sofovich”,
reiterada luego en “Fibraca” y posteriormente en “Hagelin”. En esos fallos, se
reinterpretó el art. 31 CN y se fijó la preeminencia de los tratados internacionales sobre
las leyes, reiterado en “Café La Virginia SA”; “Mangiante c/ AADICAPIF”; “Horacio
Giroldi” y “Méndez Valles c/ A. M. Pescio SCA”.
La frontera nacional cede ante fuentes de producción internacional; de allí que, para
afrontar un caso de derecho internacional privado, el CCyC dispone que la primera
consulta sea sobre la vigencia de un tratado que regule la cuestión y, en caso de no
existir, recurrir a normas jurídicas de producción nacional.
Disposiciones generales
ARTICULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a
situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por
los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en
defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho
internacional privado argentino de fuente interna.
ARTICULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero
no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o
personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se
determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en
defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más
estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
ARTICULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una
relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el
derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas
del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el
derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado,
excepto referencia expresa en contrario.
ARTICULO 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado
por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco
relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el
derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación
se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han
elegido el derecho para el caso.
ARTICULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en
materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta
los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho
designado por las normas de conflicto.
ARTICULO 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se
imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación
del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando
resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros
Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
ARTICULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los
61

principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico


argentino.
CAPITULO IX: EL DERECHO Y SUS DIVISIONES.

9.5. I) LA DIVISIÓN DEL DERECHO EN RAMAS.

9.5.1. A) DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

9.5.2. B) TEORÍAS.

9.5.3. C) CONSECUENCIAS Y RELACIONES.

9.6. SUBDIVISIONES DEL DERECHO PÚBLICO.

9.7. SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.

9.8. ORDEN PÚBLICO.

9.9. DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.

CAPITULO X: RAMAS DEL DERECHO EN PARTICULAR.


63

9.10. I) DERECHO PÚBLICO:

9.10.1. A) DERECHO POLÍTICO. EL ESTADO.

9.10.2. DERECHO CONSTITUCIONAL.

9.10.2.1. NOCIÓN E IMPORTANCIA.

9.10.2.2. EL ESTADO DE DERECHO.

9.10.3. FUENTES.

9.11. C) DERECHO ADMINISTRATIVO. NOCIÓN.

9.11.1. RELACIONES CON EL DERECHO POLÍTICO Y CON EL DERECHO


CONSTITUCIONAL.

9.11.2. SERVICIO PÚBLICO.

9.12. DERECHO PENAL. NOCIÓN.

9.12.1. DELITO.

9.12.2. DOLO.

9.12.3. CULPA.

9.13. DERECHO PROCESAL. NOCIÓN.

9.13.1. ORIGEN.

9.13.2. AUTONOMÍA.

9.13.3. JURISDICCIÓN.

9.13.4. COMPETENCIA.

9.13.5. NOCIÓN DE ACCIÓN Y DERECHO.

9.13.6. PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL.

9.13.7. LA MEDIACIÓN.

9.14. II) DERECHO PRIVADO:

9.14.1. A) DERECHO CIVIL. CONCEPTO.

9.14.2. B) DERECHO COMERCIAL. NOCIÓN.

9.14.3. C) DERECHO DEL TRABAJO.


9.14.4. D) DERECHO DE MINERÍA Y DERECHO AGRARIO.

9.15. III) DERECHO INTERNACIONAL:

9.15.1. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

9.15.2. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

BIBLIOGRAFIA GENERAL DE CONSULTA


- AFTALIÓN Enrique, GARCÍA Olano Fernando y VILANOVA José, Introducción
al Derecho, Edit. Coop. De Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. 1980.
- ALVAREZ GARDIOL Ariel, Introducción a una Teoría General del Derecho,
Edit. Astrea. Buenos Aires. 1975.
- BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Edit. Temis. Bogotá. 1997.
- CARNELUTTI, Francesco, Cómo Nace el Derecho, Edit. Temis. Bogotá. 1997.
- GARCÍA AMADO Juan Antonio, La Filosofía del Derecho de Habermas y
Luhmann, Edit. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1997.
- GUIBOURG Ricardo, GHIGLIANI Alejandro y GUARINONI Ricardo;
Introducción al Conocimiento Jurídico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1984.
- KELSEN, Hans; La Teoría Pura del Derecho, Edit. Universitaria de Buenos Aires.
Buenos Aires. 1987.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
a) MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo; Introducción al Derecho,
Edit. Abeledo Perrot. Bs. As., 1987.
b) RAMELLA, Pablo A. y LLOVERAS, Antonio R., Introducción al Derecho, 2da.
Edición, Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 1980.