BOLO Nº 3

TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO

Ciencia del Derecho
BOLO Nº 3

CIENCIA DEL DERECHO

EL PROBLEMA DE LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO.

TRANSCRIPCIÓN EXTRAÍDA DE ÁNGEL LA TORRE “INTRODUCCIÓN AL DERECHO”

La ciencia del derecho como ciencia autónoma

El Derecho como realidad sociales existe en toda las sociedades conocidas; Pero la reflexión teórica
sobre el es un típico producto de nuestra civilización occidental o más exactamente de algunas de sus
épocas .Los grandes temas Filosóficos conectados con el derecho fueron debatidos por los pensadores
griegos a partir de los sofistas y de Sócrates. La elaboración nacional y sistemática de las normas del
Derecho positivo, Y el Desarrollo deliberado y coherente de método para resolver los problemas
jurídicos, solo aparecen en Roma en los siglos ll y l a.C. y alcanzar su apogeo en los dos siglos
siguientes muchos años hasta el siglo Xl, para que este análisis nacional de Derecho resucite en Italia
en torno a la escuela de Bolonia y de allí se esparza progresivamente por todo el occidente europeo. Se
denomina “Ciencia del Derecho” a la actividad intelectual que tiene por objeto el conocimiento
racional y sistemático de los fenómenos jurídicos. Pero el nombre de la ciencia aplicado a este que
hacer acostumbra producir ningunas perplejidades a los no juristas y ni aun entre estos existen una
opinión unánime respecto a su existencia a su objetivos y sus métodos. Ante todo para clarificar el
problema, conviene hacer notar que la dificultad surge respecto a la existencia de una ciencia
“autónoma” del Derecho. Los fenómenos jurídicos pueden ser y son objetos de la reflexión y análisis
desde los diversos pintos de la vista de otra ramas del saber. Así el Derecho es objeto de un estudio
histórico de un examen sociológico La Historia a la sociología del Derecho no necesitan una especial
discusión de sus carácter científico, en cuanto son ramas de la historia y la sociología en general. Otros
problemas distinto, al que en su momento se aludirá , es el de sus características especiales por ser
también disciplinas jurídicas pero en el aspecto que ahora nos interesa el problema no es Planteada
admitirlo que la sociología, por ejemplo ,es una ciencia resulta discutir si lo es o no una de sus
aplicaciones como es la sociología jurídica .Cuanto se habla de una ciencia autónoma del Derecho o
de la ciencia del derecho por antonomasia se hace referencia a la tarea intelectual cuyo objeto es el
conocimientos y la elaboración racional de los datos proporcionados por el Derecho positivo.
La duda sobre si existen o no una ciencia jurídica es muy antigua. Los romanos calificaron la
actividad de los juristas de “iuris prudéntia” prudencia no Es la sophia conocimiento en si y por si,
sino la fronosisi, que consiste en la rerum expetendarum fugiendarum sciencie , es decir , el arte que
nos lleva a alcanzar algunas cosas y huir de otra . La actividad del jurista tiene así un sentido de saber
practico de arte en sentido de conjunto de reglas y criterios que nos permiten alcanzar un fin
determinado .Esta concepción se ajusta en el enfoque general que los juristas romanos dieron a su
labor, que fue sobre todo practico y poco amigo de sutiles construcciones teóricas .Pero los mismos

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romanos en contacto con la filosofía griega, y de ella toma la forma sistemática de analizar y ordenar
sus materiales que caracterizan el concepto ordinario de ciencia . una famosísima definición de Ulpiano
,jurista d principios de siglo lll .diceiurisprudentia est divinarum atque hamanarum rerum notitia ,iusti
atque iniusti scientia “Sin embargo y aparte de la ampulosa afirmación inicial que hacia exclamar a un
jurista italiano del siglo XVlll ”que era una frase para hacernos reir” lo cierto es que los mismos
romanos tuvieron sus dudas sobre la seriedad científica de la iurisprudentia.
Dudas análogas no han faltado nunca en autores antiguos .En el siglo XVll uno de los más
conocidos juristas de la época, el Cardenal de Luca, a pesar de que puso la ciencia ”sobre todas otra
profanas y temporales exceptuando por la misericordia la tecnología “,expreso también sus reparos
sobre si realmente podía hablarse en este caso de la ciencia .La razón principal era la incertidumbre de
la doctrina jurídica y de su práctica ¿podía llamarse seriamente ciencia una doctrina que era incapaz de
decidir con certeza los problemas a ella sometido?

El “cientificismo” del siglo XlX

Pero el ataque a fondo sobre el carácter científico de la doctrina jurídica estalla en el siglo pasado,
por un conjunto de circunstancias que es preciso recordar. El siglo XlX es no solo la época de un
asombroso desarrollo de la mayoría de las ciencias, sino que es el momento del “cientificismo “es
decir, de la actitud mental que veía en aquellas el camino para resolver los problemas humanos y
sociales del mundo de la fe en que la ciencias es no solo un método de conocimientos y de dominio de
la naturaleza y del hombre su no también un saber de salvación que redimirá la humanidad de sus
miserias u la conducirá a la felicidad.
Tres rasgos principales nos interesa señalar en esa línea de pensamiento En primer lugar, las
ciencias por la excelencia y las que sirven de modelo a toda otra actividad intelectual que pretenda
ostentar ese nombre, son las ciencias de la Naturaleza. En ellas, en efecto, se daba (y en magnitud
asombrosa) una actividad dirigida a conocer el mayor número posible de hechos de la realidad: es
posible llegar a una certeza racional respecto a la verdad de nuestros conocimientos y es posible
también investigar las leyes generales que rigen la vida del universo. Junto a ellas hay que poner
siempre a las Matemáticas, en las que se veía no solo el paradigma de una ciencia "exacta", cuyos
resultados eran totalmente convincentes y universales, validos, sino al mismo tiempo en poderoso
instrumento para la investigación de la naturaleza. La Física, la Química, la Biología, la Geología, las
Matemáticas u otras ramas del saber conexas, con ellas, y que aplican sus mismos métodos (la
astronomía, por ejemplo) son las verdaderas ciencias, y cuando se habla de espíritu científico y de fe en
la ciencia se piensa preferente y aun exclusivamente en ellas. En segundo término, las ciencias
experimentan un progreso. La frase "progreso científico" se convierte en uno de los lemas de la época.
Progreso significa aquí aumento paulatino de la suma de hechos que conocemos, perfeccionamiento de
los métodos dirigidos a su averiguación y su interpretación, y mejor conocimiento de las antes
recordadas leyes generales. Por ultimo ese avance científico es una de las cusas principales, si no la
principal de una mejora general de la vida. El siglo XIX hereda en esto la mejor tradición dieciochesca
de la fe en un progreso permanente de la humanidad.
Ante esta situación, los saberes no matemáticos ni naturales se veían en una situación difícil. Si
querían elevarse "a la dignidad de la ciencia" no les quedaba otra solución que bien alimentarse en lo
posible en los métodos y, mentalidad de las ciencias por excelencia, o bien intentar justificar su
existencia buscando otros. En realidad, diversas direcciones del quehacer humanístico procuraron
adquirir un aire lo más científico posible centrando su actividad en la acumulación de nuevos hechos y
datos. Para algunas, como la Historia, esto fue relativamente fácil. Las ciencias históricas, es decir, las
ramas del saber dirigidas a indagar los datos del pasado y la evolución de la humanidad y a conocer las
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cosas "tal y como fueron", tuvieron en auge extraordinario y se codearon dignamente en materia de
prestigio científico con las ciencias naturales.
En otros casos, el problema era más difícil., pero en general la corriente positiva que domina esta
época procura convertir las diversas ramas del saber en una actividad dirigida al conocimiento y a la
acumulación de datos de la realidad cultural que pudiera, parangonarse con tareas análogas en el
conocimiento de la naturaleza. Ciertamente, no se ocultaron a los mejores espíritus de la época las
diferencias sustanciales que, a pesar de todo, existían entre una y otro tipo de ciencias.
Sugirieron distinciones como la de ciencias del espíritu y ciencias de la naturaleza, ciencias de las
leyes y ciencias de hechos y otras análogas. Se buscaba así afirmar el carácter científico de los saberes
humanísticos.
El ataque de Kirchmann a la ciencia del derecho
La Historia, la Filosofía u otros estudios análogos podían presentar métodos y fines que salvaban su
dignidad de ciencia. La doctrina jurídica, en cambio, iba a hacer junto a ellas una figura lastimosa. Ante
la irrupción del cientificismo decimonónico, ante el prestigio creciente de la ciencia y el científico, ¿en
qué medida podía hablarse seriamente de una ciencia jurídica? Las viejas dudas resurgían ahora
compactas y organizadas. Aunque la polémica está hoy superada en no pocos aspectos, es aconsejable,
no solo por su importancia pasada sino por la huella que ha dejado hasta nuestros días, referirse por
brevemente que sea a sus puntos esenciales.
Sí la ciencia es en primer término conocimiento de nuevos hechos de la realidad, ¿Qué hechos de
que realidad investiga el jurista? Los hechos y la realidad legal, es decir, el Derecho positivo y vigente
en un momento y en un país dado. Pero este derecho es cambiante y efímero. La objeción fue planteada
brutalmente en una resonante conferencia de H. J. von Kirchmann publicada en 1818 y cuyo título es,
significativamente, "la falta de valor de la jurisprudencia como ciencia". Aunque Kirchmann atacaba no
tanto la posibilidad de una ciencia jurídica en general como la ciencia jurídica de su tiempo, algunas de
sus frases se han convertido casi en símbolo de este ataque al valor científico de la actividad de los
juristas. El argumento básico en el aspecto que ahora nos interesa es el siguiente, expresando en un
párrafo celebre y muchas veces repetido de esa conferencia: "los juristas dice von Kirchmann se
ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las leyes positivas: de lo que
en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del
legislador... por obra de la ley positiva. Los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la
madera podrida: desviándose de la sana establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia hace de
lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres rectificadoras del legislador convierten
bibliotecas enteras en basura.
Como se ve, el ataque se basa en que estando vinculada la ciencia jurídica a la legislación y variando
está a voluntad del legislador, la obra del jurista es efímera, depende del capricho de aquel y no puede
seriamente pretender descubrir nada real y permanente. Ello hace también imposible hallar leyes
generales. Como dice el mismo Kirchmann: "todas las ciencias tienen leyes y las leyes son finalidad
suprema. Todas las ciencias en todos los tiempos tienen.
Además de las leyes verdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de estas no ejerce influencia alguna
sobre su objeto. La tierra siguió en ley lo contrario... otra cosa ocurre con las leyes positivas del
Derecho. Respaldadas por la fuerza, se imponen verdaderas o falsas al objeto... si en todos los demás
campos, el saber deja incólume el ser, retrocediendo con veneración ante él, la ley positiva en el
Derecho consigue todo lo contrario. El saber, aun el falso y deficiente, se sobrepone al ser".
De esta subordinación a factores imprevisibles como es la voluntad del legislador, deriva también la
dificultad de hablar de un progreso científico en el campo del Derecho. El mal se agrava porque,
incluso en un mismo sistema, los juristas muchas veces no han llegado a conclusiones unánimes
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respecto a la solución de dudas concretas planteadas, de forma que da la impresión de que la ciencia
jurídica es una perpetua fuente de debates y discusiones, y no una acumulación progresiva en cantidad
y calidad de nuevos conocimientos. También en este punto es significativa la obra de Kirchmann
cuando compara lo ocurrido en la ciencia jurídica con la situación en otras ciencias: "el principio de la
observación, de la subordinación, de la especulación a la experiencia, al que en el fondo debe también
su valor la jurisprudencia de los clásicos romanos, fue adoptado por todas las ciencias y los resultados
de estos nuevos métodos lindaron pronto en lo maravilloso..., los trabajos y los descubrimientos de un
siglo continuaban siendo, en los que le seguían, la base firme sobre la cual proseguían la obra que ha
alcanzado ya las asombrosas dimensiones que conocemos. La jurisprudencia, en cambio, desde la
época de Bacon, ha permanecido por lo menos estacionada. Sus reglas, sus conceptos, no han
encontrado desde entonces expresiones más agudas. No hay en ellas menos controversias, sino más.
Incluso allí donde la investigación más paciente creía haber llegado por fin, a un resultado seguro e
inconmovible, apenas transcurre una década sin que vuelva a iniciarse la discusión desde un principio".
En cuanto al tercer aspecto de los que caracterizan a la ciencia en el siglo XIX, la fe en el progreso
que ella comporta o por lo menos al que ella ayuda en forma decisiva. El papel de la ciencia jurídica es
aún más triste. La ciencia jurídica carece de aquel influjo sobre la realidad y sobre la vida de los
pueblos, que es propio de toda ciencia. Arbitrariedad de los resultados, falta de un progreso intrínseco y
falta de influencias en el progreso general. Tales son las características de la llamada ciencia jurídica
que - según Kirchmann, y en forma más o menos consciente otros varios autores, e incluso una
creencia muy extendida en la coincidencia popular y hasta en no pocos juristas- hacen que el nombre
de la ciencia solo se pueda aplicar a la actividad de los juristas por vía de metáfora y sin ninguna
autentica significación.

Las pretensiones científicas del derecho

Es interesante señalar que lo que pudiéramos llamar el complejo de inferioridad de los juristas, en
cuanto al carácter científico de su actividad y el ansia de superarlo, ha gravitado y gravita no poco en
un conjunto de tendencias doctrinales y actitudes intelectuales. ¿Cómo superar esas objeciones? ¿Cómo
lograr que la ciencia jurídica sea respetada y reconocida como una verdadera ciencia? Sobre todo en
Alemania, hacia lo misma época en que escribía Kirchmann, se desarrollaba un poderoso movimiento
doctrinal, la llamada pandectistica, cuya finalidad era la construcción de conceptos jurídicos. Estos
conceptos, tales la herencia, la propiedad o el contrato, derivaban en principio del Derecho positivo,
pero el esfuerzo intelectual de los juristas debía llegar a darles un valor general, independiente de la
adscripción a cualquier sistema. Se buscaba por ejemplo, el concepto o "concepción dogmática".
De la herencia en general, aplicable a cuantos Derechos son o han sido. Tales conceptos se
convertían así en realidades supra legales y casi metafísicas con vida propia y naturaleza autónoma. De
esta forma el jurista hacia obra científica, pues su tarea no era analizar los imprevisibles dictados de las
leyes, sino investigar el sistema de los conceptos generales jurídicos, descubrirlos, analizarlos,
sistematizarlos. La ciencia jurídica alemana, durante el siglo XIX y primer tercio del XX, consiguió así
un aire serio y respetable, desde el punto de vista científico. La importancia del fenómeno se acrece por
la difusión que, fuera de su patria de origen, tuvieron tales métodos. No solo se extendieron como era
de esperar por los países de cultura germánica o fuertemente influidos por ella, sino que incluso
penetraron y triunfaron en otros de tradición intelectual bastante distinta, como son los países latinos.
En Italia se divulgan desde mediados del siglo pasado y provocan una revitalización de los estudios
jurídicos reanudando su gloriosa tradición antigua y medieval. La escuela jurídica italiana se convirtió
así, en torno al 1900, en una de las más florecientes o importantes. Es España, la ciencia jurídica
alemana hace irrupción desde fines del siglo pasado. El hecho de que bastantes profesores de Derecho,
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como de otras disciplinas, ampliasen sus estudios en Alemania hizo que esta recepción de la doctrina
alemana, entre nosotros, fuese intensa y habitual. A esto debe unirse la difusión de la doctrina italiana,
influida, como ya se ha dicho, por la alemana. En realidad, en lo que va de siglo, en la mayoría de las
ramas del Derecho, las doctrinas alemana e italiana han dominado en nuestro pensamiento jurídico y
han sustituido a la francesa, que antes era preponderante. En Francia, en efecto, la penetración alemana,
aunque no falto y tuvo también su importancia, no llego a triunfar como en Italia y España. La ciencia
jurídica francesa quedo más fiel a sus tradiciones y conservo un carácter más empírico y menos
abstractos que la germánica. De aquí que en no pocos círculos se la considerase poco "científica".
También la doctrina jurídica anglosajona se mantuvo bastante al margen de la influencia germánica,
pero ello en parte, es debido a las peculiaridades de esos Derechos y de sus métodos tradicionales de
elaboración, que lo hacen en general muy alejados de los usuales en los países continentales. No es
extraño así que, salvo en ningún aspecto, la ciencia jurídica británica y norteamericana tuviesen escasa
influencia en la europea continental, donde por supuesto también eran calificadas como poco
"científicas".
La ciencia jurídica alemana derivaba de la pandectistica fue en su conjunto útil, en cuanto ayudo a
perfeccionar el arsenal de los conceptos jurídicos y a perfilar su significado y su sistematización. Pero
hoy gozamos de la necesaria perspectiva para señalar los límites de esa eficacia e incluso para indicar
los riesgos que entrañaba y los daños que en algunos casos ha causado. Desde luego, ya puede
considerarse abandonada la pretensión de encontrar y construir conceptos jurídicos de valor general, y
concepciones "dogmáticas absolutas" de las diversas figuras jurídicas. Por el contrario, el carácter
excesivamente abstracto de no pocas de esas construcciones convirtió en algunos casos la ciencia
jurídica en una especie de ejercicio especulativo sin contacto práctico con la realidad. La nefasta
separación denunciada ahora con frecuencia, entre la ciencia jurídica y la práctica del Derecho, debe no
poco a tales métodos. Daba la impresión de que por una parte existía una actividad intelectual, cuya
finalidad era describir y sistematizar conceptos y discutir sobre ellos sin que se supiera muy bien en
que se apoyaban ni en que en enriquecían el conocimiento humano, en cuanto este está dirigido a la
mayor comprensión y dominio del mundo. Por otro lado. Existía una actividad modesta "no científica",
que procuraba resolver nada menos que los problemas de organización social y los conflictos que se
plantean en las relaciones humanas. Frente al Derecho de las prácticas se desarrolló en un cielo de
discusiones conceptuales lo que se ha llamado gráficamente "Derecho de los profesores", porque fue
elaborado sobre todo por profesores universitarios, no siempre en contacto con la realidad jurídica. En
España, además donde la doctrina germánica fue recibida en ocasiones di excesiva discriminación, se
produjo a veces el esfuerzo de adaptar nuestros códigos y leyes a tales doctrinas, a pesar de que en no
pocos casos no se veía que ventajas podía ofrecer tal adaptación. Pero una difusa idea de que todo lo
germánico era más científico y por ello mejor, existió en no pocos círculos jurídicos españoles. Tal
fenómeno fue muchas veces beneficioso. Pero quizá se impone cada vez más una labor de criba en los
cuantiosos resultados obtenidos a través de esa adaptación de un Derecho y de unas doctrinas exóticas,
y hay que plantearse con nuevos enfoques el problema del sentido y finalidad de la ciencia jurídica. Es
de advertir también que en la misma Alemania hace ya algunos años que aquellos métodos están en
revisión y en algunos casos en franca retirada.

El nuevo sentido de la ciencia

Para plantear en nuestros días el problema del carácter científico de la ciencia jurídica, hemos de
abandonar algunos de los prejuicios y preocupaciones que tanto pesaron en el siglo pasado en el ánimo
de los juristas y de los no juristas. El primer dato importante es el cambio en el concepto y sentido de lo
que es la ciencia en su manifestación más característica, es decir, las ciencias de la Naturaleza y las
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mismas matemáticas, es bien sabido que muchas de las viejas pretensiones "cientificistas" pueden
considerarse superadas. Las ciencias de la Naturaleza no aspiran hoy a encontrar las "leyes generales de
la naturaleza".
Ofrecen, sobre todo, conjuntos de esquemas conceptuales de los que se busca la verificación en la
realidad y no intentos de explicar el mundo con carácter general. Las mismas matemáticas son en
realidad una "expresión, una lógica para las relaciones entre diversos conceptos, un lenguaje
extremadamente útil y preciso que ha hecho posible enormes avances en diferentes campos de la
ciencia. Según los modernos semánticos no aristotélicos, las matemáticas son un lenguaje de
relaciones, no de clasificaciones o identificaciones". Y es bien sabido que ese sistema de relaciones
puede partir de presupuestos distintos como demuestra el caso de la existencia, junto a la tradicional
geometría euclidiana, de las geometrías no euclidianos. Tampoco debe omitirse, en esta rapidísima
alusión a las nuevas concepciones respecto a la ciencia, el dato de que la concepción general que de
ella se tiene en una época determinada está condicionada por toda la estructura social. La ciencia no es
una actividad que opera en el vacío, sino que es una "actividad social". "Desde este punto de vista, la
ciencia es, en primer lugar, una clase especial de conocimientos que se manifiestan en distintas
direcciones y en distinto grado, en todas las sociedades históricas. Es cosa frecuente en nosotros dar por
supuesto que nuestra propia sociedad y nuestra propia ciencia, en sus formas actuales, tienen categoría
universal. No alcanzamos a ver que otras sociedades han actuado de manera muy distinta a la nuestra
en cuanto al pensamiento racional y a las clases de actividad que constituyen en contenido esencial de
la creencia, no solemos darnos cuenta de que nuestro considerable progreso científico es algo
históricamente único".
Esta nueva posición de las ciencias de la Naturaleza y de las matemáticas en el horizonte espiritual
de nuestro tiempo hace que las ramas del saber humanístico hayan perdido, en gran parte, las viejas
ansias de imitar en lo posible los métodos de aquellas parta adquirir una fisonomía respetable. El
positivismo está en crisis en la mayoría de esas disciplinas, como ocurre en la historia o en la filosofía,
donde hoy dominan o se buscan nuevos caminos.
El considerable desarrollo que en los últimos tiempos está experimentando un nuevo campo de
conocimiento, las llamadas ciencias sociales, ha contribuido también a hacer más flexible y clásico el
concepto de ciencia. Las ciencias sociales, en efecto tienen característica y problemas propios que
separan sus métodos y sus preocupaciones, tanto de las tradiciones disciplinas humanísticas como de
las ciencias de la Naturaleza.

La expresión "ciencia del derecho" en la actualidad

En esta nueva perspectiva y considerando como ciencia todo tipo de conocimiento racional y
sistemático de un sector de la realidad natural, social o cultural, no existen graves problemas para
hablar de una ciencia jurídica, puesto que esta consiste en la actividad dirigida a conocer en forma
racional y sistemática un retazo de aquella realidad que es el Derecho. Sin embargo, con esta
conclusión, si bien se mira, no hemos avanzado mucho en nuestro problema. Salvamos la calificación
de ciencia al estudio del Derecho, pero solo sobre la base de tener un sentido amplio y, si es posible la
expresión "modesto" de lo que es la ciencia. Habremos así soslayado una dificultad terminológica y
contribuido en cierto modo a acallar los escrúpulos del jurista respecto al rango y la seriedad de su
labor, visto que tampoco las ciencias de la naturaleza o las matemáticas son el saber absoluto y
universal valido que se creía en el siglo XIX. Pero las objeciones adelantadas por Kirchmann y por
otros muchos autores no han quedado superadas, admitido que existe una ciencia jurídica y que la
utilización de tan prestigioso termino es lícita, ¿hemos de entender que esa ciencia es tan arbitraria en

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sus resultados, tan poco o nada progresiva y tan poco o nada conectada con el adelanto social como
afirmó Kirchmann? Es aquí donde está realmente el nudo de la cuestión.

El supuesto carácter arbitrario de la ciencia jurídica y la continuidad de las tradiciones

doctrinales
El primer problema de ¡a ciencia jurídica es su carácter arbitrario al tener como objeto una materia
arbitraria como son las leyes "tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras
en basura." Es la crítica que más impresiona al profano y, sin embargo, es quizá ¡a más superficial. Sin
duda contiene una parte de verdad, en el sentido de que el cambio de la legislación hace inútil pata la
practica bibliotecas enteras. Cuando una ley de 11 de octubre de 1820 abolió los mayorazgos,
fideicomisos perpetuos y otras vinculaciones, numerosas obras, algunas muy meritorias, dedicadas a
estos temas que antes planteaban no pocos problemas prácticos, quedaron relegadas al ámbito de la
historia jurídica o de las curiosidades bibliográficas. No hay que exagerar, sin embargo, el alcance de
estos cambios. Normas concretas y leyes particulares cambian con frecuencia, pero un sistema jurídico
en su conjunto no suele trastocarse en forma brusca, sino que evoluciona de manera paulatina.
El progresivo envejecimiento de la doctrina jurídica suele producirse también en forma lenta y no de
la manera dramática que podía entenderse con arreglo a la fórmula de Kirchmann.
Aún más importante que esto es la persistencia de una tradición doctrinal, de métodos, sistemas y
conceptos. Que se despliegan a través del tiempo por encima puede decirse, de las legislaciones
concretas, tradición doctrinal que condiciona naturalmente al propio legislador, quien por innovador
que sea, no puedo menos de utilizar las mismas técnicas habituales en su país y en su época. Incluso en
los períodos de mayores cambios legislativos esa continuidad no se ha interrumpido. La legislación de
la revolución francesa está hecha con la técnica de los juristas del Antiguo régimen aparte de que los
cambios legislativos de esta época en muchos campos no fueron sino el resultado mismo de la doctrina
de juristas anteriores. La misma revolución soviética, la más radical que ha existido en el sentido que
nos interesa, la que más rompió con las tradiciones anteriores, no se apartó tan tajantemente de la
tradición jurídica usa como pudiera parecer a primera vista, y los estudios jurídicos actuales mas
autorizados ponen cada vez mas de relieve la permanencia de esa tradición por encima de los violentos
cambios legislativos. El fenómeno es por otra parte fácilmente explicable. Una ciencia jurídica incluso
entendida en el modesto sentido de ordenación de conceptos y métodos de análisis de las normas
legales, no se improvisa. Se adquiere a través de una educación especializada que transmite sus
métodos o incluso sus rutinas de generación en generación. Por otra parte, tampoco es necesario aquel
trastorno, pues por radicales que sean los cambios legislativos, siempre son aplicables los hábitos
mentales, por esa tradición doctrinal. Precisamente en la separación de esa forma mentís, en la práctica
de esos métodos y en el dominio de ese lenguaje consiste la auténtica formación jurídica, más que en el
conocimiento concreto de estas o aquellas normas legales.
Esta permanencia de la tradición jurídica tiene otro rasgo importante que hay que destacar, y es que
en el mundo moderno, no tiene ya carácter exclusivamente nacional, ni cuando se refiere a los sistemas
jurídicos de un Estado determinado. El hecho de que todos los sistemas jurídicos del continente
europeo y de otros países cuyo Derecho se ha inspirado en ellos, como son los países iberoamericanos
y algunos asiáticos y africanos, tengan como plataforma común de sus sistemas particulares el Derecho
romano tal y como fue elaborado por las escuelas medievales, no solo ha producido analogías
importantes en la legislación concreta de esos estados, sino, lo que es más importante, una identidad
sustancial en la educación jurídica y en la evolución doctrinal. El lenguaje técnico es común, como lo
son los esquemas conceptuales y los métodos de análisis de los problemas.

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Un jurista español puede utilizar, y de hecho utiliza, obras escritas para sistemas jurídicos distintos,
y en los estudios de un jurista argentino o mejicano, o, salvadas las diferencias de idioma, alemán,
francés o italiano, le son fácilmente asequibles y en muchos casos su consulta le es fructífera y aun
necesaria. Ya antes hemos aludido a la penetración de la doctrina alemana en Italia y de aquella y de la
italiana en nuestra patria. Los ejemplos podrían multiplicarse. Existe una ciencia jurídica común, de
raíz romanística, que abraza todos los países que de ella se derivan. Esta comunión doctrinal es más
difícil con la ciencia jurídica de los países ajenos a la tradición romanística. Aun dejando de lado los
Derechos no occidentales (como por ejemplo el musulmán), otro importante grupo de sistemas
jurídicos, el anglosajón, lleva una inspiración distinta. El Derecho inglés y los que de él proceden, entre
los que ha de destacarse el norteamericano, experimentaron una evolución peculiar con escasas
influencias romanísticas. La consecuencia es que no solo el contenido concreto de sus normas, sino la
técnica de sus juristas, su sistema de conceptos y sus métodos presentan considerables diferencias con
los de los países continentales. Un jurista español, por volver al ejemplo anterior, necesita ya de una
formación específica para comprender las obras jurídicas inglesas. Ello no quiere decir que no existan,
sobre todo en ciertos capos, muchos puntos de contacto y que incluso sea deseable aumentarlos, pero lo
cierto es que hay también una diferencia importante de métodos y de tradiciones jurídicas que, además,
la diferencia ente los métodos de educación jurídica tiende a aumentar y a perpetuar. Por supuesto, la
unidad sustancial de tradición jurídica se da a su vez entre los distintos países anglosajones, y un jurista
ingles sentirá en principio tan familiar con una obra canadiense o norteamericana como un español con
una argentina.
Todo ello explica que en el campo del Derecho existan autores que pueden denominarse clásicos sin
temor a la exageración, es decir, autores cuyas obras tienen un valor permanente y en los cuales el
jurista moderno puede adquirir no solo, y no tantos, conocimientos concretos, sino lo que es más
importante, un adiestramiento en la forma de analizar los problemas jurídicos y de enfrentarse con
ellos. Que esos clásicos sean hoy meno leídos de lo que debieran no quita nada a su importancia, y esa
ignorancia es quizá uno de los mayores fallos de la actual educación jurídica. Pero, en todo caso,
cuando por ejemplo consideramos el sistema de Derecho romano actual, de Savigny, un clásico, o
cuando acudimos a las Pandectas de Windscheid, obras, todas elias, que se escribieron en Alemania en
el siglo pasado, en la época en que en ese país regia un Derecho que fue hondamente modificado con la
entrada en vigor, en 1900, del Código Civil alemán, no buscamos tanto ¡a exegesis de esta o aquella
disposición legal, remota y extraña para nosotros en el tiempo y en el espacio, como el ejemplo
permanente de mentalidad y análisis jurídico que esos libros ofrecen. Lo mismo cabe decir del más
famoso de los clásicos jurídicos: el Derecho romano.

El problema del progreso de la ciencia jurídica

El segundo problema que tenemos que considerar es en qué medida puede hablarse de un progreso
de la ciencia jurídica, refiriéndonos por ahora al estricto avance científico, es decir, al desarrollo de la
ciencia misma, y prescindiendo de sus aplicaciones prácticas. En la medida en que consideremos como
objeto de la ciencia jurídica solo el conocimiento del Derecho vigente en cada época, ese progreso es
efectivamente muy dudoso. No es posible afirmar que el jurista actual conozca su propio Derecho
mejor que el medieval conocía el de su tiempo. Si atendemos al mejor desarrollo y precisión de los
conceptos, al refinamiento del instrumento formal con que opera el jurista, el adelanto es posible y en
muchos aspectos efectivo. Siglos de ciencia jurídica nos permiten hoy manejar el lenguaje del Derecho
con un rigor técnico que no era posible en épocas pasadas. Sin embargo, no hay que hacerse muchas
ilusiones sobre el verdadero alcance de este progreso. En la edad media en que esta elaboración formal
se considere, como a mí juicio hay que considerarla, un instrumento auxiliar para el análisis de los
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problemas jurídicos, hay que tener en cuenta que la progresiva división y subdivisión de conceptos, la
multiplicación de distinciones y clasificaciones a que se ha dedicado tradicionalmente una buena parte
de la ciencia jurídica no son un fin en sí mismos y no deben convertirse, como a veces ha ocurrido, en
un puro ejercicio intelectual cuya trascendencia no acaba de verse.
En realidad, cuando se habla de progreso de la ciencia jurídica, habría de pensar especialmente en la
forma en que, gracias al desarrollo de esos métodos de análisis, el jurista es capaz de enfrentase con
nuevos problemas y realidades, partiendo de un Derecho que inevitablemente va quedando rezagado
frente a la evolución social. Es decir, en la medida en que ayuda por su labor crítica y por su
pensamiento constructivo a hacer evoluciona el Derecho, ajustándolo a las nuevas circunstancias
sociales. Una ciencia jurídica no progresiva será precisamente la que no haga esto, la que permanezca
sujeta servilmente al Derecho vigente y sorda ante las nuevas exigencias que se manifiestan en la
comunidad en que desenvuelven su actividad. Por ello, el mejor ejemplo de lo que es el progreso en la
ciencia jurídica nos lo ofrece la labor de los juristas romanos. Su tarea fue precisamente, ya en forma
directa, ya a través de los pretores, ir adaptando al Derecho romano arcaico a una nueva situación
social, económica y espiritual, y es este también uno de los ejemplos permanentes o "clásicos" que nos
ofrece la jurisprudencia romana.

El progreso del derecho como aspecto del producto social

El ultimo problema es de la existencia o no de un progreso en el Derecho como aspecto de un
progreso social general y en caso afirmativo, la influencia que sobre el pueda tener la labor de
jurista. La respuesta que de a aquella Pregunta depende de la concepciones generales que sobre la
evaluación social y sus ideales tenga cada cual .Hoy es muy frecuente encontrar en cientos círculos de
pensamiento un mercado pesimismo en que se contrapone el asombros avance técnico con los que en
esos grupos suele llamarse el estancamiento cuando no el retroceso de los valores morales reinantes en
la sociedad posiblemente, es conveniente tener en cuenta, para enfocar esta cuestión, que la
apreciación positiva o negativa de un progreso depende el primer termino de que valores adoptemos
para medirlo .Muchos creemos que el progreso social hay que medirlo fundamentalmente por la
tendencia a perfeccionar la condiciones de la vida de todo y de cada uno de los seres humanos, en el
sentido de darles la lo que supone en pleno reconocimiento de su dignidad como tal ser humano. Ello
requiere no solo proclamar unas libertades formales es decir ,unas posibilidades legales de alcanzar
una plenitud sino poner a todos en las condiciones materiales Y espirituales necesaria para que esas
libertades formales tengan una realidad sustancial.se trata así el ultimo termino, de dar su pleno sentido
y llevar a sus ultimas consecuencias el viejo principio Kantiano de que todo hombre es un fin en sí
mismo y no un medio para los fines de otros hombres, que constituye la clave de un verdadero
humanismo integral. En este plano de ideas lo primero que hay afirmar es la posibilidad de este
progreso y el hecho de que en esencia depende de la voluntad de los hombres, porque son estos los que
en definitiva hacen la historia que un progreso se ha producido realmente es también, a mi Juicio, cierto
siempre que no tengamos de el una concepción lineal y simplista. A pesar de muchas quejas y
lamentaciones, es difícil negar que si atendemos al Conjunto de la humanidad y no este o a aquel de sus
sectores, el nivel de reconocimiento de la dignidad humana, aunque no siempre por los mismos
caminos si atreves de los mismos medios, es hoy claramente superior al que existía, por ejemplo, en la
época victoriana .pero también es evidente que existen retrocesos a veces brutales, que el riesgo de
tales recaídas es constante y que solo a cambio de un labor vigilante y colectiva es posible asegurar tal
perfeccionamiento.
En esa línea del pensamiento hay que situar el problema inicialmente planteando. El derecho
puedes ser un instrumento importantísimo de adelanto social puesto que tanta veces se ha dicho, es un
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
intento de regular la vida de la comunidad, uno de sus medios de control. Por supuesto puede también
no serlo. Las llamadas leyes de nureinberg, que en 1935 introdujo en la Alemania nazi una brutal
discriminación contra los judíos, no lo fueron, con toda evidencia que no lo sea o no depende del
conjunto de circunstancias imperantes de un país Porque en ultimo termino el Derecho no es un
fenómeno aislado, sino un aspecto de una realidad social global. El jurista en cuanto desee integrarse a
una tarea de ayuda al progreso, debe tener en cuenta esos fines últimos de construcción social que el
Derecho persigue. Pero al hacerlo así ¿hace aun ciencia jurídica?
¿O bien debe entenderse que esta debe ser “pura”, es decir, estar vacía de toda “contaminación”
ideológica? Al hacer estas preguntas estamos ya entrando en otro terreno íntimamente ligado, por los
demás al problema que hasta ahora hemos estado examinando: la concepción de la ciencia jurídica o
sea para ser más preciosos su objetivo y sus métodos.

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO" - MARIO

ALZAMORA VALDEZ

La cientificidad del derecho.

Las ciencias del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que estudian en forma
ordenada y sistemática ese objeto que se llama “derecho”.
Antes de esbozar el método y el contenido de las Ciencias del Derecho, surge esta duda inicial: ¿Es
posible el estudio científico del Derecho? En otros términos: ¿El derecho es objeto de ciencia?
La posición escéptica, que a mediados del siglo XIX, en 1847, en su discurso titulado “Die
Werthlosgkeit der Jurisprudenzals Wissenchaft” esgrimió el fiscal berlinés J. V. Kirchman, niega la
cientificidad de la jurisprudencia.
No tiene carácter de ciencia el saber jurídico, proclamó enfáticamente kirchmann, porque no es un
saber racional sino de orden afectivo que reside “en las obscuras regiones del sentimiento y del tacto
natural”.
Si se considera que el derecho pertenece a un saber de ese tipo, nacido de las potencias irracionales
del hombre, irreductible a la razón, no puede atribuírsele cientificidad alguna.
Pero no son los cultivadores del derecho quienes determinan el carácter del saber jurídico, sino el
objeto mismo de éste, según la tesis comentada.
Las ciencias de la naturaleza se refieren a lo que es necesario y permanente en las cosas. “La hierba
más humilde, dijo el mismo kirchmann, lleva este sello; toda criatura es verdadera, concuerda consigo
misma, sin que pueda a su arbitrio falsearla la ciencia”. No sucede lo mismo con el derecho, sometido,
a cambios incesantes y a mutaciones arbitrarias, a merced de posiciones subjetivas.
Esta misma tesis marca el contraste entre las leyes científica naturales y aquellas con que se
pretende constituir la ciencia jurídica. Mientras las primeras, con seguro fundamento objetivo, expresan
relaciones permanentes entre las cosas, las otras se transforman incesantemente a medida que
evolucionan las instituciones sociales. “La tierra sigue girando alrededor del sol, como hace mil años;
proclamó el mismo kirchmann, los árboles crecen y los animales viven como en los tiempos de Plinio.
Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de la naturaleza y de su poder haya requerido
largos esfuerzos, tales leyes son, por los menos, tan verdaderas para la actualidad como para los
tiempos pasados, y seguirán siéndolo para siempre. Muy otra cosa es la situación de la ciencia jurídica.
Cuando ésta, tras largos años de esfuerzo ha logrado encontrar el concepto verdadero, o la ley de una
institución, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempre tarde con
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
relación a la evolución progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad. Se parece al viajero del
desierto: divisa lejos opulentos jardines, ondulantes lagos, camina todo el día, y a la noche están
todavía tan alejados de él como por la mañana”.
La generalidad de las leyes científicas, se argumenta, no admite excepciones ni casos anormales.
Otra cosa pasa con el Derecho, que se ocupa, no precisamente de la generalidad, sino de todos aquellos
hechos que significan la violación o la trasgresión de las normas cuya existencia, además, está sujeta a
la voluntad humana.

La posición de kirchmann llevó a numerosos tratadistas (Tarde, Durkheim, Espinas, Levy-Bruhl,

Ardigó, Ferri) hacia una concepción científica natural del derecho, y a otros (Lundstedt, Olivecrona,
Ross y la Escuela de Upsala) a impugnar su carácter científico racional.
Advierte Larenz, al referirse a la posición escéptica de kirchmann, que el derecho es una ciencia, y
no una simple tecnología “porque ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento
racionalmente comprobable”, aunque no pueda alcanzar la exactitud de las ciencias matemáticas y de
las ciencias naturales y que muchos de aquellos “sean sólo de validez condicionada temporalmente”.
La posición que niega la cientificidad del derecho, comete estos errores: toma como modelo de ciencia
a las matemáticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber de lo general y saber por
causas.
Aparte de esta posición, hay que reconocer que en el derecho conjuntamente con factores
particulares y cambiantes, existen otros esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero
fundamento, el objeto de ciencia en el sentido clásico de este concepto.
En el campo de la moderna investigación, además de las disciplinas científicas antes mencionadas,
se dan las llamadas ciencias culturales que “estudian el ámbito propiamente humano de la realidad, el
hombre en su peculiaridad y como creador y habitante del mundo de la cultura, y la cultura misma. El
dominio de estas ciencias excluye en principio lo que el hombre hay de común con los demás seres
vivos, lo que en él es naturaleza, y comprende dos grandes apartados: la indagación del hombre en
cuanto ente psíquico espiritual (psicología) y el de las estructuras que crea y convierte en su ambiente
específico, como el derecho, la sociedad, la ciencia, el lenguaje, la técnica, etc. (ciencia de la cultura)”.
Mientras las ciencias naturales pretenden la formulación de conceptos universales, que excluyen lo
individual porque es inesencial, y su método es generalizador, las ciencias de la cultura, según la
acertada denominación de Rickert, se ocupan de “la totalidad de objetos reales en que residen valores
universalmente reconocidos y que por esos mismos valores son cultivados”.
Las disciplinas jurídicas se integran entro del conjunto de las ciencias del espíritu y de la cultura.

El método.
Con toda exactitud afirma Hernández Gil en su “Metodología del Derecho” que “la naturaleza del
método ha de venir determinada por la naturaleza del objeto a considerar. En cuanto el Derecho acota
una zona específica de la realidad y cumple función propia, reclama un método propio. De aquí que
métodos válidos para otras disciplinas no lo sean para la nuestra”.
Cabe distinguir los métodos de conocimiento del Derecho, de los métodos de aplicación, que
pertenecen a la Técnica Jurídica, y de los métodos de enseñanza que corresponden a la Pedagogía
Jurídica.
El autor antes mencionado, después de tratar de la doctrina del Derecho natural, tipifica los
siguientes métodos: a) Métodos exegéticos. La escuela francesa de la exégesis; b) La Escuela histórica.
Iniciación a los métodos dogmáticos; c) Métodos dogmáticos y constructivos (positivistas y
formalistas); d) Métodos que significan la revisión de los tradicionales; e) la denominada Escuela
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
científica francesa; f) Métodos teológicos; g) Realismo jurídico en general; h) Métodos polítivo-
jurídicos; i) Intentos de superación y sincretismo metódicos.
A la peculiaridad del Derecho como objeto cultural corresponde el método que debe emplearse para
alcanzar su conocimiento y su estudio adecuados.
Mientras las ciencias de la naturaleza se valen de la explicación de los hechos y los fenómenos, las
disciplinas culturales, a cuyo ámbito pertenece el Derecho, buscan el sentido que se expresa a través de
determinados objetos. “La naturaleza se explica; la vida del espíritu se comprende”, escribió Dilthey,
marcando así las diferencias metodológicas entre las dos formas del saber.

El método que corresponde al modo de ser de los objetos culturales se denomina comprensión. La
comprensión es el camino que se debe seguir para llegar desde el sustracto material de aquellos objetos
hacia su sentido, con el fin de aclarar los enlaces que entre ellos se traban para formar complejos
valiosos o estructuras.
Frente a los objetos que constituyen ese reino de la cultura, no cabe observar un comportamiento
neutral como frente a los hechos físicos y naturales. El centro de gravedad del problema de la
valoración se halla en la “puesta de valor” que constituye una actitud personal.
Para distinguir los métodos de las ciencias naturales de los que pertenecen a las culturales,
observemos que un mismo hecho o una misma realidad, pueden ser aprehendidos con criterio
naturalista o desde el ángulo de la cultura. Para el fisiólogo, para el psicólogo o para el sociólogo un
delito puede explicarse por causas físicas, psíquicas o sociales. El jurista lo comprenderá como
conducta humana a través de determinadas normas que expresan ciertos valores.
El error que consiste en el empleo de métodos que corresponden a otras disciplinas, ha impedido el
avance de las ciencias jurídicas y ha desnaturalizado muchas de sus investigaciones.

Las disciplinas jurídicas fundamentales.

El derecho en tanto objeto de ciencia es susceptible de una triple consideración: como vida social
humana, como sistema normativo vigente y como objeto en sí y en lo que debe ser. La Sociología del
Derecho, la Ciencia del Derecho propiamente dicha y la Filosofía del Derecho se ocupan,
respectivamente, de esos tres aspectos del fenómeno jurídico.
Si se estudia el derecho, bajo cualquiera de esos ángulos, no desde el punto de vista sistemático sino
en su evolución, es la Historia del Derecho la disciplina que persigue tal finalidad.

CIENCIA DEL DERECHO (DOGMATICA JURÍDICA), TEORÍA DEL

DERECHO (TEORÍA GENERAL DEL DERECHO) Y FILOSOFÍA DEL
DERECHO

DOGMÁTICA
Acepciones de la dogmática jurídica.
La denominación “Ciencia del Derecho” se emplea en tres sentidos: para designar a todas las
disciplinas jurídicas; para referirse sólo a los estudios científicos sobre el derecho, excluyendo aquellos
que tienen carácter filosófico, o únicamente a la “Dogmática Jurídica”.
El nombre de “Dogmática Jurídica” apareció en 1857 en la Revista “Jahrbücherfür Dogmatik des
heutigenromischenunddeutschenrechts” fundada por Ihering, asignando a las normas el valor infalible
de los dogmas del cristianismo.
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
En su primera acepción, “Ciencia del Derecho” abarca todo el saber jurídico; en su segundo sentido,
todas las ciencias jurídicas propiamente tales, en el tercero el estudio del derecho vigente.
La Ciencia del Derecho propiamente dicha o Dogmática Jurídica recibe varias denominaciones:
“Ciencia Dogmática”, “Sistemática Jurídica”, “Jurisprudencia Técnica”, “Jurisprudencia Dogmática” o
simplemente “Jurisprudencia”.
Considera Sauer que la Ciencia de Derecho o Dogmática Jurídica es una disciplina cultural porque
“toda Ciencia es Ciencia Cultural”.
Del Vecchio, por su parte, señala que “la Ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas
particulares singularmente para pueblo de un época determinada” aunque no abarque la integridad de
un ordenamiento. Radbruch la define como “Ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho
positivo con lo cual se diferencia, de un lado y debido a su positividad de la Filosofía del Derecho y de
la Política Jurídica, y, del otro, por su sentido objetivo, de la historia, de la disciplina del Derecho
Comparado y de la psicología y la sociología jurídicas. RecansesSiches, nos dice que “la Ciencia
Dogmática o técnica del ordenamiento vigente se desenvolverá sobre la base de un fiel acatamiento a
las disposiciones de éste, estudiándolas como tales normas” dentro de un ámbito espacial y temporal de
aplicación dentro de una realidad social. Finalmente, Legaz Lacambra señala que “el objeto de la
ciencia jurídica es el derecho que es norma, o sea, regulación de conducta, conducta que debe ser; la
conducta en cuanto ser no es derecho, sino que participa en el ser jurídico, en cuanto debida, prohibida
o lícita”.
La Ciencia del Derecho ha sido definida por García Maynez como la disciplina que “tiene por objeto
la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y en
un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación”.
Dicha Ciencia examina y analiza las normas jurídicas vigentes en un territorio y en un tiempo dado e
investiga los factores que las han originado, con el propósito de interpretarlas, ordenarlas y
sistematizarlas para alcanzar la recta aplicación de aquellas.
Es clara la diferencia entre la Ciencia Derecho concebida de ese modo y la Filosofía del Derecho.
Mientras la primera tiene como campo el derecho positivo, la Filosofía indaga los fundamentos y las
primeras causas del orden jurídico.
De ese doble propósito de la Ciencia del Derecho, se desprende su división en dos ramas: teórica y
práctica, denominadas “Sistemática Jurídica” y “Técnica Jurídica”.

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "TEORÍA DEL DERECHO" – MÁXIMO PACHECO

TÉCNICA JURÍDICA
La técnica del derecho ha sido definida como “el conjunto de reglas y de habilidades practicas para
la búsqueda o creación, la individualización, la elaboración y aprovechamiento de las fuentes de
conocimiento jurídico y del as fuentes jurídica, para la realización y superación de las ciencias del
derecho y del ordenamiento jurídico positivo” también se ha definido la técnica del derecho como “el
conjunto de principios, reglas y procedimientos que facilita la creación y aseguran la realización de las
normas jurídicas mediante una racional utilización de datos y medios”
La “Sistemática Jurídica” tiene por objeto el estudio de las reglas de derecho para precisar su
sentido y sus alcances, ordenarlas e integrarlas dentro de conceptos más generales.
El contenido de esta parte de la Ciencia del Derecho está constituido por la investigación de las normas,
de sus relaciones mutuas, de su ordenamiento y de su integración dentro de un sistema parcial o total.

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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
La técnica jurídica comprende la técnica de elaboración, la técnica de aplicación, la técnica forense
y la técnica de investigación jurídica.
La “Técnica Jurídica” se ocupa de todos los problemas concernientes a la formulación y a la
aplicación de las normas de derecho. En el primer caso se denomina técnica de elaboración, en el
segundo técnica de aplicación.
El proceso de formulación del derecho obedece a reglas de la técnica jurídica del mismo modo que
el de su aplicación a los casos concretos.

La técnica de elaboración.
Es aquella parte de la técnica del derecho que se refiere a la elaboración o formación de las leyes. es
aquella parte de la técnica del derecho que determina las reglas a que debe ajustarse el juez para la
aplicación del derecho.

La técnica de aplicación
Es aquella parte de la técnica del derecho que determina las reglas a que debe ajustarse el juez para
la aplicación del derecho.

La técnica forense.
Es aquella parte de la técnica del derecho que establece las reglas a que deben someterse los
abogados en su actividad profesional.

La técnica de investigación jurídica.

A diferencia de las restantes, no persigue un objetivo práctico (de política legislativa, de
interpretación general o especifica de una ley, de protección de intereses, de declaración de derechos
controvertidos, de triunfo de una causa judicial) sino de aprehensión de datos para el conocimiento
sistemático o histórico del derecho, a cuyo efecto dota al sujeto cognoscente con todas las nociones y
habilidades concretas que le permiten explorar y captar el material jurídico y el que le sea conexo y
pensarlo metodológicamente. Tal técnica no persigue lo practico, es en si misma, un saber practico al
servicio de un saber científico.
Esta última comprende las siguientes operaciones: la interpretación, la integración y la solución de los
conflictos de normas por razón de sus relaciones temporales y territoriales.

TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL" - ANIBAL AGUILAR
PEÑARRIETA

La ciencia social y el arte jurídico.

El Derecho es una realidad social y se da en todas las sociedades conocidas, siendo caracterizado
por las condiciones históricas concretas de cada época.
Los griegos a partir de los Sofistas y de Sócrates debatieron el Derecho, pero su elaboración racional
y sistemática, principalmente del llamado Derecho Positivo y el desarrollo de los métodos para los
casos jurídicos se da en Roma en los siglos II y I.A.N.E. y llegan a su decadencia en el siglo II D.N.E.
Solo reaparece al análisis clásico del Derecho en Italia en la escuela de Bolonia en el siglo XI, allí se
difunde a toda Europa occidental.

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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
Toda actividad racional y sistemática de los fenómenos sociales se denomina “Ciencia del
Derecho”, pero esto se ha dado lugar a discusiones y no existen criterios uniformes sobre su
existencia, objeto y métodos.
Un problema fundamental, es que, unos dicen que es “ciencia autónoma “, otros no, ya que los
fenómenos jurídicos también son objeto de reflexión y análisis desde otros ciencias sociales, como son
la historia, la sociología, etc.
El Derecho es ciencia porque estudia los procesos sociales de las clases como tarea intelectual, y
para ello emplea métodos y teorías tanto generales de las ciencias sociales, como especificas del propio
Derecho.
Indudablemente la actividad de la mayoría de los juristas o abogados es el “saber practico”, dotado
de un arte propio, para alcanzar un fin determinado: este enfoque fue dado por los romanos, pero aun
ellos lo denominaban SCIENTIA porque según ellos la jurisprudencia nace y se desarrolla por el
contacto con la filosofía griega, pero siempre se dijo que la jurisprudencia no tenia seriedad científica.
El cardenal De Lica puso a la ciencia jurídica sobre todas excepto la teología y la duda era por la
incertidumbre de la doctrina y la práctica, la práctica que hacia preguntar: ¿Podría llamarse seriamente
ciencia a una doctrina que era incapaz de decidir con certeza los problemas a ella sometidos?
En realidad; la pregunta es en razón del Derecho Positivo tan combatiente y efímero, es decir,
siempre es concordancia con quien domina la sociedad, por eso en 1848 H.J. Kirchman decía: “Los
juristas se ocupan sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las leyes positivistas
de lo que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la
pasión del legislador.
Por obra de la ley positivista, los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera
podrida; desviándose de la sana establecen su nido en la enferma, en cuanto la ciencia hace de lo
contingente su objeto; ella misma hace contingencia; tres palabras convierten bibliotecas enteras en
basura”.
Se ve pues en todo caso el ataque es a la legislación y a la interpretación y no al Derecho como
expresión científica social. El nuevo sentido de la “Ciencia” en general, está dando una expresión
diferente a lo que la actualidad se llama “Ciencia del Derecho” ya que hoy ciencia es toda actividad que
busca conocer objetivamente y sistemáticamente la realidad natural, social y cultural, así no existen
problemas para hablar de una “Ciencia del Derecho “, mucho más cuando se le da sentido de conocer y
resolver la realidad social o un “foco” de ella.
El nudo del problema no está, sin embargo, en que el Derecho sea ciencia, que lo es, sino como en el
mundo donde hay lucha de clases, los juristas se ponen en última instancia, de manera consciente o por
obligación, del lado de los exploradores y poderosos contra los desposeídos o marginados. El Derecho
siempre será criticado, en cuanto, signifique perpetuar el absurdo y mantener la actual estructura de
propiedad privada de los medios de producción en la sociedad.
La impopularidad del Derecho será incuestionable, en tanto sea anti popular y sirva para contener
procesos de progreso social de las mayorías con una sabia maquinaria destinada a engañar y enredar a
las personas sin riquezas ni educación. En la “FARSA DE PATHELIN”, en “LOS PICAPLEITOS DE
RABELAS” Perrin Dardin con los “LITIGANTES”, establece que los juristas sin moral y sentido
social no son más que pequeños mandarines que inventaron el Derecho para chuparle la sangre a los
ingenuos que caen en sus redes.
Para los juristas con mayúscula, no hay que caer en la comprobación que asienta Anatole France,
cuando ironiza sobre la igualdad de Derechos del Banquero y del Vagabundo, que les permite dormir
debajo de un puente o entre sedas.

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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
Pero para entender, aplicar, hacer o practicar el Derecho en cualquiera de sus aspectos se tiene que
tener una condición especial para hacer bien las cosas; tiene que haber una habilidad, talento, destreza
para hacer “arte jurídico”, fuera de que cuando se la ejerce hay que añadir a ,lo demás la cautela.
Cuando se está al Derecho como ciencia, tiene que existir la condición especial del conocimiento de
verificar los principios en forma racional y practica con cierta calidad estética necesaria en el abogado,
además la inteligencia requiere ejercicio para mirar la vida, sus problemas, al hombre en su grandeza y
miseria. También se refiere a un arte para manejar las normas y la rama del Derecho que se denomina
“economía jurídica” que significa el sentido del orden en el examen legal, la buena distribución del
saber jurídico y que los códigos o leyes, así como la doctrina se deben citar o señalar no una por una, o
la que convenga, sino, como un todo en su expresión social.

¿Progresara la ciencia jurídica?

Desde el punto de vista científico, el progreso del Derecho será dudoso en la medida que se
considere como OBJETO de la ciencia jurídica solo el conocimiento del Derecho VIGENTE: las
constituciones, códigos, leyes., de cada época.
En verdad para que se dé el progreso de la Ciencia del Derecho hay que pensar en qué forma, por los
métodos de investigación, el hombre de Derecho es capaz de enfrentarse con nuevos problemas y
realidades, partiendo del Derecho que inevitablemente, según Angle Latorre, va quedando rezagado
frente a la evolución social. Es decir, en la medida ven que ayuda en su labor critica y por su
pensamiento constructivo a hacer evolucionar el Derecho, ajustándolo a las nuevas circunstancias
sociales. Una ciencia del Derecho no progresiva será precisamente la que no haga esto, la que
permanezca unida servilmente al derecho vigente y sorda ante las modernas exigencias que se
manifiestan en la comunidad en que se desenvuelve su actividad. Por ello, el mejor ejemplo de lo que
es el progreso de Ciencia de Derecho nos lo ofrece en su época la labor de los juristas romanos. Su
tarea fue precisamente, ya en forma directa, ya a través de los pretores ir adaptando el Derecho
Romano arcaico a una nueva situación social, económica y espiritual, y en este también uno de los
ejemplos permanentes o “clásicos” que nos ofrece la jurisprudencia romana.

El desarrollo del derecho como aspecto del desarrollo social.

Los que nos apartan del “positivismo” no admiten el desarrollo del Derecho como aspecto
fundamental del Desarrollo Social, que se expresa por la necesidad de mejorar y perfeccionar las
condiciones de vida de todos y de cada uno de los seres humanos, para eso no basta proclamar unas
libertades formales, sino poner a todos en condiciones materiales y espirituales necesarias para que esas
libertades formales tengan una realidad substancial. Seguir así es repetir a Kant en el sentido de que
todo es un fin en sí mismo y no además un medio para los fines de otros hombres, lo cual constituye el
meollo de un verdadero humanismo integral.
El Derecho puede ser un importante instrumento de desarrollo social en su verdadero intento de
regular la vida de la comunidad. El Derecho no es un fenómeno aislado, sino un aspecto del proceso de
la realidad social integral. El abogado que escoge la difícil tarea de integrarse a e4sa meta social debe
tener en cuenta que el fin ultimo del Derecho es la construcción social, así hace “Ciencia Social
Jurídica” y aprende que esta ciencia no es “PURA” ni puede seguir adelante vacía de una posición
ideológica y con puro oportunismo. Solo los seudojuristas buscan evitar la “CONTAMINACION
IDEOLOGICA” para seguir reinando en un mundo de ciegos y mudos.

DISCIPLINAS JURÍDICAS
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
TRANSCRIPCIÓN EXTRAIDA DEL LIBRO: "DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL" - ANIBAL AGUILAR
PEÑARRIETA

EL Derecho no tiene entonces al igual que otras ciencias, más que una relativa independencia y se
halla por tanto íntimamente ligado a un gran número de ciencias, especialmente a las sociales, de las
que es parte. El estudio del Derecho y la formación del jurista requieren el estudio y la comprensión de
las Ciencias Sociales en su integridad, considerando en ellas la Sociología, la Filosofía , la Psicología ,
la Ciencia Política, la Economía ; aunque la labor del abogado no debe confundirse con lo que incumbe
a los especialistas en “Ciencias Sociales” con una buena formación inicial, no para que quite campo al
profesional especifico, sino para tener una actitud mental necesaria para captar la dimensión social del
mundo que los circunda.

EL Derecho también está íntimamente vinculado a la Biología, las matemáticas, la física, la

química, ya que la casuística jurídica debe muchas veces acudir a esas ciencias.

El derecho y los demás derechos.

Fuera de la conceptualización que hemos visto del Derecho, como la totalidad de los fenómenos
sociales, también supone el conjunto de leyes y otras normas de ese orden.
A la palabra DERECHO e opone la expresión “derechos”, es decir a las facultades o potestades que
el Derecho reconoce a las personas y a las clases sociales, y que deben de ser respetadas por el Estadio,
los gobiernos, y los particulares sin restricción alguna. Esos “derechos” son múltiples y con el avance
de la civilización aparecen otros; así se tienen los derechos universales del hombre, los derechos
humanos, derechos del boliviano, etc.…y suponen también derecho al trabajo, derecho a la salud,
derecho a la distribución, derecho a la remuneración justa, etc.….
El primer objetivo del DERECHO es luchar porque los “derechos” cubran a los desposeídos, ya que
los que tienen fortunas se cuidan solos.

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

La Sociología del Derecho es una de sus ramas especializadas, destinada a indagar la creación, las
transformaciones y el ejercicio del Derecho por la sociedad, pero como una realidad. No puede
asimilarse ni confundirse con ciencia sociológica pura trasladada al derecho, ya que es una de sus
partes importantes dentro del pero no fuera de su campo de aplicación. Es decir esta sociología se hace
dentro del Derecho y no desde afuera. No puede ser concebida como un mero estudio de la sociedad,
comprendida como estado de los hombres que viven sometidos a leyes comunes, ni como cuerpo
social: los deberes del hombre para con la sociedad; sino como análisis del hombre en sus relaciones
con otros hombres y viendo los efectos de esas relaciones cuando están enmarcadas en leyes, y
principalmente cuando aquellos económicamente poderosos o sus “guardias pretorianas” las imponen.
La Sociología Jurídica no encuentra sus antecedentes y supuestos en Platón, Aristóteles, Cicerón,
San Agustín, Santo Tomas, Montesquie. Ya como orientados a los problemas socio-jurídicos, están
Toqueville, Rosmini, Surantes, Maine, Chatyeaubriand, Bonald, Fustel de Colanges, Von Ihering,
Lombroso y Tarde.
Comte (1798-1857) quiso hacer sociología del Derecho al sostener que el problema social es ética,
que puede eliminar las normas coercitivas del Derecho, lo que no obstante la buena se le escapan una
serie de elementos.
La Sociología del Derecho tiene la virtud de superar la filosofía idealista y busca respuesta hasta hoy
no superadas sobre: la libertad, la deshumanización, la barbarie, la falta de respeto por el ser humano,
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
la subordinación del hombre al interés del nuevo desarrollismo económico (crecimiento) o a crueles
modelos económicos neoliberales y fascistas.
La “Sociología del Derecho” no aparece temática y expresamente hasta fine del siglo XIX con
Emilio Durkheim y Levy-Bruhl, Fauconnet y otros a través de la apreciación de la División Social del
Trabajo, donde aparecen dos clases de solidaridad: la ocasionada por semejanza de la actividad y la
correspondencia al grupo de actividades. Aquella primera solidaridad es MECANICA, mientras que la
segunda especie de solidaridad es ORGANICA. Las sanciones que afectan jurídicamente a las
conductas solidarias en el primer sentido son de tipo penal, mientras que las que afectan a las conductas
antisocialistas en el sentido orgánico son de tipo civil o restitutivo.
De otro lado la intensidad de la pena jurídicamente establecida es grave según sean las
colectividades menos desarrolladas y el poder político más absoluto, donde la vida no tiene valor;
mientras el tipo de sanción que se viene imponiendo en las sociedades más desarrolladas es aquel que
incide sobre la libertad restringiéndola (sanciones económicas, privación de movimientos etc.)
desapareciendo las penas corporales.
Aunque a veces no se muestre tan claramente como en Durkheim la conexión entre Derecho y la
Sociedad dentro de las estructuras de la realidad social, la “Sociología del Derecho” ha seguido tres
grandes tendencias: una cierta Filosofía Jurídica por Luis Legaz y Lacambra marcadamente de estilo
sociológico; una Jurisprudencia Sociológica de raíz utilitarista y pragmatista, y finalmente la
“Sociología del Derecho” en sentido propio. La primera tendencia es participada por aquellos filósofos
que se interesan sobre todo `por los problemas de tipo cultural y humanista, pero más cultural. La
segunda es la seguida por Ihering, De Pound y otros juristas abiertos a la inquietud sociológica, la
tercera es la emergente de las investigaciones efectuadas por sociólogos que se ocupan del campo
jurídico, con ventajas e inconvenientes.
La “Sociología del Derecho” en sentido propio, es todo caso difícil y complejo, dado que el Derecho
necesita tal experiencia para su desentrañamiento para ser ciencia social y no un enjambre de
interpretaciones imposibles de penetrar en todas sin profundo conocimiento de los aspectos
extrasociologicos de su realidad. Formulado dialécticamente sin embargo, el aspecto sociológico, ósea,
el aspecto institucional y estructural del Derecho, constituye su punto central donde concurren
convergentemente los diversos aspectos de la realidad de la comunidad.
Pues si las costumbres y usos en la práctica colectiva, está a su vez se plasma deformad en
instituciones jurídicas que estructuran la realidad social modelando sus presupuestos del que denomina
la sociedad.
El sistema más conocido es el desarrollo por Marx Weber en su estudio CLASES SOCIALES y
LAS RELACIONES ENTRE ECONOMIA Y SOCIEDAD.
Anotando la imposibilidad de generalizar conceptos típicos del Derecho occidental, tales como
Público y Privado, Gobierno y Administración, Objetivo y Subjetivo, extendiéndose a ordenamientos
jurídicos extraños y a teorías jurídicas formuladas en vista de los mismos. La racionalidad jurídica se
da en concepciones más universales, dependientes del modo de estar organizada la sociedad en épocas
históricamente determinadas.
Así, en el momento del “monarca juez” y de la “jurisprudencia pontificial aristrocratica” las técnicas
jurídicas y las sentencias adquieren forma mística a través de los oráculos y de os mitos acerca del
origen divino de las leyes positivas.
Más tarde las leyes son formuladas por juristas positivistas profesionales, su contenido se
racionaliza bajo perspectivas más conjuntadas que el periodo anterior.

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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
Max Weber da definiciones sociológicas que ponen en juego conceptos tale como ESTRUCTURA
SOCIAL o FENOMENOS TOTALES, mientras que su doctrina apenas tiene en cuenta al Derecho
Positivo.
La escuela de Durkheim, P. Fauconnet, al rechazar la moralización o reducción moral que, en
seguimiento de Comte, trataba de realizar su maestro en un intento de elaborar a través de
consideraciones sociológicas un CONSENSUS positivo que restituyese al crítico mundo occidental su
antigua unidad perdida.
La aportación de Fauconnet consiste en su teoría de la responsabilidad jurídica que en esta época
aparece objetivamente como una institución social de la conciencia colectiva que tiende a identificar,
por la acción de un sujeto autoritario, la identidad del sujeto infractor, superándose de tal modo el
estado social de la mera VENGANZA sin que por ello dejara de cumplir la regla durkhemiana de los
hechos sociales como cosas tangibles.

Impregnados por el prestigio de la Sociología, varios juristas de primeros de siglo reflejaron

claramente en su doctrina cierta desconfianza hacia el saber jurídico tradicional y trataron de
argumentar sus posiciones bajo actitudes y consideraciones del estilo sociológico, como ser los
franceses León Duguit y Maurice Hauriou.
El campo social del Derecho a que se extiendas o pudiera extenderse la “Sociología del Derecho”
determina el modo en que el Derecho debe realizarse efectivamente. La parte dogmatica o lógica
formal del Derecho, estudia las estructuras o las relaciones de las normas mientras que la Sociología
Jurídica examina las acciones humanas consideradas con referencia a las normas impuestas dentro de
las instituciones jurídicas determinadas.
De este modo se integra dentro del estudio sociológico la apreciación de aspiraciones y tendencias
surgentes: las clases sociales de las inclinaciones constantes en el hombre por la observación de la
realidad humana con las diversas formas de conducta jurídica que logren destruir lo dogmático del
Derecho para servir al poderoso.
Tratando de reproducir en la ciencia jurídica a la intención de Comte buscando evolucionar desde el
pensamiento de estilo metafísico al pensamiento positivo, proceso anteriormente realizado en las
ciencias naturales, pero aun en las ciencias sociales, Duguit intente basar la reflexión científica de los
juristas e la observación directa de los hechos sociales, apela a la sociología de Durkheim donde
encuentra en la teoría de la solidaridad, basada en la división del trabajo social, un fundamento objetivo
para la realidad. Su teoría del control social, fundado en la solidaridad, distingue tres tipos
fundamentales de normas sociales derivadas de la interacción de los individuos dentro del grupo: las
económicas, las morales, y las jurídicas cuya importancia normativa crece desde aquellas hacia estas.
Para que las normas económicas y morales sean también jurídicas es preciso que encuentren apoyo en
los sentimientos colectivos de una justicia solidaria.
Busca Duguit salvar, con el basamento solitario del Derecho, la diferencia que hay entre la
apreciación del hecho jurídico y la ponderación de su valor, distancia que por referirse a dimensiones y
aspectos heterogéneos no se puede eludir mediante el expediente de atribuir un valor de solidaridad al
fenómeno jurídico de cualquier modo que se presente tratando de realizar una ciencia jurídica de tipo
sociológico al apoyarla en argumentaciones de este estilo. Hauriou, a su vez, tiene un pensamiento
desigualmente desarrollado en claridad y en extensión. Sienta las bases de un tratamiento de la realidad
jurídica y en perspectiva sociológica mediante la figura de la INSTITUCION. Las confusiones
proceden sobre todo de su distinción entre “institución-cosa” e “institución-corporación”.
En este ultimo sentido, institución es una idea de obrar o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente dentro de un medio social; para la realización de esta idea se organiza un poder que le
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
procuras organización, mientras por otra parte los miembros del grupo social interesados en la
realización de la idea producen manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos de poder y
reguladas por ciertos procedimientos.
La “Sociología del Derecho” que tal vez haya obtenido más amplia influencia en los últimos años es
la de Georges Gurvitch, planteándola a partir de una delimitación del Derecho en cuanto a realidad
social del modo siguiente: el Derecho representa un intento de realizar, dentro de un marco social dado,
la justicia ( o sea una reconciliación previa y esencialmente variable de productos de civilización que
compiten entre sí), mediante la múltiple imposición de pretensiones y deberes, cuya validez depende de
derechos normativos los cuales llevan en si la garantía de la eficacia de las conductas correspondientes.
Ahora bien, establecer un ordenamiento jurídico lleva consigo ciertas dificultades peculiares, de donde
proceden los problemas que la “Sociología del Derecho” debe resolver una vez planteados en el terreno
más oportuno para ello.
El primer objetivo de la “Sociología del Derecho” es el análisis de la plenitud de la realidad social
(no estudiada global e íntegramente por los juristas) para lo cual han de hablar los géneros,
ordenaciones, sistemas conceptuales del Derecho tal como funcionan dentro de sus concretos
encuadramientos sociales, de tal modo que se pueden poner tales regulaciones formales en
correlaciones funcionales con los cuadros en que se mueven. En este aspecto el estudio de la realidad
social del Derecho en su plenitud, parte de las conductas colectivas, estructuradas efectivas,
estructuradas o no, y de su base morfológica, pero yendo mas allá de los modelos, reglas y símbolos,
por tener en cuenta también las creencias, los valores jurídicos y el conjunto de determinaciones que
halla su fundamento en los hechos normativos y en las experiencias jurídicas que les reconocen.
El segundo objetivo de la “Sociología del Derecho” de Gurvitch es el estudio de las variaciones de
la importancia del Derecho dentro de la jerarquía de reglamentaciones sociales y de las obras de
civilización, lo cual concierne preferentemente a los ordenamientos jurídicos y a los sistemas de
Derecho que corresponden a diversas estructuras sociales.
Pero la investigación podría extenderse también a los grupos estructurados y a las manifestaciones
de la sociabilidad desde el punto de vista de la medida de su ineficacia o de su productividad frente al
Derecho y a las clases de Derecho (global o entre los individuos, o sea entre grupos determinados).
El tercer objeto de la “Sociología del Derecho” de Gurvitch, es el de estudiar la variedad de las
técnicas de sistematización del Derecho, en función de los tipos de sociedades globales, e incluso la
significación sociológica de las doctrinas y teorías jurídicas, algunas de las cuales podrían resultar ser
sublimaciones de situaciones de hecho, o sea, ideologías jurídicas antisociales.
Su cuarto objetivo sería el estudio de la función variable de los grupos de juristas en la vida del
Derecho y en la sociedad, de las clases sociales del Estado, de la Iglesia, de las industrias, de los
sindicatos, etc.
El último objetivo de la “Sociología del Derecho” para Gurvitch haría de consistir en el estudio
genético de las regularidades y tendencias en el desarrollo del Derecho, así como de sus factores:

a) Tendencia hacia la transformación del sistema jurídico vigente dentro de la sociedad global o de
algunas estructuras parciales.
b) Tendencias hacia la conjunción o distinción respecto a otras normatividades sociales;
c) Tendencias hacia el incremento o disminución de la importancia del Derecho, así como de su
eficacia e ineficacia;
d) Indagar los factores de estas investigaciones en la base morfológica de la vida social (actividades
técnicas y económicas, moralidad, conocimiento, religión, psicología colectiva).

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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
Uno de los autores que más decisivamente ha contribuido al éxito inicial de la "Sociología del
Derecho" ha sido EugenEhrlich, en sus liras FUENTES DEL DERECHO, FUNDAMENTOS DE
SOCIOLO-IA DEL DERECHO y LOGICA JURIDICA donde analiza la insuficiencia lógica de un
dogmatismo exclusivista y formalista.
Ehrlich se propuso una doble tarea: demostrar que la CIENCIA JURIDICA no es más que una
técnica referente a lograr objetivos prácticos variables que dependen de los encuadramientos sociales,
sin ser por tanto capaz de captar sistemas unificados más que en ese aspecto superficial constituido por
la FORMA jurídica; y, además descubrir de manera metódica e imparcial la realidad integral del
Derecho incluyendo sus aspectos espontáneos estableciendo la verdad sobre la función judicial así
como la conexión del Derecho con el Estado y la subordinación de este a la sociedad mayoritaria.
Según el estudio de Ehrlich, los niveles de normatividad jurídica son al menos tres: el de las
proposiciones normativas abstractas en que abundan sobre todo las leyes positivas comúnmente
vigentes; el de las reglas concretas para resolver conflictos efectivamente abiertos ante los tribunales y
el de la coherencia interna de la sociedad que se halla en paz consigo misma. En su reacción contra el
dogmatismo de las "declaraciones estatales" Ehrlich atribuye importancia a las manifestaciones espon-
táneas de la vida social, supone que el Estado y sus funciones jurídicas son menos importantes que el
conjunto de los diferentes grupos sociales; que muchas partes del Derecho espontáneo (costumbres)
generan organismos y funciones del propio Estado.
Ahora la "Sociología del Derecho", en sus múltiples facetas, aproximaciones y escuelas, se establece
con nombre y consistencia propios, siendo las más relevantes las que ven el Derecho actual como el
dominio de una clase minoritaria sobre las mayoritarias.
Se comprueba que en casi todos los sistemas socio jurídicos se patentiza la triada: hecho social,
valor y norma. Que en los últimos planteamientos socio jurídicos han recobrado vitalidad aquellos
referidos a las estructuras humanas reales.
Formulan las ecuaciones de la presencia viva de la dinámica de la existencia, colocada en el centro
de la temática a desarrollar, "hecho social y valor" del actuar son elevados al mismo nivel que el de la
norma que describe la actuación, estructurándose una tridimensionalidad bastante homogénea entre los
autores modernos.
En una síntesis de las direcciones contemporáneas diríamos, que la "Sociología del Derecho",
concibe la estructura unitaria hecho social, valor y norma en trinidad totalizante del comportamiento
personal y social. De ninguna manera las interrelaciones entre el hecho social, el valor y la norma son
sumatorias o lineales: el núcleo de ellos será siempre el hecho social.
El tríptico jurídico es conjugado plenariamente, en forma dinámica y estructural en el todo de la
personalidad humana y social. La "Sociología del Derecho" actual es consciente de su misión de nexo
entre la lucha de clases y el hecho concreto de carácter jurídico. Indica su expedición científica con la
exploración de las estructuras sociales qué fundan el saber jurídico antipositivista, aún sabiendo que
ellas, en múltiples ocasiones, no son determinantes. Es que con la "Sociología del Derecho" puede el
abogado penetrar al mundo de la realidad, y alejarse de las abstracciones mediante el conocimiento de
la. vida humana, sus presiones, tensiones y no valoraciones etéreas.
Los hechos sociales se sitúan en áreas culturales, en determinadas civilizaciones concretas temporal
y espacial mente consideradas desde la dimensión de su convivir. Entre los múltiples hechos sociales,
está el Derecho aunque sea producto de clases dominantes. Los juristas prácticos o cultores de la letra
muerta la han olvidado más por ignorancia que -otra cosa.
Muchos filósofos han visto en ella un atentado materialista contra las exquisiteces superficiales de
armonía conseguida por los principios tradicionales del orden jurídico y político ancestral. Otros
pensadores llegan a identificarla pura y simplemente como único saber merecedor del calificativo de
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
científico. Más probablemente ni las ventajas ni los inconvenientes metodológicos de la Sociología del
Derecho autorizan tales acusaciones a tantas pretensiones. Modestamente la Sociología del Derecho
constituye un planteamiento de estudio válido, junto a otros, más fecundo que la mayor parte de los
sistemas de tipo idealista, más humano que las orientaciones formalistas, menos comprometido que las
grotescas afirmaciones de ciertos voceros metafísicos, más sensato que cualquier metodología idealista,
más equilibrado que las doctrinas derivadas de los dogmatismos políticos que vuelven ciego al Derecho
y lo condenan a una mera relación entre ley y conducta, lo que es igual a tiranía.
En último término el sociólogo, o sea, quien responsablemente está haciendo sociología en el sector
de la-realidad del Derecho, está obligado a considerar las expresiones comunitarias como realidades
sociales compuestas de hechos de conducta a los que hay que interpretar científicamente, con la
dialéctica y la historia mediante la consideración socio-jurídica nueva el jurista podrá concretar el tema
del balance de derechos y deberes que sitúa al hombre.
Común ante su propia vida con los demás, mientras que cada persona podrá llevar dentro de su
propia mente una consideración realista de su propia situación social y las modalidades de acción a
través de las cuales se habrá de proyectar su reciprocidad conveniente para su libertad.
La "Sociología del Derecho" es una herramienta social, no pura investigación neutral o esotérica,
para resolver el problema social de los más y no de los menos y nos sirve para tomar consciencia de la
corrupción de los que compran el título.
Evidentemente la presentación de esta parte ha sido en lo posible sintética, sin embargo los lectores
se percatarán ya de la importancia fundamental de profundizar en Sociología del Derecho. Se
comprende ahora las razones por las que el autor de este Manual no ha manifestado en esta parte de
Sociología del Derecho su postura doctrinal, sino las de conocidos autores.

FILOSOFÍA DEL DERECHO.

El profesor Michell Villey, nos habla primero de la finalidad de la filosofía del Derecho y dice
“probablemente no todos serán sensibles a las observaciones que hago. La necesidad de la Filosofía no
existe en todos. Pero muchos entre nosotros tienen el sentimiento de que nuestra enseñanza del
Derecho le falta algo fundamental. No sabemos demasiado lo que venimos a buscar en ella, ni cuál es
el fundamento de nuestros conocimientos, ni a donde vamos, ni de donde partimos. Falta el fin y el
principio. Eso como si se nos explicase una guía de ferrocarril sin decirnos nada sobre el destino del
viaje, ni la estación, ni la partida”
La Filosofía del Derecho es antigua, Hegel escribió: “las grandes Filosofías del Derecho” (1821).
Veinte años antes Kant escribió “Principios Metafísicas del Derecho”, ahí separaba la Filosofía Jurídica
de la Ciencia del Derecho Natural.
La mayoría de los abogados positivista son alegóricos a la Filosofía del Derecho y eso se explica
por el “dominio del positivismo jurídico”.
Napoleón habría sometido a la obediencia a los juristas, parece que temía que la Filosofía resucite la
desviaciones del “Derecho Natural “del antiguo régimen y que se comprometía a la eficacia de las leyes
positivas. El dominio del positivismo jurídico ha constituido una razón de peso para que en la mayoría
de los planes del estudio del Derecho no esté presente la Filosofía del Derecho, lo que es grave, ya que
se sigue queriendo imponer el dogma del valor sacrosanto de los Códigos y la doctrina RUSSONIANA
de Juan Jacobo Rosseau del “Contrato Social” que ampararon esas actitudes y que hoy pierden fuerza y
valor científico.
La filosofía aplicada al Derecho intenta discernir las estructuras sociales generales y da al Derecho u
elemento necesario para discutir de sus fines y de sus fundamentos. Así se distinguirán las fuentes de
sus conocimientos respectivos para señalar sus límites. Con la Filosofía del Derecho se determina
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 BOLO Nº 3
TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
asimismo el papel del Derecho con relación a la política, la moral, la economía y la sociedad, además
de discernir las fuentes específicas del Derecho y lo que dé propio tiene el método de la Ciencia del
Derecho.
Aristóteles fue casi con seguridad, el fundador de las “FILOSOFIA DEL DEREHO” ; así tenemos
su “RETORICA” que señala la misión del abogado, su “POLITICA” como modelo de estudio del
Derecho Natural y sus “ETICAS”, siendo la más famosa la ETICA ANICOMACO.
En el libro quinto de esta ETICA, esta lo fundamental de la historia del Derecho hasta sus días.
En su ETICA, no encontramos imperativos de buena conducta, sino que describe
COMPORTAMIENTOS, que fuera de que nos da un análisis del lenguaje que es la filosofía para
captar el mundo, el universo, la justicia y el Derecho; vio el lenguaje y hablo en virtud de la justicia,
del hombre justo, de obrar contra el Derecho, el Juez y el Derecho como tal, empeñándose en
esclarecer esas palabras en el uso ordinario de los griegos.

Pero en la filosofía del Derecho no podemos dejar a Federico Engels, cuando trata también de
“Moral y Derecho” en su refutación a DÜHRING, que junto con Marx habla del “Horizonte Limitado
del Derecho Burgués “y de los nexos del Derecho y la Economía.
Marx señalo claramente la necesidad de superar el “horizonte limitado del Derecho burgués”, vemos
que el término “limitado” que atribuye al Derecho burgués no excluye que mas allá de la superación de
ese horizonte existe espacio para otro Derecho, es decir que la expresión de Marx “Derecho Burgués”
implica la idea de “UN DERECHO NO BURGUES”
Asimismo Marx y Engels enjuician en “La Ideología Alemana” la concepción voluntarista y
preveen que el Derecho de una economía socialista sea opuesto al Derecho de una economía
capitalista.
Pero para determinar esta parte es necesario señalar que el propio Manifiesto Comunista de 1848
grita “Vuestro Derecho no es más que la voluntad de vuestra clase erigida en la ley”. Vemos que se
ratifica lo anterior y se ataca la parcialización de la ley y de “vuestro” quiere decir que pensaron como
trabajadores en “otro” Derecho.
Filosóficamente Marx en la “Critica del Programa GOTHA” dice “En el fondo es, por lo tanto,
como todo Derecho, el derecho de la desigualdad”
La Filosofía del Derecho no consiste en el examen del fenómeno jurídico desde un ángulo prestado,
la filosofía no es una ciencia totalmente autónoma, sino un proceso, una actitud, una orientación del
pensamiento para ver la realidad, su contradicción, el saber y la vida humana.
La dimensión filosófica ayudara al hombre de Derecho a tomar conciencia no solo de lo que es el
Derecho, sino del papel del hombre y la sociedad. También vale recordar a Kant cuando señala que la
reflexión filosófica “no alumbra precisamente las regiones para nosotros misteriosas, situadas más allá
del mundo de los sentidos, sino los rincones oscuros de nuestro propio entendimiento”

PSICOLOGÍA DEL DERECHO

Actualmente la Psicología nos muestra dos grandes tendencias de interés más directo para nosotros:
la Psicología anormal o clínica y la Psicología Social, campos de los que se nutre principalmente la
Psicología del Derecho.
La Filosofía moderna permite a muchas ciencias tener objetos comunes de estudio, tal es el caso del
Derecho y la Psicología humana, ya que por ejemplo con el nacimiento de la FENOMENOLOGIA se
ha conseguido ver que la conducta humana es uno de los objetos comunes de estas disciplinas; en este
caso con un soporte común, el comportamiento humano enfocado desde diferentes perspectivas.

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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
La Psicología estudia el ser y el deber ser existencial, en que el ser de la conducta humana consiste
en el todo de su personalidad en relación con la sociedad y con' el Derecho; tenemos no sólo el deber
ser existencial, sino también el deber lógico y el deber ser axiológico; o sea, el hombre "normado" y el
hombre consentido u orientado a los valores de la sociedad.
Para algunas ramas del Derecho la Psicología es ya indispensable é insustituible: así sucede en la
Criminología, la Criminalística, el Derecho Penal, la Penología, el Derecho Social ligado más a la
Psicología Social, sin desmerecer a la individual, al extremo de que se afirma que la "Psicología
Jurídica" es la "Psicología Social".
La ciencia Psicoforense estudia resultados, tiene vocación empiricista y dialéctica. Los métodos y
las escuelas de la Psicología apoyan cotidianamente a ciertas ramas del Derecho: el psicoanálisis;
etnoanálisis, incluida la fenomenología, la escuela caractereológica; la psicología de la forma
(GESTALT), la genética evolutiva; la neuro-reflexológica; el conductismo; la holoterapia, etc., etc.

Se ve y existe una recíproca ayuda interdisciplinaria entre Psicología y Derecho. Todo esto está
permitido junto con la Sociología para reelaborar la Axiología Jurídica o Teoría de los Valores del
Derecho Clásico, que se trata de abandonar por ser método sofisticado de explotación.
Pero también la Sociología y la Psicología son autores de la humanización y socialización del
Derecho. Casi podemos decir que se puede ser sociólogo o psicólogo sin ser jurista; pero no se puede
ser jurista sin conocimientos sistemáticos de Sociología y Psicología; mucho más, si se actúa en el
campo social (laboral, penal y civil).
En esta parte del curso de Derecho nos limitaremos a este breve enfoque por cuanto cada una de las
ramas del Derecho estudia la Psicología que le corresponde.
Sin embargo desde ahora cabe advertir al futuro abogado que sería muy peligroso que cayera en el
puro "psicologismo" o "sociologismo".

¿Puede la ontología ser compatible con la ciencia del derecho?

Á lo largo de este capítulo se ha venido demostrando las dificultades para establecer una definición
del Derecho; delimitar su objeto de una manera histórica y el fuerte debate existente sobre su esencia.
El modo metafísico y formalista de abordar estos problemas no sólo por autores antiguos, escolásticos
y modernos, sino por muchos autores contemporáneos, constituyen el verdadero lastre no científico,
que impide el avance de la ciencia del Derecho de modo paralelo a las demás Ciencias Sociales.
Los problemas de la definición del Derecho, de su objeto y de su esencia han tratado de ser resueltos
por la disciplina filosófica denominada Ontología Jurídica. Para que el lector se percate de los
verdaderos laberintos que se han creado por la manera inadecuada de abordar estos asuntos
intencionada o no intencionadamente a continuación se caracteriza a la Ontología y a la Ontología
Jurídica y se hace un recorrido somero por varios autores.

Concepto de Ontología.
La concepción actual del término Ontología no es unívoca. Por un lado significa “ciencia del ser en
sí”, esto es, de un ser ultimo e irreductible del cual dependen todos los entes; y en este sentido la
Ontología es propiamente metafísica; o sea ciencia de la realidad y de la existencia en el sentido más
alto de la expresión. Por otro lado Ontología significa el estudio de todo aquello en que consiste cada
ser.

Concepto de Ontología Jurídica.

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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
Es la parte de la filosofía jurídica dedicada al estudio del Ser del Derecho, que persigue, por
consiguiente, la respuesta de la pregunta: ¿Qué es el Derecho?, es decir, constituye una investigación
en torno a la esencia del objeto del Derecho.
En tanto, disciplina filosófica, la Ontología ha sido cultivada internamente desde la antigüedad,
aunque en ese entonces no recibiera el nombre de Ontología, sino el de Metafísica o Filosofía Primera.
A partir del siglo XVII la Ontología recibe tal nombre y es desarrollada no únicamente por autores que
persiguen continuar con la tendencia escolástica, sino también por autores que pretenden ser
científicos.
A partir del siglo XVII hasta nuestros días, el problema de convertir a la Ontología en una disciplina
científica ha sido abordado por pensadores de talla, tales como: Cristian Wolf, Kant, Hegel, Nicolai
Hartmann, Heidegger, Husserl.
Kant y Hegel, asi como muchos tratadistas contemporáneos del Derecho como Kelsen, Georgio de
Vecchio, Recanses Siches, Reale, Cossío y García Máynez han abordado el poder de la Ontología
Jurídica, sin resolverlo.

A partir de las investigaciones de Cristian Wolf, Nicola iHatmann ha emprendido la tarea de

remodelar sobre nuevas bases metódicas, la vieja “filosofía prima” (la ciencia del ente en cuanto a ente)
que Aristóteles había estructurado y fundamentado dogmática y educativamente. La innovación de
Hartmann reside en la postulación de un cambio de actitud metódica. Una Ontología que no considera
propiamente lo que el ente es, sino fundamentalmente, lo que se afirma acerca de lo que es el ente. Y
puesto que toda afirmación se estructura en función de una categoría, resulta que la Ontología consiste
en la consideración, a partir de un específico modo de conocer, del ente y de las categorías del ente.
Edmundo Husserl (contemporáneo) ha considerado a la Ontología como una “ciencia de esencias”
dividiéndola en forma material. La Ontología formal es una ciencia eidética del objeto en general; es
decir, una investigación sobre las esencias que comprenden, relacionan y sistematizan a todas las
esencias materiales. La Lógica pura y la Matemática pura son, según Husserl Ontologías formales.
En cambio la Ontología material, comprende el estudio de las ciencias materiales; o sea, el ser de los
distintos grupos de objetos del conocimiento científico positivo.
Según Heidegger es posible hablar de Ontología fundamental como investigación del fundamento de
la existencia; es decir, de su finitud. Según este criterio, en el que ahora nuevamente hay un trasfondo
metafísico, la Ontología es pues, una indagación fundamental sobre el “ser del existir”.

Ontología Jurídica.
Colocando a la Ontología Jurídica dentro del concepto más generalizado, puede definírsela como la
disciplina que estudia el ser y los modos del ser del fenómeno jurídico en tanto objeto del
conocimiento científico.
Hans Kelsen, quien intento precisar y demostrar la función lógico-trascendental adecuada para el
conocimiento jurídico y destacar el aspecto formal del Derecho, ha teorizado también sobre el ser dl
objeto de la ciencia jurídica constituido, según su concepto, por las normas jurídicas, lo que en nuestro
criterio es mero positivismo.
A Gregorio del Vecchio cosa parecida le ocurre. El punto de partida de su investigación, es ya
reduccionista, pues fue la necesidad epistemológica de determinar cuál es la forma, o sea el concepto
formal del Derecho; y aunque centro su análisis en un sector de la realidad humana y trabajo a través de
un enfoque fenomenológico de la acción para indagar sobre las notas constitutivas del ser del fenómeno
jurídico, se ciñe, exclusivamente al ser formal del fenómeno jurídico.

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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
Otros autores contemporáneos han orientado directamente sus esfuerzos en torno a la delimitación
cada vez más precisa de la esfera de la Ontología Jurídica, como Recasens Saches, Miguel Reale,
Carlos Cossío y Eduardo García Máynez.
García Máynez al hablar de la Ontología formal del Derecho en su obra “Introducción de la Lógica
Jurídica” dice: que debe ser concebida como un sistema de principios apriorísticos acerca de las
distintas formas de conducta reguladas por el Derecho.
Esta tesis se basa en dos axiomas fundamentales:
El primero: “Axioma Ontológico Jurídico de contradicción” que establece que si una conducta
se encuentra jurídicamente regulada, no puede hallarse a la vez permitida y prohibida. Nótese
que García Máynez está usando el principio de contradicción de la lógica formal. El segundo: “Axioma
Ontológico Jurídico de exclusión del medio o tercero” expresa: Si una conducta esta
jurídicamente regulada, solo puede hallarse prohibida o permitida. Principio del tercero excluido
de la lógica formal. Según García Máynez, ambos axiomas pueden expresarse en el siguiente
enunciado general: “La conducta jurídicamente regulada no puede hallarse a la vez prohibida o
permitida”. Esta concepción no es, en el fondo, sino un desarrollo del axioma ontológico de la libertad
enunciado por Cossío como una consecuencia de las investigaciones de Hans Kelsen: “Todo lo que no
está jurídicamente prohibido, está permitido”.
Hegel usando como método la lógica dialéctica idealista abra nuevos caminos para la Ontología
Jurídica, aunque no resuelve el problema. Hegel emprendió el camino de la especificación del “ser” de
modo dialectico y si abrió la vía a la comprensión de una multiplicidad de categorías, cuya limitación
fundamental es que en la dialéctica de la razón es entendida la razón como un ente ideal.
Kant en su “Critica de la Razón Pura” al depurar la metafísica anterior a él, coloca a la Ontología en
la necesidad de reconstruirse, reconstrucción que por cierto Kant no resuelve.
Ahora bien. El problema fundamental de la Ontología: el problema “del ente en cuanto ente”, es
decir, “del ser en cuanto ser”, el problema de la existencia, evidentemente no puede ser resuelto con
argumentos metafísicos incomprobables, sino basándose en los resultados de la ciencia. En la
resolución de este problema muchos autores se han enredado por considerar la existencia de entes no
materiales (la existencia de entes ideales) metiéndose en callejones sin salida. Y es claro entonces, que
el problema ontológico jurídico de nuestros tiempos tampoco podrá ser resuelto con consideraciones
meramente idealista y/o formalistas que se restrinjan a la norma jurídica y al hecho de la conducta
humana normada; y casi en el exclusivo motivo de mantener vigente un positivismo jurídico que tanto
daño está haciendo a la humanidad.
Si partimos de la caracterización de la ciencia como la explicación objetiva y racional del universo,
cae por su propio peso que la Ontología debe ser no solo racional sino objetiva, y por tanto
comprobable en la realidad social.
Por otra parte, el universo, según lo señala el Dr. Eli de Gortari, es el “objeto único que la ciencia
descubre y explica, es el conjunto total de los procesos que existen de manera independiente a
cualquier sujeto y al modo como este los conozca, los ignore o se los imagine”.
“En ese conjunto total de lo que existe objetivamente, está incluido el hombre como una de sus
partes integrantes. También están comprendidos los diversos nexos existentes entre el hombre y los
procesos naturales, al igual que las relaciones sociales establecidas entre los hombres. Por consiguiente,
el universo es la fuente inagotable del conocimiento científico y, a la vez, la base ineludible para su
comprobación. El universo en su conjunto tiene también una existencia objetiva, al igual que todos y
cada uno de los procesos que lo integran. Las otras propiedades generales del universo además de su
existencia objetiva se han puesto al descubierto y se siguen determinando con el avance del
conocimiento científico”.
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TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
“Las características antes señaladas se refieren tanto al conocimiento científico en su conjunto,
como a cada una de las ciencias en particular. Por lo tanto, cada disciplina científica se ocupa de
estudiar las diversas manifestaciones del universo, para determinar precisamente las propiedades de los
principios existentes y explicar de manera objetiva y racional su comportamiento. En particular, cada
ciencia concentra su interés en ciertos grupos de procesos, o bien, en lagunas propiedades observadas
en todos los procesos del universo. De manera, cada disciplina científica estudia al universo
específicamente, con respecto a determinados procesos o únicamente en relación a ciertos aspectos de
su existencia. Entonces, el dominio propio de cada ciencia está constituido por la totalidad de aquellos
procesos, o de tales propiedades, que se encuentran incluidos dentro de esa consideración delimitada
particularmente.”
“Los dominios particulares de las ciencias corresponden, en algunos casos, a los distinto niveles de
la existencia. En otros casos, se refieren a un grupo de propiedades universales de la existencia. (Tal
sería el caso de una Ontología Científica)”.

HISTORIA DEL DERECHO

El derecho como manifestación de la cultura está sujeto a incesante mutación. Cambian los ideales
jurídicos de los pueblos, se transforman sus instituciones, se producen en aquellos nuevos fenómenos
económicos, políticos, sociales, culturales, que determinan ya sea la creación de sistemas jurídicos
adecuados a tales cambios o la adaptación a ellos de los sistemas vigentes.
La Historia del Derecho, escribe Radbuch, al precisar su contenido, “tiene por objeto el estudio del
ser, el desarrollo inmanente del Derecho, pero puede también investigar la interacción del Derecho con
otras manifestaciones de la cultura de la época en cuestión”.
Se trata de investigar “el proceso de formación y de desarrollo en el tiempo del ordenamiento
jurídico positivo de un pueblo determinado o de todos ellos en su conjunto, no limitándose a una nueva
descripción cronológica, sino indagando las razones o factores de varias índoles que han influido en
esas mutaciones”.
De lo expuesto se desprende que la historia del Derecho es un capítulo de la historia de la Cultura,
como lo es la historia de la Religión del Arte o de la Ciencia. Es tan íntima la relación entre Derecho e
Historia que Freidrich ha escrito que “el derecho es historia congelada”.
La evolución del Derecho se debe a los más diversos factores, influyen en ella, no solamente los
hechos sociales, sino también las realizaciones espirituales, como el cambio de actitud frente a los
valores, la obra de las personalidades sobresalientes, las nuevas concepciones sobre la vida, y doctrinas
e ideas que determinan las distintas estructuras políticas.
Pero admitir que el derecho se hace en la historia no significa que sea una creación totalmente
histórica. La naturaleza humana, fundamento del derecho, esencialmente es la misma.
En cuanto a la disciplina misma, sí se toma en cuenta su extensión, la Historia del Derecho puede
ser universal y particular. La primera pretende establecer tipos de procesos históricos generales; la
segunda trata de la evolución jurídica en un pueblo o de una época.
La Historia Universal del Derecho ha señalado como procesos generales la evolución del
comunismo primitivo a la propiedad privada, del matriarcado al patriarcado, de la endogamia a la
exogamia, de la poligamia a la monogamia, del status al contrato, de la comunidad a la sociedad, de la
venganza a la pena pública, de la autodefensa al proceso, del autoritarismo a la democracia, etc.
Si se atiende a su contenido, la Historia del Derecho puede referirse a las fuentes o a sus
instituciones. Aquella se denomina historia externa y ésta historia interna del Derecho.

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 BOLO Nº 3
TEORÍA GENERAL DERECHO Y PLURALISMO JURÍDICO
Ciencia del Derecho
El estudio de las fuentes jurídicas ofrece un amplio campo. Abarca las fuentes legales (la ley, los
cambios legislativos), las jurisprudenciales (jurisprudencia, casos), las consuetudinarias (usos y
costumbres jurídicas), las doctrinas (historia de la doctrina jurídica).
Es igualmente extenso el ámbito de la Historia de las Instituciones jurídicas. A la luz de esta
disciplina pueden estudiarse todas las organizaciones y hechos sociales relevantes para el derecho, tales
como la familia, el matrimonio, el municipio, el Estado, la propiedad, la herencia, los contratos, los
delitos, las penas, el proceso, las pruebas, la administración, etc.
Las obras de Sir Henri Sumner Maine, de J. Bachofen, F. Engels, Momsen, Kohler, Durkheim, L.
Bruhl, constituyen notables aportes a la Historia Universal del Derecho.

EL DERECHO COMPARADO.
La llamada “Ciencia del Derecho Comparado” no pertenece al cuadro de las disciplinas jurídicas
fundamentales. Tal denominación que, ha sido considerada “desafortunada” no designa otra cosa que la
comparación de derechos diferentes, “el método comparativo aplicado a las disciplinas jurídicas”.

Cuando se compara los sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos

correspondientes a épocas diferentes, se hace Historia del Derecho. Si la referencia es de un orden
jurídico vigente a otro, se trata de simple procedimiento o método de estudio.
Varias son las finalidades que persigue este método: a) el mejor conocimiento del derecho nacional;
b) su perfeccionamiento; c) el estudio de los sistemas jurídicos extranjeros; d) la armonización y
unificación de los derechos; y f) una visión más clara de los problemas de la Historia y de la Filosofía
del Derecho.
Sobre el contenido de ese método de estudio que es el Derecho Comparado existe una gran variedad
de orientaciones. Para algunos puede emplearse el mismo método en todas las ramas del derecho; para
otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. Algunas tendencias limitan la
comparación a legislaciones similares, algunas escuelas inciden en las relaciones jurídicas internas y
otras en éstas y las externas.
El nacimiento del Derecho Comparado, aunque tuvo precursores como Leibnitz, Vico y
Montesquieu, data del Congreso Internacional de Derecho Comparado realizado en París el año 1900,
en el que tuvo preeminencia el jurista Eduardo Lambert autor de la obra “La función del Derecho Civil
Comparado”. El auge del comparatismo ha avanzado en forma extraordinaria de esa época a nuestros
días, como lo demuestra el gran número de obras publicadas, de certámenes realizados y los
organismos e institutos que lo estudian.

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