Sentencia SP1038-2020 Radicado 52768 1

Magistrada Ponente
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
SP1038-2020
Radicación N° 52.768
(Aprobado Acta Nº 115)
Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020)
VISTOS
Culminada la audiencia de sustentación del art. 184 inc. 4º

de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), la Corte resuelve el
recurso de casación interpuesto por el defensor de DANTE LAIR
BETANCOURT RODRÍGUEZ, contra la sentencia del 23 de
Casación Nº 52.768
DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ
febrero de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior

de Bucaramanga.
I. HECHOS
De acuerdo con el fallo de segunda instancia, el 14 de

diciembre de 2006, DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ,
Presidente del Concejo Municipal de Puerto Parra (Santander),
celebró contrato de compraventa -contenido en la orden de
suministro N° 003- con OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, propietaria
del establecimiento comercial de razón social Representaciones
Amparito. El objeto del contrato fue la adquisición para la entidad
de un computador portátil Acer 5050, por valor de $5’100.000.
En el trámite del contrato, según la acusación, el señor

BETANCOURT RODRÍGUEZ, en calidad de representante legal del
Concejo y, por ello, investido de facultades para contratar, no
efectuó estudio idóneo de conveniencia y oportunidad, tampoco
consultó los precios en el mercado ni verificó que la contratista
cumpliera con otros requisitos “esenciales” para realizar la
compraventa. Además, al haber pagado el referido precio por el
equipo, generó sobrecostos a la corporación pública en cuantía de
$2’003.340.
II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES
Con fundamento en los referidos hechos, el 26 de abril de

2009, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de
Control de Garantías de Puerto Parra, la Fiscalía formuló
2
imputación a DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ como

posible autor de peculado por apropiación y contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (arts. 397 inc. 3° y 410 C.P.),
delitos que igualmente atribuyó a OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA,
en calidad de interviniente (art. 30 inc. 4°). Los imputados, no
aceptaron los cargos.
Presentado el respectivo escrito, el 1° de marzo de 2010 ante

el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja (Santander)
el fiscal acusó a los prenombrados como probables responsables
-en los términos atrás descritos- de las mencionadas conductas
punibles.
Los acusados optaron por ejercer su derecho a ser juzgados

públicamente. Terminado el juicio, la juez declaró responsable al
señor BETANCOURT RODRÍGUEZ como autor de peculado por
apropiación -a favor de terceros-, en concurso real heterogéneo con
contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En consecuencia,
lo condenó a las penas de 80 meses de prisión e inhabilidad para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por 96 meses. Por
otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y la prisión domiciliaria.
En cuanto a OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, el a quo decretó

la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción.
En respuesta al recurso de apelación formulado por el

defensor de DANTE BETANCOURT contra el fallo de primer grado,
el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la sentencia ya
referida, lo confirmó.
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Dentro del término legal, el prenombrado sujeto procesal

interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la
respectiva demanda, cuyos yerros de sustentación fueron
superados, a fin de emitir un pronunciamiento de fondo.
En sesión del 18 de febrero de 2020 se celebró la audiencia

de sustentación del recurso de casación, en la que participaron el
defensor, el Procurador 2° delegado para la Casación Penal y el
Fiscal 2° delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
III. DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL

RECURSO
3.1. Por la vía del art. 181-3 del C.P.P., el defensor acusa
la sentencia de segunda instancia de haber sido proferida con
violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de
derecho consistentes en falso juicio de convicción.
En suma, plantea, el ad quem desconoció el contenido y

alcance de las estipulaciones probatorias. Pese a que, sostiene,
las partes acordaron que en la tramitación del contrato
concernido se realizó un estudio de conveniencia y oportunidad,
así como que se llevó a cabo un análisis de mercado para adquirir
el computador, el tribunal declaró probada una realidad fáctica
distinta, producto de una apreciación probatoria que desconoció
lo estipulado.
Así, destaca, pasando por alto que las partes dieron por
probado que sí existió un estudio de mercado antecedente a la
compra del computador, en la sentencia impugnada se concluyó
4
que dicho análisis, en verdad, fue inexistente. En ese sentido,

puntualiza, el ad quem argumentó que si bien en el juicio se
incorporaron dos cotizaciones, provenientes de distintos
establecimientos comerciales, el investigador Horacio Serrano no
encontró el soporte de tales ofertas en los archivos de contratación
de la entidad.
Y ese yerro, concluye, fue determinante para la emisión de

una sentencia condenatoria, pues el tribunal, desconociendo el
contenido de la estipulación, afirmó la realización del delito
previsto en el art. 410 del C.P. en el entendido que “el contrato no
se hizo teniendo en cuenta los precios del mercado, pues el
documento que se titula estudio de conveniencia y oportunidad no
revela un verdadero estudio de la oferta y la demanda del
computador”.
Además, subraya, los juzgadores de instancia pasaron por

alto que, rigiéndose la tramitación del contrato por la tipología de
mínima cuantía, era innecesaria la consecución de dos ofertas, de
donde se sigue que la discusión sobre la fiabilidad de las dos
cotizaciones es impertinente. Pero al margen de ello, enfatiza, lo
cierto es que fiscal y defensor “acordaron que las cotizaciones de
Computer Explorer y Vórtice serían objeto de estipulación en la
etapa precontractual”.
De esa manera, concluye, el tribunal incurrió en error, pues

“habiéndose excluido del debate probatorio el cumplimiento de las
exigencias de la etapa precontractual, efectuó valoración en contra”
de las estipulaciones, de las que hacía parte “el informe de
conveniencia y oportunidad”, cuya suficiencia la Fiscalía se
abstuvo de cuestionar en el juicio.
Por otra parte, agrega, existió otro “error de convicción” a la

hora de condenar al acusado por el delito de peculado por
5
apropiación. El sobrecosto de $2’003.340 en perjuicio de la

administración, resalta, se declaró probado única y
exclusivamente con una factura expedida por la empresa
Compulago, a la cual hizo alusión el investigador Horacio
Serrano. Empero, alega, con el testimonio rendido por aquél
únicamente es dable acreditar la “existencia del documento que él
recibió de Compulago. Nada más”, ya que el funcionario de policía
judicial no aportó alguna otra información tendiente a corroborar
si, en efecto, se presentó sobrecosto.
Desde esa perspectiva, según su juicio, el ad quem incurrió

en “error de derecho” al afirmar que, a fin de establecer “el
sobrecosto respecto del precio, no es indefectible que se demuestre
un sondeo de mercados -actuación que le correspondía al encartado al
adelantar el proceso contractual directo por mínima cuantía-, siendo
suficiente, bajo el principio de libertad probatoria, comparar el
precio de la única cotización del oferente, Representaciones
Amparito, con algún proveedor de equipos de cómputo para
corroborar un precio excesivo que la administración canceló sin
mayores reparos”.
La incorrección de ese aserto, subraya, estriba en que para

probar el sobrecosto debieron consultarse variables que se
ajustaran a las mismas circunstancias en las en que se
encontraba el contratista escogido por el acusado. Para efectos
probatorios, citando jurisprudencia del Consejo de Estado 1, pone
de presente que las cotizaciones sobre un producto, por sí
mismas, no tienen mayor mérito, dado que los comerciantes
pueden vender a precios distintos un mismo producto. El
verdadero valor probatorio de aquéllas, enfatiza, depende de que
se cotice un bien de las mismas características y marca, en
idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar.
1
CE SCA Secc. 3ª SubB, sent. 27 abr. 2011, rad. 18.293.
6
Mas ello, advierte, se echa de menos en la cotización

obtenida por el investigador, pues no fue emitida por un
establecimiento con sede en Puerto Parra (Santander), la misma se
elaboró dos años después de la cuestionada venta, no se advierte
que el cotizante hubiera tenido en cuenta el precio del dólar
cuando se emitió la factura por Representaciones Amparito, se
desconoce si se incluyeron costos de transporte, nada se sabe
sobre los excesos del costo de utilidad, no se precisa el impuesto
a las ventas ni se saben las condiciones de adquisición del equipo
cotizado.
Aunado a lo anterior, agrega, en el informe complementario

del 12 de febrero de 2009, el investigador Horacio Serrano indicó
que no pudo establecer el valor real del computador Acer 5050,
porque no se halló el manifiesto de aduana, el cual permitía
calcular el valor del equipo al ingresar al país. Mas tal aspecto fue
equivocadamente considerado irrelevante por el tribunal.
Con fundamento en ello, solicita a la Corte casar la

sentencia impugnada y absolver al acusado, pretensión que
reiteró en la audiencia de sustentación, en curso de la cual
insistió en los argumentos atrás reseñados.
3.2. A su turno, en calidad de no recurrente, el Fiscal 2°

delegado para la Casación Penal solicita a la Corte que case la
sentencia de segundo grado y dicte fallo absolutorio de reemplazo.
En primer lugar, advierte, las partes efectivamente

estipularon la existencia de una fase precontractual en la que
se contó con un estudio de conveniencia y oportunidad, se
presentaron varias cotizaciones y hubo un análisis de mercado
(elaborado por el Secretario del Concejo Municipal), indicativo de un
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precio para el computador, que oscilaba entre cinco y siete

millones de pesos.
De suerte que, enfatiza, si en el juicio no se cuestionó la

veracidad del estudio ni del análisis, a los juzgadores no les estaba
permitido controvertir dicha realidad fáctica a partir de lo
expuesto en el juicio por el investigador Horacio Serrano. Lo
cierto, concluye, es que si existieron tres propuestas, de las cuales
se escogió la más favorable en razón de su menor costo, no hay
lugar a condenar por contrato sin cumplimiento de requisitos
legales.
En segundo término, prosigue, tampoco están dados los

presupuestos para afirmar la responsabilidad penal del acusado
por peculado. A su modo de ver, no se probó el sobrecosto en la
adquisición del computador, pues la actividad probatoria del
fiscal de conocimiento fue insuficiente en ese sentido. Ello, por
cuanto las indagaciones adelantadas por el investigador del CTI,
quien se limitó a obtener una cotización del computador dos años
después de los hechos, no son aptas para determinar el precio del
bien en la época en que ocurrieron los hechos, sin que hubiera
adelantado ejercicio de cotejo alguno que le hubiera permitido
determinar el precio retrospectivamente.
3.3. Finalmente, el Procurador 2° para la Casación Penal

solicita a la Corte que case la sentencia y absuelva, en
consideración a las razones expuestas por el fiscal.
8
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como lo solicitaron al unísono los intervinientes en la

audiencia de sustentación del recurso de casación, la Sala casará
la sentencia impugnada, a fin de absolver al acusado. Según se
expondrá a continuación, se declaró la responsabilidad del señor
BETANCOURT RODRÍGUEZ, por peculado por apropiación y
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con incursión en
errores constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial.
Además, en relación con el último delito, si bien los juzgadores de
instancia dejaron de pronunciarse en relación con algunas
proposiciones fácticas que integraron la acusación, las mismas
carecen de aptitud para provocar un juicio positivo de adecuación
típica.
Partiendo de la reconstrucción de los fundamentos de la

acusación y la estructura probatoria en que se soporta la decisión
condenatoria en cada una de las mencionadas conductas
punibles, seguidamente se identificarán los yerros de hecho y de
derecho que condujeron a una indebida declaratoria de
responsabilidad penal. Suprimidos los fundamentos de la
condena, la Sala se pronunciará en relación con los aspectos de
la acusación en relación con los cuales los juzgadores de instancia
se abstuvieron de aplicar debidamente el juicio de adecuación
típica.
4.1. Fundamentos de la acusación
4.1.1. Peculado por apropiación
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A fin de imputar al señor BETANCOURT RODRÍGUEZ la

comisión del delito de peculado por apropiación -a favor de
terceros- el fiscal puso de presente:
Además, se verificaron y compararon los precios del

mercado con el computador adquirido, solicitando otras
cotizaciones, como fue la firma Compulago, con sede en
Barrancabermeja, con precios del año 2006, recibiéndose
dicha cotización, en la que se indica que el valor de la venta
del citado computador era de $2’400.000, advirtiéndose una
diferencia pagada por el concejo municipal de Puerto Parra,
en exceso de $2’700.000.
Finalmente, brilla por su ausencia el manifiesto de aduana

de importación, con el cual se podría establecer el valor real
del computador a su ingreso al país y, a su vez, el exceso
facturado…
El investigador del CTI realizó un cotejo contable del valor

cancelado por el Concejo y el valor real a cancelar conforme
a una cotización del 2006 por la empresa Compulago,
operación aritmética donde se incluyó el IVA y las
retenciones que hace la tesorería municipal al momento de
cancelar el valor del computador, destacando que…menos
las deducciones, se canceló un valor total de $4’410.000. Y
realizada la operación respecto de la cotización del CTI,
menos las deducciones, concluyó que el valor de dicho
equipo alcanzó la suma de $3’096.660, existiendo una
diferencia por sobrecosto de $2’003.340 (valor contratado
en exceso). Y realizada la operación para obtener el valor
real a la fecha, de acuerdo al IPC, para obtener el valor
indexado, para un total de $2’279.729.
Así las cosas, además de no cumplirse a cabalidad con los

requisitos de ley para contratar, también se afectó el erario
público…al inferirse que se presentó apropiación indebida
10
en provecho de un tercero, OLGA VICTORIA LÓPEZ, en

detrimento de la administración pública de Puerto Parra.
4.1.2 Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
En lo que tiene que ver con el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, tras señalar que el entonces
Presidente del Concejo Municipal suscribió orden de suministro,
derivada de un contrato de compraventa por $5’100.00, celebrado
por aquél con la propietaria de Representaciones Amparito a fin
de adquirir un computador marca Acer 5050 -cuyas
especificaciones técnicas enuncia-, el fiscal señaló -sin precisar si se
trataba de requisitos concernientes a la tramitación, celebración o
liquidación- que se desconocieron “disposiciones” de la legislación
sobre contratación estatal, en los siguientes términos:
Claramente se violaron las disposiciones de la Ley 80 de

1993, así como los principios de transparencia (art. 24),
economía (art. 25), responsabilidad (art. 26) y de selección
objetiva (art. 29), detectándose que no existió estudio de
mercadeo, no se especificó el computador a adquirir ni el
servicio a prestar, no existió invitación a cotizar y no se
presentaron las ofertas -mínimo dos-, dándose un sobrecosto
de cien por ciento de lo adquirido, aproximadamente
$2’700.000.
Tras referirse a la documentación obtenida en la

investigación, así como al informe rendido por el funcionario de
policía judicial Horacio Serrano Duarte, el fiscal indicó que las
“irregularidades” se contraen a que:
En primer lugar, el presupuesto del municipio de Puerto

Parra para la vigencia 2006, en cuanto a las cuantías
11
establecidas para contratar a través de contratación directa,

con formalidades plenas era de $47.685.500 máximo y, por
mínima cuantía era la suma de $5’707.505.
Así las cosas, se estableció que el contrato celebrado estaba

en el rango de contratación directa, teniendo en cuenta la
cuantía contratada, que fue por la suma de $5’100.000.
En los casos de contratación directa, consignados en el

Decreto 855 de 1994 es (sic) un proceso simplificado de
escogencia del contratista, donde deben reinar en forma
plena los principios básicos de contratación estatal. Y a
través de este tipo de contratación, el jefe o representante
de la entidad estatal o el funcionario que hubiera delegado
deberá tener en cuenta que la selección del contratista
deberá garantizar el cumplimiento de los principios de
economía, transparencia y, en especial, del deber de
selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.
En el caso que hoy ocupa nuestra atención, DANTE LAIR

BETANCOURT no tuvo en cuenta que la selección del
contratista garantizará el cumplimiento de los citados
principios de la contratación estatal, pues sólo se dedicó a
firmar el contrato y la orden de pago, pese que existía un
estudio de conveniencia y oportunidad firmado por uno de
sus subalternos, el secretario del concejo, a quien no le
exigió el respaldo de lo que estaba plasmando en su informe,
es decir, las cotizaciones que él había tenido en cuenta para
decir que los precios oscilaban entre $5’100.000 y
$7’000.000, que lo llevaron a escoger como contratista a
Representaciones Amparito, sin que tampoco le presentara
(sic) la idoneidad de la misma o, mejor, no se reportó que
estuviera inscrita, como era lógico y procedente en el registro
de proponentes, puesto que todo aquel que quiera contratar
con el Estado debe hacerlo, por mínimo que sea su aporte.
Pues de acuerdo a lo normado, la regla general para la

escogencia del contratista por esta modalidad consiste en la
denominada obtención previa de por lo menos dos ofertas de
proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico ordinario los
bienes o servicios requeridos por la entidad, de manera
verbal o escrita, y dicha oferta deberá contener, por lo
menos, la información a que se refiere el art. 3° inc. 2° del
Decreto 855 de 1994: “deberá contener información básica
sobre las características generales y particulares de los
bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago,
12
términos para su presentación y demás aspectos que den

claridad al proponente sobre el contrato que se pretende”.
Se tiene entonces el estudio de conveniencia y oportunidad

realizado por el secretario del Concejo Municipal, Van Allen
Castaño, en su etapa precontractual, quien dejó constancia
de haber adelantado un estudio de mercadeo, recurriendo a
diferentes propuestas de contratistas del municipio,
previamente solicitadas por la entidad, en las que los
valores oscilaban entre $7’000.000 y $5’100.000,
documento que no registra (sic) la idoneidad necesaria, pues
simplemente se limita a hacer alusiones genéricas sobre la
presunta consulta de precios del mercado, realizados sin
señalar nombre de proveedores, establecimiento de
comercio, cotizaciones específicas ni, menos, soportes
documentales, conforme lo exige el art. 8° del Decreto 2170
de 2002.
Otra de las irregularidades halladas fue que, en la minuta

del contrato, no se hizo la estipulación para la constitución
de garantías, siendo obligatorio según el art. 25-19 de la Ley
80 de 1993…“el contratista prestará garantía única que
avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato…”.
Se observó la falta de licencia de importación del computador

por parte del contratista Representaciones Amparito.
También se observó que la factura N° 0547, que soporta la

venta del computador portátil al Concejo de Puerto Parra,
no reunía los requisitos exigidos por la DIAN.
4.2 Estructura probatoria de la declaración de

responsabilidad
4.2.1. A la hora de condenar por el delito de peculado por

apropiación, el a quo declaró probado que, como se extrae del
testimonio del investigador del CTI Horacio Serrano Duarte, el
computador se adquirió con un exceso en el precio de $2’700.000.
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El prenombrado agente de policía judicial, según la

sentencia de primera instancia, “verificó y comparó” los precios
del mercado, teniendo en cuenta las mismas referencias del
computador portátil, a fin de establecer cuál era su valor en 2006.
En ese sentido, destaca el juez, el señor Serrano Duarte obtuvo
de Compulago, en Barrancabermeja, una cotización indicativa “de
que el valor de la venta del citado computador era de $2.400.000”.
El tribunal, a su turno, ratificó la existencia del sobrecosto,

bajo el supuesto que la empresa Compulago “certificó” que, en el
año 2006, ese era el valor del equipo de cómputo, no el pagado a
Representaciones Amparito. Ello, para el ad quem, encuentra
soporte en “el informe del 7 de marzo de 2008, suscrito por el
investigador Serrano Duarte, quien en juicio oral acreditó tal
documento”.
A ese respecto, en el fallo de segundo grado se lee lo

siguiente:
Si bien el a quo asumió que el investigador comparó los

precios del mercado para el computador portátil marca Acer
5050 en el año 2006, la realidad probatoria muestra que
Serrano Duarte realmente hizo un cotejo contable entre dos
cotizaciones. Esta circunstancia no demerita el valor
probatorio de dicho testimonio e informe refrendado, pues
para establecer el sobrecosto respecto al precio no es
indefectible que se demuestre un sondeo de mercados,
actuación que le correspondía al encartado al adelantar el
proceso contractual directo por mínima cuantía, siendo
suficiente bajo el principio de libertad probatoria comparar
el precio de la única cotización del oferente Representaciones
Amparito con algún proveedor de equipos de cómputo, para
corroborar un precio excesivo que la administración canceló
sin mayores reparos, tal como se evidencia en la orden de
pago N° 142 del 18 de diciembre de 2006.
14
Las censuras que formula la defensa al ejercicio comparativo

expuesto carecen de entidad suficiente para desvirtuarlo, por
cuanto los asuntos comerciales que, resalta, fueron dejados
de apreciar no son más que elucubraciones, como quiera que
el precio que la empresa Compulago certificó para el
computador de marras, según las reglas de la experiencia y
sana crítica, tienen en cuenta los factores de la cadena de
producción e intermediación que el defensor señala; de lo
contrario, obtener el precio de un bien mueble se tornaría
imposible, pues tendría que recabarse cada fase de
producción del mismo y sus vicisitudes, que lógicamente se
tienen consolidadas en el precio final que ofrece determinado
proveedor.
El poder demostrativo del testimonio del investigador Horacio

Serrano no decae porque no sea un experto en mercados o
computadores, dado que el cotejo que realizó no exige un
conocimiento preciso en esas materias, pues no se trata de
exponer conceptos o teorías, sino de recopilar información en
relación al precio que el mercado revela para un artículo.
Tampoco tiene mayor incidencia el alegato del defensor sobre

la prueba de idoneidad de la empresa Compulago para emitir
certificaciones de este tipo, pues el investigador precisó que
constató que las especificaciones del contrato concordaran
con la información requerida a ese establecimiento y les pidió
que se refirieran al valor del computador portátil en el año
2006, que era de $2.400.000. Entonces, si expidió la
cotización requerida por la Fiscalía es porque Compulago
estaba en capacidad de hacerlo y era su especialidad, no otra
cosa se puede inferir de lo anotado.
Así las cosas, el mayor valor en la adquisición del

computador portátil marca Acer 5050 está comprobado, en
la medida en que Representaciones Amparito lo ofertó por
$5’100.000, pero el precio comercial, según la empresa
Compulago no sobrepasaba la suma de $2’400.000,
generándose un sobrecosto de $2’003.340, que las arcas
públicas del municipio de Puerto Parra desembolsó en
beneficio del contratista.
4.2.2. Ahora, en lo concerniente a la conducta punible de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el juzgado afirmó
la responsabilidad del acusado a partir del supuesto de haber
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infringido el art. 29 de la Ley 80 de 1993, norma conforme a la

cual “la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de
motivación subjetiva”.
Desde esa perspectiva, consideró que el incumplimiento de

requisitos legales esenciales en la tramitación del consabido
contrato estriba en que el señor BETANCOURT RODRÍGUEZ, por
una parte, no obtuvo varias ofertas; por otra, lo suscribió sin
contar con un estudio de conveniencia y oportunidad idóneo,
pues éste carecía de soportes de la consulta de precios en el
mercado.
Sobre el particular, el juzgado enfatizó:
DANTE LAIR BETANCOURT no tuvo en cuenta la selección

del contratista en aras de garantizar el cumplimiento de los
principios que orientan la administración, dedicándose a
imprimir su aprobación al contrato y a la orden de pago, en
que se allegaba un estudio de conveniencia y oportunidad
firmado por el Secretario del Concejo, a quien no se le exigió
por parte del señor DANTE LAIR el respaldo de lo que se
estaba consignando en su informe, es decir, las cotizaciones
que se habían tenido como referente para la escogencia de
Representaciones Amparito, sin establecerse su
idoneidad…
La regla general para la escogencia del contratista consiste

en la denominada obtención previa de, por lo menos, dos
ofertas de proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico
ordinario los bienes o servicios requeridos por la autoridad,
condiciones de pago, términos para su presentación y
demás aspectos que se estimen pertinentes y den claridad
al proponente sobre el contrato que se pretende.
16
En ese entendido, el a quo condenó a DANTE BETANCOURT

bajo el supuesto de que no exigió al Secretario “el respaldo de lo
que se estaba consignando en su informe, es decir, las cotizaciones
que se habían tenido como referente para la escogencia de
Representaciones Amparito”. A ese respecto, en la sentencia se lee:
Si bien se relata un estudio de conveniencia y oportunidad

realizado por el Secretario del Concejo Municipal, Van Allen
Castaño, en su etapa precontractual…(ese) documento, para
el despacho, no registra idoneidad necesaria, pues se limita
a hacer alusiones genéricas sin sustrato indicativo de la
consulta de precios del mercado, sin señalar proveedores,
establecimiento de comercio, cotizaciones específicas ni mucho
menos soportes documentales.
Por su parte, el ad quem mantuvo, en lo esencial, esa línea

argumentativa para declarar la responsabilidad por contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. Sin embargo, de un lado,
clarificó acertadamente que no era exigible la obtención de
múltiples ofertas para seleccionar al contratista; de otro, deslindó
la consulta de precios como una formalidad que afectaba la
idoneidad del estudio de conveniencia y oportunidad como tal,
para entender su supuesta omisión como la inobservancia de un
requisito esencial autónomo para la tramitación del contrato
concernido. Así se expuso en el fallo de segundo grado:
Con base en los testimonios del procesado y el secretario del

cabildo el 14 de diciembre de 2006, Van Allen Castaño Calle,
así como en el numeral 4° del documento denominado
“informe de conveniencia y oportunidad para el proyecto:
compra de computador portátil para el Concejo Municipal”,
se colige que la modalidad contractual que cobija la compra
del computador portátil se regía por la contratación directa
de mínima cuantía.
(…)
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Por consiguiente, la contratación directa de mínima cuantía

que ejecutó el procesado se rige por el inciso 4° del art. 3° del
Decreto 855 de 1994, en el sentido que el servidor público
podía prescindir de la obtención de, por lo menos, dos ofertas
de proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico los bienes
y servicios que necesita la entidad, pero antes de la selección
del contratista debía sondear los precios del mercado, a fin de
cumplir con los principios de transparencia y selección
objetiva.
Bajo esa óptica, el Tribunal consideró que ese deber de

consultar los precios del mercado fue quebrantado por el
acusado, lo cual implica la inobservancia de los principios de
selección objetiva y transparencia. Y para dar por probado ese
aserto, apreció la información suministrada por el investigador
del CTI Horacio Serrano, restando mérito probatorio a lo alegado
por la defensa, en el sentido que, por vía de las estipulaciones
probatorias, las partes aceptaron que en la tramitación del
contrato sí se contó con múltiples cotizaciones, que demuestran
la consulta de precios:
…El testigo Horacio Serrano Duarte fue enfático en destacar

que, cuando fue al Concejo Municipal de Puerto Parra a
recabar sobre el proceso contractual objeto de marras, verificó
que no habían estudios que soportaran el informe de
conveniencia y oportunidad, ni halló oferta diferente a la de
Representaciones Amparito, que figuraba como la cotización
N° 134; además, ante la pregunta del defensor sobre la
posibilidad de que esos documentos se hubieran perdido,
respondió que obtuvo la documentación que existía, la cual le
entregó personalmente el presidente del cabildo en la
anualidad reseñada.
Sobre este punto, si bien la defensa presentó dos cotizaciones

en el juicio oral, a través del testigo Castaño Calle, para la Sala
revisten poca credibilidad, en la medida en que se desconoce
el origen cierto de dichos documentos y muestran una evidente
contradicción con el presunto estudio de mercados que el ex
secretario Van Allen Castaño, dice, realizó.
18
(…)
Entonces, la responsabilidad penal del encartado como

servidor público descansa en que procedió a celebrar el contrato
de compraventa N° 03 del 14 de diciembre de 2006, sin
consultar los precios del mercado; contrario a ello, adelantó
el proceso contractual y perfeccionó el convenio bilateral en
claro desmedro de los principios de transparencia y selección
objetiva, pues no existía un estudio técnico serio, tampoco un
sondeo de mercados ni un análisis correlativo de precios
del computador portátil, pero aun así BETANCOURT
RODRÍGUEZ determinó la realización de un contrato por fuera
del marco legal.
Fijados entonces los fundamentos probatorios en que se

soporta la condena del acusado, procede la Sala a poner en
evidencia los yerros cometidos por los juzgadores de instancia, así
como su trascendencia.
4.3 Errores de hecho y de derecho en la condena por el

delito de peculado por apropiación
Como se reseñó en precedencia, el enunciado en que se

soporta el juicio de responsabilidad por el delito de peculado por
apropiación consiste en que hubo un “mayor valor en la
adquisición del computador, en la medida en que, según la
empresa Compulago, el precio comercial no sobrepasaba la suma
de $2’400.000, generándose un sobrecosto de $2’003.000”. Este
aserto se soporta en una única prueba, a saber, el testimonio
rendido por el investigador judicial, el cual tiene serios problemas
tanto de legalidad como de confiabilidad. Además, el ad quem
confunde los alcances del principio de libertad probatoria con el
poder demostrativo o mérito suasorio de una prueba en
particular.
19
En efecto, reconstruyendo la práctica del aludido

testimonio, dos años después de ocurridos los hechos el
investigador Serrano Duarte se dio a la tarea de indagar por “el
valor real” del equipo para el momento en que se celebró el
contrato. Para ello, contactó a una persona -de quien nada se dijo
en juicio- de un almacén de equipos de cómputo, quien “certificó”
que el valor del equipo era, dos años antes, casi la mitad del precio
pagado a la contratista seleccionada por el acusado.
Visto de esa manera, cabe decir que la actividad

investigativa estuvo erróneamente planteada desde el inicio,
mostrando que la delimitación del tema de prueba fue igualmente
deficiente. Tratándose de un escenario de contratación estatal,
mal podría pretender determinarse el precio único de un bien. Por
la naturaleza del asunto, lo que tenía que indagarse y acreditarse
en juicio para probar un sobrecosto era el promedio del precio del
computador concernido en el mercado; desde luego, en las
condiciones temporales y circunstanciales en que efectivamente
se adquirió. Y establecido ese promedio o rango de valores, habría
de cotejarse el precio ofertado por la contratista seleccionada,
para establecer si lo pagado por la administración se ajustaba al
promedio del mercado o lo desbordaba.
Empero, ello no fue lo ejecutado por el investigador Horacio

Serrano Duarte. En lugar de haber realizado actividades idóneas
y suficientes para establecer cuánto pudo haber costado un equipo
de cómputo de iguales características en la época en que el
acusado lo adquirió para el Concejo, aquél se limitó a solicitar una
sola cotización que certificara “el precio del computador”. Y esto,
sin dudarlo, es una información insuficiente para establecer con
confiabilidad un sobrecosto, en la medida en que, con una
cotización -cuyo contenido, se verá, tampoco puede apreciarse por
20
cuestiones de derecho-, no puede probarse el promedio de precios

en el mercado, ya que esta información, contrario a lo considerado
por el ad quem, por una parte, debe ser aproximativa y, por otra,
necesariamente ha de basarse en un cotejo de diversos precios,
bien sea acudiendo a cotizaciones de varios ofertantes o mediante
la obtención de un referente idóneo al respecto (piénsese, por
apenas citar un ejemplo, en los precios de vehículos según la Guía de
Valores de Fasecolda o el estimativo de revistas especializadas, ambos
admitidos por la costumbre comercial).
En el presente caso, el investigador que declaró en juicio no

informó que hubiera ido a varios establecimientos comerciales a
constatar un dato que pudiera ser llevado a juicio, sino que
apenas obtuvo una cotización -que no se incorporó en él-. Y aun
admitiendo hipotéticamente que quien elaboró ese estimativo
pudiera estar en capacidad de justificar ese valor cotizado o,
quizás, referirse al promedio de precios en el mercado, lo cierto es
que se desconoce quién certificó ese precio, pues la Fiscalía se
abstuvo de llevar a esa persona para que en juicio explicara los
fundamentos de su conclusión.
De hecho, buena parte de los cuestionamientos del censor

a lo declarado por el investigador tienen que ver con aspectos que
pudieron ser discutidos durante el contrainterrogatorio. Y esas
situaciones, como el haber tenido en cuenta el precio del dólar, la
depreciación propia de los equipos tecnológicos e incluir gastos
de transporte o instalación, para nada son “elucubraciones” ni
“teorías”, como ligeramente lo consideró el tribunal, sino variables
realmente influyentes en la determinación de precios, sobre las
cuales nada se supo ni se pudo cuestionar, porque el emisor de
la cotización no declaró.
21
Por lo tanto, además de que la precaria información obtenida

por el investigador deja a su testimonio desprovisto de
confiabilidad, el ad quem incurrió en un yerro de derecho que
afecta la legalidad de la prueba. En la sentencia de segundo grado
se dice que la empresa Compulago “certificó” cuál era el precio del
computador. Empero, si no se incorporó la cotización ni testificó
el agente de dicho establecimiento comercial que cotizó el equipo,
quiere decir que la versión del trabajador, dueño o administrador del
almacén, expuesta en juicio por el investigador judicial, constituye
prueba de referencia (art. 437 C.P.P.), inadmisible, por no haberse
solicitado su incorporación con esa calidad, acreditando alguna de las
razones por las cuales el testigo no podía ir al juicio (cfr., entre otras,
CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153; AP 8 mar. 2018, rad. 51.882 y SP 4
dic. 2019, rad. 55.651).
Es evidente, entonces, que el tribunal ni siquiera se

representó el problema de legalidad de dicha prueba, dado que
desconoció su carácter declarativo (CSJ AP 30 sep. 2015, rad.
46.153) y dio por sentada una inexistente función certificadora.
Adicionalmente, cabe destacar que el ad quem incurrió en

una confusión, pues una cosa es la suficiencia demostrativa de la
prueba practicada en juicio, que tiene que ver con la credibilidad
y confiabilidad que el juzgador le otorgue al contenido objetivo de
la misma; y otra el poder de convicción predeterminado que la ley
le pueda conferir a un medio de conocimiento considerado en
abstracto. El principio de libertad probatoria dicta que, salvo
eventos de tarifa legal, la parte puede acudir a cualquier medio de
conocimiento para acreditar determinado hecho. Ello concierne a
la selección de un medio de prueba, por ejemplo, documental,
testimonial o pericial, pero esa amplitud para optar por una vía
de demostración nada tiene que ver con el poder demostrativo de
una prueba en concreto, como erróneamente lo entendió el
22
sentenciador de segunda instancia. La libertad probatoria de

ninguna manera puede ser un pretexto para declarar probados
hechos cuando la información que la prueba practicada
suministra es insuficiente para acreditarlos o aquélla carece de
confiabilidad.
Aquí quedó evidenciado el precario poder demostrativo del

testimonio rendido por Horacio Serrano Duarte, pues: i) al limitar
su consulta a un proveedor, no se puede acreditar el promedio de
precios en el mercado; ii) no se suministró información alguna
sobre la aptitud del cotizante; iii) no se incorporó la cotización; iv)
su declaración, en punto del valor cotizado, es de referencia, pues
quien certificó el supuesto precio no declaró en juicio. Además, el
ad quem, al valorar el testimonio, v) aludió a máximas de la
experiencia que no explica ni se avizoran y vi) aunque anunció
que abordaría el planteamiento defensivo referente a la falta de
confiabilidad del “certificador”, finalmente se limitó a decir que si
aquél “expidió la certificación es porque estaba en capacidad de
hacerlo”, proposición falaz por basarse en una petición de
principio, pues la conclusión no se extrae de la premisa que
supuestamente le sirve de fundamento.
Sin embargo, esas deficiencias fueron obviadas bajo el

erróneo entendido de que es “suficiente, bajo el principio de libertad
probatoria comparar el precio de la única cotización del oferente
Representaciones Amparito con algún proveedor de equipos de cómputo”.
No. La libertad probatoria no atañe a la suficiencia demostrativa,
sino concierne a la pertinencia y, en excepcionales casos, a la
aptitud legal del medio de prueba para acreditar determinada
proposición fáctica.
23
Recapitulando, no hay prueba del supuesto sobrecosto en

la adquisición del computador. La manera escogida por la Fiscalía
para acreditar tal hecho, en el que funda la apropiación de
recursos públicos a favor de un tercero, es inaceptable por
constituir prueba de referencia inadmisible. Y aun haciendo
abstracción de esto, la información suministrada carece de
confiabilidad, siendo insuficiente para emitir un juicio positivo de
adecuación típica en el art. 397 del C.P., máxime que en la
acusación no se indicó fácticamente si ese supuesto detrimento
(no probado) ocurrió por dolo o negligencia del procesado al no
constatar los fundamentos del estudio de conveniencia y
oportunidad realizado por su subalterno.
4.4 Errores en la condena por el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales
4.4.1. Examinadas las sentencias de instancia, la Sala

advierte que, pese a la multiplicidad de reproches efectuados en
la acusación, en punto de los requisitos inobservados por el
acusado para contratar, los juzgadores terminaron enjuiciándolo
únicamente por haber adelantado el proceso de selección del
contratista sin contar con soporte económico del precio del
computador a adquirir. Ello, por cuanto, de un lado, en el
documento de análisis de conveniencia y oportunidad no se alude
a cotizaciones específicas; y de otro, éstas no se adjuntaron como
soporte del estudio. Desde esa perspectiva, el trasfondo del
asunto radica en que se contrató sin efectuar un estudio de
mercado.
24
Así se puso de presente en la acusación al aludirse al art. 8°

del Decreto 2170 de 2002,2 que refiriéndose a los análisis previos
preceptuaba que, en desarrollo de lo previsto en los numerales 7°
y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los
cuales se analizare la conveniencia y la oportunidad de realizar la
contratación de que se trate, tendrían lugar de manera previa a la
apertura de los procesos de selección y debían contener una
información mínima, entre ella, el soporte técnico y económico del
valor estimado del contrato (num. 4° ídem).
Este último enunciado se extracta de las siguientes

proposiciones fácticas, diseminadas a lo largo de la acusación: i)
“el documento no registra la idoneidad necesaria, pues
simplemente se limita a hacer alusiones genéricas sobre la
presunta consulta de precios del mercado, realizados sin señalar
nombre de proveedores, establecimiento de comercio, cotizaciones
específicas ni, menos, soportes documentales, conforme lo exige el
art. 8° del Decreto 2170 de 2002”; ii) “no existió estudio de
mercadeo” y iii) el acusado “sólo se dedicó a firmar el contrato y la
orden de pago”, pues no exigió al Secretario “el respaldo de lo que
estaba plasmando en su informe, es decir, las cotizaciones que él
había tenido en cuenta” ni “dejó constancia de haber adelantado
un estudio de mercadeo, recurriendo a diferentes propuestas de
contratistas del municipio”.
En ese entendido, para la acusación, la ausencia de un

estudio de mercado, por falta de una debida consulta de precios,
condujo a adquirir un computador con sobrecosto. Empero, como
enseguida se desarrollará, la precaria actividad probatoria
desplegada por la Fiscalía, determinada en gran medida por la
2
Vigente para la época de los hechos, pues su derogatoria se dio mediante el art.
83 del Decreto 66 de 2008.
25
elaboración de una defectuosa hipótesis delictiva en punto de la

identificación de los hechos jurídicamente relevantes, impedía
afirmar la responsabilidad del acusado por ese delito, en un grado
de conocimiento más allá de duda razonable.
Antes de evidenciar los yerros advertidos, cabe aclarar que

si bien los demás numerales del art. 8° del Decreto 2170 de 2002
contienen otros requisitos que han de observarse en los estudios
de conveniencia y oportunidad, también es verdad que el fiscal de
conocimiento limitó la base fáctica de imputación a los citados
enunciados de hecho. Y ello implica que el juzgador no podría
acudir a esas previsiones normativas para atribuirle al procesado
la desatención de exigencias legales que la Fiscalía, en tanto
encargada de concretar la acusación, no imputó. De lo contrario,
se desbordaría el núcleo inmodificable de la imputación (el
fáctico), con quebranto del principio de congruencia entre
acusación y sentencia, sin perjuicio de lo expuesto en la sentencia
SP 2042-2019, dentro del radicado 51007, sobre los cambios que
pueden hacerse a la premisa fáctica en la acusación.
Pues bien, para el ad quem, el señor BETANCOURT

RODRÍGUEZ seleccionó a la contratista para celebrar con ella la
compraventa con infracción del art. 8-4 del Decreto 2170 de 2002.
Ello, por cuanto contrató sin haber consultado los precios del
computador en el mercado.
Esa proposición fáctica fue validada bajo el entendido de

que si bien en el documento contentivo del estudio de
conveniencia y oportunidad se hizo alusión a un análisis de
mercado, con fundamento en el cual se seleccionó la oferta más
favorable para la entidad por razón de su menor precio, en el
26
proceso contractual no se contó con múltiples cotizaciones y, pese

a ello, el acusado suscribió el convenio.
A ese respecto, el tribunal destacó, por una parte, que el

investigador judicial Serrano Duarte acudió al Concejo de Puerto
Parra a fin de verificar la documentación del proceso contractual
cuestionado y sólo obtuvo la cotización presentada por la
contratista seleccionada; por otra, que las cotizaciones
“incorporadas por la defensa” no podían reputarse como
integrantes de la tramitación del contrato, puesto que carecían de
“credibilidad, por desconocerse el origen cierto de dichos
documentos”.
Sin embargo, tal conclusión es contraevidente con los

términos de las estipulaciones probatorias, 3 cuyo contenido es
desconocido por el tribunal, dado que, entre otros hechos, las
partes convinieron tener como probado que en el trámite del
contrato se contó con tres cotizaciones, de donde necesariamente
se colige la consulta de precios del mercado.
En efecto, en el marco de la audiencia preparatoria (art. 356-

4 C.P.P.), luego de un receso concedido por la jueza para tal efecto,
las partes manifestaron su intención de efectuar estipulaciones
probatorias. Éstas fueron enunciadas por el fiscal en la audiencia
(min. 10:00) con anuencia del defensor, quien interrogado por la
3
Sobre ese particular cabe recordar lo expuesto por el fiscal delegado ante la Corte
en la audiencia de sustentación del recurso de casación, en el sentido que las partes
efectivamente estipularon la existencia de una fase precontractual en la que se presentaron
varias cotizaciones y hubo un análisis de mercado (elaborado por el Secretario del Concejo
Municipal), indicativo de un precio para el computador que oscilaba entre cinco y siete
millones de pesos.
27
jueza se ratificó (min: 19:27) en que esos eran los hechos que las
partes estimaban probados.
Aunque con cierta imprecisión inicial, al aludir a elementos

materiales probatorios y no a hechos, el fiscal, en todo caso,
clarificó que las partes habrían de entender probado que en el
proceso contractual se contó con dos cotizaciones adicionales a la
presentada por la contratista finalmente seleccionada. En cuanto
al hecho que se entendía probado, dicho funcionario textualmente
señaló (min. 18:05):
Hay unos elementos que coinciden con los descubiertos por

la defensa. A su vez, se estipulan los elementos materiales
probatorios descubiertos en esta audiencia preparatoria por
la defensa, que son las cotizaciones dirigidas al Concejo
Municipal por parte de Computer Explorer el 11 de diciembre
de 2016, por valor de $5’360.000, y la cotización de diciembre
de 2016 de la compañía Vórtice, por valor de $ 5’405.000. El
hecho probado es la etapa precontractual, como quiera
que, a efecto de adelantar el proceso contractual, se requería
de tres cotizaciones y éstas dos complementan a la
presentada por Representaciones Amparito.
La juez dio aval a lo pactado por las partes (min. 19:47)

advirtiendo que “los soportes de las estipulaciones serían
incorporados” en el juicio. Luego, al momento del decreto
probatorio, negó las “pruebas” que fueron objeto de estipulación,
entre ellas: las cotizaciones de Computer Explorer y Vórtice (min.
43:42).
Cabe destacar que, efectivamente, el defensor había

solicitado la incorporación de dichas cotizaciones, expedidas por
Computer Explorer y Vórtice Computer, mediante los testigos
28
Sergio Fernando Osorio Arciniegas y John Rincón, quienes

respectivamente las suscribieron y habrían de declarar sobre la
justificación de los precios cotizados (fl. 249 C.1).
Iniciado el juicio oral, las partes ratificaron sus

estipulaciones (min. 08:48). El fiscal volvió a enunciarlas,
indicando que en esa sesión se “incorporarían algunos soportes”,
mientras que los que estaban en poder de la defensa habrían de
“introducirse en la próxima audiencia”. Además, fue enfático en
que los soportes de las estipulaciones van encaminados a probar
“el hecho del proceso contractual”.
En punto de las cotizaciones atrás mencionadas (min. 12:18),

el fiscal reiteró que “se estipularon con la defensa las cotizaciones
dirigidas al Concejo Municipal por Computer Explorer y Vórtice”.
Estos “elementos materiales probatorios”, puntualizó, “se
estipularon para establecer como ciertos esos hechos y serán
allegados a su despacho”.
La juzgadora hizo una relación de las “estipulaciones” que

recibió (min. 13:42), refiriéndose a documentos que las soportaban
(min. 14:38), entre otros, el informe de conveniencia y oportunidad
suscrito por el Secretario del Concejo Municipal, la cotización
expedida por Representaciones Amparito y la factura de venta del
computador. Seguidamente advirtió: “esos son los documentos
que hacen parte del material de estipulaciones probatorias” y
exhortó a fiscal y defensor (min. 18:32) a que “materializaran las
estipulaciones de forma completa en la próxima convocatoria”.
Reanudado el juicio, previo al interrogatorio de los testigos

llamados por el defensor, éste recordó a la jueza (min. 3:03) sobre
29
“la incorporación de los soportes de las estipulaciones que estaban

en su poder, entre ellas, las cotizaciones de Vórtice y Computer
Explorer”. La juzgadora llamó a las partes al estrado y conversó
privadamente con fiscal y defensor, sin que en el registro quedara
evidencia de lo hablado por ellos. Ahí se interrumpió la grabación
de video y se abrió un nuevo archivo que inicia con el
interrogatorio de Van Allen Castaño, con quien,
inexplicablemente, se incorporaron las mentadas cotizaciones,
que fueron rotuladas por la juez de conocimiento como
“evidencias A y B de la defensa”.
Dicho proceder del a quo fue erróneo y condujo a equívocos

al momento apreciar las pruebas, en conjunción con los hechos
que se reputaban probados por virtud de las estipulaciones
probatorias. Desde luego, a la luz de la jurisprudencia (CSJ
SP5336-2019, rad. 50.696), es incorrecto estipular pruebas, pues el
propósito de las estipulaciones es que, sin confrontación
probatoria, el juez declare probados enunciados fácticos que las
partes asumen como acreditados y que, por ello, no discutirán en
juicio. Sin embargo, al margen de que se hubiera pactado integrar
las cotizaciones a la estipulación, como soporte de ésta, las partes
fueron claras al convenir en un hecho, a saber, que la fase
precontractual contó con varias cotizaciones. Y esto, no podía ser
desconocido por los juzgadores.
Empero, el tribunal, haciendo abstracción de lo estipulado

y considerando erróneamente que las cotizaciones fueron
incorporadas al juicio como pruebas documentales de la defensa,
debido al también equivocado y confuso proceder del a quo en el
juicio oral al admitirlas como “evidencia”, procedió a valorarlas
para concluir que el contrato se tramitó sin consultar los precios
del mercado. Y lo cierto es que el ad quem no podía arribar a tal
30
conclusión, pues las partes acordaron que el proceso contractual

contó con tres cotizaciones -dos adicionales a la presentada por la
contratista-, lo que le obligaba declarar probada una realidad
fáctica distinta.
Ese error fue determinante para la afirmación de la tipicidad

objetiva por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, como quiera que, al descartar que el acusado contrató
teniendo en su poder tres cotizaciones, el ad quem sostuvo que
aquél infringió el deber contenido en el art. 8-4 del Decreto 2170
de 2002, por cuanto contrató sin soporte técnico y económico del
valor estimado del contrato.
Pero ello no solamente deviene equivocado desde la

perspectiva de la apreciación probatoria y la fijación de los
enunciados fácticos con referencia a los cuales se concluyó la
tipicidad. Bajo la óptica del derecho de defensa, la
posición del defensor se vio defraudada, pues precisamente por
haberse estipulado la existencia de las cotizaciones en el proceso
contractual, las cuales habrían de integrar el convenio como
soporte del mismo, declinó de presentarlas como prueba
documental mediante los testigos de acreditación que anunció en
la audiencia preparatoria, de quienes, indicó, estaban en
capacidad de justificar los precios allí señalados. Si la defensa
entendió, con justa razón, que las cotizaciones hicieron parte del
proceso contractual, porque así convino con el fiscal en declararlo
probado, máxime que las mismas ingresaron al juicio en soporte
de ello, lo que además implicaba que quedaba fuera de debate la
información en ellas contenidas, no tenía por qué presentar
pruebas -contando con ellas- tendientes a justificar la veracidad
ni exactitud de las cotizaciones.
31
De ahí que, por no estar dados los presupuestos para

acreditar que, en el trámite del contrato, el acusado desatendió el
requisito legal esencial -aplicable a la contratación directa- de
seleccionar al contratista contando con el debido soporte del valor
del convenio, la declaración de responsabilidad por contrato sin
cumplimiento de requisitos legales ha de decaer, por cuanto no se
demostró la tipicidad objetiva de la conducta.
4.4.2. Ahora, según se puso de presente en el num. 4.1.2.

supra, la Fiscalía igualmente fundó la acusación por el delito de
contrato sin requisitos legales, en otros enunciados fácticos,
respecto de los cuales los juzgadores dejaron de aplicar un
completo juicio de adecuación típica, razón por la cual la Corte se
pronunciará en relación con ellos, solo para evidenciar que de
todas maneras con base en ellos no se podía sostenerse una
condena contra el aquí procesado.
La conducta típica del delito en mención, lo ha clarificado la

Corte, no recae en cualquier irregularidad en el proceso
contractual. De un lado, las hipótesis de punibilidad sólo se
contraen a la tramitación, celebración y liquidación del contrato,
dejando por fuera de reproche penal -por la vía del art. 410 C.P.- las
anomalías presentadas en la fase de ejecución; de otro, no todo
defecto conduce a realizar la descripción típica, pues la
inobservancia de requisitos legales ha de serlo en relación con
aquellos que se reputan esenciales (cfr. CSJ SP513-2018, rad.
50.530 y SP17159-2016, rad. 46.037). Además, en respeto del
principio de legalidad, la atribución de responsabilidad no puede
efectuarse a través de una genérica y abierta enunciación de
principios de la contratación infringidos, sino que, con referencia
a éstos, ha de identificarse el concreto precepto normativo y el
mandato de conducta quebrantado por el servidor al tramitar,
32
celebrar o liquidar el contrato, sin que sea dable aplicar una

ponderación ex post y expansiva de tales principios, a fin de crear
presupuestos no exigibles al funcionario a la hora de contratar
(CSJ SP3963-2017, rad. 40.216).
Desde esa perspectiva, son absolutamente atípicas, de cara

a los ingredientes normativos del art. 410 del C.P., las
proposiciones fácticas cifradas en que: i) la factura expedida por
la contratista incumple requisitos previstos en normas tributarias
y ii) no se halló la licencia de importación del computador, pues
tales aspectos no pertenecen a requisitos de la esencia del
contrato estatal concernido.
Del todo carentes de correspondencia con el delito de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, igualmente, se
ofrecen los siguientes enunciados: i) no se verificó que la
contratista estuviera inscrita en el registro único de proponentes;
ii) aquélla no prestó garantía de cumplimiento de las obligaciones
surgidas del contrato y iii) el acusado no obtuvo, por lo menos,
dos ofertas de proponentes, como lo exige el art. 3° inc. 2° del
Decreto 855 de 1994.
En primer lugar, el otorgamiento de garantía de

cumplimiento no es un requisito concerniente a la tramitación ni
celebración del contrato, sino que atañe a la fase de ejecución (art.
41 inc. 1° y 2° Ley 80 de 1993) 4. Y esta etapa, como se señaló
anteriormente, escapa al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P.
4
En el mismo sentido, cfr. CE Secc. 3ª SubB, sent. 27. may. 2015, rad. 38.600.
33
En segundo término, si la acusación parte de la base de que

el régimen por el que se regía la compraventa del computador es
el de contratación directa, para la época de comisión de los hechos
era inaplicable el requisito de contratar con personas inscritas en
el registro único de proponentes (art. 13 Decreto 855 de 1994), 5
como tampoco, en tercer orden, era exigible obtener varias
ofertas.
En relación al último aspecto, la acusación se basa en un

fundamento normativo inexistente para la época de los hechos,
pues el art. 3° del Decreto 855 de 1994 fue derogado por el art.
29 del Decreto 2170 de 2002. Incluso, aun asumiendo que aquella
norma estuviera vigente para diciembre de 2006, el requisito de
obtener múltiples ofertas tampoco era exigible en la contratación
directa, pues el art. 3° inc. 4° ídem preceptuaba que, cuando se
trate de contratos cuya cuantía no supere el 10% de los montos
señalados en art. 24-1 lit. a) -original- de la Ley 80 de 1993, los
mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado,
sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.
4.5. En consecuencia, por haber incurrido el tribunal en

los mencionados errores constitutivos de violación indirecta de la
ley sustancial, de una trascendencia tal que conlleva a modificar
el sentido de la decisión impugnada, sin que subsista ningún
5
Artículo 13. Para efectos de identificar las personas con capacidad para ejecutar el
objeto del respectivo contrato y, en consecuencia, solicitar ofertas en los casos de
contratación directa, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, no se requiere
la inscripción en el Registro de Proponentes. Las entidades estatales podrán consultar dicho
registro o podrán conformar directorios con las personas que manifiesten su interés en
contratar con la respectiva entidad. La inscripción en dicho directorio será gratuita, solamente
contendrá la información indispensable para identificar al interesado, su actividad, domicilio
y experiencia, y en ningún caso constituirá requisito para contratar con la respectiva
entidad.
34
fundamento que conduzca a una condena, la sentencia de

segunda instancia habrá de ser casada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Casar la sentencia de segunda instancia. En su

lugar, absolver a DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ por
los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y
peculado por apropiación.
Segundo. Ordenar la cancelación de las órdenes de

captura, los registros y las anotaciones que, por cuenta de este
proceso, se hayan efectuado en contra del señor BETANCOURT
RODRÍGUEZ.
Advertir que contra esta decisión no proceden recursos.
Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase.
35
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
36
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
37
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
38

Sentencia SP1038-2020 Radicado 52768 1

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Sentencia SP1038-2020 Radicado 52768 1

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Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

(Aprobado Acta Nº 115)

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020)

Culminada la audiencia de sustentación del art. 184 inc. 4º

febrero de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior

De acuerdo con el fallo de segunda instancia, el 14 de

En el trámite del contrato, según la acusación, el señor

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

Con fundamento en los referidos hechos, el 26 de abril de

imputación a DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ como

Presentado el respectivo escrito, el 1° de marzo de 2010 ante

Los acusados optaron por ejercer su derecho a ser juzgados

En cuanto a OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, el a quo decretó

En respuesta al recurso de apelación formulado por el

Dentro del término legal, el prenombrado sujeto procesal

En sesión del 18 de febrero de 2020 se celebró la audiencia

III. DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL

En suma, plantea, el ad quem desconoció el contenido y

que dicho análisis, en verdad, fue inexistente. En ese sentido,

Y ese yerro, concluye, fue determinante para la emisión de

Además, subraya, los juzgadores de instancia pasaron por

De esa manera, concluye, el tribunal incurrió en error, pues

Por otra parte, agrega, existió otro “error de convicción” a la

apropiación. El sobrecosto de $2’003.340 en perjuicio de la

Desde esa perspectiva, según su juicio, el ad quem incurrió

La incorrección de ese aserto, subraya, estriba en que para

Mas ello, advierte, se echa de menos en la cotización

Aunado a lo anterior, agrega, en el informe complementario

Con fundamento en ello, solicita a la Corte casar la

3.2. A su turno, en calidad de no recurrente, el Fiscal 2°

En primer lugar, advierte, las partes efectivamente

precio para el computador, que oscilaba entre cinco y siete

De suerte que, enfatiza, si en el juicio no se cuestionó la

En segundo término, prosigue, tampoco están dados los

3.3. Finalmente, el Procurador 2° para la Casación Penal

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Como lo solicitaron al unísono los intervinientes en la

Partiendo de la reconstrucción de los fundamentos de la

4.1. Fundamentos de la acusación

4.1.1. Peculado por apropiación

A fin de imputar al señor BETANCOURT RODRÍGUEZ la

Además, se verificaron y compararon los precios del

Finalmente, brilla por su ausencia el manifiesto de aduana

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Así las cosas, además de no cumplirse a cabalidad con los

en provecho de un tercero, OLGA VICTORIA LÓPEZ, en

4.1.2 Contrato sin cumplimiento de requisitos legales

En lo que tiene que ver con el delito de contrato sin

Claramente se violaron las disposiciones de la Ley 80 de

Tras referirse a la documentación obtenida en la

En primer lugar, el presupuesto del municipio de Puerto

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En el caso que hoy ocupa nuestra atención, DANTE LAIR

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4.2 Estructura probatoria de la declaración de