LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS*

“Veri juris germanaeque justitiae solidam et

expressam effigiem nullam tenemus ; umbra et
imaginibus utimur” (Cicerón, De officiis, Liber
tertius)

Por: Fabricio Mantilla Espinosa

Profesor de la Universidad del Rosario

En la actualidad, buena parte de los juristas utiliza un nuevo vocablo para embellecer su
discurso y algunos, incluso, pretenden que su simple mención sirva, por sí misma, como
argumento para fundamentar las aseveraciones más variopintas. Este vocablo es
“globalización”1. Muchos de ellos lo usan de forma encomiástica2: el mundo globalizado, la
economía globalizada y el derecho globalizado serían, entonces, objetivos dignos de
aprobación que buscarían dirigir decisiones, tanto colectivas como personales3. Sin
embargo, la mera utilización de estas frases no nos permite precisar lo que describe esta
palabra4, ni tampoco las finalidades que se persiguen cuando se propugna la globalización5.

Un análisis completo de estas cuestiones desbordaría totalmente el objetivo que persigo con
este artículo6, sin embargo, vale la pena precisar que, en el lenguaje jurídico, la expresión
“globalización del derecho”7 presenta una gran ambigüedad8. Como bien lo señala Jean-

* Agradezco muy especialmente a mis colegas y amigos Diana Vargas Escobar, Shirley Sanquiz Palencia, Jorge
Oviedo Albán, Francisco Ternera Barrios y Víctor Hugo Guerra Hernández por sus consejos, recomendaciones y
críticas.
Las citas de textos en otros idiomas son traducciones libres.
1 Globalización: “1. Acción de globalizar (integrar cosas diversas). […]. 2. Extensión del ámbito propio de

instituciones sociales, políticas y jurídicas a un plano internacional. […]. 3. Difusión mundial de modos, valores o
tendencias que fomentan la uniformidad de gustos y costumbres. 4. Econ. Proceso por el que las economías y
mercados, con el desarrollo de las tecnologías de la comunicación, adquieren una dimensión mundial, de modo que
dependen cada vez más de los mercados externos y menos de la acción reguladora de los Gobiernos”. Real Academia
Española. Diccionario de la lengua española. Tomo I A/G. Ed. Planeta, Bogotá, 2014, p. 1107.
2 “Cuando encomiamos o censuramos algo, siempre lo hacemos, de manera indirecta al menos, para guiar elecciones,

nuestras o ajenas, presentes o futuras. […] Cuando encomio un automóvil, estoy guiando las elecciones de mi
interlocutor no sólo en relación con ese automóvil en particular, sino en relación con los automóviles en general”.
Hare, Richard Mervyn. El lenguaje de la moral. Trad. Genaro Carrió y Eduardo Rabossi. Ed. UNAM, México, 1975,
pp. 125 y 129.
3 Una crítica concisa de esta visión, en: Stiglitz, Joseph, Morin, Edgar et al. Pánico en la globalización. Trad. Fabio

Giraldo Isaza. Ed. Fundación para la Investigación y la Cultura, Cali, 2002.

4 “En ocasiones usamos el lenguaje con un propósito primordialmente descriptivo: para informar acerca de ciertos

fenómenos o estados de cosas. Hay, pues, una función o uso descriptivo del lenguaje. Las unidades lingüísticas son
aquí aserciones: de ellas –y sólo de ellas- tiene sentido preguntarnos si son verdaderas o falsas”. Carrió, Genaro.
Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 19.
5 Véase, por ejemplo: Monroy Cabra, Marco Gerardo. “Derecho global”. In Conmemoración de los 40 años del

Código de Comercio. Tomo I. Ed. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 2013, pp. 9-15.
6 Para un análisis crítico sobre la bondad de los objetivos de la globalización, véase: Moreau Defarges, Philippe. La

mondialisation. Ed. PUF, coll. Que sais-je? Paris, 2008., Bauman, Zygmunt. La globalización. Consecuencias
humanas. Trad. Daniel Zadunaisky. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2013. Consúltese también: Ferguson,
Niall. Civilización. Occidente y el resto. Trad. Francisco Ramos Mena. Ed. Debate, Bogotá, 2012.
7 Un interesante análisis sobre las distintas “globalizaciones del derecho” en: Kennedy, Duncan. Tres globalizaciones

del derecho y del pensamiento jurídico, 1850-2000. Trad. Jorge González Jácome. Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2015.
8 “Los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas. Esto quiere decir que una misma palabra, en tanto

fonema o grafismo, puede tener distintos significados según los diferentes contextos en que vaya insertada, o bien que
1
Louis Halpérin, ésta tendría, por lo menos, tres acepciones principales: “puede evocar la
perspectiva de un derecho común para todo el planeta, el cual merecería ser calificado como
global. Este derecho global no correspondería al derecho internacional –que, de manera
clásica, se concibe como el derecho de las relaciones entre los Estados o, de manera más
moderna, como el derecho de la sociedad internacional-, sino a un derecho uniforme que
aporta, al menos en ciertas materias determinadas, las mismas soluciones en todos los
ordenamientos jurídicos nacionales. […] Un segundo sentido de la globalización del
derecho podría referirse a la extensión geográfica a través del mundo de aquello que se
suele denominar ‘derecho’. Esta concepción no resulta muy común entre los juristas,
quienes, en su mayoría, se han dejado persuadir por el adagio latino ‘ubi societas, ibi jus’.
La idea de que cada sociedad tenga un derecho parece tranquilizar a los profesionales de
esta disciplina, que sería, de cierta manera, necesaria en todos los lugares y en todas las
épocas”9. La tercera acepción “[…] parte del principio de que el derecho no es
consustancial a la naturaleza y, por consiguiente, se forma como resultado de un proceso
histórico, proceso que no se surte en el mismo momento para todos los grupos constituidos
a lo largo del tiempo en el planeta. […] El derecho, como una tecnología inventada (no
necesariamente en un solo lugar) es susceptible de exportación y préstamo. La globalización
del derecho significaría que ha llegado el momento –probablemente, de forma reciente- en
el cual este ‘concepto de derecho’ se ha aplicado a todos los grupos humanos, todas las
comunidades estarían, entonces, ‘juridizadas’ en distinta medida y no quedaría así ninguna
sociedad desprovista de derecho”10.

Francesco Galgano, en su libro La globalización en el espejo del derecho, parece concebir

lo que él entiende por “globalización” como un punto de llegada11: “Para la sociedad global,
que es una sociedad sin Estado, es impensable otra forma de gobierno que no sea aquella en
la que los Estados nacionales singulares dan vida a convenciones internacionales, que
instituyen organismos como la Organización Mundial del Comercio, o el Banco Mundial o
las demás organizaciones antes señaladas. […] Los ideales de la democracia, fuertemente
arraigados, deben rendirse frente a la consideración realista de que las reglas de la
democracia afirmadas en el interior de los Estados nacionales no se pueden reproducir en el
interior de la sociedad global. A una sociedad incapaz de expresar una representación
democrática, como es la sociedad global, incapaz de legitimarse sobre la base del consenso
político, no le queda otra posibilidad que confiar en el libre juego de las fuerzas del

una misma palabra puede tener distintos matices de significado en función de esos contextos diversos. Quiere decir
también que junto a los usos centrales de un vocablo hay extensiones metafóricas y figurativas”. Carrió, Genaro. Op.
cit, p. 136.
9 Hapérin, Jean-Louis. Profils des mondialisations du droit. Ed. Dalloz, Coll. Méthodes du droit, Paris, 2009, pp. 1-2.
10 Hapérin, Jean-Louis. Op. cit., p. 2.

Sobre la circulación o “trasplante” de modelos jurídicos, véase: Agostini, Éric. La circulation des modèles juridiques.
RIDC, Paris, 1990, pp. 461-467., y López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de
la cultura jurídica latinoamericana. Ed. Legis/Universidad de los Andes/Universidad Nacional de Colombia, Bogotá,
200, pp. 1-90.
11 “Creer que se vive un punto de llegada de la historia es una de las ilusiones recurrentes del pensamiento humano.

Este convencimiento no ha sido característico únicamente del pensamiento antiguo. […] Es sabido que la subversión
radical de tal perspectiva se debe al pensamiento histórico de matriz cristiana, en particular a la influencia de San
Agustín, a su intuición sobre el tiempo y a su visión de la historia como progreso hacia la ‘Ciudad de Dios’”.
Canfora, Luciano. “¡Europa nos lo exige!” In Canfora, Luciano. La historia falsa y otros escritos. Trad. Inés
Campillo Poza et al. Ed. Capitán Swing, Salamanca, 2013, pp. 47-48.
2
mercado y legitimarse solamente sobre la base del consenso económico” 12. Un discurso de
este tipo resulta bastante seductor, pero, deja de lado dos hechos fundamentales: el primero
es que las acciones humanas no están siempre determinadas por la racionalidad teórica del
famoso Homo œconomicus13 y el segundo es que el derecho no está orientado a regular sólo
uno de los tantos fines que persiguen los hombres con sus acciones: el beneficio
económico14.

Si bien es cierto que la perspectiva de un derecho común para todo el planeta parece un
objetivo utópico, uniformizar15 o, en su defecto, armonizar16 parcialmente el derecho
resultaría mucho más realista. En efecto, esto se suele llevar a cabo a través de convenios
internacionales unificadores que pueden ser ratificados por distintos Estados o inspirar a sus
legisladores nacionales, como fue el caso de los Convenios de Ginebra de 7 de junio de
1930 y 19 de marzo de 1931, en materia de letras de cambio, pagarés a la orden y cheques.
Sin embargo, la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) y adoptada en Viena el 11 de abril de 1980 (en adelante, la
Convención) es, sin lugar a dudas, el mejor ejemplo de uniformización de derecho
material17: actualmente ha sido suscrita y ratificada por más de ochenta Estados, de todos
los continentes, con distintos regímenes políticos y diferentes grados de desarrollo

12 Galgano, Francesco. La globalización en el espejo del derecho. Trad. Horacio Roitman y María de la Colina. Ed.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pp. 214-215.
13 Véase: Elster, Jon. Uvas amargas. Sobre la subversión de la racionalidad. Trad. Enrique Lynch. Ed. Península,

Barcelona, 1988., Elster, Jon. Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. Trad. Juan José
Utrilla. Ed. Fondo de Cultura Económica/Breviarios, México, 2014., Elster, Jon. Ulises desatado. Estudios sobre
racionalidad precompromiso y restricciones. Trad. Jordí Mundó. Ed. Gedisa, Barcelona, 2013.
14 Véase: Chomsky, Noam. El beneficio es lo que cuenta. Neoliberalismo y orden global. Trad. Antonio Desmonts.

Ed. Austral/Crítica, Barcelona, 2013.

15
Derecho uniforme: “derecho establecido por un tratado internacional que lleva a cabo, entre distintos Estados, la
unificación, ya sea del derecho interno (Conv. de Ginebra de 7 de junio de 1930, que establece una ley uniforme
sobre letras de cambio y pagarés) o bien de las normas de conflicto de leyes (Conv. de la Haya de 5 de octubre de
1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias)”. Cornu, Gérard.
Vocabulaire juridique. Ed. PUF, Paris, 2011, p. 1040.
16 Armonización del derecho: “designa, en algunos casos, el simple acercamiento que se da entre dos o varios

sistemas jurídicos”. Cornu, Gérard. Vocabulaire juridique, 503.

17 “El procedimiento de conflicto de leyes, […], conduce, por medio de las reglas de conflicto de las cuales se sirve, a

designar la ley aplicable a la relación de derecho litigiosa. Se trata, entonces, de un procedimiento indirecto de
reglamentación de las relaciones privadas internacionales. A este procedimiento se contrapone la reglamentación
material, orientada a resolver por sí misma el problema, sin pasar por el canal de la designación previa de una ley
aplicable. Por esta razón, se califica como un procedimiento directo de reglamentación de las relaciones de derecho
internacional privado”. Loussouarn, Yvon, Bourel, Pierre et de Vareille-Sommières, Pascal. Droit international privé.
Ed. Dalloz, Paris, 2007, p. 597.
3
económico18. La CNUDMI habilitó incluso una página de internet, actualizada en línea, que
da cuenta de la situación de la Convención en los distintos Estados19.

Adicionalmente, su elaboración estuvo a cargo de una comisión redactora integrada por

especialistas, de distintos países, pertenecientes a diferentes culturas jurídicas, y, de cierta
manera, podría considerarse que la Convención realiza un sincretismo20 entre el derecho
continental y el common law21.

La uniformización fue el objetivo expresado claramente en su preámbulo: “... Estimando

que la adopción de normas uniformes aplicables a los contratos de compraventa
internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas
sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con
que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio
internacional...”22 e, ingenuamente, en el numeral 1º de su artículo 7: “En la interpretación
de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el
comercio internacional”23.

Pero, en medio de la uniformidad, subsiste la particularidad. La uniformización de las

normas jurídicas no implica la uniformización de su aplicación24. Los jueces de los distintos
Estados, que deben resolver conflictos con fundamento en la Convención, son formados en

18 “Adicionalmente, debe destacarse la influencia de la Convención en varias reformas legislativas realizadas a partir
de la década de los noventa del siglo XX, en la preparación de modernos restatements internacionales y en el
Derecho comunitario europeo, con lo que se demuestra que no obstante haber sido concebida para regular contratos
de compraventa internacional, ello no impide que pueda ser utilizada como modelo para la modificación y por ende
armonización de las reglas nacionales”. Oviedo Albán, Jorge. Autonomía conflictual en los contratos de compraventa
internacional de mercaderías. Ed. Universidad de la Sabana/Ibáñez, Bogotá, 2012, p. 25.
La Convención puede, también, influir en la interpretación del derecho interno de los Estados. Véase: Lamazerolles,
Eddy. Les apports de la Convention de Vienne au droit interne de la vente. Ed. L.G.D.J./Université de Poitiers,
Poitiers, 2003., y Witz, Claude. “L’adaptation du droit français interne aux règles de la Convention de Vienne sur la
vente internationale de marchandises”. In Mélanges Christian Mouly. Ed. Litec, Paris, 1996, pp. 205-219.
19 http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
20 “Sincretismo: […] 1. Combinación de distintas teorías, actitudes u opiniones. 2. Fil. Sistema filosófico que trata de

conciliar doctrinas diferentes. 3. Ling. Expresión en una sola forma de dos o más elementos lingüísticos diferentes.”.
Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo II H/Z. Ed. Planeta, Bogotá, 2014, p. 2016.
21 Véase: Ternera Barrios, Francisco. “La Convención de Viena de compraventa internacional de mercaderías:

matrimonio de dos culturas jurídicas”. In Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Los contratos en
el derecho privado. Ed. Universidad del Rosario/Legis, Bogotá, 2007, pp. 399-414., Garro, Alejandro y Zuppi,
Miguel. Compraventa internacional de mercaderías. Ed. La Roca, Buenos Aires, 1990, pp. 44-45., y Blanco,
Dominique. Négocier et rédiger un contrat international. Ed. Dunod, Paris, 2002, p. 23.
Consúltese también: Cabrillac, Rémy. Droit européen comparé des contrats. Ed. L.G.D.J., Paris, 2012.
22 Una defensa de la armonización del derecho como instrumento para el desarrollo del comercio internacional en:

Fauvarque-Cosson, Bénédicte. “L’opportunité économique d’une harmonisation du droit des contrats en Europe”. In
Jamin, Christophe. Droit et économie des contrats. Ed. L.G.D.J., Paris, 2008, pp. 257-280
23 Una brillante crítica al mito de las ventajas del derecho contractual uniforme para los intercambios transfronterizos

en: Genicon, Thomas. Commission européenne et droit des contrats: Quousque tandem abutere patientia nostra ?
http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/0052/contributions/161_fr.pdf
24 “La justicia en sí, natural y universal, está estructurada de forma distinta y más noble que esta otra justicia, especial

y nacional, que se encuentra supeditada a las necesidades de nuestras sociedades. ‘Veri juris germanaeque justitiae
solidam et expressam effigiem nullam tenemus ; umbra et imaginibus utimur’; [No disponemos de un modelo sólido
y preciso de un derecho verdadero y una justicia auténtica; sólo nos servimos de imágenes y de sombras]”. De
Montaigne, Michel. Les essais (en français moderne). Trad. André Lanly. Ed. Gallimard, Paris, 2012, p. 963.
4
sistemas jurídicos diferentes y enfrentan realidades sociales, económicas y culturales
diversas25.

Como petición de principio, “la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación”

suena bastante bien, pero, en la práctica, esta expresión parece estar desprovista de utilidad:
¿cuál de todas la posibles interpretaciones debe considerarse la idónea para alcanzar la
uniformidad?, ¿cuántas interpretaciones deben sumarse para ser uniformes?, ¿cuál sería el
mecanismo de desempate en caso de distintos grupos de interpretaciones diferentes?, ¿de
qué manera precisa el “carácter internacional” de la Convención y la “buena fe en el
comercio internacional” deben determinar su correcta interpretación?, ¿cómo se instruiría y
controlaría a los jueces de todos los distintos Estados para que persigan la uniformidad26?
Estas preguntas no parecen tener respuesta, y la práctica de más de treinta años de
aplicación de la Convención en los distintos Estados lo demuestra27.

Colombia, por su parte, aprobó la Convención mediante la Ley 518 de 4 de agosto de 1999
–que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-529 de 2000-, la
promulgó a través del Decreto 2226 de 21 de diciembre de 2001 y entró en vigor el 1 de
agosto de 2002. Es decir que, al día de hoy, las disposiciones de la Convención de Viena de
1980 hacen parte del derecho colombiano desde hace casi tres lustros y, sin embargo, no
parecen existir fallos de la Corte Suprema de Justicia fundamentados en ella28.

Ahora bien, el hecho de que el máximo tribunal colombiano no haya aplicado la

Convención no implica que ésta no haya tenido aplicación judicial: en Colombia no es fácil
conocer los fallos de los jueces de instancia y, por consiguiente, no se puede saber con
certeza si han fundamentado o no sus decisiones en las disposiciones de la Convención 29.

25 Véase: Höffe, Otfried. Derecho intercultural. Trad. Rafael Sevilla. Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 58-63.
Sobre las diferencias que existen en las distintas culturas respecto de la forma de resolver las controversias, véase:
Chase, Oscar. Derecho, cultura y ritual. Sistemas de resolución de controversias en un contexto intercultural. Trad.
Fernando Martín Diz. Ed. Marcial Pons, Col Proceso y Derecho, Madrid, 2011.
26 Un interesante, aunque demasiado optimista, planteamiento en: Oviedo Albán, Jorge. “El carácter internacional y la

interpretación uniforme de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías”.

Boletín Mexicano de Derecho Comparado N° 133, UNAM, Ciudad de México, pp. 253-282.
Véase también: Ferrari, Franco. Interprétation uniforme de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente
internationale. Revue internationale de droit comparé, 1996 (4), pp. 813-852.
27 Sobre la imposibilidad de imponer una interpretación uniforme sin la existencia de un tribunal internacional de

unificación, véase: Larroumet, Christian. “Convenio de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías:
obligaciones del vendedor, obligaciones del comprador, sanciones del incumplimiento de las partes, interpretación
del Convenio de Viena”. In Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de
1980. Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, pp. 483-485.
28 Una sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en 2010 hace referencia al artículo 77 de la Convención,

pero, la situación objeto de la controversia no estaba regida por aquélla y su mención no es más que un obiter dicta.
Véase: C.S.J. 16/12/2010. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Ref: 11001-3103-008-1989-00042-01.
29 “Por lo que aquí nos interesa, ello lleva a que el uso de la jurisprudencia sea a menudo una empresa complicada,

difícil y arriesgada. De un lado, en realidad, no se sabe casi nunca si de verdad se ha llegado a conocer toda la
jurisprudencia (lo que suele ser imposible), o al menos toda la jurisprudencia relevante sobre una cuestión
determinada. De otro lado, con frecuencia se descubre que la jurisprudencia es incoherente y contradictoria: se
tratará, entonces, de establecer si hay o no hay jurisprudencia conforme, si hay una jurisprudencia prevaleciente, si la
jurisprudencia es incierta, o incluso si hay una situación de caso jurisprudencial”. Taruffo, Michele. “Precedente y
jurisprudencia”. In Taruffo, Michele. Páginas sobre justicia civil. Trad. Maximiliano Aramburo Calle. Ed. Marcial
Pons, Madrid, 2009, p. 561.
5
Adicionalmente, el acceso a los laudos proferidos por tribunales arbitrales internacionales,
cuya sede haya sido Colombia, también resulta restringido30.

Por otro lado, el actual problema de congestión judicial lleva a que los casos demoren
varios años en llegar a conocimiento del juez de casación31 y, por ende, no resultaría
sorprendente que los primeros litigios, desde que entró en vigor la Convención, apenas
estén arribando a la Corte Suprema. Por demás, la Convención, para su aplicación, exige
que la oferta de contrato sea posterior a su entrada en vigor en los dos Estados en donde
tienen sus establecimientos las partes o el Estado cuya ley sustancial ha sido escogida por el
juez competente (art. 100)32.

Sin embargo, es importante precisar que el fenómeno jurídico no se reduce al judicial33. En

efecto, el que no conozcamos sentencias fundamentadas en la Convención de Viena no
implica que ésta no sea aplicada por las partes en los contratos de compraventa
internacional de mercaderías regidos por la ley colombiana34, empero, sin estudios de
campo que nos ilustren al respecto, no podremos analizar la particularidad de la
Convención de Viena en el derecho colombiano y tendremos que conformarnos con la
uniformidad del frío texto normativo internacional35.

30 Sobre la confidencialidad en el arbitraje internacional, véase: Silva Romero, Eduardo. “De la confidencialidad en el
arbitraje internacional y materias aledañas”. In González de Cancino, Emilssen, Cortés Moncayo, Édgar y Navia
Arroyo, Felipe. Estudios de derecho civil en memoria de Fernando Hinestrosa. Tomo II. Contratos. Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2014, pp. 555-578.
31 Sobre la congestión judicial en Colombia, véase: Younes Moreno, Diego. Hacia el mejoramiento del acceso a la

justicia. Ed. Ibáñez, Bogotá. 2014., Bonivento Fernández José Alejandro et al. Colección reformas en la rama
judicial. Deustsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH. Descongestión de la Jurisdicción
Civil. Tomo II. Bogotá, 2005., Younes Moreno, Diego et Mejía Novoa, María Aurora. Colección reformas en la rama
judicial. Deustsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH. Descongestión de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa. Tomo I. Bogotá, 2006., y Restrepo Medina, Manuel et al. Dimensión de la congestión en
la jurisdicción administrativa. Análisis y propuestas de solución. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009.
32 La aplicación rationae temporis se encuentra regulada por el artículo 100: “1. La presente Convención se aplicará

a la formación del contrato sólo cuando la propuesta de celebración del contrato se haga en la fecha de entrada en
vigor de la Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiere el apartado a) del párrafo 1) del
artículo 1 o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1) del artículo 1, o después
de esa fecha. 2. La presente Convención se aplicará a los contratos celebrados en la fecha de entrada en vigor de la
presente Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiere el apartado a) el párrafo 1) del artículo 1
ó respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1) del artículo 1, o después de esa
fecha”.
33 “En últimas, aquellos que sólo conciben el derecho a través de su sanción no alcanzan a dimensionar la

ambigüedad inherente a este criterio. Afirmar que una regla es jurídica sólo si, una vez trasgredida, da lugar a la
aplicación de un mecanismo constrictivo para asegurar su cumplimiento implica reconocer implícitamente que puede
ser trasgredida (e, incluso, que el mecanismo constrictivo podría, perfectamente, no ser aplicado luego de la
trasgresión). La posibilidad de la trasgresión se torna, entonces, mucho más importante que la posibilidad de la
constricción. Así, pues, el desafío a la norma hecho por el trasgresor constituye el momento decisivo en la mecánica
del derecho”. Carbonnier, Jean. Sociologie juridique. Ed. PUF, Quadrige, Paris, 1994, p. 320.
Véase también: Oppetit, Bruno. Philosophie du droit. Ed. Dalloz, Paris, 1999, pp. 23-25 y 65-70., y Lequette, Yves.
“Bilan des solidarismes contractuels”. In Études offertes à Paul Didier. Ed. Economica, Paris, 2008, pp. 266-267.
34 Aunque esto tampoco parece muy corriente, puesto que, en el comercio internacional, la práctica tiende a la

utilización de copiosos contratos a través de los cuales las partes regulan directamente los distintos aspectos de sus
negocios. Los comerciantes prefieren determinar ellos mismos las reglas de juego, antes que someterse a la ley de un
Estado y, mucho menos, desean aventurarse a la elección de la ley aplicable a través de toda la baraja de
posibilidades de jueces y reglas de conflicto con las cuales suelen tener contacto los contratos internacionales.
Consúltese: Galgano, Francesco. Op. cit., pp. 105-126.
35 “Si el litigio es escaso en materia de compraventa, esto obedece a razones opuestas, en cada caso: se litiga poco en

los grandes negocios porque éstos son estudiados cuidadosamente con antelación y son, normalmente, realizados por
profesionales avezados, reacios a la pasión por el contencioso y conocedores de las ventajas del arbitraje y la
6
La Convención de Viena es un texto muy vasto que ha sido objeto de tantos estudios
profundos y completos que ni siquiera podría aspirar a citarlos a todos; por esto, cuando mis
colegas lean este ensayo, casi con seguridad, pensarán que hubiera podido incluir algo más
y, la verdad, estoy de acuerdo con ellos, pero a mis demás lectores quiero expresarles que
he intentado incluir lo fundamental36.

Por mi parte, voy a circunscribir este estudio a las normas de la Convención de Viena de
1980 que regulan el contrato propiamente dicho37 –dejaré de lado aquéllas concernientes a
su estatus de convenio internacional38- y dividiré este trabajo en tres partes que se acercan
mucho a la estructura del texto mismo de la Convención: antes de analizar la formación (II)
y la ejecución del contrato (III), estudiaremos brevemente las disposiciones generales del
convenio (I).

I. DISPOSICIONES GENERALES

En esta parte, concentraré mi atención en los artículos 1 a 10 de la Convención, los cuales

establecen su campo de aplicación (A) y precisan el estatus normativo de sus disposiciones
(B).

A. El campo de aplicación

La Convención regula el derecho material aplicable a los contratos de compraventa

internacionales, lo cual, de entrada, nos lleva a plantearnos dos interrogantes39: ¿qué
entiende la Convención por “contrato de compraventa de mercaderías”? (2) y ¿qué
significado le atribuye al vocablo “internacional”40? (1).

1. Comencemos por la segunda pregunta: ¿se entiende que es internacional cuando los
contratantes tienen distinta nacionalidad?, ¿cuándo los bienes se transfieren de un Estado a

conciliación; si se litiga poco en los pequeños negocios, los innumerables negocios del comercio al detal, es porque
resultan tan exiguos que los intereses pecuniarios no justifican un proceso”. Carbonnier, Jean. “Sociologie de la
vente”. In Carbonnier, Jean. Écrits. Ed. PUF, Paris, 2008, p. 524.
36 Un estudio claro y conciso de la jurisprudencia de los distintos Estados que ha aplicado la Convención en:

CNUDMI. Compendio de jurisprudencia basada en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías. Ed. United Nations Publication, Nueva York, 2010.
37 Un estudio completo desde la perspectiva del derecho colombiano en: Marín Fuentes, José Luis. El contrato

internacional de compraventa de mercancías. Ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2012.

38 Consúltese al respecto: Aljure Salame, Antonio. El contrato internacional. Ed. Universidad del Rosario/Legis,

Bogotá, 2011, pp. 11-33.

39 Sobre los problemas prácticos que plantean las normas que regulan el campo de aplicación de la Convención,

véase: Watté, Nadine et Nuyts, Arnaud, Le champs d’application de la Convention de Vienne sur la vente
internationale. La théorie à l’épreuve de la pratique. Journal de droit international, 2003 (2), pp. 365-424.
40 “Internacional: […] 1. Perteneciente o relativo a dos o más naciones. 2. Perteneciente o relativo a países distintos

del propio […]. 4. Que trasciende o ha trascendido las fronteras de su país […]”. Real Academia Española.
Diccionario de la lengua española. Tomo II H/Z., p. 1257.
7
otro?, ¿cuando el contrato se forma (intercambio de oferta y aceptación) traspasando
fronteras nacionales41?

La Convención, en su artículo 1.1 adoptó una definición bastante simple: “La presente
Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que
tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean Estados
Contratantes; o b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la
aplicación de la ley de un Estado Contratante”.

Así las cosas, la Convención de Viena puede regir contratos que no implican transferencia
internacional de mercaderías (cuando una empresa en Colombia que tiene mercaderías en el
exterior las vende a una empresa establecida en ese país) y, en principio42, no sería aplicable
a algunos contratos que implican transferencias internacionales (cuando una empresa en
Colombia vende a otra empresa en Colombia mercaderías que se hallan en el exterior)43.

La regla es, entonces: la Convención es aplicable i) cuando las dos partes tengan sus
establecimientos en Estados Contratantes44 y ii) si ninguna tiene su establecimiento en un
Estado Contratante o sólo lo tiene una de ellas, cuando las reglas de conflicto aplicables
reenvían a la normativa de un Estado Contratante. En este caso se aplicarán las
disposiciones de la Convención y no el derecho interno del tercer Estado, salvo que se
hubiera hecho la reserva del artículo 95. Para la aplicación de la Convención no se toman en
consideración ni la nacionalidad de las partes, ni el carácter civil o comercial de éstas o del
contrato (art. 1.3).

Ahora bien, la Convención no precisa qué entiende por “establecimiento” y, al parecer,

utiliza esta expresión del lenguaje ordinario –y no las del lenguaje jurídico tales como
“domicilio” o “residencia”- con el fin de que los distintos jueces de los diferentes Estados
tengan mayor libertad de calificación45.

Sin embargo, el artículo 1.2 establece una exclusión que podríamos calificar como
“subjetiva”: “No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos
en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de

41 Para precisar los distintos sentidos en que se puede entender que un contrato es internacional, véase: Aljure
Salame, Antonio. Op. cit., pp. 1-9., y Leben, Charles. Le droit international des affaires. Ed. PUF, Paris, 2003, pp.
14-19.
42 Lo cual no es óbice para que los contratantes estipulen la aplicación de la Convención de Viena.
43 Véase: Audit, Bernard. La vente internationale de marchandises. Convention des Nations Unies du 11 avril 1980.

Ed. L.G.D.J., Paris, 1990, p. 19.

44 Para precisar la noción de “Estado Contratante” y el campo de aplicación territorial de la Convención, es

fundamental tener en cuenta, además, las disposiciones contenidas en los artículos 90, 92, 93, 94 y 95.
Un análisis completo al respecto en: Heuzé, Vincent. La vente internationale de marchandises. Droit uniforme. Ed.
L.G.D.J., Paris, 2000, pp. 101-108.
45 El artículo 10 establece un par de precisiones adicionales: “A los efectos de la presente Convención: a) si una de

las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el
contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier
momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración; b) si una de las partes no tiene
establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual”.
8
información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del
contrato o en el momento de su celebración”.

Esta disposición está orientada a proteger las previsiones de las partes respecto de la
normativa aplicable y así evitar que alguna de ellas resulte “sorprendida” por el carácter
internacional de la compraventa que implicaría la aplicación de la Convención46. “Esta
precaución apunta, principalmente, al caso de contratos celebrados por mandatarios locales
cuando no se revela que se actúa para un mandante cuyo establecimiento se halla en el
exterior. La revelación posterior del mandato no debe desbaratar las previsiones del otro
contratante”47.

En doctrina, normalmente, se denominan estas disposiciones como de aplicación rationae

loci48.

2. Ahora respondamos la primera pregunta: ¿qué se entiende por “contrato de compraventa

de mercaderías”?

La Convención de Viena, a diferencia del Código Civil y el Código de Comercio49, no

incluye una definición de la compraventa50, sin embargo, ésta se deduce fácilmente de las
disposiciones que enuncian las obligaciones de las partes: “El vendedor deberá entregar las
mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados
con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención” (art.
30) y “El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las
condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención” (art. 53).

Ahora bien, la Convención, en su artículo 3.2, precisa: “La presente Convención no se

aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que
proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios”.
46 Véase: Aljure Salame, Antonio. “Ámbito de aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de
Compraventa Internacional de mercaderías (CNUDMI)”. Addenda a la obra Compraventa internacional de
mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980. Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003,
pp. 10-11.
47 Audit, Bernard. Op. cit., p. 19.
48 Véase: Aljure Salame. Antonio. Ámbito de aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de

Compraventa Internacional de mercaderías (CNUDMI), pp. 10-12.

Consúltese también: Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 109-112.
49 Art. 1849 C.C.: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a

pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se
llama precio”.
Art. 905 C.Co.: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una
cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el
dinero, y venta en el caso contrario.
Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos-valores de contenido crediticio y los créditos
comunes representativos de dinero”.
50 “La definición no explica la función efectiva de la palabra en el derecho; de ahí que la teoría basada sobre la

definición no consigue ser una teoría del derecho existente. Esto es lo que hace que tales teorías sean inadecuadas”.
Nakhnikian, George. El derecho y las teorías éticas contemporáneas. Trad. Eugenio Bulygin y Genaro Carrió. Ed.
Fontamara, México, 1998, p. 40.
9
Así, pues, para estos casos, en los cuales el vendedor asume obligaciones que corresponden
a dos tipos contractuales distintos (compraventa internacional de mercaderías y prestación
de servicios), la Convención optó por excluir de su campo de aplicación aquellas
convenciones en las cuales los servicios sean la “parte principal” y, por consiguiente, será
aplicable a aquéllas en las cuales éstos no sean la “parte principal”.

En el supuesto de que las partes no hubieran escogido directamente una normativa

aplicable, esto nos lleva a plantearnos dos preguntas: la primera: ¿qué normas se aplicarían
a los contratos en los cuales los servicios son la parte principal? A priori, no lo sabemos: las
designadas por la regla de conflicto del juez competente.

La segunda: ¿qué normas se aplicarían a los contratos en los cuales los servicios no son la
parte principal? La respuesta parecería fácil, la Convención, pero, ¿sería la Convención y
sólo la Convención? Imaginemos un contrato que implica la entrega de mercaderías y
servicios de capacitación o de representación -través de alguna variedad de mandato-, está
claro que las meras reglas de la Convención no parecen suficientes para regular estas otras
obligaciones que, a pesar de no ser la parte principal del contrato, existen, pueden ser
objeto de controversia y deben ser sometidas a la ley. Así, pues, parece viable que, para esta
clase de contratos mixtos, se apliquen tanto las normas de la Convención, como las del tipo
de contrato (prestación de servicios, mandato, etc.) designadas por la regla de conflicto del
juez competente51.

Pero aún resta un interrogante por responder: ¿qué significa “parte principal”? Esta tercera
pregunta la abordaremos luego de haber comentado brevemente la reglamentación
concerniente a las mercaderías cuya manufactura se hace por encargo del comprador: “Se
considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser
manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación
de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o
producción” (art. 3.1)52.

Esta disposición resulta equivalente a la contenida en el artículo 2053 del Código Civil53: la
Convención se aplica si quien confecciona la mercadería aporta la materia, pero, si ésta es

51 Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “La Convención de Viena y el derecho privado colombiano”. In Compraventa
internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980, pp. 319-321., Audit, Bernard. Op.
cit., pp. 26-27., y Heuzé, Vincent. Op. cit., p. 77.
52 Véase: Perales Viscasillas, Pilar. “Los contratos ‘mixtos’ del artículo 3.1 de la Convención de Viena de 1980 sobre

compraventa internacional de mercaderías”. In Oviedo Albán, Jorge. Contratos. Teoría general, principios y
tendencias. Ed. Ibáñez, Bogotá, 2011, pp. 461-487.
53 Art. 2053 C.C.: “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de

venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se
haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es
de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las
especiales que siguen”.
10
aportada por quien encarga la cosa, sería aplicable la normativa designada por la regla de
conflicto del juez competente (en principio, correspondiente al contrato de prestación de
servicios).

Sin embargo, existe la posibilidad de que tanto el que encarga la mercadería como el artífice
aporten materia para su fabricación. ¿Cuándo sería, entonces, aplicable la Convención?
Cuando el artífice proporcione la “parte sustancial”.

Esto nos plantea dudas similares a las que nos surgieron cuando comentamos el artículo 3.2.
Sirvámonos de un ejemplo: el objeto del contrato es una máquina para cuya fabricación el
artífice aportó la parte mecánica, que fue considerada como sustancial, y quien encargó la
máquina aportó la parte electrónica, que fue ensamblada por el artífice. Según el artículo
3.1, la normativa aplicable sería la Convención. Pero, ¿se aplicaría la Convención a todos
las eventuales situaciones? Si la parte electrónica quedó mal ensamblada, ¿reclamaría el
comprador con las acciones propias de la compraventa? Para situaciones como ésta
parecería razonable aplicar conjuntamente la Convención de Viena y las del tipo de contrato
(en principio, prestación de servicios) designadas por la regla de conflicto del juez del
foro54.

Hechas las aclaraciones anteriores, podemos, ahora sí, precisar qué significan los adjetivos
“principal” y “substancial”, el primero utilizado en el numeral segundo del artículo 3 y el
segundo en el numeral primero. La discusión se centra en dos puntos principales: a) si para
determinar lo principal o sustancial se deben utilizar criterios objetivos o subjetivos 55 y b) si
deben ser entendidos como sinónimos o no.

a) La posición mayoritaria de los jueces de los Estados que han tenido que decidir sobre
este aspecto es considerar que, para determinar lo principal o sustancial, se debe aplicar un
criterio objetivo: el mayor valor venal, y no el valor de afección56. b) De igual manera, la
tendencia está orientada a tomar las dos palabras como sinónimos: tanto “principal” como
“sustancial” designan la cosa que tiene mayor valor económico. En efecto, en principio, no

54 En caso de que el juez competente sea un tribunal arbitral internacional, no podría referirse a las normas de
conflicto del foro, por la sencilla razón de que, por su carácter internacional, no estaría vinculado a ningún sistema
jurídico nacional y, por ende, no tendría foro. Un análisis de los procedimientos que siguen los árbitros
internacionales en estos casos en: Silva Romero, Eduardo. Las normas jurídicas aplicables al arbitraje comercial
internacional. Revista de Derecho Privado N° 28. Universidad de Los Andes, Bogotá, septiembre de 2002, pp. 4-43.
55
“A menudo hablamos de juicios que nos resultan ‘subjetivos’ cuando queremos decir que su verdad o falsedad no
es una simple cuestión de hecho, sino que depende de ciertas actitudes, sentimientos y puntos de vista de los
proferidores o de los oyentes del juicio en cuestión. Ejemplo de tal tipo de juicios podría ser: ‘Rembrandt es mejor
artista que Rubens’. En este sentido de ‘subjetivo’, contrastamos esos juicios subjetivos con juicios objetivos tales
como: ‘Rembrandt vivió en Ámsterdam en el transcurso del año 1632’”. Searle, John. La construcción de la realidad
social. Trad. Antoni Doménech. Ed. Paidós Básica, Barcelona, 1997, p. 27.
56 Sin embargo, existen casos aislados en donde los jueces han determinado que el criterio que debe tomarse en

cuenta es el valor de afección. Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Op. cit., pp. 318-319., y Heuzé, Vincent. Op. cit.,
pp. 76-77.
Ahora bien, el criterio subjetivo también encuentra consagración en el derecho privado interno colombiano, como es
el caso de la accesión de cosas muebles:
Art. 729 C.C.: “Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará
como lo principal, y la segunda como lo accesorio.
Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección”.
11
parece haber razones que justifiquen las diferencias. ¿Por qué en un caso se habría de
aplicar un criterio objetivo (valor venal) y en el otro uno subjetivo (valor de afección)?
¿Qué justificaría la diferencia de trato? ¿A cuál palabra se le asignaría cuál significado y por
qué razones?

Finalmente, la Convención no define “mercaderías”. Si el juez calificara de acuerdo con la

ley colombiana, debería atribuirle el significado corriente57, es decir, “cosa mueble que se
hace objeto de trato o venta”58.

Ahora bien, la Convención excluye, expresamente, de su campo de aplicación los contratos

que versan sobre algunos muebles específicos59 y algunos otros, como los bienes
incorporales, han sido excluidos por los intérpretes60.

B. El estatus normativo de las disposiciones de la Convención

El clausulado de la Convención de Viena tiene dos dimensiones: la primera, normativa. En

efecto, a partir del momento en que es incorporado al ordenamiento jurídico de los países
que la suscriben y ratifican, adquiere estatus de ley61, como sucedió en Colombia a través de
la Ley 518 de 4 de agosto de 1999 y el Decreto 2226 de 21 de diciembre de 2001.

La segunda, en tanto enunciado lingüístico elaborado por la CNUDMI, expresa

disposiciones destinadas a regular relaciones jurídicas en el marco de una institución
llamada compraventa, así, pues, algunos de sus artículos pueden servir de modelo para los
redactores de contratos, quienes pueden incluirlos directamente en sus documentos o,
simplemente, incorporarlos mediante referencia.

57 Art. 28 C.C.: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en
éstas su significado legal”.
58 Éste es el significado que le atribuye a mercancía” y “mercadería” la Real Academia Española. Diccionario de la

lengua española. Tomo II H/Z., p. 1449.

59 Art. 2: “La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) de mercaderías compradas para uso

personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o
en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se
compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y
dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad”.
Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Op. cit. pp. 322-326.
60 “[…] la Convención de Viena tiene como antecedente la Convención de la Haya que se aplicaba a las cosas

corporales muebles. Además, las diferentes disposiciones de la Convención están estructuradas partiendo de la base
que el objeto del contrato es una cosa corporal. En esta medida la Convención de Viena no se aplica a la cesión de
créditos, los derechos de autor, las marcas o las patentes”. Juan Pablo. Op. cit. p. 321.
En lo que respecta a la transferencia de un software estándar, la aplicación de la Convención no parece ponerse en
duda, sin embargo, las posiciones no son tan claras en el caso de un software elaborado bajo especificaciones.
Véase al respecto: Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 22-23., y Jacquet, Jean-Michel, Delebecque, Philippe et Corneloup,
Sabine. Droit du commerce international. Ed. Dalloz, Paris, 2007, pp. 291-293.
61 Ahora bien, en el lenguaje del derecho se suele diferenciar entre ley en sentido formal y ley en sentido material,

entendemos por la primera “[…] cualquier acto o documento que –independientemente de su contenido normativo-
emana del órgano legislativo, y que goza por eso de un peculiar régimen jurídico (en particular, que sea eficaz erga
omnes)”. Mientras que, por la segunda, entendemos “[…] cualquier acto o documento que, independientemente del
órgano del cual emana y del régimen jurídico que lo caracteriza, exprese (o ‘contenga’) normas generales y
abstractas”. Guastini, Riccardo. “Ley”. In Guantini, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Ed. Fontamara,
México, 2003, p. 113.
12
Ahora bien, el artículo 6 establece que, en principio, las disposiciones de la Convención son
normas supletivas62: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus
disposiciones o modificar sus efectos”.

Como lo precisa Bernard Audit: “[…] a pesar de que la Convención reglamenta en detalle
tanto la formación como la ejecución de la venta, primará sobre ella cualquier cláusula
convenida por las partes que determine sus derechos y obligaciones de manera diferente.
Las partes pueden, entonces subordinar la formación del contrato a determinadas
condiciones, definir lo que será considerado como incumplimiento, acordar causales de
exoneración, fijar el monto de los perjuicios a cargo de la parte incumplida”63.

Así las cosas, las partes siempre pueden determinar libremente el régimen jurídico de su
contrato64 y las disposiciones de la Convención servirían, básicamente, para homogenizar la
normativa en los distintos países y, de esta manera, facilitar la labor de los jueces que
conocen las controversias relativas a compraventas internacionales. Adicionalmente, podría
ayudar a la negociación de los contratos puesto que así las partes ya no tendrían que
establecer todas las disposiciones en el contrato mismo –lo cual implicaría un aumento en
los costos de transacción65-. Sin embargo, en muchos casos, los comerciantes prefieren
elaborar ellos mismos las disposiciones precisas aplicables a sus operaciones mercantiles,
antes que someterse a una ley que puede resultar general y vaga 66. En la práctica, resultan
entonces bastante comunes los contratos de compraventa extensos y minuciosos que regulan
de manera precisa los distintos aspectos de la operación67.

62 “[La oposición entre normas imperativas y supletivas]. Relativa, lo es, en primer lugar, puesto que no corresponde
a una clasificación de naturaleza vertical y jerárquica que sería reflejo de aquella convicción tenaz de que la regla
imperativa encarna el modelo, por antonomasia, de la norma jurídica y la norma supletiva sería, entonces, una norma
de segundo grado […]. Obligatoria, la norma supletiva es una norma jurídica completa. Desde este punto de vista, la
distinción se halla, simplemente, neutralizada. La oposición es relativa, en segundo lugar, porque la libertad
individual suele expresarse relativamente a la aplicación de las prescripciones jurídicas, independientemente de toda
referencia pertinente al carácter supletivo o imperativo de las normas”. Pérès, Cécile. La règle supplétive. Ed.
L.G.D.J., Paris, 2004, p. 583.
63Audit, Bernard. Op. cit., p. 38.
64 “El artículo 6 consagra una excepción relativa a la forma del contrato: ésta, en principio, es libre (art. 11), pero, los

Estados tienen la posibilidad de formular una reserva para conservar las exigencias que consideren indispensables
(arts. 12 y 96). Las partes no pueden, entonces, dispensarse de la exigencia de una forma cuando ésta es aplicable en
virtud de las disposiciones citadas”. Audit, Bernard. Op. cit., p. 38.
65
“Entre menos numerosos sean los términos que requiere una negociación, más barato será el proceso de la
contratación. Por lo tanto, la ley puede ahorrar dinero a las partes contratantes ofreciendo términos de omisión
eficientes para subsanar las lagunas de los contratos”. Cooter, Robert y Ulen, Thomas. Derecho y economía. Trad.
Eduardo Suárez. Ed. Fondo de cultura económica, México, 1999, p. 260.
66 Genicon, Thomas. Commission européenne et droit des contrats: Quousque tandem abutere patientia nostra ?

Respecto de la estructuración de las distintas cláusulas en los contratos internacionales, véase: Draetta, Ugo et Lake,
Ralph. Contrats internationaux, Pathologie et remèdes. Trad. Laure Tournefier et Victoria Vohman. Ed. Bruylant,
Bruxelles, 1996., Fontaine, Marcel et de Ly, Filip. Droit des contrats internationaux. Analyse et rédaction de clauses.
Ed. Bruylant, Bruxelles, 2003., 55ème Séminaire de la Commission Droit et Vie des Affaires (Bruxelles, 11 et 12 mars
2005). Les grandes clauses des contrats internationaux. Ed. Bruylant, Bruxelles, 2005.
67 Esta tendencia a redactar contratos “copiosos” que reemplazan las disposiciones de la ley aplicable y se ajustan a la

medida de las necesidades de las partes parece haberse impuesto en el comercio internacional, en buena medida, por
la influencia de la práctica de los comerciantes provenientes de países con un sistema de common law. Véase: Blanco,
Dominique. Op. cit., pp. 7-8.
13
En este orden de ideas, las partes, además de la posibilidad que tienen de descartar la
aplicación de toda la Convención o de algunas de sus disposiciones68, pueden también
incluir una cláusula de ley aplicable69 que designe el ordenamiento jurídico de algún Estado,
lo cual puede dar lugar a diferentes soluciones70. Sirvámonos de un ejemplo: en un contrato
se incluye una cláusula que dice “este contrato estará regido por la ley del Estado X”. Si X
no es un Estado Contratante, está completamente clara la exclusión de la Convención, pero,
si X es un Estado Contratante, se aplicará la Convención y, en los aspectos nos regulados
por ella, el derecho interno de X. Cabe también la posibilidad de que las partes excluyan la
Convención mediante referencia al derecho interno de un Estado, Contratante o no: “este
contrato estará regido por el Código de Comercio de República de Colombia”.

Adicionalmente, las partes pueden acordar que la Convención sea aplicable a contratos en
hipótesis distintas de las contempladas en los artículos 1, 2 y 3, ya sea mediante inclusión
de una cláusula que remita a la ley de un Estado Contratante o mediante referencia directa a
la Convención de Viena –en este caso la Convención no se aplica en tanto ley de un Estado,
sino como estipulación de las partes mismas-71. Así y todo, establecer la aplicación de la
Convención de Viena para contratos distintos de la compraventa de mercaderías –como
mandatos o prestaciones de servicios- puede generar problemas de calificación para el juez
competente e, incluso, éste podría llegar a descartar su aplicación, mediante la excepción de
orden público, como en el caso de ventas regidas por el derecho del consumo (art. 4, L.
1480/2011)72.

68 Un análisis completo y conciso al respecto en: Oviedo Albán, Jorge. Autonomía conflictual en los contratos de
compraventa internacional de mercaderías., y Oviedo Albán, Jorge. “Exclusión de la Convención de Naciones
Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías”. In Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI.
Derecho privado. Tomo IV, 1. Ed. Universidad Javeriana/Temis, Bogotá, 2010, pp. 539-562.
Véase también: Friedland, Paul y Llano Oddone, Rafael. Cláusulas de arbitraje para contratos internacionales. Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 277-278.
69 Aljure Salame, Antonio, El contrato internacional, pp. 47-130.
70 En el derecho colombiano, no parece muy clara la posibilidad de pactar válidamente cláusulas de ley aplicable al

fondo del contrato (art. 869 C.Co.), salvo cuando exista un pacto arbitral (art. 101, L. 1563/2012). Véase al respecto:
Aljure Salame, Antonio. El contrato internacional, pp. 96-119., y Zapata de Arbeláez, Adriana. “La norma sustancial
aplicable al arbitramento internacional”, In Estatuto arbitral colombiano. Análisis y aplicación de la Ley 1563 de
2012. Ed. Legis/Comité Colombiano de Arbitraje, Bogotá, 2013, pp. 422-426.
71 “Teniendo en cuenta este punto [la interpretación establecida por el artículo 7], el carácter incompleto de la

Convención en materia contractual y, su consecuencia, el papel ‘complementario’ de los derechos nacionales, y con
el fin de evitar la incertidumbre que implica la aplicación del derecho internacional privado –que difiere de un Estado
a otro-, el negociador debe estar muy atento para precisar en su contrato de compraventa que éste será regido (si así lo
desea) por la Convención de Viena y por el derecho de tal país”. Blanco, Dominique. Op. cit., p. 24.
72 La excepción de orden público es un correctivo excepcional que permite al juez descartar la norma jurídica

normalmente aplicable, cuando aquélla consagre disposiciones que, para el caso concreto, conllevarían soluciones
inadmisibles en el país del juez del foro.
Ahora bien, algunos consideran que la normativa de protección al consumidor y a la competencia son verdaderas
leyes de policía. En el derecho internacional privado, se entiende, normalmente, por leyes de policía, aquellas normas
cuyo cumplimiento es necesario para salvaguardar la organización política, social o económica de un país. Su
aplicación se considera necesaria, ya que, aun cuando el ordenamiento jurídico al cual pertenece la ley de policía no
sea el designado por la regla de conflicto, aquélla podría ser aplicada por un Estado cuando considere que ello resulta
indispensable, respecto de situaciones que presenten un vínculo estrecho con dicho ordenamiento.
Sobre la excepción de orden público y las leyes de policía, consúltese: Mayer, Pierre et Heuzé, Vincent. Droit
international privé. Ed. Montchrestien, Paris, 2010, pp. 91-100 y 149-160., y Remy, Benjamin. Exception d’ordre
public et mécanisme des lois de police en droit international privé. Ed. Dalloz, Paris, 2008.
14
Finalmente, la Convención reenvía a los usos y prácticas que las partes hayan convenido
(art. 9.1) y a los usos del comercio internacional73 respecto de los cuales las partes “...
tenían o debían haber tenido conocimiento”, siempre y cuando, sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en contratos del mismo tipo (art. 9.2)74. Mediante la
incorporación de los usos en su texto, la Convención de Viena no sólo logra adaptarse a las
particularidades de las distintas y variables transacciones comerciales 75, sino que, además,
permite aplicar los usos, conocidos y probados, con autoridad de norma legal76. Es,
simplemente, un caso de legalización de la costumbre.

“No se trata de divinizar la ley. Sin embargo, precisamos […] que la noción de ley parece
encontrar su clima ideal en las sociedades penetradas por una teología de la trascendencia
que separa radicalmente a las criaturas del Creador; por el contrario, donde la religión ha
puesto al individuo inmerso en la naturaleza, lo ha vuelto partícipe del orden cósmico, la
costumbre, antes que la ley, ha sido el instrumento de la regulación social. Entre occidente y
oriente reconocemos el contraste. […] [L]a tradición judeo-cristiana, en armonía con su
creacionismo, acostumbró a Occidente a concebir el derecho como una serie de actos de
voluntad”77.

II. FORMACIÓN DEL CONTRATO

En el lenguaje de los juristas, la expresión “formación del contrato” se suele utilizar para
designar aquellas normas que definen la institución contrato78 y, a la vez, le confieren a
ciertos sujetos la competencia de celebrar sus contratos y, de esta manera, crear sus normas
contractuales. Estas disposiciones son conocidas como “normas sobre la producción
jurídica” o “normas de segundo nivel”, es decir, reglas que facultan, regulan y delimitan la
creación de otras normas jurídicas79.

73 “De esta manera se designan las normas de naturaleza consuetudinaria surgidas de la práctica de los operadores del
comercio internacional (generalmente, de los negocios internacionales). Hay que entender en qué condiciones
aparecieron y se desarrollaron estas normas en el comercio internacional y en qué condiciones es posible conocer su
contenido, lo cual es un problema clásico en el caso del derecho espontáneo”. Leben, Charles. Le droit international
des affaires. Ed. PUF, Paris, 2003, pp. 30-31.
74 Véase: Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 94-96.
75 “El espíritu de una convención de derecho uniforme de la compraventa internacional es cristalizar las prácticas

efectivamente desarrolladas en el comercio internacional. Pero la Convención es un texto necesariamente general,

mientras que las operaciones que regula versan sobre los objetos más diversos, desde materias primas hasta los
productos industriales más sofisticados, y se llevan a cabo en los contextos más variopintos”. Audit, Bernard. Op. cit.,
p. 44.
76 “En todos los sistemas jurídicos sucede que a través de la aplicación de la ley se crea una formación de derecho

consuetudinario que no puede ser deducido de la ley escrita, de la constitución ni de la norma fundamental. De ahí
que esta formación jurídica sea llamada extrasistémica”. Ross, Alf. Hacia una ciencia realista del derecho, Crítica
del dualismo en el derecho. Trad. Julio Barboza. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 148-149.
77 Carbonnier, Jean. Essais sur les lois. Ed. Répertoire du notariat Defrénois, Paris, 1995, p. 8.
78 Véase: Hart, Herbert L. A. “Definición y teoría en la ciencia jurídica”. In Hart, Herbert L. A. Moral y derecho.

Contribuciones a su análisis. Trad. Genaro Carrió. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1962., pp. 93-138., y Nakhnikian,
George. El derecho y las teorías éticas contemporáneas. Trad. Eugenio Bulygin y Genaro Carrió. Ed. Fontamara,
México, 1998, pp. 27-56..
79 Consúltese al respecto: Guastini, Riccardo. Distinguiendo. Trad. Jordi Ferrer i Beltrán. Ed. Gedisa, Barcelona,

1999, pp. 307-375., Bulygin, Eugenio. “Sobre las normas de competencia”. In Alchourrón, Carlos E. y Bulygin,
Eugenio. Análisis lógico y derecho. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 485-498., y
Mendonca, Daniel. Exploraciones normativas. Ed. Fontamara, México, 1995, pp. 41-48.
15
Ahora bien, la Convención de Viena, en principio, no incluye reglas que delimiten el
contenido de las normas contractuales, mediante disposiciones correspondientes al objeto
ilícito, inmoral o indeterminado de los contratos80, ni normas que exijan que los sujetos
hayan tenido ciertas creencias e intenciones81 en el momento de la celebración del contrato:
la correspondencia entre sus pensamientos y su declaración de voluntad hecha de forma
libre y sin intención de contravenir el orden público y las buenas costumbres (disposiciones
concernientes a los vicios del consentimiento y a la causa inmoral o ilícita). En este orden
de ideas, la Convención no consagra ninguna institución correspondiente a nulidades,
inexistencia, ineficacia o lesión. Estos aspectos están expresamente excluidos por su
artículo 4 a) y, por consiguiente, el juez competente debe, en este aspecto, aplicar la ley
escogida por las parte o, en su defecto, determinar la normativa aplicable mediante su regla
de conflicto82.

Así las cosas, la Convención sólo se ocupa, en sus artículos 14 a 24, de la formación del
consentimiento como requisito para el perfeccionamiento del contrato (A) y, en sus
artículos 11 a 13, de lo concerniente a la forma (B).

A. La formación del consentimiento

La expresión “formación del consentimiento” suele utilizarse para designar la realización de

dos actos comunicativos –actos de habla-83 conocidos como “oferta” y “aceptación” y las
condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales el sistema considera que las partes
celebraron un contrato.

En el derecho interno colombiano, el Código Civil no incluye reglas sobre estos aspectos y,
por consiguiente, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia tuvo que desarrollarlas por
su cuenta. Posteriormente, el legislador mercantil utilizó, en buena medida, la
jurisprudencia sobre la formación del contrato para la elaboración de los artículos 845 a 860
y 864 del Código de Comercio84. Las normas de la Convención, en algunos aspectos,
coinciden con las del derecho interno colombiano y en otros se distancia notablemente de
éste, en aras de establecer soluciones de índole práctica que permitan hacer frente a la
realidad del tráfico comercial85. En este ensayo no pretendo explicar con detalle las
soluciones consagradas en la Convención, limitaré, por consiguiente, mis comentarios a los

80 Respecto de la determinación del precio, es importante consultar lo dispuesto por los artículos 14.1 y 55 de la
Convención.
81 Sobre las creencias e intenciones como condiciones de los actos de habla, consúltese: Austin, John Langshaw.

Cómo hacer cosas con palabras. Trad. Genaro Carrió y Eduardo Rabossi. Ed. Paidós Studio, Barcelona, 1990, pp. 56
y 81-95.
82 Un análisis muy acertado sobre los problemas puntuales que se pueden presentar en el derecho colombiano

respecto de la reglamentación de la validez del contrato, en: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Op. cit. pp. 327-331.
83 Consúltese: Searle, John. Actos de habla. Trad. Luis Valdés Villanueva. Ed. Cátedra. Col. Teorema, Madrid, 2001.,

y Ludwig, Pascal. Le langage. Ed. Flammarion, Paris, 1997, pp. 169-195.

84 Véase: Mantilla Espinosa, Fabricio. “La influencia del Code Civil y la doctrina francesa en el derecho de las

obligaciones colombiano”. In Pizarro Wilson, Carlos. De la codificación a la descodificación. Ed. Universidad Diego
Portales, Col. Cuadernos de análisis jurídicos, Santiago de Chile, 2005, pp. 81-92.
85 Consúltese al respecto: Caro Nieto, Juan. “La formación del contrato bajo la ‘Convención de Naciones unidas

sobre Compraventa Internacional de Mercancías’”. In Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la

Convención de Viena de 1980, pp. 393-424.
16
aspectos más relevantes que permitan al lector hacerse una idea general de su estructura
normativa en este aspecto86.

El artículo 24 consagra una disposición general que rige los diferentes actos
comunicativos87 y los canales para transmitir la información, además, determina el
momento en que se entiende establecida la comunicación: “A los efectos de esta Parte de la
presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra
manifestación de intención ‘llega’ al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se
entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o
dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia
habitual”.

Después de haber hecho esta precisión, podemos analizar primero las disposiciones
correspondientes a la oferta (1), para, luego, abordar las que regulan la aceptación (2)88.

1. La Convención, en su artículo 1489, a diferencia del derecho interno colombiano, no

utiliza los términos “oferta” y “propuesta” como sinónimos (art. 845 C.Co.) y sólo el
primero, “oferta”, designa el acto comunicativo obligatorio90 -y siempre obligatorio91-, en el
entendido de que “indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de
aceptación”.

86 Un completo estudio al respecto en: Diez-Picazo Ponce de León, Luis. “La formación del contrato de compraventa
internacional de mercaderías”. In Oviedo Albán, Jorge. Obligaciones y contratos en el derecho contemporáneo. Ed.
Universidad de la Sabana/Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 2010, pp. 25-60.
87 Un acto comunicativo consiste en “[u]n proceso mediante el cual un emisor, en unas circunstancias concretas,

transmite a un receptor, a través de un canal, una información cifrada en un mensaje, de acuerdo con las unidades y
reglas de un código que les es común, complementado con el proceso inverso por el cual el receptor descifra el
mensaje, también en unas circunstancias concretas, aplicando el código en cuestión a los estímulos que el mensaje
provoca en sus órganos de percepción”. Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción. Cómo hacer
cosas con la Constitución. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, p. 45.
Véase también: Sfez, Lucien. La communication. Ed. PUF, Coll. Que sais-je?, Paris, 2007.
88 Un análisis completo, conciso y actualizado del derecho interno colombiano y su paralelo con el régimen de la

Convención de Viena, en: Oviedo Albán, Jorge. La formación del contrato. Ed. Universidad de la Sabana/Temis,
Bogotá, 2008.
89 Artículo 14: “1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá

oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una
propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el
precio o prevé un medio para determinarlos.
2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a
hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario”.
90
“Obligatorio”, en el entendido de que implica una relación jurídica de potestad-sujeción. Entendemos por
“potestad” la prerrogativa que tiene un sujeto normativo para modificar, mediante un acto de voluntad, una relación
jurídica determinada y el otro sujeto se encuentra, entonces, en una situación correlativa de “sujeción”.
En palabras de Wesley Hohfeld: “[...] supongamos que A envía una carta a B ofreciéndole en venta el inmueble
Whiteacre, de propiedad del primero, en 10.000 dólares. La carta es oportunamente recibida. Estos hechos operativos
han creado una potestad a favor de B y una sujeción concomitante para A. [...] Una oferta, considerada como una
serie de actos operativos físicos y psíquicos, ha agotado su fuerza y se transforma en functus officio tan pronto como
tal serie ha sido completada mediante la ‘recepción del destinatario’. La cuestión real apunta, en consecuencia, al
posible efecto jurídico en ese momento. Si el mismo consiste en la potestad de B y en la correlativa sujeción de A,
son sin duda estas relaciones jurídicas las que ‘continúan’ o ‘permanecen abiertas’ hasta que sean modificadas por la
revocación u otros hechos operativos”. Wesley Newcomb, Hohfeld. Conceptos jurídicos fundamentales, Trad.
Genaro Carrió. Ed. Fontamara, México, 1997, pp. 73-75.
Véase también: Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1997, pp. 205-207.
91 El artículo 847 del Código de Comercio, por ejemplo, parece referirse a ofertas no obligatorias.

17
La Convención exige, como requisitos mínimos, que la oferta esté dirigida a una o varias
personas determinadas92, sea precisa respecto de las mercaderías y su cantidad y que el
precio sea determinado o determinable. Ahora bien, en lo referente al precio, el artículo 14
entra en contradicción con lo establecido en el artículo 55: “Cuando el contrato haya sido
válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o
estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que
las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el
momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias
semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate”.

Al parecer, la contradicción obedece a las dificultades de negociación entre los miembros

de la comisión redactora, partidarios de dos posiciones jurídicas opuestas93 y ha dado lugar
a las más variadas soluciones propuestas por la doctrina94. Ahora bien, ante la imposibilidad
de resolver la contradicción por falta de normas de ordenación95 y debido a que la
Convención no regula lo relativo a la validez del contrato (art. 4 a)), lo pertinente es
remitirse a la lex contractus escogida por las partes determinada mediante la regla de
conflicto del juez del foro. Si aquélla fuera el derecho colombiano, la regla general exige
que el precio sea determinado o determinable (arts. 920 C.Co. y 1864 C.C.), pero, no hay
que olvidar que existen algunas normas supletivas de determinación del precio para la
compraventa, cuya estructura presenta ciertas similitudes con el artículo 55 de la
Convención (arts. 920, 921 C.Co. y 1864 inc. 3 C.C.)96. Éstas serían, entonces, las reglas
aplicables97.

92 Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “La formación del contrato de compraventa internacional en la Convención de
Viena”. In Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980, pp. 353-354.
93 Véase: Audit, Bernard. Op. cit., p. 59.
94 Sobre las distintas posibles soluciones, consúltese: Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 145-155., y Cárdenas Mejía, Juan

Pablo. La formación del contrato de compraventa internacional en la Convención de Viena, pp. 356-362
95 “[L]a ordenación exige el empleo de ciertos criterios que permitan establecer relaciones jerárquicas entre los

elementos del sistema. Tales relaciones pueden ser establecidas por el legislador y hallarse contenidas en las normas
jurídicas mismas, o determinadas mediante criterios generales basados en la fecha de promulgación de una norma
(criterio cronológico), el rango de la autoridad que dictó la norma (criterio jerárquico) o el grado de generalidad de
los contenidos normativos (criterio material). También pueden ser impuestas por el juez mediante el uso de
determinados criterios subjetivos de preferencia”. Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción.
Cómo hacer cosas con la Constitución., p. 75.
96 Sobre la determinación del precio, véase: Rengifo García, Ernesto. “La fijación unilateral del precio”. In Rengifo

García, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Ed. Legis, Bogotá, 2014, pp. 1-41.
97 Véase un análisis completo en: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La formación del contrato de compraventa

internacional en la Convención de Viena, pp. 361-362.

Otra posibilidad sería, mediante remisión a la lex contractus, aplicar el artículo 10 del Código Civil que consagra las
reglas de ordenación del ordenamiento interno, las cuales conducirían a preferir el artículo 55 de la Convención, por
ser norma posterior: artículo 10 del Código Civil (Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 5º):
“Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los códigos
que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas
siguientes: 1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. 2. Cuando las
disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo código, preferirá la
disposición consignada en el artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos, preferirán por razón de éstos, en
el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de
Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.
Pero, ¿cuál sería la fundamentación del criterio lex posterior, entendido sencillamente como la disposición que se
encuentra más adelante en el orden del texto, máxime si tenemos en cuenta que la comisión redactora no elaboró el
texto siguiendo el orden de los artículos?
18
El artículo 15 a) de la Convención establece que la oferta surtirá efecto cuando llegue al
destinatario –teoría de la recepción-98, pero, a diferencia del derecho interno (arts. 845 y 864
C.Co.), no consagra la presunción de recepción de la oferta mediante la prueba de la
expedición.

La Convención consagra expresamente, a diferencia del Código de Comercio, la posibilidad

de retirar la oferta, mediante manifestación de voluntad del oferente que llegue al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. Distinto es el caso de la revocación, en
el cual los redactores trataron de conciliar las posiciones tanto de los países que consagran
la revocabilidad, como aquéllos que consideran la oferta irrevocable99.

La regla general establecida en el artículo 16.1 es la posibilidad de revocación de la oferta

hasta antes de que el destinatario haya enviado la aceptación y no, como podría pensarse,
hasta el momento del perfeccionamiento del contrato –que sería cuando la aceptación llega
al oferente, de acuerdo con los artículos 18 y 23 de la Convención-.

Sin embargo, el numeral 2 del mismo artículo 16 consagra dos excepciones: “a) si indica,
al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) si el
destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado
basándose en esa oferta”.

Ahora bien, respecto de la primera excepción hay que precisar que del simple hecho de que
la oferta incluya un plazo no se sigue, necesariamente, su irrevocabilidad. Existen formas de
establecer plazos que no parecen excluir la revocación, como por ejemplo: “oferta válida
hasta el día tal”; mientras que otras, bien podrían interpretarse como una forma de
consagrar la irrevocabilidad: “mantendremos nuestra oferta hasta el día tal”100.
Naturalmente, estas expresiones deben interpretarse de acuerdo con los parámetros
establecidos en el artículo 8 de la Convención.

Finalmente, la Convención regula expresamente la extinción de la oferta cuando el rechazo

del destinatario llega al oferente (art. 17), en los términos del artículo 24, y cuando el
destinatario presenta una contraoferta (art. 19.1). Sin embargo, la Convención no aborda la
hipótesis de la muerte o incapacidad del oferente –lo cual reenvía directamente a la
discusión sobre el hecho de que la oferta esté o no acompañada de un acto unilateral
vinculante101-. Ahora bien, como la formación del consentimiento es un tema regulado por
la Convención, a diferencia de la validez del contrato (art. 4 a)), no hay razón para remitirse

98 Gaudemet. Eugène. Théorie générale des obligations. Ed. Sirey, Paris, 1965, pp. 34-51.
99 Sobre la controversia del derecho interno respecto del carácter revocable o irrevocable de la oferta, véase: Oviedo
Albán, Jorge. La formación del contrato, pp. 76-83.
100 Véase: Audit, Bernard. Op. cit., p. 61.
101 La irrevocabilidad de la oferta suele explicarse mediante referencia a un acto unilateral vinculante del oferente,

quien, por su mera manifestación de voluntad, se obliga para con el destinatario a no revocar la oferta. Véase al
respecto: Gaudemet. Eugène. Op. cit., pp. 37-38.
19
a la lex contractus determinada mediante la norma de conflicto102. Así, pues, si la
Convención no consagra estas situaciones como hipótesis de extinción, debe considerarse
que, al igual que el artículo 846 inciso segundo del Código de Comercio, la oferta conserva
su obligatoriedad y se transmite a los causahabientes del oferente103.

2. Por su parte, el artículo 18.1 dispone que “toda declaración u otro acto del destinatario
que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por
sí solos, no constituirán aceptación”. En este orden de ideas, cualquier acto de
aquiescencia, expresado de cualquier forma, constituye aceptación, pero, no la simple
constancia de recibo de la oferta104. El artículo 18.3 consagra incluso la posibilidad de que
un “…acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio,
sin comunicación al oferente...” sea considerado cuando las partes así lo hayan establecido
–de forma expresa o sea consecuencia de sus prácticas- o cuando esto se desprenda de los
usos del comercio internacional.

“El texto precisa que el silencio o la inacción no constituyen aceptación ‘por sí solos’. El
principio es, sin duda, universal y, por consiguiente, no puede el oferente modificarlo
unilateralmente con la mera indicación, en la oferta, de que, en caso de silencio, ésta se
considera aceptada”105. Sin embargo, las partes pueden haber establecido previamente otro
valor para el silencio, de manera expresa –mediante documentos precontractuales- o,
incluso, tácita –mediante usos y prácticas contractuales anteriores-. También cabe la
posibilidad de que, en razón de los usos del comercio internacional, el silencio tenga un
valor diferente en caso de tratativas llevadas a cabo por comerciantes de determinado
sector.

El momento en que surte efecto la aceptación está regulado en el artículo 18.2, el cual
consagra, claramente, “…el momento en que la indicación de asentimiento llegue al
oferente”. Éste determina el perfeccionamiento del contrato (art. 23), con todas las
consecuencias de ello se siguen (arts. 42.1, 55, 68, 74, 79.1 y 100.2).

El artículo 18.2, a renglón seguido, establece las condiciones para que la aceptación surta
efecto: “La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al
oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo
razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la
rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las

102 Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La formación del contrato de compraventa internacional en la Convención de
Viena, pp. 368-369.
103 Sin embargo, hay que precisar que esta solución sólo parecería aplicable a las ofertas irrevocables, es decir, a

aquéllas que están acompañadas de un acto unilateral vinculante que crea la obligación de no revocar en cabeza del
oferente, con el correlativo derecho para el destinatario. Por el contrario, en las ofertas revocables, el oferente no
asume ninguna obligación frente al destinatario –sólo habría una relación de potestad-sujeción-, susceptible de ser
transmitida a sus causahabientes (art. 1008 C.C.). Sobre los actos unilaterales vinculantes, como fuente de
obligaciones susceptibles de transferirse a los causahabientes, véase: Gaudemet. Eugène. Op. cit., pp. 31-33.
104 Sobre la aceptación tácita en el derecho interno colombiano, véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La formación del

contrato de compraventa internacional en la Convención de Viena, pp. 369-371.

105 Audit, Bernard. Op. cit., p. 63.

20
ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra
cosa”. Con todo, para evitar problemas interpretativos respecto del perfeccionamiento del
contrato, lo más recomendable es determinar un plazo claro y preciso para la llegada de la
aceptación106.

De forma análoga a lo establecido para la oferta, “la aceptación podrá ser retirada si su
retiro llega al oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento” (art.
22)107.

Ahora bien, como la Convención no establece el lugar de formación del contrato –que
determina la ley aplicable a la forma, locus regit actum-108, el juez competente deberá
proceder a hacer la calificación. Si califica de acuerdo con la ley colombiana, éste sería
“…el lugar de residencia del proponente…” (art. 864 C.Co.).

Por su parte, el artículo 19 Convención regula las distintas hipótesis en las cuales la
aceptación no corresponde exactamente a la oferta. El numeral primero precisa que “La
respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones,
limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá
una contraoferta”, disposición que parece estar orientada en el mismo sentido que el
artículo 855 del Código de Comercio109 y obedecer a la teoría conocida como “regla del
espejo” o “Mirror Image”110.

Naturalmente, esta manifestación debe haber sido realizada como una aceptación y no como
una simple invitación a negociar. También es importante precisar que esta hipótesis es

106 Además, es importante tener en cuenta que el artículo 20 de la Convención consagra parámetros para la
interpretación de estos plazos.
107 “De la combinación de los artículos 16.1 y 18.2 resulta la situación siguiente: en el momento en que se expide la

aceptación, el oferente pierde su facultad de revocar la oferta, pero, hasta el momento en que ésta llegue, el
destinatario tiene, por su parte, la posibilidad de revocar su aceptación. Esto le confiere una ventaja en el caso en que
el precio de las mercancías esté sujeto a fluctuaciones importantes”. Audit, Bernard. Op. cit., p. 64.
108 El lugar de celebración puede, incluso, determinar la ley aplicable. Sobre este aspecto, resulta interesante la

solución de la ley colombiana que regula los contratos estatales: Ley 80 de 1993, artículo 13: “De la normatividad
aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan
suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la
ley extranjera”.
109 Art. 855 C.C.: ““La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta”.

Ahora bien, esta disposición, para calificar la aceptación, utiliza los adjetivos “condicional” y “extemporánea”, los
cuales no son equivalentes a “disímil” o “diferente”, adjetivos que consagrarían con total claridad la “regla del
espejo”.
Dentro de esta perspectiva, nuestra Corte Suprema, excepcionalmente, parecería haber interpretado una norma
distinta del mencionado artículo: “Si la voluntad de los interesados, o de alguno de ellos, es negativa, o disímil en algún punto -
determinante- materia del negocio, no tendrá lugar el surgimiento o floración plena del contrato en el cosmos jurídico”. C.S.J. Cas.
Civ. 19/12/2006. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 1998-10363-01.
Así y todo, la misma Corte, en fallos más recientes, a pesar de citar el mencionado fallo de 19 de diciembre de 2006 como antecedente,
parece inclinarse, nuevamente, por la “regla del espejo”: C.S.J. Cas. Civ. 26/2/2010. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp.
1100131030392001-00418-01., C.S.J. Cas. Civ. 26/1/2015. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Exp. 11001-31-03-044-
2010-00399-01.
110 Véase: Audit, Bernard. Op. cit., pp. 68-69.

21
diferente de aquélla en la cual la oferta misma permite, expresa o tácitamente, que en la
aceptación el destinatario complete o precise ciertos elementos111.

Como bien lo precisa Juan Pablo Cárdenas: “así mismo, tampoco se aplica la norma y en
particular no podrá concluirse que existe un rechazo de la oferta, cuando la aceptación es
firme y simplemente se proponen modificaciones, pero sin condicionar a ella la formación
del contrato. Igual solución se debe aplicar cuando se puede concluir que el contrato se
formó y las modificaciones o condiciones son posteriores a ese momento, pues en tal caso
lo que existe es una propuesta de modificación del contrato”112.

El numeral segundo establece que “no obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser
una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren
sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora
injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido.
De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones
contenidas en la aceptación”. Esta modificación a la regla del espejo –conocida como
“regla de la última palabra” o “Last Shot”- permite que el contrato se forme en los términos
de la oferta con las modificaciones incluidas en la aceptación, salvo si el oferente decide no
plegarse a ellas y así lo comunica al destinatario, en los términos establecidos en la
Convención113.

Una solución de este tipo permite evitar que la formación del contrato se paralice por
pequeñas diferencias entre la oferta y la aceptación; favorece el perfeccionamiento del
contrato cuando éstas se presentan y pone en cabeza del oferente la carga de evitar que la
aceptación surta efecto. La solución parece muy adecuada, sin embargo, la expresión
“elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta” resulta
extremadamente vaga114. Por tal razón, el numeral tercero proporciona información
relevante para para precisar su contenido significativo 115: “se considerará que los elementos
adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la
cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad
de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran
sustancialmente los elementos de la oferta”. Esto limita y, a la vez, fija parámetros que
guían la labor del intérprete116.

111 Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La formación del contrato de compraventa internacional en la Convención de
Viena, pp. 372-373., y Audit, Bernard. Op. cit., pp. 68 y 69.
112 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La formación del contrato de compraventa internacional en la Convención de Viena,

p. 373.
113 Véase: Audit, Bernard. Op. cit., p. 69.
114 “Una formulación normativa vaga es una expresión lingüística desprovista de precisión en cuanto a su contenido

significativo”. Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución.,
p. 50.
115 “La indeterminación nace de cierta falta de información acerca de alguna cuestión relevante relativa al contenido

significativo de la formulación interpretada […]”. Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción.
Cómo hacer cosas con la Constitución., p. 52.
116 “Junto con el otorgamiento de concesiones expresas de discrecionalidad que dan a los jueces facultades para

desarrollar el Derecho, la vaguedad es una de las fuentes más importantes de discrecionalidad judicial”. Endicott,
Timothy. La vaguedad en el derecho. Trad. Alberto del Real Alcalá y Juan Vega Gómez. Ed. Dykinson, Madrid,
2007, p. 23.
22
La estructura misma del artículo 19 trasluce el acuerdo de posiciones al que llegaron los
miembros de la comisión redactora, partidarios de dos posiciones jurídicas opuestas117,
quienes trataron de conseguir un equilibrio entre la “regla del espejo” y la “última
palabra”118.

Finalmente, las divergencias entre oferta y aceptación pueden presentarse no sólo entre los
textos mismos de éstas, sino, también, entre las condiciones generales de contratación
(CGC) cuando éstas han sido debidamente integradas en los respectivos actos
comunicativos. Esto es lo que la doctrina conoce como “batalla de formatos” –o Battle of
Forms”-. Al respecto, existen dos posibilidades: una es darles exactamente el mismo
tratamiento que a las divergencias entre oferta y aceptación y otra es darles un tratamiento
diferente, habida cuenta del hecho de que, en la práctica, en múltiples ocasiones, las partes,
simplemente, imprimen sus ofertas y aceptaciones en los formatos que llevan impresas las
CGC sin, ni siquiera, ser muy conscientes de ello. Incluso, en muchos casos, los contratos
llegan a ejecutarse a pesar de las profundas contradicciones entre los formatos de las dos
partes119.

Así y todo, a partir del momento en que las CGC se encuentren integradas en la oferta y
aceptación, son éstas quienes incluyen contradicciones y, por consiguiente, deberán regirse
por lo dispuesto en el artículo 19 de la Convención120, el cual no hace distinción alguna121.

B. La forma

117 Un análisis interesante de los derechos alemán y estadounidense respecto de las morigeraciones a la “regla del
espejo”, las concesiones otorgadas a la “última palabra” y las similitudes con la solución de la Convención de Viena
en: Ferrand, Frédérique. Droit privé allemand. Ed. Dalloz, Paris, 1997, pp. 281-286., y Levasseur, Alain. Le contrat
en droit américain. Ed. Dalloz, Coll. Connaissance du droit, Paris, 1996, pp. 28-30.
Un estudio sistemático de las soluciones adoptadas en los distintos países de la Unión Europea en: Cabrillac, Rémy.
Op. cit., pp. 61-66.
118 Esta solución parece mucho más precisa que la adoptada por los Principios Unidroit, los cuales no establecen

ningún parámetro para que el intérprete determine qué se entiende por “términos adicionales o diferentes que no
alteren sustancialmente los de la oferta”. El texto, en su versión de 2010 es: Artículo 2.1.11 (Aceptación
modificada): “(1) La respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene adiciones, limitaciones u
otras modificaciones, es un rechazo de la oferta y constituye una contraoferta.
(2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o
diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a menos que el oferente, sin
demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con
las modificaciones contenidas en la aceptación”.
Esta misma situación se presenta respecto de las propuestas de modificación del contrato: Artículo 2.1.12
(Confirmación por escrito): “Si dentro de un plazo razonable con posterioridad al perfeccionamiento del contrato
fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de aquél y contuviere términos adicionales o
diferentes, éstos pasarán a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin
demora injustificada, objete la discrepancia”.
119 Un análisis completo y conciso al respecto en: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La formación del contrato de

compraventa internacional en la Convención de Viena, pp. 376-379., y Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 167-170.
120 En el mismo sentido, véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La formación del contrato de compraventa internacional

en la Convención de Viena, p. 379.

121 Art. 27 C.C.: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su

espíritu […]”.
23
Antes de abordar el tema, es importante precisar el significado de dos expresiones de uso
corriente en el lenguaje de los juristas: “consensualismo” y “formalismo”. En palabras de
Jacques Flour, “el consensualismo es la regla que permite la elegir el modo de
exteriorización de la voluntad libremente, entre aquéllos, innumerables, que puede concebir
el ingenio de las partes. El formalismo sólo aparece cuando el consentimiento debe revestir
los ropajes estrictamente determinados por la ley, de tal manera que si las prescripciones
legales no son respetadas, la manifestación de voluntad es afectada por una ineficacia
jurídica de algún grado”122.

En este orden de ideas, la Convención establece, como regla, el consensualismo (art. 11) 123,
lo cual, naturalmente, faculta a las partes para que condicionen la formación del contrato al
cumplimiento de la formalidad que deseen (art. 6). Esto lo pueden establecer en los actos
comunicativos precontractuales o, incluso, en los contratos preliminares. De igual manera,
tanto los usos del comercio internacional, como las prácticas de las partes pueden supeditar
la formación del contrato a una solemnidad, en especial, la forma escrita, la cual resulta
muy común en el comercio internacional124. El artículo 13 hace, incluso, algunas
precisiones sobre el significado del vocablo “escrito” 125.

Ahora bien, si el derecho interno exige una forma específica como requisito de validez del
contrato, en principio, se podría pensar que ésta prevalecería sobre la regla del
consensualimo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 a) de la Convención 126. Sin
embargo, a partir del momento que aceptamos que los conceptos de consensualismo y
formalismo están directamente relacionados con las condiciones de validez de los contratos,
debemos concluir que la disposición del artículo 11 reviste el carácter de norma especial
frente a aquélla contenida en el artículo 4 a) y, por consiguiente, debería preferirse, de
acuerdo con la ley colombiana127. Adicionalmente, no hay que olvidar que el artículo 96 de
la Convención consagra la posibilidad de que los Estados incluyan una reserva respecto de
este punto, lo cual permite a los países que exigen formalidades específicas que puedan

122 Flour, Jacques. “Quelques remarques sur l’évolution du formalisme”. In Le droit privé français au milieu du XXe
siècle. Tome I. Études offertes à Georges Ripert. Ed. R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1950, p. 96.
Un estudio completo sobre la forma del contrato en el derecho colombiano en: Hinestrosa, Fernando. Tratado de las
obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2015, pp. 413-519.
123 Art. 11: “El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún

otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos”.
124 “La última forma de manifestación mágica puesta al servicio de la eficacia de los contratos es la escritura. En las

sociedades poco evolucionadas, la escritura no era considerada como la simple reunión de símbolos convencionales
cuyo único valor era el de medio de comunicación. A las palabras escritas se les atribuía un carácter misterioso, a
través de ellas actuaba una fuerza mágica: lo que estaba escrito era indestructible y surtiría efecto a pesar de que las
voluntades flaquearan. Así, tanto en Grecia como en Roma, para romper el vínculo entre las personas cuyos nombres
se encontraban inscritos en las ‘tabulae defexionum’ éstas debían ser destruidas o corregidas, siempre a través de los
ritos mágicos […]. Los antiguos Germanos inscribían las runas obligatorias en sus bastones de mando y sus armas.
Las runas aportaban su fuerza mágica a las armas y las armas su fuerza material a las runas. No resulta, entonces,
sorprendente que la redacción escrita del contrato refuerce, de una forma mágica, su eficacia”. Georges Gurvitch. La
magie et le droit. Ed. Dalloz, Paris, 2004, p. 70.
125 Art. 13: “A los efectos de la presente Convención, la expresión "por escrito" comprende el telegrama y el télex”.
126 Al respecto, parte de la doctrina sostiene la solución contraria, para lo cual se apoya en un análisis de la noción de

orden público que fundamentaría la solemnidad. Véase: Audit, Bernard. Op. cit., p. 72.
127 Si el juez calificara con base en la ley colombiana, aplicaría el criterio de ordenación lex specialis consagrado en

el artículo 10 del Código Civil.

24
conservarlas; a falta de reserva, bien puede concluirse que, para el caso de compraventas
internacionales de mercaderías, los Estados renuncian a las formas exigidas por su
legislación interna128.

Ahora bien, la Convención exige también la forma escrita para las eventuales
modificaciones de los contratos celebrados por escrito y que así lo exijan. Sin embargo,
consagra expresamente la posibilidad de que las partes, por los comportamientos adoptados
en el periodo de ejecución, terminen modificando el contrato sin necesidad de recurrir a
formalidad alguna (art. 29)129.

Como consecuencia lógica de la consagración de la libertad de formas, el mismo artículo 11

consagra una libertad respecto de los medios de prueba.

III. EFECTOS DEL CONTRATO

En el lenguaje del derecho de los contratos, el vocablo “efectos” se suele utilizar de dos
formas diferentes: la primera, para designar las obligaciones y derechos130 que consagra el
tipo contractual y, la segunda, para hacer referencia, además de las obligaciones de las
partes, a todas aquellas instituciones131 propias de la etapa de ejecución del contrato132. De
esta última forma utilizaré la palabra “efectos”: para referirme a las disposiciones
consagradas en la Parte III de la Convención.

Dentro de esta óptica, estudiaremos, someramente, las obligaciones de cada uno de los
contratantes (A), para luego concentrarnos en las disposiciones generales que regulan el
incumplimiento (B).

128 Véase: Heuzé, Vincent. Op. cit., p. 178.

129 Art. 29: “1) El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entre las partes. 2) Un contrato por
escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por
escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes
quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se
haya basado en tales actos”.
Esta solución parece coincidir con la adoptada por la jurisprudencia colombiana de vieja data. Véase: C.S.J. cas. civ.
16/10/1980. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. CLXVI, N° 2407, pp. 173-174.
130 Por mor de la simplicidad, no haré mención expresa a las otras relaciones jurídicas: potestad-sujeción, libertad-no-

derecho e inmunidad-incompetencia. Véase al respecto: Hohfel, Wesley Newcomb. Op. Cit., pp. 50-67., Ross, Alf.,
Sobre el derecho y la justicia, pp. 201-207., Ross, Alf. Lógica de las normas, Trad. José Hierro. Ed. Tecnos, Col.
Estructura y función, Madrid, 1971, pp. 118-124., Mendonca, Daniel. Los derechos en juego. Ed. Tecnos, Madrid,
2003, pp. 21-33., Cruz Parcero, Juan. El concepto de derecho subjetivo. Ed, Fontamara, México, 1999, pp. 111-128.,
y Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, pp. 195-216.
131 “El término ‘instituciones del derecho’, […] debe ser entendido como el término que designa aquellos conceptos

jurídicos que son regulados por conjuntos de normas institutivas, consecualistas y de extinción, y que viven durante
un lapso de tiempo, a partir del acaecimiento de un acto o de un evento institutivo hasta que se presente un acto o un
evento extintivo. Hago una distinción entre institución propiamente dicha (contrato, trust, etc.) y los ejemplos de la
institución (un contrato, un trust, etc…)”. MacCormick, Neil et Weinberger, Ota. Pour une théorie institutionnelle du
droit. Trad. Odile Nerhot et Philippe Coppens. Ed. Story Scientia / L.G.D.J., Bruxelles / Paris, 1992, p. 56.
132 En el lenguaje de los juristas, se acostumbra utilizar la expresión “ejecución del contrato” para designar aquellas

reglas que regulan los comportamientos de los contratantes respecto de las normas creadas por la convención, las
cuales pueden obligar a hacer algo, prohibir hacer algo o permitir hacer algo. Sin embargo, el predicado “ejecución”
parece corresponder mejor a la expresión “norma contractual” que al vocablo “contrato”, puesto que las acciones de
los contratantes se predican de las prescripciones de la convención, antes que del contrato como institución.
25
 A. Las obligaciones de los contratantes

La Parte III de la Convención, en su Capítulo II, regula las obligaciones del vendedor (1) y,
en su Capítulo III, aquéllas a cargo del comprador (2).

1. El artículo 30 dispone: “el vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su

propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones
establecidas en el contrato y en la presente Convención”.

Ahora bien, por disposición expresa del artículo 4 b) la Convención no concierne “los
efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas”.
Vemos entonces que, a pesar de enunciarse la trasferencia del dominio como obligación del
vendedor, ésta no se encuentra regulada en su texto133 y, por consiguiente, la ley aplicable
será la designada por la regla de conflicto del juez del foro –o la ley escogida por las partes,
naturalmente-.

En lo que respecta a la obligación de entregar los documentos relacionados con la

transferencia de dominio, la Convención no la regula de forma independiente de la
obligación de entrega propiamente dicha (arts. 31 a 34), mientras que la obligación de
conformidad parece tener particularidades tales que justifican que la Convención las haya
reglamentado de forma separada (Sección II, arts. 35 a 44). Así las cosas, analizaremos, por
un lado aquélla y, por el otro, éstas134.

Por un lado, la regulación de la obligación de entrega, además del desapoderamiento de la

cosa, incluye las disposiciones concernientes a la entrega de los documentos y las normas
respecto de la transferencia de los riesgos.

En primer lugar, respecto del momento y el lugar de la entrega, las partes suelen regular
estos aspectos a través de cláusulas contractuales –que pueden incluir otros aspectos
conexos, como son los referentes a trámites y costos aduaneros-, mediante referencia a
contratos tipo del comercio internacional –entre los cuales se destacan los famosos
INCOTERMS elaborados por la Cámara de Comercio Internacional135- o por aplicación de
los hábitos de las partes o los usos del comercio internacional.

Por nuestra parte, nos concentraremos, exclusivamente, en las disposiciones de la

Convención de Viena, cuyo artículo 31 dispone: “si el vendedor no estuviere obligado a
entregar las mercaderías en otro lugar determinado, su obligación de entrega consistirá:

133 Al parecer, la decisión de no regular lo concerniente a la transferencia de la propiedad obedeció a la dificultad de

llegar a acuerdos entre los miembros de la comisión redactora debido a las grandes diferencias concernientes a los
derechos de los distintos Estados respecto de este aspecto. Adicionalmente, la transferencia del dominio no sólo
concierne el derecho de los contratos sino, además, el estatuto real (esencialmente, las garantías mobiliarias) y el
derecho concursal. Véase: Heuzé, Vincent. Op. cit., p. 54.
134 Véase: Audit, Bernard. Op. cit., p. 79-80.
135 Para la presentación oficial de su última versión -2010-, véase: http://www.iccspain.org/

Un profundo y conciso análisis de los INCOTERMS y su coordinación con la Convención de Viena en: Heuzé,
Vincent. Op. cit., pp. 225-246 y 301-310.
26
a) cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías, en
ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador; b) cuando, en
los casos no comprendidos en el apartado precedente, el contrato verse sobre mercaderías
ciertas o sobre mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa
determinada o que deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en el momento de la
celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser
manufacturadas o producidas en un lugar determinado, en ponerlas a disposición del
comprador en ese lugar; c) en los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del
comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el momento de la
celebración del contrato”136.

El artículo 33 regula lo relativo al plazo para la entrega: “El vendedor deberá entregar las
mercaderías: a) cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse una
fecha, en esa fecha; o b) cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda
determinarse un plazo, en cualquier momento dentro de ese plazo, a menos que de las
circunstancias resulte que corresponde al comprador elegir la fecha; o c) en cualquier otro
caso, dentro de un plazo razonable a partir de la celebración del contrato”137. Así, pues,
en la hipótesis del literal b), en principio, se presume que es el vendedor quien tiene la
facultad de escoger el momento de la entrega, habida cuenta del hecho de su eventual
fabricación o embalaje, salvo cuando las “circunstancias” determinen que esta facultad le
corresponda al comprador, por ejemplo, cuando deba procurarse el bodegaje o en el caso de
que se haya pactado el INCOTERM FOB138. El literal c) incluye el vocablo “razonable”139
cuya gran vaguedad permite tener en cuenta para la determinación del plazo factores tales
como el tiempo de fabricación o la disponibilidad de las mercancías.

En caso de que la entrega se deba hacer por intermedio de un transportador, el artículo 32140
establece unas obligaciones complementarias, conocidas en doctrina como “obligaciones de

136 Sobre este punto, para el derecho interno, el Código de Comercio, en su artículo 923, establece: “La entrega de la
cosa se entenderá verificada: 1. Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante
el transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire; 2. Por la fijación que haga el comprador de su marca en las
mercaderías compradas, con conocimiento y aquiescencia del vendedor; 3. Por la expedición que haga el vendedor
de las mercaderías al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 915.
La expedición no implicará entrega cuando sea efectuada sin ánimo de transferir la propiedad, como cuando el
vendedor ha remitido las mercaderías a un consignatario, con orden de no entregarlas hasta que el comprador
pague el precio o dé garantías suficientes, y
4. Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil”.
137 Las disposiciones pertinentes del derecho interno se encuentran en el artículo 924 del Código de Comercio.
138 Véase: Audit, Bernard. Op. cit., p. 82.
139 Sobre el uso del vocablo “razonable” en el derecho, en general, y en el derecho de los contratos, en particular,

véase: Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona. Le raisonnable en droit des contrats. Ed. L.G.D.J./Université de

Poitiers, Poitiers, 2009., y Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica.
Trad. Ernesto Garzón Valdés. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
140 Art. 32: “1) Si el vendedor, conforme al contrato o a la presente Convención, pusiere las mercaderías en poder de

un porteador y éstas no estuvieren claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas,
mediante los documentos de expedición o de otro modo, el vendedor deberá enviar al comprador un aviso de
expedición en el que se especifiquen las mercaderías. 2) El vendedor, si estuviere obligado a disponer el transporte
de las mercaderías, deberá concertar los contratos necesarios para que éste se efectúe hasta el lugar señalado por
los medios de transporte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para tal transporte. 3) El
27
cooperación”141. Finalmente, no sobra precisar que la famosa entrega anticipada se
encuentra en la parte correspondiente a las acciones por incumplimiento del vendedor142
(Sección III) y el artículo 52 establece su régimen jurídico143.

En segundo lugar, la Convención establece la obligación de entregar todos los documentos

relacionados con la entrega, como conocimientos de embarque, cartas de porte, certificados
de depósito, pólizas de seguro, certificados de garantía, calidad, origen, etc. (art. 34).

En tercer lugar, respecto de la transferencia de los riesgos 144, los artículos 66 a 70 de la

Convención145 responden a la pregunta de quién debe asumir la pérdida económica
ocasionada por el deterioro o pérdida de las mercaderías como consecuencia de una causa
extraña.

Por regla general, la Convención vincula la transferencia de los riesgos al comprador a la

entrega de las mercaderías (art. 66)146, pero, hace importantes precisiones que dependen del
hecho de que aquéllas sean remitidas a un transportador –independiente del vendedor,
naturalmente- o, de manera directa, al comprador.

Respecto de la primera hipótesis, el artículo 67 establece: “1) Cuando el contrato de

compraventa implique el transporte de las mercaderías y el vendedor no esté obligado a
entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento
en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al
comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor esté obligado a
poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se
transmitirá al comprador hasta que las mercaderías se pongan en poder del porteador en
ese lugar. El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos
representativos de las mercaderías no afectará a la transmisión del riesgo. 2) Sin
embargo, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías estén
claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los
documentos de expedición, mediante comunicación enviada al comprador o de otro modo”.

vendedor, si no estuviere obligado a contratar un seguro de transporte, deberá proporcionar al comprador, a

petición de éste, toda la información disponible que sea necesaria para contratar ese seguro”.
141 Véase: Diesse, François. La bonne foi, la coopération et le raisonnable dans la Convention des Nations Unies

relative à la vente internationale de marchandises (CVIM), Journal de droit international, 2002 (1), pp. 55-112., y
Audit, Bernard. Op. cit., p. 84.
142
La entrega anticipada podría poner en aprietos al comprador en lo referente al almacenaje, los seguros, el
transporte y el pago, cuando éste depende de la entrega.
143 Art. 52: “1) Si el vendedor entrega las mercaderías antes de la fecha fijada, el comprador podrá aceptar o

rehusar su recepción. 2) Si el vendedor entrega una cantidad de mercaderías mayor que la expresada en el contrato,
el comprador podrá aceptar o rehusar la recepción de la cantidad excedente. Si el comprador acepta la recepción de
la totalidad o de parte de la cantidad excedente, deberá pagarla al precio del contrato”.
144 Sobre el régimen de los riesgos en el derecho privado interno, véase: Ternera Barrios, Francisco. “La teoría de los

riesgos en los contratos bilaterales”. In Castro de Cifuentes, Marcela. Derecho de las obligaciones. Tomo I. Ed.
Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2009, pp. 667-697.
145 Inspirados, en buena medida, de los modelos de INCOTERMS redactados por la Cámara de Comercio

Internacional. Véase: Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 324-347.

146 Art. 66: “La pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al

comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del
vendedor”.
28
En lo concerniente a la venta de mercaderías que se encuentran en tránsito, la Convención,
en su artículo 68, optó por vincular la transferencia de los riesgos a la celebración del
contrato y descartar la retroactividad que implicaría que el comprador los asumiera desde la
entrega al transportador que tuvo lugar antes del contrato147.

Respecto de la segunda hipótesis, el artículo 69 dispone: “1) En los casos no comprendidos

en los artículos 67 y 68, el riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo
de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las
mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del contrato al
rehusar su recepción. 2) No obstante, si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo
de las mercaderías en un lugar distinto de un establecimiento del vendedor, el riesgo se
transmitirá cuando deba efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que
las mercaderías están a su disposición en ese lugar. 3) Si el contrato versa sobre
mercaderías aún sin identificar, no se considerará que las mercaderías se han puesto a
disposición del comprador hasta que estén claramente identificadas a los efectos del
contrato”.

Finalmente, el artículo 70 establece que, en caso de un incumplimiento esencial148 del

vendedor149, el comprador conserva las facultades de resolver el contrato (art. 49), solicitar
la reducción del precio (art. 50) o demandar el reemplazo de las mercaderías no conformes
(art. 46.2), sin que el vendedor pueda excusarse en la transferencia del riesgo.

Por otro lado, en lo concerniente a la obligación de conformidad, la Convención, en sus

artículos 35 a 44, consagra algunas instituciones que permiten que el vendedor garantice al
comprador el uso y la posesión pacífica de la cosa vendida. Ahora bien, el hecho de que
estén orientadas hacia los mismos fines que las garantías por vicios ocultos y por evicción
del derecho interno no implica que estas instituciones estén estructuradas de forma
equivalente. Muy por el contrario, la no conformidad de la Convención presenta unas
ventajas evidentes frente a las instituciones del derecho interno colombiano, las cuales
analizaremos brevemente a continuación150.

147 Art. 68: “El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se transmitirá al comprador desde el
momento de la celebración del contrato. No obstante, si así resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido
por el comprador desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador que haya
expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebración del contrato
de compraventa el vendedor tuviera o debiera hacer tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido
pérdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la pérdida o deterioro será de cuenta del
vendedor”.
148 Si el incumplimiento no es esencial, en principio, el comprador asume los riesgos de las mercaderías destruidas y,

respecto de las no destruidas, conservaría las acciones correspondientes al incumplimiento.

149 “Un incumplimiento del comprador directamente relacionado con la entrega, y en especial, aquel que consiste en

no recibir las mercaderías, no impide la transferencia de los riesgos. Por el contrario, un incumplimiento relativo al
pago del precio que faculte al vendedor para conservar las mercaderías impediría la transferencia de los riesgos”.
Audit, Bernard. Op. cit., p. 92.
150 Para un análisis más completo sobre estos puntos, véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “La resolución por

problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el régimen interno –vicios ocultos y garantía
mínima presunta- y el régimen de la compraventa internacional de mercaderías”. In Gaitán Martínez, José Alberto y
Mantilla Espinosa, Fabricio. La terminación del contrato. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, pp. 217-316., y
29
La doctrina suele clasificar las instituciones de la Convención en dos categorías: la
conformidad material y la conformidad jurídica151.

En lo concerniente a la conformidad material, el artículo 36.1 precisa que “el vendedor será
responsable, conforme al contrato y a la presente Convención, de toda falta de
conformidad que exista en el momento de la transmisión del riesgo al comprador, aun
cuando esa falta sólo sea manifiesta después de ese momento”.

El artículo 35 nos da las pautas para determinar el significado de “conformidad”152. La

palabra designa, entonces, tanto las propiedades físicas153 como funcionales154 de las
mercaderías: cantidad, calidad, tipo y embalaje, por un lado, y el hecho de que sirvan
satisfactoriamente para el uso ordinario o específico, por el otro. Así las cosas, la categoría
de “conformidad material” comprende situaciones que, en el derecho interno, podrían
corresponder tanto a la categoría vicios ocultos como a la de incumplimiento de la
obligación de entrega. Una sola categoría, general y precisa, resulta mucho más útil que
varias con límites difusos155 y regímenes diversos156.

Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “La modernización del régimen de la compraventa”. In Castro de Castro de Cifuentes,
Marcela. Modernización de las obligaciones y los contratos. Seis estudios. Ed. Universidad de los Andes / Temis,
Bogotá, 2015, pp. 50-61.
151 Consúltese: De Verda y Beamonte, José Ramón. “La no conformidad en la Convención de Viena”. In Gaitán

Martínez, José Alberto y Mantilla Espinosa, Fabricio. La terminación del contrato, pp. 338-345., y Audit, Bernard.
Op. cit., pp. 95-118.
152 Art. 35: “1) El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los

estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato. 2) Salvo que las
partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos: a) que sean aptas para los
usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo; b) que sean aptas para cualquier uso especial
que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que
de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el
juicio del vendedor; c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al
comprador; d) que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no existe tal
forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas. 3) El vendedor no será responsable, en virtud de los
apartados a) a d) del párrafo precedente, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el comprador
conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato”.
153 Las propiedades físicas corresponden a la estructura morfológica de una cosa y pueden ser condiciones necesarias

para que un objeto sea considerado como perteneciente a una clase: “Un cuchillo, si tiene un mango grueso y pesado,
puede usarse para clavar clavos, y entonces se usa como martillo. Pero puesto que las características morfológicas de
cuchillos y martillos son en cualquier caso distintas, este uso del cuchillo como martillo no lo convierte en martillo”.
Von Wright, Georg-Henrik. La diversidad de lo bueno. Trad. Daniel González Lagier y Victoria Roca. Ed. Marcial
Pons, Madrid, 2010, p. 53.
154 Las propiedades funcionales corresponden a la descripción que se hace de un objeto en virtud de su aptitud para

cumplir cierto papel causal en un determinado contexto. Así, pues, tendrán la misma propiedad funcional todos los
objetos que cumplan la misma función, independientemente de sus características físicas. Serán entonces un reloj
tanto los relojes mecánicos, como lo digitales y los de arena. Todo objeto físico que sirva para medir el tiempo con
cierta exactitud tendrá la propiedad funcional de ser un reloj. Consúltese al respecto: Moya, Carlos. Filosofía de la
mente. Ed. Universitat de València, Valencia, 2004, pp. 99-116.
155 “Una distinción cuya delimitación no estamos, verdaderamente, en capacidad de trazar, no merece entonces ser

hecha –para decirlo de forma amable-”. Austin, John L. Le langage de la perception. Trad. Paul Gochet. Ed. Vrin,
Paris, 2007, p. 164.
156 Consúltese al respecto: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. “Las acciones del comprador

insatisfecho en el derecho colombiano: un problema de incertidumbre jurídica”. In Mantilla Espinosa, Fabricio y

Pizarro Wilson, Carlos. Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet. Ed. Universidad del
Rosario / Universidad Diego Portales, Bogotá, Santiago de Chile, 2008, pp. 299-326., y Mantilla Espinosa, Fabricio.
“Sobre las acciones del comprador insatisfecho”. In Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Derecho
privado. Tomo IV, 1. Ed. Universidad Javeriana/Temis, Bogotá, 2010, pp. 523- 553.
30
En este orden de ideas, el comprador tiene siempre la misma acción –acción de no
conformidad- para reclamar en caso de que el vendedor le haya hecho entrega de una
mercadería que no corresponde a la descripción de la cosa contractual o de que el objeto
entregado, simplemente, no funcione correctamente. El juez no tiene, entonces, que entrar a
calificar si la situación corresponde a un incumplimiento de la obligación de entrega o a
unos vicios ocultos; sin embargo, como la Convención no regula la validez del contrato (art.
4 a)), cabe siempre la posibilidad de que una misma situación dé lugar tanto a la acción de
no conformidad, como a la de nulidad por error en las calidades substanciales de la cosa
(arts. 1511, 1740 a 1743 C.C. y 900 C.Co.)157.

Los artículos 38 y 39, por su parte, establecen en cabeza del comprador las cargas de
examinar las mercaderías y comunicar su falta de conformidad las cuales determinan las
condiciones de ejercicio de la acción (art. 43)158.

En lo concerniente a la conformidad jurídica, el artículo 41 dispone que “el vendedor

deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un
tercero, a menos que el comprador convenga en aceptarlas sujetas a tales derechos o
pretensiones […]”, el artículo 42 reglamenta la hipótesis en que las pretensiones del tercero
estén fundamentadas en una propiedad intelectual159 y el artículo 43 establece, en cabeza del
comprador, la carga de comunicar al vendedor la existencia del derecho o la pretensión del
tercero.

Como bien lo precisa José Ramón de Verda, “el deber de conformidad jurídica, […], abarca
tres aspectos: a) El vendedor no sólo debe entregar las mercaderías, sino que además debe
transmitir la propiedad de las mismas, tal como lo establece el artículo 30 de la Convención.
Por lo tanto, el mero hecho de vender una cosa ajena, le sujeta a una responsabilidad
inmediata frente al comprador, que podrá ejercitar las acciones de incumplimiento contra él,

157 Cuando la mercadería entregada no funciona bien, ¿podemos decir que no es conforme a la cosa contractual? ¿O,
más bien, que nunca hubo acuerdo respecto de la cosa contractual, puesto que su buen funcionamiento era la calidad
esencial que determinó la voluntad del comprador en el momento de la celebración del contrato?
158 Art. 43: “1) El comprador perderá el derecho a invocar las disposiciones del artículo 41 o del artículo 42 si no

comunica al vendedor la existencia del derecho o la pretensión del tercero, especificando su naturaleza, dentro de un
plazo razonable a partir del momento en que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de ella. 2) El
vendedor no tendrá derecho a invocar las disposiciones del párrafo precedente si conocía el derecho o la pretensión
del tercero y su naturaleza”.
Véase al respecto: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el
derecho colombiano: el régimen interno –vicios ocultos y garantía mínima presunta- y el régimen de la compraventa
internacional de mercaderías, pp. 289-298.
159 Art. 42: “1) El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un

tercero basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido
ignorar en el momento de la celebración del contrato, siempre que los derechos o pretensiones se basen en la
propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual: a) en virtud de la ley del Estado en que hayan de
revenderse o utilizarse las mercaderías, si las partes hubieren previsto en el momento de la celebración del contrato
que las mercaderías se revenderían o utilizarían en ese Estado; o b) en cualquier otro caso, en virtud de la ley del
Estado en que el comprador tenga su establecimiento. 2) La obligación del vendedor conforme al párrafo
precedente no se extenderá a los casos en que: a) en el momento de la celebración del contrato, el comprador
conociera o no hubiera podido ignorar la existencia del derecho o de la pretensión; o b) el derecho o la pretensión
resulten de haberse ajustado el vendedor a fórmulas, diseños y dibujos técnicos o a otras especificaciones análogas
proporcionados por el comprador”.
31
sin necesidad de esperar a la evicción. […] b) El vendedor debe entregar las mercaderías
libres de ‘cualesquiera derechos’ pertenecientes a un tercero, lo que se extiende a cualquier
clase de derecho que pueda repercutir negativamente en el uso o la disponibilidad de las
mercaderías. […] c) El vendedor, por último, debe entregar las mercaderías libres de
‘cualesquiera pretensiones de un tercero’, lo que lógicamente hay que entender referido
exclusivamente a las basadas en hechos anteriores a la venta”160.

Respecto del significado del verbo “responder”, en este contexto, la Convención sitúa,
claramente, la acción de no conformidad en el periodo de ejecución del contrato –lo cual no
resulta evidente en materia de vicios ocultos del derecho interno-161, el cual lo abordaremos
en la siguiente sub parte de este ensayo.

2. Respecto de las obligaciones del comprador, el artículo 53 dispone: “el comprador

deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el
contrato y en la presente Convención”.

Por un lado, la Convención, al igual que el Código de Comercio162, califica la recepción

como una verdadera obligación163 y no como una mera carga164. Esta obligación de recibir
las mercaderías depende directamente de los términos establecidos para la obligación de
entrega por parte del vendedor (arts. 31, 33 y 69)165. En este orden de ideas, el artículo 60

160 De Verda y Beamonte, José Ramón. La no conformidad en la Convención de Viena, pp. 342-343.
161 Consúltese al respecto: Guzmán Brito, Alejandro. “Sobre la relación entre las acciones de saneamiento de los
vicios redhibitorios y las acciones comunes de indemnización, con especial referencia a su prescripción”. Revista
chilena de derecho privado. Fernando Fueyo Laneri. N° 9, diciembre de 2006, Santiago, pp. 95-119., y De Verda y
Beamonte, José Ramón. Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá,
2009.
162 El Código de Comercio (art. 943), a diferencia del Código Civil, considera que la recepción de la cosa tiene el

estatus de verdadera obligación, lo cual permite calificar al comprador que no recibe como incumplido, con todas las
consecuencias que de esto se desprenden: principalmente, la posibilidad de solicitar la resolución del contrato y de
exigir la indemnización de perjuicios. La ejecución forzosa, en principio, se podría ver asegurada a través de la figura
del pago por consignación (arts. 1656 a 1665 C.C.).
163 La palabra “obligación”, técnicamente, debe entenderse como el correlativo de “derecho”.

“En realidad, toda obligación no es sólo ‘de alguien’, sino también ‘hacia alguien’ y ‘a algo’. En otras palabras, en el
lenguaje jurídico no hay obligación sin deudor, acreedor y objeto”. Guibourg, Ricardo. El fenómeno normativo. Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 91.
“El concepto de derecho subjetivo presupone, pues, que el titular del derecho tiene también una facultad respecto de
la persona obligada, esto es, que está abierta para él la posibilidad de hacer valer su derecho iniciando una demanda”.
Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia, 1997, p. 218.
164 Las cargas, al contrario que los imperativos técnicos, pertenecen al “deber ser”. “La diferencia puede ser aclarada

diciendo que la reglas técnicas describen conexiones empíricas (preexistentes) entre una condición y una
consecuencia, en tanto que las normas instrumentales prescriben, o mejor, instituyen conexiones normativas.
Respecto de una conexión empírica […], el lenguaje sólo puede discurrir. En cambio, una conexión normativa […]
es, por así decirlo, ‘creada’ por el lenguaje. […] En fin, una norma instrumental es un enunciado que, lejos de
describir, prescribe que cierto comportamiento sea tomado como condición para la obtención de un determinado
resultado. […] Lo que la norma prescribe, es más, constituye, es precisamente la relación condicional entre éste y
aquél. El destinatario de la norma, entonces, no tiene la obligación de realizar ese comportamiento (ni mucho menos
la obligación de perseguir ese fin): tiene la obligación condicionada de comportarse de ese modo si, y sólo si, desea
obtener ese resultado. Esa obligación condicionada es lo que comúnmente se llama ‘carga’”. Guastini, Riccardo.
Distinguiendo, pp. 114-115.
165 Cabe también la posibilidad de que el comprador se haya reservado la potestad de hacer precisiones, posteriores, a

la cosa contractual. Así, pues, la entrega sólo será conforme, si el vendedor pone a disposición del comprador las
mercaderías con las especificaciones hechas por este último.
Si el comprador no procede a hacer las mencionadas especificaciones, el artículo 65 establece: “1) Si conforme al
contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras características de las
32
precisa que “la obligación del comprador de proceder a la recepción consiste: a) en
realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor
pueda efectuar la entrega; y b) en hacerse cargo de las mercaderías”166.

La recepción de las mercaderías es un acto meramente material que no implica su

aceptación167 y, en todas circunstancias, el comprador tiene la facultad de rechazarlas, en los
términos establecidos por el artículo 86168: “1) El comprador, si ha recibido las
mercaderías y tiene la intención de ejercer cualquier derecho a rechazarlas que le
corresponda conforme al contrato o a la presente Convención, deberá adoptar las medidas
que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El comprador
tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del vendedor el
reembolso de los gastos razonables que haya realizado. 2) Si las mercaderías expedidas al
comprador han sido puestas a disposición de éste en el lugar de destino y el comprador
ejerce el derecho a rechazarlas, deberá tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor,
siempre que ello pueda hacerse sin pago del precio y sin inconvenientes ni gastos
excesivos. Esta disposición no se aplicará cuando el vendedor o una persona facultada
para hacerse cargo de las mercaderías por cuenta de aquél esté presente en el lugar de
destino. Si el comprador toma posesión de las mercaderías conforme a este párrafo, sus
derechos y obligaciones se regirán por el párrafo precedente”.

Por otro lado, la obligación de pagar el precio es exigible sin que sea necesario ningún
requerimiento ni constitución en mora (art. 59), ni para el cobro del capital, ni de los
intereses169 ni de otros perjuicios que se logren demostrar170. Si las partes no han
establecido un plazo para el pago, la Convención, en el artículo 58, consagra los parámetros
para precisarlo: “1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro
momento determinado, deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las
mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al contrato y a la
presente Convención. El vendedor podrá hacer del pago una condición para la entrega de
las mercaderías o los documentos. 2) Si el contrato implica el transporte de las
mercaderías, el vendedor podrá expedirlas estableciendo que las mercaderías o los
correspondientes documentos representativos no se pondrán en poder del comprador más

mercaderías y el comprador no hiciere tal especificación en la fecha convenida o en un plazo razonable después de
haber recibido un requerimiento del vendedor, éste podrá, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos que le
correspondan, hacer la especificación él mismo de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean
conocidas. 2) El vendedor, si hiciere la especificación él mismo, deberá informar de sus detalles al comprador y
fijar un plazo razonable para que éste pueda hacer una especificación diferente. Si, después de recibir esa
comunicación, el comprador no hiciere uso de esta posibilidad dentro del plazo así fijado, la especificación hecha
por el vendedor tendrá fuerza vinculante”.
166 Véase al respecto: Audit, Bernard. Op. cit., pp. 137-138.
167 Respecto de la recepción, en general, consúltese: Boucard, Hélène. L’agrégation dans la vente. Essai de théorie

générale. Ed. L.G.D.J./Université de Poitiers, Poitiers, 2005.

168 O por entrega anticipada, en los términos del artículo 52.
169 La Convención, en su artículo 78, consagra el pago de intereses por el incumplimiento, pero no establece la tasa,

la cual dependería, entonces, de la lex contractus. Un análisis conciso e inteligente de los intereses en Colombia en:
Díaz Ramírez, Enrique. Las tasas de interés en Colombia. Ed. Temis, Bogotá, 2014.
170 La regla en el régimen general colombiano es distinta: Art. 1615 C.C.: “Se debe la indemnización de perjuicios

desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la

contravención”.
33
que contra el pago del precio. 3) El comprador no estará obligado a pagar el precio
mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos que las
modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa
posibilidad”.

En lo que respecta a las normas generales sobre la determinación del precio, en la parte
correspondiente a la formación del contrato, se analizó la contradicción que existe entre los
artículos 14 y 55 de la Convención y las posibles soluciones171. Para las hipótesis en que el
precio se señale en virtud del peso, la Convención precisa que la palabra “peso” significa
peso neto, es decir, sin tener en cuenta los embalajes (art. 56).

Finalmente, es importante recordar que, en el comercio internacional, el lugar del pago

reviste especial importancia, no sólo por las restricciones y controles que suelen establecer
los distintos países para las transferencias internacionales, sino, además, porque de éste
depende, en principio, la moneda de pago. Por tales razones, los contratos, las más de las
veces, regulan estos aspectos a través de cláusulas. La Convención de Viena, en su artículo
57, establece las disposiciones supletivas al respecto: “1) El comprador, si no estuviere
obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor: a) en el
establecimiento del vendedor; o b) si el pago debe hacerse contra entrega de las
mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe la entrega. 2) El vendedor
deberá soportar todo aumento de los gastos relativos al pago ocasionado por un cambio de
su establecimiento acaecido después de la celebración del contrato”172.

Después de haber precisado cuáles son las obligaciones de las partes, podemos estudiar,
someramente, las disposiciones específicas de la Convención para regular las distintas
hipótesis de incumplimiento.

B. La regulación del incumplimiento

En virtud del contrato de compraventa internacional de mercaderías, las partes asumen

obligaciones de realizar una conducta –acción- o de abstenerse de realizar una conducta –
abstención-. Estas obligaciones pueden cumplirse –se realizó el comportamiento prescrito-,
no-ejecutarse –no se realizó el comportamiento, porque no podía realizarse- e incumplirse –
no se realizó el comportamiento que hubiera podido realizarse-.

Ahora bien, para los fines de este ensayo me serviré del verbo “incumplir” y de los
sustantivos “incumplimiento” e “inejecución” para referirme a todas aquellas hipótesis en
que el deudor no realiza el comportamiento prescrito, independientemente del hecho de que

171 Consúltese también: Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 145-155., y Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La formación del
contrato de compraventa internacional en la Convención de Viena, pp. 356-362
172 Para la hipótesis en que el vendedor tenga más de un establecimiento, debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 10

de la Convención.
34
pudiera o no realizarlo173. Esto nos permite analizar en esta misma sub parte tanto los
incumplimientos imputables al deudor como aquellos que provienen de una causa
extraña174.

Antes que nada, es importante precisar que “la Convención tiende a favorecer tiende a
favorecer la conservación del contrato, antes que su resolución. Esta política […] encuentra
una justificación adicional en materia de compraventa internacional: cuando una mercancía
ha sido entregada, la resolución se traduciría o bien en una venta en el lugar de entrega,
normalmente con una pérdida sensible, o bien en una restitución al vendedor, lo que
implicaría nuevos costos de transporte y seguros, además de los nuevos riesgos que esto
implicaría para las mercaderías. Así, pues, la Convención, […], establece una distinción
fundamental entre incumplimientos esenciales y no esenciales”175.

“Esencial” es una palabra especialmente vaga176, sin embargo, el artículo 25 establece

algunos parámetros para precisar su significado: “El incumplimiento del contrato por una
de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive
sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte
que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la
misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”. Así y todo, expresiones como
“perjuicio tal que prive sustancialmente a la otra parte de lo que tenía derecho a esperar
en virtud del contrato” resultan altamente imprecisas, lo cual, en últimas, pone en cabeza
del juez la determinación de cuáles incumplimientos del vendedor son considerados de una
gravedad tal para justificar la resolución del contrato177. Por tal razón, las partes suelen

173 “[E]l problema de saber si ‘deber’ implica ‘poder’, es decir, de si hay una contradicción lógica (conceptual)
contenida en la idea de que alguien debe hacer algo que no puede hacer”. Von Wright, Georg Henrik. Un ensayo de
lógica deóntica y la teoría general de la acción. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Ed. UNAM, México, 1998, p. 39.
174 Art. 79: “1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si

prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente
esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase
o que evitase o superase sus consecuencias. 2) Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de
cumplimiento de un tercero al que haya encargado la ejecución total o parcial del contrato, esa parte sólo quedará
exonerada de responsabilidad: a) si está exonerada conforme al párrafo precedente, y b) si el tercero encargado de
la ejecución también estaría exonerado en el caso de que se le aplicaran las disposiciones de ese párrafo. 3) La
exoneración prevista en este artículo surtirá efecto mientras dure el impedimento. 4) La parte que no haya cumplido
sus obligaciones deberá comunicar a la otra parte el impedimento y sus efectos sobre su capacidad para cumplirlas.
Si la otra parte no recibiera la comunicación dentro de un plazo razonable después de que la parte que no haya
cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del impedimento, esta última parte será responsable de los
daños y perjuicios causados por esa falta de recepción. 5) Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u
otra de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios
conforme a la presente Convención”.
175 Audit, Bernard. Op. cit., pp. 118-119.
176 Esencial: “1. Perteneciente o relativo a la esencia. […]. 2. Sustancial, principal, notable. […]”. Real Academia

Española. Diccionario de la lengua española. Tomo I A/G, p. 940.

177 Esta definición de incumplimiento esencial parece tener importantes parecidos de familia con el incumplimiento

grave del derecho interno colombiano.

Si bien los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, que consagran los regímenes generales de
resolución de los contratos, no hacen referencia a la gravedad, ésta, además de exigirse en algunos regímenes
particulares como el del arrendamiento (arts. 1984 C.C.) y el de suministro (art. 973 C.Co.), ha sido entendida por la
jurisprudencia como una condición necesaria e implícita para decretar la resolución. Véase: C.S.J. Cas. Civ.
18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01., C.S.J. Cas. Civ. 19/10/2009.
M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01., y C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984 M.P. Humberto
Murcia Ballén. G.J. Tomo 176, número 2415, p. 237.
35
precisar con detalle, en cláusulas contractuales, qué incumplimientos de las partes serían
esenciales.

En este orden de ideas, estudiaremos las sanciones178 relativas al incumplimiento del

vendedor (1), luego las concernientes al incumplimiento del comprador (2) y, finalmente,
veremos algunas disposiciones comunes de la Convención (3).

1. Ante el incumplimiento del vendedor, la Convención consagra expresamente la

posibilidad que tiene el comprador de exigir siempre la indemnización de perjuicios y la
prohibición para el juez de conceder al vendedor plazo de gracia alguno179. Dentro de esta
perspectiva, el comprador puede optar por la excepción de inejecución, la ejecución in
natura, la resolución o la reducción del precio (art. 45).

En primer lugar, en cuanto a la excepción de inejecución, las disposiciones contenidas en el

artículo 58180 se suelen considerar como fundamento para que el comprador pueda negarse a
pagar el precio181 mientras el vendedor no “ponga a su disposición las mercaderías o los
correspondientes documentos representativos”, sin embargo, es el artículo 71 el que
consagra una institución tan innovadora como práctica: la excepción por riesgo de
inejecución –o por anticipación-, la cual se analizará más adelante.

En segundo lugar, en cuanto a la ejecución in natura, la Convención trató de conseguir un

equilibrio entre las soluciones de los sistemas de derecho continental y de common law, los
primeros que tienden a privilegiar la ejecución forzosa, como corolario del principio pacta
sunt servanda, y los segundos proclives a considerar que el reconocimiento de perjuicios es
suficiente para satisfacer al acreedor182. En este orden de ideas, “…el comprador podrá
exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones…” (art. 46.1), pero, el juez “…no
estará obligado a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciere, en virtud de
su propio derecho, respecto de contratos de compraventa similares no regidos por la
presente Convención” (art. 28).

178 Sobre el uso del vocablo “sanción”, véase: Laithier, Yves-Marie. Étude comparative des sanctions de
l’inexécution du contrat. Ed. L.G.D.J., Paris, 2007, pp. 9-12., Roumy, Franck. “Les origines romano-canoniques du
concept moderne de sanction”. In Chainais, Cécile et Fenouillet, Dominique. Les sanctions en droit contemporain.
Volume 1. La sanction, entre technique et politique. Ed. Dalloz, 2012, pp. 3-30., y Lara Chagoyán, Roberto. El
concepto de sanción en la teoría contemporánea del derecho. Ed. Fontamara, México, 2004.
179 Esto se encuentra en concordancia con lo establecido en los artículos 1551 inciso 2, 1546 del Código civil y 870

del Código de Comercio

180 Véase: Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 353-354.
181 “En la excepción de inejecución, como en la legítima defensa, […], es necesario que haya, por lo menos, un

equilibrio relativo. Hay que retomar la comparación con el derecho penal: la defensa debe ser proporcional al
ataque”. Pillebout, Jean-François. Recherches sur l’exception d’inexécution. Ed. Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1971, p. 207.
182 Véase: Cabrillac, Rémy. Op. cit., pp. 166-171., Laithier, Yves-Marie. Droit comparé. Ed. Dalloz, Paris, 2009, pp.

156-161., Laithier, Yves-Marie. Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, pp. 381-423., Genicon,
Thomas. La résolution du contrat pour inexécution. Ed. L.G.D.J., Paris, 2007, pp. 254-265., Popineau-Dehaullon,
Catherine. Les remèdes de justice privée à l’inexécution du contrat. Étude comparative. Ed. L.G.D.J., Paris, 2008, pp.
507-545., y Roppo, Vicenzo. El contrato del año dos mil. Trad. Milagros Koteich. Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005, pp. 18-19.
36
Para exigir la ejecución in natura, el comprador debe haber comunicado, dentro de un plazo
razonable, al vendedor su intención y haber precisado la naturaleza del incumplimiento –
para evitar que esto se torne una fórmula de estilo que sirva de passe-par-tout- (arts. 39, 43,
46.2 y 46.3)183.

En caso de no conformidad, la Convención permite al comprador exigir ya sea la entrega de

otras mercaderías en sustitución de las no conformes -para lo cual, el comprador debe estar
en posibilidad de restituir al vendedor las inicialmente entregadas- o bien su reparación
“para subsanar la falta de conformidad, a menos que esto no sea razonable habida cuenta
de todas las circunstancias” (art. 46)184.

En caso de no entrega, “el hecho de que el comprador exija la entrega implica, casi de
forma necesaria, que existía un retardo y, por consiguiente, conllevaría el otorgamiento de
un plazo adicional para cumplir. Pero esto no debe considerarse que traiga como
consecuencia la modificación tácita del contrato, de acuerdo con el artículo 29, puesto que,
por esta vía, el comprador se vería privado de la posibilidad de demandar la indemnización
de perjuicios”185.

Además de la posibilidad de que el comprador conceda al vendedor un plazo suplementario

(art. 47)186, el artículo 48 consagra una suerte de ejecución in natura que, bajo ciertas
condiciones, puede el vendedor imponer al comprador, la cual, naturalmente, no excluye la
indemnización de perjuicios: “1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49, el vendedor
podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo
incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar
al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el
vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador
conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la
presente Convención. 2) Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el

183 Art. 46: “1) El comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya
ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia. 2) Si las mercaderías no fueren conformes al
contrato, el comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquéllas sólo si la falta de
conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la petición de sustitución de las mercaderías se
formula al hacer la comunicación a que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese
momento. 3) Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir al vendedor que las
repare para subsanar la falta de conformidad, a menos que esto no sea razonable habida cuenta de todas las
circunstancias. La petición de que se reparen las mercaderías deberá formularse al hacer la comunicación a que se
refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento”.
184 Consúltese: Vidal Olivares, Álvaro. La protección del comprador. Régimen de la Convención de Viena y su

contraste con el Código Civil. Ed. Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2006, pp. 73-79.
Estas acciones presentan importantes similitudes con aquéllas que se desprenden de la garantía del buen
funcionamiento del derecho interno (art. 932 C.Co.), las cuales sirven de fundamento para que el comprador reclame
asistencia técnica y la reparación del bien. Consúltese al respecto: Mantilla Espinosa, Fabricio. “La garantía de buen
funcionamiento de la cosa vendida en el Código de Comercio colombiano”, Revista Foro de Derecho Mercantil Nº
38. Ed. Legis, Bogotá, 2013, pp. 93-118.
185 Audit, Bernard. Op. cit., p. 125.
186 Art. 47: “1) El comprador podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el

vendedor de las obligaciones que le incumban. 2) El comprador, a menos que haya recibido la comunicación del
vendedor de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme al párrafo precedente, no podrá, durante
ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el comprador no perderá por ello
el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento”.
37
cumplimiento y el comprador no atiende la petición en un plazo razonable, el vendedor
podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición. El comprador no
podrá, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningún derecho o acción incompatible
con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 3) Cuando el
vendedor comunique que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, se presumirá
que pide al comprador que le haga saber su decisión conforme al párrafo precedente. 4) La
petición o comunicación hecha por el vendedor conforme al párrafo 2) o al párrafo 3) de
este artículo no surtirá efecto a menos que sea recibida por el comprador”187.

En tercer lugar, en cuanto a la resolución, el artículo 49 establece las condiciones: “1) El

comprador podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de
cualquiera de las obligaciones que el incumban conforme al contrato o a la presente
Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) en caso de falta de
entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado
por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47 o si declara que no efectuará la
entrega dentro del plazo así fijado. 2) No obstante, en los casos en que el vendedor haya
entregado las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el
contrato si no lo hace: a) en caso de entrega tardía, dentro de un plazo razonable después
de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega: b) en caso de
incumplimiento distinto de la entrega tardía, dentro de un plazo razonable: i) después de
que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; ii) después del
vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del
artículo 47, o después de que el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones
dentro de ese plazo suplementario; o iii) después del vencimiento del plazo suplementario
indicado por el vendedor conforme al párrafo 2) del artículo 48, o después de que el
comprador haya declarado que no aceptará el cumplimiento”188.

El régimen de la resolución de la Convención de Viena ha sido tratado de forma completa y

profunda en numerosos estudios189. En este ensayo sólo me limitaré a hacer un par de
comentarios respecto de su carácter extrajudicial y su efectividad.

En caso de un incumplimiento esencial, el comprador puede resolver el contrato

directamente, sin necesidad de una sentencia judicial que declare la resolución 190, y

187 Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho
colombiano: el régimen interno –vicios ocultos y garantía mínima presunta- y el régimen de la compraventa
internacional de mercaderías, pp. 298-301.
188 Es importante analizar esta disposición junto con lo establecido en los artículos 25, 35, 51, 70 y 73.
189 Un estudio conciso, profundo y completo en: Vidal Olivares, Álvaro. Op. cit., pp. 93-108.

Véase también: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el
derecho colombiano: el régimen interno –vicios ocultos y garantía mínima presunta- y el régimen de la compraventa
internacional de mercaderías, pp. 306-311.
190 Los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio han sido, tradicionalmente, interpretados como

los textos que consagran un régimen general de resolución, mediante declaración judicial. Sin embargo, existen
algunos regímenes especiales que permiten la resolución extrajudicial:
Para el contrato de suministro, el artículo 973 del Código de Comercio establece: “El incumplimiento de una de las
partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando
ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la
confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.
38
mediante simple comunicación al vendedor191. Naturalmente, en caso de que el vendedor
considere que el comprador ha resuelto el contrato sin fundamento –porque no hubo un
incumplimiento esencial- o de manera abusiva –sin cumplir con las formalidades de
notificación establecidas o, porque de alguna otra forma, lo hizo en violación del deber de
proceder de buena fe192-, siempre puede recurrir al juez competente para que declare que el
contrato no fue resuelto o condene a la indemnización de perjuicios193.

Si el comprador desea reclamar también la indemnización de perjuicios, deberá demandar al

juez competente su reconocimiento y tasación, salvo que exista una cláusula contractual que
los haya establecido.

Así las cosas, si bien es cierto que la resolución extrajudicial de la Convención de Viena
tiene ventajas innegables –resulta más expedita y práctica, además de que libera al acreedor
insatisfecho de la carga de instaurar la demanda-, no se puede afirmar que logre evitar el
contencioso relativo a la resolución del contrato194.

Por último, en cuanto a la reducción del precio195, el artículo 50 de la Convención dispone:

“Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el
comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el
valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el
valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. Sin embargo,
el comprador no podrá rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier incumplimiento

En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en
el artículo precedente.
Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir
la indemnización de perjuicios a justa tasación”.
Para el contrato de seguro, el artículo 1068 del Código de Comercio establece la resolución extrajudicial por el
incumplimiento del asegurado respecto de su obligación de pagar la prima o los certificados o anexos que se expiden
con fundamento en ésta. De acuerdo con la modificación impuesta por la Ley 45 de 1990, no se necesita ninguna
comunicación del asegurador para que proceda la resolución del contrato.
Véase: C.S.J. Casación del 26 de octubre de 2001. M.P. Jorge Castillo Rugeles, exp. 5942.
Sin embargo, en materia de contratación estatal, la garantía prestada por el contratista, que consiste en una póliza
expedida por una compañía de seguros, no expira por falta de pago de la prima (art. 25 num. 19 ley 80 de 1993).
Véase: C.S.J. Cas. Civ. 30/09/2011. M.P. William Namén Vargas. Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01.
Consúltese también: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. “La resolución”. In Mantilla Espinosa,
Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Los contratos en el derecho privado, pp. 247-276.
191 Art. 26: “La declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte”. Art. 27:

“Salvo disposición expresa en contrario de esta Parte de la presente Convención, si una de las partes hace cualquier
notificación, petición u otra comunicación conforme a dicha Parte y por medios adecuados a las circunstancias, las
demoras o los errores que puedan producirse en la transmisión de esa comunicación o el hecho de que no llegue a su
destino no privarán a esa parte del derecho a invocar tal comunicación”.
192 Véase: Diesse, François. Op. cit.
193 Sobre la forma como opera la resolución extrajudicial y las ventajas que ofrece, consúltese: Pizarro Wilson,

Carlos. “¿Puede el acreedor poner término unilateral al contrato?”. In Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares,
Álvaro. Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá,
2010, pp. 439-460.
194 Un brillante análisis crítico de la resolución extrajudicial en: Genicon, Thomas. La résolution du contrat pour

inexécution, pp. 409-494.

195 Un estudio completo sobre el tema en: Vidal Olivares, Álvaro. Op. cit., pp. 79-91.

39
de sus obligaciones conforme al artículo 37 o al artículo 48 o si el comprador se niega a
aceptar el cumplimiento por el vendedor conforme a esos artículos”196.

El régimen de sanciones por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de la

Convención de Viena, y en especial lo relativo al incumplimiento de la obligación de
conformidad, ofrece un panorama coherente y unificado, con un plazo de prescripción, en
principio, de dos años197, que evita el mosaico de acciones y plazos del derecho interno
colombiano198.

2. Ante el incumplimiento del comprador, el vendedor, además de la posibilidad de servirse

de la excepción de inejecución, puede optar por la ejecución forzosa y la resolución del
contrato. La Convención también precisa, de manera expresa, que el vendedor siempre
puede exigir la indemnización de perjuicios y, además, prohíbe al juez el otorgamiento de
plazos de gracia (art. 61).

Por nuestra parte, estudiaremos, de manera somera, la ejecución forzosa, para, luego,
analizar la resolución del contrato.

El artículo 62 establece: “el vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que
reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que le incumban, a menos que
el vendedor haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia”. Así,
pues, en teoría, la ejecución forzosa sería posible, siempre y cuando el vendedor no haya
resuelto el contrato (art. 64) o concedido un plazo suplementario (art. 63)199. Sin embargo,
en la práctica, si no se han entregado las mercaderías, la ejecución forzosa podría, en
muchos casos, resultar engorrosa y costosa para el vendedor.

“La obligación no desaparece la víspera de la ejecución, sino que se encarna en la ejecución

misma, la ejecución por la fuerza: la obligación misma se torna en fuerza. Así y todo, al
contacto con el derecho, la fuerza no se muestra ni sorda ni ciega. El derecho, cuando le
hace beber de su elixir (que no es un veneno), le transmite su capacidad de debatir y dudar.

196 Para su ejercicio, es importante tener presente también lo dispuesto por el artículo 44: “No obstante lo dispuesto
en el párrafo 1) del artículo 39 y en el párrafo 1) del artículo 43, el comprador podrá rebajar el precio conforme al
artículo 50 o exigir la indemnización de los daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa
razonable por haber omitido la comunicación requerida”.
197 Art. 39: “1) El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo

comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la
haya o debiera haberla descubierto. 2) En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de
conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la
fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea
incompatible con un período de garantía contractual”.
Art. 40: “El vendedor no podrá invocar las disposiciones de los artículos 38 y 39 si la falta de conformidad se refiere
a hechos que conocía o no podía ignorar y que no haya revelado al comprador”.
198 En materia civil: artículos 1546, 2536, 1914, 1917, 1918, 1925, 1923 y 1926 del Código Civil.

En materia mercantil: artículos 870, 932, 934 y 938 del Código de Comercio y 2536 del Código Civil.
199 Art. 63: “1) El vendedor podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el

comprador de las obligaciones que le incumban. 2) El vendedor, a menos que haya recibido comunicación del
comprador de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme al párrafo precedente, no podrá,
durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el vendedor no perderá por
ello el derecho que pueda tener a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento”.
40
¿Se trataría, entonces, de una fuerza flexible? ¿Y por qué no? No es extraño toparnos con
colosos cuya dulzura resulta sorprendente”200.

Respecto de la resolución, el artículo 64 establece: “1) El vendedor podrá declarar resuelto

el contrato: a) si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que
le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento
esencial del contrato; o b) si el comprador no cumple su obligación de pagar el precio o no
recibe las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al
párrafo 1) del artículo 63 o si declara que no lo hará dentro del plazo así fijado. 2) No
obstante, en los casos en que el comprador haya pagado el precio, el vendedor perderá el
derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) en caso de cumplimiento tardío
por el comprador, antes de que el vendedor tenga conocimiento de que se ha efectuado el
cumplimiento; o b) en caso de incumplimiento distinto del cumplimiento tardío por el
comprador, dentro de un plazo razonable: i) después de que el vendedor haya tenido o
debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; o ii) después del vencimiento del
plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al párrafo 1) del artículo 63, o
después de que el comprador haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de
ese plazo suplementario”.

Por último, vale la pena resaltar que el artículo 64.2 consagra la pérdida de la potestad del
vendedor de resolver el contrato cuando el comprador haya pagado el precio, salvo en las
hipótesis contempladas en el artículo mismo.

3. Además de las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de cada una de las
partes, la Convención consagra unas disposiciones comunes201 que, de manera muy concisa,
comentaré a continuación202:

a) Con una finalidad claramente preventiva203, la Convención consagra tanto la excepción

de inejecución204 como la resolución205 por riesgo de inejecución, también conocidas como

200 Carbonnier, Jean. “L’obligation entre la force et la grâce”. In Carbonnier, Jean. Flexible droit. Pour une sociologie
du droit sans rigueur. Ed. L.G.D.J., Paris, 1998, p. 291.
201 En este punto sigo muy de cerca la estructura de la obra de Benard Audit. Véase: Audit, Bernard. Op. cit., pp. 153-

191.
202 Como la noción de incumplimiento esencial fue analizada de manera previa al estudio de las sanciones de cada

una de las partes, no repetiré en esta sección el tema.

203 En el derecho interno encontramos múltiples disposiciones que, al igual que la excepción de inejecución por

anticipación, cumplen una función preventiva. Por ejemplo: la norma que permite al acreedor generar la caducidad
del plazo de la deuda (arts. 1553 C.C. y 873 C.Co.), la que faculta al vendedor para alinear el plazo de la entrega con
el del pago del precio (arts. 1882 inc. 4 C.C. y 926 C.Co.), la que autoriza al comprador para realizar el pago
mediante depósito judicial, cuando ha sido perturbado por terceros en la posesión de la cosa (art. 1929 inc. 2 C.C.).
204 Art. 71: “1) Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la

celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a
causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al
disponerse a cumplir o al cumplir el contrato. 2) El vendedor, si ya hubiere expedido las mercaderías antes de que
resulten evidentes los motivos a que se refiere el párrafo precedente, podrá oponerse a que las mercaderías se
pongan en poder del comprador, aun cuando éste sea tenedor de un documento que le permita obtenerlas. Este
párrafo concierne sólo a los derechos respectivos del comprador y del vendedor sobre las mercaderías. 3) La parte
que difiera el cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de la expedición de las mercaderías, deberá
41
“por anticipación”. Adicionalmente, incluye una disposición que establece el régimen
específico en caso de que las ejecuciones deban hacerse de forma sucesiva206.

b) La Convención de Viena, al igual que el derecho interno colombiano207, consagra la

sanción de indemnización de perjuicios de forma independiente de las demás sanciones por
incumplimiento (arts. 45, 61). El mero incumplimiento da derecho a la indemnización de
perjuicios, sin que sea necesaria la constitución en mora y sin que se admita la prueba de la
ausencia de culpa como exoneración de responsabilidad208. En principio, el deudor sólo
podría exonerarse en los supuestos contemplados en el artículo 79209.

La Convención, en sus artículos 74 a 78, establece los parámetros para determinar el daño
reparable y el cálculo de su monto y las disposiciones específicas en caso de que opere la
resolución del contrato y de que el incumplimiento verse sobre obligaciones dinerarias210.
Cabe resaltar la disposición del artículo 77211 que consagra de manera expresa la institución

comunicarlo inmediatamente a la otra parte y deberá proceder al cumplimiento si esa otra parte da seguridades
suficientes de que cumplirá sus obligaciones”.
Véase al respecto: Pinna, Andrea. L’exception pour risque d’inexécution, RDT civ., Paris, 2003, janvier/mars, pp. 31-
50., Popineau-Dehaullon, Catherine. Op. cit., pp. 153-157., y Véase: Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 353-359.
205 Art. 72: “1) Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento

esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto. 2) Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la
intención de declarar resuelto el contrato deberá comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta
pueda dar seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. 3) Los requisitos del párrafo precedente no se
aplicarán si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones”.
Un profundo y completo análisis de la institución en: Laithier, Yves-Marie. Étude comparative des sanctions de
l’inexécution du contrat, pp. 453-597.
206 Art. 73: “1) En los contratos que estipulen entregas sucesivas de mercaderías, si el incumplimiento por una de las

partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento
esencial del contrato en relación con esa entrega, la otra parte podrá declarar resuelto el contrato en lo que
respecta a esa entrega. 2) Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a
cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento
esencial del contrato en relación con futuras entregas, esa otra parte podrá declarar resuelto el contrato para el
futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable. 3) El comprador que declare resuelto el contrato respecto
de cualquier entrega podrá, al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas o de futuras
entregas si, por razón de su interdependencia, tales entregas no pudieren destinarse al uso previsto por las partes en
el momento de la celebración del contrato”.
Véase: Audit, Bernard. Op. cit., pp. 159-162.
207 Los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio no incluyen, de forma expresa, la posibilidad

del acreedor insatisfecho de demandar la indemnización de perjuicios de forma independiente de las demandas de
resolución y de ejecución forzosa. Sin embargo, en el Código Civil existen otras disposiciones de los regímenes
especiales que consagran claramente esta posibilidad (arts. 1987 y 1996). El Código de Comercio, por su parte,
estableció esta opción para el contrato de compraventa en su artículo 925.
La jurisprudencia colombiana, a partir del célebre fallo de 3 de octubre 1977, consideró que esta sanción era aplicable
de forma general y, desde entonces, ésta parece haber sido la posición reiterada.
Véase: C.S.J. Cas. Civ. 3/10/1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. Tomo CLV, No. 2396, pp. 320-335., C.S.J. cas.
civ. 16/10/1980. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. CLXVI, N° 2407, pp. 173-174., C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2003. M.P.
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Jurisprudencia y Doctrina 12/2003 p. 2327., y C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P.
Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01.
208 Véase: Audit, Bernard. Op. cit., p. 162.
209 Véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho

colombiano: el régimen interno –vicios ocultos y garantía mínima presunta- y el régimen de la compraventa
internacional de mercaderías, pp. 302-303.
210 Un análisis completo e inteligente sobre estos temas en: Vidal Olivares, Álvaro. Op. cit., pp. 109-166.
211 Art. 77: “La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables,

atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no
adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la
cuantía en que debía haberse reducido la pérdida”.
42
anglosajona de la “mitigation of damages”, la cual no es completamente desconocida en el
derecho interno colombiano212.

c) Los artículos 79 y 80213 consagran los supuestos de exoneración de responsabilidad. Los

redactores se cuidaron bien de incluir expresiones que reenviaran a las nociones de los
derechos nacionales, tales como “frustration”, “fuerza mayor” o “causa extraña”. Sin
embargo, esto no garantiza que el juez no haga uso de las nociones similares -causa extraña,
fuerza mayor o caso fortuito- que existan en la lex contractus214.

No hay que olvidar tampoco que las cláusulas de “force majeure” y de “hardship”215 se
encuentran entre las más comunes en los contratos internacionales. Estos temas suelen ser
puntos importantes de la agenda de negociación de los contratos y rara vez no son regulados
directamente por las partes.

d) Los artículos 81 a 84 consagran los efectos generales de la resolución, principalmente, lo

relativo a la extinción del contrato y las restituciones mutuas216.

212 Consúltese al respecto: C.S.J. 16/12/2010. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Ref: 11001-3103-008-1989-00042-01.
Un análisis general de la institución en: Pizarro Wilson, Carlos. L’introduction de l’obligation de modérer son
dommage en matière contractuelle. Rapport chilien. RDC, 2010-3, Paris, pp. 1129-1139., San Martín Neira, Lilian.
La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparado. Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2012., Reifegerste, Stéphan. Pour une obligation de minimiser le dommage. Ed. P.U.A.M. Aix-
en-Provence, 2002., y Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. Los deberes de evitar y mitigar el daño. Funciones de la
responsabilidad civil en el siglo XXI y trascendencia de la prevención. Ed. Pontificia Universidad Javeriana/Temis,
Bogotá, 2013.
Es importante resaltar también que el inciso primero del artículo 1074 del Código de Comercio establece: “Ocurrido
el siniestro, el asegurado estará obligado a evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas
aseguradas”, lo cual, a todas luces, es una consagración legal de la obligación de minimizar el daño. Ahora bien, lo
más innovador de este artículo es que, en los casos en que el asegurado no es el mismo tomador, esta disposición
estaría poniendo en cabeza de un tercero una obligación nacida del contrato de seguro, lo que se traduce en una
curiosa excepción al efecto relativo de los contratos.
Véase al respecto: Vélez Ochoa, Ricardo. La carga de evitar la extensión y propagación del siniestro. Ed. Pontificia
Universidad Javeriana/Ibáñez; Bogotá, 2013.
213 Art. 79: “1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si

prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente
esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase
o que evitase o superase sus consecuencias. 2) Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de
cumplimiento de un tercero al que haya encargado la ejecución total o parcial del contrato, esa parte sólo quedará
exonerada de responsabilidad: a) si está exonerada conforme al párrafo precedente, y b) si el tercero encargado de
la ejecución también estaría exonerado en el caso de que se le aplicaran las disposiciones de ese párrafo. 3) La
exoneración prevista en este artículo surtirá efecto mientras dure el impedimento. 4) La parte que no haya cumplido
sus obligaciones deberá comunicar a la otra parte el impedimento y sus efectos sobre su capacidad para cumplirlas.
Si la otra parte no recibiera la comunicación dentro de un plazo razonable después de que la parte que no haya
cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del impedimento, esta última parte será responsable de los
daños y perjuicios causados por esa falta de recepción. 5) Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u
otra de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios
conforme a la presente Convención”.
Art. 80: “Una parte no podrá invocar el incumplimiento de la otra en la medida en que tal incumplimiento haya sido
causado por acción u omisión de aquélla”.
214 Véase: Antonmattei, Paul-Henri. Contribution à l'étude de la force majeure. Ed. L.G.D.J., Paris, 1992, pp. 41-42.
215 Véase: Draetta, Ugo et Lake, Ralph. Op. cit, pp. 89-117., Fontaine, Marcel et de Ly, Filip. Op. cit., pp. 435-530.,

Oppetit, Bruno. L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de ‘harship’.
JDI, Paris, 1974, pp. 794-814., y Matray, Didier et Vidts, Françoise. “Les clauses d’adaptation des contrats”. In 55ème
Séminaire de la Commission Droit et Vie des Affaires (Bruxelles, 11 et 12 mars 2005). Les grandes clauses des
contrats internationaux, pp. 93-165.
216 Consúltese: Audit, Bernard. Op. cit., pp. 180-186.

43
e) Finalmente, la Convención, en sus artículos 85 a 88, establece las reglas para la
conservación de las mercaderías, en las hipótesis en que éstas se encuentren en poder de la
parte que no debe soportar los riesgos (arts. 66 a 70)217.

En pocas palabras, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de

Mercaderías logró un compromiso histórico entre los sistemas derecho continental y de
common law. Consagró instituciones pertenecientes a distintas familias jurídicas, buscó
puntos de equilibro entre concepciones distintas y estableció soluciones diseñadas para las
necesidades propias del comercio internacional, pero, para lograrlo, tuvo que recurrir, en
buena medida, a un lenguaje vago y general que necesita que necesita ser concretado 218 para
adaptarse a las exigencias propias de cada operación comercial particular. Esto, en
principio, puede realizarse de dos formas: por los jueces, a través de la discrecionalidad
judicial, o por las partes, mediante cláusulas contractuales219. La segunda forma es, a todas
luces, la predominante en el comercio internacional.

*
* *

“Compraventa internacional de mercaderías” es una expresión vaga y ambigua. Sólo desde

la perspectiva del derecho colombiano, con ella se podría designar, entre otras cosas: (i) una
operación económica abstracta; (ii) la práctica concreta y aplicada de esta operación; (iii)
los textos normativos que reglamentan la operación; (iv) la interpretación que hacen los
jueces colombianos de estos textos normativos; (v) los análisis de la doctrina respecto de
alguno o algunos de los puntos anteriores.

El estudio del texto de la Convención de Viena de 1980 realizado en este ensayo resulta,
entonces, una visión bastante parcial del tema: no sólo porque deja de lado todas aquellas
operaciones que, a pesar de encontrarse por fuera del campo de aplicación de la
Convención, se consideran, corrientemente, compraventas internacionales, sino, además,
porque, a falta de jurisprudencia colombiana, no puede adentrarse en el análisis del
significado que los jueces nacionales le atribuyen a las disposiciones del convenio
internacional.

Con todo, el simple hecho de que Colombia hubiera incorporado a su ordenamiento

jurídico220 las disposiciones de la Convención implicó importantes cambios normativos. El

217 Véase: Audit, Bernard. Op. cit., pp. 186-191., y Heuzé, Vincent. Op. cit., pp. 341-347.
218 Véase: Endicott, Timothy. Palabras y reglas. Ensayos de filosofía del derecho. Ed. Fontamara, México, 2004., y
Endicott, Timothy. La vaguedad en el derecho.
219 “Rara vez un hombre es mejor juez en asuntos ajenos que la persona directamente interesada, incluso cuando

quien pretende aconsejar conoce todas las circunstancias que motivan las decisiones del aconsejado. Pero el
legislador, que interviene de manera absoluta en asuntos de los individuos, no está, ni puede estar, en posesión de
ninguno de esos conocimientos”. Bentham, Jeremy. En defensa de la usura. Trad. Javier Eraso Ceballos. Ed.
Sequitur, Madrid, 2009, pp. 34-35.
220 Por mor de la simplicidad, utilizo las expresiones “ordenamiento jurídico” y “sistema jurídico” como sinónimos.

Para un análisis completo de los distintos significados que, en teoría del derecho, se les suelen atribuir, véase: Ferrer
44
primero, y evidente, es la inclusión de nuevos textos normativos en el sistema los cuales
incluyen nuevas soluciones para ciertos casos221. El segundo resulta más sutil: la
Convención, por su mera incorporación en el sistema colombiano, sufre también
modificaciones. En efecto, sus disposiciones se encuentran ahora dentro de un sistema
complejo que establece sus propias jerarquías normativas, incluye sus propias disposiciones
para resolver conflictos normativos y colmar lagunas y, sobre todo, se encuentra
determinado por textos que incorporan ciertos valores axiológicos222.

En este orden de ideas, cuando el juez aplique la ley colombiana como lex contractus tendrá
que entrar a aplicar otras disposiciones del sistema para regular aquellos aspectos de los
contratos de compraventa internacional de mercaderías que no están contemplados en la
Convención223, como son los relativos a la capacidad de las partes, la validez del contrato y
la transferencia del dominio. Así mismo, lo concerniente a cláusulas de uso corriente como
la penal, la de reserva de dominio y la de arras. Contratos relacionados con la compraventa,
como la promesa, la fianza y la garantía a primer requerimiento, y contratos para
transferencia de créditos o deudas nacidas de la venta, o acuerdos de cesión del contrato de
compraventa mismo, también estarían regidos por el derecho interno colombiano. De igual
manera, se aplicarían las normas generales en lo concerniente a la prescripción de las
acciones, para aquellos casos en que la Convención no estableció disposiciones especiales,
y a la tasa de interés por el incumplimiento en el pago del precio224.

Adicionalmente, si el juez competente califica los actos y hechos relacionados con el

contrato de compraventa internacional con referencia al derecho colombiano225, tanto las
disposiciones de la Convención, como las cláusulas del contrato y las actuaciones de las
partes deben ser interpretadas a partir de los conceptos jurídicos propios del sistema del
derecho colombiano226.

Beltrán, Jordi y Rodríguez, Jorge Luis. Jerarquías normativas y dinámica de los sistemas jurídicos. Ed. Marcial
Pons, Madrid, 2011, pp. 67- 96., Raz, Joseph. El concepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría del
sistema jurídico. Trad. Rolando Tamayo y Salmorán. Ed. Coyoacán, México, 2011., y Romano, Santi. El
ordenamiento jurídico. Trad. Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo. Ed. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2013.
221 “Para determinar el contenido de un sistema normativo, se debe estar en condiciones de decir qué consecuencias

jurídicas (soluciones) están correlacionadas con los diferentes tipos de situaciones (casos); por lo tanto, se debe
determinar primero el ámbito de problemas que las normas en cuestión resuelven, lo que implica la identificación de
los casos posibles (universo de casos), de las acciones reguladas (universo de acciones) y de las soluciones previstas
(universo de soluciones)”. Mendonca, Daniel. Las claves del derecho. Ed. Gedisa, Madrid, 2000, p. 174.
222
Véase: Nino, Carlos. Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del derecho. Ed. Siglo
Veintiuno, Buenos Aires, 2014.
223 Véase: Galán Barrera, Diego Ricardo. “La integración de las lagunas en la Convención de las Naciones Unidas

sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”. In Oviedo Albán, Jorge. Obligaciones y contratos en
el derecho contemporáneo, pp. 311-355.
224 Consúltese al respecto: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. La Convención de Viena y el derecho privado colombiano,

pp. 332-337.
225 Ya sea porque el juez colombiano lo hace lege fori o porque el juez extranjero lo hace con fundamento en el

derecho colombiano como lex contractus.

226 “La calificación jurídica de un hecho es un tipo de interpretación de hechos, que se realiza desde la perspectiva de

las normas jurídicas. Calificar un hecho es subsumir al hecho individual dentro de una categoría prevista en una
norma jurídica. El hecho interpretado/calificado no existiría (no sería posible tal interpretación: la calificación) si no
existiera la norma jurídica (que es la que crea la clase genérica de hechos en la que se subsume el hecho individual),
de manera que no es posible sostener que los problemas de calificación son cuestiones específicamente de hecho”.
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Finalmente, el fenómeno conocido como “constitucionalización del derecho”227 podría
influir, de forma determinante, en las normas que los jueces interpreten del texto de la
Convención. En efecto, como bien lo resume cierto autor, “el principio de supremacía de la
Constitución, además de asumir a la Constitución como norma jurídica y como norma que
señala la manera de producir las demás normas, implica adicionalmente la
constitucionalización del resto del derecho, la que opera, tanto en el plano interpretativo,
como en el aplicativo. Este contenido de la supremacía constitucional implica un tránsito
que va de la legalización del derecho, a la constitucionalización del derecho”228.

Dentro de esta perspectiva, el juez bien podría, por ejemplo, considerar que la revisión
judicial del contrato por desequilibrio sobreviniente es un principio constitucional229 y, para
la consecución del bienestar común y la protección efectiva de los derechos de las partes,
optar por el control de la producción de efectos jurídicos y económicos del contrato230, con
fundamento en la equidad, mediante la aplicación de lo dispuesto en el artículo 868 del
Código de Comercio. Por esta vía, haría caso omiso de lo establecido por el artículo 79.1 de
la Convención231 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia232.

En pocas palabras, el legislador colombiano, al igual que Pierre Menard lo hizo con el
Quijote233, incorporó en el sistema palabra por palabra y línea por línea del texto de la

González Lagier, Daniel. Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Ed. Palestra / Temis, Lima /
Bogotá, 2005, pp. 41-42.
227 Un estudio encomiástico del fenómeno de constitucionalización en: Calderón Villegas, Juan Jacobo. La

constitucionalización del derecho privado. La verdadera historia del impacto constitucional en Colombia. Ed.
Universidad del Rosario/Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2011.
Un análisis crítico al respecto: Mantilla Espinosa, Fabricio y Oñate Acosta, Tatiana. La “dignidad” de la Corte
Constitucional. Ed. Ibáñez, Bogotá, 2013., Mantilla Espinosa, Fabricio. “Constitucionalización del derecho privado”.
In Mantilla Espinosa, Fabricio (coord.). Controversias constitucionales. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009,
pp. 343-386., Mantilla Espinosa, Fabricio. “Introducción. Constitución y controversia”. In Mantilla Espinosa,
Fabricio (coord.). Controversias constitucionales. pp. 11-23., y Mantilla Espinosa, Fabricio. El solidarismo
contractual en Francia y la constitucionalización de los contratos en Colombia. Revista Chilena de Derecho Privado,
No 16, Santiago de Chile, 2011, pp. 187-241. http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
80722011000100006&script=sci_arttext
228 Quinche Ramírez, Manuel. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. Ed.

Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, p. 101.

229 Como lo insinúa la Corte Constitucional en sentencia T-837 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
230 C.Const. T-468 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
231 Art. 79: “1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si

prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente
esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase
o que evitase o superase sus consecuencias (…)”.
Un conciso análisis sobre la revisión judicial del contrato por imprevisión y la Convención de Viena en: Cárdenas
Mejía, Juan Pablo. La Convención de Viena y el derecho privado colombiano, p. 337.
232 Véase: C.S.J. 21/02/2012. M.P. William Namén Vargas. Ref: 11001-3103-040-2006-00537-01.

Consúltese al respecto: Caro Nieto, Juan. “Imprevisión: una teoría que se plantea pero no se aplica”. In Venegas
Franco, Alejandro et al. Estudios de derecho privado: Liber amicorum en homenaje a César Gómez Estrada. Ed.
Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, pp. 239-275., Mantilla Espinosa, Fabricio. L’introduction de la révision ou de
la résiliation pour imprévision. Rapport colombien. RDC, 2010-3, Paris, pp. 1047-1057.
233 “No quería componer otro Quijote –lo cual es fácil- sino el Quijote. Inútil agregar que no encaró nunca una

transcripción mecánica del original; no se proponía copiarlo. Su admirable ambición era producir unas páginas que
coincidieran –palabra por palabra y línea por línea- con las de Miguel de Cervantes. […] El texto de Cervantes y el de
Menard son verbalmente idénticos, pero el segundo es casi infinitamente más rico. (Más ambiguo, dirán sus
detractores, pero la ambigüedad es una riqueza). […] Esta técnica puebla de aventura los libros más calmosos.
Atribuir a Louis Ferdinand Céline o a James Joyce la Imitación de Cristo ¿no es suficiente renovación de esos tenues
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Convención de Viena de 1980; sin embargo, como pudimos ver, la Convención del derecho
colombiano resulta muchísimo más rica que el texto elaborado por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

“Veri juris, ya no contamos con eso. Si así fuera, no utilizaríamos como regla de justicia el
seguir las costumbres de nuestro país”, sostenía, con razón, Blaise Pascal234.

Así las cosas, la uniformización del derecho no parece, realmente, efectiva para promover
“el desarrollo del comercio internacional” mediante la “supresión de los obstáculos
jurídicos” como lo pretende el preámbulo de la Convención235. Resulta, entonces, bastante
ingenuo pensar que la uniformidad de los textos legales236 es un factor determinante para las
empresas que planean hacer negocios transnacionales237. Éstas, antes que nada, se guían por
la seguridad238 que ofrecen los sistemas de los países en donde proyectan sus inversiones:
una legislación coherente y estable239, una jurisprudencia previsible y armoniosa240, una
administración de justicia eficiente y transparente241 y un sistema que permita la efectiva
ejecución de las decisiones judiciales parecen factores mucho más importantes para el
fomento del comercio internacional; y esto es lo que, realmente, necesita Colombia242.

Bogotá, mayo de 2015

*****

avisos espirituales?”. Borges, Jorge Luis. “Pierre Menard, autor del Quijote”. In Selección. Cuentos, ensayos y
poemas. Ed. Universidad de Antioquia, Medellín, 2012, pp. 49, 54 y 57.
234 Pascal, Blaise. Pensées. Ed. Folio, Paris, 2013, Frag. 79, p. 96.
235 Sobre las ventajas que trae en la práctica la existencia de un derecho uniforme o, por lo menos, armonizado, véase:

Fontaine, Marcel. “L’harmonisation du droit des contrats et la pratique contractuelle”. In 55 ème Séminaire de la
Commission Droit et Vie des Affaires (Bruxelles, 11 et 12 mars 2005). Les grandes clauses des contrats
internationaux, pp. 1-15.
236
Máxime cuando se trata de normas que, como las de la Convención, no revisten el carácter de imperativas y, por
consiguiente, su aplicación puede ser descartada por las partes, quienes suelen redactar contratos bastante minuciosos
que consagran una reglamentación “a la medida” de sus necesidades particulares.
237 Véase: Genicon, Thomas. Commission européenne et droit des contrats: Quousque tandem abutere patientia

nostra ?
238 Véase: Piazzon, Thomas. La sécurité juridique. Ed. Defrénois/Lextenso, Paris, 2009., y Ávila, Humberto. Teoría

de la seguridad jurídica. Trad. Laura Criado Sánchez. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012.
239 Mantilla Espinosa, Fabricio. El solidarismo contractual en Francia y la constitucionalización de los contratos en

Colombia., pp. 194-196

240 Hayek, Friedrich. Droit, législation et liberté. Trad. Raoul Audouin et Philippe Nemo. Ed. PUF/Quadrige, Paris,

2007, pp. 267-286., y Mantilla Espinosa, Fabricio y Oñate Acosta, Tatiana. Op. cit.
241 Nieto, Alejandro. El desgobierno judicial. Ed. Trotta, Madrid, 2005.
242 Consúltese: Anzola Gil, Marcela. El paradigma de la seguridad jurídica en un Estado en Transformación: el caso

de la inversión extranjera. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014.

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