ASALARIADOS O AUTÓNOMOS

Trastornos de identidad en el diván de la Recomendación 198 OIT

César Augusto Carballo Mena

Los espejos, antes de darnos la imagen que reproducen, deberían reflexionar un poco
Jean Cocteau

Sumario: 1. Una presentación conveniente. 2. Cinco puntales para determinar la

existencia de una relación de trabajo: 2.1. Subordinación o dependencia como
condición denotativa; 2.2. Primacía de la realidad; 2.3. Catálogo de indicios; 2.4.
Presunción de la existencia de la relación de trabajo; y 2.5. Aplicación efectiva del
régimen jurídico: inspección del trabajo y órganos judiciales. 3. Encubrimiento y
simulación. 4. Ambigüedades objetivas. 5. Inconclusión.

1. Una presentación conveniente

“Las relaciones de trabajo siguen siendo la piedra angular de la protección

laboral”1.


En el presente ensayo, para evitar la sobrecarga gráfica, opté por utilizar el clásico masculino
genérico, en el entendido que todas las referencias, salvo que de su contexto se desprenda la
intención contraria, refieren por igual a cualquier género, sin distinción alguna.

Asimismo, las cursivas y corchetes en citas textuales son míos, salvo que se especifique lo
contrario.

Profesor-investigador, Jefe del Departamento de Derecho Social y Jefe de la Cátedra de
Derecho Colectivo del Trabajo en la Universidad Católica Andrés Bello (Caracas). Profesor en la
Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Libre (Bogotá). Profesor en
el Curso de Derecho Constitucional Laboral en la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima).
Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (Venezuela).
carballomena@gmail.com.
1
Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, “Trabajar para un futuro más prometedor”,
Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2019, p. 39.

En sentido análogo, se sostiene que la relación de trabajo constituye “el principal medio de que
pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el
empleo en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social”. Oficina Internacional del
Trabajo, La relación de trabajo, Ginebra, 2006, párr. 5. Recuperado de:
http://www.ilo.org/public/spanish/ standards/relm/ ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf.

Por su parte, la Recomendación 204 OIT sobre la transición de la economía informal a la economía
formal, 2015, párr. 26: “Los Miembros deberían establecer mecanismos apropiados, o revisar los
mecanismos existentes, que permitan asegurar el cumplimiento de la legislación nacional,
inclusive, entre otros aspectos, asegurando el reconocimiento y el cumplimiento de las relaciones
de trabajo, con objeto de facilitar la transición a la economía formal”.

Finalmente, en el ámbito del trabajo mediante plataformas tecnológicas: “La mayoría de los
trabajadores de plataformas están obligados a “aceptar” que son trabajadores independientes o
“contratistas independientes” y no empleados. Pero algunas plataformas controlan cuándo y dónde
Sin embargo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) solo ha adoptado –a
lo largo de su centenario trajinar- un instrumento normativo sobre los mecanismos
idóneos para determinar la existencia de una relación de trabajo. Para mayor
perplejidad, dicho –único- instrumento reviste la forma de recomendación, no
sujeta –por ende- a ratificación por parte de los Estados miembros.

Se trata de la –trascendental y, hasta cierto grado, poco conocida- Recomendación

sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198)2, cuya simplicidad y universalidad la
erigen en herramienta básica para escudriñar la naturaleza jurídica de las diversas
modalidades de trabajo, enervar prácticas de encubrimiento y descifrar
ambigüedades objetivas3-4.

Dicha recomendación desarrolla lo concerniente a la formulación y aplicación de

una política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación
de trabajo, dirigida –entre otros objetivos- a “determinar eficazmente la existencia
de una relación de trabajo” y distinguir “entre trabajadores asalariados y
trabajadores independientes” (párrs. 4.a, 8-13 y 18), “luchar contra las relaciones
de trabajo encubiertas” (párrs. 4.b y 17), adoptar normas que tutelen al trabajador
asalariado independientemente de la modalidad contractual adoptada y el número
de partes involucradas5 (párr. 4, literales c y .d), proporcionar acceso efectivo a

trabajan, los castigan cuando rechazan trabajos, y fijan precios y normas de calidad no
negociables. Los trabajadores de estas plataformas, en la práctica, pueden ser empleados de ellas
[…] Este primer criterio puede, en muchos aspectos, ser el más importante y urgente.” Oficina
Internacional del Trabajo, Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo
decente en el mundo digital, Ginebra, OIT, p. 115.
2
En lo sucesivo, Recomendación 198 OIT.
3
Los estudios adelantados por la OIT durante el período1997-2006, en relación con el trabajo en
régimen de subcontratación (1997-1998), los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan
protección (2000), el ámbito de la relación de trabajo (2003), y la relación de trabajo (2006),
contemplan las ideas precursoras que habrían de ensamblarse, en términos generales, en la
Recomendación 198 OIT, y más concretamente en su párr. 13, en cuyo ámbito se contemplan
indicios para la determinación de la relación de trabajo, particularmente relevantes en la esfera de
aquellas interacciones ubicadas en las denominadas zonas grises, fronterizas o penumbrosas.
4
Como antecedentes normativos de la Recomendación 198 OIT pueden señalarse: Convenio y
Recomendación sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núms. 177 y 184, respectivamente), Convenio y
Recomendación sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núms. 181 y 188, respectivamente),
y Recomendación sobre la promoción de las cooperativas, 2002 (núm. 193). MARÍN, Enrique, “La
relación de trabajo. Origen y sentido de una recomendación internacional del trabajo”, Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, N° 133, Caracas, Universidad Central de Venezuela,
2009, pp. 65 y 66.
5
Parece aludir a las denominadas relaciones triangulares, de subcontratación o tercerización, es
decir, aquellas caracterizadas por la prestación de servicios dependientes, subordinados o
asalariados en beneficio de un tercero, persona jurídica o natural, que ejerce sobre el trabajador –
con intensidad variable- poderes de organización, dirección y/o disciplina, hasta el grado de
provocar incertidumbre acerca del estatus patronal y las condiciones de trabajo que deben regir

2
procedimientos y mecanismos -expeditos, poco onerosos, justos y eficaces- para
la solución de controversias relativas a la existencia y condiciones de una relación
de trabajo (párrs. 4.e y 14), y asegurar el cumplimiento de la legislación sobre la
relación de trabajo (párrs. 4.f, 15 y 16).

2. Cinco puntales para determinar la existencia de una relación de trabajo

Un hegemónico modelo binario6 de regulación del trabajo personal quizá explique

la intensa conflictividad que suele suscitar el reconocimiento de la existencia de la
relación de trabajo: en su ámbito, el trabajador –en tanto subordinado o
dependiente- es merecedor de tutela –a través de normas estatales de orden
público, control de cumplimiento por parte de la administración del trabajo, y
garantía del pleno ejercicio de la libertad sindical-; mientras que, por

(ver Art. 1 del Proyecto de Convenio OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, en
concordancia con el párrafo 2 del respectivo Proyecto de Recomendación, 1997).
6
Con el ánimo de superar dicho sistema binario, algunas legislaciones han incorporado normas
tuitivas a favor de la persona natural que presta servicios en condiciones –básicamente- de
dependencia económica y autonomía jurídica, como es el caso de los cuasi-asalariados en
Alemania (Ley sobre Contrato Colectivo, entre otros instrumentos normativos), los para-
subordinados en Italia (Código de Procedimiento Civil), los trabajadores autónomos
económicamente dependientes en España (Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo,
artículo 11.1), y los trabajadores en situaciones equiparadas en Portugal (Código de Trabajo,
artículo 10).

Cabe adjudicarle análoga finalidad -aunque inficionado de severas ambigüedades- al Proyecto de

ley número 090 de 2017 que cursa ante Cámara de Representantes del Congreso de la República
de Colombia, por medio del cual se expide el régimen de trabajo decente para los contratistas de
prestación de servicios y se dictan otras disposiciones en materia de Contratación Administrativa y
Modernización Estatal. Recuperado de: https://vlex.com.co/vid/proyecto-ley-090-2017-691834177.
Dicho instrumento pretende brindar adecuada tutela a quienes “prestan sus servicios mediante la
modalidad de contratación [-“de naturaleza civil y administrativa”, ex Art. 2°-] de prestación de
servicios” (Art. 1°), reconociéndoles derechos y garantías -típicamente laborales-, tales como
licencia por razones familiares (Art. 4.6), participación en “eventos, reuniones o celebraciones” y
disfrute “de incentivos y estímulos similares a los otorgados a los demás servidores públicos o
empleados del régimen ordinario, cuando cumplan funciones o actividades similares a estos” (Art.
4.7), “estabilidad laboral reforzada” por causa de “discapacidad”, “embarazo o lactancia” (Art. 4.14),
“derecho de asociación sindical” (Art. 4.8), efectivo disfrute de “días festivos o de descanso” (Art.
4.12), honorarios profesionales cuya cuantía –en el sector público- se equipare a los “ingresos
percibidos mensualmente por los servidores públicos de planta […], teniendo en cuenta las
funciones del contrato y los requisitos de formación académica y de experiencia correspondientes”
(Art. 6°), etc.

Quizá la crítica más relevante que pueda dirigirse al comentado Proyecto de ley –en el brevísimo
espacio que ofrece el presente estudio- sea que, por momentos, pareciera –contra su propósito
expreso- amparar el encubrimiento de relaciones de trabajo mediante contratos de prestación de
servicios (práctica utilizada “de forma abierta y amplía” por los “poderes públicos”, según Corte
Constitucional, sentencia SU040/18 de 10 de mayo de 2018), toda vez que admite, como premisa
de tutela, que éstos sean celebrados para ejecutar funciones o actividades similares a las
desempeñadas por trabajadores subordinados en el mismo ámbito (Arts. 4.7 y 6).

3
contraposición, el trabajador autónomo o independiente queda librado al ejercicio
de la autonomía de su voluntad7.

La advertida conflictividad proviene tanto del encubrimiento de la relación de

trabajo8 mediante simulación de un vínculo jurídico de naturaleza disímil -
generalmente civil o mercantil-, como de servicios personales objetivamente
ambiguos9, es decir, aquellos que exhiben –al mismo tiempo y para titubeo del
juzgador- arquetípicos rasgos de dependencia y autonomía, ubicándose –por
ende- en zonas grises, fronterizas o penumbrosas.

En este contexto, la Recomendación 198 OIT contempla cinco puntales –

nítidamente verificables en la inmensa mayoría de los sistemas jurídicos
iberoamericanos- para determinar la existencia de una relación de trabajo: 1)
clarificación de presupuestos o condiciones denotativas de dicho vínculo jurídico,
tal como subordinación o dependencia; 2) prevalencia de circunstancias fácticas
vinculadas a la ejecución del trabajo y su –consecuente- remuneración; 3)
consideración de un –amplio y enunciativo- cúmulo indiciario; 4) consagración

7
Conviene destacar que los trabajadores autónomos o independientes son también titulares del
derecho a organizarse en sindicatos para la defensa y promoción de sus intereses colectivos,
grupales o de clase: “En base a los principios de la libertad sindical, todos los trabajadores –con la
sola excepción de los miembros de las fuerzas armadas y la policía– deberían tener el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a las mismas. El
criterio para determinar las personas cubiertas por este derecho no se funda por tanto en la
existencia de un vínculo laboral con un empleador, que a menudo no existe, por ejemplo en el caso
de los trabajadores de la agricultura, los trabajadores autónomos en general o los que
desempeñan profesiones liberales, y que, sin embargo, deben disfrutar del derecho de
organizarse” (cursivas mías). Oficina Internacional del Trabajo, La libertad sindical. Recopilación de
decisiones del Comité de Libertad Sindical, 6ª edición, Ginebra, OIT, 2018, párr. 387, p. 71.

Sin embargo, las restricciones normativas, la heterogeneidad de intereses entre los trabajadores
autónomos o independientes, y la inestabilidad de sus vínculos contractuales, entre otros factores,
tienden a inhibir o restringir el ejercicio de la libertad sindical.

Un ejemplo reciente lo pone de manifiesto: el 1° de octubre de 2018, en la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires (Argentina), fue realizada la asamblea fundacional de la organización sindical
denominada Asociación de Personal de Plataformas (APP). Tres de sus directivos, quienes
prestaban servicios en el ámbito de la empresa organizada por RAPPI ARG. SAS, denunciaron
ante instancias judiciales haber sido -como consecuencia de su actividad sindical- “súbitamente
bloqueados para ingresar a la plataforma digital [que explota dicha sociedad…], y –por ende- para
desempeñar el servicio de reparto de mercaderías para el cual fueron contratados”. Por tal virtud
fue recabada, en primera instancia, medida cautelar que –en tutela de la libertad sindical- ordenó
“desbloquear” el acceso a la respectiva aplicación informática (Juzgado Nacional de Primera
Instancia del Trabajo Nº37, Expte. Nº 46618/2018, sentencia interlocutoria definitiva N° 1141 de 19
de marzo de 2019). No obstante, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala IX, en
sentencia de 19 de julio de 2019, revocó dicha medida, por considerar que resultaba imperativo
dilucidar , en primer término y al margen de la justicia cautelar, la naturaleza jurídica –subordinada
o autónoma- del vínculo trabado entre los actores, de un lado, y la accionada, del otro.
8
Ver numeral 3.- Encubrimiento de la relación de trabajo.
9
Ver numeral 4.- Ambigüedades objetivas.

4
legal –a partir de uno o varios indicios- de su existencia presunta; y 5) garantía –
en sede judicial y administrativa- de la aplicación del referido régimen jurídico.

2.1. Subordinación o dependencia como condición denotativa

En el ámbito normativo latinoamericano resultan comunes las voces

subordinación10 y dependencia11-12 como presupuestos o rasgos arquetípicos del
trabajador y/o del contrato o relación de trabajo. En términos generales, la doctrina
y jurisprudencia las asocian con el estado de sujeción del trabajador a los poderes
de organización, dirección y disciplina que ostenta el patrono o empleador 13.

Visto así, cabría asignarle nula trascendencia –por lo menos, en América Latina14-
al puntal que reseña el párr. 12 de la Recomendación 198 OIT. Sin embargo, este
deviene relevante a partir de su conexión lógica con el principio de primacía de la
realidad sobre las formas y los indicios de existencia de la relación de trabajo: la
subordinación o dependencia -como “condiciones que determinan la existencia de
una relación de trabajo” (párr. 12)- deben ser aprehendidas “principalmente de

10
Subordinación: Arts. 9.a del Código de Trabajo (Cuba), 19 del Código del Trabajo (Nicaragua),
20 de la Ley Federal del Trabajo (México), y 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(Perú).
11
Dependencia: Arts. 22 de la Ley de Contrato de Trabajo (Argentina), 3 de la Consolidación de las
Leyes del Trabajo (Brasil), 7 del Código del Trabajo (Chile), 18 del Código de Trabajo (Costa Rica),
8 del Código del Trabajo (Ecuador), 17 del Código de Trabajo (El Salvador), 18 del Código de
Trabajo (Guatemala), 1 del Código de Trabajo (República Dominicana), y 55 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
(Venezuela).
12
Subordinación y/o dependencia: Arts. 1.a del Decreto Supremo Nº 23570 (Bolivia), 23 del Código
Sustantivo de Trabajo (Colombia), 62 del Código del Trabajo (Panamá), 1° y 17° Código del
Trabajo (Paraguay).
13
En la clásica formulación de Ludovico Barassi, la dependencia o subordinación se traduce en la
“sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador”. Dicho
estatus, precisó catorce años después el referido autor, se origina por el hecho de que el acreedor
del trabajo concentra la gestión de la actividad productiva, contextualizando así la dependencia o
subordinación en el ámbito de una actividad organizada por otro, por cuenta de quien se presta el
servicio. Ver, Rivas, Daniel, La subordinación. Criterio distintivo del contrato de trabajo,
Montevideo, Facultad de Derecho de la Universidad de la República - Fundación de Cultura
Universitaria, 1999, pp. 24 y 25.
14
Otras expresiones análogas, más allá del perímetro latinoamericano: bajo la dirección y
autoridad del empleador (Portugal, Benín, Burkina Faso, Congo, Gabón, Níger y Ruanda); bajo la
dirección y supervisión del empleador (Finlandia); bajo la dirección o supervisión del empleador
(Bahréin y Qatar); bajo la dirección y control del empleador (Túnez); bajo la dirección del
empleador (Marruecos); bajo órdenes del empleador (Angola y Botsuana); de acuerdo con las
instrucciones y bajo el control del empleador (Eslovenia); y “por cuenta ajena y dentro del ámbito
de organización y dirección […del] empleador o empresario” (España). Ver, Oficina internacional
del Trabajo, La relación de trabajo, Ginebra, OIT, 2006, p. 20.

5
acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del
trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en
cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza,
convenido por las partes” (párr. 9). Entre los hechos que –indiciariamente- denotan
la existencia de la relación de trabajo destacan, más allá de las clásicas formas de
expresión del poder de mando patronal, “la integración del trabajador en la
organización de la empresa”, “que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta
continuidad”, “que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias
por parte de la persona que requiere el trabajo”, “que […la] remuneración
[percibida] constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador” 15, y
“que no existen riesgos financieros para el trabajador” (párr. 13).

En otras palabras, la subordinación o dependencia –en el contexto antes descrito-

aparecen asociadas a elementos fácticos que exceden de las arquetípicas
manifestaciones de sujeción a instrucciones, control y disciplina por parte del
patrono, y ejecución del servicio en horario y puesto de trabajo impuestos por este.
Así, “el suministro de herramientas, materiales y maquinarias” y la indemnidad del
trabajador frente a riesgos financieros reflejan que el trabajo es ejecutado por
cuenta ajena, desgajándose de ello el interés –de quien provee medios y asume
riesgos- de asegurar que los servicios sean ejecutados de manera tal que
aseguren ciertos resultados. De otra parte, “la integración del trabajador en la
organización de la empresa”, “que el trabajo [sea…] de cierta duración y […]
continuidad”, y que lo percibido por el trabajo constituya “la única o la principal
fuente de ingresos del trabajador”, reflejan una especie de subordinación
estructural por cuya virtud el prestador de servicios queda integrado y bajo el
influjo de una cultura corporativa ajena y dominante16.

2.2. Primacía de la realidad

“La existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de

acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del
trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en
cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza,
convenido por las partes” (Recomendación 198 OIT, párr. 9).

El párrafo transcrito consagra –a propósito de la determinación de la existencia de

una relación de trabajo- el principio –de raigambre constitucional en América

15
La dependencia económica aparece como rasgo denotativo de la relación de trabajo en el Art. 62
del Código del Trabajo de Panamá: “Se entiende por relación de trabajo, cualquiera sea el acto que
le dé origen, la prestación de un trabajo personal en condiciones de subordinación jurídica o de
dependencia económica”.
16
Sentencia dictada en RR-119400-55.2007.5.03.0001, proferida por el Tribunal Superior del
Trabajo (Brasil), 23 de abril de 2013, apud sentencia de 13 de febrero de 2017 dictada por el
ro
Juzgado 33 del Trabajo de Belo Horizonte (Brasil), en juicio incoado por Rodrigo Leonardo Silva
v. Uber do Brasil Tecnología Ltda.

6
Latina17- de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias18-19, conforme
al cual la determinación de la naturaleza jurídica de una determinada modalidad
de servicios personales debe atender –al margen de formalidades o apariencias- a
las circunstancias fácticas en que fue ejecutado y retribuido.

2.3. Catálogo de indicios

El párr. 13 de la Recomendación 198 OIT alude a la conveniencia de prever –

legislativamente o a través de otras fuentes- un catálogo –enunciativo20- de
“indicios específicos” de la existencia de una relación de trabajo”, organizados en
torno a dos aspectos esenciales del vínculo escrutado21, es decir, modo de
ejecución de trabajo y –consecuente- retribución:
17
Arts. 53 Constitución de Colombia (1991), 89 Constitución de Venezuela (1999), y 48.II
Constitución de Bolivia (2009). Esta última, cabe destacarlo, consagra el principio de primacía de la
realidad a propósito –específicamente- de la determinación de la existencia de una relación de
trabajo: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las
trabajadoras y de los trabajadores […y] de primacía de la relación laboral”.
18
El Derecho del Trabajo se configura a partir del principio protector del trabajador, materializado
mediante injerencia normativa estatal y ejercicio de la libertad sindical. La normativa resultante,
tanto de fuente estatal como autonómica, ha de ser interpretada y aplicada, para prevenir la
frustración de su finalidad tuitiva, a la luz de ciertos sub-principios o criterios técnicos, entre los que
destacan irrenunciabilidad, in dubio pro operario, lex favorabilis, conservación de la condición más
favorable, y primacía de la realidad. Este es, en definitiva, el corpus de principios del Derecho del
Trabajo. Otros -reflejados por la doctrina y la legislación- refieren a principios generales del
Derecho, principios propios de otras disciplinas jurídicas, concreciones del principio protectorio y/o
de los sub-principios que de él se desgajan, contenidos esenciales de la libertad sindical, etc.
19
Positivizado en Bolivia (Arts. 48.II de la Constitución y 4.I.d del Decreto Supremo N° 28699),
Colombia (Arts. 53 de la Constitución Política y 23 del Código Sustantivo del Trabajo), Nicaragua
(Principio Fundamental VI del Código del Trabajo), Perú (Art. 2.2 de la Ley General de Inspección
del Trabajo), República Dominicana (Principio Fundamental IX del Código de Trabajo), y
Venezuela (Arts. 89.1 de la Constitución, 18.3 y 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras). Reconocido jurisprudencialmente, por
ejemplo, en Argentina, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, México, Panamá, y Uruguay.
20
Tal como se desprende de la literalidad de la norma: “Los Miembros deberían considerar la
posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan
determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los
siguientes…”. Siendo enunciativo, dicho catálogo admite otros indicios, tales como la equivalencia
de la remuneración respecto de trabajadores asalariados en ejecución de labores análogas
(jurisprudencia en Suecia, Corea del Sur y Venezuela), “haber ejecutado ese mismo trabajo
anteriormente en calidad de empleado” (Código de Seguridad Social, Alemania), concesión de
permisos por ausencia (jurisprudencia de los Países Bajos), pago de horas extraordinarias o
concesión de un descanso compensatorio por ese concepto (Code of Practice for determining
employment or self-employment status of individuals, Irlanda, julio de 2001, actualizado en 2007),
formación conferida al prestador de servicios (jurisprudencia de Canadá), y extinción del vínculo
jurídico como consecuencia de la muerte del trabajador (Code of good practice: who is an
employee, Sudáfrica, 2006).
21
Estos criterios aparecen enunciados en el párr. 9 de la Recomendación 198 OIT: “la existencia
de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos
relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador”.

7
 “a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo
el control de otra persona; que el mismo implica la integración del
trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o
principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado
personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en
el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo
es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la
disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas,
materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el
trabajo; y
b) El hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador;
de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de
ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como
alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen
derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que
la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el
trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos
financieros para el trabajador”.

La pluralidad de indicios de la existencia de la relación de trabajo –más allá de la

clásica sujeción del trabajador a instrucciones y control patronales, horario y
puesto de trabajo- pone de manifiesto, de un lado, la complejidad que puede
entrañar la calificación jurídica de ciertos vínculos objetivamente ambiguos, y del
otro, que las evidencias fácticas de subordinación o dependencia varían según la
específica modalidad de organización empresarial en cuyo ámbito se ejecuta el
trabajo22. Como advierte Romagnoli, “no existe la subordinación: existen las
subordinaciones”23.

Me permito destacar –finalmente- que tratándose de un catálogo de indicios –y no

de presupuestos- salta a la vista su carácter contingente, esto es, que pueden -o
no- materializarse en una concreta relación de trabajo, dependiendo –como fue
apuntado en el párrafo precedente- de la específica organización empresarial en
cuyo esfera se inserte dicho vínculo jurídico. Deviene así roto el mito de la
inmaculada subordinación –propalado más por interés que por miopía- según el
cual la más mínima mancha sobre el manto sagrado del modelo arquetípico de
sumisión, forjado al calor de la revolución industrial y elevado a los altares del
emergente Derecho del Trabajo, bastaría para desechar -en desprecio de la

22
Así, por ejemplo, la sujeción a horario o puesto de trabajo carece de sentido si se trata de
trabajadores domiciliarios o vendedores ambulantes. Lo mismo podría decirse del servicio de
transporte de personas o bienes organizado mediante plataformas tecnológicas.
23
Romagnoli, Humberto, “La desregulación y las fuentes del derecho del trabajo”, Cuadernos de
relaciones laborales, N° 1. Madrid, Ed. Complutense, 1992, p. 17. Recuperado de:
https://revistas.ucm.es/index.php/CRLA/ article /viewFile/CRLA9292110015A/32692.

8
primacía de la realidad y, donde rija, de la presunción de laboralidad, la existencia
de una relación de trabajo. Por el contrario, desde una perspectiva binaria, se trata
de contrastar –-según su gravedad, concordancia y convergencia- el cúmulo de
indicios favorable a la subordinación con aquel de signo contrario, es decir,
significante de autonomía o independencia24.

2.4. Presunción de la existencia de la relación de trabajo

El párr. 11.b de la Recomendación 198 OIT destaca que, con el objetivo de

“facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo”, convendría
“consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo
cuando se dan uno o varios indicios”.

Dicho mecanismo, común en la legislación laboral iberoamericana25, suele operar

a partir de la prestación personal de servicios26, recayendo sobre el beneficiario de
los mismos –patrono o empleador presunto- la carga de desvirtuar dicha
presunción mediante elementos fácticos –primacía de la realidad ex párr. 9 de la
Recomendación 198 OIT- que evidencien –fundamentalmente- que el servicio fue
ejecutado en condiciones de autonomía o independencia, o que resultan
incompatibles con la obtención de medios de subsistencia27.

2.5. Aplicación efectiva del régimen jurídico: inspección del trabajo y

órganos judiciales

24
Ver sección 4, Ambigüedades objetivas.
25
Arts. 23 de la Ley del Contrato de Trabajo (Argentina), 8 del Código del Trabajo (Chile), 24 del
Código Sustantivo del Trabajo (Colombia), 18 del Código de Trabajo (Costa Rica), 23 del Código
de Trabajo (Cuba), 20 del Código de Trabajo (El Salvador), 8.1 de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (España), 21 del Código de Trabajo (Guatemala), 21 de la Ley Federal del Trabajo
(México), 66 del Código de Trabajo (Panamá), 19 del Código del Trabajo (Paraguay), 12.1 del
Código de Trabajo (Portugal), 15 del Código de Trabajo (República Dominicana), y 53 del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
(Venezuela).
26
El Código de Trabajo de Portugal prevé como dato presuntivo de la existencia de una relación de
trabajo el hecho de que el servicio prestado en beneficio de otro: a) se ejecute en local
perteneciente o determinado por este, b) con equipos o instrumentos de trabajo provisto por el
beneficiario, c) dentro del horario impuesto por el beneficiario, d) a cambio del pago periódico de
una cantidad cierta, o e) en ejercicio de funcionesde dirección o jefatura en el ámbito de la
empresa (Art. 12.1.b).
27
Por ejemplo, trabajo comunitario, familiar, o altruista. En este sentido, el Art. 29 del Código de
Trabajo (Paraguay) excluye del ámbito del contrato de trabajo a “[l]os trabajos de carácter familiar”
y a aquellos “que, sin tener carácter familiar, se ejecutan ocasionalmente mediante los llamados
servicios amistosos y de buena vecindad”. El Art. 53 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (Venezuela) exceptúa de la presunción
de laboralidad “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se
presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los
planteados en la relación laboral.”

9
La materialización del principio de protección del trabajador, piedra angular del
Derecho del Trabajo, impone al Estado la sanción de normas jurídicas revestidas
de orden público y la adopción de medidas idóneas destinadas a garantizar su
eficaz aplicación; además de tolerar –o incluso más, impulsar- la libertad sindical
como derecho de organización de los trabajadores para la defensa y promoción de
sus intereses grupales o de categoría28.

En este contexto se inserta el sistema de inspección del trabajo que tiene por
objeto –entre otras funciones- velar por el cumplimiento de las disposiciones
legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores
en el ejercicio de su profesión, facilitar información técnica y asesorar a los
empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las
disposiciones legales, y poner en conocimiento de la autoridad competente las
deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las
disposiciones legales existentes29.

A propósito de la determinación de la existencia de una relación de trabajo –como

condición para la aplicación del régimen de tutela del trabajador-, la
Recomendación 198 OIT destaca la importancia de implementar políticas dirigidas
a “luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas” (párr. 4.b), “eliminar los
incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas” (párr. 17), y
“asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación sobre la relación
de trabajo” (párr. 4.f) 30.

A los fines indicados, “[l]a autoridad competente debería adoptar medidas para
garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de
trabajo a los distintos aspectos tratados en la […] Recomendación [198 OIT], por
ejemplo, a través de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la
administración de la seguridad social31 y las autoridades fiscales32” (párr. 15)33.
28
En términos de la tautología virtuosa del Art. 10 del Convenio 87 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación
(1948), “organización [sindical] significa toda organización […] que tenga por objeto fomentar y
defender los intereses de los trabajadores…”.
29
Art. 3.1 del Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la inspección del
trabajo, 1947.
30
En sentido análogo, la Recomendación 204 OIT sobre la transición de la economía informal a la
economía formal (2015) dispone que a los fines de “facilitar la transición a la economía formal, los
Miembros deberían tener en cuenta […] la necesidad de prevenir y sancionar la conducta de evitar
o abandonar deliberadamente la economía formal con el fin de evadir el pago de impuestos y el
cumplimiento de la legislación social y laboral” (párr. 7.l).
31
La determinación de la existencia de una relación de trabajo resulta relevante por virtud de las
obligaciones patronales de contribuir al financiamiento del sistema de seguridad social y de retener
del salario de sus trabajadores las contribuciones que –a idéntico fin- a estos correspondan.
32
“El trabajador produce renta a través de la comercialización de su esfuerzo personal, y el patrono
consume riqueza al adquirir la mano de obra necesaria para la realización de su emprendimiento.
De ese modo, el trabajo deviene en hecho relevante para el Derecho Tributario como índice de

10
En definitiva, los servicios de inspección del trabajo deberán determinar la
existencia de una relación de trabajo –como premisa para la aplicación de la
legislación protectora- a partir –principalmente- de los hechos relativos al modo de
ejecución del trabajo y la remuneración percibida (párrs. 9 y 13 de la
Recomendación 198 OIT)34.

Adicionalmente, debe asegurarse a los interlocutores sociales el “acceso efectivo

a procedimientos y mecanismos [de naturaleza judicial o arbitral35] que sean
expeditos, poco onerosos, justos [, receptivos a una amplia gama de medios
probatorios36,] y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia
y las condiciones de una relación de trabajo (párr. 4.e de la Recomendación 198
OIT)37.

3. Encubrimiento y simulación

El encubrimiento de la relación de trabajo refiere a la práctica destinada a ocultar

dicho vínculo mediante la simulación y superposición de un ficticio negocio jurídico
de naturaleza disímil, generalmente de índole civil o mercantil38. Su enervación,
fundamental para la realización de los objetivos tuitivos del Derecho del trabajo, se
hace depender, en el contexto de la Recomendación 198 OIT, del principio de

capacidad contributiva, y en consecuencia como objeto material de obligaciones tributarias.” Weffe

H., Carlos E., El test de autonomía (contratista independiente-empleado) del Internal Revenue
Service (EE.UU.). Un esbozo de aproximación a los conflictos de calificación en materia tributaria,
consultado del original, 2019, p. 1.
33
Las funciones de la administración del trabajo en la determinación de la existencia de una
relación de trabajo aparecen ratificadas en el párr. 16 de la Recomendación 198 OIT: “Por lo que
se refiere a la relación de trabajo, las administraciones nacionales del trabajo y sus servicios
conexos deberían supervisar periódicamente sus programas y dispositivos de control del
cumplimiento”.
34
Por ejemplo, en Resolución N° 087-2016/Intendencia de Lima Metropolitana de la
Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), se advirtió que “en atención al
principio de primacía de la realidad, que exige el conocimiento de la verdad real y que los hechos
deben primar sobre las apariencias, este despacho no se puede conformar con la verdad aparente,
contenida en los Contratos de Locación de Servicios”. Gaceta Jurídica, Compendium Laboral, Luis
Valderrama y Paul Cavalié C. (coordinadores), Lima, Gaceta Jurídica, 2018, p. 57.
35
Párr. 14 de la Recomendación 198 OIT.
36
Párr. 11.a de la Recomendación 198 OIT.
37
En sentido análogo, el Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
concordancia con el Art. 8.1 ejusdem, consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, mediante
recurso sencillo, rápido y efectivo.
38
Precisamente por ello, la Recomendación 198 OIT, en su párr. 8, advierte que “La política
nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo no debería
interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales, velando al mismo tiempo por que las
personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de la protección a que tienen derecho”.

11
primacía de la realidad39 (párrafo 9) y la presunción ex lege de existencia de la
relación de trabajo40 a partir de uno o varios indicios (párrafo 11.b):

“9. […] la existencia de una relación de trabajo debería determinarse

principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del
trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en
que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de
carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes”.
“11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación
de trabajo, los Miembros deberían considerar […] la posibilidad de: […]
(b) Consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de
trabajo cuando se dan uno o varios indicios…”.

En este escenario, presumida –a partir de uno o varios indicios- la existencia de

una relación de trabajo, corresponderá al –presunto- patrono o empleador afrontar
la carga de desvirtuar dicho vínculo jurídico mediante la prueba de elementos
fácticos –ex párr. 9 de la Recomendación 198 OIT- vinculados –primordialmente- a
la forma de ejecución del servicio y/o la retribución causada. Conviene destacar
que la mera prueba de elementos formales, tales como contratos, recibos,
declaraciones o registros, no resulta idónea –a la luz del principio de primacía de
la realidad- para enervar la presunción de la relación de trabajo. Por tanto, dicha
presunción solo devendrá enervada mediante la prueba de elementos fácticos que
avalen la autonomía o independencia del prestador de servicios –propia de
“verdaderas relaciones civiles y comerciales”41- o pongan de manifiesto la
incompatibilidad del referido vínculo con la obtención de medios de subsistencia42.

4. Ambigüedades objetivas.

39
Reconocido jurisprudencialmente, por ejemplo, en Argentina, Chile, Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, México, Panamá, y Uruguay; y previsto expresamente, entre otros, en Decreto
Supremo N° 28699 de Bolivia (artículo 4.I.d), la Constitución (artículo 53) y el Código Sustantivo del
Trabajo de Colombia (artículo 23), el Código del Trabajo de Nicaragua (Principio Fundamental VI),
la Ley General de Inspección del Trabajo de Perú (artículo 2.2), el Código de Trabajo de República
Dominicana (Principio IX), la Constitución (artículo 89.1) y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de Venezuela (artículos 18.3 y 22).
40
Dicho mecanismo aparece previsto, por ejemplo, en los artículos 23 de la Ley del Contrato de
Trabajo (Argentina), 8 del Código del Trabajo (Chile), 24 del Código Sustantivo del Trabajo
(Colombia), 18 del Código de Trabajo (Costa Rica), 20 del Código de Trabajo (El Salvador), 8.1 del
Estatuto de los Trabajadores (España), 21 del Código de Trabajo (Guatemala), 21 de la Ley
Federal del Trabajo (México), 66 del Código de Trabajo (Panamá), 19 del Código del Trabajo
(Paraguay), 12.1 del Código de Trabajo (Portugal), 15 del Código de Trabajo (República
Dominicana), y 53 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras (Venezuela).
41
Recomendación 198 OIT, párr. 8.
42
Ver nota 27.

12
De otra parte, se verifican, cada vez con mayor frecuencia, modalidades de
prestación de servicios que exhiben ambigüedades objetivas, esto es,
combinación de rasgos arquetípicos de dependencia y autonomía, como
consecuencia, básicamente, de las nuevas tecnologías y los modos flexibles de
organización del proceso productivo43. En este caso se impone la ponderación de
los datos –de signo contrario- recabados, a los fines de desentrañar la naturaleza
jurídica del vínculo analizado.

En este orden de ideas, el catálogo –enunciativo- de indicios que contempla el

párr. 13 de la Recomendación 198 OIT pone en evidencia el polimorfismo del
trabajo dependiente o subordinado. En definitiva, sus rasgos devienen trazados
por la modalidad organizativa de la empresa ajena en cuyo ámbito se inserta.

Por tanto, el trabajo subordinado en una clásica empresa industrial –ámbito en que
se forjó aquella categoría- conjugará –muy probablemente- la totalidad de los
referidos indicios, esto es, ejecutado “según las instrucciones y bajo el control de
otra persona”; dentro del perímetro de una empresa ajena; “efectuado única o
principalmente en beneficio” del empleador; “ejecutado personalmente […], dentro
de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado” por el empleador;
con cierto grado de “duración” y “continuidad”, requiriéndose –por tanto- “la
disponibilidad del trabajador”; con “suministro de herramientas, materiales y
maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo”; a cambio de una
“remuneración periódica” que “constituye la única o la principal fuente de ingresos
del trabajador”; la cual “incluye pagos en especie tales como alimentación,
vivienda, transporte, u otros”; garantizándose “derechos como el descanso
semanal y las vacaciones anuales”, así como el pago de los gastos que entrañen
“los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo”; y sin que
este asuma “riesgos financieros”.

Por contraposición y a título ejemplificativo, en el –viejo- trabajo domiciliario, en el

–no tanto- teletrabajo, y en el –contemporáneo y polémico- trabajo mediante
plataformas tecnológicas, algunos de estos indicios resultarán irrelevantes o
devendrán atenuados por virtud de la modalidad empresarial en que se insertan.

Así, la organización patronal del trabajo resulta incompatible con la idea de

horarios, puestos de trabajo, supervisión directa, pagos de transporte y gastos por
traslados en ejecución del servicio, y –muy probablemente también- con el
suministro de herramientas, materiales y maquinarias. No obstante, el vínculo
laboral queda de manifiesto al verificarse que en todos los casos el trabajador se
integra en empresa ajena44, es decir, presta servicios en la órbita de actividades

43
BRONSTEIN, Arturo, Derecho Internacional y Comparado del Trabajo. Desafíos Actuales,
Madrid, Oficina Internacional del Trabajo - Plaza y Valdés Editores, 2010, pp. 78-82; y
SANGUINETI, Wilfredo, “La empresa red y el Derecho del trabajo”, Revista Derecho del Trabajo,
N° 4, Barquisimeto, Fundación Universitas, 2007, p. 77.
44
“[C]oncebida la empresa como el ámbito de desenvolvimiento de la relación de trabajo, cabría
sostener que tal noción demarca imperativamente el perímetro de responsabilidad del patrono, la

13
productivas organizadas y dirigidas por otro, en los términos y condiciones que
éste determine, sin clientela propia, extraño a las medidas o estrategias de
mercado que influyen sobre el precio de los bienes o servicios, y sometido –en
definitiva- a una nítida subordinación estructural45.

En el trabajo mediante plataformas tecnológicas cabria destacar –adicionalmente-

que la trascendencia protagónica de dicha herramienta –junto con la imagen y
reputación empresariales- marginaliza la relevancia de las que podría aportar el
trabajador46, esto es, por ejemplo, vehículo y teléfono celular47.

En síntesis, descartada la simulación de la relación de trabajo y, por tanto,

afrontado un caso de ambigüedad objetiva, corresponderá –en primer y
fundamental término- contextualizar el trabajo cuya naturaleza jurídica se pretende
escrutar, delimitando la actividad empresarial en cuya esfera se desenvuelve, para
–luego y sin obviar, si fuese el caso, la presunción de existencia del vínculo
laboral- aprehender y ponderar -según su gravedad, concordancia y convergencia-
los indicios48 que, en el supuesto específico, resulten relevantes.

esfera de lícito ejercicio de sus poderes de dirección, vigilancia y disciplina, y los límites del estado
de dependencia o sujeción del trabajador. En este contexto, el trabajo dependiente, subordinado o
por cuenta ajena revestiría la condición de factor de la producción que el patrono combina para
satisfacer ciertos objetivos –generalmente lucrativos- estimados valiosos. Consecuentemente, la
persona natural integrada en dicho ámbito y sometida al poder de organización del titular, habría
considerarse trabajador bajo dependencia de éste.” CARBALLO MENA, César Augusto,
“Indicadores de la relación de trabajo (Notas sobre el régimen jurídico colombiano)”,
Recomendación 198 OIT sobre la relación de trabajo, Humberto Villasmil Prieto y César Augusto
Carballo Mena (autores), Bogotá, Universidad Libre, 2019, pp. 125 y 126.
45
“La eventualidad del trabajo en plataformas digitales junto con la desagregación de tareas
grandes en piezas más pequeñas no parece tan diferente de las modalidades laborales temporales
que aún existen en la industria textil y de ropa, ya sea en talleres clandestinos o en el hogar del
trabajador…” OIT (2019): Las plataformas digitales...Ob.cit., p. 7.
46
Resulta inconveniente revestir de significancia el hecho de que el trabajador aporte los “útiles de
su propio oficio” (Code of Practice for determining employment or self-employment status of
individuals, Irlanda, julio de 2001, actualizado en 2007). En sentido análogo, el Art. 1 de la Ley de
Contratos de Trabajo (N° 55 de 2001) de Finlandia advierte que ningún servicio personal habría de
excluirse de su ámbito por el solo hecho de que sean utilizados “los implementos o la maquinaria
del trabajador” (OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, La relación de trabajo: una guía
anotada a la Recomendación N° 198, Dialogue, Documento N° 18, Ginebra, OIT, 2008, p. 44). Se
trata, por el contrario, de ponderar inversiones profesionales significativas por parte del prestador
de servicios, en los términos empleados por el test UNIZO de Bélgica (BRONSTEIN, Arturo,
Derecho Internacional y Comparado del Trabajo. Desafíos Actuales, Madrid, OIT - Plaza y Valdés
Editores, 2010, pp. 59 y 60), o herramientas y maquinarias de alto valor, según ha sostenido la
jurisprudencia del Japón (OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, ob.cit., p. 45).
47
Ver, CARBALLO MENA, César Augusto, “Indicios de la relación de trabajo y empresa digital”,
consultado del original, 2019, pp. 8-10.
48
Los indicios no son –como resulta obvio- cualitativamente uniformes: por ejemplo, la sujeción a
instrucciones o control ajenos, la observancia de horario y puesto de trabajo, el suministro de
herramientas, materiales y maquinarias, o la asunción de riesgo financieros, resultan mucho más
trascendentes –en la concepción de la relación de trabajo- que, del otro lado, la “duración” y

14
5. Inconclusión

La Recomendación 198 OIT –creo no exagerar- fue recibida gélidamente. Además

de su infra-jerarquía en el sistema normativo de la OIT, parecía –a primera vista-
no entrañar novedad alguna, por lo menos en lo que respecta a las robustas
legislaciones laborales de Iberoamérica.

Sin embargo, su simplicidad, carácter principista y universalidad la revisten de

particular trascendencia como instrumento idóneo para escudriñar la naturaleza
jurídica del trabajo ejecutado en condiciones objetivamente ambiguas,
especialmente frente al irrefrenable vértigo de los avances tecnológicos y su
impronta sobre la organización empresarial.

Muy especialmente, su amplio catálogo de indicios de la existencia de la relación

de trabajo (párr. 13), pone de relieve el polimorfismo de la subordinación y, por
tanto, sus diversas manifestaciones dependiendo del concreto modelo empresarial
en cuyo ámbito se inserta el trabajo.

En este sentido, la Recomendación 198 OIT –además de haber sido referida por
altos tribunales de Costa Rica49, Perú50 y Venezuela51- resultó protagónica para

“continuidad” del vínculo, la exclusividad en favor del beneficiario de los servicios, la periodicidad
de la remuneración, la dependencia económica, o el pago de alimentación, vivienda, transporte, u
otros. De otra parte, ciertos indicios complejos, como es el caso emblemático de la integración del
trabajador en la organización de la empresa, ofrecen al juzgador la opción de interpretarles con tal
latitud que pueden alcanzar a conjugar los presupuestos de la relación de trabajo y, por tanto, se
estimen suficientes para declarar la existencia -o inexistencia- de dicha interacción. Ver,
CARBALLO MENA, César Augusto, “Indicadores de la relación de trabajo (Notas sobre el régimen
jurídico colombiano)”, Ob.cit., pp. 123-126.
49
Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda, Resoluciones Nos. 00657-2008 de 8 de agosto del
2008, 01247-2010 de 9 de septiembre de 2010, 00194-2011 de 25 de febrero del 2011, 01076-
2011 de 23 de diciembre de 2011, 00208-2016 de 26 de febrero del 2016, y 00850–2018 de 23 de
mayo del 2018, entre otras. Recuperado de: https://nexuspj.poder-
judicial.go.cr/search?nq=&q=recomendaci%C3%B3n%20198%20.
50
El Tribunal Constitucional del Perú -Exp. 03146-2012-PA/TC de 22 de octubre de 2012- adoptó
un catálogo de indicios sobre la existencia de la relación de trabajo análogo al contenido en el párr.
13 de la Recomendación 198 OIT: “para determinar si existió una relación de trabajo entre las
partes encubierta mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se
presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos
de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que ésta se ejecuta; b) integración del
demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un
horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas
y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración al
demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las
gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud”. Recuperado de:
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/03146-2012-AA.html.
51
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 428 de 9 de diciembre de
2019: “A propósito de la simulación, el punto [sic] I.4.b) de la Recomendación N° 198 emanada de

15
reconocer carácter laboral al vínculo trabado entre Uber Technologies Uruguay
S.A. y uno de sus conductores (sentencia 77 de 11 de noviembre de 2019,
proferida por el Juzgado Letrado de Trabajo de 6º Turno de Montevideo, Uruguay):

“A situaciones como la de autos apunta la Recomendación 198 de

OIT cuando indica como uno de los indicios ilustrativos de la
relación de trabajo, la inserción del trabajador en la organización,
independientemente de la forma y grado de dirección del trabajo.
Este indicio es ni más ni menos que el resultado del actual mundo
del trabajo en el que se asiste, en la mayor parte de los casos, a
una nueva modalidad de subordinación, prioritariamente
caracterizada por la inserción de quien presta trabajo en la
estructura de la empresa […] Entonces [el accionante] se
encuentra en los términos referidos de la Recomendación 198
integrado a la organización de la empresa, no es un trabajador
autónomo como se pretende endilgarle, sino un trabajador
dependiente, subordinado. Todo lo que surge de la simple lectura
del contrato que vincula a las partes, el cual pretende ser un
simple contrato comercial, lo que como vimos por aplicación del
principio de la realidad y conforme lo relataron los deponentes en
autos que también se desempeñan como choferes para Uber no
está determinando más que la existencia de una relación de
trabajo subordinado. No podemos dejar de ver como es el espíritu
de la citada Recomendación al trabajo como hecho social,
dinámico, cambiante y evolutivo, existiendo como en el caso
nuevas formas de organizar el trabajo aprovechando las nuevas
tecnologías”.

Para el Derecho del Trabajo corren tiempos en los que conviene aferrarse a sus
valores y principios fundamentales, generalmente silenciados por el estruendo
tumultuario de abundantísimas reglas. Valores y principios que hace suyos e
hilvana la Recomendación 198 OIT: el trabajador subordinado merece especial
tutela para garantir su integridad física, psíquica y moral; dicha subordinación debe
aprehenderse a partir de circunstancias fácticas asociadas –principalmente- al
modo de ejecución del trabajo y su retribución; resulta esencial aliviar las cargas
probatorias del sujeto tutelado; y debe asegurarse la efectiva aplicación de la
referida normativa protectoria a través de un eficaz sistema de justicia.

En síntesis, la –principista- Recomendación 198 OIT brinda orientación básica en

medio de la –no poco fatua- consternación que provoca la perenne tormenta de
novedades tecnológicas que, al final de cuentas, apenas facilita una más

la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobre la relación de trabajo (2006), señala lo
siguiente: […] existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un
empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que
pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los
trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho”.

16
sofisticada y eficaz sumisión del trabajador a los poderes de dirección del titular -o
titulares- de la organización productiva, independientemente de las formas y
exóticas nomenclaturas en boga.

17