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INTRODUCCIÓN
EL CASO CHILENO
1
UGARTE (2006) p. 123
2Al respecto, y con objeto del estudio, tener en consideración lo establecido en los artículos 183 – A a 183 –
AB del Código del trabajo, modificación introducida a través de la ley 20.123 de 16 de octubre de 2006.
a) Ser sujeto de Fiscalización por parte de la Dirección del trabajo establecida en el
articulo 183 -G3.
b) Autonomía respecto de la empresa usuaria (artículo 183 I) no pudiendo tener relación
societaria que conlleve intereses, mas allá del contrato de prestacion de servicios
suscrito.
c) Obligación de constituir garantía (artículo 183 – j)
d) Estar inscrita en un Registro especial y público (artículo 183 K)
a) El contrato entre la usuaria y la empresa de suministro debe constar por escrito (183
– N).
b) Que la usuaria se encuentre dentro de las circunstancias que establece el artículo 183
– Ñ)
c) La aplicación de plazos según la circunstancia invocada (183 – O)
d) Finalmente, prohibiciones para la celebración de dicho acto (183 – P y 183 – Q)
LA OIT AL RESPECTO.
Para comenzar el análisis comparado, creemos pertinente ver que ha dicho el organismo
internacional al respecto en esta materia, en donde ha tenido sustanciales cambios a través
del tiempo. La OIT dentro de sus convenios de principios del siglo XX, hacía el llamado a
suprimir las entonces llamadas “agencias retribuidas de colocación”, es así como a través del
convenio 96, el organismo internacional buscó poner fin a esta forma de trabajo 4.
Luego, con el auge de la descentralización productiva desde los años 90 en adelante, al ver
que países que antiguamente no regulaban o bien prohibían la figura, comienzan a legislar al
respecto, la OIT hace eco y dicta en el año 1997, el convenio 181 sobre las ahora llamadas
“agencias de empleo privadas” 5. Es importante destacar, por cierto, que el organismo,
finalmente establece mínimos, en donde podemos mencionar el artículo 12, el cual enumera
las materias en las cuales los trabajadores de agencias deben gozar de protección. Destacar
este último concepto, ya que habla de “protección adecuada” en distintas materias (libertad
sindical, negociación colectiva, salarios etc.) pero no establece parámetros de igualdad entre
3
Aunque creemos que esta es una exigencia mas bien genérica, independiente de estar expresa en la normativa,
toda vez que entendemos que todas las empresas privadas finalmente por una u otra forma estan sujetas a la
fiscalización por parte de la Dirección del Trabajo
4
Convenio 96 OIT de 1949
5
Convenio 181 OIT de 1997
los trabajadores de dichas agencias y las usuarias de sus servicios. Cabe señalar que dicho
convenio no ha sido ratificado por Chile
EL DERECHO COMPARADO
El caso español
Como primer caso es interesante estudiar la legislación española, toda vez que siempre ha
sido una suerte de ejemplo para la creación de nuevas normas y por supuesto, por la cercanía
idiomática que significa, sumado a su basto desarrollo en materias laborales y de seguridad
social. España actualmente regula el trabajo temporal a través de la “Ley 14/1994, de 1 de
junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal”6 la cual pasaremos analizar.
De la lectura de dicha norma, inmediatamente llama la atención, una frase del acapice de
Exposición de Motivos, en donde hace mención a que históricamente, esta se ha tratado de
una figura prohibida en la legislación, incluso, por el mismo estatuto de los trabajadores
(artículo 43) pero que, sin embargo, entendiendo los avances en cuanto a la flexibilización
laboral, se ven en la necesidad de regular esta figura 7. Es importante señalar esto, toda vez
que el legislador se hace cargo que estamos frente a una figura hasta entonces prohibida y
que se regulación obedece finalmente a un estado excepcional de forma de trabajo, esto desde
el mensaje mismo de la ley.
Dicho lo anterior, la normativa posee una estructura bastante similar al párrafo II del título
VII de nuestro código del Trabajo, con la salvedad ya esta, que se encuentra fuera de su
estatuto de trabajadores, en este caso como ley especial.
Como ya señalamos, estructuralmente la ley regula materias similares: primero a las
empresas de trabajo temporal (capitulo I), el contrato de puesta a disposición (capitulo II) y
luego, sobre las relaciones en la empresa de trabajo temporal (capitulo III), nos detendremos
en este capítulo, ya que posee un interesante artículo que nos da muestra de otro estándar de
exigencia para esta clase de relación laboral.
En primer lugar, el artículo 11 cuyo titulo es, “derechos de los trabajadores”, establece
esencialmente la igualdad de derechos y condiciones como si hubiese sido contratado por la
empresa usuaria, siéndole aplicable incluso los convenios colectivos y medidas de protección
de maternidad que posea la empresa usuaria, entre otros derechos 8.
6
Ley 14/1994 española de 1994
7
Ibídem. “Exposición de motivos”
8
Ibídem artículo 11
Otra norma importante a destacar es el artículo 17 de la misma ley, “Derechos de los
trabajadores en la empresa usuaria”, norma que consagra entre otras cosas, el derecho a
presentar reclamos a la empresa usuaria, el derecho a utilizar el transporte y servicios
comunes en las mismas condiciones que los trabajadores contratados por la usuaria, fomento
de la contratación y formación 9
Los 2 artículos antes citados, que precisamente versan sobre derechos de los trabajadores,
nos van dando luces sobre la regulación comparada en la materia, en paralelo a la realidad
nacional ya vista.
El caso alemán
9
Ibídem artículo 17
10
MARTINEZ y ARUFE (2007) p. 33
11
Ibídem, p. 119
12
Ibídem
decir, mas allá de todas las posibilidades en donde es posible ceder trabajadores, estos deben
estar dentro de los márgenes de los convenios colectivos sectoriales13, lo que nos ilustra un
ejemplo de que la flexibilidad es posible sin significar per se´ precarización, siempre que
vaya de la mano por supuesto, una base fuerte de derecho colectivo, en este caso, plasmados
en los convenios colectivos sectoriales.
La directiva de la UE
Con el nacimiento de la Unión Europea y con ello directrices comunes a sus estados
miembros, teniendo en consideración que el flujo de trabajadores entre países implicaría por
cierto la necesidad de establecer ciertos estándares laborales, el parlamento europeo adoptó
distintas directivas, en la que destaca la “Directiva 2008/104/Ce Del Parlamento Europeo Y
Del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo
temporal”. Dicha norma, viene en fijar estándares mínimos para el funcionamiento de estas
empresas, basadas en acuerdos con la finalidad de promover el crecimiento y el empleo, pero
con especial consideración de los distintos actores sociales.
Lo primero que llama la atención es su artículo 3º, norma que obliga a los estados a revisar
y justificar las prohibiciones existentes para estas empresas 14, lo que deja de manifiesto
expreso que, para la Unión Europea, es posible la existencia de estas formas de trabajo.
Ahora, más allá de autorizar la existencia y ordenar la revisión de prohibiciones, el artículo
5º viene en establecer el principio de igualdad de trato, donde destaca que las condiciones
esenciales de los trabajadores cedidos, deben ser al lo menos, iguales a que en caso de que
hayan sido contratada por la empresa usuaria 15. Otro punto a destacar es que, entendiendo
que finalmente hay respeto por las soberanías de cada estado, establece que previa escucha
de los interlocutores sociales, la posibilidad de crear o mantener convenios colectivos,
siempre que respeten protección global de los trabajadores cedidos,16 e incluso, en aquellos
estados miembros que no tengan normativa relativa, que los acuerdos propendan llegar a la
igualdad de trato establecida17.
Los demás artículos de la directiva, van muy en la línea con lo establecido en la legislación
española, en ese sentido, propender que los trabajadores cedidos además de tener una
igualdad de trato en las cuestiones esenciales, también posean igualdad de acceso al empleo,
a las instalaciones comunes, a la formación profesional y respeto de sus derechos colectivos.
Sobre este último punto incluso, da una interesante directriz, en la cual, si bien lo deja al
arbitrio de cada estado miembro, permite que trabajadores temporales sean tenidos en cuenta
para el calculo del umbral con el cual pueden constituirse organizaciones de trabajadores de
la empresa usuaria.18
Casos sudamericanos
13
Ibídem.
14
Directiva 2008/104/Ce Del Parlamento Europeo Y Del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativa al
trabajo a través de empresas de trabajo temporal del año 2008
15
Ibídem, Articulo 5
16
Ibídem Articulo 5, punto 3
17
Ibídem Articulo 5 punto 4
18
Ibídem Articulo 7 número 2
Toca revisar un par de ejemplos de este lado del mundo, en este caso, qué han señalado tanto
en Colombia como en Uruguay respecto al tema de suministro de trabajadores en cada uno
de sus países, toda vez que, es importante hacer el paralelo comparativo también con
realidades más cercanas.
Colombia
Uruguay
Como último caso comparado, expondremos el caso uruguayo, toda vez que dentro de la
región se trata de un país con un importante arraigo en materia laboral, sobre todo en materias
colectivas, y que, además, es vista por muchos como un ejemplo a seguir, por lo que es
importante conocer cómo está regulado el suministro de trabajadores en dicha nación.
Repitiendo el ejercicio de las demás legislaciones, debemos tener en claro que el suministro
de trabajadores esta totalmente permitido, esto, a través de lo establecido en las leyes 18.251
de “tercerizaciones laborales. responsabilidad solidaria” y en la ley 18.099 de “actividad
privada. seguridad social. seguros por accidentes de trabajo y responsabilidad solidaria”.
Dichas normativas que regulan esta figura, lo hacen de manera sucinta y podríamos decir, en
los términos cercanos a lo establecido convenio 181 de la OIT, y no distando en cuestiones
de fondo de los demás cuerpos legales estudiados al respecto.
19
BLANCO (2007) p.231
20
Ibídem p.232
21
Ley 50 / 1990 de Colombia de 1990 artículo 79
22
BLANCO (2007) p.235
Si saltan 2 normas que dan cuenta un poco de la idiosincrasia de la praxis laboral uruguaya,
la primera de ellas, que es posible desligar una gran flexibilidad al respecto, -quizás en la
línea de la legislación alemana-, tenemos la letra C del numeral 1 de la ley 18.251, norma la
cual se ocupa de definir las Empresa suministradora de mano de obra señalando lo siguiente:
“Agencia de empleo privada o empresa suministradora de mano de obra es la que presta
servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una
tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su
ejecución”23. Lo importante de dicha definición, en términos de Garmendia, es que en ella
caben tanto las empresas de servicios temporales, pero también las agencias permanentes, lo
que da una especie de manga ancha para desviar el objetivo original de esta forma de
descentralización, que es, la temporalidad24. Sin perjuicio de lo anterior, tenemos en paralelo
una norma que viene en equilibrar -como ya señalamos en línea con el sistema alemán- dicha
flexibilidad. Es así como podemos ver lo establecido en el artículo 5º de la ley 18.099, norma
la cual señala: “Los trabajadores provistos por empresas suministradoras de empleo
temporal no podrán recibir beneficios laborales inferiores a los establecidos por laudos de
los consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del Poder Ejecutivo para la
categoría que desempeñen y que corresponda al giro de actividad de la empresa donde los
mismos prestan sus servicios.”25 De la lectura de dicho artículo, podemos concluir que el
trabajador de suministro, deberá estar en igualdad de condiciones no solo con los de la
empresa usuaria, sino que gozará de los beneficios establecidos por el derecho colectivo,
según quien los establezca. Dicha norma, claramente, equilibra la flexibilidad que en
principio muestran las normas uruguayas, toda vez que se ven compensadas por las
deliberaciones que existan tanto en los consejos de salarios y convenios colectivos ramales,
instrumentos que dotan de derechos a la luz de lo establecido por la ley, a los trabajadores de
empresas de suministros y los pone en igualdad de condiciones, no solo con sus pares de la
empresa usuaria, sino que como trabajador sectorial propiamente tal.
CONCLUSIONES
23
Ley 18.251 uruguaya de 2008, artículo 1, letra C
24
GARMENDIA (2007) p.119
25
ley 18.099 uruguaya de 2007, artículo 5.
26
GINES Y CAMARGO (2019)
nuestro haber. Aquello que partió siendo una práctica prohibida en los inicios de la OIT fue
mutando hasta su aceptación en determinados casos y circunstancias a primera vista,
contestes. Sin embargo, al ir profundizando el análisis comparativo, nos podemos dar cuenta
que, en otras realidades en paralelo a la nuestra, si bien las exigencias de funcionamientos
parecerían en principio similares, existen sustanciales diferencias que manifiestan por un lado
una mayor precarización, como es en nuestro caso, versus otros países que ponen coto a dicha
posibilidad.
En general, las exigencias formales para las empresas de suministros son bastante
equivalentes: se trata de una figura excepcional, sujeta a registro, que deben cumplir
formalidades de formación, garantías y procedimientos y que solo pueden funcionar en
marcos y circunstancias previamente establecidas. Las diferencias afloran mas bien en cuanto
a los derechos garantizados para los trabajadores pertenecientes a dichas empresas, plano en
donde se exacerban las distintas realidades versus la nuestra.
Llama la atención, en nuestro caso, por ejemplo, que no existen normas expresas que
garanticen igualdad en condiciones y derechos de los trabajadores de suministro con los de
la empresa usuaria al menos, y solo podríamos encontrar normas de carácter general como
son el artículo 183 -Y sobre el respeto de los derechos fundamentales, y la del 183-AB sobre
la responsabilidad en las obligaciones previsionales. En esa línea, no existe mención a
condiciones esenciales como son jornada, remuneraciones, vacaciones o acceso a derechos
colectivos, como si encontramos en otros países. Inmediatamente llama la atención por
ejemplo, la disposición del 183 -N en el cual deja a la voluntad de las partes fuertes de la
relación, -empresa usuaria y la EST- si los trabajadores “tendrán o no derecho” a utilizar el
transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria, lo que como ya hemos revisado,
es totalmente prohibido en muchas legislaciones siquiera hacer dicha diferencia, debiendo
los trabajadores gozar de los mismos derechos en un amplio espectro, los que claramente
incluyen el transporte y las instalaciones colectivas. La muestra más palpable se encuentra
quizás en artículo 183 – X que regula el poder de dirección de la usuaria sobre el trabajador
suministrado, norma que estable que esta (la usuaria) “deberá cumplir integramente con las
condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios (…)”
norma que a luz de los ejemplos comparados es totalmente precarizadora, ya que podemos
tener el caso de que los servicios que presta ese trabajador suministrado, los cuales pueden
ser exactamente iguales a los un trabajador de la empresa usuaria, sus condiciones laborales
quedan limitadas al convenio entre este y la empresa suministradora, lo que es una puerta
abierta y latente para la precarización y formas de abuso.
Finalmente llama la atención, que mas allá de existir normas individuales en otras latitudes
que ponen freno a dichas diferencias, como en el caso español o colombiano, creemos que la
herramienta más eficaz es la tomada por países como Uruguay y Alemania, en donde es
posible conjugar el constante empuje del empresariado hacia la flexibilización y
descentralización productiva, siempre y cuando existan fuertes derechos colectivos que
pongan pisos mínimos a las condiciones individuales y que estabilicen la asimetría de base,
poniendo en igualdad de condiciones a las partes de la relación laboral en cualquier forma de
trabajo.
BIBLIOGRAFÍA