Tema 1

El derecho de sociedades y el empresario societario

JAVIER W. IBÁÑEZ JIMÉNEZ

Su mario:

• 1.Concepto de sociedad: contrato, persona moral y expresión del derecho

de asociación
• 2.Empresa y tipos societarios: sistema legal. La compañía mercantil y sus
modalidades
o 2.1.Ventajas derivadas de crear sociedades mercantiles
o 2.2.El fenómeno de la dispersión normativa de las Sociedades
Españolas
o 2.3.La teoría de los tipos societarios en el derecho de
sociedades
o 2.4.La compañía mercantil: caracterización
o 2.5.Los tipos societarios mercantiles del ordenamiento español
• 3.Responsabilidad social de la empresa y dimensión actual de la actuación
transfronteriza y multinacional de la sociedad
o 3.1.La responsabilidad social corporativa: aproximación y
relevancia en el derecho de sociedades
o 3.2.La actuación global de las sociedades: hacia la idea de
sostenibilidad
• 4.Nacionalidad y domicilio de las sociedades mercantiles
• 5.Levantamiento del velo societario y responsabilidad por la gestión de la
empresa
• Caso práctico
• Bibliografía

1. CONCEPTO DE SOCIEDAD: CONTRATO, PERSONA MORAL

Y E X P R ES IÓN D E L D E R E CHO DE ASO CIACIÓ N

La sociedad, en cuanto forma legal que disciplina la actividad empresarial, es

una institución jurídica de naturaleza poliédrica: se erige primigeniamente
sobre la base de un negocio jurídico complejo denominado contrato de
sociedad –pacto social o sociedad interna–; pero se constituye y se construye
a su vez, a fin de operar en el tráfico válidamente y con seguridad jurídica
para terceros que operan con la empresa común de los socios, como persona
jurídica o moral –sociedad externa, que se crea registrando públicamente una
documentación que contiene, entre otros elementos, unos estatutos o pactos
sociales–.

Esta persona queda invariablemente enraizada en la voluntad de uno o más

socios de promover un fin común lucrativo; voluntad siempre manifestada en
el propio contrato de sociedad, documentado en una escritura pública que le
sirve de soporte fundacional. Dicho contrato, que en esencia consiste en un
acuerdo de aportación de activos o de trabajo a un patrimonio separado del
de los socios, con ánimo de desarrollar una actividad que les rinda resultados
positivos, es llamado por el ordenamiento jurídico privado a devenir
externamente persona jurídica independiente de cada uno de los socios, es
decir, persona moral, en interés de los terceros que contratarán con ella
relacionándose con su patrimonio común en el devenir de la actividad de
mercado o empresarial de la propia sociedad. Y también, en interés del
propio mercado. Sin embargo, pese a estas exigencias lógicas y de tutela
formal expresadas, en ocasiones, por voluntad de los socios, el contenido
contractual de la sociedad permanece, al menos parcialmente, oculto al
público, conviviendo con el contenido exteriorizado al crear la persona
jurídica –pactos sociales, documentados en un documento básico
denominado estatutos, así como en la escritura social de constitución, e
incluso en otros documentos complementarios publicados–. A tales pactos
internos paralelos, no reglados por el ordenamiento –que recela de ellos; cf.
artículos 119, inciso 3, del CCom, y 29 LSC– y de variable geometría
documental, pero siempre de crucial importancia para el desenvolvimiento de
las sociedades y para la hermenéutica correcta de la compleja voluntad de
los socios, se les viene a denominar parasociales, sean cerrados entre
algunos socios –bilaterales, multilaterales–, sean, en fin, acordados por todos
ellos –omnilaterales–, caso este último en el que, si no se oponen a la ley,
son eficaces, integrando y completando el contrato social –interno o entre
socios– en su plenitud, pese a su carácter reservado u oculto a terceros, en
virtud de la universalidad del compromiso común.

Por otro lado, la sociedad, tanto en sus planos interno como externo, expresa,
en fin, el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, a saber, el
de asociación entre los socios, quienes se asocian trabando relación para los
fines económicos de una actividad común. En efecto, la sociedad es también
una modalidad de asociación, peculiar en cuanto que el fin asociativo y
comunitario legalmente consagrado como causa contractual –según el
artículo 1665 CC, los socios se obligan en común, esto es, formando
comunidad de propósito, de bienes, de actividades y, también, de resultados–
no es otro que obtener riqueza repartible, aunando una inversión inicial a una
posterior actividad empresarial que afronta y desarrolla el ente moral –
societas atque persona– creado.

Cuando el régimen imperativo del contrato de sociedad –el dispositivo lo

establecen los socios, pactando sus obligaciones entre sí y con la sociedad–
está contenido en normas mercantiles, se dice que la sociedad es mercantil.
Y el artículo 119 del Código de Comercio, como hacen otras normas
especiales, explicita la condición de persona de que goza la sociedad
mercantil cuando dispone que, una vez inscrita en el Registro Mercantil,
obtiene personalidad jurídica; por consiguiente, el ordenamiento reconoce
que los socios, asociados para obtener lucro a través del pacto societario,
pueden constituir una entidad cuyo registro público le dote de personalidad.
Nace así a la vida jurídica un nuevo sujeto de derechos y obligaciones distinto
de los socios, con capacidad jurídica plena para contratar (artículos 118
CCom y 37 CC), con estos o con terceros (cfr. artículos 1 a 6 de la Ley de
Cooperativas), y con plena erección por mandato legal como centro de
imputación de responsabilidad, por lo que contrae deudas propias y asume
responsabilidad civil e, incluso, penal –el artículo 31 bis del Código Penal
imputa a la sociedad-persona los delitos cometidos por su cuenta o en su
nombre por sus representantes o administradores de hecho o de derecho–,
sin perjuicio de la responsabilidad directamente que incumbe a sus
representantes, los administradores –cf. artículos 225 a 232 y 236 LSC–, y
asimismo con independencia de la que deben asumir los socios, que puede
concurrir con la de la sociedad –vid. Tema 2, para el caso de las sociedades
personalistas, cuyos socios responden subsidiariamente de las deudas que
contrae la sociedad; cf. artículo 127 CCom–.

La limitación del objeto o propósito social manifestado al constituir la

sociedad y registrarla sólo afecta, por otra parte, a la actuación de los
administradores, en el ámbito de los poderes que les otorgan los socios que
les nombran, y de la propia Ley; de modo que estos pueden operar obligando
a la sociedad incluso por fuera o al margen de su objeto social, contrayendo
obligaciones válidas siempre que lo quieran los socios, quienes manifiestan
la voluntad de la persona jurídica a través del órgano competente, que es la
junta de socios o junta general –artículo 159 LSC–. Por lo demás, al adquirir
personalidad, la sociedad disfruta de autonomía patrimonial; es decir, es
propietaria de su propio patrimonio, independiente del de sus socios –artículo
38 CC–; adquiere nacionalidad española, nombre propio o denominación en
el tráfico –cf. artículos 398 a 419 RRM–.

No es en absoluto raro, sino práctica muy extendida, que la sociedad contrate

antes de haber adquirido personalidad, sea porque está en formación –ya
escriturada, pero no inscrita aún–, sea por su condición de irregular en
sentido propio, si no hay voluntad de inscripción en sus gestores iniciales,
promotores o fundadores –cf. artículos 21, 118 y 120 CCom–, sea desde un
principio, sea de forma sobrevenida o posterior. En estos casos, debe
interpretarse que tales contratos son eficaces frente a los acreedores de
buena fe del ente irregular, pese a carecer de personalidad la sociedad; y
que de su cumplimiento responden los socios solidaria e ilimitadamente –
artículos 127 CCom y 39 LSC–.

El contrato de sociedad es por tanto, generalizando, un contrato asociativo

del que emana una persona moral. Y, en cuanto asociación de personas, se
afirma su carácter plurilateral, por requerir de la voluntad constituyente de
quienes forman un comunidad especial de aportaciones patrimoniales o de
trabajo, inexistente en otras inversiones o negocios colectivos de reparto de
beneficios –préstamos con retribución variable, arrendamientos de servicios
con retribución indizada o variable según el beneficio del arrendador, etc.–.
El carácter de asociación que poseen las sociedades se manifiesta además
en una comunidad estable de intereses que mueve a los socios a seguir una
estrategia común para maximizar el valor de la compañía. Comunidad
singular donde no cabe, como en los negocios bilaterales, que unos socios
opongan a los otros la excepción de incumplimiento –artículo 1124 CC–; si
alguno no aporta el valor del capital a que se ha comprometido, simplemente
queda separado o al margen de la sociedad, procediéndose de conformidad
con las reglas sobre desembolsos pendientes o dividendos pasivos
dispuestas en los artículos 81 a 85 LSC –en particular, vid. artículo 84–; y el
contrato, si se trata de una sociedad no de capital, personalista o de
personas, se rescinde parcialmente, perviviendo respecto a los demás socios
–cf. artículos 218 y 219 CCom; para el caso de nulidad de la sociedad de
capital por ausente voluntad constituyente de todos sus socios, o de su socio
único, vid. artículo 56.1.a) LSC–.
Sin embargo, debe recordarse cómo la doctrina actual entiende que el
concepto de sociedad, en los términos expuestos, padece una crisis
profunda. Aseveración cierta, en la medida en que:

- Por un lado, cabe constituir sociedades sin ánimo lucrativo de sus

socios, cuya finalidad sea ofrecer bienes o servicios en el mercado, pero
creciendo sin repartir beneficios; de ahí la polémica suscitada por la
nueva redacción del artículo 348 bis LSC –actualizado por art. 2.6 de la
Ley 11/2018, de 28 de diciembre, y que, para estimular a las sociedades
capitalistas, salvo las cotizadas y concursadas entre otras, compele a
repartir dividendos mínimos, y confiere derecho de separación al socio
minoritario disconforme con la posposición del dividendo o con reparto
de beneficio libre inferior a un porcentaje mínimo en cómputo
quinquenal–. Ciertamente, los socios crean sociedades, que son entes
con ánimo de lucro por ministerio legal, a fin de repartirse dividendo; sin
perjuicio de que el exceso de dividendo hace insostenible a la sociedad,
pues engendra un riesgo cierto de descapitalización.

- Por otro, existen sociedades de capital constituidas por un socio único:

existen tanto anónimas como limitadas unipersonales –vid. artículos 12,
15 y 16 LSC–, donde, obviamente, no existe asociación, siendo la
sociedad ente puramente instrumental optimizador del patrimonio de
dicho socio por razones tributarias, de diversificación patrimonial u otras.

- Finalmente, contribuye a avivar la crisis conceptual de las sociedades

la circunstancia de que, contra la concepción tradicional del codificador,
muchas sociedades modernas carecen prácticamente de patrimonio, y
no hay más aportación patrimonial que la del capital mínimo, por
mandato legal; capital que además no se destina a actividad de mercado
alguna, como sucede en el caso de las sociedades de mera tenencia de
bienes o holdings creados con el solo propósito de acumular
participaciones de otras sociedades –para el caso de las anónimas
europeas holding, el artículo 471 LSC disciplina requisitos especiales de
constitución–; la sociedad queda así en buena medida desligada de la
idea de actividad empresarial clásica del derecho de sociedades y de la
práctica mercantil tradicional.

Pese a los obstáculos descritos, debe reafirmarse que la noción de sociedad

pervive en la ley y se consolida en la práctica como vehículo jurídico idóneo
de la empresa, aunque se desdibuje su perfil decimonónico –116 CCom–;
sigue constituyendo un elemento normativo clave en la construcción del
capitalismo moderno. Y, jurídicamente, sigue consistiendo en un modo
eficiente de separación y personificación de patrimonios, donde la causa
última es el ánimo de enriquecimiento de quien desarrolla una actividad
empresarial, aportando capital con la esperanza de incrementar su valor
mediante el desarrollo del objeto al que se consagra la persona social. Sin
perjuicio de lo cual, los conceptos tradicionales que definen la sociedad
mercantil –pluralidad de socios, puesta en común de bienes o industria y
ánimo de lucro– están sujetos hoy a revisión sustancial.
2. EMPRESA Y TIPOS SOCIETARIOS: SISTEMA LEGAL. LA
COMPAÑÍA MERCANTIL Y SUS MODALIDADES
2.1. VENTAJAS DERIVADAS DE CREAR SOCIEDADES MERCANTILES

Para actuar como sujeto del tráfico mercantil, el empresario puede acogerse
a formas jurídicas alternativas, a la vista de lo dispuesto en el nuestro Código
de 1885: la del empresario individual, modalidad históricamente originaria, y
aun predominante antes de la expansión del capitalismo en el XIX; y la del
empresario societario o social, nacida en los albores de la Edad Moderna con
el advenimiento de las Compañías de Indias, y sustancialmente transformada
en la época de la Codificación hasta lograr su configuración actual, la
sociedad mercantil. Esta institución jurídica, en el contexto del derecho
privado de corte continental, ha convivido en muchas legislaciones –Francia,
España, Bélgica, Portugal...– con la sociedad civil regulada en el derecho
privado común.

Si bien es innegable la importancia de la persona física comerciante o

empresario individual en el comercio y en la tradición jurídica, debe
subrayarse la preeminencia económica y social en nuestros días de las
sociedades o empresarios societarios como forma jurídica usual de
constitución de las empresas. Son factores que principalmente han
impulsado esa prevalencia de las sociedades en general, y en particular de
las que se revisten de ropaje mercantil –cf. artículos 1665 CC y 116 CCom–
:

- La limitación de responsabilidad del empresario social, dispuesta por

la práctica totalidad de los ordenamientos al disciplinar la mayor parte
de los tipos de sociedades, a la hora de afrontar las deudas que el
empresario contraiga con terceros; limitación de la cual no disfruta el
empresario individual, constreñido por el mecanismo de la
responsabilidad patrimonial universal –artículo 1911 CC–.

- La versatilidad de las sociedades para atraer y concentrar masas de

capital suficientes como para acometer inversiones cuyo
desenvolvimiento es inaccesible a los patrimonios individuales; nótese
que tanto la sociedad civil como la mercantil sirven por igual para lograr
este objetivo económico, si bien el régimen jurídico de la primera, más
rudimentario, no se aviene bien con las necesidades de inversión y
financiación de las empresas contemporáneas.

- Razones de orden público, economía normativa o bienestar general,

que aconsejan al legislador regular específicamente, bajo forma
societaria, las especialidades de constitución, organización o
funcionamiento de empresas peculiares –financieras, industrias de
interés nacional, monopolios singulares...–.

2.2. EL FENÓMENO DE LA DISPERSIÓN NORMATIVA DE LAS SOCIEDADES

ESPAÑOLAS

Ciertamente, la complejidad del tráfico y las peculiaridades que ha ido

experimentando la evolución del régimen jurídico privado desde la
promulgación en España del Código de Comercio de 1885 hasta nuestros
días ha facilitado la composición de un mosaico donde, como sucede en otros
ordenamientos de origen francés, conviven regímenes jurídicos societarios
que dan diversas opciones para constituir y desenvolver en el tráfico las
empresas –esto es, unidades de participación en el mercado– como
comerciantes societarios; cuya disciplina se contiene, de mayor a menor
especificidad:

a) En leyes especiales; entre ellas, destaca la Ley de Sociedades de

Capital –LSC–, cuyo texto refundido, aprobado por RDLeg 1/ 2010, de 2
de julio, ha venido a unificar los tipos de sociedad mercantil más
utilizados en la práctica, en especial anónima y limitada –esta segunda
mucho más que la primera por su sencillez, aún más desde que su Ley
reguladora de 1995 reemplazó a la de 1953 para cubrir las necesidades
de las empresas pequeñas–, abarcando también la propia LSC de 2010
–que reemplaza y refunde a las leyes de anónimas de 1989 y limitadas
de 1995 precitada– la comanditaria por acciones, merced a su carácter
capitalista. Así, el legislador de 2010 ha renunciado a sistematizar todos
los tipos mercantiles en un código de sociedades mercantiles que
abarcase también, al lado de los tipos de sociedades capitalistas o de
capital – anónima, limitada, comanditaria por acciones–, aquellos los
llamados personalistas, donde rige el principio de responsabilidad
ilimitada de los socios por las deudas de la sociedad, y por ello menos
utilizados.

b) En el propio Código de Comercio, donde se contienen, más como

residuo propio de un régimen histórico progresivamente vaciado que
como régimen con vigencia social, las normas fundamentales relativas
a las sociedades especiales o mercantiles –116 y ss. CCom–, y
asimismo, el régimen jurídico de las precitadas sociedades
personalistas: la colectiva y la comanditaria en su versión o modalidad
simple. El dualismo LSC/Código de Comercio, por tanto, preside aún, en
tanto el Parlamento no apruebe el nuevo Código Mercantil –cf. E. de M.
LSC, exponendo V, y la del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil
de 29 de mayo de 2014– el panorama jurídico societario español, al
haberse pospuesto aún la unificación del derecho societario en tal
Código general para todos los empresarios sociales o sociedades
mercantiles, en los términos que dispone el libro II, donde tras unas
normas generales (título I) se disciplinan normas específicas para las
sociedades de personas (título II) y para las de capital (III), para volver
a establecer reglas comunes a todas las mercantiles en los siguientes
títulos, en materia de cuentas anuales (IV), modificaciones estatutarias
(V) y estructurales (VI), y rescisión del contrato social (VIII); para concluir
(IX) regulando los grupos y agrupaciones de empresas de forma unitaria
como «uniones de empresas», novedad en nuestro derecho de
sociedades.; ––,

c) En el Código Civil, donde se disciplina el contrato de sociedad, no

tanto ya como una regulación de la sociedad civil, escasamente utilizada
como forma de empresa, sino más bien como marco general de los
principios de derecho privado rectores del propio derecho de
sociedades, cuyo anclaje común, junto al derecho de obligaciones y
 contratos, sigue en alguna medida orientando la regulación societaria,
aun en el terreno mercantil.

d) En normas civiles o de derecho común privado. Es el caso de

empresas que, pese a ser tales orgánica y funcionalmente por intervenir
en el mercado prestando servicios u ofertando bienes, no son
formalmente empresarios por carecer del requisito, cada vez más puesto
en entredicho, de ánimo de lucro o de reparto de ganancias de los
socios, que exige el artículo 1665 CC a las sociedades en general, y
cuya concurrencia igualmente reclama el artículo 116 CC de las
sociedades mercantiles. Es el caso de las personas jurídicas de derecho
privado que contempla el artículo 35 CC –fundaciones, corporaciones
de derecho público, asociaciones sin forma de sociedad– siempre, como
se ha dicho, que estén organizadas para intervenir en el mercado, esto
es, lo hagan de forma sistemática o habitual, obteniendo resultados para
su patrimonio, y a la postre, creando valor, aunque el destino de su
crecimiento no sea la retribución de quienes invirtieron en ellas o
apostaron capital o trabajo en el proyecto.

2.3. LA TEORÍA DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN EL DERECHO DE

SOCIEDADES

Para mejor comprensión del concepto de compañía mercantil o regulada por

el derecho mercantil, de su delimitación respecto de las compañías civiles o
del derecho común, y de sus modalidades, enunciaremos brevemente los
postulados de la teoría de los tipos societarios. Los diferentes regímenes
jurídicos que conviven tradicionalmente en los códigos de origen napoleónico
–Code de Commerce francés de 1807– responden a las diferentes
exigencias de flexibilidad operativa y de funcionamiento interno u orgánico
que impone el tráfico jurídico. Desde este punto de vista se ha distinguido
tradicionalmente entre tipos societarios, los cuales se rigen según principios
rectores o configuradores diferentes. Los tipos básicos o puros son, en los
diversos ordenamientos, dos:

- La sociedad personalista –véase el Tema 2–, regida por los principios

de confianza personal entre los socios, permanencia o estabilidad de los
mismos, carácter cerrado o restricción de los negocios traslativos del
capital, y responsabilidad personal de los socios con su patrimonio para
afrontar el pago de los pasivos comprometidos por la sociedad con sus
acreedores. Caracteriza a las sociedades de personas un vínculo
personal entre los socios, fruto de su conocimiento recíproco, que los
hace infungibles o insustituibles –intuitu personae–, de modo que la
confianza en su individualidad y cualidades determina el modo y
supuestos de la organización social: intransmisibilidad de la condición
de socio, responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, rescisión
parcial del contrato en caso de salida de un socio de la sociedad, y
disolución de esta si muere o está concursado cualquiera por
insolvencia. Responden a este esquema tanto las sociedades civiles,
como, en el espectro mercantil, la sociedad colectiva y la sociedad
comanditaria simple.
 - La sociedad capitalista –vid. Tema 3–, donde prima, contrariamente, el
carácter impersonal y abierto de la propiedad del capital, y por tanto
rigen los principios de libre entrada y salida de socios, libre negociación
de las partes en que se divide el capital, y limitación de la
responsabilidad del socio por las deudas sociales hasta el importe del
capital aportado. A estas sociedades las llama el derecho
angloamericano públicas –public companies–, lo que ha creado cierta
confusión, pues no se trata de corporaciones de derecho público –
artículos 35 y 37 CC– ni de sociedades de capital público o de titularidad
accionarial en manos de administraciones o entes sujetos a normas de
derecho público. La expresión public del derecho anglosajón se refiere
a la titularidad anónima o impersonalidad del capital,
independientemente de la persona física o jurídica propietaria, y su
régimen está compuesto por normas de derecho societario privado –
company law–.

Según la modulación que haga el legislador de la intensidad de los rasgos

caracterizadores y de la aplicación de los principios configuradores de los
tipos básicos precitados, se reconocen en cada ordenamiento societario
varias modalidades de compañías mercantiles, regidas según patrones o
tipos societarios adscritos a los principios configuradores precitados con
mayor o menor fidelidad. Así, se dice que la sociedad colectiva es la
personalista por excelencia, porque en ella se dan en toda su intensidad el
carácter cerrado y el principio de responsabilidad ilimitada por las deudas
sociales; y de la anónima cotizada, en el extremo contrario, que es la
puramente capitalista, por su carácter abierto –negociación bursátil libre– y
la dificultad de imponer restricciones estatutarias a la libre negociación de las
acciones en que se divide su capital. En el punto intermedio encontramos
variantes híbridas, como la sociedad comanditaria por acciones.

2.4. LA COMPAÑÍA MERCANTIL: CARACTERIZACIÓN

La compañía o sociedad mercantil, frente a la civil, carece de caracterización

conceptual autónoma. Su finalidad económica o función en el tráfico y su
causa contractual –aportación o inversión económica de los socios con la
esperanza de obtener beneficio distribuible– son idénticas en ambos casos –
cf. artículos 116 y ss. CCom y 1665 a 1798 CC–.

El artículo 116 aludido caracteriza precisamente a las compañías mercantiles

como las civiles, disponiendo las mismas exigencias para su constitución, a
saber, el triple elemento personal o subjetivo –dos o más socios en los
códigos del XIX–, objetivo –patrimonio aportado, consistente en bienes
invertidos o «presentes» que componen el «capital»; cf. artículos 1672 y 1673
y 1681 CC, y 116 y 125.4 CCom– y organizativo, más decisivo incluso que el
patrimonio aportado y que consiste en la disposición o desarrollo sistemático
de una serie de «operaciones» que componen la «industria», actividad o
«negocio» empresarial en cada sociedad, por cuya virtud el capital se
encuentra vivo, operativo y susceptible de expansión –cf. 1665, 1675 y 1680
CC y 119.1 CCom–.

A estos tres elementos materiales constitutivos tanto de las compañías

mercantiles como de las civiles se une otro de orden teleológico, la finalidad
o ánimo de ganancia u obtención de lucro final por los socios; el lucro podría
haberse presentado por el legislador como finalidad de la sociedad, pero en
la configuración positiva del contrato se ha predicado con respecto a los
socios, quienes operan «con ánimo de partir entre sí las ganancias» –1665
CC–, esto es, para «obtener lucro» –116 CCom– personal a través del
reparto de beneficios –dividendo– que pueda aprobar la sociedad. Son estos
los que están interesados en enriquecerse a través de la sociedad, y por tanto
la generación de valor patrimonial tiene que servir al objetivo de reparto final
de esa riqueza entre los socios. De ahí que sea preciso la distribución o
asignación periódica a estos de dividendos o frutos creados por la actividad
de la sociedad, la cual no puede indefinidamente dejar de distribuir al menos
una parte del beneficio o resultado positivo que en su caso haya engendrado,
ni siquiera con vistas a su propia conservación; por otra parte, este axioma
de distribución mínima de riqueza entraña la exclusión del concepto de
sociedad de las organizaciones que tienen ánimo de lucro o crecimiento
patrimonial propio, pero cuyos fundadores o sujetos constituyentes obran sin
ánimo de lucro –fundador en el caso de las fundaciones; asociados en el de
las asociaciones sin forma jurídica de sociedad y otras organizaciones del
sector no lucrativo–. Es posible, en cambio, que una sociedad carezca de
una función de enriquecimiento o crecimiento interno, debiendo acrecer su
patrimonio directamente a los socios que se sirven de ella como puro
instrumento; en este sentido deben interpretarse regla como la que contiene
el artículo 2 de la Ley Agrupaciones de Interés Económico de 1991 al afirmar
que la agrupación «no tiene ánimo de lucro para sí misma»; obviamente, el
ánimo de lucro es el de sus personas agrupadas, asociadas precisamente a
tal efecto –cf. artículo 1 LAIE–.

Hasta aquí se han descrito los principales elementos comunes o compartidos

por sociedades civiles y mercantiles. Llegado este punto debe resolverse el
problema de su delimitación conceptual y el fundamento de su disociación
normativa, a fin de encontrar justificación a la existencia de las compañías
mercantiles y sus tipos. Respecto a esto último, ya hemos aludido a
las necesidades del tráfico mercantil –agilidad operativa, velocidad de
transacción, necesidad de acomodar las especialidades del capital y de los
negocios– como razones que abonan la dualidad de regímenes, siendo el
mercantil más detallado y acomodado a la realidad del tráfico que el civil, al
permitir a los emprendedores acogerse a una variedad de tipos, y además
disciplinar de forma mucho más detallada las relaciones entre la sociedad y
sus socios, y entre la sociedad y terceros. Si bien es cierto que las compañías
civiles, con su disciplina sencilla, pueden cubrir parte de aquellas
necesidades a bajo coste, su régimen es obsoleto e insuficiente. En cuanto
a la cuestión del deslinde entre sociedades civiles y mercantiles, el Código
de Comercio la despacha expeditivamente refiriéndose a un criterio
puramente formal: es compañía mercantil la constituida según el propio
código, y por extensión, según leyes especiales –así, todas las sociedades
de capital como las anónimas y limitadas; las sociedades cooperativas,
laborales, de capital riesgo, anónimas deportivas; las compañías
aseguradoras, gestoras de fondos, las entidades de crédito y otras del sector
financiero, etc.–. A contrario sensu, la compañía que no se acoja a alguno de
los tipos regulados por el Código o la legislación mercantil especial, será civil.
Por consiguiente, es irrelevante para la delimitación entre compañías
mercantiles y civiles cualquier otro criterio, como el referido al ánimo de lucro
o al objeto social o actividad a que se dedica la sociedad.
 En este sentido, la mención del muy comentado artículo 1670 CC a las
«compañías civiles por el objeto al que se consagren» carece de
trascendencia práctica, porque, habiendo elegido sus fundadores para
constituirlas cualquiera de las modalidades mercantiles, se regirán por la
legislación mercantil especial aunque teóricamente pudiéramos distinguir
que su técnica operativa o su estructura organizativa no fuesen comerciales
o mercantiles. Así, una sociedad anónima, una comanditaria por acciones o
una de responsabilidad limitada, por ejemplo, serán siempre mercantiles
porque su modo de constitución obliga a aplicar las normas especiales de la
Ley de Sociedades de Capital, que es lex mercatoria specialis – cf. artículos
1.1, 2 y 3 de la LSC–, cualquiera que fuese su objeto social. Por lo que
respecta a las sociedades personalistas como colectivas y comanditarias, la
discusión puede quedar abierta teóricamente si se dedican a actividades no
comerciales o donde tenga lugar contratación habitual no calificada como
mercantil –por ejemplo, el caso de las actividades del sector primario que
contempla el artículo 326 del CCom–; sin embargo, se aplicará el propio
código comercial para regular su funcionamiento y delimitar los derechos y
obligaciones de la sociedad y de los socios, por lo que serán mercantiles, y
tendrán las obligaciones que impone la legislación mercantil –por ejemplo,
registro, ex artículo 81.1.b), que se extiende a todas las sociedades
mercantiles sin excepción alguna–. Contrariamente, debe interpretarse,
siguiendo el criterio formal que nos ha servido para deslindar el régimen de
las sociedades mercantiles y civiles, que las sociedades que no se
constituyan acogiéndose a formas mercantiles de las reconocidas en el
artículo 124 CCom –o en leyes especiales– son civiles y por tanto,
independientemente de la actividad en la que se empeñen, se regirán por lo
dispuesto en los artículos 1665 y ss. CC, puesto que, acogiéndose a forma
mercantil, serán mercantiles ex imperio legis si son capitalistas y, si son
personalistas, se les aplicarán las disposiciones del código de comercio; solo
probando que su objeto es mercantil –lo que entraña una ardua tarea, al
concitar la discusión sobre el concepto de acto de comercio, ex artículo 2
CCom, a fin de conocer la naturaleza de aquel objeto– vendrían a
considerarse sociedades civiles por el objeto, pero mercantiles por la
forma. Aun admitiendo esta posibilidad, a estas se les aplicaría el código civil
solo residualmente, pues vendrán regidas por las normas del tipo mercantil
elegido; salvo incompatibilidad entre ambos regímenes, infrecuente supuesto
referido por el artículo 1670 CC, in fine.

2.5. LOS TIPOS SOCIETARIOS MERCANTILES DEL ORDENAMIENTO

ESPAÑOL

En síntesis, se reconducen los tipos societarios o sociales mercantiles que

nuestro derecho privado reconoce, a dos generales:

a) Los que cabe calificar como sociedades personalistas, cuyo régimen

imperativo permanece en el Código, y son: la sociedad regular colectiva,
integrada por socios que administran la sociedad y responden
personalmente y sin límite de las deudas sociales; y la comanditaria
simple o sociedad en comandita, donde conviven los precitados socios
colectivos con otros no administradores que aportan capital como
inversores puros, llamados socios comanditarios. Estas sociedades son
en nuestra práctica registral prácticamente residuales, debido a la
 comunicación de la responsabilidad de la sociedad al socio, que hace a
este garante o responsable frente a terceros de la contratación de la
persona jurídica. De ahí que las empresas rara vez se acojan a estas
formas, máxime cuando la ley otorga amplia flexibilidad para
constitución de sociedades por socios profesionales –ejercientes de
profesiones libres de colegiación obligatoria como la abogacía, la
consultoría económica, la medicina o la arquitectura–, atendiendo
flexiblemente las necesidades de estos colectivos –vid. E. de Motivos de
la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales; no crea
ésta un tipo societario nuevo, sino permite que las sociedades
integradas por socios profesionales se acojan a cualquier tipo societario,
cumpliendo unos requisitos mínimos en razón de las singularidades de
estos–.

b) Los adscritos al conjunto de las sociedades capitalistas –cf. artículo

122 CCom–, que aglutinan a la inmensa mayoría de las registradas, y
donde cabe distinguir: por una parte, los tres tipos generales, cuya
disciplina contempla ha unificado en 2010 la Ley de Sociedades de
Capital –anónimas, cuyo capital de divide en acciones; limitadas, cuyo
capital se divide en participaciones sociales no negociables y cuyos
socios, como los de la sociedad anónima, responden limitadamente del
pasivo social hasta el valor del capital aportado; y comanditarias por
acciones, donde conviven socios colectivos y accionistas–; y por otra
parte, los tipos especiales, regidos por Leyes especiales. En este último
caso, normalmente, se trata de variantes de anónimas. Así, las laborales
de capital – reguladas por Ley 44/2015, de 14 de octubre, de
Sociedades Laborales y Participadas y subsidiariamente por la LSC–,
cuya mayoría de capital social pertenece a sus trabajadores, y donde
ningún socio controla más de un tercio de aquél –50%, si son empresas
públicas, ONGs o entes de la economía social–, por lo que su régimen
es el de una sociedad de capital sui generis donde, a diferencia de una
anónima, por ejemplo, cabe suscribir acciones y participaciones tanto de
clase laboral como de clase general (art. 5 Ley 44/2015) sujetas a
diversos sistemas de valoración (art. 7 de esa Ley), y rigen privilegios
fiscales y facilidades para pedir préstamos y subvenciones públicas.

Fuera de estos tipos de sociedades, todavía existen otros no fácilmente

encajables en el modelo, ni de los entes capitalistas, ni de las sociedades
personalistas, debido a determinadas singularidades de su régimen.
Presentando no obstante elementos comunes que, combinados, permiten, si
no encuadrarlas, sí aproximarlas hacia una u otra categoría, hallándose
siempre más o menos próximas a una de ellas en cada uno de sus rasgos.

Un sector de la doctrina relevante considera que existe un género de

sociedades denominadas de estructura corporativa o compleja, cuya
organización prevalece sobre las condiciones personales del socio, pues
están concebidas para durar en el tiempo, más allá de los intereses y de
capacidades de sus socios. En esta categoría quedarían encuadradas tanto
las sociedades capitalistas tal cual se han definido –y se estudian en el Tema
3–, como las llamadas mutualistas o de base mutua o mutual, orientadas a
satisfacer necesidades económicas comunes de sus socios, beneficiarios
directos de la actividad social y principales clientes de sus productos y
servicios –así, cooperativas, mutuas de seguros y de previsión social,
sociedades de garantía recíproca, laborales y agrarias de transformación.
También puede considerarse sin embargo a estas sociedades mutualistas
como tercer género o categoría distinta de las capitalistas, por entender que
presentan rasgos tanto personalistas como capitalistas, dependiendo de
múltiples variables –configuración del capital, pactos parasociales, volumen
de contratación, sistema de participación en el mercado, entre otros–.

Así, las cooperativas pueden considerarse como tipo autónomo, pero

también como modalidad especial de las sociedades capitalistas, en la
medida en que se limita la responsabilidad de los socios al capital suscrito,
desembolsado o no –artículo 15.3 Ley 27/1999–; capital que es aquí variable,
mientras el capital social es fijo en todos los tipos, salvo modificación de
estatutos. La cooperativa además desarrolla una actividad que satisface
necesidades mutuales o intereses previos comunes de los socios y de la
sociedad; esta nota la distingue de cualquier otro tipo, capitalista o
personalista, y justifica la adhesión y baja del socio libre, y la existencia de
socios colaboradores de singular régimen de participación en la vida social –
vid. artículo 14 Ley 27/1999–, pues no prima el capital, sino el logro de la
finalidad mutualista programada, ligada a un interés sectorial o profesional
de los socios. Esta circunstancia tampoco convierte a la cooperativa en
sociedad personalista, pues la gestión se encuentra en manos de un consejo
rector donde puede designarse a un tercio de consejeros no socios –artículos
32 y 34.2 del cuerpo legal precitado–. Por lo que se refiere a las Agrupaciones
de Interés Económico, regidas por su ley especial de 1991, y supletoriamente
por las normas de la sociedad colectiva, se trata de verdaderas sociedades
mercantiles, si bien de segundo grado, pues sus socios, que responden
ilimitadamente de las deudas sociales –lo que las acerca en alguna medida
a las sociedades personalistas– son empresarios, y realizan conjuntamente,
a través de la agrupación, una actividad económica auxiliar a la de sus
propias empresas, realizándose la administración por socios o por terceros.

Por lo demás, merece singular referencia el problema de los tipos

especiales que presenta el tenor del artículo 122 CCom, conforme al cual, a
primera vista, cabe excepcionalmente constituir sociedades que no se
correspondan con los tipos ordinarios capitalistas o personalistas. Lo que
resulta discutible es si cabe crear genuinos tipos especiales al amparo de la
autonomía de la voluntad, y no simples subtipos o subespecies de sociedad.
Al amparo de la libertad de pactos de los socios y del principio de autonomía
de la voluntad no parece inadmisible que, para subvenir mejor a las
necesidades del tráfico, se creen sociedades con características bien
definidas que, por repetición, con el tiempo lleguen a alcanzar tipicidad en la
medida en que vaya normalizando su régimen –como sucediera con la
sociedad limitada antes de su regulación por ley de 17 de julio de 1953–. Sin
embargo, esa libertad de contratación no alcanza a las sociedades de capital,
cuyo marco se encuentre ya regulado por leyes de alcance general como la
LSC; siendo sus principios configuradores los de las sociedades anónimas o
limitadas, se les aplicarían en todo caso los preceptos de la propia LSC,
debiendo en principio someterse a alguno de los tipos allí regulados, sin
perjuicio de la libertad de contratación y diseño de cláusulas estatutarias, que
permitiría adecuarlas o adaptarlas a las necesidades del tráfico; y sin
perjuicio asimismo de que, con el tiempo, germinasen en un subtipo regido
por una lex specialis, como otras veces ha sucedido –capital riesgo,
 instituciones de inversión colectiva, anónima laboral, por ejemplo, como
subtipos de la anónima; sociedad limitada nueva empresa o SLNE, como
subtipo de limitada de capital hasta 120 mil euros y máximo de cinco socios–
. En cada caso, el subtipo responde a concretas necesidades del tráfico; en
el ejemplo de la SLNE, a cambio de la carga de publicitar en su denominación
el nombre y dos apellidos de uno de los socios, disfrutan de simplicidad de
obligaciones contables, extrema agilidad de trámites constituyentes
notariales y registrales, e incluso, de una moratoria en el pago de la deuda
fiscal acumulada en su primer bienio; beneficios, con todo, que no han
parecido suficientes para generalizar el subtipo en la práctica.

Mención aparte merece asimismo la sociedad cotizada, hasta hoy

considerada en nuestro Derecho como subtipo de la anónima, pero cuya
configuración de capital –elevado volumen, accionariado volátil y disperso en
mercados de valores, mínimas restricciones a la libre transmisión de
acciones, frecuente o recurrente reestructuración y modificación estructural
o estatutaria...– aconseja, al decir de muchos, su separación en un tipo
societario autónomo y no como modalidad de la anónima, tipo este que, en
su modalidad no cotizada, es hoy visto con más cercanía y afinidad tipológica
a la limitada que a la propia cotizada.

3. RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA Y DIMENSIÓN

ACTUAL DE LA ACTUACIÓN TRANSFRONTERIZA Y
M U L T I NA C ION A L D E LA SO CIEDAD
3.1. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA: APROXIMACIÓN Y
RELEVANCIA EN EL DERECHO DE SOCIEDADES

Puede predicarse de las compañías, en una economía de mercado, su

protagonismo en el proceso de creación de valor de la economía, tanto en su
versión de pequeñas y medianas empresas, que entretejen la base del
desarrollo nacional, como en la de empresas de gran tamaño, núcleo
económico fundamental de generación de empleo y de capital en el ámbito
transfronterizo. Dada la concentración actual y creciente de riqueza en las
empresas y, sobre todo, visto el impacto social que causa el proceso de
expansión patrimonial de las sociedades que componen su forma jurídica, es
hoy opinión ampliamente extendida, dentro y fuera del ámbito jurídico, que
sus gestores o administradores, especialmente en el caso de las
multinacionales, deben conducirlas defendiendo, además del interés social,
concebido como «interés de la sociedad» –artículo 227.1 LSC–, que abarca
el legítimo interés de los socios a lucrarse y se funda constitucionalmente en
el reconocimiento de la propiedad privada –ex artículo 33.1 CE–, también el
de otros grupos de interés o stakeholders con que la sociedad se relaciona
necesariamente: trabajadores, clientes, acreedores, sector de actividad e
incluso las administraciones públicas; incluso, todo el mercado en el caso de
grandes compañías de suministros básicos y, en definitiva, la sociedad
considerada en su conjunto. Si Milton Friedman afirmaba en 1970, para
ironizar sobre las nuevas corrientes de pensamiento favorables a esta nueva
idea de responsabilidad, que la única responsabilidad social incumbente a
las empresas era generar beneficio –y así, sus únicos stakeholders debían
ser los accionistas o stockholders propietarios de su capital–, desde la
publicación en Inglaterra del famoso informe comandado en el Reino Unido
en 1992 por sir Adrian Cadbury sobre buen gobierno corporativo, se viene
entendiendo que las sociedades, sin perjuicio de cumplir las normas de
derecho societario, y otras imperativas en los órdenes fiscal, laboral, civil o
administrativo nacionales o internacionales según donde operan,
deben adicionalmente proveerse de reglas internas o, al menos, de prácticas
de administración y de contratación responsables con su entorno, para evitar
daños colaterales al medio ambiente, a otras empresas –más allá de las
normas sobre competencia– y, sobre todo, a las personas. La idea se
consolida en 2000 a partir de la publicación del Libro Verde de la UE sobre
responsabilidad social de las empresas, y desde ese momento hasta la
actualidad se viene debatiendo en todo el mundo capitalista sobre la
necesidad de regular o no esta suerte de responsabilidad de naturaleza
voluntaria; no tanto en forma de deberes o contenidos obligatorios de
comportamiento, sino más bien en sede de control o supervisión pública de
los niveles de autocompromiso de las empresas en esta materia, tanto en su
vertiente de buen gobierno corporativo voluntaria –códigos voluntarios de
buena administración– como obligatoria –vid. Circular CNMV 5/2013,
modificada por otra de 16 de julio de 2018, que establece el modelo de
informe anual de gobierno corporativo obligatorio que las sociedades
cotizadas han de presentar al mercado–. En particular, la responsabilidad
social atañe a esferas de actuación de la empresa donde no alcanza su
responsabilidad penal, administrativa o civil, o la de sus gestores, en materia
de protección de las personas, del medio natural o de la inversión sostenible;
y donde, por tanto, la persona jurídica se mueve en el campo de la obligatio
naturalis, obrando con sensibilidad ética, pero sin orillar el interés social que
anima a crear y transformar las empresas a la postre. El ánimo de lucro de
accionistas y gestores, motor de la economía de mercado, según la idea de
responsabilidad social, ha de garantizar asimismo la pervivencia y
sostenimiento del sistema, buscando limitar la corrupción y eventuales
abusos cometidos por las empresas en todos los órdenes, y promoviendo de
paso la tutela del «interés general» –128.1. CE–, la estabilidad de las
economías y la protección de los intereses legítimos de las comunidades
sociales en las grandes áreas regionales a escala global, tarea hoy
indeclinable de las sociedades y conglomerados societarios con intereses
transnacionales.

La difusión del concepto de responsabilidad social empresarial o corporativa

realimenta, sin duda, la crisis del concepto de sociedad, hoy orientada al lucro
de los socios, pero también con fuerza creciente a la satisfacción, o al menos,
al respeto, de intereses diversos, no necesariamente contrapuestos, de otros
grupos de interés. Así lo mostraban ya tanto el Código Ético para los consejos
de las sociedades cotizadas (Informe Olivencia, 1997), recomendando a sus
gestores empresas que, allende maximizar el valor de la compañía, respeten
«deberes éticos que razonablemente sean apropiados para la responsable
conducción de los negocios»; como el Código Unificado de Buen Gobierno
(CUBG, aprobado por acuerdo del Consejo de la CNMV de 22 mayo 2006,
última versión de febrero de 2015) explicitando ya políticas de
responsabilidad social para estas sociedades (principio 24 del CUBG), que
observen, siguiendo una metodología estructurada internacionalmente
aceptada, los principios adicionales de responsabilidad social que hubieran
aceptado voluntariamente en esas políticas; lo cual se considera de máxima
importancia, en la medida en que la política de responsabilidad social se
concibe como un instrumento de sostenibilidad de la compañía, por lo que se
publicarán sus objetivos, estrategia, prácticas, medios de supervisión y
 canales de comunicación, dándose cuenta de todo ello en el informe de
gestión o en documento separado anual de responsabilidad social –cf.
recomendaciones 54 y 55 del CUBG–.

3.2. LA ACTUACIÓN GLOBAL DE LAS SOCIEDADES: HACIA LA IDEA DE

SOSTENIBILIDAD

La dimensión transfronteriza de las sociedades que operan en varios países

o multinacionales – en realidad, como veremos más abajo, sub 4, la
nacionalidad de cada sociedad es única, como única es la persona jurídica–
ha amplificado notablemente el impacto social de sus actividades. La
globalización ha traído no solo la mundialización irreversible del comercio
desarrollado por las sociedades de mayor tamaño –en especial si cotizan en
mercados de valores–, sino además la preocupación por una actuación
globalmente responsable de las multinacionales.

En este sentido, los esfuerzos de la comunidad política internacional se

centran en dotar a estas macro-empresas de un derecho societario flexible,
pero al mismo tiempo en promover la autoexigencia de estándares elevados
de buen gobierno para su relación estable y sostenible con las comunidades
y grupos de interés presentes en los países donde comercian o prestan
servicios, ofreciendo además empleo y promoviendo el desarrollo local. La
noción de sostenibilidad que se patrocina hoy comprende aspectos tan
diversos como:

- Promoción de los derechos humanos reconocidos en la Declaración

Universal de 1948.

- Tutela, en el ámbito laboral, de los principios de libre asociación, no

discriminación y prohibición del trabajo forzoso e infantil en los términos
definidos por la Organización Internacional del Trabajo.

- Uniformización multinacional de las políticas de retribución, empleo,

negociación colectiva, formación y gestión de reclamaciones de los
trabajadores.

- Cumplimiento transfronterizo de las directrices y criterios de la OCDE

para multinacionales, y de la Declaración de Río de 1992, en materia de
preservación medioambiental –por ejemplo, los principios de
resarcimiento medioambiental, o de establecimiento de políticas
cautelares y de acción preventiva–, sin perjuicio del cumplimiento del
derecho medioambiental vigente en cada país donde opera la compañía.

- Implementación de los principios de producción y consumo sostenible

tal cual se definen en la propia Declaración de Río o en el Informe
Brundtland.

- Contribuir a combatir la corrupción, entendida en el sentido del

Convenio de la OCDE de lucha contra el soborno de funcionarios
públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales y
otros delitos.
 - Consolidación de prácticas transparentes de buen gobierno societario
y relaciones con inversores, especialmente institucionales.

- Apertura a prácticas de finanzas, crédito e inversiones socialmente

responsables.

En estos ámbitos, la tarea del derecho de sociedades no puede ser otra que
contribuir al desarrollo sostenible y permitir que los gestores comprometan a
la sociedad siguiendo estrategias socialmente responsables, estableciendo
libremente la forma de determinación y documentación de los
correspondientes acuerdos, con aquiescencia de los socios –vid. Temas 7 y
8, donde se exponen las relaciones entre órgano de administración y junta
general de socios–.

4. NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES

M E R C A N TILE S

Las sociedades, por ser personas jurídicas –y en concreto, asociaciones, en

la terminología del artículo 35 CC–, poseen nacionalidad, lo que es esencial
para delimitar qué normas rigen su actividad –lex personalis; cf. artículo 9.11
CC–, en materia de capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, disolución y extinción –en materia de fusiones habrá que
estar a la ley nacional de las sociedades que se fusionan–.

En general, el artículo 28 CC atribuye nacionalidad a la sociedad, por el

hecho de ser una persona jurídica –independientemente de la nacionalidad
de sus socios–; en el caso de una mercantil, si es española debe tener
domicilio en España y constituirse según el derecho español; de lo contrario
se tratará de una sociedad extranjera que, al tratarse de un comerciante
extranjero –artículos 1.2 y 15 CCom–, podrá comerciar en España, pero
sujetándose a las leyes españolas, tanto en lo relativo a sus sucursales o
establecimientos sin personalidad creados en España, como también en lo
referente a los contratos que celebre en España, sin perjuicio de lo dispuesto
en tratados internacionales. Si una sociedad extranjera crea sucursales a fin
de operar con representación estable en España, debe sujetarse al régimen
registral de las sucursales españolas –cf. artículo 295 RRM–, lo que supone
que tendrán patrimonio separado, inscripción registral propia y
administración independiente de la matriz extrajera, pero, al carecer de
personalidad, asumirá dicha matriz el pasivo que generen los contratos
celebrados en España, sin perjuicio de la responsabilidad de los
administradores de la sucursal.

Por tanto, si una sociedad hubiese sido constituida en el extranjero no es

española originariamente. Pero podrá, como sucede con las personas físicas,
cambiar de nacionalidad, siempre que aquella constitución fuese válida
según las normas del país y los socios decidan por mayoría el cambio,
inscribiéndola en el Registro Mercantil y fijando su domicilio en España,
previa adaptación al derecho español de los estatutos –cf. artículo 309 RRM–
. Inversamente, una sociedad española no puede perder su nacionalidad
salvo que lo previese algún tratado o convenio ratificado por España –cf.
artículos 20 RRM y 10 LSC–; solo puede cambiar de domicilio al extranjero,
con lo que el legislador se asegura la aplicación de las leyes españolas a las
 mercantiles creadas en España, sin perjuicio de las normas aplicables de
derecho europeo o internacional público –tratado o convenio; si este prevé
que la sociedad mantenga su nacionalidad, la sociedad seguirá inscrita en
España, ex artículo 20.2 RRM–.

Por otra parte, nada obsta para que una sociedad extranjera domine o sea
matriz en un grupo de sociedades controlando o dominando otras filiales o
subsidiarias españolas; ni para que una matriz española domine otras
sociedades extranjeras, todas con personalidad –y, por tanto, nacionalidad–
independiente.

En el caso de las sociedades capitalistas, el artículo 8 LSC atribuye la

nacionalidad española a todas las domiciliadas en España, estableciendo el
criterio de que la nacionalidad depende del domicilio, que es la sede material
donde se han establecido, o donde eligen relacionarse con terceros
disponiendo una sede para contratar u operar. El tenor del precepto parece
rechazar el criterio de vincular la nacionalidad a la sede de constitución, y
podría pensarse en sociedades extranjeras por su doble constitución –por
ejemplo, domicilio extranjero y también constitución en España por haberse
inscrito en el Registro Mercantil español sus pactos y condiciones–; sin
embargo la constitución o inscripción en territorio nacional bastará para que
adquieran nacionalidad española y, aunque tuvieren su primer domicilio en
el extranjero, deben cambiar su domicilio. Contrariamente, sociedades
constituidas en el extranjero serán españolas –lo que automáticamente trae
la aplicación de nuestra LSC– solo por tener domicilio en España, cualquiera
sea su lugar de inscripción. Y, recuérdese, cabe trasladar el domicilio al
extranjero conservando la nacionalidad española –cf. 20 y 379 d) RRM–.

Debe tenerse presente que, por mandato legal –artículo 9 LSC– la sociedad
capitalista se ha de domiciliar en España donde radique su administración y
dirección efectiva o de hecho; o bien, a libre elección de los socios, donde
radique su principal establecimiento o explotación; en todo caso, la sociedad
española ha de tener un domicilio español si dicho establecimiento o sede de
los negocios se halla en España –artículo 9.2 LSC–. Para facilitar la
depuración de responsabilidades y la práctica de notificaciones, los terceros
pueden considerar como domicilio tanto el registral como el real o de hecho
–artículo 10 LSC–.

5. LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO Y

RESPONSABILIDAD POR LA GESTIÓN DE LA EMPRESA

En el tráfico mercantil es habitual constituir sociedades con fines genéricos y

distintos al del desarrollo de un objeto social empresarial o corporativo bien
delimitado –industrial, comercial o de prestación de servicios–. Tales fines
normalmente son lícitos; por ejemplo, ordenar patrimonios familiares o de
otras empresas; constituir carteras de inversión mobiliaria o inmobiliaria;
obtener ventajas fiscales; preparar la adquisición de otras sociedades o
tomar el control de sus órganos de administración... En supuestos como
estos se habla de creación de sociedades instrumentales.

No es insólito que en tales sociedades, y pese al carácter formal de la

constitución de las sociedades mercantiles –el artículo 119 CCom exige
escritura pública, que se ha de inscribir en el Registro; cf. artículo 20 LSC–,
algunos o todos los socios otorguen entre sí pactos adicionales,
«reservados» –v. 29 LSC– o parasociales, los cuales, si bien comprometen
a quienes los suscriben, son inoponibles a terceros por confeccionarse al
margen de lo publicado en el documento fundacional y los estatutos –por
ejemplo, de agrupación o sindicación de acciones para votar en la junta; de
venta de acciones, arrastre o salida conjunta de socios; de ejercicio
disciplinado del derecho de representación a favor de determinadas
personas; de venta preferente de acciones; e incluso, de compraventa de los
precitados derechos políticos o de control de las decisiones en los órganos
sociales–.

Si una sociedad es puramente instrumental en el sentido de haberse

constituido para fines no empresariales, esto es, ajenos a la participación en
el mercado, el legislador puede tener un motivo adicional para desconfiar de
la persona jurídica, y por eso declara al producto de la sociedad interna, esto
es, a las cláusulas o pactos parasociales, ineficaces –según una
interpretación literal del artículo 119 in fine del CCom– no tanto por lesionar
la transparencia pública de la vida de la sociedad que protege la confianza
del mercado en la persona jurídica, o para evitar privilegios entre socios;
como, en el fondo, para impedir el abuso de la forma societaria, y en última
instancia, que las sociedades puedan servir para que los socios realicen
actividades ilícitas o en perjuicio de terceros, amparándose en los
mecanismos limitativos de la responsabilidad de la persona jurídica,
característicos de la sociedad externa o pública. Especialmente grave es el
secreto de los pactos internos si sociedad cotiza en bolsa, y de aquí que la
Ley exija su publicidad –artículos 530 a 535 LSC– para proteger a los socios
dispersos que compraron en el mercado sus acciones: todo parasocial no
comunicado al mercado y publicado como hecho relevante por la CNMV es
ineficaz, si versa sobre ejercicio del voto en junta o sobre transmisión de
acciones u obligaciones convertibles, y sin perjuicio de una eventual dispensa
temporal discrecional de la CNMV, dable a los interesados que estimen que
la publicación puede dañar gravemente el interés social. Si no cotiza la
compañía, en cambio, desaparece la necesidad de tutelar al mercado, y la
doctrina más autorizada sostiene que la operación conclusa en contravención
de un pacto parasocial surte pleno efecto frente a terceros interesados –así,
acreedores bona fide –. E incluso, que es oponible a los demás socios y a la
propia sociedad si es omnilateral – STS 6 marzo 2009–, salvo que existan
perjudicados y puedan probar que el pacto vulneró sus derechos.

Precisamente la teoría del abuso de derecho es la que permite fundar

limitaciones al dogma de la personalidad jurídica en el sentido de que, en
general, quienes constituyen y administran las sociedades –los primeros, en
su condición de fundadores o primeros gestores de la sociedad; los
segundos, en calidad de gestores habituales, miembros del órgano de
administración– deben responder de la creación de sociedades
instrumentales constituidas con propósito de defraudar a determinados
socios, al mercado en su conjunto o a otros empresarios.

Es el caso de actividades ilícitas desarrolladas por socios o administradores

que se amparan en el mecanismo de la sociedad –y su responsabilidad
limitada por deudas, en el caso de las mercantiles capitalistas– a sabiendas
de que:
 - Eludirán la atención de sus deudas voluntariamente, o bien;

- Se encuentran en situación patrimonial de alto riesgo por culpa grave;

- Están infracapitalizadas, por no disponer de recursos propios

suficientes para afrontar sus compromisos con terceros, llevar a cabo el
objeto social o liquidar sus operaciones ordinarias;

- Se hallan sobreendeudadas o se sobreendeudarán voluntariamente,

exponiéndose a un riesgo crediticio insostenible, de modo que acabarán
por ser insolventes.

En estos supuestos, generalmente la dirección estratégica de la compañía

actúa sobre la base de un plan preconcebido que perjudica el patrimonio de
la sociedad y beneficia al de quienes la han constituido en fraude de otros
socios o de terceros. Si, como se ha dicho, el régimen jurídico de los pactos
parasociales exige la transparencia mínima precisa para evitar el perjuicio de
quienes no los suscriben, y en última instancia del mercado en su conjunto,
también reclama transparencia la tutela de los bienes jurídicos que patrocina
la denominada doctrina del levantamiento del velo – de la persona jurídica–,
según la cual, quienes abusen de la persona jurídica o de la forma societaria,
creando una sociedad interpuesta para beneficiarse de sus operaciones
eludiendo las propias responsabilidades, deben responder a terceros del
daño causado, aunque, formalmente, operen regular o normalmente a través
del instrumento social.

Si, en general, debe presumirse que las sociedades se constituyen con una
finalidad lícita, lo cierto es que la práctica enseña la conveniencia de poner
coto a los abusos cometidos por socios o administradores sobre personas
que contratan con la sociedad, o sobre otros socios. La sociedad puede, así,
manipularse empleándose como testaferro o ente interpuesto, con propósito
torcido o fraudulento. Más allá del mecanismo de limitación de
responsabilidad que les confiere su personalidad jurídica, las sociedades
deben siempre crearse y conducirse, como los propios pactos internos o
reservados, con fines conformes al ordenamiento, ya que la ley no ampara el
abuso del derecho o su ejercicio antisocial –cf. artículo 7 CC–.

Los jueces, precisamente con el justo propósito de frenar el eventual abuso

de la personalidad jurídica societaria, ahondan en el sustrato real en que se
asientan las sociedades, especialmente en el ámbito de las sociedades
mercantiles. Ya una STS de 28 mayo 1984 estimó procedente «en el conflicto
entre seguridad jurídica y justicia... aplicar, por vía de equidad y acogimiento
del principio de la buena fe (artículo 7.º 1 del CC), la tesis y práctica de
penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que
la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire
de esa ficción o forma legal... se puedan perjudicar ya intereses privados o
públicos... (artículo 6.º 4, del CC), admitiéndose la posibilidad de que los
jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas
personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia
(artículo 7.º 2, del CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás (artículo
10 de la Constitución) o contra interés de los socios; es decir, de un mal uso
de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho, lo cual no
significa... que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad del
ente... sino solo constatar, a los efectos de tercero de buena fe... cuál sea la
auténtica y constitutiva personalidad social y económica de la misma, el
substrato real de su composición personal (o institucional), a los efectos de
la determinación de su responsabilidad, ex contractu o aquiliana, porque...
quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede
invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias
organizaciones independientes».

La aplicación de esta doctrina se ha circunscrito, en nuestra jurisprudencia,

a casos como los de creación de sociedades de responsabilidad limitada con
propósito sistemático de defraudar a terceros, insuficiencia de capital social
para realizar su actividad, abuso o vaciamiento de patrimonio social por uno
o más socios –que lo confunden con el suyo propio con quebranto de
acreedores–, o gestión de terceros no socios en provecho de estos y
correlativo perjuicio de la sociedad –frecuente en el caso de filiales rentables
cuyo patrimonio merman los socios o gestores de sus sociedades
dominantes o matrices ineficientes, perjudicando a los socios de la filial–.
Tema 2

Sociedades personalistas

JAVIER W. IBÁÑEZ JIMÉNEZ

Su mario:

• 1.La sociedad colectiva

o 1.1.Concepto y caracteres
o 1.2.Constitución
o 1.3.Estatuto del socio y permanencia de su posición jurídica. El
socio industrial
o 1.4.Gestión y representación de la sociedad: responsabilidad
frente a terceros
o 1.5.Rescisión parcial, disolución y liquidación
• 2.La sociedad comanditaria
o 2.1.Concepto y función, principios configuradores y Constitución
o 2.2.Socios colectivos: régimen y responsabilidad
o 2.3.Socio comanditario, cuenta-partícipe y accionista: distinción
o 2.4.Gestión, representación y responsabilidad de la sociedad
comanditaria
o 2.5.Rescisión, disolución y liquidación
• 3.La sociedad comanditaria por acciones
• Bibliografía

1. LA SOCIEDAD COLECTIVA

1.1. CONCEPTO Y CARACTERES

La sociedad regular colectiva o sociedad colectiva es la modalidad de

sociedad mercantil más elemental en su organización y funcionamiento.
También es la de orígenes más remotos, pues posee antecedentes romanos
como las societates quaestorie, rerum atque operarum, constituidas con
propósito de lucro y de aportación patrimonial limitada; las societates omnium
bonorum, donde los socios, operando intuitu personae, compartían el destino
de sus patrimonios; y los consortia filiifamiliae, que venían a enlazar el
destino patrimonial de los herederos de un mercader. En sus versiones
bajomedievales, estas sociedades solían erigirse en comunidades de trabajo
entre familiares o personas de confianza; este elemento fiduciario está
imbricado estrechamente con el carácter personalista o consideración
singular a la persona, que hace infungible y estable el capital humano
presente en las sociedades colectivas; por oposición a lo que sucede en las
de tipo capitalista, donde el único nexo unitivo de los socios es su capacidad
inversora, circunstancia especialmente significativa y acentuada en nuestro
tiempo en el capital disperso en bolsa de las sociedades anónimas cotizadas,
antítesis de la sociedad colectiva.

Como caracteres generales, junto al indicado carácter personal y fiduciario,

pueden predicarse de estas sociedades dos principales rasgos tipológicos o
caracteres configuradores: carácter cerrado y responsabilidad patrimonial
 universal de los socios por las deudas sociales. De ahí que en la sociedad
colectiva no sea preciso, en general, levantar el velo formal para descubrir la
persona del socio y su actividad real; la ley impone la obligación de inscribir
la razón social o nombre colectivo identificado por el nombre personal de al
menos uno de los socios, al que se añade la expresión «y compañía»,
aludiendo a la persona de los demás socios, cuyo nombre además puede
registrarse potestativamente –cf. artículo 126 CCom–, como potestativo es
añadir expresiones relativas a la actividad u objeto social; así, «J. L. Gil y
Cía., orfebres, SRC». En cualquier caso, la inclusión del nombre del socio o
socios facilita la identificación pública de quien responde de las deudas
sociales y, como veremos, de la recta gestión societaria.

1.2. CONSTITUCIÓN

Para constituir la sociedad se precisa la inscripción registral de la previa y

necesaria escritura pública, que debe contener las menciones del artículo
125 CCom. La inscripción le otorga personalidad independiente de la de sus
socios –cf. artículo 116, segundo, del CCom, y 209 a 212 del CCom–, con lo
que la sociedad pasa a responder de las deudas que contraiga con terceros,
sin perjuicio de la corresponsabilidad ilimitada de los socios, disuasoria de la
constitución de estas sociedades en la medida en que traslada a estos los
riesgos de insolvencia de la entidad, muchas veces independientes de la
calidad gestora de los socios. De ahí que solo constituyan estas sociedades
en la práctica socios cuyos riesgos de mercado sean mínimos, y deseen
presentar públicamente la credencial de su exposición patrimonial
permanente a modo de peculiar garantía de seriedad y solvencia comercial.
Más frecuente que la erección inicial de una mercantil en colectiva es la
aplicación del régimen de la sociedad colectiva a las sociedades anónimas
devenidas irregulares, a modo de sanción contra los socios que no han
inscrito en el período razonable que señala la Ley –artículos 39 y 40 LSC–,
desprotegiendo así a los acreedores.

Por lo demás, la sociedad se constituye bajo el imperio del principio de

autonomía de la voluntad, puesto que, como sucede en el caso de otros tipos
societarios mercantiles, los socios disfrutan de libérrima capacidad
constructiva de los pactos sociales y de las reglas de funcionamiento y
organización social –no es obligatorio formalizar o disponer de estatutos
sociales, bastando los pactos intrasociales en cualquier forma–; siempre,
claro, a condición de ser «lícitas y honestas» y no «prohibidas por este
Código» –117 del CCom–. La libertad de pactar se extiende al punto de que
el artículo 209 del RRM –apartados 4 y 8– permiten a los socios dejar en la
indefinición tanto la actividad societaria u objeto social, como el capital
aportado, con lo que es posible constituir sociedades colectivas industriales
o de mero trabajo, como las sociedades de profesionales, que hoy
encuentran acomodo alternativo y más eficiente en su lex specialis; – 2/2007
de 15 de marzo, cuyo artículo 11.1 remite al tipo societario elegido por los
socios profesionales a la hora de fijar su régimen de responsabilidad por las
deudas de la sociedad de profesionales; régimen que puede ser el de la SC,
como permiten los artículos 1.3 y 6.5 de esa ley entronizando un principio de
libertad de forma–. En la práctica, sin embargo, es difícil que se llegue a
constituir una SC sin aportación de capital por los socios. Por lo demás, el
CCom deja la más amplia libertad a estos para convenir pactos sociales
 (razón: dada la responsabilidad ilimitada de los socios, los terceros que
contraten con la SC en ningún caso se verán afectados); también, para novar
modificativamente el contrato, variando los datos de la escritura de
constitución y, en su caso, de los estatutos. Para esta modificación rige,
precisamente por el carácter personalista de la sociedad, la exigencia de
unanimidad –salvo pacto estatutario que permita la novación por mayoría–,
que se une a la exigencia formal de nueva escritura e inscripción registral. A
la postre, la novación del contrato social supone su refundación o
reconstitución; por eso es preciso establecer garantías que impidan
menoscabar la posición jurídica o la confianza de cualquiera de los socios.

1.3. ESTATUTO DEL SOCIO Y PERMANENCIA DE SU POSICIÓN JURÍDICA.

EL SOCIO INDUSTRIAL

Los socios de una colectiva ordinariamente aportan capital y trabajo; si solo

hicieran esto último serían socios de trabajo o industriales. Todos ellos tienen
derecho a cobrar la parte del beneficio obtenido por la sociedad que hayan
estipulado, y también a recibir la cuota o parte del patrimonio social pactada
si la entidad se liquida. Precisamente por la amplia autonomía organizativa
de estas sociedades de personas, es libre la determinación de los
porcentajes o cantidades fijas que a virtud del ejercicio de estos derechos
económicos puede percibir cada socio; no rigiendo el principio de
proporcionalidad de los cobros respecto a las aportaciones o inversiones
realizadas, que solo se aplica por defecto en caso de imprevisión estatutaria
–cf. artículo 140 CCom–. Eso sí, a ningún socio podrá excluírsele del reparto,
pues semejante disposición contravendría los principios rectores del derecho
societario, al impedir el desenvolvimiento normal de la causa societatis,
donde está presente el lucro partible –cf. artículos 1665 y 1691 CC–.

Al margen de estos derechos económicos, el socio adquiere otros de

naturaleza política, como administrador o gestor natural de la sociedad –
artículo 129 CCom– con facultad de conocer sus estrategias y su marcha
económica y financiera –derecho de información–, pudiendo examinar
directamente la contabilidad social y recabar los datos económicos o jurídicos
que precise de los demás socios, en particular de los gestores a quienes se
haya confiado especialmente la administración –artículo 133–.

Pese al silencio legal, el socio además puede conformar la voluntad social;

pero, en general, no votando en una junta, como sucede en el caso de otros
tipos de societarios donde este órgano sirve por mandato legal a dicha
conformación. Lo normal es que el socio colectivo, en ausencia de junta
general, participe directamente en las decisiones que adopten entre sí los
socios –sea en cuanto administradores, sea en cuanto titulares del capital–,
al margen de cualquier órgano –caso ordinario, en que cada socio es gestor
y decisor que maneja los asuntos sociales–. Debido a que la sociedad posee
por defecto una estructura elemental e inorgánica, el socio expresa su
voluntad ad hoc, por lo común sin organización sistemática de sesiones, y
sin imputación de la voluntad común de los socios a la determinada en el
resultado de las deliberaciones y votaciones correspondientes a órganos
sociales, salvo que estos se hayan constituido, por excepción.

Naturalmente, también tiene derecho todo socio a manifestar su voluntad,

como tal socio y aunque no sea gestor, en calidad de titular del capital y
acreedor de la fracción patrimonial que le corresponde en la sociedad. Es el
caso del socio excluido por pacto de la administración social –ex artículo 120
del CCom–; el cual contribuirá también a componer la voluntad social
exclusivamente como socio no administrador, sea en calidad de miembro de
una junta, o de modo directo ante los demás socios si no está previsto este
órgano formativo de la voluntad social. En cualquier caso, se garantizará a
todo socio el poder de censurar la gestión social y aprobar las cuentas, y
poder decidir sobre asuntos no administrativos o de gestión como la
exclusión de otros socios, la modificación del objeto social, estructura o
capital social, la designación o cese de gestores, o la autorización a otros
socios para competir con la sociedad –cf. 135 ss. CCom–. Asimismo, es
doctrina consolidada la atribución a todo socio de la facultad de adoptar
decisiones estratégicas que conduzcan al cumplimiento del objeto social;
decisiones que, en un ente capitalista, corresponderían al órgano de
administración, pero que exceden de las facultades ordinarias de gestión.

La voluntad social se forma por unanimidad, como regla general dispositiva;

si se conviene –eso sí, unánimemente– cabe implantar un juego de mayorías,
que flexibiliza la adopción de acuerdos y evita los costes asociados al
ejercicio abusivo del derecho de veto por algún socio, especialmente si ha
sido excluido de la administración. El problema que plantea la parquedad
regulatoria del Código es saber si, de pactarse tal régimen de mayorías,
existen mecanismos protectores de las minorías disidentes. A este respecto
parece oportuno escalonar niveles en el análisis de validez de los acuerdos
tomados por la mayoría, y considerar que hay derechos del socio
absolutamente irrenunciables, integrantes de la configuración del tipo, que se
consolidan ex iure cogente, y ni el consenso unánime puede lesionar –así,
los de información o control de cuentas, el de participar en la vida social, y
los demás propios de su estatuto básico legal–; tampoco puede una mayoría
vulnerar principios imperativos del ordenamiento de alcance más amplio en
el derecho societario, como el de igualdad entre socios, o el de respeto de
los socios al deber de lealtad; cuya conculcación mayoritaria, o incluso
unánime, sería contra legem. Fuera de estos ámbitos, cabrá contratar la
renuncia a ciertos derechos relativos, que las mayorías podrán suprimir o
limitar sin oposición ni acción legal de la minoría eventualmente perjudicada
por la decisión mayoritaria.

Como contrapartida de sus derechos que forman parte de su posición jurídica

–tanto de los absoluta como de los relativa o condicionadamente
irrenunciables–, los socios deben cumplir una obligación de dar: aportar de
su patrimonio los bienes o el dinero comprometido en los pactos sociales,
abonando en caso de demora a la sociedad el interés legal del dinero –cf.
artículo 171 CCom– y, en caso de incumplimiento, pasando por lo que
decidan los demás socios, quienes optarán por excluirles de la sociedad
reteniendo la entidad lo ya cobrado, o reclamar de nuevo el cumplimiento –
in natura, si se trata de un socio industrial; cf. artículo 170 CCom–.

Además de la citada obligación, los socios asumen concretos deberes para

con la sociedad, tanto económicos –por ejemplo, encajar las pérdidas
sociales en la proporción pactada, ex artículo 141–, como políticos –así, no
entorpecer la gestión de los socios administradores si ellos no gozan de tal
condición, ex artículo 131–; y, si son administradores, los de fidelidad, lealtad
y diligencia propios de un buen administrador o gestor, sin perjuicio de los
 asumidos contractualmente en la escritura o en los pactos sociales. La
conculcación de estos deberes –y, eventualmente, el incumplimiento de las
obligaciones pactadas–, especialmente en los casos de fraude negocial o
trasvase patrimonial en beneficio propio o de personas vinculadas, da lugar
a la rescisión parcial del contrato; otro tanto sucede en caso de competencia
ilícita con la propia sociedad del socio, salvo autorización que resuelva el
conflicto de interés entre éste y la sociedad –cf. 135, 137 y 218.5.º CCom–.
Otros conflictos parecidos se resuelven también por vía de autorización, que
no podrá negarse al socio de la colectiva que, careciendo de objeto social
concreto, no demuestre que los negocios de dicho socio le infligieron perjuicio
«efectivo y manifiesto» –136 CCom–.

Como hemos ya referido, la colectiva es una sociedad de personas

integradas establemente en la vida social; para ceder el capital a nuevos
socios es menester modificar unánimemente el contrato de sociedad, incluso
si la causa de salida del socio es su defunción –cf. 143 y 222 CCom–. Por
eso la sociedad es cerrada absolutamente; salvo que los pactos sociales
dispongan derechos de compra preferentes a favor de terceros, o
consentimiento unánime de los otros socios, solo estos pueden asumir las
cuotas de capital de los salientes. Así en el supuesto de baja voluntaria –que
es libre, salvo mala fe o ánimo de lucrarse con la separación; artículo 224
CCom–, y como en el de exclusión por los demás consocios –«rescisión
parcial» del contrato social; vid. artículo 218– por fraude, operaciones
prohibidas por cuenta propia o injerencia en la gestión que se le vedó –en
estos casos, sobre cuya producción decidirá el juez si hay discrepancia, el
socio debe aportar a las pérdidas que hubiera, sin cobrar su cuota
patrimonial, además, hasta liquidarse los negocios pendientes de la
entidad, ex 219 CCom–. Reténgase que, normalmente, la salida del socio
colectivo no trae el acrecimiento de su cuota patrimonial al resto de los
socios, de modo que el patrimonio social no se mantiene, sino que se reduce,
abonándose al saliente el valor de cuota según lo pactado y siempre después
de haberse garantizado a los acreedores el pago de sus créditos –cf. 235
CCom–.

1.4. GESTIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD: RESPONSABILIDAD

FRENTE A TERCEROS

Por efecto de aplicar los principios configuradores de este tipo de sociedad,

resultan ser sus propios socios quienes la han de gestionar o administrar, en
lugar unos gestores o directivos profesionales como sucede en las
sociedades de capital, particularmente anónimas. Sin perjuicio de lo cual,
pueden los socios contratar agentes o auxiliares para realizar determinadas
tareas gestoras. Por otro lado, aunque todos los socios pueden dirigir y
manejar los asuntos sociales, por ser gestores o administradores por
naturaleza –debiendo los presentes reunidos tomar decisiones unánimes
sobre cualquier negocio o contrato de la sociedad con terceros, aunque sea
válido el negocio cerrado con discrepancia de alguno, quien no responderá
de las eventuales pérdidas que genere aquel; cf. artículo 130 CCom–, la ley
permite el apartamiento voluntario de las funciones gestoras de aquellos
socios que no puedan o deseen encargarse de ellas. Así, cada socio es
gestor natural, pero no gestor obligatorio o necesario, pues cabe acordar en
un acto especial la determinación de uno o varios gestores en exclusiva –cf.
artículo 129 CCom–.

Consiguientemente, pueden convivir en la sociedad colectiva socios gestores

y socios no administradores. Si este fuese el caso, los socios gestores están
«especialmente encargados de la administración» –artículo 131–, y los no
gestores no podrán obstaculizarla, en la medida en que han renunciado a su
facultad natural de manejar los asuntos comunes. Además de esta
administración mixta sencilla, donde existan socios gestores y no gestores –
que no podrán obstaculizar la gestión de los primeros ni eludir sus
efectos ex artículo 130–, cabe diseñar otra más compleja, donde existan dos
niveles de gestión: el de los encargados especialmente, y el del resto de los
coadministradores naturales, que se limitan a supervisar la labor ejecutiva
ordinaria de los primeros, a modo de consejeros de control –arg. ex 132
CCom, que refiere el supuesto de coadministración sobrevenida por
extralimitación o disfuncionalidad del socio gestor exclusivo; y ex 133, que
reserva a todo socio, gestor o no, facultades de supervisión y control
financiero y de gestión sobre los socios administradores–. Incluso, al decir de
algunos, no existe obstáculo legal para establecer una gestión mixta con
auxiliares que operen a modo de administradores profesionales, tanto en el
plano ejecutivo como en el supervisor. Por lo demás, cada uno de los socios
encargados de la gestión podrá representar a la sociedad –los no gestores
no obligan a la sociedad aunque obren por su cuenta, y responden
directamente y en exclusiva de su gestión prohibida, ex artículo 128 CCom–
, sin perjuicio de la opción de delegar tareas representativas en determinados
socios.

Por lo que se refiere al régimen de responsabilidad de los socios frente a

terceros, conviene distinguir dos planos: el de su responsabilidad, en cuanto
aportadores de patrimonio a la sociedad y cotitulares de las cuotas
representativas del capital social, por las deudas que contraiga la sociedad
con sus acreedores; y el plano correspondiente a la que asumirán como
administradores por la gestión realizada.

En cuanto a la primera, suelen predicarse de ella varias notas: es personal e

ilimitada, pues cada socio afronta las deudas sociales con todo su patrimonio
personal, aunque no lo haya aportado, por mandato legal y sin posible pacto
de exención –cf. artículos 127 CCom y 1911 CC–; subsidiaria, pues, antes
de accionar contra el socio, el acreedor debe hacer excusión y obtener
certeza de agotamiento previo del haber social –cf. artículo 237 CCom–; y
solidaria, porque, hecha la excusión, los socios responden solidariamente
entre sí, debiendo afrontar la totalidad de los pagos por deudas sociales que
les sean exigidas, realizándolos en su integridad antes de intentar recuperar
la proporción convenida de los demás socios codeudores en vía de regreso.
Por lo demás, si un socio obra mala fide o abusando de facultades, el
acreedor puede reclamarle la totalidad, pero el reclamado no dispondrá de
acción de reembolso alguna.

Se ha dicho que este severo sistema de responsabilidad desincentiva la

constitución de sociedades colectivas; sin embargo, en algunos países
centroeuropeos no es tan infrecuente, considerando, de una parte, que los
seguros de responsabilidad cubren a los socios a coste razonable sin
disparar el riesgo moral que sufren los acreedores a consecuencia de dicha
 cobertura; y de otra, que los propios acreedores y demás grupos de interés
relacionados con la entidad refuerzan su confianza en ella al observar, en
situaciones económicas de normalidad, que sus socios afrontan ese rigor
despreocupadamente, multiplicando así su credibilidad y reputación
corporativa.

Por lo que se refiere a las prohibiciones que recaen sobre los socios en
cuanto gestores, especifica el código las de: uso por cuenta propia de firma
o activos sociales –sancionada con la imputación de pérdidas eventuales,
indemnización a la sociedad en ambos casos, y eventual exclusión de
ella; vid. artículo 135–; competencia con la sociedad, con perjuicio acreditado
para esta –con sanción de imputación de pérdidas, ex artículos 136 y 137–.

1.5. RESCISIÓN PARCIAL, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

La rescisión parcial, como se ha señalado ya, es la terminación del contrato

respecto a uno de los socios por las causas del artículo 218 del CCom: uso
ilícito de activos o firma social –cf. 218.1.º y 135 CCom–, administración
prohibida, gestión desleal o fraudulenta, no desembolso de capital,
competencia desleal con la sociedad, falta laboral o incumplimiento
estatutario graves. A las que debe añadirse cualquier modalidad
de tunneling o de aprovechamiento propio de oportunidades de negocio que
correspondan a la sociedad –con o sin desviación de fondos o uso de activos
sociales, o abuso de firma, como sucede en el caso del artículo 135–, en la
medida en que constituyan modalidades de enriquecimiento injusto dañosas
para los consocios. En realidad, el supuesto del artículo 135 y 218.1.º
constituye una variante de fraude, por lo que podría haberse comprendido en
la causa de rescisión parcial del artículo 218.3.º, más genérica, si bien la
equívoca expresión «administración o contabilidad» parece reducir el ámbito
de aplicación del precepto al desempeño administrativo formal o contable,
propio de la llevanza de libros y obligaciones auxiliares del empresario,
dentro del ámbito general de los deberes fiduciarios de administración o
gestión.

Debe distinguirse la figura descrita, la rescisión parcial, de la disolución, que

supone la rescisión plena y la terminación del contrato social, afectando por
consiguiente, a diferencia de la rescisión parcial, a todos los socios; razón
por la cual necesariamente entraña y precipita la liquidación de la entidad con
reparto del patrimonio entre los socios, y la consecuencia de la extinción de
la persona jurídica. Las causas de disolución son las pactadas –incluido el
vencimiento del término convenido–; existiendo otras previstas por la ley,
como:

- el pleno cumplimiento del objeto social –así, la culminación de unas

infraestructuras; terminadas las obras y conclusos los proyectos, la
sociedad debe disolverse–;

- la pérdida completa del capital social por acumulación de resultados

negativos a lo largo de varios ejercicios económicos;
 - el inicio de la liquidación social durante el concurso de la propia
sociedad –cf. artículos 372 LSC y 221 CCom– o de cualquiera de sus
socios;

- el fallecimiento de uno cualquiera de estos, salvo pacto en contra –

artículo 222 CCom–.

La concurrencia de alguna de estas causas no extingue por sí la sociedad, pues no operan

automáticamente, siendo preciso para ello que los socios –todos en principio, o bien la
mayoría, si así se estatuyó– aprueben un acuerdo de disolución. De concurrir discrepancias
sobre la concurrencia de la causa extintiva de la sociedad aunque exista un solo socio
discrepante, el juez debe dirimir la controversia –cf. 239.2 RRM–.

Aprobada la disolución, se procede a liquidar el patrimonio, operación que

implica pagar todas las deudas sociales con el producto líquido –de ahí su
nombre legal– obtenido con la conversión a efectivo de todos los bienes y
derechos de la sociedad. Lo que requiere el vencimiento normal o anticipado
de los créditos, y la enajenación de todos los bienes. Concluye el proceso
liquidativo con el reparto entre los socios, en proporción a su cuota de capital,
del efectivo resultante de estas operaciones de transformación patrimonial.
La liquidación será practicada por quienes designasen los pactos sociales,
generalmente los que venían ejerciendo de administradores –cf. artículos 227
y 235 CCom, y 238.2 RRM–. En cuanto sujetos obligados a dotar de
transparencia a los actos de conversión a metálico del patrimonio social, los
liquidadores vienen obligados a informar mensualmente a los socios sobre el
estado de la liquidación, y responden ante ellos del mismo modo que los
administradores, así por dolo como por negligencia. Liquidada la sociedad,
todos los socios deben otorgar escritura pública, que se inscribirá en el
registro mercantil, extinguiéndose en ese momento la personalidad de la
sociedad –artículo 226 CCom–. Debe retenerse asimismo que, salvo en el
caso de expiración del plazo dado a la sociedad para desenvolver su
actividad, las demás causas de disolución son inoponibles a terceros hasta
su inscripción –cf. 226 CCom, y 238 y 239.2 RRM–.

2. LA SOCIEDAD COMANDITARIA

2.1. CONCEPTO Y FUNCIÓN, PRINCIPIOS CONFIGURADORES Y

CONSTITUCIÓN

La compañía en comandita o sociedad comanditaria encuentra su

antecedente directo más remoto en la institución medieval de la commenda o
comanda, por la que se asociaban capital y trabajo para explotar una
embarcación; otros autores ven como primera institución precursora el
contrato de encomienda del Renacimiento italiano, donde el encargo
encomendado o confiado lo hacía un inversor o grupo inversor, generalmente
ocultando su identidad –cum-mendatore–, que entregaba dinero a
su tractator o negociante para gestionar operaciones concatenadas de
compraventa, y principalmente la compra local de mercancías transportadas
a las Indias o a Asia para revender posteriormente con un beneficio en el que
participaba el mandante. Obviamente, estos encargos de alto riesgo solo
adquirían sentido cuando mediaba entre las partes una estrecha relación de
confianza, en un contexto histórico donde la legislación canónica, además,
prohibía el préstamo mutuo, restringiendo así inversiones alternativas que,
 además, eran vistas por buena parte de la nobleza como actividades
usurarias propias de la clase burguesa. Con los siglos, al advenir la
Codificación, se fue perfilando la asociación comanditaria como tipos
societario, y además distinto o separado de la sociedad colectiva, aunque, al
igual que esta, de carácter personalista y fiduciario. Con el desarrollo y
multiplicación de los tipos societarios en los códigos de comercio europeos,
comenzando por el napoleónico de 1807, y como fruto del avance del
comercio y de las transacciones que «el espíritu de especulación y el afán de
lucro han creado» (Exp. de Motivos del Proyecto de CCom de 18 de marzo
de 1882, sub «Sociedades mercantiles», tercero), aparecen tipos mixtos
amparándose en la libertad de contratar, como la sociedad comanditaria por
acciones, hibridación de la comanditaria ordinaria, hoy llamada simple; y la
sociedad por acciones, que es la anónima. Este tipo societario fue visto en el
siglo XIX con menor recelo que la sociedad anónima por el legislador, en la
medida en que, bajo sus principios configuradores, al menos un socio
respondía ilimitadamente del pago de las deudas sociales, lo cual no sucedía
en el caso de las anónimas, a las que, en diversas leyes especiales, se
opusieron diversas restricciones en ordenamientos como el francés y el
belga.

En la sociedad comanditaria simple, bajo una razón social, uno o más socios
colectivos se encargan de la administración social, y responden con todos
sus bienes de las deudas sociales, del mismo modo que los socios de una
sociedad colectiva; en tanto que otros socios, llamados comanditarios, no
administran la sociedad, y responden del pasivo social solo hasta donde
alcance su aportación, al modo de los socios de una sociedad anónima o de
responsabilidad limitada. Por tanto, desde el punto de vista del nivel de
responsabilidad asumido existe una segmentación esencial entre los socios
colectivos y comanditarios; sin embargo, globalmente la sociedad conserva
su carácter personalista, pues existe al menos un socio que responde
personal e ilimitadamente con su patrimonio, rasgo que es consustancial a
las sociedades de personas. De no ser por los incentivos fiscales que otros
ordenamientos establecen a favor de estas sociedades, apenas se
constituirían pocas en el ámbito europeo; se dan excepcionales casos de
comanditarias cuyos socios colectivos son a su turno sociedades de capital,
con lo que el problema de limitación de responsabilidad queda salvado a
través del mecanismo de superposición de sociedades.

2.2. SOCIOS COLECTIVOS: RÉGIMEN Y RESPONSABILIDAD

Otro rasgo configurador del tipo, que consolida a la comanditaria simple como
sociedad personalista, es el predominante papel que desempeñan en ella
como administradores en exclusiva y por mandato legal los socios colectivos,
cuya entrada y salida, además, viene sujeta a las mismas limitaciones que
padecerían estos en una sociedad colectiva –cf. artículos 145 a 150 CCom,
y 209 a 212 RRM, donde además se observa la remisión del régimen de la
comanditaria al de la sociedad colectiva para el caso de los socios colectivos,
remisión que opera también en el régimen de constitución de la sociedad por
escritura e inscripción registral, y en el de modificación del contrato de
sociedad; cf. artículos 125 y 145 CCom–. En resumidas cuentas, los socios
colectivos responden personal, ilimitada, solidaria y subsidiariamente
 respecto a la sociedad, de las deudas contraídas por la sociedad con
terceros.

Al igual que la sociedad colectiva, la comanditaria simple presenta una

estructura primaria e inorgánica, de modo que, salvo pacto, todas las
facultades de gestión corresponden a todos los socios colectivos; a diferencia
en cambio de la sociedad colectiva, en la comanditaria los socios
comanditarios carecen de facultades de administración. El modo de adoptar
acuerdos por los socios colectivos también coincide aquí con el de la
sociedad colectiva; salvo pacto, se adoptan los acuerdos por unanimidad, y,
de pactarse un régimen de mayorías, no existen mecanismos legales de
tutela de la minoría.

2.3. SOCIO COMANDITARIO, CUENTA-PARTÍCIPE Y ACCIONISTA:

DISTINCIÓN

A diferencia de la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria dispone de

inversores puros o sujetos aportantes de capital que no aspiran a la gestión;
sin embargo, ese carácter de socios capitalistas no les hace merecedores de
ocultación del público o anonimato a los ojos del legislador, por lo cual, a
diferencia de los accionistas de las sociedades anónimas, deben consignar
su nombre en la primera inscripción social –artículo 210 RRM–, junto con el
valor invertido o aportado –artículo 172 CCom–. La principal diferencia entre
el socio comanditario de la sociedad comanditaria simple y el accionista –sea
de una sociedad anónima, o de una sociedad comanditaria por acciones–
consiste en que el primero no es propietario de acciones. El socio
comanditario es capitalista, pero la sociedad no emite acciones para
representar la titularidad de las cuotas o fracciones en que se divide ese
capital. La razón es simple: el capital de la sociedad comanditaria no está
destinado a la circulación masiva, esto es, a la negociación en un mercado,
y se presume su estabilidad temporal; mientras que el capital de la
comanditaria por acciones, como el de la sociedad anónima, está llamado a
la circulación habitual, y por eso en estos dos casos la sociedad emite o crea
títulos-valor o de crédito llamados acciones que incorporan la posición
jurídica de socio para su fácil transmisión por entrega del documento. La
transmisión de dicha posición jurídica también es posible en el caso del socio
comanditario, pero la cesión de los derechos inherentes a la condición de
capitalista no puede documentarse ni incorporarse a títulos-valor; es preciso
documentarla en el contrato social.

Por contraposición a la posición jurídica del socio en todos los casos

anteriores, la del llamado cuentapartícipe es de inversor no socio, pues nace
del llamado contrato de cuenta en participación –cf. artículo 239 CCom–,
modalidad de asociación financiera muy utilizada por su flexibilidad; donde
uno o varios colocadores de fondos, llamados cuentapartícipes, aportan
capital al negocio de un empresario –individual o sociedad–, que gestiona
aquellos sin que los terceros conozcan el pacto de financiación.
Periódicamente, el gestor comparte los resultados de su empresa con los
partícipes en proporción a sus aportaciones: si genera beneficio, lo reparte,
y si pérdida, se imputa al capital aportado, cuyo remanente se le restituye a
cada cuentapartícipe. Por tanto, a diferencia de accionistas y comanditarios
simples, los inversores llamados cuentapartícipes disponen de una inversión
informal –cf. artículo 240 CCom– y oculta para quienes contratan con el
 gestor. La ausencia de forma –escritura, inscripción– es consecuencia de la
inexistencia de sociedad –aunque algunos califican la cuenta en participación
como sociedad oculta, donde todos los pactos son parasociales, lo que
permite gran flexibilidad contractual entre gestor y partícipe–; y el secreto de
la inversión atrae a muchos a aportar fondos a los negocios, pues no cabe
plantear problemas de traslado de responsabilidad al cuentapartícipe –la
responsabilidad frente a terceros la asume siempre el gestor, único
contratante aparente: cf. artículo 242 CCom, que veda cualquier acción
contra los partícipes a los acreedores del gestor, y a aquellos,
recíprocamente, toda acción contra estos–.

Otras diferencias entre la posición jurídica de cuentapartícipes y los diversos

tipos de socios de sociedades formalmente constituidas son:

- Los cuentapartícipes son necesariamente empresarios, mientras que

en cualquier sociedad los socios pueden ser particulares; el artículo 239
CCom exige que la relación de cuenta en participación se trabe entre
comerciantes.

- El nombre de los cuentapartícipes no es incluible en la razón social del

gestor, a diferencia del socio colectivo, tanto en sociedades regulares
colectivas como en comanditarias simples; y a semejanza del accionista,
tanto en anónimas como en comanditarias por acciones.

- Los partícipes no transfieren la propiedad de los fondos al gestor, quien

debe devolver su valor patrimonial actualizado dentro del plazo o en los
momentos de reembolso convenidos –en su caso, con preaviso, pero
siempre con libre desinversión–, lo que acerca su posición jurídica a la
de un inversor semejante a un mandanteprestamista; a diferencia de la
del socio, quien transfiere la propiedad de los fondos a la persona
jurídica creada, la sociedad, convirtiéndose en acreedor frente a la
sociedad por el valor del capital aportado –pudiendo desinvertir con más
o menos facilidad según la sociedad sea abierta o cerrada–.

- Los partícipes no pueden ser excluidos, al no pertenecer a una

sociedad, a diferencia de los socios; no cabe la rescisión parcial de la
cuenta en participación.

- Los partícipes no pueden cometer fraude por usar de capitales

comunes, pues no pueden administrar los fondos aportados, función
reservada al gestor en exclusiva; así, cuando este rinde cuentas, a
diferencia del administrador de una sociedad, no lo hace ante su
principal o mandante societario, sino ante un mandante extrasocial –cf.
artículo 243 CCom–, el partícipe.

2.4. GESTIÓN, REPRESENTACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD

COMANDITARIA

La administración de la sociedad comanditaria se rige por los mismos

principios que se aplican en la sociedad colectiva: todo socio colectivo tiene
el derecho a participar en la administración de la sociedad, y si son varios,
deberán ponerse de acuerdo, salvo pacto escriturario o estatutario. Asimismo
cabe complementar o modificar la titularidad de la administración predefinida
por la ley, designando varios administradores profesionales, concurrentes o
no con socios colectivos, disponiendo de facultades solidarias o
mancomunadas; para cambiar cualesquiera administradores, por lo demás,
es preciso modificar la escritura o los pactos sociales donde se designaron,
con aquiescencia unánime de los socios colectivos. Sin embargo, esta
extensa libertad de pactar viene constreñida por un límite, cuál es la
prohibición impuesta al socio comanditario de intervenir en la gestión social.
El fundamento de esta restricción es claro; de no existir, se confundiría la
responsabilidad de ambos tipos de socios, desnaturalizándose la figura del
comanditario como capitalista o financiador quien, por la misma razón, no
puede representar a la sociedad, función reservada igualmente a socios
administradores, esto es, a los colectivos. El socio que conculque esta regla
sería excluido de la sociedad, imputándosele además en exclusiva la
responsabilidad nacida de su gestión, sin posible traslado a la sociedad.

El estatuto del socio colectivo es idéntico en sociedades comanditarias y

colectivas; en cambio, el del socio comanditaria presenta en cambio algunas
especialidades, como:

- La prohibición de incluir su nombre en la razón social, pese a figurar en

la escritura de constitución ex artículo 145 CCom.

- La prohibición de gestionar, que tiene como contrapeso la posibilidad

de competir con la sociedad, opción que le está vedada al socio intuitu
personae – cf. 135, 137 y 148.4 CCom–.

- La limitación de su derecho de información al análisis de los

documentos contables, ex artículo 150 CCom.

- Su obligación de aportar parte del capital, so pena de exclusión, con la

consiguiente rescisión parcial del contrato, ex artículo 218.4 CCom.

- Su deber de soportar pérdidas de la sociedad hasta el límite de lo

aportado al capital, ex artículo 148.3 CCom.

En cuanto al ejercicio de los demás derechos económicos y políticos, existe

una identidad prima facie en el régimen pactable para ambos tipos de socios.
Así, pueden imputárseles a todos iguales o distintos resultados positivos o
negativos de la actividad, en proporción o no al capital –más frecuentemente
se aplicará la regla de proporcionalidad al comanditario, por su intuitus
pecuniae –; los derechos políticos serán ejercidos según los pactos, incluidos
los de asistencia, voto y representación en órganos de decisión social, y el
derecho a aprobar las cuentas anuales, mecanismo supervisor que no cabe
negar al comanditario. Por lo que respecta al derecho a ceder la cuota de
capital, su ejercicio implica una reconstitución del contrato social, que precisa
de modificación de la escritura de constitución y su correspondiente
inscripción, por lo que requiere de consentimiento unánime de los socios,
salvo pacto en otro sentido.

En materia de responsabilidad, debe señalarse de nuevo la disociación de

regímenes según la clase de socios: puesto que el nombre de los
 comanditarios no figura en la razón social, tampoco responden por las
deudas sociales, como hacen los colectivos cuyo nombre sí aparece
públicamente –cf. artículos 147 CCom, y 403.2 RRM–. En efecto, el socio
comanditario limita su responsabilidad por deudas que contraiga la sociedad
hasta el valor de los «fondos que pusieran o se obligaran a poner en
comandita» –148.3 CCom–; desvaneciéndose sus obligaciones como socio
para con la sociedad una vez desembolsa todo el capital comprometido o
suscrito, mientras el socio colectivo permanece vinculado a la sociedad por
sus compromisos de gestión y representación inherentes. Por el contrario, el
socio colectivo responde personal, subsidiariamente respecto a la sociedad,
y solidariamente respecto a los demás colectivos, de las deudas sociales –
cf. 127 y 148.1 CCom–, con su patrimonio personal presente y futuro –1911
CC–.

2.5. RESCISIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

En esta materia rigen, como en las sociedades colectivas, las disposiciones

generales relativas al término y liquidación de las compañías mercantiles –
218 a 237 CCom–. La rescisión parcial o relativa a un socio tiene lugar en la
sociedad comanditaria simple por las mismas causas que en la colectiva,
cuando se trata de socios colectivos –especialmente si son gestores o
administradores– que cometen fraude, infringen prohibiciones de competir o
aprovechan el patrimonio o las opciones de contratar de la sociedad en su
beneficio. La causa del 218.7.º es aplicable a cualquier socio, también
comanditario, que puede ser excluido de la sociedad por incumplir las
obligaciones preconvenidas con la sociedad; lo mismo cabe decir de los
socios industriales o mixtos que dejen de «prestar oficios personales» –
218.6.º– en la medida o modalidad convenidas. Precisamente, la exclusión
es el único instrumento disponible por los socios comanditarios para
deshacerse de los socios colectivos que administren con fraude o
incumpliendo sus deberes fiduciarios de gestión.

En cuanto a la disolución, rigen las causas genéricas del 221 CCom: término,
pérdida de todo el capital o apertura de la liquidación concursal –
ex disposición final 2.ª 2 de la Ley 22/2003, Concursal, que reformó el Código
en este punto–, y también las específicas del 222, compartidas con las
sociedades colectivas: muerte o inhabilitación del socio colectivo salvo pacto
de continuación con el resto –el fallecimiento o incapacidad del comanditario
es irrelevante–, o liquidación concursal del patrimonio de los socios
colectivos.

En todo lo relativo a la liquidación, las normas son comunes en sociedades

colectivas y comanditarias, como prueba el tenor de los artículos 224 y 229
CCom. Naturalmente, la regla de excusión del haber social previa a la
ejecución del patrimonio personal de los socios colectivos en pago de deudas
sociales –artículo 237 CCom– no resulta aplicable a los comanditarios,
merced al mecanismo general limitativo de su responsabilidad, derivado de
su condición de socios capitalistas.

3. LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES

Este tipo de sociedad evolucionó en nuestro ordenamiento desde una
especie de personalista comanditaria donde el capital de los socios
comanditarios viene representado por acciones –en la versión originaria del
CCom de 1885–, hasta una sociedad capitalista de régimen común a la
sociedad anónima, con la especialidad de que tener una parte del capital no
representado por acciones que pertenece a socios colectivos –vid. Ley
19/1989 de 25 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil a
las Directivas sobre sociedades, que modificó los artículos 151 a 157 CCom:
los cuales, en virtud de lo que dispone el artículo único del Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprobaba el Texto Refundido de la LSC,
fueron íntegramente incorporados a este texto–. Así, la LSC de 2010
confirma el carácter capitalista de estas sociedades mixtas, donde conviven
socios colectivos con comanditarios. Este carácter extrañamente híbrido,
unido a la parquedad regulatoria, que mantiene la LSC, se corresponde
lógicamente con la práctica ausencia de inscripciones de sociedades
comanditarias por acciones.

Se trata de sociedades cuyo capital social está dividido en acciones, y por

eso su régimen supletorio es el de las sociedades anónimas, aplicable en
defecto de disposiciones especiales –cf. artículo 3.2 LSC–; lo que acentúa su
carácter capitalista, como ya sucedía en el régimen previo a la LSA –151 y
ss. CCom–. Refuerza ese predominio del capital la circunstancia de venir
gestionadas por uno o más socios que responderán personal y
solidariamente de las deudas sociales. Así, el capital se integra por las
aportaciones de todos los socios –todos, así, son comanditarios o inversores,
y además, accionistas, por estar dividido en acciones el capital y
representado por ellas; cf. artículo 1.4 LSC–; pero al menos uno, socio
colectivo que administra necesariamente, responde en los términos del
artículo 127 CCom, y su identidad ha de consignarse en la escritura de
constitución para facilitar la exigencia de responsabilidad –artículo 23.e).2
LSC–.

Por tanto, la dualidad socios colectivos/comanditarios, típica de la toda

sociedad comanditaria, se diluye en este tipo social, pues todos los socios
son accionistas, lo que aproxima el tipo social a la anónima, tanto por la
estructura de capital como por la equiparación de su régimen al de las
acciones de sociedades anónimas.

Refleja esa aproximación de regímenes, por ejemplo, en materia de

cesión inter vivos de participaciones, la regla de valoración de las
aportaciones de capital hechas a una comanditaria por acciones; se entiende
por valor real de la cuota del socio transmitente el informado por experto
independiente nombrado por el registrador mercantil –cf. artículo 107.2.d).3
LSC modificado por disposición final 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio–,
sistema valorativo del patrimonio típico del régimen de las sociedades
anónimas, cuya aplicación reconfirma que el legislador de la LSC reconoce
y desea imprimir carácter capitalista a este tipo social. Lo mismo cabe decir
de la regla que faculta a estas sociedades para emitir obligaciones y para
garantizar emisiones ofertadas por otras sociedades; sistemas de
financiación y garantía comunes con las anónimas y que, en cambio, se
vedan a las sociedades comanditarias simples y a las colectivas –cf. artículo
401 y disposición adicional 1.ª LSC–.
En materia de administración, la comanditaria por acciones dispone de
normas especiales en la LSC –capítulo VII del título sexto, artículos 252 y
ss.–, pues aquella se encomienda forzosamente a socios colectivos, cuyo
estatuto es idéntico al de los administradores de una sociedad anónima,
incluyendo los deberes fiduciarios de lealtad, diligencia, fidelidad y secreto.
Establece el artículo 252.1 LSC una conexión automática entre
responsabilidad del administrador como en la anónima, y su nombramiento;
por lo demás, desde que este se acepte, asume el gestor la condición de
socio colectivo –y desde que se inscriba su cese, deja de responder sin límite
por deudas posteriores, ex artículo 252.3–; su separación, en cambio, no
puede realizarse ad nutum – como es el caso de un administrador ordinario
en sociedades de capital–, debiendo en cambio concurrir iusta causa
remotionis – faltando esta, se le ha de indemnizar; vid. artículo 252.2–.
Además, el cese requiere modificar los estatutos, lo que prueba la relevancia
y predominio de la figura del gestor en la sociedad, obligada a reconstituirse
al cambiar de socio o socios colectivos administradores. También muestra
ese predominio del socio gestor la regla especial de tutela de los socios
colectivos contenida en el artículo 294 LSC, relativa a la modificación de
estatutos por causa del nombramiento de administradores o del cambio del
régimen de administración; en estos supuestos, como también sucede en los
de cambio de objeto o prórroga social, el acuerdo de la junta requiere
consenso unánime de los socios colectivos. Quedan así manifestadas la
relevancia social del gestor, la estabilidad y fortaleza de su cargo –que
mitigan la severidad de su régimen de responsabilidad–, y la estrecha unidad
de criterio que requiere el gobierno de la sociedad comanditaria por acciones.

Nótese, por otra parte, que la estructura orgánica –junta de socios y

administradores– y las relaciones entre los órganos sociales, órgano
representativo de la voluntad de los socios, también se configuran de modo
idéntico en este tipo social y en la sociedad anónima: ambos órganos se rigen
por lo dispuesto en la LSC para las sociedades anónimas, con la peculiaridad
de que solo son elegibles como administradores socios colectivos, esto es,
accionistas que afronten con su propio haber las deudas sociales. Sin esa
elección por la junta no se puede acceder a la condición de administrador; si
un administrador vende sus acciones y, por tanto, deja de ser socio, también
obviamente deja de ser administrador; pero el socio que adquiera sus títulos
no tiene por qué serlo, pudiendo nombrarse a un tercer accionista y no al
accionista entrante.

Por lo que se refiere al régimen de disolución de la comanditaria por acciones,

sus causas coinciden con las de disolución de la anónima, debiendo añadirse
las recogidas en el artículo 363.2 LSC: fallecimiento, cese, incapacidad o
apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los
socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y modificando los
estatutos ingrese al menos un socio colectivo, o se acuerde transformar la
sociedad en otro tipo social. El fundamento de esta regla es preservar a
medio plazo –más allá de esos seis meses, durante los cuales se puede
generar un problema de vacancia en la gestión, al no quedar socios
colectivos– el régimen de responsabilidad ilimitada que caracteriza a esta
sociedad, contradictorio con sus rasgos capitalistas.
ÍNDICE
Fundamentos de Derecho Empresarial (II) (Civitas)
Fundamentos de Derecho Empresarial (II) (4ª Edición)
Tema 3
DATOS DEL DOCUMENTO
Fundamentos de Derecho Empresarial Tomo II
3ª edición | 2 septiembre 2020
Las sociedades capitalistas
Derecho de Sociedades
Luis de Carlos Bertrán (autor) |
Javier Tortuero Ortiz (autor) |
ÁREA PRINCIPAL
Mercantil
COMENTARIOS:

1. Concepto y naturaleza
Entre los distintos tipos societarios, una clasificación fundamental, como se vio
en el Tema 1, es la que distingue a las sociedades de personas de las sociedades de
estructura corporativa. A su vez, entre estas últimas, puede diferenciarse a las
sociedades de base mutualista de las sociedades capitalistas en sentido estricto, que
son las que constituyen el objeto de este Tema.
Son sociedades capitalistas o de capital la sociedad anónima (incluyendo la
sociedad anónima europea), la sociedad de responsabilidad limitada (incluyendo la
sociedad limitada nueva empresa) y la sociedad comanditaria por acciones (artículo 1
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, el «TRLSC»). En la sociedad anónima y en la limitada
el capital se integra por las aportaciones de los socios, que no responderán de las
deudas sociales. En la anónima el capital está dividido en acciones y en la limitada en
participaciones sociales. En la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que
estará dividido en acciones, también se integra por las aportaciones de los socios, pero
al menos uno de ellos responderá personalmente de las deudas sociales como socio
colectivo.
Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter
mercantil (artículo 2 TRLSC).

2. Antecedentes históricos y regulación vigente

Las sociedades mercantiles y, especialmente, las sociedades capitalistas, son
una de las grandes aportaciones del Derecho Mercantil al progreso y al desarrollo
económico. Aunque existen diversas teorías al res- pecto (recepcionistas y
evolucionistas), la doctrina suele situar el origen de la sociedad anónima en las
Compañías de Indias (en concreto, en la Compañía Holandesa de las Indias Orientales,
constituida en 1602), creadas para desarrollar la actividad y el comercio colonial. En las
Compañías de Indias aparecen ya algunos rasgos característicos de la sociedad
anónima: (i) la responsabilidad limitada de sus miembros a la cifra de su aportación,
privilegio que, en principio, se justifica por los innumerables riesgos de la empresa
colonial y (ii) la división del capital en títulos que incorporan la condición de socio y
que son transmisibles.
Con todo, estas compañías eran muy distintas de las actuales sociedades
anónimas. Eran entidades semipúblicas, constituidas directamente por los soberanos
mediante decisiones gubernativas (octroi) que las dotaban de personalidad jurídica y
les conferían privilegios monopolísticos de explotación comercial. La evolución hacia la
forma actual de la sociedad anónima se sitúa a partir de la revolución francesa. En el
Código de Comercio napoleónico, la sociedad anónima se funda por voluntad de los
socios, aunque sujeta a previa autorización administrativa, que desaparecerá en la
segunda mitad del siglo XIX para configurar un régimen de libertad en el que los socios
deciden libremente la constitución de la sociedad y sus estatutos, aunque sujetos a un
marco normativo imperativo y a principios de publicidad registral. Este fue el sistema
establecido por la ley francesa de 1867 y seguido por la española de 19 de octubre de
1869 y el Código de Comercio de 1885 y, posteriormente, por la Ley de 17 de julio de
1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas y la Ley 19/1989, de 25 de
julio, de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la
Comunidad Económica Europea (CEE) en Materia de Sociedades.
Por lo que se refiere a la sociedad limitada, su regulación es una creación del
legislador alemán que, tras consultar a las Cámaras de Comercio e Industria, promulgó
la ley de 20 de abril de 1892, y constituye una transacción entre la fórmula de una
sociedad anónima simplificada y la de una colectiva con responsabilidad limitada. La
ley alemana tuvo una gran in- fluencia en la regulación de esta figura en el Derecho
continental europeo. En España no se había regulado en el Código de Comercio de
1885 (anterior a la ley alemana) y su creación surgió de la práctica notarial que fue
consagrada posteriormente por la Ley de 17 de julio de 1953, y por la Ley 2/1995, de
23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
La promulgación del TRLSC constituye un hito en la regulación de las sociedades
de capital, al refundir su normativa en un único texto que supera la tradicional
regulación separada de los distintos tipos de sociedades de capital. Además, el texto
refundido incluye aquellos aspectos fundamentalmente societarios de las sociedades
anónimas cuyas acciones están admitidas a negociación.
De la refundición efectuada al aprobarse el TRLSC queda fuera, sin embargo, la
Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades
Mercantiles, por afectar a toda clase de sociedades mercantiles y no solo a las de
capital.
No obstante, la propia exposición de motivos del TRLSC dice que este nace con
el deseo de ser superado pronto. Y de hecho son numerosas las reformas aprobadas
desde la fecha de su promulgación. De entre ellas, destacan las siguientes:
i. El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito
fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de
 empleo que perseguía, de un lado, agilizar la constitución de sociedades y, de
otro lado, reducir las obligaciones de publicidad de las sociedades.
ii. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible modificó el artículo 497
del TRLSC, que regula el derecho a conocer la identidad de los accionistas.
iii. La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de
Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados
derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Esta ley tenía por objeto,
de una parte, la reducción del coste de organización y funcionamiento de las
sociedades de capital y, de otra, modernizar el Derecho de las sociedades de
capital suprimiendo diferencias injustificadas entre el régimen de las
sociedades anónimas y el de las sociedades de responsabilidad limitada.
También traspuso la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y el
Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los
accionistas de sociedades cotizadas.
iv. La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de
información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de
capital, que buscaba simplificar y agilizar las operaciones de fusión y escisión y
potenciar la página web y las comunicaciones electrónicas con el propósito de
facilitar el funcionamiento de las sociedades mercantiles y de posibilitar el
ahorro de costes.
v. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización, que introdujo algunas medidas dirigidas a fomentar el
«emprendimiento», sobre la base de abaratar el coste y simplificar el
procedimiento de constituir una sociedad, incluyendo la creación de la
Sociedad Limitada de Formación Sucesiva (SLFS).
vi. Especial relevancia tiene la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se
modifica la Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del Gobierno
Corporativo, que introdujo una serie de modificaciones para mejorar el
gobierno de las sociedades de capital, en especial, de las sociedades cotizadas.
Entre otras cuestiones, se reforzaron las competencias de la Junta General, se
eliminó la distinción entre acuerdos nulos y anulables, sustituyéndose por la
figura de acuerdos impugnables, se redefinió el estatuto jurídico de los
administradores y se introdujeron una serie de novedades significativas
relativas al Consejo de Administración y la Junta General de las sociedades
cotizadas.
vii. La Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, modificó la Ley de
Sociedades de Capital para adecuarla al marco legal en el que debe
desarrollarse la labor de los auditores.
viii. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, encomendó a otros
órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de
determinados derechos que hasta ese momento estaban incardinados en la
esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos
fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que
deben ser especialmente protegidas. Así, se optó por atribuir el conocimiento
de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían
bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no
 investidos de potestad jurisdiccional, tales como secretarios judiciales,
notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, compartiendo con
carácter general la competencia para su conocimiento.
ix. La Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial
introdujo diversas reformas dirigidas a facilitar el acceso a los mercados de
capitales. Para ello facilitó la financiación a través de emisiones de renta fija,
eliminando el límite a las emisiones por el que las sociedades anónimas y las
sociedades comanditarias por acciones no podían emitir obligaciones más allá
de sus recursos propios. Otra reforma de gran calado y de enorme
trascendencia práctica fue la eliminación de la prohibición a las sociedades de
responsabilidad limitada de emitir obligaciones, si bien se introdujeron una
serie de salvaguardias para evitar un endeudamiento excesivo.
x. Por su parte, la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que modifica el Código de
Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en
materia de información no financiera y diversidad, con la finalidad de
transponer la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo
que respecta a la divulgación de información no financiera e información
sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y
determinados grupos, tenía por objetivo identificar riesgos para mejorar la
sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la
sociedad en general, para lo que incrementa la divulgación de información no
financiera. Además, dicha ley modifica la legislación de sociedades de capital
respecto a la acreditación de la realidad de las aportaciones y el derecho de
separación en caso de falta de distribución de dividendos.
xi. Resulta también oportuno hacer referencia a las novedades introducidas en
materia societaria como consecuencia de la escalada de la crisis de salud
pública generada por el coronavirus COVID-19, entre las que destacan las
medidas introducidas por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de
medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y
social del COVID-19, que fue parcialmente modificado por el Real Decreto-Ley
11/2020 de 31 de marzo, por el que se aprueban medidas urgentes
complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-
19. Dichas medidas están encaminadas a solucionar obstáculos y paliar
dificultades a los que se enfrentan las sociedades durante la crisis sanitaria
(por ejemplo, hasta el 31 de diciembre de 2020 serán válidas tanto la
asistencia a la junta general por medios telemáticos y el voto a distancia como
la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional si el consejo
de administración lo prevé en el anuncio de convocatoria). Asimismo, el 26 de
marzo de 2020 el Colegio de Registradores de España y la Comisión Nacional
del Mercado de Valores publicaron un comunicado conjunto dando a las
sociedades ciertas pautas de actuación en relación con la modificación de las
propuestas de aplicación del resultado que ya hubieran sido aprobadas por los
órganos de administración. Finalmente, resulta oportuno destacar la
suspensión, hasta el 31 de diciembre de 2020, del derecho de separación de
los socios por falta de distribución de dividendos previsto en los apartados 1 y
4 del art. 348 bis del TRLSC.
 xii. Finalmente, cabe destacar que en los próximos meses se espera una nueva
reforma del TRLSC para trasponer al ordenamiento jurídico español la
Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo
de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al
fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (actualmente en fase
de proyecto de ley). Las principales modificaciones que se esperan en el TRLSC
se centrarán, aunque no exclusivamente, en el régimen de las sociedades
cotizadas, introduciendo novedades muy relevantes, entre otras, en materia
de operaciones vinculadas y en las denominadas acciones de lealtad o
acciones de voto doble.
Por otra parte, la aspiración general es que todo el Derecho de sociedades
mercantiles, incluido el aplicable a las sociedades personalistas, se contenga en un
cuerpo legal unitario, el Código Mercantil. En marzo de 2018 la Comisión General de
Codificación publicó la propuesta del anteproyecto de Ley de Código Mercantil, tras
haberse emitido el correspondiente dictamen del Consejo de Estado. A la fecha de
remisión de este trabajo a la editorial no ha habido avances significativos en la
tramitación de esta norma.

3. Clases de sociedades capitalistas

Como ya hemos señalado, entre las sociedades capitalistas se incluyen la
anónima, la de responsabilidad limitada y la comanditaria por acciones.
3.1. La sociedad comanditaria por acciones
La sociedad comanditaria por acciones constituye una categoría residual,
apenas utilizada, y que, de alguna forma, puede calificarse como híbrida entre las
sociedades de capital y las personalistas, pues, por un lado, el capital social está
dividido en acciones, y por otro, al menos uno de los socios debe responder
personalmente de las deudas sociales. Por tanto, se trata de una sociedad en la que
conviven dos clases de socios; los socios colectivos, que responden personalmente de
las deudas sociales, y los socios comanditarios, cuya responsabilidad es limitada.
Todos los socios, ya sean comanditarios o colectivos, participan en el capital
social y tienen la condición de accionistas. La condición de socio colectivo o
comanditario no es estática, sino que el nombramiento de un socio como
administrador de la sociedad conlleva la asunción de responsabilidad ilimitada, es
decir, la adquisición de la condición de socio colectivo desde el momento en que
acepta el nombramiento. El cese en el cargo de administrador supone el cese de la
responsabilidad como socio colectivo en relación con las deudas sociales que se
contraigan con posterioridad a la publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil («BORME») de la inscripción del cese en el Registro Mercantil.
En cuanto a su régimen legal, a la sociedad comanditaria por acciones se le
aplica la normativa reguladora de la sociedad anónima, salvo que sea incompatible con
su regulación específica recogida en el TRLSC y el Reglamento del Registro Mercantil
(el «RRM»).
 3.2. Las sociedades anónimas y las sociedades de
responsabilidad limitada
En el plano teórico, la distinción entre la sociedad anónima y la de
responsabilidad limitada se basa fundamentalmente en que la primera es una sociedad
abierta con vocación de acceso a los mercados de capitales y la segunda es una
sociedad cerrada de carácter más familiar. Esto es, la sociedad de responsabilidad
limitada tiene una base personalista, donde las características personales de los socios
son relevantes, lo que se refleja, entre otros aspectos, en el régimen de transmisión de
las participaciones sociales. Podríamos decir que la anónima responde al modelo de
public company (en el sentido de abierta al público, no de propiedad del Estado) y la
limitada al de private company.
Una segunda nota distintiva es que, como consecuencia de su vocación de
sociedad pública, la anónima tiene un rígido sistema de defensa del capital social,
mientras que la limitada sustituye en ocasiones esos mecanismos de defensa por
regímenes de responsabilidad, con la consiguiente mayor flexibilidad de su normativa
reguladora.
Estas notas distintivas se concretan en diferencias en el régimen jurídico de las
acciones y de las participaciones sociales, ya que estas últimas están sujetas
legalmente a restricciones a su libre transmisibilidad y no pueden cotizar en los
mercados de valores. Asimismo, las sociedades de responsabilidad limitada tienen
prohibida la emisión de obligaciones (si bien a la fecha de publicación de este capítulo
existen determinadas iniciativas legislativas que, en caso de aprobarse, permitirán a las
sociedades limitadas emitir obligaciones). Por otra parte, la sociedad limitada tiene un
régimen de funcionamiento y de regulación interna estatutaria más flexible que la
anónima.
En el cuadro que sigue a continuación se recogen algunas de las diferencias más
relevantes entre el régimen legal de la sociedad anónima y el de la limitada:
Sociedad anónima Sociedad limitada
Transmisión de Libre transmisibilidad de acciones A falta de regulación estatutaria, la
acciones y con la posibilidad de establecer transmisión de participaciones está
participaciones restricciones estatutarias. sujeta a la previa comunicación a la
Son nulas las cláusulas sociedad y a la autorización de la
estatutarias que hagan práctica- Junta General. Son nulas las cláusulas
mente intransmisible la acción. estatutarias que hagan
prácticamente libre la transmisión
voluntaria de las participaciones
sociales por actos inter vivos.
Transmisión de Las cláusulas que prohíban la
acciones y transmisión voluntaria de las
participaciones participaciones sociales por actos
inter vivos solo serán válidas si los
estatutos reconocen al socio el
derecho de separarse en cualquier
momento.
 Sociedad anónima
Mercados de capi- Las acciones son admisibles a
tales cotización (sociedad anónima
cotizada).
Acceso al mercado de deuda
mediante emisión de
obligaciones.
Capital social mínimo 60.000 euros.
Procedimiento de Fundación simultánea o sucesiva.
fundación
Desembolso del capital Posibilidad de desembolsar solo el
25% del capital suscrito.
Separación y exclusión Existe derecho de separación de
de los socios los socios en ciertas
circunstancias.
Pueden incluirse, modificarse o
suprimirse los su- puestos de
exclusión de socios en los
estatutos.
Adquisición de Prohibición de suscribir
acciones y originariamente acciones propias,
participaciones propias pero validez de la adquisición en
caso de infracción de la
prohibición.
Todas estas notas distintivas hacen que la sociedad de responsabilidad limitada
sea, con diferencia, el tipo societario más común. Al respecto, del total de 94.840
sociedades que se constituyeron en 2019, 93.546 eran sociedades limitadas (lo cual
Sociedad limitada
Las participaciones sociales no
pueden estar admitidas a cotización.
Tienen acceso al mercado de deuda
mediante emisión de obligaciones.
3.000 euros. Es posible constituir
sociedades limitadas con una cifra de
capital social inferior al mínimo legal,
teniendo en ese caso la condición de
sociedades en régimen de formación
sucesiva y debiendo cumplirse los
requisitos del artículo 4.bis TRLSC.
Tradicionalmente, se contemplaba
únicamente fundación simultánea.
Hoy es posible constituir sociedades
limitadas bajo el régimen de
formación sucesiva.
Obligación de desembolsar el 100%
del capital asumido.
Existe derecho de separación de los
socios en ciertas circunstancias.
Posibilidad de incluir en los estatutos
sociales el derecho de separación del
socio ad nutum (STS 15 noviembre
2011). La sociedad puede excluir al
socio que incumpla voluntariamente
la obligación de realizar prestaciones
accesorias. Pueden incluirse,
modificarse o suprimirse los
supuestos de exclusión de socios en
los estatutos.
Nulidad de la asunción originaria de
participaciones propias.
Diferencias en el régimen de
adquisición derivativa.
representa un 99%), 395 eran sociedades anónimas y 899 eran sociedades de otro
tipo.
Con todo, como reconoce la exposición de motivos del TRLSC, la distinción
tipológica teórica de la sociedad anónima como sociedad abierta y la limitada como
sociedad cerrada no se da en la práctica en estos estrictos términos, pues un gran
número de sociedades anónimas no son cotizadas y tienen restricciones estatutarias a
la libre transmisibilidad de las acciones, lo que las aproxima a las limitadas y abre el
debate de si la distinción debería establecerse entre la sociedad cotizada y la no
cotizada y no tanto entre la anónima y la limitada.

4. Denominación social, nacionalidad, domicilio y página web

4.1. Denominación social
La denominación social es el elemento que permite a los terceros identificar a
la sociedad en el tráfico jurídico. Por tanto, es necesaria una correcta regulación que
garantice adecuadamente la individualización de la sociedad y la vinculación con su
esfera legal de actuación, imputación y reconocimiento frente a terceros.
Los principios que rigen las denominaciones sociales son los siguientes:
a. Unidad: las sociedades solo podrán tener una denominación, que deberán
utilizar en todas sus relaciones. La denominación debe estar formada por
letras del alfabeto de cualquiera de las lenguas oficiales españolas, admitiendo
también números árabes o romanos, aunque no puede estar formada solo por
estos. Así, la denominación debe ser susceptible de representación gráfica y
de pronunciación.
b. Prohibición de identidad: no es posible adoptar una denominación idéntica a
la de cualquier otra sociedad preexistente incluida en la Sección de
Denominaciones del Registro Mercantil Central. La prohibición de identidad no
se refiere únicamente a la coincidencia total y absoluta entre dos
denominaciones, sino también a los casos de coincidencia relativa o identidad
sustancial, donde pequeñas diferencias de matiz no son suficientes para
individualizar jurídicamente a la sociedad. Por ejemplo, se considera identidad
sustancial la utilización de las mismas palabras en diferente orden, género o
número, de las mismas palabras con la adición o supresión de términos
genéricos o accesorios o de partículas similares de escasa significación y de
palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza
fonética.
Para poder inscribir una nueva sociedad en el Registro Mercantil es preciso que
se aporte una certificación expedida por la Sección de Denominaciones del Registro
Mercantil Central que acredite que no figura registrada la denominación social elegida
(artículo 413 RRM), por lo que se conoce como “certificación negativa” de
denominación. Para obtener la certificación negativa habrá que rellenar una solicitud
que se puede cursar en las oficinas del Registro Mercantil Central, por correo,
remitiendo dicha solicitud a las oficinas del Registro Mercantil Central o por vía
telemática, a través de la página web del Registro Mercantil Central (www.rmc.es), en
la que se hará constar la denominación que se pretende utilizar. Expedida la
certificación, se incorporará a la Sección de Denominaciones, con carácter provisional,
durante seis meses desde la fecha de expedición, y caducará si en ese plazo no se
comunica la inscripción de la sociedad o de la modificación de los estatutos. El plazo de
validez de la certificación negativa a efectos del otorgamiento de la escritura de
constitución es de tres meses contados desde la fecha de su expedición. Es posible
también solicitar la reserva de una denominación social accediendo a la bolsa de
denominaciones del Registro Mercantil Central. Se trata de una herramienta que tiene
por finalidad agilizar el proceso de constitución de sociedades. La bolsa de
denominaciones incluye 1.500 denominaciones, creadas con base en el listado oficial
de actividades económicas y listas para ser usadas inmediatamente, al estar
previamente calificadas registralmente.
c. Certeza: no podrá incluirse en la denominación término o expresión alguna
que induzca a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la identidad de la
sociedad y sobre su clase o naturaleza. Por tanto, no son admisibles las
denominaciones en las que se incluyan palabras identificadoras de una clase
de persona jurídica o de una forma social distinta a la que se trate, de
actividades no comprendidas en el objeto social o que contengan expresiones
que designan actividades de la administración pública.
Las denominaciones sociales se clasifican en: (a) objetivas, que son aquéllas
formadas por una o varias actividades económicas incluidas en el objeto social u otras
expresiones elegidas de forma arbitraria (también conocidas como “de fantasía”), (b)
subjetivas (también conocidas como razón social), que son aquéllas formadas por
nombres de todos o algunos de los socios personas físicas y (c) mixtas, que son
aquéllas que cuentan con expresiones de una y otra clase.
Las sociedades de capital pueden ser designadas mediante cualquiera de las
clases anteriores.
Las denominaciones objetivas (o los aspectos objetivos de una denominación
mixta) pueden incluir cualquier expresión con suficiente aptitud para distinguir a la
sociedad en el tráfico jurídico. No obstante, no pueden incluir términos o expresiones
que resulten contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.
En lo relativo a las denominaciones subjetivas (o a los aspectos subjetivos de
una denominación mixta), es necesario tener en cuenta que el nombre o seudónimo
de una persona física no podrá ser empleado en la denominación a menos que se haya
obtenido el previo consentimiento de dicha persona, presumiéndose que se ha
prestado cuando dicha persona sea socio de la sociedad de que se trate. A diferencia
de las sociedades personalistas, en las sociedades capitalistas la pérdida de la
condición de socio no habilita a quien consintió el uso de su nombre o seudónimo a
retirar el nombre de la razón social. En las sociedades de capital la retirada del nombre
o seudónimo por este motivo solo sería posible si el socio saliente se hubiera
reservado expresamente tal derecho. No obstante lo anterior, en las sociedades de
capital que revisten la condición de sociedades profesionales (i) los socios que pierden
tal condición y sus herederos pueden exigir la supresión de su nombre de la
denominación (salvo pacto en contrario) y (ii) el consentimiento de quien hubiera
dejado de ser socio para el mantenimiento de su nombre en la denominación social
será revocable en cualquier momento, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran
procedentes.
 Es necesario indicar el tipo societario en la propia denominación. Así, en el caso
de las sociedades de responsabilidad limitada, la denominación deberá incluir
necesariamente la indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad
Limitada» o sus abreviaturas «SRL» o «SL» (artículo 6.1 TRLSC). En la denominación de
la sociedad anónima deberá figurar obligatoriamente la mención «Sociedad Anónima»
o su abreviatura «SA» (artículo 6.2 TRLSC). En la sociedad comanditaria por acciones se
podrá utilizar una razón social con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno
de ellos, o de uno solo, o bien una denominación objetiva, con la necesaria indicación
de «Sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. Com. por A.» (artículo
6.3 TRLSC).
4.2. Nacionalidad
Existen tradicionalmente dos criterios para atribuir la nacionalidad a una
sociedad: el de constitución (el país donde se ha constituido la sociedad) o el del
domicilio (aquél en el que radica su sede social). El primer modelo opta por la solución
contractual y la autonomía de la voluntad pues, en última instancia, corresponde a los
socios elegir el ordenamiento al que someterse y con arreglo al cual constituir la
sociedad. El modelo del domicilio es imperativo y de corte institucional: la sociedad se
rige por la ley del territorio donde se encuentre localizado su centro de interés real y
efectivo.
El TRLSC (artículo 8) sigue claramente este segundo criterio y dispone que serán
españolas todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio
español, cualquiera que sea el lugar en el que se hubieran constituido.
Hay que señalar, no obstante, que esta opción legislativa no está exenta de
polémica, pues entra en contradicción con los artículos 28 del Código Civil y 15 del
Código de Comercio, que consagran el modelo de constitución en la normativa general
sobre personas jurídicas, sin que se acierte a comprender las razones que justifiquen
que la legislación especial siga un criterio distinto. También plantea problemas de
armonización con el Derecho europeo y, en concreto, con la libertad de
establecimiento y con el principio de reconocimiento mutuo de las sociedades
constituidas con arreglo a las legislaciones de los Estados miembros, consagrado por el
artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que no es factible o
compatible con un modelo de sede real.
4.3. Domicilio
Dado que el TRLSC opta, como hemos señalado y con las reservas apuntadas,
por el modelo del domicilio a la hora de definir la nacionalidad de la sociedad, los
criterios para la fijación de este resultan fundamentales.
En este sentido, siguiendo el modelo de sede real, el artículo 9 del TRLSC
establece que las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación
radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España. Si al
tiempo de la constitución el domicilio no se establece en España, la sociedad no tendrá
nacionalidad española y no se podrá crear con base en el ordenamiento jurídico
español.
Por lo que se refiere al lugar concreto dentro del territorio español donde se
debe fijar el domicilio, este pertenece al ámbito de la autonomía de la voluntad y debe
hacerse constar en los estatutos, indicando la calle y número o lugar de situación, la
localidad y el domicilio o, si es fuera de poblado, indicando el término municipal y el
nombre del lugar o cualquier otro dato de localización.
No obstante, esta libertad de elección tiene ciertas limitaciones, puesto que, de
acuerdo con el TRLSC, el domicilio debe guardar concordancia con la realidad del
funcionamiento de la sociedad. Por tanto, el domicilio social deberá ser aquél en el
que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o en el que radique su
principal establecimiento o explotación.
Para la adecuada protección de los intereses de terceros ajenos a la sociedad, el
artículo 10 del TRLSC dispone que en caso de discordancia entre el domicilio registral y
el domicilio efectivo, es decir, cuando en el lugar indicado en los estatutos no se hallan
ni el centro de la efectiva administración de la sociedad ni su principal establecimiento
o explotación, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.
Por otra parte, las sociedades de capital pueden abrir sucursales en cualquier
lugar del territorio nacional o del extranjero, siendo competente el órgano de
administración, salvo disposición contraria de los estatutos, para acordar la creación,
supresión o el traslado de las sucursales (artículo 11 TRLSC).

5. Página web
El artículo 11 bis del TRLSC establece que, por acuerdo de la Junta General, las
sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. En cambio, para las
sociedades cotizadas la creación de dicha página web será obligatoria. El acuerdo de
creación de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el
Registro Mercantil competente y será publicado, de manera gratuita, en el BORME.
Hasta que esa publicación tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la
página web no tendrán efectos jurídicos.
El órgano de administración de la sociedad será el órgano competente para la
modificación, traslado o supresión de la página web, salvo disposición estatutaria en
contrario. En estos casos, el acuerdo de modificación, de traslado o de supresión de la
página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil
competente y será publicado en el BORME, así como en (ii) la propia página web que
se ha acordado modificar, trasladar o suprimir, durante los treinta días siguientes a
contar desde la inserción del acuerdo. En caso de supresión de la página web deberá
convocarse una Junta General para que esta acuerde la creación de una nueva página
web.
El artículo 11 ter del TRLSC configura los deberes de los administra- dores y de
la sociedad respecto de las publicaciones en la página web. A estos efectos, se
establece el deber de los administradores de mantener lo insertado en la página web
durante el término exigido en cada caso. Si la interrupción de acceso a la página web
fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la Junta
General que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el
documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva
fuera igual o superior al término exigido por la ley. Cuando la ley exija el
mantenimiento de la inserción después de celebrada la Junta General, si se produce
interrupción, debe prolongarse la inserción por un número de días igual al que el
acceso hubiera estado interrumpido. Por otra parte, se prevé un régimen de
responsabilidad solidaria entre los administradores y la sociedad frente a los socios,
acreedores, trabajadores y terceros por los perjuicios causados por la interrupción
temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o a
fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término
exigido por la ley, será suficiente la simple declaración de los administradores en ese
sentido, si bien cabe prueba en contrario.
Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de
documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos
siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio (artículo 11
quáter del TRLSC).
5.1. Las sociedades unipersonales y los grupos de sociedades
Las sociedades unipersonales, aquéllas donde las acciones o participaciones son
titularidad de un único socio, son un fenómeno singular que supone una cierta
contradicción con el propio concepto de sociedad que, en principio, implica la
asociación de dos o más personas. De ahí la polémica sobre si deben reconocerse las
sociedades unipersonales o regularse soluciones alternativas, como podría ser la
limitación de la responsabilidad del empresario individual.
Por otra parte, también es frecuente la existencia de grupos de sociedades en
los que una sociedad domina o controla, directa o indirectamente, a otras.
Unipersonalidad y grupos de sociedades son, por tanto, situaciones especiales
que no pueden desconocerse y cuyo régimen jurídico exige un análisis específico.
5.2. Las sociedades unipersonales
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de
junio de 1990 constituyó un hito en el reconocimiento de las sociedades unipersonales
en España. Según argumenta la resolución, en las sociedades capitalistas, el contrato
tiene un carácter meramente organizativo e independiente de la personalidad de sus
socios, por lo que la situación de unipersonalidad no es contradictoria con la esencia
de la personalidad jurídica ni con el principio de limitación de la responsabilidad.
Estos principios están consagrados hoy día a nivel legislativo y la sociedad
unipersonal se encuentra regulada en los artículos 12 a 17 del TRLSC. Dichos preceptos
traen causa de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que reguló por primera vez este tipo de sociedades para estimular la
creación de empresas, procurar la estabilidad del empleo y conseguir mayor vitalidad
económica. Con ello, se trató de propiciar la aparición de pequeñas y medianas
empresas y de evitar la intervención de testaferros en la constitución de sociedades de
capital.
La situación de unipersonalidad puede ser originaria o sobrevenida (artículo 12
TRLSC). Es originaria cuando la sociedad es constituida por un solo socio, sea persona
natural o jurídica. Es sobrevenida cuando una sociedad participada por dos o más
socios pasa a estar participada por un único socio, debiendo considerarse propiedad
de este las acciones o participaciones que la sociedad tenga en autocartera.
 Esta situación, ya sea originaria o sobrevenida, debe hacerse constar en
escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, donde se expresará
necesariamente la identidad del socio único. Dicha escritura deberá otorgarse por
quien tenga facultades para elevar a público los acuerdos sociales, según lo dispuesto
por los artículos 108 y 109 del RRM. A tal efecto, se deberá exhibir al Notario
interviniente el libro-registro de socios o de acciones nominativas, según el caso,
testimonio notarial del mismo o certificación de su contenido. Si las acciones
estuvieran representadas por anotaciones en cuenta, se incorporará a la escritura
certificación expedida por la entidad encargada de la llevanza del registro contable,
mientras que si fueran acciones al portador, se exhibirán al Notario los títulos
representativos de las mismas o los resguardos provisionales. Si no se hubiesen
emitido títulos, se hará constar expresamente bajo responsabilidad del otorgante, con
exhibición del título de adquisición o transmisión.
La misma publicidad es exigible al cambio de socio único o a la pérdida de la
situación de unipersonalidad como consecuencia de haberse transmitido alguna o
todas las participaciones o acciones. En la escritura de declaración de la pérdida de
unipersonalidad se hará constar quiénes son los socios de la sociedad y el acto o
negocio por el cual se ha adquirido la pluripersonalidad, así como su fecha y
naturaleza.
En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad debe hacer
constar expresamente tal condición en toda su documentación, correspondencia,
notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya que publicar por
disposición legal o estatutaria.
Por lo que se refiere a la responsabilidad del socio único, a priori se mantiene
el principio de limitación de la responsabilidad. No obstante, si transcurren seis meses
desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia
se haya inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada
y solidariamente de las dudas sociales contraídas durante el período de
unipersonalidad. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las
deudas con- traídas con posterioridad.
En cuanto al régimen de funcionamiento de la sociedad unipersonal, el socio
único ejercerá las competencias de la junta general y sus decisiones se consignarán en
acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas
por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
La ley también establece un régimen de transparencia para la contratación de
la sociedad con su único socio. Por ello, los contratos celebrados entre el socio único y
la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de
acuerdo con su naturaleza y se transcribirán a un libro-registro que habrá de ser
legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la
memoria anual debe hacerse referencia expresa e individualizada a estos contratos
con indicación de su naturaleza y condiciones.
De acuerdo con el artículo 16 TRLSC, en caso de concurso del socio único o de la
sociedad, no serán oponibles a la masa los contratos entre ellos que no hayan sido
transcritos en el libro-registro y referenciados en la memoria o lo hayan sido en
memoria no depositada con arreglo a la ley. Asimismo, durante el plazo de dos años, el
socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o
indirectamente haya obtenido en perjuicio de terceros como consecuencia de dichos
contratos. Según el artículo 17 TRLSC, estas disposiciones (y las previstas en los
artículos 13.2 y 14 del TRLSC) no son, sin embargo, de aplicación a las sociedades
unipersonales públicas (cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades
Autónomas, Corporaciones Locales u organismos o entidades de ellos dependientes).
5.3. Los grupos de sociedades
La regulación de los grupos de sociedades en el TRLSC es cierta- mente
insuficiente. El artículo 18 TRLSC establece que se considerará que existe grupo de
sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del
Código de Comercio, y será sociedad dominante la que tenga o pueda tener, directa o
indirectamente, el control de otra u otras.
Por su parte, el citado artículo 42 del Código de Comercio establece que se
presumirá que existe control cuando una sociedad (dominante) se encuentre en
relación con otra (que se calificará como dependiente) en alguna de las siguientes
situaciones:
a. Posea la mayoría de los derechos de voto.
b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del
órgano de administración.
c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría
de los derechos de voto. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando
la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad
dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la
sociedad dominante o de otra dominada por esta. Este supuesto no dará lugar
a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados
está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las letras (a) o (b)
anteriores.
d. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de
administración.
Excepto por las excepciones previstas en el artículo 43 del Código de Comercio,
la sociedad dominante de un grupo de sociedades está obligada a formular las cuentas
anuales y el informe de gestión consolidados.
Conviene tener en cuenta asimismo que la propia Exposición de Motivos del
TRLSC reconoce que el legislador debe afrontar en el inmediato futuro la creación de
un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, cuya regulación en materia
mercantil ha quedado confinada hasta la fecha al régimen de las cuentas consolidadas
y a ciertos aspectos de Derecho concursal relativos a la tramitación coordinada de los
concursos de sociedades que pertenezcan al mismo grupo, sin que por otra parte
exista un concepto unívoco de grupo en Derecho español.

6. La sociedad cotizada
No cabe duda de que las sociedades cotizadas constituyen el subtipo más
relevante de las sociedades de capital. Son sociedades cotizadas las sociedades
anónimas cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado secundario de
valores (las participaciones de las sociedades limitadas no son valores negociables y no
pueden, por tanto, ser admitidas a negociación).
La cotización en bolsa convierte a estas sociedades en «públicas», siguiendo la
terminología anglosajona, entendida no en el sentido de propiedad del Estado, sino en
el de una sociedad abierta a cualquier inversor, en la que no caben restricciones a la
libre transmisibilidad de las acciones y cuyo capital social está distribuido, por regla
general, entre un gran número de accionistas que no participan en la administración
de la sociedad. Como consecuencia de ello, están sujetas a un estatuto jurídico singular
en el que la transparencia y la protección de los derechos de los inversores adquieren
una relevancia fundamental.
La regulación de las sociedades anónimas cotizadas se contiene en el Título XIV
del TRLSC. No obstante, no es una regulación completa, por lo que debe integrarse por
otras disposiciones de carácter general aplicables a las sociedades anónimas (además
de por las normas sectoriales que por el objeto de su actividad les pudieran resultar de
aplicación). Además, en su condición de sociedades cotizadas y de emisoras de valores,
se rigen por las normas del mercado de valores. Por tanto, en la regulación de las
sociedades cotizadas conviven normas de marcado carácter mercantil con otras de
Derecho público, consecuencia del carácter «privado» de la sociedad cotizada como
sociedad anónima y de su vocación «pública», que atrae capitales de los inversores,
propia de su cotización en Bolsa. Esta doble normativa hace que resulte complejo para
los no iniciados tener una visión completa del régimen jurídico de la sociedad cotizada
(vid. en el Tema 15, con más detalle, las cuestiones objeto de la regulación de las
sociedades cotizadas).

7. La Sociedad Anónima Europea

La «Sociedad anónima europea» («Societas Europaea» o «SE») está regulada
por el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 (el
«Reglamento SE»), y, en España, por el Título XIII del TRLSC (que derogó
implícitamente la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima
europea domiciliada en España), la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación
de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas y por lo
dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.
El Derecho de sociedades constituye uno de los ámbitos presentes de forma
constante en el proceso de configuración y desarrollo del entramado jurídico
comunitario. En este proceso se distinguen dos etapas: la primera, desde los años 60
hasta comienzos de los 90, se caracteriza por estar orientada hacia la armonización de
los Derechos nacionales mediante Directivas; la segunda se caracteriza por la
preferencia de objetivos de alcance europeo y transfronterizo.
En esta segunda etapa es en la que se sitúa la SE, aunque la iniciativa es muy
anterior, y data de 1970, cuando la Comisión presentó una propuesta de Reglamento
sobre el Estatuto de las sociedades anónimas europeas. Según se acordó en el Consejo
Europeo de Milán de 1985, es uno de los actos que el Consejo debió adoptar antes de
1992. Sin embargo, no se aprobaría hasta 2001.
El objetivo esencial que persigue el régimen jurídico de la SE es que pueda
constituirse una SE tanto para permitir a sociedades de Estados miembros diferentes
que se fusionen o creen una sociedad holding, como para ofrecer a sociedades y otras
personas jurídicas que ejerzan una actividad económica y que estén sometidas a la
legislación de Estados miembros diferentes la posibilidad de crear filiales comunes.
Las SEs se rigen, en primer lugar, por lo dispuesto en el Reglamento SE,
completado por la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre, en lo que
respecta a la implicación de los trabajadores, y por sus estatutos en la medida
permitida por el Reglamento SE. Respecto de la materias no reguladas o reguladas
parcialmente, se rigen por las disposiciones legales que adopten los Estados miembros.
Como consecuencia de ello, esta modalidad de sociedad anónima que en principio
tendía a un estatuto uniforme dentro de la Unión Europea, ha resultado en un régimen
complejo que solo en forma reducida ha alcanzado la unidad deseada.
Tampoco ha logrado el objetivo económico perseguido, y es una figura
escasamente utilizada en la práctica, probablemente porque la SE debe tener su
domicilio en el Estado miembro donde radique su administración central, resultando
por tanto de aplicación, con carácter supletorio, las normas de ese Estado miembro.
Por tanto, no hay una sola SE, sino una SE española, otra SE francesa y así
sucesivamente. Ello hace que la SE no se vea en el tráfico como una genuina sociedad
supranacional sino como otra forma de sociedad nacional y siendo así no se aprecian
ventajas sustanciales para su utilización, por lo que los operadores siguen recurriendo
a las sociedades de capitales nacionales que les resultan más familiares.
Se prevén cuatro formas de constitución de una SE:
a. mediante fusión entre dos o más sociedades anónimas que tengan su
domicilio social y su administración central en la Unión Europea, siempre que
al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados
miembros diferentes;
b. por creación de una sociedad de cartera (o holding) por sociedades anónimas
y sociedades de responsabilidad limitada constituidas con arreglo al
ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio social y
administración central en la Unión Europea, siempre que al menos dos de ellas
estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados miembros diferentes o
cuenten con una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro
o una sucursal en otro Estado miembro durante, al menos, dos años antes;
c. por creación de una SE filial por cualquier entidad de Derecho público o
privado que cumpla con los requisitos del apartado (b) anterior; y
d. por transformación de una sociedad anónima constituida con arreglo al
ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio y administración
central en la Unión Europea, siempre que haya tenido una filial sujeta al
ordenamiento jurídico de otro Estado miembro durante, al menos, dos años. A
su vez, una SE puede constituir una o más filiales en forma de SE.
El capital de la SE estará dividido en acciones y no podrá ser inferior a 120.000
euros. La SE tendrá personalidad jurídica propia y cada accionista solo responderá
hasta el límite del capital que haya suscrito. Toda SE deberá estar registrada en el
Estado miembro de su domicilio social.
Su sistema de gobierno se estructura en torno a la junta general de accionistas
y al órgano de administración. En lo relativo a este último, el Reglamento SE permite
optar entre un sistema monista (órgano de administración) o un sistema dual
(consistente en un órgano de dirección y un órgano de vigilancia) como consecuencia
de las diferencias existentes entre los Estados miembros. Por ello, hay SE monistas y SE
dualistas, lo que constituye una novedad en España.
Bajo el sistema monista, el órgano de administración asumirá la gestión de la
sociedad europea. El miembro o miembros del órgano de administración tendrán
poder para obligar a la sociedad europea ante terceros y para representarla ante los
tribunales. El órgano de administración únicamente podrá delegar en uno o varios de
sus miembros la gestión de la sociedad.
Con arreglo al sistema dualista, el órgano de dirección asumirá la gestión de la
sociedad europea. El miembro o miembros del órgano de dirección tendrán poder para
obligar a la sociedad europea ante terceros y para representarla ante los tribunales.
Dichos miembros serán, además, nombrados y revocados por el órgano de vigilancia.
No podrán ejercerse simultáneamente en la misma sociedad las funciones de miembro
del órgano de dirección y miembro del órgano de vigilancia. No obstante, el órgano de
vigilancia podrá, en caso de vacante, designar a uno de sus miembros para ejercer las
funciones de miembro del órgano de dirección. Durante este período, las funciones del
interesado en calidad de miembro del órgano de vigilancia quedarán en suspenso.
El Título XIII del TRLSC complementa las previsiones del Reglamento SE,
respecto de las SE que vayan a tener su domicilio en España y regula el régimen de
constitución e inscripción, el domicilio y los órganos sociales, reconociendo la citada
opción entre el sistema monista y el dualista, en cuyo caso existirá una dirección y un
consejo de control. La dirección podrá confiarse a un solo director, a varios directores
que actúen solidaria o conjuntamente o a un consejo de dirección formado por un
mínimo de tres y un máximo de siete miembros. El consejo de control, cuyos
miembros serán nombrados por la junta general, podrá acordar que determinadas
operaciones de la dirección se sometan a su autorización previa. No obstante, la falta
de autorización previa será inoponible a terceros, salvo que la sociedad pruebe que el
tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad.

8. La sociedad limitada nueva empresa

Otro tipo especial de sociedad de capital, en este caso como especialidad de la
sociedad de responsabilidad limitada, es la denominada «sociedad limitada nueva
empresa» (SLNE), regulada en el Título XII del TRLSC.
Se trata de un tipo de sociedad limitada simplificada en cuanto a su
constitución e inscripción y régimen de funcionamiento basado en medios telemáticos
que tiene por finalidad potenciar la creación de empresas.
Solo pueden ser socios de la sociedad nueva empresa las personas físicas y, al
tiempo de la constitución, los socios no pueden ser más de cinco(1). Por otra parte, no
podrán constituir ni adquirir la condición de socio único de una sociedad nueva
empresa quienes ya tengan la condición de socios únicos de otra sociedad nueva
empresa.
La denominación social estará formada, al tiempo de la constitución,
 (1) Como consecuencia de la transmisión de participaciones sociales podrá
superarse el número de cinco socios. La transmisión voluntaria por actos inter vivos de
participaciones sociales solo podrá hacerse a favor de personas físicas. Si fueran
adquiridas participaciones por personas jurídicas, deberán ser enajenadas a personas
físicas
en el plazo de tres meses desde la adquisición. En caso contrario, la SLNE
quedará sometida a la normativa general de la sociedad de responsabilidad limitada,
sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores de no adoptarse el
correspondiente acuerdo de adaptación de los estatutos sociales (artículo 444.2
TRLSC).
por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores, seguidos de
un código alfanumérico que permita la identificación de la sociedad de manera única e
inequívoca junto con la indicación «Sociedad Limitada nueva empresa» o «SLNE». Si el
socio cuyo nombre y apellidos figuran en la denominación social deja de serlo, deberá
modificarse la denominación social. En los supuestos de cambio de denominación (ya
sea con carácter voluntario o por pérdida de la condición de socio), la nueva
denominación no necesariamente deberá de estar formada por los dos apellidos y el
nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico,
pudiendo optar por otra denominación.
Los trámites necesarios para el otorgamiento e inscripción de la escritura de
constitución pueden realizarse a través de técnicas electrónicas, informáticas y
telemáticas. Cualquiera que sea la forma de tramitación, y siempre que se utilicen los
estatutos sociales orientativos oficiales, el registrador mercantil deberá calificar e
inscribir la escritura de constitución en el plazo máximo de 24 horas desde su
presentación o, si tuviere defectos subsanables, desde el momento de presentación de
los documentos de subsanación.
El capital social no puede ser inferior a 3.000 euros ni superior a
120.000 euros. Si los socios acuerdan aumentar el capital social por encima del
límite máximo, deberán asimismo establecer si optan por la transformación de la
sociedad nueva empresa en cualquier otro tipo social o si continúan sus operaciones
en forma de sociedad de responsabilidad limitada. El capital social debe estar
íntegramente desembolsado mediante aportaciones dinerarias y en efectivo.
El objeto social de la SLNE puede incluir actividades agrícolas, ganaderas,
forestales, pesqueras, industriales, de construcción, comerciales, turísticas, de
transportes, de comunicaciones, de intermediación, de profesionales o de servicios en
general. Téngase en cuenta al respecto que el objeto social puede incluir todas o
algunas de las actividades mencionadas anteriormente. No obstante, la SLNE no podrá
revestir la condición de sociedad profesional si su objeto social no se limita
exclusivamente a actividades profesionales (es decir, si incluye –además– alguna de las
restantes actividades citadas).
La convocatoria de la junta general puede hacerse por procedimientos
telemáticos que hagan posible al socio el conocimiento de la convocatoria a través de
la acreditación fehaciente del envío al mensaje electrónico de la convocatoria o por el
acuse de recibo del socio. En estos supuestos no es necesario el anuncio en el BORME
ni en ningún diario.
La administración puede confiarse a un órgano unipersonal o a un órgano
pluripersonal, cuyos miembros actuarán mancomunada o solidariamente. Cuando la
administración se atribuya a un órgano pluripersonal, en ningún caso podrá adoptar la
forma y régimen de funcionamiento de un consejo de administración. Para ser
nombrado administrador es necesario tener la condición de socio.
En la sociedad nueva empresa solo pueden llevarse a cabo modificaciones
estatutarias en la denominación, en el domicilio y, dentro de los límites fijados en la
ley, en el capital social. También puede transformarse en sociedad de responsabilidad
limitada ordinaria.

9. Las sociedades públicas

La intervención de la Administración como agente económico puede llevarse a
cabo por diferentes cauces. En unos casos actúa sometida al Derecho público y en
otros utilizando instituciones del Derecho privado. En el ámbito del Derecho privado se
acude a la figura de la sociedad y, entre las distintas formas disponibles, la
normalmente utilizada es la sociedad anónima.
Con carácter general, puede afirmarse que las sociedades públicas se
diferencian de aquéllas de régimen general por ser la Administración (ya sea estatal,
autonómica o local) la titular de su capital social. Se tratará su regulación en el Tema
18.

10. La sociedad familiar

En sentido amplio, una sociedad familiar es aquella en la que la propiedad o la
gestión pertenecen, total o parcialmente a un grupo de personas que tienen una
relación de parentesco o de afinidad entre sí. Hay que tener en cuenta que las
sociedades familiares no son un tipo societario. Pueden organizarse como sociedades
capitalistas, pero también pueden adoptar la forma de sociedades personalistas.
No existe un régimen legal propio de la empresa familiar. Únicamente existe
una previsión sobre la publicidad voluntaria del protocolo familiar en el Registro
Mercantil, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por
el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. El protocolo familiar es una
de las piedras angulares sobre las que se asienta el gobierno de la sociedad familiar. El
protocolo es un pacto extraestatutario que regula aquellas materias que, bien por
cuestiones imperativas, o bien porque se quieren dejar reservadas a los socios, no
pueden plasmarse en los estatutos sociales. Junto al protocolo familiar y a los
estatutos sociales, revisten también especial trascendencia los acuerdos de sindicación
de acciones o participaciones, que regulan pactos relativos al derecho de voto y a la
transmisibilidad de las acciones o participaciones.
Existen ciertas normas de Derecho foral que regulan instituciones semejantes a
la empresa familiar. Entre ellas, se encuentran: (a) la sociedad familiar de conquistas
del Derecho foral navarro; (b) la comunidad conyugal continuada del Derecho foral de
Aragón; y (c) la compañía familiar gallega. Estas son instituciones civiles (no
mercantiles) que nacen de la costumbre y están ligadas al ejercicio de actividades
agrícolas y pecuarias, si bien en algunos casos también se pueden dedicar a actividades
de carácter mercantil.
En cuanto a la forma de administrar y gestionar la sociedad, es habitual que
junto a los órganos de carácter obligatorio (Junta y órgano de administración) se cree
un consejo de familia o una asamblea familiar. El consejo es el máximo órgano de
gobierno familiar y tiene por misión aplicar y desarrollar el protocolo familiar. Por su
parte, en ocasiones se constituye también la asamblea familiar como órgano de
carácter consultivo cuya finalidad es mantener informado a sus miembros respecto de
la evolución de la empresa familiar.

11. Otras sociedades especiales

Finalmente, conviene señalar que en nuestro ordenamiento existe un buen
número de sociedades de capital de régimen especial, que se rigen por lo dispuesto en
la legislación sectorial correspondiente y en la legislación de sociedades de capital.
A continuación, se incluye una breve descripción general de las sociedades de
régimen especial más destacadas. No obstante, por las particularidades que revisten
sus respectivos regímenes legales, no se ha incluido un análisis más detallado de ellas,
por exceder –con mucho– de los límites de este Tema.
–Bancos
Los bancos son las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del
público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta
propia. Los bancos juegan así un papel fundamental en la financiación de las
actividades económicas, tanto a nivel particular (consumidores) como a nivel
empresarial. La captación de fondos reembolsables del público es una actividad
reservada para las entidades de crédito (junto con los bancos, las cajas de ahorro, las
cooperativas de crédito y el Instituto de Crédito Oficial). Su creación está sometida a la
autorización del Banco Central Europeo, previo proyecto de decisión propuesto por el
Banco de España, y deben figurar inscritos en el Registro Mercantil y en el Registro
Especial del Banco de España.
La importancia que la actividad bancaria tiene en la economía explica la
abundancia de normas (tanto nacionales como comunitarias) que regulan la actividad
de los bancos (de entre ellas, destaca la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación,
supervisión y solvencia de entidades de crédito), así como el seguimiento y el control
por parte de la Administración de su actividad. En los aspectos no regulados por la
normativa sectorial, los bancos quedan sujetos al TRLSC.
–Establecimientos financieros de crédito
Los establecimientos financieros de crédito son entidades financieras de
intermediación crediticia especializada y limitada. Su objeto principal son actividades
de préstamo y crédito (incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y
financiación de transacciones comerciales)), de factoring, de arrendamiento
financiero, la emisión de avales y garantías y suscripción de compromisos habituales y
la concesión de hipotecas inversas.
Con la transposición de la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio de 2013,
relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial
de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, los establecimientos
financieros de crédito perdieron su condición de entidades de crédito.
Se caracterizan por ser entidades cuyo negocio es ofrecer crédito a través de un
amplio conjunto de operaciones financieras de activo. Muchos de los establecimientos
financieros de crédito están especializados en la concesión de créditos al consumo, por
lo que representan un canal muy relevante para la financiación del consumo minorista.
Los establecimientos financieros de crédito están regulados por: (i) la Ley
5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, cuyo título II regula
el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito; y (ii) el Real Decreto
309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos
financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil,
aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de
13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación,
supervisión y solvencia de entidades de crédito.
En consecuencia, su creación está sometida a la autorización previa del
Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, previo informe del Banco
de España y del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de
Capitales e Infracciones Monetarias. Deben figurar inscritos en el Registro Mercantil y
en el Registro Especial del Banco de España.
–Sociedades de seguros
Las sociedades de seguros son sociedades anónimas que tienen como objeto
social la actividad aseguradora. Su existencia está condicionada a la obtención de
autorización administrativa del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación
Digital. En la denominación social de las sociedades de seguros es obligatorio incluir el
término «seguros» o «reaseguros» o ambas a la vez, conforme a su objeto social.
Este tipo de sociedades se rigen por el TRLSC y, en los aspectos diferenciales,
por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las
entidades aseguradoras y reaseguradoras.
–Sociedades y agencias de valores
Las sociedades y agencias de valores son empresas de servicios de inversión
autorizadas legalmente para prestar servicios profesionales de asesoramiento, gestión
e intermediación de productos financieros.
Las sociedades de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que
pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y
realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares previstos en los artículos
140 y 141 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que fue aprobado por
el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre («TRLMV»).
Las agencias de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que
profesionalmente solo pueden operar por cuenta ajena, con representación o sin ella,
y que pueden realizar servicios de inversión y los servicios auxiliares contemplados en
los artículos 140 y 141 del TRLMV, con excepción de los previstos en las letras c) y f)
del artículo 140 y en la letra b) del artículo 141.
 La constitución de una sociedad o agencia de valores requiere la previa
autorización administrativa del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación
Digital, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores («CNMV»).
Para la obtención de la autorización será necesario que la sociedad o agencia
de valores cumpla con los requisitos previstos en el TRLMV y en la normativa que la
desarrolla. Adicionalmente, antes de dar comienzo a sus actividades, han de inscribirse
en el Registro de la CNMV.
Las sociedades y las agencias de valores tienen que incluir en su denominación
social las menciones «Sociedades de Valores» y «Agencias de Valores», o sus
abreviaturas «S.V.» y «A.V.».
El régimen jurídico de estas entidades está regulado en el TRLMV (arts. 138 y
siguientes) y en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico
de las Empresas de Servicios de Inversión y de las demás Entidades que prestan
Servicios de Inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el
Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. En los aspectos no previstos en la
normativa sectorial se rigen por el TRLSC.
– Sociedades gestoras de carteras
Las sociedades gestoras de carteras son aquellas empresas de servicios de
inversión que, con carácter profesional, gestionan discrecional e individualizadamente
carteras de inversión con arreglo a los mandatos de los inversores y prestan servicios
de asesoramiento en materia de inversión. Asimismo, pueden prestar, como servicios
adicionales, asesoramiento a empresas sobre la estructura de capital, estrategia
empresarial y fusiones y adquisiciones, así como la elaboración de informes de
inversión y análisis financieros sobre instrumentos financieros. Estas empresas no
están autorizadas a tener fondos o valores de clientes por lo que, en ningún caso,
podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes.
La constitución de las sociedades gestoras de carteras tiene que ser autorizada
por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, a propuesta de la
CNMV, y está sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el TRLMV y en la
normativa que la desarrolla Además, han de estar inscritas en el Registro de
Sociedades Gestoras de Carteras dependiente de la CNMV.
En cuanto a su denominación social, deberá incluir la mención «Sociedad
Gestora de Carteras» o su abreviatura «S.G.C.».
Su régimen legal está recogido en el TRLMV (arts. 138 y siguientes) y en el Real
Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de
Servicios de Inversión y de las demás Entidades que prestan Servicios de Inversión y
por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de
noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto
1309/2005, de 4 de noviembre. En los aspectos no previstos en la normativa sectorial
se rigen por el TRLSC.
– Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva
 Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva son sociedades
anónimas cuyo objeto social consiste en la gestión de las inversiones, el control y la
gestión de riesgos y en la administración, representación y gestión de las suscripciones
y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión. Además, estas sociedades
podrán ser autorizadas para extender su objeto social a las siguientes actividades:
a. Gestión discrecional e individualizada de carteras de inversiones (incluidas las
pertenecientes a fondos de pensiones), en virtud de un mandato otorgado por
los inversores o persona legalmente autorizada, siempre que tales carteras
incluyan uno o varios de los instrumentos previstos en el TRLMV.
b. Administración, representación, gestión y comercialización de entidades de
capital riesgo, de entidades de inversión colectiva cerradas, de fondos de
capital riesgo europeos y de fondos de emprendimiento social europeo, en los
términos previstos en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se
regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva
de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva
de tipo cerrado.
Además, las sociedades gestoras pueden ser autorizadas para realizar
determinadas actividades complementarias, en los términos previstos en el art. 40.2
de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
La constitución de este tipo de sociedades tiene que ser autorizada por la
CNMV, y está sujeta al cumplimiento de diversos requisitos, entre los que se encuentra
el relativo a la forma social, que necesariamente tiene que ser la de sociedad anónima.
Además, para poder dar comienzo a su actividad han de estar inscritas en el Registro
Mercantil y en el registro especial abierto al efecto en la CNMV.
La denominación de estas sociedades tiene que incluir la expresión «Sociedad
Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva» o su abreviatura «S.G.I.I.C.».
El régimen legal de las sociedades gestoras de instituciones de inversión
colectiva se recoge en la Ley 22/2014, de 12 de octubre, mencionada anteriormente,
que regula los aspectos relativos la gestión de entidades de capital riesgo y de
entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. El resto de actividades de las
sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, principalmente la gestión
de instituciones de inversión colectiva de tipo abierto, se rige por lo establecido en la
Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (y en el Real
Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo
de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
En los aspectos no previstos en la normativa sectorial las sociedades gestoras
de instituciones de inversión colectiva se rigen por el TRLSC.
– Sociedades gestoras de fondos de titulización
Las sociedades gestoras de fondos de titulización son sociedades cuyo objeto
social consiste exclusivamente en la constitución, administración y representación
legal de fondos de titulización y de los fondos de activos bancarios.
La constitución de este tipo de sociedades tiene que ser autorizada por el
Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, a propuesta de la CNMV, y
está sujeta al cumplimiento de requisitos sectoriales específicos, entre los que se
encuentra el relativo a la forma social, que necesariamente tiene que ser la de
sociedad anónima. Además, han de estar inscritas en el registro especial abierto al
efecto en la CNMV.
La denominación de estas sociedades tiene que incluir la expresión «Sociedad
Gestora de Fondos de Inversión» o su abreviatura «S.G.F.T.».
El régimen legal de las sociedades gestoras de fondos de titulización está
recogido fundamentalmente en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la
financiación empresarial. En los aspectos no previstos en la normativa sectorial se
rigen por el TRLSC.
Las sociedades gestoras de fondos de titulización de activos a las que se
encomienda la constitución, administración y representación de los fondos de activos
bancarios en los términos establecidos en el Real Decreto 1559/2012, de 15 de
noviembre, por el que establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de
activos, se rigen además por lo establecido en las disposiciones de dicho Real Decreto.
–Sociedades rectoras de las Bolsas de Valores
Las sociedades rectoras de las Bolsas de Valores son sociedades anónimas que
tienen la condición de organismo rector de la Bolsa de Valores correspondiente y,
como tal, son responsables de su organización y funcionamiento internos, siendo este
su objeto social principal. Pueden desarrollar igualmente otras actividades
complementarias, si bien no tienen la condición legal de miembros de las Bolsas de
Valores ni podrán realizar actividades de intermediación bancaria ni las actividades
comprendidas en los arts. 140 y 141 TRLMV.
Su régimen legal está recogido en el TRLMV (artículo 54), en el y en el Real
Decreto 361/2007, de 16 de marzo, por el que se desarrolla la Ley del Mercado de
Valores en Materia de la Participación en el Capital de las Sociedades que gestionan
Mercados Secundarios. En los aspectos no previstos en la normativa sectorial se rigen
por el TRLSC.
–La Sociedad de Bolsas
La Sociedad de Bolsas es una sociedad anónima que tiene encomendada la
gestión y funcionamiento del Sistema de Interconexión Bursátil (SIBE) o mercado
continuo. Está participada a partes iguales por las sociedades rectoras de las Bolsas de
Valores existentes en cada momento. Pertenece al holding Bolsas y Mercados
Españoles (BME) y es la encargada de la gestión, cálculo y difusión de los índices IBEX.
Su régimen legal está recogido en el TRLMV (artículo 57) y en el Real Decreto
361/2007, de 16 de marzo, por el que se desarrolla la Ley del Mercado de Valores en
Materia de la Participación en el Capital de las Sociedades que gestionan Mercados
Secundarios de Valores y Sociedades que administren Sistemas de Registro,
Compensación y Liquidación de Valores. En los aspectos no previstos en la normativa
sectorial se rigen por el TRLSC.
–La Sociedad de Sistemas
Su denominación completa es Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro,
Compensación y Liquidación de Valores, S.A. Unipersonal y gira bajo el nombre
“Iberclear”. Reviste la forma de sociedad anónima y sus funciones son las siguientes:
 a. Actuar como depositario central de valores, llevando el registro contable
correspondiente a los valores representados por medio de anotaciones en
cuenta, admitidos a negociación en las Bolsas de Valores y en el Mercado de
Deuda Pública en Anotaciones, así como en otros mercados secundarios.
b. Gestionar la liquidación y la compensación de valores y efectivo derivada de
las operaciones.
c. Prestar servicios técnicos y operativos directamente relacionados con los de
registro, compensación y liquidación de valores.
Su régimen legal está recogido en el TRMLV (disposición adicional sexta) y en el
Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre compensación, liquidación y registro de
valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, sobre el régimen
jurídico de los depositarios centrales de valores y de las entidades de contrapartida
central y sobre requisitos de transparencia de los emisores de valores admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial. En los aspectos no previstos en la
normativa sectorial se rigen por el TRLSC.
Sociedades de capital riesgo
Son entidades de capital riesgo que revisten la forma de sociedades anónimas y
cuyo objeto principal consiste en la toma de participaciones temporales en el capital
de empresas no financieras y de naturaleza no inmobiliaria que, en el momento de la
toma de participación, no coticen en el primer mercado de las Bolsas de Valores o en
cualquier otro mercado regulado equivalente de la Unión Europea o del resto de
países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE). También podrán ampliar su objeto social a las siguientes actividades:
a. La inversión en valores emitidos por empresas cuyo activo esté constituido en
más de un 50% por inmuebles, siempre que al menos el 85% del valor
contable del total de dichos inmuebles, estén afectos, ininterrumpidamente
durante el tiempo de tenencia de los valores, al desarrollo de una actividad
económica.
b. La toma de participaciones temporales en el capital de empresas no
financieras que coticen en los mercados mencionados anteriormente, siempre
que tales empresas sean excluidas de la cotización dentro de los doce meses
siguientes a la toma de participación.
c. La inversión en otras entidades de capital riesgo según los términos
establecidos en la normativa sectorial.
Para el desarrollo de su actividad principal las sociedades de capital riesgo
podrán conceder préstamos participativos, así como otras formas de inversión, y
podrán realizar actividades de asesoramiento a las empresas que constituyan su objeto
principal de inversión.
Se distinguen dos tipos principales de sociedades de capital riesgo: ordinarias
(por sus siglas, «SCR») o sociedades de capital riesgo Pyme («SCR-Pyme»). Las SCR-
Pyme disfrutan de un régimen financiero más flexible con la finalidad de dar un
impulso al sector de capital-riesgo orientado a etapas tempranas en el desarrollo de las
empresas.
 De otro lado, están las sociedades de inversión colectiva de tipo cerrado
(«SICC») que son aquellas que, careciendo de un objetivo comercial o industrial,
obtienen fondos de inversores para invertirlos en todo tipo de activos financieros o no
financieros con arreglo a una política de inversión definida.
Las sociedades de capital riesgo podrán delegar la gestión de sus activos en una
sociedad gestora de entidades de inversión colectiva o en una sociedad gestora de
instituciones de inversión colectiva. La constitución de las sociedades de capital riesgo
requiere la autorización de la CNMV y deben figurar inscritas en el correspondiente
registro a cargo de dicha comisión. La constitución de sociedades de capital riesgo
gestionadas por una sociedad gestora de las mencionadas anteriormente no requiere
autorización de la CNMV, sino que únicamente exige el registro de la sociedad en el
correspondiente registro de la Comisión.
Las entidades de capital riesgo deben incluir en su denominación social la
expresión de la forma que adoptan o su abreviatura.
Estas sociedades se rigen por lo dispuesto en la Ley 22/2014, de 12 de
noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de
inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión
colectiva de tipo cerrado, y en lo no previsto en ella, por el TRLSC.
– Sociedades anónimas deportivas
Se trata de sociedades anónimas cuyo objeto social consiste en la participación
en competiciones deportivas de carácter profesional y, en su caso, en la promoción y el
desarrollo de actividades deportivas y otras relacionadas o derivadas de ellas. Solo
pueden participar en competiciones oficiales de una sola modalidad deportiva.
En la denominación social de estas sociedades se incluirá la abreviatura «SAD»
y deberán figurar inscritas en el Registro de Asociaciones Deportivas del Consejo
Superior de Deportes.
Su régimen está recogido en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y
en el Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre Sociedades Anónimas Deportivas.
En los aspectos no previstos en la normativa sectorial se rigen por el TRLSC.
– Sociedades profesionales
Son aquellas que tienen por objeto el ejercicio común de una actividad
profesional. El ámbito profesional se ha limitado a profesiones para cuyo desempeño
se necesita titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio
sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial e inscripción en el
correspondiente Colegio Profesional.
Por otro lado, la ley entiende que hay un ejercicio en común de una actividad
profesional cuando los actos propios de la sociedad sean ejecutados directamente bajo
la razón o denominación social o le sean atribuidos a la sociedad los derechos y
obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional.
Se trata de sociedades que pueden revestir cualquiera de las formas jurídicas
contempladas en nuestro ordenamiento. En la denominación social ha de figurar, junto
con la indicación de la forma social, la expresión «profesional», que puede incluirse en
su forma abreviada («p»). Las sociedades profesionales se rigen por la normativa
aplicable a la forma social adoptada y, en los aspectos específicos de las sociedades
profesionales, por lo previsto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades
Profesionales.
– Sociedades anónimas cotizadas de inversión en el mercado inmobiliario
(«SOCIMI»)
Son sociedades anónimas cotizadas cuyo objeto social principal debe consistir
en:
i. La adquisición y promoción de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su
arrendamiento, incluyendo la rehabilitación de edificaciones.
ii. La tenencia de participaciones en el capital de otras SOCIMI (a las que se
denomina comúnmente como sub-SOCIMI) o de otras entidades no residentes
en el territorio español cuyos bienes tengan naturaleza análoga a los situados
en territorio español.
iii. La tenencia de participaciones en el capital de otras entidades, residentes o no
en territorio español, que tengan como objeto social principal la adquisición
de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento y que estén
sometidas al mismo régimen establecido para las SOCIMI en cuanto a la
política obligatoria, legal o estatutaria de distribución de beneficios y cumplan
los requisitos de inversión a los que se refiere la ley reguladora de las SOCIMI.
Estas entidades no podrán tener participaciones en el capital de otras
entidades.
iv. La tenencia de acciones o participaciones de instituciones de inversión
colectiva inmobiliaria reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de
Instituciones de Inversión Colectiva.
Junto a la actividad económica derivada del objeto social principal, las SOCIMI
podrán desarrollar otras actividades accesorias, entendiéndose como tales aquellas
que en su conjunto sus rentas representen menos del 20 por ciento de las rentas de la
sociedad en cada período impositivo.
Las SOCIMI se rigen por lo dispuesto en el TRLSC, en el TRLMV y en la Ley
11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas
de Inversión en el Mercado Inmobiliario. Esta última fue modificada por la Ley
16/2012, de diciembre, que alteró el régimen fiscal existente hasta la fecha, flexibilizó
los criterios para su aplicación y posibilitó su admisión a negociación en el Mercado
Alternativo Bursátil. Fue a partir de esta modificación cuando las SOCIMI comenzaron a
tener éxito. En julio de 2020 había 77 SOCIMI incorporadas en el Mercado Alternativo
Bursátil y 4 admitidas a negociación en el Mercado Continuo (en 2013 únicamente
cotizaban 2 en el Mercado Alternativo Bursátil).
Las SOCIMI se caracterizan por ser un vehículo de inversión que goza de un
régimen fiscal ventajoso (en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y se diseñaron para
potenciar el mercado inmobiliario del alquiler y hacer asequible a pequeños y
medianos accionistas la inversión en activos inmobiliarios de manera profesional.
Como ya se ha indicado, sus acciones –que han de ser nominativas– deben
estar admitidas a negociación en un mercado regulado o en un sistema multilateral de
negociación español (como, por ejemplo, el Mercado Alternativo Bursátil) o en el de
cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo,
o bien en un mercado regulado de cualquier país o territorio con el que exista
intercambio de información tributaria. Su capital social debe ser de al menos 5
millones de euros. Por otra parte, las SOCIMI están sujetas a determinados requisitos
de distribución de resultados, en virtud de los cuales reparten a sus accionistas un
porcentaje relevante del beneficio que van generando.

Casos prácticos
Se propone resolverlos con ayuda del TRLSC y del RRM y consultando la
jurisprudencia o las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado que pudieran resultar necesarias.
Supuesto 1
Teniendo en cuenta la existencia de una sociedad cuya denominación social es
Comercial Metabos, S.A., ¿es posible constituir una sociedad, cuyo objeto social es la
comercialización y distribución de herramientas, empleando alguna de las siguientes
denominaciones sociales: Suministros Metavos, S.L. o Comercial Metabos
Herramientas, S.L.?
Supuesto 2
María y sus hermanos constituyeron en 2008 la sociedad Latouchet, SL
distribuyéndose el capital social de la misma a partes iguales entre los 3 hermanos. 2
años más tarde, María adquiere las participaciones de sus hermanos en Lautochet. En
2011, María vende el 30% de las participaciones que tenía en Lautochet a su novio. En
la actualidad, Lautochet va a solicitar concurso voluntario y María querría saber si (i)
podría perder su patrimonio personal teniendo en cuenta que no inscribió la
unipersonalidad sobrevenida de la sociedad hasta pasado 1 año y durante ese período
se devengaron deudas impagadas por importe de 100.000 euros y (ii) si podría inscribir
en el Registro Mercantil un acuerdo de la Junta General relativo a la modificación del
órgano de administración de la sociedad.
Supuesto 3
Un matrimonio alemán constituyó en 2009 una sociedad en Francia fijando el
domicilio de la misma en Burdeos. 3 años más tarde, el matrimonio está sopesando
trasladar el domicilio de la sociedad a España. ¿Es posible hacer esto? ¿Cuál sería la
nacionalidad de la sociedad? ¿Qué requisitos son necesarios?

Bibliografía
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2006.
 Rev. RSQ 21.09.20

I.17.- LA FUNDACIÓN

I INTRODUCCIÓN

1 Se entiende por fundación de la Sociedad Anónima el acto de manifestación de

voluntad de los socios originarios de crear la Sociedad (negocio jurídico de
constitución que está en el origen del concepto de sociedad), manifestación
que necesariamente se tiene que formalizar en escritura pública.

Sin embargo, la fundación no acaba en el otorgamiento de la escritura pública,

sino que concluye con la inscripción de la escritura de constitución en el
Registro Mercantil y la atribución de su personalidad jurídica separada a la
nueva Sociedad.

2 Dos son las clases de fundación reguladas por la LSC [art. 19 verlo]:

(i) Simultánea: los socios fundadores concurren todos al otorgamiento de la

escritura constitutiva (“…fundarse en un solo acto por convenio entre
los fundadores…”).

(ii) Sucesiva: para el caso de que se lleve a cabo una promoción pública de
suscripción de acciones emitidas por la sociedad a constituir (“… o en
forma sucesiva por suscripción pública de las acciones.”).

3 La fundación simultánea tiene lugar mediante el otorgamiento de la escritura

de constitución por todos los socios que crean la S.A., a quienes se denomina
fundadores [art. 21. LSC].

Históricamente el número mínimo de fundadores era de tres. Sin embargo,

este requisito se ha suprimido, y basta un solo socio para crear una S.A. (En
este caso es, sin embargo, necesario añadir al nombre de la S.A. la expresión
“Sociedad Unipersonal” - Art.13.2 LSC).

Es obligación de los fundadores y de los administradores de la S.A. presentar

la escritura de constitución a inscripción en el Registro Mercantil dentro del
plazo de dos meses. De no hacerlo serán solidariamente responsables de los
daños y perjuicios que por ello se pudieran causar [art. 32.1 LSC].

La fundación se prestaba a una serie de corruptelas (fijar una cifra de capital

que no se desembolsaba aunque en los estatutos se hacía constar como
abonada en la caja social, aportar bienes inmuebles sobrevalorados, etc.). Por
ello la ley ha querido reforzar la responsabilidad de los fundadores que
responden de la corrección y exactitud de la constitución, de la realidad de las
aportaciones sociales y de la correcta valoración de las no dinerarias [art. 62
 Rev. 01.12

LSC]. Esta responsabilidad comprende también a las personas por cuya

cuenta hayan actuado los fundadores.

Su responsabilidad es solidaria y exigible por la propia S.A., por sus

accionistas y por terceros [arts. 30 y 54 LSC].

4 Siempre que con anterioridad a la escritura de constitución se haga una

promoción pública de la suscripción de las acciones de la nueva Sociedad bien
mediante publicidad, bien a través de intermediarios financieros, deberá
seguirse el procedimiento de fundación sucesiva.

Las personas que llevan la iniciativa del proyecto son los promotores. Su
condición viene determinada por la firma del programa fundacional. De ellos
parte el impulso y a ellos corresponde la responsabilidad del correcto
desarrollo del proyecto.

La LSC regula con inmenso detalle todo el proceso de fundación sucesiva

[arts.41 a 55]. El intento es totalmente fútil, ya que la fundación sucesiva
carece de toda relevancia práctica - es mucho más sencillo crear una S.A. con
el capital mínimo, posteriormente realizar una ampliación de capital, y ofrecer
las acciones nuevas a los inversores.

5 Los fundadores (en la fundación simultánea) y los promotores (en la fundación

sucesiva) pueden reservarse ventajas económicas especiales en consideración a
su intervención en la constitución de la S.A. [art. 27. LSC y art. 128 RRM -
verlos].

Las ventajas sólo pueden ser de carácter económico (no cabe p.e. atribuir a los
fundadores un derecho de veto en las JGA) y pueden alcanzar hasta un
máximo del 10% de los beneficios netos de la Sociedad, después de deducida
la cuota para la reserva legal, durante un plazo máximo de 10 años. En la
práctica no se utilizan nunca: es más práctico que los fundadores constituyan
la sociedad, y que después amplíen capital, exigiendo a los nuevos socios el
desembolso de una prima (es decir, los nuevos socios tienen que suscribir las
acciones y además pagar un plus).

6 Todo el capital ha de estar suscrito (es decir, comprometida su aportación por

algún accionista) y ha de ser desembolsado (es decir, efectivamente entregado)
al menos el 25% de cada acción antes de la constitución o en ese momento
[art. 79 LSC]. Es muy frecuente en la práctica que las acciones no se creen a
“la par”, es decir, por su valor nominal, sino que se exija un desembolso
adicional (“prima”) a los accionistas.

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 Rev. 01.12

II LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

1 La escritura pública de constitución es la formalización de la voluntad de los

socios que acuerdan crear una Sociedad Anónima, y debe mencionar los datos
previstos en el art. 22 de la LSC (ver).

2 Si la escritura de constitución es la formalización de la vertiente contractual de

la Sociedad, los estatutos son las reglas que van a regir la vida de la sociedad
durante su existencia. Es obligatorio que la SA disponga de estatutos. En
general, se permite que los socios pacten las reglas que van a regular la vida de
la sociedad, si bien hay un contenido mínimo previsto en la LSC que tendrán
que respetar [ver art. 23 de la LSC].

3 Una de las menciones obligatorias de los estatutos sociales es el “objeto

social” [ver art. 23 b) de la LSC]. El objeto social constituye el elemento
delimitador de la actividad de la sociedad, y en consecuencia el género de
comercio al que la sociedad va a dedicarse. El art. 117 RRM establece dos
precisiones: (i) que no podrá incluir los actos necesarios para el desarrollo de
las actividades indicadas en él (p. ej., firmar contratos, abrir cuentas corrientes,
recibir préstamos, etc.) y (ii) no podrá tampoco incluirse la realización de
cualesquiera otras actividades de lícito comercio o exposiciones genéricas de
cualquier sentido, ya que ello desvirtuaría el requisito de la determinación.

4 La sociedad en formación: desde el otorgamiento de la escritura hasta su

inscripción en el RM la SA estará “en formación”, esto es, pendiente de
consumar su proceso constitutivo y de adquirir su personalidad jurídica propia
[art.36 LSC y art. 116 C.Com].

Durante ese plazo los fundadores se ven obligados a realizar ciertas

operaciones por cuenta de la SA en formación e incluso puede ser conveniente
realizar ya operaciones empresariales con terceros. En general, el fundador
que los realice responderá personalmente [art.37. LSC], salvo que el acto
quede condicionado a la inscripción o se trate de los gastos y compromisos
previstos en el art. 37 o la SA los acepte en un plazo de tres meses desde la
inscripción [art. 38 LSC, que regulan el supuesto con gran casuismo].

5 La sociedad irregular: los fundadores deben presentar la escritura en el RM en

un plazo de dos meses desde el otorgamiento. Si no lo hacen, incurren en
responsabilidad [art.32 LSC]. Además, si dejan transcurrir un año, estaremos
ante una sociedad irregular (esto es, sociedad anónima no inscrita donde no
existe voluntad o actuación efectiva para lograr su inscripción), sujeta al
siguiente régimen general [art. 39 LSC]:

- Cualquier socio puede instar la disolución y exigir que se liquide el

patrimonio y se restituyan las aportaciones realizadas por los socios [art.
40 LSC].

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 Rev. 01.12

- Las operaciones realizadas se considerarán llevadas a cabo por la

sociedad en régimen de Sociedad Colectiva o Sociedad Civil (según sea
el objeto social) [art. 39.1 LSC]; las operaciones realizadas son pues
válidas, pero los socios responden ilimitadamente.

6 La inscripción en el Registro Mercantil: es el último acto que completa el

procedimiento fundacional y otorga a la sociedad anónima su propia
personalidad jurídica, esto es, su carácter de auténtica sociedad anónima con
todos los rasgos estructurales propios de la misma.

La inscripción registral se lleva a cabo de conformidad con lo establecido en el

RRM [art. 114 verlo], una vez justificado que se ha solicitado o realizado la
liquidación de impuestos correspondientes al acto inscribible [art. 31 LSC se
devenga el ITP y AJD], y se publicará en el Boletín Oficial del RM [art. 35
LSC].

El art. 34 LSC prohíbe la transmisión de las acciones antes de la inscripción en

el RM. El TS incluso ha extendido tal prohibición a la promesa de venta de
acciones de una sociedad no inscrita (Ratio: proteger al tercero adquirente).

7 Pactos parasociales: es frecuente que los socios celebren pactos parasociales,

al margen de los estatutos. En las sociedades no cotizadas estos pactos son
válidos, se pueden mantener en secreto y no son oponibles frente a la sociedad
[art.29 LSC]. El régimen en las sociedades cotizadas es totalmente diferente:
los pactos parasociales que tengan por objeto el derecho de voto (dos
accionistas se comprometen a votar siempre en el mismo sentido) o que
condicionen la libre transmisibilidad de los títulos (dos accionistas se otorgan
un derecho de adquisición preferente) se tienen que comunicar al mercado y
depositar en el RM - si no se hace, el pacto parasocial no produce efecto
alguno [art.533 LSC].

III LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD

1 Normalmente los defectos del proceso fundacional serán puestos de manifiesto

por el Notario autorizante o por el Registrador Mercantil al calificar la
escritura [art. 6 RRM].

No obstante, si los posibles defectos no fueran advertidos y se completara la

fundación de la Sociedad con su inscripción en el Registro Mercantil, ésta no
implica la subsanación de los defectos en que se hubiese podido incurrir [art.
7.2. RRM y art. 20.2 C.Com.].

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 Rev. 01.12

Por ello la LSC establece un régimen específico de la nulidad de la SA, que no

sigue las reglas tradicionales sobre nulidad de los negocios jurídicos
establecidas en nuestro Derecho de obligaciones.

2 La LSA establece una relación tasada de causas en base a las cuales podrá
instarse la nulidad de una sociedad ya inscrita [art. 56 LSC ¡verlo!].

No podrá declararse la inexistencia, nulidad o anulación de una Sociedad

inscrita por causa distinta de las anteriores. La declaración tiene que obtenerse
a través de un procedimiento declarativo ordinario ante la jurisdicción civil.
En la práctica es extraordinariamente inusual, pues es muy difícil que en el
tráfico ordinario se produzcan las causas previstas en la LSC, ya que tanto el
Notario autorizante como el Registrador no permitirían la constitución de una
sociedad si concurriese alguna de estas causas.

3 Los efectos de la declaración de nulidad de la SA son [art. 57 LSC]:

(i) La apertura de un proceso de liquidación, que se seguirá como si la

sociedad se hubiera disuelto [art. 360 y ss. LSC].

(ii) La nulidad de la sociedad no afecta a la validez y exigibilidad de las

obligaciones y créditos contraídos por la hasta entonces sociedad activa
en el tráfico.

(iii) En el supuesto de que el pago a terceros de las obligaciones contraidas

por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a
desembolsar sus dividendos pasivos (pero sin responsabilidad personal
ilimitada).

4 En definitiva, con la nulidad de la SA se pone fin a la vida de ésta y se abre el

camino de su liquidación conforme a las reglas ordinarias de todo proceso de
liquidación societaria.

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 Rev.RSQ 22.09.20

I.18.- LAS APORTACIONES SOCIALES

I CONCEPTO Y CLASES

1 Es fundamental distinguir entre estos dos conceptos:

- suscripción: declaración de voluntad del accionista por la que expresa su

intención de adquirir la propiedad de determinadas acciones,
comprometiéndose a hacer la aportación de capital necesaria;

- desembolso: pago mediante aportación de dinero o bienes del capital

comprometido.

2 La suscripción de acciones de la SA, bien en el momento de su constitución, bien

posteriormente con ocasión del aumento de su capital social, exige el desembolso
simultáneo de, al menos, una cuarta parte del valor nominal de cada una de ellas
[art.79 LSC]. El desembolso presupone a su vez la aportación real y efectiva de
dinero o bienes a la SA. Es fácil falsificar o inflar el desembolso (p.e. declarando
que el dinero se ingresa en la caja de la SA, cuando no es cierto, o aportando un bien
por un valor superior al de mercado). La finalidad de las normas que regulan la
aportación de capital es evitar este tipo de prácticas, que perjudican a la solvencia de
la SA.

El desembolso tiene que consistir en la aportación de dinero o de bienes o derechos

patrimoniales susceptibles de valoración económica, de forma que lo aportado entre
a formar parte del patrimonio social, distinto y separado del de los socios [arts. 58 al
60 LSC]. Las aportaciones no dinerarias pueden ser de cualquier tipo: bienes
muebles, inmuebles, patentes, marcas, títulos valores, derechos de crédito, incluso un
establecimiento mercantil o una empresa en su conjunto. En cambio, en ningún caso
podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios.

3 Las aportaciones no son reversibles; no pueden ser reclamadas en un momento

posterior por el socio aportante a la SA (no existe, en consecuencia, un “derecho de
separación” del accionista de la SA y de ahí la importancia de que las acciones sean
transmisibles, ya que es el único medio del que dispone el socio para recuperar su
inversión antes de la liquidación).

La regulación de las aportaciones se contiene en un título independiente de la LSC

(Título III, arts. 58 al 89 LSC), por lo que resulta aplicable en general no sólo a la
constitución de la SA, sino también a aumentos de capital posteriores.

4 Las aportaciones pueden ser de dos clases: dinerarias y no dinerarias.

5 Las aportaciones dinerarias: son aquellas aportaciones que consisten en dinero.

Deben estar cifradas necesariamente en euros. Si la cantidad se fijara en moneda
extranjera, habrá de calcularse el equivalente en euros [art. 61 LSC].
 Rev. RSQ 22.09.20

El desembolso efectivo de las aportaciones dinerarias deberá acreditarse exhibiendo

y entregando al Notario que autorice la escritura pública, el resguardo o certificado
de depósito de la cantidad en cuestión en una cuenta de la sociedad expedido por una
entidad de crédito [art. 62 LSC].

Nótese que a estos efectos la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la
escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital (art. 132 RRM).

El procedimiento pretende atajar una práctica extendida en cuya virtud se hacía

constar la aportación en metálico a la sociedad, cuando en realidad no se ingresaba
nada en la caja social. (El sistema legal sigue permitiendo la picaresca: nada impide
que al día siguiente del depósito los socios se repartan la suma depositada).

6 Las aportaciones no dinerarias: son aquellas aportaciones que consisten en bienes o

derechos patrimoniales (distintos del dinero) susceptibles de valoración económica
[art. 63 LSC]. El socio normalmente aportará la propiedad de esos bienes a la SA
(art. 60 LSC; mediante pacto expreso, se podría aportar únicamente el usufructo u
otro derecho real limitado).

Cuando el socio no aporta dinero o acciones cotizadas en bolsa, sino bienes o

derechos susceptibles de valoración económica, existe el riesgo de que ese valor se
infle, para crear la falsa apariencia de que el capital es superior al real. La LSC en
esta materia es muy estricta, ya que no se fía ni de la valoración de la propia
sociedad, ni de los administradores ni incluso de los auditores designados por ésta.

Por ello, como sistema de control de las aportaciones no dinerarias, la LSC prevé
que el Registrador Mercantil designará, a solicitud de la sociedad, uno o varios
expertos independientes que habrán de emitir un informe pericial que (i) describirá la
aportación no dineraria a efectuar, (ii) expresará los criterios de valoración en que se
funda (iii) dictaminará si el valor de lo aportado se corresponde con el capital que se
quiere desembolsar y (iv) declarará, en su caso, que no han aparecido circunstancias
nuevas que puedan afectar a la valoración inicial [art. 67 LSC].

El valor atribuido en la Escritura no podrá ser en ningún caso superior a la

valoración realizada por el experto (art. 67.3 LSC).

Deberá depositarse en el Registro Mercantil una copia autenticada del informe

pericial o, en su caso, del informe de los administradores en el plazo máximo de un
mes a partir de la fecha efectiva de la aportación. Asimismo, la descripción de lo
aportado y el valor que se le adjudica, así como el informe pericial se harán constar
en la escritura de constitución o ampliación [art. 71 LSC].

Otro instrumento de protección, es el recogido en el artículo 68 LSC en virtud del

cual el experto responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los
acreedores durante el plazo de cuatro años, de los daños causados por su informe
pericial, quedando exonerado en caso de que acredite que actuó con la diligencia
suficiente.

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 Rev. RSQ 22.09.20

No obstante lo anterior, no será necesario el informe de experto, en los siguientes

supuestos:

(i) aportación de valores cotizados, que se valorarán al precio medio

ponderado referido al trimestre anterior a la fecha de aportación. Se exige
una certificación emitida por la sociedad rectora correspondiente, y

(ii) aportación de bienes cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro

de los 6 meses anteriores a la fecha de la aportación, por experto
independiente no designado por las partes.

Las excepciones indicadas no serán de aplicación en caso de que se hubieran

producido circunstancias que hubieran podido modificar significativamente su
valor. (art. 69 LSC).

7 Además del régimen y control de la valoración, el art.77 LSC establece también unas
reglas de responsabilidad derivadas de la aportación: el aportante responde de la
entrega y del saneamiento por evicción y por vicios conforme a lo previsto en el
Código Civil para la compraventa [arts. 1.461 y ss. C.c.; p.e. si la cosa aportada tiene
un vicio oculto, el aportante responde como un vendedor en una compraventa civil].
En cuanto a la transmisión del riesgo, esto es, la determinación del momento a partir
del cual la sociedad soporta el riesgo de que la cosa se dañe o desaparezca por caso
fortuito o fuerza mayor, se estará a lo previsto en el C.Com. para el contrato de
compraventa mercantil [arts. 331 y ss. C.Com.].

8 Existen además reglas especiales para la aportación de:

- derechos de crédito: el aportante responde de la legitimidad del crédito (esto

es, de que existe y es exigible) y de la solvencia del deudor (esto es, de que va
a ser pagado) [art. 65 LSC]. Se altera la regla general de la cesión ordinaria
de créditos en la que el cedente no responde de la solvencia del deudor
[arts. 347 y 348 C.Com.], como modo de garantía para la propia sociedad;

- empresa o establecimiento: el aportante deberá sanear los elementos

individuales de la empresa afectada que sean de importancia por su valor
patrimonial y se vean incursos en evicción o en vicios; además, queda
obligado al saneamiento del conjunto de la empresa o establecimiento, si el
vicio o la evicción afectan a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales
para su normal explotación (art. 66 LSC).

9 Las adquisiciones onerosas en los dos primeros años: de nada valdrían las garantías
respecto del valor de las aportaciones no dinerarias si la sociedad pudiera recibir
aportaciones dinerarias e, inmediatamente a continuación, invertirlas en la
adquisición onerosa de bienes (p.e. a uno de los fundadores). Por ello, el art. 72 LSC
establece unas cautelas encaminadas a evitar aportaciones no dinerarias de manera
encubierta: las adquisiciones onerosas efectuadas por la sociedad durante los dos
primeros años desde el otorgamiento de la escritura de constitución o desde su
transformación en este tipo social han de ser previamente aprobadas por la Junta

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 Rev. RSQ 22.09.20

General, si el importe de aquellos fuese, al menos, de la décima parte del capital.

Nótese que esta regla solo opera en la constitución, no en las ampliaciones de capital.

Además, estas adquisiciones se someten a un régimen equivalente al de las

aportaciones no dinerarias: Los administradores deberán preparar un informe y
recabar otro aportado por uno o varios expertos designados por el Registro Mercantil
conforme al procedimiento ya visto del art 72.2 LSC. Ambos informes deben
ponerse a disposición de los accionistas con la convocatoria de la Junta. Así se
pondría de manifiesto cualquier intento de los socios de imponer a la sociedad una
adquisición en términos económicos no ventajosos, pagando más de lo que vale lo
adquirido.

Las cautelas anteriores no son de aplicación, sin embargo, a:

(i) adquisiciones propias de la actividad ordinaria de la Sociedad - excepción

que, aunque razonable, puede resultar amplísima y reducir prácticamente a la
nada la eficacia del sistema;
(ii) adquisiciones realizadas en Bolsa (excepción derivada de que el valor se
obtiene de un modo objetivo); o
(iii) adquisiciones realizadas en subastas públicas (se exceptúa por el mismo
motivo que las anteriores).

10 Las prestaciones accesorias: el trabajo y los servicios no son admitidos como capital,
no pueden servir para desembolsar el capital. Pero en las sociedades pequeñas es
frecuente que los socios trabajen para la sociedad. La LSC permite que esta
obligación (u otras obligaciones similares) se incorporen a los Estatutos (cfr. art. 86
LSC;

Las prestaciones accesorias son pues obligaciones personalísimas de algunos o todos

los socios, pudiendo consistir tanto en obligaciones de dar (p.e. vender ciertos
productos a la SA), como en obligaciones de hacer (p.e. trabajar para la SA) o en
obligaciones de no hacer (p.e. tras el cese en la SA, no trabajar para un competidor).

En cualquier caso, los estatutos de la SA deberán detallar su régimen, con expresión

de su contenido, su carácter gratuito o retribuido, las acciones que llevan aparejada la
obligación de realizarlas, así como las consecuencias de su incumplimiento y las
eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso [art. 86 LSC].

La modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones

accesorias requerirá igualmente el consentimiento de los accionistas afectados [ver
art.89 LSC]. La transmisión de acciones que llevan aparejada la prestación exige
consentimiento de la SA [art. 88].

II LOS DIVIDENDOS PASIVOS

1 La LSC [art. 79] exige que toda suscripción de acciones (ya sea en la fundación o en
un aumento de capital) vaya necesariamente acompañada del desembolso de al

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 Rev. RSQ 22.09.20

menos el 25% de su valor nominal. Pero el resto puede quedar aplazado, quedando
el accionista obligado a aportarlo [art. 81 LSC]. Esta obligación se denomina “pago
del dividendo pasivo” y es la principal obligación del accionista. Así, en general, por
“dividendos pasivos” se entiende la parte del capital social que no es desembolsada
por el accionista en el momento de la suscripción de las acciones, y que el accionista
queda obligado a desembolsar, constituyendo pues un derecho de crédito de la
sociedad.

2 Forma de pago: el desembolso de los dividendos pasivos debe realizarse en dinero o

en bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, según se
haya previsto en los estatutos sociales [art. 81 LSC] y la inscripción de tales
desembolsos en el RM se llevará a cabo mediante escritura pública [art. 135 RRM].

3 Los dividendos pasivos deben ser aportados por el accionista en la forma y dentro
del plazo previstos por los estatutos [art. 81 LSC]. La exigencia del pago de los
dividendos pasivos se notificará a los afectados o se anunciará en el “Boletín Oficial
del Registro Mercantil” debiendo mediar, al menos, un mes entre la fecha de envío
de la comunicación o la del anuncio y la fecha efectiva de pago.

En el caso de dividendos pasivos en relación con las aportaciones no dinerarias, el

plazo del desembolso no puede exceder de cinco años [art. 134 RRM; razón:
posibles cambios en el valor de los bienes]. El límite temporal no se aplica a las
aportaciones dinerarias, ya que la moneda no se deprecia.

4 La mora del accionista: la LSC se muestra muy preocupada ante el posible

incumplimiento por el accionista de su obligación de desembolsar, pues se socava
igualmente el principio de integridad del capital social. Por ello la ley da las
siguientes reglas para el caso de accionistas que se encuentren en mora (lo que se
produce automáticamente por el mero vencimiento del plazo fijado en los estatutos o
por los administradores para el pago, sin que éste se haya verificado) [arts. 82 y 83
LSC]:

(i) Sanciones: [art. 83 LSC] (verlo): el accionista que no desembolsa cuando debe
los dividendos pasivos: a) pierde el derecho de voto en las Juntas de
Accionistas y el importe de sus acciones se deduce del capital social para el
cálculo de los quórum; y b) no tiene derecho a percibir dividendos ni a la
suscripción preferente de nuevas acciones y obligaciones convertibles mientras
no realice la aportación debida.

Nótese que el art. 83.2.II señala sin embargo que el accionista moroso, una vez abonados los
dividendos pasivos junto a los intereses devengados, podrá reclamar el pago de los dividendos
no prescritos, aunque no la suscripción preferente si el plazo para su ejercicio ya hubiere
transcurrido.

Estos efectos deben predicarse sólo respecto de las acciones pendientes de

desembolsar, no de las restantes del accionista dado el carácter “intuitu
pecuniae” y no “personae” de la SA.

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 Rev. RSQ 22.09.20

(ii) Formas de reintegración de la SA: para obtener el cobro de los dividendos

pasivos, la LSA prevé unos procedimientos extraordinariamente severos
[art.84 LSC (verlo)] pudiendo la SA optar (según los casos y atendida la
naturaleza de la aportación no efectuada) por:

a) reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del

interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad; o

b) incluso enajenar las acciones pendientes de desembolsar por cuenta y

riesgo del accionista moroso, sin necesidad de intervención o
autorización por la autoridad judicial (aplicando así el precio obtenido al
pago pendiente).

Esta enajenación se instrumenta como una suerte de ejecución privada,

que debe llevarse a cabo a través de un miembro de la Bolsa (en el
supuesto de acciones cotizadas) o, en otro caso, por medio de Notario.
Además, si procede (esto es, si el accionista se niega, en su caso, a
entregar sus títulos), se sustituirá el título originario por un duplicado.
Si la venta no puede efectuarse, la acción será amortizada con la
consiguiente reducción de capital, quedando por tanto excluido el
accionista moroso y en beneficio de la sociedad las cantidades ya
percibidas por ésta a cuenta de la acción.

5 La responsabilidad solidaria en la transmisión de acciones no liberadas: [art. 85

LSC] (verlo): Las acciones inscritas en el RM pero pendientes de desembolsar
pueden transmitirse de la misma manera que el resto de las acciones.

No obstante, el transmitente y el adquirente (y los adquirentes sucesivos) serán

solidariamente responsables frente a la sociedad del desembolso de los dividendos
pasivos, durante un plazo de tres años contados desde la respectiva transmisión.
Cualquier pacto en contra de dicha solidaridad es nulo. Para que quede constancia
de las sucesivas transmisiones, las acciones pendientes de desembolso
necesariamente serán nominativas.

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 Icade (I) I.6
Rev.: RSQ 09.20

I.II.6.- LAS ACCIONES

I INTRODUCCIÓN

1 La existencia de acciones es esencial en la sociedad anónima, hasta el punto que

algunos ordenamientos la denominan “sociedad por acciones”. La acción es
estudiada tradicionalmente desde una triple perspectiva que ha tenido su reflejo en
la Ley: (i) como parte del capital, (ii) como conjunto de derechos, y (iii) como
título.

2 La acción como parte alícuota del capital: el valor nominal de la acción: dividido
necesariamente en acciones el capital social, cada acción representa una parte
alícuota del mismo [art. 90 LSC] (verlo).

Así, si el capital se divide entre el número de acciones emitidas, se obtiene el valor

nominal de las acciones. El valor nominal es, pues, el importe aritmético de cada
acción, expresado en euros, que supone un submúltiplo de la cifra total del capital
social.

Este valor nominal es libremente fijado en los estatutos [art. 23 d) LSC], y debe estar
mencionado en la propia acción (o, en su caso, en los resguardos provisionales) [arts.
114 y 115 LSC] o, en el supuesto de acciones representadas mediante anotaciones en
cuenta, en la escritura de emisión. Vale que se exprese como una cuota del capital
social, y no como una cifra, aunque en la práctica esta solución no es usual ya que
habría que adaptar el título a cada cambio que haya en el número total de acciones
(p.e. si hay 20 acciones, su valor nominal se puede expresar como un veinteavo del
capital social).

Nótese que valor nominal de la acción no equivale (y frecuentemente no coincide) con (i) el valor real
de la acción, obteniéndose este último de dividir el valor de la sociedad en el mercado en caso de venta
de la misma, entre el número de acciones en que se divide su capital social, (ii) ni con el valor contable
o teórico de la acción (valor neto patrimonial), ni (iii) con el valor de Bolsa (según precio de
cotización).

Las acciones pueden agruparse en distintas clases (p.e. obligaciones con derecho a
un dividendo privilegiado y acciones ordinarias) y dentro de las clases, en una o
varias series. Todas las acciones pertenecientes a una misma serie deben tener un
mismo valor nominal [art. 94.1 LSC], pero es lícito emitir varias series de acciones
con distintos valores nominales. (P.e. puede existir una sociedad con dos series de
acciones de 5 Euros y de 10 Euros, respectivamente; los accionistas que posean las
segundas tendrán el doble de votos y de derechos económicos que los primeros).
Las acciones deben en todo caso numerarse [art. 122 RRM].

3 Reglas en torno a la emisión, suscripción y desembolso de las acciones: las acciones

no tienen por qué ser emitidas por su valor nominal. La LSC, sin embargo, como ya
hemos visto, prohíbe que se emitan por una cifra inferior a su valor nominal, pero
permite que se emitan a un valor superior al nominal. La diferencia entre el valor
nominal y el de emisión se denomina prima de emisión [art. 298 LSC] (verlo). La
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Rev.: RSQ 09.20

emisión de acciones con prima favorece a la sociedad al fortalecer su patrimonio

neto, que se constituye o incrementa en mayor medida que la cifra de capital.

La prima de emisión puede ser acordada tanto en la constitución de la SA como en

los futuros aumentos de capital, pero en todo caso debe ser desembolsada
íntegramente en el momento de la suscripción [art.298 LSC] (a diferencia del valor
nominal de las acciones, que puede desembolsarse sólo en un 25%).

Es en los aumentos de capital cuando es más frecuente la existencia de primas de

emisión: si existen reservas, cualquier emisión de nuevas acciones a la par produce
una pérdida de valor (conocida como “dilución”) para las acciones viejas.

Ej.:

Activo Pasivo

(1) 10.000.000 inmuebles 1.000.000 capital (1.000 acciones)

5.000.000 reservas
4.000.000 créditos

Valor teórico de la acción = capital + reservas = 6.000 euros

nº de acciones

(2) Tras la emisión de 1.000 acciones a 1.000 euros

10.000.000 inmuebles 2.000.000 capital (2.000 acciones)

5.000.000 reservas

1.000.000 caja 4.000.000 créditos

Valor teórico de la acción = capital + reservas = 3.500 euros

nº de acciones

Solución: ampliación de capital con prima, guardando capital y prima la misma

proporción que la existente entre capital y reservas:

(3) Emisión de 1.000 acciones de 1.000 euros con prima de 5.000 euros

10.000.000 inmuebles 2.000.000 capital

5.000.000 prima
6.000.000 caja 5.000.000 reservas
4.000.000 créditos

Valor de la acción = capital + prima + reservas = 6.000 euros

nº de acciones

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Vemos así que la prima de emisión es un desembolso suplementario, adicional al

valor nominal de las acciones, que es exigido a los suscriptores de las acciones en
cuestión. En la práctica, sin embargo, no es normal que la regla antes señalada de
utilización de la prima para compensar el efecto dilución que produce la emisión de
acciones se lleve hasta sus últimas consecuencias, ya que los accionistas antiguos
tienen un derecho preferente de suscripción de las nuevas acciones y, por lo tanto, no
sufren (si no quieren) el quebranto, puesto que podrían ejercitar tal derecho o,
alternativamente, venderlo; en la práctica se suele fijar una prima razonable de
acuerdo con las expectativas del mercado y el valor real de las acciones.

4 La prima de emisión no forma parte del capital social; constituye una reserva de libre
disposición que se refleja en una cuenta separada del patrimonio neto y que se puede
distribuir en cualquier momento entre todos los accionistas (no sólo los que la
aportaron) o utilizar para ampliar capital [art. 303 LSC]. Nótese pues la diferencia:
el capital mínimo es indisponible y su reducción exige, entre otros requisitos, la
modificación estatutaria. La prima puede ser en cambio distribuida en cualquier
momento a los socios, y por lo tanto no constituye un elemento de garantía frente a
terceros.

II DERECHOS DEL SOCIO

1 La condición de accionista va unida a la titularidad de la acción. La cualidad de socio

en la sociedad anónima es de carácter fungible, pudiendo ser sustituidos unos socios
por otros con la simple transmisión de las acciones.

2 Derechos integrantes de la posición de socio [arts. 93 y 94 LSC] (verlos): la acción

confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos
reconocidos en la LSC y en los estatutos sociales. La LSC concede al accionista los
siguientes derechos esenciales:

(i) económicos:

- participar en las ganancias;

- participar en el patrimonio resultante de la liquidación;

- derecho preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones y

obligaciones convertibles;

(ii) políticos:

- asistencia y voto en la Junta General de Accionistas (“JGA”);

- información;

- impugnación de acuerdos sociales.

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3 Principio de igualdad de trato: los derechos del socio deben ser interpretados
conforme al principio de igualdad de trato (trato igual a aquellos que se encuentren
en condiciones idénticas), [art. 97 LSC] (verlo).

(A) DERECHOS ECONÓMICOS

4 (i) Derecho a participar en las ganancias y en la liquidación del patrimonio: la SA

es una sociedad lucrativa, y el lucro se predica con respecto a los accionistas:
el derecho a participar en las ganancias es el más fundamental de sus derechos.

No obstante, el derecho a participar en las ganancias sociales que tiene el

accionista es un derecho de carácter abstracto que no se concreta hasta que la
JGA por mayoría haya acordado el reparto del dividendo. Es entonces cuando
nace un derecho de crédito concreto en favor del accionista a exigir que se le
reparta el dividendo que le corresponde. No existe, por tanto, un derecho del
accionista a exigir el reparto de dividendos siempre que existan beneficios.

Cada ejercicio, la JGA tiene que aprobar la cuenta de resultados

correspondiente y fijar su destino. Este destino puede ser de dos clases:

- dividendos: el dividendo es el beneficio de un ejercicio que corresponde

a cada acción, y que se satisface en una o varias ocasiones en proporción
al capital desembolsado, no al nominal suscrito [art. 275.2 LSC];
históricamente se incorporaba a un título valor independiente (“cupón”),
aunque hoy lo normal es que el pago se formalice mediante una
referencia en la anotación en cuenta;

- reservas legales o voluntarias: en este supuesto cabe hacerse la siguiente

pregunta ¿es posible que la JGA de una SA sistemáticamente destine
todo el beneficio a reservas? Si todos los accionistas están de acuerdo,
por supuesto que sí. Si existe algún accionista disidente, la doctrina
entiende que éste podría oponerse, por hacer ilusorio su derecho a
participar en las ganancias. Dicha oposición deberá formalizarse
mediante la impugnación de los acuerdos sociales correspondientes, una
vez constituidas. Las reservas voluntarias pueden en cualquier momento
posterior distribuirse entre los accionistas, previo acuerdo de la JGA.

En todo caso, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, ha modificado la Ley de

sociedades de capital, introduciendo un nuevo artículo 348 bis que
establece el derecho de separación del accionista de una sociedad no
cotizada en caso de falta de distribución de dividendos. En concreto, a
partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro
Mercantil de la sociedad, el accionista que hubiera votado a favor de la
distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el
caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo
de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del
objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente
repartibles.

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El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a

contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general
ordinaria de socios.

Sin embargo este artículo no entrará en vigor hasta el 31 de diciembre de

2020.

5 (ii) Derecho a la cuota de liquidación: es el derecho que tiene todo accionista a

recibir una parte del patrimonio neto, cuando la SA se extingue, en proporción
al valor nominal desembolsado del que es titular [art. 392 LSC]. Al igual que
el derecho a participar en las ganancias sociales, el derecho a la cuota de
liquidación es de carácter abstracto, pues sólo se convierte en efectivo una vez
que la JGA acuerda disolver y liquidar la SA.

6 (iii) Derecho de separación: los accionistas de una SA podrán separarse de la

sociedad en los casos previstos legalmente (arts. 346.1, 346.3, 347 y 348 bis
LSC), así como en los casos previstos en los estatutos sociales.

7 (iv) Derecho de preferencia o de suscripción preferente (denominación reservada

para las sociedades anónimas) [art. 304 LSC]: se trata de un derecho
introducido por primera vez por el C.Com. alemán, y que después fue
reconocido en los demás derechos europeos, incluida la LSA. (No existe en la
sociedad colectiva). La LSA lo convirtió en un derecho inherente a la cualidad
de socio, del que no puede ser privado el accionista por disposición
estatutaria. La LSC mantiene dicha configuración.

8 Ratio: es doble, pues toda ampliación de capital produce un doble efecto de dilución:

- el derecho de suscripción preferente evita que la emisión de nuevas acciones

produzca una disminución del valor de las antiguas (“dilución del valor de las
acciones antiguas”); y

- mantiene el status quo político, es decir, el mismo porcentaje de votos en la

JGA, en otras palabras evita la “dilución política de las acciones antiguas”.

Nótese que para evitar la dilución del valor caben en principio dos soluciones legales:

(i) obligar a que en cada aumento de capital las nuevas acciones se emitan con una prima
equivalente al valor real de las acciones; (solución que dificulta la colocación de nuevas
acciones en el mercado);

(ii) o alternativamente permitir que en las ampliaciones la prima se fije libremente por la JGA (o
incluso que no haya prima), pero en este caso es imprescindible que los accionistas antiguos
disfruten de un derecho de suscripción preferente, para no resultar expoliados; en este supuesto,
existe relación inversa entre prima y derecho de suscripción preferente, cuanto mayor la prima,
menor será el valor del derecho.

9 Beneficiarios: la LSC concede derecho de suscripción preferente sólo al accionista

en los supuestos de aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias. Y ese
derecho de suscripción preferente se extiende no sólo a la emisión de nuevas

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acciones, sino también a la emisión de nuevas obligaciones convertibles (pues al

emitir nuevas obligaciones convertibles también se produce el efecto dilución).

10 Contenido: El accionista tiene derecho a suscribir en las nuevas emisiones un

número de acciones o de obligaciones convertibles proporcional al valor nominal de
las acciones que posean.

11 Plazo: El derecho de suscripción preferente debe ejercitarse dentro del plazo fijado,
que, como mínimo, será de quince días para las sociedades cotizadas y de un mes
para las sociedades no cotizadas, desde la publicación del anuncio de la oferta de
suscripción de la nueva emisión en el BORME [art. 305 LSC].

12 Puede darse la situación en que un accionista no posea el número de valores

necesarios para recibir una acción nueva (ej. ampliación 1 x 5, accionista tiene cuatro
acciones). Solución: los derechos de suscripción preferente -incorporados a un
cupón - son transmisibles (se cotizan incluso en Bolsa); el accionista o compra un
derecho o vende cuatro para poseer el número exacto de derechos exigido (así lo
prevé el art. 306.2 LSC, al establecer que los derechos de suscripción preferente son
transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven).

13 ¿Qué sucede si algún accionista u obligacionista no hace uso de su derecho (ni

transmite sus derechos de suscripción preferente y el adquirente suscribe)? Hay que
distinguir dos casos:

- El acuerdo de emisión de nuevas acciones no preveía la suscripción

incompleta: en este caso la emisión de nuevas acciones quedará sin efecto y
los administradores de la SA deberán restituir a los suscriptores las
aportaciones realizadas [art. 311.2 LSC].

- El acuerdo de emisión preveía la posibilidad de suscripción incompleta: en

este caso el aumento de capital (en el que necesariamente tiene origen toda
emisión de nuevas acciones) se entenderá realizado en las acciones
efectivamente suscritas [art. 311.1 LSC] (en la práctica es por lo tanto muy
importante añadir la previsión de suscripción incompleta).

14 La LSC prevé varias excepciones al derecho del accionista u obligacionista a la

suscripción preferente [art. 304.2 LSC]: existen en primer lugar dos supuestos en
que, por su propia naturaleza, no existe tal derecho. Estas excepciones no serían
necesarias dada la expresa limitación del derecho de suscripción preferente a las
ampliaciones de capital con contraprestación dineraria:

(i) fusión por absorción o absorción del patrimonio escindido de otra sociedad: se
trata de supuestos en los que la sociedad absorbente amplía capital con la única
finalidad de entregar acciones a los accionistas de la absorbida en
contraprestación;

(ii) la conversión de obligaciones en acciones: se trata de supuestos en los que se

realiza la mera conversión en acciones de unas obligaciones que, en su

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emisión, ya dieron lugar a un derecho de suscripción preferente a favor de los

accionistas.

15 El art. 133.1 LMV establece que cuando la contraprestación ofrecida en una OPA
consiste en valores a emitir por la sociedad obligada a formular se entenderá que no
existe el derecho de suscripción preferente contemplado en el art. 304.1 LSC, para
los antiguos accionistas. Precepto también innecesario con la actual regulación.

16 Exclusión del derecho de suscripción: en el acuerdo de la JGA que acuerde el

aumento del capital se puede además suprimir parcial o totalmente este derecho en
base al interés de la sociedad (por ej. entrada de un socio industrial que aportará
nueva tecnología). La decisión de la JGA está rodeada de una serie de requisitos
muy estrictos para evitar que pueda dar lugar a abusos en perjuicio de los socios
minoritarios; así, se exige que la supresión se hubiera anunciado en la convocatoria,
que se prepare una memoria por los administradores expresando el interés de la
sociedad en suprimir el derecho y, sobre todo, que las nuevas acciones se emitan con
la prima que se corresponda con el “valor razonable” (no el contable, sino el de
mercado) fijado por un auditor nombrado por el RM (art. 308 LSC).

La postura de la LSC en este punto es bastante lógica: permite la supresión del

derecho, porque, al exigir necesariamente una prima suficiente, no se produce la
dilución del valor. En cuanto a la dilución política, ésta sin duda se produce, pero la
ley lo permite, porque este efecto negativo para los antiguos accionistas se ve
compensado por el interés de la sociedad de dar entrada a los nuevos socios.

No obstante lo anterior, en las sociedades cotizadas, los arts. 504 y 505 LSC (verlos)
permiten que la JGA acuerde la emisión de nuevas acciones en principio a cualquier
precio, (siempre que se sea superior al valor neto patrimonial de éstas). Las razones
que impulsaron al legislador son comprensibles: el mercado no acepta que las
sociedades cotizadas emitan acciones nuevas con una nominal más prima igual al
valor del mercado (¿por qué?), y el accionista que quiera participar en la ampliación
de capital siempre podrá hacerlo, puesto que se hace en oferta pública.

En el proyecto de ley relativo al fomento de la implicación a largo plazo de los

accionistas en las sociedades cotizadas (el “Proyecto de ley”) el valor que se toma
es el valor razonable que se equipara al valor de cotización, eliminándose igualmente
el informe del experto.

(B) DERECHOS POLÍTICOS

17 (i) Derecho de información: el accionista, como copropietario de la SA y persona

interesada en su marcha, tiene un interés en recibir información sobre ella.
Este derecho se articula en nuestro ordenamiento con un alcance bastante
cicatero:

- Art.272 LSC: obliga a que el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias,

el estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, el
estado de flujos de efectivo y la memoria explicativa (que conforman las

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cuentas anuales de la sociedad) y el informe de gestión deben ser

facilitados de forma inmediata y gratuita a los accionistas que así lo
soliciten a partir de la convocatoria de la JGA que los ha de aprobar.

Nótese que el derecho otorgado al accionista es muy limitado, pues no se

le permite comprobar la contabilidad, sino unos meros documentos
preparados por los administradores. Sin embargo, el Tribunal Supremo
ha entendido recientemente que un socio que tiene más del 25% sí que
tiene derecho a examinar los libros.

El incumplimiento de este deber permite la impugnación del acuerdo de

aprobación por la JGA. El artículo 518 LSC amplía este derecho para el
accionista de sociedades cotizadas.

- Art. 197 LSC: esta norma da derecho al accionista a solicitar informes o

aclaraciones a los administradores antes o durante las JGAs; este
derecho está sujeto a ciertas cortapisas, pues sólo se puede ejercitar
cuando se produce una JGA y sólo puede afectar al orden del día de esa
JGA, pero no a otros asuntos. Además si los administradores estiman
que la publicidad de los datos solicitados puede perjudicar a los intereses
sociales, se puede negar a entregarlos (salvo que la solicitud venga
apoyada por la cuarta parte del capital en cuyo caso no será posible
denegar la entrega de la información solicitada). El artículo 520 LSC
(verlo) amplía dicho derecho para los accionistas de sociedades
cotizadas.

El incumplimiento del deber de información ejercido por el socio antes

de la Junta General determina la impugnabilidad del acuerdo al que se
refiera, siempre que dicha información fuera esencial para el ejercicio
del derecho de voto (ver art. 204.3.b. LSC) mientras que si se ejerce
durante la Junta, únicamente dará derecho a una indemnización por
daños y perjuicios, en su caso.

- Otras normas, en relación con operaciones societarias exigen requisitos

de información especiales. Ver, por ejemplo, el art. 39 LME en relación
con la fusión de sociedades, aplicable, -también- a la escisión.

18 (ii) Derechos de asistencia y de voto en la JGA y de impugnar los acuerdos

sociales: Remisión al tema correspondiente del libro

III CLASES DE ACCIONES

(A) Acciones ordinarias y privilegiadas

1 La SA no es una sociedad necesariamente democrática, es decir, no todos los

accionistas que hayan aportado igual capital social tienen necesariamente los mismos
derechos. Por razones de homogeneidad, todas las acciones de una misma clase
tienen que tener idénticos derechos, con lo que el ámbito de aplicación del principio

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de igualdad se circunscribe a cada clase de acciones; pero las acciones de diferentes

clases pueden conferir diferentes derechos [art.94 LSC], existiendo por lo tanto
clases de acciones ordinarias y clases de acciones privilegiadas.

2 Las acciones ordinarias son las que atribuyen a sus titulares el régimen normal de
derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio.

3 Por el contrario, las acciones privilegiadas conceden particulares ventajas o

privilegios en relación con los derechos de las acciones ordinarias. Las acciones
privilegiadas se pueden crear en el momento de la constitución por simple acuerdo
de los socios o, a posteriori, con las formalidades prescritas para la modificación de
los estatutos sociales [art.94.2 LSC]. En este caso, algunas acciones seguirán siendo
ordinarias, y otras devendrán privilegiadas; los criterios de determinación
obligatoriamente deberán ser objetivos y permitir a todo accionista que convierta sus
acciones ordinarias en privilegiadas - de no ser así el acuerdo de la JGA sería
impugnable en base al art. 204 LSC. En todo caso, habrá de cumplirse el art. 293
LSC (verlo).

Sólo los derechos de carácter patrimonial (derecho a participar en las ganancias de la

sociedad o a participar en la cuota resultante de la liquidación de la sociedad) pueden
ser objeto de privilegios (mediante p.ej. la creación de acciones que otorguen un
derecho a percibir un dividendo mayor o una cuota de liquidación mayor que las
demás).

4 Dentro de las acciones privilegiadas, la LSC regula con cierto detalle el régimen de
las acciones que otorgan al tenedor el derecho a recibir un dividendo preestablecido
con carácter previo al pago de los dividendos generales. La ley establece dos reglas
básicas, para proteger a los accionistas preferentes [art. 95 LSC]:

(i) la sociedad, salvo que sus estatutos establezcan otra cosa, estará obligada a
acordar el reparto del dividendo si existieran beneficios distribuibles
(recuérdese que no existe obligación de distribuir un dividendo ordinario
aunque haya beneficios. En sociedades cotizadas la distribución es obligatoria
sin que quepa pacto estatutario en contrario [art. 498 LSC]); y

(ii) en ningún caso podrán las acciones ordinarias recibir dividendos con cargo a
los beneficios de un ejercicio mientras no haya sido satisfecho el dividendo
privilegiado correspondiente a ese ejercicio.

5 Las acciones privilegiadas no pueden violar determinados límites:

(i) los pactos leoninos están prohibidos: es decir, aquellos que privan a los
accionistas de todos sus derechos económicos. Ratio: art. 93 LSC y,
supletoriamente, 1691 C.c., que declara nulo el pacto que excluye a uno o más
socios de toda parte en las ganancias o pérdidas;

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(ii) prohibición de percibir intereses: el derecho a recibir un dividendo privilegiado

no puede desembocar en el derecho a percibir un interés, es decir, una
remuneración fija, independiente de los resultados de la SA [art. 96.1 LSC];

(iii) prohibición de privilegios con respecto al derecho de suscripción preferente: la

LSA prohíbe que se rompa la proporcionalidad entre derecho de suscripción
preferente y valor nominal de las acciones [art. 96.2 LSC];

(iv) prohibición de privilegios referentes al voto: el derecho de voto es

necesariamente proporcional al capital nominal suscrito (si una acción de 1€
de nominal tiene un voto, una acción de 2€ de nominal, de la que solo se ha
suscrito 0,50€, tiene dos votos). En ningún caso es lícita la creación de
acciones de voto plural, es decir de acciones que estén dotadas de más votos
que otras acciones de igual valor nominal. [art. 96.2 LSC].En el Proyecto de
ley se añade una nueva subsección, permitiéndose las llamadas “acciones de
lealtad” permitiendo el voto doble a cada acción de la que haya sido titular un
mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos.

6 La Ley, sin embargo, permite dos clases de limitaciones al derecho de voto:

- Los estatutos pueden limitar el número máximo de votos de los que cada
accionista disponga. Ratio: facilitar la defensa de las minorías. La STS 1.2.57
llegó a aceptar incluso el pacto estatutario de limitar el número de votos por
accionista a uno, cualquiera que sea el número de acciones que posea. Este
régimen, previsto para sociedades no cotizadas en el art. 188.3 LSC, no es -sin
embargo- aplicable a sociedades cotizadas (art. 527 LSC)

- también pueden establecer los estatutos la posibilidad de exigir un número

mínimo de acciones para asistir a las JGA y votar en ellas, sin que en ningún
caso el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social [art.
179.2 LSC] mientras que en el caso de las sociedades cotizadas no se podrá
exigir más de 1000 acciones (art. 521 bis LSC). Ratio: impedir la masificación
de las JGA. También esta limitación es muy frecuente en la práctica española.
Es una práctica cuestionada, sin embargo, por las recomendaciones de buen
gobierno.

(B) Acciones sin voto

7 La LSA también prevé la posibilidad de emitir acciones sin voto [art. 98 LSC]
(verlo). Los rasgos más característicos de las acciones sin voto son los siguientes:

(i) sólo se pueden emitir por importe no superior a la mitad del capital
desembolsado (incluyendo dentro de él las acciones sin voto) [art. 98 LSC];

(ii) las acciones sin voto no pueden votar en la JGA, pero por lo demás atribuyen
todos los derechos que la LSA otorga a las acciones [art. 99.1 LSC] (incluidos,
por tanto, los derechos políticos distintos al de voto: el de información, el de

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asistencia a la JGA y el de impugnación de los acuerdos sociales [art. 102

LSC]). En caso de acciones de sociedades cotizadas, ver art. 499 LSC;

(iii) en contraprestación a la renuncia al derecho de voto, las acciones sin voto

tienen derecho a un dividendo mínimo anual, fijo o variable, que se establecerá
en los estatutos sociales. Siempre que haya beneficios, la SA está obligada a
pagar este dividendo [art. 99 LSC];

(iv) en caso de reducción del capital social por pérdidas, las acciones sin voto no se
verán perjudicadas sino cuando la reducción supere el valor nominal de las
acciones con voto [art. 100 LSC];

(v) en caso de liquidación, los accionistas sin voto tienen un derecho preferente
sobre el resto de los accionistas a cobrar la cuota de liquidación que les
corresponda [art. 101 LSC].

Toda modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los derechos de

las acciones sin voto exigirá el acuerdo de la mayoría de las acciones sin voto
afectadas.

(C) Acciones rescatables

8 Las acciones rescatables supusieron una novedad introducida en la LSA en 1998, en

relación únicamente con sociedades anónimas cotizadas [Hoy se regulan en los arts.
500 y 501 LSC] (verlos).

Como su nombre indica, lo que caracteriza a este tipo de acciones es que nacen con
vocación de ser rescatadas o amortizadas por la SA en unas condiciones
predeterminadas, que se establecerán en el propio acuerdo de su emisión. Deben
emitirse por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital social y
estar íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción.

Suponen así una fórmula adicional de financiación, que permite incrementos de

capital con carácter temporal y que resulta de especial interés en el supuesto de
acciones preferentes o sin voto. Por ejemplo, una sociedad podría emitir esta clase de
acciones, y rescatarlas cuando hayan perdido interés financiero (p. ej. porque el
dividendo mínimo sea demasiado alto, por haber bajado los tipos de interés).

9 Derecho de rescate: la LSC establece una regulación específica en relación con el

derecho de rescate:

(i) el acuerdo de emisión de acciones rescatables debe fijar las condiciones para
su ejercicio (incluyendo el precio a satisfacer por las acciones rescatadas);

(ii) la facultad de rescate puede reconocerse tanto a la sociedad emisora, como a

los titulares de las acciones o a ambos;

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(iii) en el supuesto de facultad de rescate reconocido exclusivamente a favor de la

sociedad emisora, aquél no podrá ejercitarse antes de que transcurran tres años
a contar desde la emisión;

(iv) la amortización de acciones rescatables deberá hacerse sin reducir la

protección de los acreedores sociales [en los términos del art. 501 LSC].

IV ACCIÓN COMO VALOR MOBILIARIO

1 Las acciones, que tienen la consideración de valores mobiliarios, se pueden

documentar bajo dos formas de representación [arts. 113 y 118 LSC] (verlo):

(i) La forma tradicional es mediante títulos, individuales o múltiples (es decir que
engloben varias acciones - art. 122 RRM), con el contenido señalado en el
artículo 114 LSC al portador o nominativos, firmados por uno o varios
administradores (la firma se puede imprimir mecánicamente). El mismo
artículo exige que las acciones estén numeradas, y que se extiendan en libro
talonario (es decir, la SA se queda el “talón” con los datos, y entrega el título
al accionista).

Antes de la emisión de los títulos definitivos o en sustitución de éstos es

frecuente que se emitan los denominados resguardos provisionales (llamados
también “extractos de inscripción”) [art. 115 LSC]. Estos deben ser siempre
nominativos y en general cubren todas las acciones de un mismo titular, es
decir, constituyen resguardos múltiples. Su contenido es similar al de las
acciones, y pueden ser divididos o sustituidos a simple petición del accionista.

(ii) En las grandes sociedades los títulos físicos se han sustituido por anotaciones
en cuenta [art. 118 LSC], que se rigen por la normativa sobre el mercado de
valores (art. 118.3 LSC: al emitir las acciones se crea un registro informático
nominativo, en el que se anotan todos los valores y los respectivos
suscriptores; adicionalmente, toda transmisión se anota igualmente en el
registro informático, de forma que existe siempre una constancia informática
de quiénes son los titulares de los valores. Las sociedades cotizadas
necesariamente tienen que usar anotaciones en cuenta [art. 496 LSC].

2 (i) Las acciones representadas mediante títulos: la acción representada mediante

título constituye un título-valor, y aquí radica una de las mayores ventajas de la
SA, con estas dos consecuencias:

- la acción facilita a su legítimo titular la prueba de su condición de socio;

pero la acción no es un título constitutivo (como por ejemplo el pagaré o
la letra de cambio); es decir, puede ocurrir, y de facto es muy frecuente,
que el accionista no tenga el título material en su poder, sino un simple
resguardo provisional, lo que no afecta a su posición jurídica como
accionista; en estos casos, el accionista tiene derecho a que los títulos
representativos de las acciones se le expidan [art. 113.2 LSC]; y

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- la acción facilita la cesión de la cualidad de accionista a un tercero

(entregando el título se transmiten los derechos como socio).

3 Las acciones representadas mediante títulos a su vez pueden ser de dos clases [art.
113.1 LSC]:

- al portador (el titular es el portador del título); o

- nominativas (el titular es la persona designada en él).

Cuando las sociedades tienen acciones emitidas nominativamente deben llevar un

libro registro en el que se anotan los titulares de las acciones, las transmisiones y los
derechos reales y otros gravámenes que afecten a las mismas. La SA sólo reputará
accionista a la persona que se halle inscrita en dicho libro [art. 116.2 LSC]. En
cambio, si las acciones son al portador, la sociedad desconoce quiénes son en cada
momento sus accionistas - pues los títulos se pueden transmitir libremente, sin
informar a la LSA.

Por regla general, las SA pueden asimismo elegir libremente si sus acciones representadas mediante
títulos lo serán en forma nominativa o al portador. No obstante, existen determinados casos en los que
las acciones deben representarse obligatoriamente en forma nominativa [art. 113.1 LSC]:

- mientras los accionistas que las hayan suscrito no hayan desembolsado enteramente el 75% de
importe cuyo pago (como máximo) se puede posponer. Ratio: facilitar a la SA el cobro de los
dividendos pasivos;

- cuando existan limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones. Ratio: controlar

que efectivamente se respetan dichas restricciones en la transmisión de las acciones;

- cuando las acciones lleven aparejadas prestaciones accesorias a cargo de los socios;

- también deben ser nominativas si lo exigen leyes especiales (p.ej. Bancos, Soc. de financiación,
farmacéuticas, navieras, publicitarias, etc.).

Además, también serán nominativos los resguardos provisionales que emita la SA en

relación con acciones que no hayan sido imprimidas y entregadas [art. 115.1 LSC],
incluso si se refieren a acciones al portador.

4 Menciones necesarias del título-acción: Tanto los títulos nominativos como los
títulos al portador deben incluir una serie de menciones específicas mínimas:

(i) Menciones del art. 114 LSC (verlo):

- identificación de la Sociedad: denominación, domicilio, NIF y datos

registrales;

- descripción de acciones y su régimen: valor nominal, número, serie y

clase, derechos especiales, en su caso, condición de nominativa o al
portador, suma desembolsada y prestaciones accesorias y limitaciones
de transmisibilidad, si existen;

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- si se trata de acciones sin voto: dejar constancia de manera destacada.

(ii) Firma de uno o varios administradores [arts. 136 y 137 RRM] (verlos).

5 (ii) Acciones representadas mediante anotaciones en cuenta: es un sistema de

representación introducido con carácter general por la Ley del Mercado de
Valores de 1988 para todos los “valores negociables” e incorporado
posteriormente por la LSA y ahora por la LSC [arts. 118 y 119]. El régimen
legal de esta forma de representación se encuentra básicamente recogido en la
propia LMV [arts. 5 a 12] y en el nuevo RD 878/2015, de 2 de octubre, sobre
compensación, liquidación y registro de valores.

Esta forma de representación supone la existencia de un registro contable

informatizado, cuya gestión asume una entidad especializada (el depositario
central de valores y sus entidades participantes previstos en el art. 31 RD
878/2015 en el supuesto de sociedades cotizadas, y, en otro caso, una empresa
de servicios de inversión o entidad de crédito autorizada para realizar esta
actividad [art. 9 LMV]).

Las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta no constituyen

títulos-valores, no obstante lo cual:

(i) la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable
se presumirá titular legítimo de la acción a los efectos del ejercicio de los
derechos de socio, y las prestaciones que la sociedad emisora haga a su
favor, de buena fe y sin culpa grave, la liberan de responsabilidad
aunque aquél no sea el titular de la acción [art. 13 LMV]; y

(ii) el accionista puede solicitar de la entidad encargada del registro contable

un certificado que acredite su condición de accionista. Tales certificados
no conferirán más derechos que los relativos a la legitimación
(certificados de legitimación) y será nulo cualquier acto de disposición
sobre los mismos [art. 14 LMV].

Finalmente, cabe señalarse que el sistema de anotaciones en cuenta es

reversible previa aprobación por la CNMV: una vez así representadas, las
acciones en cuestión no podrán representarse mediante títulos [art. 6.3 LMV].

V TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES

1 La gran ventaja, y una de las ideas más geniales de la SA, es la incorporación de la

cualidad de socio a un título-valor o a un valor representado mediante anotación
contable, de forma que la transmisión del valor comporta la transmisión de la
cualidad de socio.

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Las acciones son por esencia transmisibles. La LSC únicamente limita la

transmisión de acciones antes de la inscripción en el RM de la sociedad o, en su
caso, del aumento de capital (sin perjuicio de que los estatutos de la SA puedan
establecer limitaciones a dicha transmisión).

(A) Régimen de transmisión de las acciones

2 La transmisión de la cualidad de socio, como toda transferencia de la propiedad

sobre una cosa o derecho, precisa de un título y un modo. Es el modo el que se ve
afectado por el hecho de que las acciones estén representadas por anotaciones o
títulos y, en este último caso, por el hecho de que éstos sean nominativos o al
portador.

3 Título: no existe especialidad alguna en esta materia, y cualquier contrato traslativo

de la propiedad puede valer [véase art. 609 C.c.].

4 Modo: a estos efectos deben distinguirse los siguientes supuestos:

(i) Acciones al portador: según el art. 120 LSC rige el art. 545 C.Com.; por lo
tanto se transmiten por simple tradición, sin que quede rastro alguno de la
operación en el título.

(ii) Acciones nominativas: la transferencia se puede hacer de una de estas dos

formas: o bien notificándola a la SA, para que ésta emita títulos nuevos, o bien
endosando los títulos viejos (es decir, el transmitente pondría en el dorso de las
acciones una declaración firmada del siguiente tenor: “Endósese a Ticio”).

(iii) Anotaciones en cuenta: la entrega se hace por transferencia contable [art. 11

LMV], es decir, tomando nota la sociedad encargada del registro informático
de la transmisión a través del correspondiente apunte en el sistema
informático.

Desde el momento en que se realiza el apunte (que sustituye a la tradición o

entrega), la transmisión es oponible frente a terceros y el nuevo titular no
estará sujeto a reivindicación, salvo mala fe o culpa grave [art. 11 LMV].

(iv) Acciones cuyos títulos aún no se hayan entregado (supuesto muy frecuente en
las sociedades no cotizadas): la entrega se deberá realizar de acuerdo con los
normas de cesión de créditos [arts. 1526 y ss. Del C.c. y 347 y 348 del
C.Com.] y por lo tanto tal transmisión debe comunicarse a la SA: en caso
contrario la SA puede desconocer al nuevo accionista.

5 Forma: desde la Guerra Civil (D. 19.10.36) la transmisión de toda clase de valores
públicos (incluyendo acciones) exigía la intervención de agente, corredor o notario.
Esta exigencia sigue vigente en la LMV para las acciones, pero moderada en un
doble sentido: la intervención también la puede realizar una entidad de valores o de
crédito, y ésta solo se exige para las acciones al portador (Art. 11.5 LMV). La razón
de ser de esta norma está íntimamente unida a motivos de control fiscal de las

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transacciones – esto explica el diferente trato de las acciones al portador y de las

nominativas (¿por qué?).

Adicionalmente, hay que tener en cuenta:

(i) según ya ha quedado señalado, mientras no se hayan impreso y entregado las

acciones, la transmisión se rige por la cesión de créditos [art. 120.1 LSC], y
según las normas del C.c. y del C.Com. ésta exige para su eficacia frente a
terceros la constancia fehaciente de la fecha en que tiene lugar; y

(ii) si las acciones están admitidas a negociación en Bolsa, su compraventa habrá

de efectuarse con sujeción a las reglas de funcionamiento del mercado
[art. 83 LMV]; adviértase que este requisito no afecta a otros títulos de
transmisión - sucesión, permuta, etc. - y que en estos casos lo único que se
exige es que la transmisión se comunique a la Sociedad Rectora de Bolsa. En
tanto esta comunicación no se realice, queda prohibida la negociación de los
valores y en suspenso el ejercicio de los derechos del accionista.

(B) Limitaciones a la libre transmisibilidad de acciones

6 La transmisibilidad de la acción es un principio esencial configurador de la SA. No

obstante, existen circunstancias en las que concurre un interés legítimo que justifica
la limitación de dicha transmisibilidad.

Existen dos tipos de limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones: (i)

estatutarias y (ii) pactadas entre los accionistas fuera de estatutos (esto es,
extraestatutarias).

7 (i) Limitaciones estatutarias: los estatutos pueden restringir la libre transmisión de

las acciones de una SA; así se desprende del art. 123 LSC [desarrollado por art. 123
RRM]. No obstante, hay que tener presente que la SA se constituye esencialmente
“intuitu pecuniae”, lo cual justifica la existencia de cautelas legales en relación con
las limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, así como la
necesidad de una interpretación restrictiva de las cláusulas estatutarias que las
establezcan (STS 17 abril 1967). De lege ferenda probablemente debería excluirse
de pleno que los estatutos limiten la transmisibilidad de acciones (de esta forma se
resaltaría la diferencia estructural entre SA - sociedad abierta - y SL - sociedad
cerrada - en la que sí caben restricciones estatutarias). En las SA que cotizan en
bolsa, las restricciones estatutarias están prohibidas.

8 Requisitos:

(a) La limitación debe venir expresamente establecida en los estatutos (para su

oponibilidad frente a la sociedad). Es posible introducir la limitación al tiempo
de constituirse la SA o en un momento posterior mediante la correspondiente
modificación estatutaria. En este caso, es necesario dar a los accionistas
disidentes una “vacatio” de 3 meses para que puedan vender libremente sus
acciones [art. 123.1 II LSC].

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(b) Las acciones tienen necesariamente que ser nominativas [art. 123.1 LSC]. No
cabe imponer restricciones a la libre transmisibilidad de acciones
representadas por títulos al portador por cuanto ello supondría alterar su
régimen natural de transmisión (i.e. por simple traditio).

(c) La limitación nunca puede implicar una prohibición de transmisión de las

acciones, que sería contraria a la naturaleza de la SA; por eso el art. 123.2 LSC
declara nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible
la acción. Nótese que no solamente se prohíben las cláusulas que
explícitamente prohíban la transmisión, sino también aquellas otras que
dificulten de tal manera las transmisiones que de facto las hagan imposibles
(p.e. concediendo un derecho de adquisición preferente a los demás socios con
un plazo de tres años para que decidan si lo ejercitan o no).

No obstante, el art. 123.4. RRM modera la prohibición legal, ya que permite la inscripción de
cláusulas estatutarias que incluso prohíban la transmisión de las acciones, pero únicamente
durante un período de tiempo no superior a dos años a contar desde la fecha de constitución de
la sociedad. (Ratio: permitir al comienzo de la empresa un periodo mínimo de estabilidad
accionarial).

9 Clases de limitaciones estatutarias:

(a) Cláusulas de consentimiento: mediante estas cláusulas la transmisión queda

condicionada al previo consentimiento de la SA. Este consentimiento, salvo
que los estatutos prevean lo contrario, debe de ser concedido o denegado por
los administradores de la SA, en el plazo máximo de dos meses desde la
solicitud [art. 123.3 III LSC]. En cualquier caso, nunca puede atribuirse dicha
facultad a un tercero ajeno a la sociedad [art. 123.2 RRM]. La Ley también
exige que cuando se condiciona la transmisión al consentimiento de la SA se
expresen con claridad en los estatutos las causas que permiten denegarlo.

(b) Cláusulas de derecho de preferencia: estas cláusulas otorgan a los accionistas

(a todos o a los pertenecientes a una clase), a un tercero o a la propia sociedad
un derecho de preferencia sobre todas o parte de las acciones de una SA,
impidiendo por tanto la transmisión acciones sin previamente haberlas
ofrecido al beneficiario de tal derecho de adquisición preferente.

10 Las cláusulas de derecho de preferencia plantean sobre todo un problema: la

determinación del precio. El sistema para hacerlo debe ser objetivo, y permitir al
socio obtener un precio justo. A este respecto el art. 123.6. RRM exige que el precio
tiene que ser el “valor real de las acciones”. Por tal hay que entender el valor de
mercado de los títulos, no siendo válido el valor teórico de balance (así lo ha
entendido, entre otras, la Resolución de la DGRN de 20.9.93).

Por último, el RRM también prohíbe [art. 123.5.] que el beneficiario del derecho de
adquisición preferente pueda ejercitarlo parcialmente (es decir que si se le ofrece un
paquete de acciones, sólo lo ejercite con respecto a una parte del mismo).

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11 Efectos de las transmisiones de acciones en contra de las limitaciones establecidas en

los estatutos: el problema no se halla resuelto en la LSC, pero se viene entendiendo
que entre las partes la transmisión será eficaz, pues la limitación es “res inter alios”.
No obstante, la Sociedad no reconocerá al adquirente de las acciones como nuevo
accionista, permaneciendo como tal a todos los efectos societarios el transmitente
(así parece resultar del artículo 123.1 LSC).

12 (ii) Limitaciones pactadas entre los socios, en contrato aparte al margen de los
estatutos: estas limitaciones tienen indudablemente validez entre ellos, pero no frente
a la SA, según se desprende del art. 29 LSC (aunque algún autor entiende que si la
sociedad es parte de un acuerdo suscrito por el 100% del capital, sí que está
vinculada). En consecuencia, la sociedad reconocerá como accionista a quien resulte
ser legítimo titular de las acciones, con independencia de que dicha adquisición
hubiese respetado o no los pactos que pudiesen existir entre los accionistas relativos
a la transmisión de acciones (que para la SA son “res inter alios acta”). La misma
regla debe aplicarse a los pactos parasociales en las SA cotizadas, aunque en este
caso la sociedad tenga conocimiento de los pactos (tal como exige el art. 530 LSC).

VI DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES. COPROPIEDAD.-

USUFRUCTO.- PRENDA Y EMBARGO DE ACCIONES

1 La copropiedad de acciones: supone que la propiedad de las acciones en cuestión es

compartida por dos o más personas. A este respecto el art. 126 LSC (verlo) obliga a
que los copropietarios designen un representante (por lo que los copropietarios sólo
podrán ejercitar sus derechos a través de éste) y les hace solidariamente responsables
de las obligaciones frente a la SA (esto es, cualquiera de los copropietarios será
responsable frente a la SA del cumplimiento de las obligaciones correspondientes a
la acción).

Este régimen es consecuencia directa del principio de indivisibilidad de la acción

que proclama la LSC, no sólo porque la divisibilidad rompería la función de la
acción como unidad de medida de la participación (y derechos) de los socios en la
sociedad, sino además porque supondría asimismo la ruptura de la igualdad del valor
nominal de las acciones dentro de la misma serie.

2 El usufructo de acciones: en el ámbito societario la constitución de un usufructo

sobre acciones presenta una problemática específica, resultante de la coexistencia del
nudo propietario (que retiene la titularidad de la acción) con el usufructuario (que
adquiere el uso y disfrute de la acción, esto es, en principio de los derechos sociales).
Por ello, la LSC da una serie de reglas muy desarrolladas para el usufructo de
acciones [arts. 127 a 131 LSC] (verlos), supuesto bastante frecuente sobre todo como
consecuencia de transmisiones hereditarias (usufructo del viudo, nuda propiedad de
los hijos). Además, el artículo 502 LSC establece una regla especial aplicable a
sociedades cotizadas para el cálculo del valor de las nuevas acciones sometidas a
usufructo.

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La regla general (salvo disposición contraria de los estatutos) es que la cualidad de

socio frente a la sociedad reside en el nudo propietario, que puede ejercer todos los
derechos y que tiene que pagar los dividendos pasivos [art. 130 LSC]; en
consecuencia, la condición de socio del accionista no queda alterada por la
constitución del usufructo; únicamente el derecho al dividendo corresponde al
usufructuario. Sin embargo, la LSC permite que las relaciones entre nudo
propietario y usufructuario se regulen por el título constitutivo del usufructo
(normalmente el testamento).

3 La prenda de acciones [art. 132 LSC]: la constitución de la prenda de acciones

requiere, al igual que en el usufructo, el otorgamiento del correspondiente contrato
de prenda con la entrega o tradición de las correspondientes acciones.

En la práctica, este tipo de prendas se otorga ante Notario, dado que en virtud del art.
1.865 C.c. la prenda no surte efectos frente a terceros si no consta por instrumento
público la certeza de su fecha (y, en el supuesto de anotaciones en cuenta, si no se
encuentra inscrita en el registro contable correspondiente).

Por lo que se refiere al ejercicio de derechos de la acción pignorada, la regla general

consiste en que en tal caso la condición de socio corresponde al propietario, a no ser
que los estatutos prevean lo contrario. En la práctica es muy frecuente que los
acreedores pignoraticios (en general bancos) exijan una modificación de los
estatutos, precisamente para otorgarles a ellos todos los derechos que surgen de la
acción, reforzando significativamente la posición del acreedor.

Si las acciones dadas en prenda no estuvieran totalmente liberadas y el propietario

incumpliera la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor pignoraticio
podrá cumplir por sí esta obligación o proceder a la realización de la prenda [art.
132.3 LSC].

VII NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES

1 En el Derecho alemán tradicional se entendió que la adquisición por la SA de sus

propias acciones constituía una aberración jurídica, y se prohibió llanamente. Poco a
poco se fueron sin embargo introduciendo matizaciones a este principio, y la
redacción de la LSA anterior a su adaptación a la legislación mercantil comunitaria
era especialmente flexible en esta materia.

Esto dio lugar a una serie de abusos, ya que las sociedades españolas se
acostumbraron a mantener una amplia “autocartera”, a través del simple subterfugio
de que una filial adquiriera acciones de su sociedad matriz.

La nueva LSA y su reflejo en el texto refundido de la LSC han querido poner coto a
este abuso, instaurando un régimen jurídico muy estricto en esta materia, que se
encuentra desarrollado en los arts.134 a 139 y 144 a 148. La ratio legis es muy
sencilla: cuando una SA adquiere directa o indirectamente sus propias acciones, está
de facto reduciendo su capital (“aguamiento de los recursos propios”) e induciendo a

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los terceros a creer que tiene unos recursos superiores a los reales y, por lo tanto,
debe prohibirse esta posibilidad, salvo en supuestos y con requisitos muy especiales.

En definitiva, la adquisición de acciones propias va en contra del principio de

realidad del capital social en la medida en que el desembolso de dichas acciones no
se hace con cargo a fondos de accionistas o de terceros ajenos a la sociedad sino con
cargo a fondos de la propia sociedad; disminuyéndose así la garantía que la cifra de
capital social debe suponer frente a terceros (especialmente acreedores).

A los efectos de explicar el régimen de las acciones propias hay que distinguir (A) lo
que la sociedad puede hacer con sus propias acciones, (B) lo que puede hacer con las
acciones de su sociedad dominante y (C) lo que puede hacer con las acciones de
cualquier otra sociedad.

(A) Adquisición de acciones propias

2 Por regla general la SA tiene prohibido:

(a) Adquisición originaria: suscribir sus propias acciones, en el momento de

constitución o de ampliación de capital, directamente (lo que es difícil de
imaginar) o a través de persona interpuesta [arts. 134 y 137 LSC].

(b) Adquisición derivativa: adquirir posteriormente sus propias acciones

válidamente suscritas por algún accionista, salvo que se cumplan los siguientes
requisitos [art. 146 LSC] (verlo);

(i) que exista una autorización de la JGA para proceder a la adquisición;

(ii) que el valor nominal del total de acciones propias no exceda del 20%
del capital social (10% para SA cotizadas en Bolsa -art. 509 LSC-);

(iii) que la adquisición no produzca el efecto de que el patrimonio neto

resulte inferior al importe del capital social más las reservas legales o
estatutariamente indisponibles; y

(iv) que las acciones adquiridas estén íntegramente desembolsadas.

3 No obstante; no serán de aplicación los anteriores requisitos a las adquisiciones siguientes (que podrán
por tanto realizarse libremente), pues la SA no paga dinero por adquirir los títulos [arts. 144 LSC]:

(i) cuando las acciones propias se adquieren en ejecución de un acuerdo de reducción de

capital adoptado por la JGA; o

(ii) cuando las acciones propias formen parte de un patrimonio adquirido a título universal
(ej. la SA absorbe a otra sociedad, que tenía acciones de la primera); o

(iii) cuando las acciones estén íntegramente liberadas y se adquieran a título gratuito (p.e.
donación – inaudito en la práctica); o

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(iv) cuando las acciones estén íntegramente liberadas y se adquieran como consecuencia
de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente al titular de
dichas acciones.

Ahora bien, prueba de la desconfianza de la LSA a la adquisición de la sociedad de sus propias

acciones es que aún en los casos anteriormente mencionados el artículo 145 LSC obliga a que, por
regla general, las acciones así adquiridas sean enajenadas en un período máximo de 3 años. En otro
caso será de aplicación el régimen sancionador contenido en el art. 139 por remisión del artículo 147
LSC que se describe más adelante.

(B) Adquisición de acciones de la sociedad dominante

4 Por sociedad dominante se entiende aquella que controla a la SA en cuestión,

normalmente por tener la mayoría de votos [art. 148 LSC, que se remite al art. 42.1.
C.Com., ya visto].

Por regla general una SA tiene prohibido:

(a) Adquisición originaria: suscribir las acciones de su sociedad dominante ya sea

por sí o por persona interpuesta [arts. 134 y 137 LSC].

(b) Adquisición derivativa: adquirir las acciones de su sociedad dominante salvo

que se cumplan los requisitos mencionados anteriormente para este tipo de
adquisiciones y que se establezca en el patrimonio neto una reserva indisponible
equivalente al importe de las acciones de la sociedad dominante computado en
el activo.

5 Durante el período de tiempo que una sociedad, directamente o a través de una filial,
disponga de acciones propias o de su sociedad dominante, éstas están sometidas a un
régimen jurídico muy severo [art. 148 LSC].

(i) Los derechos políticos de las acciones quedan en suspenso.

(ii) Los derechos económicos se atribuyen a las restantes acciones de manera

proporcional.

(iii) Las acciones propias, a pesar de no tener derechos políticos, cuentan a efectos
de calcular el quórum de la JGA.

(iv) Se debe informar de la situación, con múltiples detalles, en el informe de

gestión.

(v) Si las acciones se cotizan en Bolsa, debe informarse a la Comisión Nacional

del Mercado de Valores de toda variación de la autocartera que supere al alza
o a la baja un 1%.

6 La LSC, además, da dos normas adicionales para evitar que a través de subterfugios
se pueda burlar el régimen relativo a los negocios de la SA con sus propias acciones
o con las acciones de su sociedad dominante:

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(i) El art.156 LSC prohíbe la utilización de persona interpuestas para realizar

actos prohibidos por la Ley. Persona interpuesta es toda aquella que actúa en
nombre propio, pero por cuenta de la sociedad que quiere hacer el acto
prohibido. “Por cuenta de” implica que el “hombre de paja” no asume riesgo
económico, que las resultas del negocio - positivas o negativas - repercuten
sobre el patrimonio de la sociedad mandante (por ej. porque las acciones se
han vendido con un pacto de recompra) y por tanto quien realmente está
adquiriendo la propiedad del bien es la sociedad y no la persona interpuesta. El
art. 156.1 LSC dispone que el acuerdo entre la sociedad y la persona
interpuesta es nulo, y que los actos realizados por la persona interpuesta se
entienden realizados por cuenta propia no produciendo efecto alguno frente a
la SA.

(ii) Los artículos 149 y 150 LSC a su vez prohíbe la asistencia financiera para la
adquisición de acciones propias, es decir, que la SA, en vez de adquirir sus
propias acciones, dé a un tercero un préstamo, un crédito o una garantía para
que este tercero a su vez adquiera las acciones de la SA o de su sociedad
dominante. Excepción: la asistencia financiera en favor de los propios
empleados para que éstos adquieran acciones de su empresa, y la otorgada por
entidades de crédito con respecto a las acciones de la propia entidad. En este
último caso, no obstante, la asistencia financiera deberá hacerse con cargo a
reservas disponibles de la entidad de crédito.

(C) Adquisición de acciones de una sociedad no dominante

7 Una SA puede en principio comprar libremente acciones de otra SA. Pero cuando
esa participación excede (directamente o a través de una filial) del 10% del capital de
otra sociedad, surgen una serie de limitaciones [art. 151 en relación con el 154 LSC]:

(i) En primer lugar, la SA adquirente debe comunicárselo a la SA cuyas acciones

se han adquirido (y mientras tanto sus derechos como accionista quedan en
suspenso). Además, las sucesivas adquisiciones que superen un múltiplo del
5% también deben comunicarse [art. 155 LSC].

Nótese que esta obligación de comunicación es independiente de la que impone la legislación

del Mercado de Valores para títulos que cotizan en Bolsa.

No hay inconveniente en que la sociedad adquirente que hizo la notificación

continúe ampliando su participación en la adquirida.

(ii) En segundo lugar, la SA adquirida ya no puede adquirir (directamente o a

través de filiales) más del 10% del capital social de la adquirente (ya que en
ese caso, estaríamos ante un supuesto de participaciones recíprocas, prohibidas
en el art. 151 LSC). Si ya tuviera más del 10% y no lo hubiera notificado,
deberá reducir su participación a esa cifra en un año, y dotar mientras tanto
una reserva indisponible por el exceso [arts. 153 LSC] (verlos). Queda
mientras en suspenso el derecho de voto correspondiente a las participaciones
excedentes.

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 Icade (I) I.6
Rev.: RSQ 09.20

(D) Sanciones

8 Las sanciones por infringir las prohibiciones legales expuestas en los subapartados
anteriores son de carácter administrativo y de carácter sustantivo.

(a) Desde el punto de vista administrativo, la infracción de cualquier prohibición

puede ser sancionada con multa por valor de hasta el importe nominal de las
acciones objeto de la infracción; esta multa debe ser satisfecha por los
administradores, no por la SA [art. 157 LSC]. La creación de esta multa es
una de las innovaciones de la última reforma, y ha sido objeto de viva
discusión, ya que produce una conmixtión de derecho administrativo y de
derecho privado. El órgano encargado de imponer las sanciones es la CNMV.

(b) Desde el punto de vista del derecho sustantivo, la infracción de las

prohibiciones de adquirir acciones también es objeto de duras sanciones:

(i) Adquisiciones originarias de acciones propias o de la sociedad

dominante: los fundadores o promotores y, en caso de aumento de
capital, los administradores deben desembolsarlas con sus propios
fondos, pero las acciones pertenecen a la SA. El negocio de
adquisición es, por tanto, válido [art. 136.2 LSC].

(ii) Adquisiciones derivativas de acciones propias o de la sociedad

dominante o violación de los límites de las participaciones recíprocas.
Las acciones se deben enajenar en el plazo de un año, y si no se cumple
tal obligación, cualquier interesado puede pedir que se vendan
judicialmente [arts. 139.1 y 145 LSC]. El negocio de adquisición será,
por tanto, válido.

(iii) Asistencia financiera. La LSA carece de toda regulación con respecto a

las consecuencias jurídico privadas de violar la prohibición de
asistencia financiera. La regla más lógica sería que el contrato que
recoge la asistencia financiera (por ej. préstamo, depósito, etc.) sea nulo
(por aplicación del art. 6.3. C.c.). Por el contrario, el contrato de
adquisición de las acciones es, en principio, válido.

(iv) La inobservancia del requisito del desembolso íntegro de las acciones

en las adquisiciones derivativas determina la nulidad del negocio de
adquisición.

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 Icade (I.).I.7
Rev: RSQ 09.20

TEMA I:I 7 LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: LA

JUNTA GENERAL

1. EXPRESIÓN ORGÁNICA DE LA VOLUNTAD DE LA PERSONA JURÍDICA:

JUNTA GENERAL Y ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. COMPETENCIAS Y
CONFLICTOS INTERORGÁNICOS. OTROS CONFLICTOS DE INTERÉS
1.1. EXPRESIÓN ORGÁNICA DE LA VOLUNTAD
La sociedad anónima, como entidad jurídica dotada de personalidad, necesita valerse de
órganos para el despliegue de su actividad y crear y manifestar la voluntad de la sociedad.

La Ley de Sociedades de Capital dibuja en términos generales la competencia de los

órganos sociales, pudiendo los estatutos sociales perfilar su estructura, pero siempre
dentro de los límites que la propia Ley de Sociedades de Capital determina.
Dentro de la sociedad anónima aparecen como órganos necesarios la Junta General y los
administradores.

La Junta General es el órgano soberano al que corresponde, no solo la designación y

destitución del órgano de administración, sino también su control, ya que ante ella los
administradores han de rendir cuentas. Las otras funciones básicas de la Junta General
son la de aprobar las cuentas anuales de la sociedad, la modificación de los estatutos y las
grandes operaciones societarias y corporativas (fusión, disolución, la adquisición o
enajenación de activos esenciales etc.), de conformidad con el artículo 160 de la Ley de
Sociedades de Capital.

Corresponde a los administradores las funciones de relación de la sociedad con terceras

personas, pues a ellos se confiere la representación de la sociedad en toda circunstancia y las
facultades de administración, delimitadas por el objeto social contenido en los estatutos (ver
el artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital).

Junto a estos dos órganos aparecen los auditores de cuentas, que, sin constituir en sentido
jurídico un órgano, realizan la función de revisión de las cuentas anuales y que son
nombrados también por la Junta General. Su nombramiento no es obligatorio en el caso de
pequeñas y medianas empresas que pueden presentar balance abreviado por aplicación del
artículo 257 de la Ley de Sociedades de Capital.

La Junta General es el órgano de formación y expresión de la voluntad social de la

sociedad anónima. Es un órgano necesario de funcionamiento discontinuo (es decir, no
permanente, ya que, en general, solo se reúne si es previamente convocada) y que no es
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legalmente responsable por la gestión de la sociedad (la gestión de la sociedad

corresponde con carácter exclusivo a los administradores).

Sus decisiones obligan tanto a los administradores como a los accionistas que votaron en
contra o estuvieron ausentes (ver artículo 159.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Se
puede hablar por tanto de la existencia de una voluntad social diferente de la voluntad de
cada uno de los socios.

1.2. COMPETENCIAS
La Ley de Sociedades de Capital atribuye a la Junta General competencia exclusiva sobre
los siguientes asuntos, lo que implica que el acuerdo tiene que ser adoptado por la propia
junta, sin que quepa, en los aspectos esenciales, delegación de facultades en los
administradores (ver el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital:
a) Elección, revocación y exigencia de responsabilidad a los administradores);
b) Aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado y del informe de gestión;
c) Nombramiento de auditores;
d) Modificación de los estatutos sociales;
e) Grandes operaciones societarias, como la fusión, escisión o cesión global de activo y
pasivo, transformación, disolución, supresión o limitación del derecho de adquisición
preferente de nuevas acciones o el traslado del domicilio social al extranjero;
f) Adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales,
presumiéndose este carácter cuando el importe de la operación supere el 25% del valor
de los activos que figuren en el último balance aprobado.
g) Ciertas operaciones en las que la ley presume que los administradores se ven afectados
por un conflicto de interés, y por lo tanto exige que sean los accionistas los que
autoricen la operación.
Por ejemplo en la adquisición por la sociedad anónima de sus propias acciones y las
adquisiciones de bienes durante los dos primeros ejercicios de la sociedad anónima o desde
su transformación en dicho tipo social, (siempre que su importe sea al menos la décima parte
del capital social), exige el correspondiente acuerdo de la Junta General por entender que
existe conflicto de interés con los administradores sociales (ver los artículos 72 y 146 de la
Ley de Sociedades de Capital).

La enumeración que recoge el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital resulta, como
se ve, incompleta ya que hay otras competencias dispersas por otros artículos de la Ley de
Sociedades de Capital (como por ejemplo el artículo 146 antes mencionado).
Es importante resaltar cuáles son las funciones que la Ley de Sociedades de Capital no
atribuye expresamente a la Junta General: ni la labor de vigilar y supervisar a los

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administradores, ni la de aprobar los planes estratégicos y los presupuestos anuales de la

sociedad anónima, (por lo tanto, estas funciones corresponden al órgano de administración).

La lógica del funcionamiento de los órganos de la sociedad tampoco permite que sea la Junta
General la que realice las funciones de gestión y representación de la sociedad. Estas
funciones están encomendadas por la Ley de Sociedades de Capital, con carácter exclusivo,
a los administradores, que es el órgano que por sus características (permanencia,
profesionalidad, etc.) es el indicado para llevar el «día a día» de la sociedad (ver el artículo
209 de la Ley de Sociedades de Capital). Sin embargo, el artículo 161 de la Ley de
Sociedades de Capital permite a la Junta General impartir instrucciones al órgano de
administración sobre determinados asuntos de gestión.

El artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital permite que la Junta General se inmiscuya
en determinados asuntos de gestión: (i) impartiendo instrucciones al órgano de
administración, que es quien, en realidad, tendría la competencia natural, o (ii) sometiendo
a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados
asuntos de gestión (por ejemplo, autorización para enajenar el principal centro productivo
de la empresa, el inmueble donde se encuentre la sede social o la participación en otras
sociedades).

El precepto anterior, sin embargo, no autoriza a entender que la gestión ordinaria pueda ser
atribuida a la Junta General, ni que esa autorización reservada a la Junta General tenga efecto
frente a terceros.

La representación de la sociedad frente a terceros corresponde al órgano de administración,

con un ámbito de actuación definido por la ley: todo aquello que resulta idóneo para realizar
el objeto social. Si en ejercicio de esas facultades el órgano de administración no respeta las
instrucciones de la Junta General, la actuación de los administradores será válida y eficaz.
Los administradores serán, eso sí, responsables de no haber seguido las restricciones a que
los sometían los acuerdos de la junta. Las limitaciones a las competencias del órgano de
administración tienen un alcance meramente interno. No son oponibles a terceros que obren
de buena fe y sin culpa grave. Si entendieran los administradores que las instrucciones son
ilegales, deberán impugnar el acuerdo en cuestión ante los tribunales.

Los acuerdos de la Junta General también están sujetos a una serie de limitaciones
inmanentes pues no pueden violar: (i) los derechos de los accionistas, (ii) la ley, (iii) los
estatutos, y (iv) el interés social.

En primer lugar, los acuerdos de la junta no pueden violar los derechos de los accionistas,
ya que el accionista, aunque integrado en la junta y sometido a sus decisiones, no pierde
totalmente su identidad personal.

Por ejemplo, la Junta General no puede imponer nuevas obligaciones a los accionistas sin
su consentimiento (ver el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital).

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Tampoco se puede vulnerar las exigencias impuestas por la ley, ya que a pesar de ser la Junta
General soberana, está limitada por la legalidad vigente, en el sentido de que no puede
válidamente tomar acuerdos contrarios a las leyes (ver el artículo 204 de la Ley de
Sociedades de Capital). Lo mismo se puede decir respecto de los estatutos sociales, que
constituyen otro límite insalvable para la Junta General (ver el artículo 204 de la Ley de
Sociedades de Capital).

Por último, la Junta General no puede ir en contra del interés social: aunque hay una
discusión doctrinal a este respecto, en general se puede entender que el interés social se
conforma por la mayoría legítima de los socios. Por tanto, únicamente cuando esa mayoría
resulta ilegítima (por ejemplo, por existir un conflicto de interés o porque no se ha respetado
el procedimiento establecido de conformación de la voluntad) se podrá reputar en contra del
interés social un acuerdo de Junta General.

Asimismo, lse reputa contrario al interés social las decisiones en las que la mayoría impone
su criterio en su propio beneficio y en perjuicio injustificado de la minoría, a pesar de que
no se cause un daño al patrimonio social (ver el artículo 204 de la Ley de Sociedades de
Capital).

1.3. CONFLICTOS INTERORGÁNICOS

La Junta General es soberana por excelencia y no está limitada en su actuación más que por
los estatutos sociales y la legislación vigente.

Los administradores tienen la función de representar a la sociedad y desarrollar el objeto

social a través de su actuación. Y las atribuciones que por ley corresponden a los
administradores no pueden ser alteradas por la Junta General.

La Junta General podrá dar instrucciones a los administradores que pueden llegar incluso a
exigir la autorización de aquélla para llevar a cabo determinadas actuaciones.

Las limitaciones al ámbito de la representación atribuido a los administradores son

ineficaces frente a terceros (ver el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital) y, por
tanto, son válidos los actos realizados por los administradores contraviniendo dichas
limitaciones (siempre que el tercero haya obrado de buena fe y sin culpa grave –ver el
artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital–).

Sin embargo, desde el punto de vista interno, la contravención de las limitaciones puede dar
lugar, en su caso, a la impugnación del correspondiente acuerdo del órgano de
administración o al ejercicio de la acción social de responsabilidad.

1.4. OTROS CONFLICTOS DE INTERÉS

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La sociedad anónima como la limitada impone a los accionistas el deber de abstención

cuando se encuentra en determinadas situaciones concretas de conflicto de interés (ver el
artículo 190.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Y se considera que hay conflicto de
interés cuando el acuerdo tenga por objeto: (i) autorizarle a transmitir acciones sujetas a una
restricción estatutaria, (ii) excluirle de la sociedad, (iii) liberarle de una obligación o
concederle un derecho, (iv) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, o (v)
dispensarle, cuando además es administrador, del deber de lealtad. El deber de abstención
no es un deber general que se exija en todo caso, si no que la ley ha optado por enumerar en
qué casos opera (numerus clausus).

Los accionistas estarán obligados a abstenerse de votar en la adopción de los acuerdos

anteriores, si bien esta obligación en el caso de autorización para transmitir acciones o
exclusión de la sociedad solo opera si está expresamente previsto en los estatutos sociales.
Para cualquier otra clase de conflicto distinto de los anteriores el socio no está privado del
derecho de voto, aunque los demás accionistas pueden impugnar el acuerdo si el voto de
aquellos fue decisivo para su adopción, en cuyo caso el socio o socios afectados por el
conflicto y la sociedad deberán demostrar que el acuerdo es conforme con el interés social
(por ejemplo, demostrando que el procedimiento de decisión es adecuado y que el precio de
la operación es conforme a mercado).

Además hay que tener en cuenta que la defensa del interés personal por encima del interés
social, puede legitimar una posible impugnación del acuerdo por infracción del 204 de la
Ley de Sociedades de Capital, si bien es preciso tener en cuenta lo ya indicado sobre la
conformación del interés social.

2. TIPOS DE JUNTA: ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA. JUNTA GENERAL Y

ESPECIAL. JUNTA UNIVERSAL
2.1. JUNTA ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA
La diferencia entre juntas generales ordinarias y extraordinarias radica exclusivamente en el
tiempo de celebración.

Es ordinaria la Junta General que obligatoriamente debe reunirse en los seis primeros meses
de cada ejercicio para censurar la gestión social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y
decidir sobre la aplicación del resultado. ¿Quid si la Junta General no se llega a celebrar en
el plazo señalado, pero sí con posterioridad? Los acuerdos adoptados por esta Junta General
extemporánea serán válidos, aunque los administradores podrán incurrir en responsabilidad
por haber incumplido el mandato legal (ver el artículo 164 de la Ley de Sociedades de
Capital).

Son extraordinarias todas las demás juntas.

De lo anterior se infiere que tanto las ordinarias como las extraordinarias podrán decidir
sobre cualquier asunto de su competencia, ya que a estos efectos no existe distinción entre
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junta ordinaria y extraordinaria. Por tanto no tiene sentido indicar que una Junta es ordinaria
y extraordinaria a la vez.

2.2. JUNTA GENERAL Y ESPECIAL

Por regla general, en las juntas generales todos los accionistas presentes deciden por mayoría
los acuerdos contenidos en el orden del día. Existe, sin embargo, una excepción: para que
sea válida una modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los derechos de
una clase de acciones será necesario que dicha modificación sea aprobada no solo por la
Junta General en su conjunto, sino también por la mayoría de las acciones pertenecientes a
la clase afectada (ver el artículo 293 de la Ley de Sociedades de Capital). (Ejemplo: una
sociedad anónima tiene acciones privilegiadas de la clase B y ahora pretende modificar los
estatutos y reducir el privilegio, el acuerdo tiene que ser aprobado por la mayoría de todos
los accionistas y por la mayoría de los accionistas de la clase B).

Ese acuerdo de los accionistas afectados debe adoptarse, con los mismos requisitos que el
acuerdo de la Junta General, en una junta especial convocada a tal efecto, o alternativamente
a través de votación separada en la propia Junta General, siempre y cuando se haya previsto
en la convocatoria.

La junta especial o la votación separada en Junta General es también necesaria en los

supuestos de reducción de capital que implique amortización de acciones mediante
reembolso a los accionistas y la medida no afecte por igual a todas las acciones (ver el
artículo 329 de la Ley de Sociedades de Capital).

2.3. JUNTA UNIVERSAL

Otra clasificación importante es la que distingue entre Junta General con convocatoria y
Junta General universal.

Para que pueda celebrarse una Junta General universal es necesario que esté presente o
representado todo el capital social y que los asistentes decidan por unanimidad constituirse
en Junta General universal. En tal caso la Junta General puede tratar cualquier asunto, sin
que sea por tanto necesaria la previa convocatoria (ver el artículo 178 de la Ley de
Sociedades de Capital).

En la práctica, las sociedades con pocos accionistas preferentemente celebran este tipo de
Junta General. En este caso, en el acta de la Junta General se harán constar los puntos
aceptados como orden del día, se indicará el número de socios concurrentes con derecho a
voto y tras el nombre de cada uno deberá aparecer su firma (ver el artículo 97.3º y 4º del
Reglamento del Registro Mercantil).
Las Juntas Generales universales tienen las mismas competencias que el resto de las juntas,
y pueden ser ordinarias o extraordinarias.

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3. CONVOCATORIA DE LA JUNTA: POTESTAD, FORMA Y CONTENIDO.

CONSTITUCIÓN, CELEBRACIÓN Y COMPOSICIÓN DE LA JUNTA. LOS
DERECHOS DE ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DEL SOCIO:
CONDICIONES Y LÍMITES. SOLICITUD PÚBLICA DE REPRESENTACIÓN Y
CAMPAÑAS DE DELEGACIÓN. EL DERECHO DE INFORMACIÓN PREVIA
Y EN JUNTA. DELIBERACIÓN Y ADOPCIÓN DE ACUERDOS. SINDICACIÓN
DE ACCIONES Y LÍMITES DE VOTO
3.1. CONVOCATORIA: POTESTAD, FORMA Y CONTENIDO
Toda sociedad anónima está obligada a celebrar una Junta General ordinaria una vez al año,
y precisamente en los seis primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión que
han realizado los administradores y aprobar las cuentas. Los administradores están obligados
a convocar esta Junta General ordinaria, y si no lo hacen incurren en responsabilidad (ver el
artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital). Este deber ha sido relajado durante el
ejercicio 2020 a raíz de la pandemia de COVID 19, según estableció el artículo 40 del Real
Decreto-Ley 8/2020 (que además introdujo otra serie de modificaciones temporales en
materia de celebración de juntas generales).

Si los administradores no cumplen con su deber legal, cualquier accionista (tenga el

porcentaje de capital que tenga) podrá pedir al secretario judicial o al registrador mercantil
que convoque la Junta General. El secretario judicial o, en su caso, el registrador mercantil
convocará la junta una vez oídos a los administradores, y designará al presidente de la Junta
General (ver el artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital).

Aparte de la Junta General ordinaria, toda sociedad anónima puede celebrar juntas
extraordinarias, siempre que los administradores lo estimen apropiado. En estos casos son
los administradores los que fijan el orden del día, y a través de él, los asuntos sobre los que
los accionistas deben decidir (por ejemplo: los accionistas pueden desear aprobar una
reducción de capital, pero si los administradores no la incluyen en el orden del día, no hay
posibilidad de que la Junta General decida sobre ello).

Dado que los intereses de accionistas y administradores pueden entrar en conflicto, la Ley
de Sociedades de Capital permite que socios que sean titulares de al menos un 5% del capital
social, exijan a los administradores la convocatoria, señalando el orden del día (ver el
artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital). De mediar esta solicitud, los
administradores están legalmente obligados a convocar la Junta General y si no lo hacen en
un plazo de 2 meses, esta podrá ser convocada por el secretario judicial o el registrador
mercantil (ver el artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital). Se puede solicitar a
cualquiera de los dos. Los accionistas con ese mismo porcentaje podrán añadir más puntos
del orden del día de las juntas ya convocadas (ver el artículo 172 de la Ley de Sociedades de
Capital).

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Finalmente, la Ley de Sociedades de Capital ha previsto que en caso de muerte o cese de los
administradores en número tal que impida la operatividad normal del órgano, cualquier socio
podrá solicitar al secretario judicial o al registrador mercantil la convocatoria, e igualmente
podrá también convocarla cualquier administrador que permanezca en el ejercicio del cargo,
aunque no pueda adoptar otras decisiones por el cese acaecido, debiendo tener la Junta
General como único punto del orden del día el nombramiento de administradores (ver el
artículo 171 in fine de la Ley de Sociedades de Capital).

La previa convocatoria de la Junta General ajustada a derecho es requisito para la válida

constitución de la Junta General (excepto en el caso de las universales). Los requisitos
legales son extraordinariamente puntillosos y formalistas:

a) El órgano que aprueba la convocatoria y el orden del día será siempre el de

administración, que deberá aprobar un acuerdo en este sentido. Excepcionalmente,
en la convocatoria judicial o registral del artículo 169 de la Ley de Sociedades de
Capital, es el secretario judicial o el registrador mercantil el que fija el orden del día,
siguiendo la solicitud del accionista que solicitó la convocatoria.
b) La convocatoria, tanto de la Junta General ordinaria como de la extraordinaria, y
salvo que los estatutos sociales prevean otra cosa, deberá hacerse por anuncio
publicado en la página web de la sociedad. Si no tuviera página web deberá publicarla
en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia donde la sociedad anónima
tenga su domicilio social, con al menos un mes de antelación a la fecha de reunión,
así como mediante un anuncio publicado en el BORME. Según ha señalado
reiteradamente la DGRN, el plazo debe transcurrir entre la publicación de los
anuncios y la fecha fijada para la celebración de la reunión es un mes (ver el artículo
176 de la Ley de Sociedades de Capital).
Los estatutos pueden sustituir el procedimiento previsto en la ley previendo que la
convocatoria se difunda por cualquier otro procedimiento de comunicación individual y
escrita que garantice la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio que hayan
designado al efecto o, en su defecto, el que conste en el libro registro de socios (ver el artículo
173.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

Asimismo, los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los

previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los
socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad (artículo 173.3
de la Ley de Sociedades de Capital).

c) El anuncio de convocatoria tendrá el siguiente contenido:

⎻ Fecha y hora de la reunión en primera convocatoria; se puede incluir también la
fecha y hora de la segunda convocatoria, lo que en la práctica es habitual: de no
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hacerlo, hay que volver a repetir todas las formalidades (ver el artículo 177 de la
Ley de Sociedades de Capital);
⎻ Orden del día, que sirve para delimitar los asuntos sobre los que puede deliberar
y tomar acuerdos. Por regla general, no se pueden adoptar acuerdos respecto de
asuntos que no se hubiesen incluido previamente en el orden del día.
Precisamente, para paliar un posible abuso de poder de los administradores, el
artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital permite que accionistas que
representen un 5% del capital les exijan que incluyan asuntos adicionales. Si los
administradores no lo hacen, la sanción es draconiana: la Junta General en su
totalidad es nula de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley de Sociedades de
Capital.
⎻ Cargo de la persona que realiza la convocatoria (ver artículo 174 de la Ley de
Sociedades de Capital).
⎻ Si hay modificaciones estatutarias, deberán expresarse con la debida
claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que
corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro
de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, así como pedir la
entrega o el envío gratuito de dichos documentos (artículo 287 de la Ley de
Sociedades de Capital). Si la modificación consiste en una ampliación de capital
no dineraria o por compensación de créditos, también habrá que mencionar esos
mismos derechos en relación con el informe del experto o del auditor de cuentas,
respectivamente (ver artículos 300.2 y 301.4 de la Ley de Sociedades de Capital).
⎻ Cuando se trate de una junta ordinaria (en la que se aprueban las cuentas),
se tendrá que mencionar también que cualquier socio podrá obtener de la sociedad,
de forma inmediata y gratuita, las cuentas anuales, así como en su caso, el informe
de gestión y el informe del auditor de cuentas (ver artículo 272.2 de la Ley de
Sociedades de Capital).
d) En un alarde de formalismo, la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones
Estructurales de las Sociedades Mercantiles, exige además que para poder adoptar
los acuerdos de fusión, escisión o cesión global de activos y pasivos, el anuncio de
la convocatoria contenga determinadas menciones.
Así, por ejemplo, deberá hacerse mención al derecho que asiste a los accionistas y
acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión o escisión,
el derecho de oposición de los acreedores a la fusión o escisión (ver el artículo 43.1
de la Ley de Modificaciones Estructurales), la obligación de poner a disposición de
los accionistas la sociedad: (i) el proyecto común de fusión o escisión, (ii) el balance
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de fusión o escisión de cada una de las sociedades, (iv) las cuentas anuales y los
informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes
informes de los auditores de cuentas, (v) el texto de las modificaciones estatutarias
propuestas o el proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad, (vi) los
informes correspondientes, (vii) el informe de los expertos independientes cuando la
sociedad resultante de la fusión o escisión sea anónima o comanditaria por acciones,
y (viii) la identidad de los administradores de las sociedades que participen en la
fusión o escisión y la fecha desde la cual representan sus cargos (ver los artículos
39.2 y 73.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales).
e) En las grandes sociedades cotizadas cada día es más frecuente que, por razones
prácticas (las menciones son mucho mayores) y en aras de la transparencia, el
anuncio de convocatoria de la Junta General incluya únicamente el contenido mínimo
previsto en la Ley de Sociedades de Capital y se remita a una «guía del accionista»
donde se desarrolle el modo de ejercitar sus derechos, el procedimiento de la junta,
etc. Para el análisis de estas especialidades nos remitimos al tema de las sociedades
cotizadas.

3.2. CONSTITUCIÓN, CELEBRACIÓN Y COMPOSICIÓN DE LA JUNTA

Las Juntas Generales habrán de celebrarse en el término municipal donde tenga su domicilio
social la sociedad, salvo que los estatutos sociales prevean otra cosa. Es decir, es
perfectamente válido que los estatutos sociales prevean que la junta se celebre en una
localidad distinta de donde tenga la sociedad su domicilio, siempre que esté en el mismo
término municipal. A este respecto, los estatutos podrán prever más de un término municipal
donde se celebre la Junta, si bien no podrán hacer una identificación en globo (por ejemplo,
todos los municipios de la provincia de Madrid) ni una enumeración excesiva.

En caso de junta universal, la junta puede tener lugar en cualquier lugar donde se reúnan los
accionistas (ver el artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital) tanto de España como
del extranjero.

La junta puede prorrogar sus sesiones durante uno o más días consecutivos, sin que ello
afecte a la unidad de la misma. La prórroga puede ser acordada por los administradores o
por un número de socios que representa al menos la cuarta parte del capital presente en la
junta (ver el artículo 195 de la Ley de Sociedades de Capital).

La Ley de Sociedades de Capital quiere evitar que asuntos importantes para la vida social
sean adoptados por un número muy pequeño de accionistas. Por eso exige un quórum de
asistencia para determinados acuerdos. Pero el sistema está muy mal pensado, pues está
basado en una doble convocatoria, lo que constituye un absurdo formalismo: las sociedades
suelen celebrar la junta en la segunda convocatoria, y en los propios anuncios advierten a
los accionistas de que no comparezcan a la primera convocatoria.
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Para paliar este problema e incentivar en lo posible la participación de los accionistas

minoritarios, a menudo se acude a la figura de las primas de asistencia, que son legales en
tanto no supongan un reparto de dividendo encubierto y asimétrico (por ejemplo si se pagase
incluso aunque la Junta General no se llegara a celebrar).

La ley además distingue entre asuntos menos importantes y asuntos importantes (definidos
en el artículo 194 de la Ley de Sociedades de Capital: modificación de los estatutos,
ampliación o reducción de capital, transformación, fusión, escisión o la cesión global de
activo y pasivos, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas
acciones o el traslado del domicilio al extranjero).

Con estos mimbres, la Ley de Sociedades de Capital dibuja el siguiente esquema de quórums
mínimos:

a) Para asuntos de menor importancia, distintos a los señalados en el artículo 194 de la

Ley de Sociedades de Capital:
1ª convocatoria: asistencia de accionistas que representen al menos el 25% del
capital suscrito y con derecho de voto (no se incluye, por tanto, a los accionistas
sin voto);
2ª convocatoria: no se exige quórum alguno; basta con que asista un solo
accionista;
b) Para asuntos importantes incluidos en el artículo 194 de la Ley de Sociedades de
Capital:
1ª convocatoria: asistencia de accionistas que representen al menos el 50% del
capital suscrito con derecho de voto;
2ª convocatoria: asistencia de accionistas que representen al menos el 25% del
capital suscrito con derecho de voto.
Estos porcentajes pueden ser reforzados por los estatutos siempre y cuando (i) los
porcentajes de la segunda convocatoria sean inferiores a los de la primera (ver el artículo
193 de la Ley de Sociedades de Capital), y (ii) los mayores porcentajes no desvirtúen el
principio configurador de la sociedad anónima relativo a la adopción de acuerdos por
mayoría (vid. entre otras, la RDGRN de 13 de enero de 1994). Por ejemplo, no cabe requerir
un quórum del 100% ya que bastaría que faltara un solo accionista para que habiendo
mayoría no se pudiera celebrar la junta.

La junta será presidida por la persona que determinen los estatutos. Si estos no lo
establecieran, será presidida por el presidente del consejo de administración y a falta de este
por el designado por los socios concurrentes. El presidente estará asistido por un secretario,
que normalmente es el secretario del consejo(ver el artículo 191 de la Ley de Sociedades de
Capital).
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3.3. ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN

Los administradores están obligados a asistir a las Juntas Generales (ver el artículo 180 de
la Ley de Sociedades de Capital) sin que su ausencia perturbe la válida constitución de la
Junta General. Los estatutos, además, pueden disponer que asistan otras personas como por
ejemplo técnicos o directores (ver el artículo 181.1 de la Ley de Sociedades de Capital). El
presidente, además, puede autorizar la asistencia de cualquier persona, aunque la junta puede
revocar esta autorización (ver el artículo 181.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

La asistencia a la Junta General puede ser física o telemática (si los estatutos de la sociedad
lo permiten), siempre que el sistema garantice debidamente la identidad del sujeto. El
artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital recoge este supuesto y algunas sociedades
cotizadas empiezan a permitir este tipo de presencia. A raíz de la pandemia del COVID 19,
el Real Decreto-Ley 8/2020 permitió excepcionalmente a todas las sociedades, cotizadas o
no, celebrar juntas telemáticas durante todo el ejercicio 2020 incluso si no estaba previsto en
los estatutos.

Los estatutos de la sociedad pueden exigir un número mínimo de acciones para poder asistir
a la junta, que nunca podrá ser superior al 1 por mil del capital social y cuya explicación es
evitar la masificación de la Junta General. En las cotizadas este límite es de 1.000 acciones
(ver artículo 521 bis de la Ley de Sociedades de Capital).

El accionista puede asistir a la Junta General personalmente o por medio de un representante,

que no necesariamente deberá ser accionista, salvo que los estatutos lo exijan (ver el artículo
184 de la Ley de Sociedades de Capital).

La representación deberá conferirse por escrito o por cualquier medio de comunicación a

distancia, incluidos los electrónicos, y con carácter especial para cada junta. El motivo que
se exija que sea con carácter especial obedece a que la Ley mira con recelo la representación
permanente, ya que implica un cierto desentendimiento de la vida social.

En cualquier caso conviene tener presente que las limitaciones legales al derecho de
representación no son de aplicación cuando el representante es el cónyuge, ascendiente,
descendiente del accionista o cuando se ostente un poder general de administración. En estos
casos las limitaciones que pudieran haberse previsto en los estatutos sociales (por ejemplo
que solo es válida la representación conferida a otro socio) no producirían ningún efecto.

3.4 SOLICITUD PÚBLICA DE REPRESENTACIÓN

En las grandes sociedades anónimas (sobre todo si cotizan) es frecuente que los propios
administradores y las entidades depositarias (normalmente bancos) de las acciones soliciten
la representación del accionista para ejercer los derechos de voto en la Junta General.

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El legislador desconfía de estas prácticas y las ha rodeado de una serie de cautelas (ver el
artículo 186 de la Ley de Sociedades de Capital): el documento de apoderamiento firmado
por el accionista debe reproducir el orden del día de la Junta General y contener indicaciones
precisas de cómo debe votar el representante.
Estas cautelas se acrecientan en las sociedades cotizadas (ver artículos 522 a 524 de la Ley
de Sociedades de Capital).

3.5. DERECHO DE INFORMACIÓN PREVIO Y EN JUNTA

Los accionistas pueden solicitar información sobre los asuntos comprendidos en el orden del
día. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el artículo 197 de la Ley de Sociedades de
Capital restringe con carácter general este derecho del accionista, al impedirle solicitar
información sobre otros aspectos. Es decir, la información solicitada debe necesariamente
versar sobre el orden del día de la junta. Cualquier solicitud que no se ciña al orden del día
no tiene porqué ser contestada por los administradores.

La solicitud se puede hacer antes de la Junta General hasta siete días antes de su celebración
(en cuyo caso la sociedad debe contestar por escrito) o verbalmente durante su celebración,
en cuyo caso los administradores pueden contestar en la propia junta o, si no tuvieran la
información en ese momento, la Ley de Sociedades de Capital permite contestar en los siete
días siguientes.

Sin embargo, los administradores tienen la posibilidad de negar la información, simplemente

alegando que su publicidad perjudica a los intereses sociales o es innecesaria para el ejercicio
de los derechos de voto, salvo que la solicitud esté apoyada por el 25% del capital (o el
porcentaje inferior previsto en los estatutos sociales que fuese superior al 5% del capital) ya
que en este caso no vale la excusa. Si el accionista está en desacuerdo, no le queda otro
camino que recurrir a la vía judicial. Ahora bien, el uso indebido de la información recibida
o que cause perjuicio a la sociedad facultará a esta para exigirle daños y perjuicios. Además
el incumplimiento de la obligación de proporcionar la información solicitada solo faculta al
accionista para exigir el cumplimiento de esa obligación y exigir daños y perjuicios, pero no
para impugnar la junta salvo que la información fuese esencial para el ejercicio razonable
por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás
derechos de participación (artículo 204.3.b) de la Ley de Sociedades de Capital). La falta de
atención a los requerimientos de información durante la junta no darán en principio derecho
a impugnación de la Junta (ver el artículo 197.5 de la Ley de Sociedades de Capital).

Finalmente no se puede olvidar que en este ámbito, como en tantos otros, los administradores
se pueden enfrentar a problemas muy serios si no atienden al derecho de información de
forma correcta, ya que se les puede acusar y en su caso condenar por un delito societario
(ver artículo 293 del Código Penal).

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3.6. DELIBERACIÓN Y ADOPCIÓN DE ACUERDOS

La deliberación y discusión de los puntos del orden del día es dirigida y moderada por el
presidente. Para cada punto del orden del día, se propone un acuerdo, que deberá ser objeto
de votación separada especialmente en aquellas materias para las que la ley exige votación
separada (artículo 197 bis de la Ley de Sociedades de Capital).

Los accionistas pueden solicitar que sus intervenciones sean reflejadas en el acta de la Junta
General (ver el artículo 97.1.5ª del Reglamento del Registro Mercantil).

Las facultades de la junta son esencialmente decisorias. La junta decide o acuerda por
mayoría de votos, y sus decisiones expresan la voluntad social.

El voto es una declaración unilateral de voluntad emitida por cada uno de los accionistas que
ostentan tal derecho, que da lugar a una declaración de voluntad colectiva que es imputada
a la sociedad y que como ya se ha explicado conforme el interés social (salvo los casos
patológicos de conflicto de intereses).

Como toda declaración de voluntad que pretenda tener efectos jurídicos, no debe estar
viciada (dolo, error, violencia, etc.). Debe ser claro: afirmativo o negativo.

Puede ejercitarse de tres formas: (i) asistiendo el accionista personalmente a la Junta General
físicamente o a través de un sistema telemático, (ii) otorgando su representación a un tercero
que asista personalmente: en la práctica es frecuente que los accionistas otorguen su
representación al presidente o algún consejero de la sociedad anónima (ver el artículo 184
de la Ley de Sociedades de Capital), y (iii) mediante correspondencia postal o electrónica,
siempre que los estatutos lo autoricen y se garantice debidamente la identidad del accionista.
Uno de los principios básicos de la sociedad anónima es el de proporcionalidad entre capital
y voto, que significa que a cada unidad de nominal, le corresponde la misma capacidad de
voto: si por ejemplo una acción de cinco euros de nominal tiene un voto, otra con diez euros
de nominal tendrá dos.

Esta regla ha podido ser excepcionada por los estatutos fijando con carácter general (esto es,
respecto de todas las acciones de la sociedad) el número máximo de votos que puede emitir
un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, lo cual ha constituido
una práctica de blindaje societario destinada a evitar tomas de control no deseadas (ver
artículo 188.3 de la Ley de Sociedades de Capital).

El artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital establece que los accionistas en la junta
decidirán por mayoría. En general, la mayoría será simple, entendiéndose un acuerdo
adoptado cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o
representado.

Los acuerdos reseñados en el artículo 194 de la Ley de Sociedades de Capital exigen mayoría
absoluta siempre que el capital presente o representado supere el 50%. La mayoría absoluta

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significa que los votos a favor tienen que ser superiores a la suma de los votos en contra,
abstenciones y votos en blanco. Si el quorum fuera inferior al 50%, la junta tendrá que
celebrarse para estos acuerdos en segunda convocatoria con al menos un 25% de quorum y
la mayoría exigida será de dos tercios del capital presente o representado.

Por ejemplo: en una sociedad anónima concurre a la junta el 70% del capital; el acuerdo se
aprueba si es de los de menor importancia, si vota a favor el 15% del capital y en contra el
14%, con independencia de los votos en blanco o abstenciones (en nuestro caso el 41%). Por
el contrario si el acuerdo es de los reflejados en el artículo 194, el acuerdo solo se puede
aprobar si vota a favor el 36% a favor. Si votase a favor el 30%, en contra el 15% y se
abstiene el 25%, el acuerdo se rechaza.

Existe, no obstante, una excepción al principio de mayoría: los estatutos pueden incrementar
las mayorías necesarias para adoptar determinados acuerdos siempre y cuando dicho
incremento no implique la unanimidad.

Los acuerdos sociales son, por su naturaleza, negocios jurídicos unilaterales, que surgen de
una declaración de voluntad unilateral de la sociedad, aunque formada por la coincidencia
de distintas voluntades individuales.

Los acuerdos de la junta deben ser documentados en un acta, que es redactada por el
secretario de la Junta General con el visto bueno del presidente. Debe ser aprobada por la
propia junta a continuación de la reunión o en el plazo de 15 días por el presidente y dos
interventores, uno en representación de la mayoría y otro en representación de la minoría
(ver el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital).

El contenido del acta está regulado con mucho detalle en los artículos 97 y 98 del
Reglamento del Registro Mercantil. Las actas deben ser transcritas a un libro de actas
(artículo 26 del Código de Comercio y artículo 106 del Reglamento del Registro Mercantil).
Para acreditar la existencia de un acuerdo de la Junta General y en especial para su
inscripción en el Registro Mercantil, se debe expedir una certificación del acta. Esta
certificación debe ser emitida por el secretario del consejo de administración, con el visto
bueno del presidente o, si no hay consejo, por el o los administradores de la sociedad (ver el
artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil).

En la mejor tradición formalista del derecho patrio, el ordenamiento prevé y regula la

posibilidad de que el acta no sea preparada por el secretario, sino por un notario convocado
al efecto, con la finalidad de darle esa fehaciencia aparente de la que nuestro derecho es tan
entusiasta (ver artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta fórmula ha tenido
bastante aceptación, porque queda bajo la fe del notario las intervenciones y oposiciones a
los acuerdos propuestos por el consejo, lo que facilita la prueba de cualquier hecho acaecido
en la Junta General, y además no es necesario certificar los acuerdos sociales de cara a su
elevación a público.

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3.7. SINDICACIÓN DE ACCIONES Y LÍMITES DE VOTO

En ocasiones, los accionistas de una sociedad limitan su voluntad para votar en una
determinada forma en la Junta General y así imponer su voluntad a otros accionistas y al
consejo de administración. Estos acuerdos son los que se vienen a denominar pactos entre
accionistas o sindicaciones de voto.

Hay dos tipos esenciales de pactos: (i) aquellos en los que los accionistas conservan sus
acciones y se obligan a votar en el sentido pactado, y (ii) aquellos en los que se entregan las
acciones a un tercero para que este vote en el sentido acordado.

Cada pacto tiene sus ventajas e inconvenientes. El primer tipo de pacto no garantiza que el
accionista vaya a cumplir el acuerdo y votar en el sentido convenido, ya que al conservar
sus acciones no se puede controlar a priori cuál va a ser el sentido del voto. Para evitar este
problema, se suelen pactar cláusulas penales que impongan al accionista incumplidor el pago
de una sanción económica. Sin embargo, el incumplimiento del accionista no afectará a la
validez del voto emitido, que será eficaz frente a la propia sociedad que no se verá afectada
por dicho incumplimiento.

El segundo tipo de pacto tropieza con la dicción del artículo 185 de la Ley de Sociedades de
Capital, que determina que la representación es siempre revocable. En este caso, la mera
presencia del accionista representado determina la revocación del mandato.

4. IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES: SUPUESTOS, LEGITIMACIÓN,

TRAMITACIÓN Y EFECTOS
4.1. SUPUESTOS
Los acuerdos en la Junta General se adoptan por mayoría simple o absoluta en función del
tipo de acuerdo que se vote, tal y como ya se ha explicado. Puede ocurrir que ciertos
accionistas estén disconformes con los acuerdos, porque estimen que favorecen a la mayoría
o son ilegales. Por eso, tiene que existir una posibilidad de acudir al juez y pedir que los
anule. El artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital establece que son impugnables los
acuerdos: (i) contrarios a la Ley, (ii) a los estatutos, o (iii) los contrarios al interés social.

La Ley 31/2014 eliminó la tradicional distinción entre acuerdos nulos (los contrarios a la
ley) y anulables (los contrarios a los estatutos e interés social), para crear una sola categoría:
los acuerdos impugnables. Únicamente se consideran radicalmente nulos (y por tanto la
acción para exigirla es imprescriptible) aquellos acuerdos contrarios al orden público.

El concepto de «interés social» ha sido muy debatido, ya que constituye la cláusula que
rellena las lagunas del contrato social, la cláusula de cierre o integradora de ese contrato. La
doctrina se alinea en torno a dos teorías: tesis institucionalista (o en terminología
anglosajona, «stakeholder value», que equipara interés social a la idea de un interés
(autónomo y objetivo) de la sociedad, entendido como una suerte de intereses convergentes
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de los distintos sujetos o grupos de interés que intervienen en la empresa y que no siempre
coinciden (de hecho, a menudo resultan opuestos y generan lo que desde la doctrina del
análisis económico del derecho se conoce como «costes de agencia»); y tesis contractualista,
que identifica interés social con el común de todos los socios (o en terminología anglosajona,
el «stockholder value»).

Esta polémica ha quedado zanjada en nuestro derecho por el Código Civil, el Código de
Comercio y la jurisprudencia, que consideran sin lugar a vacilaciones que la sociedad es un
contrato y, por tanto, el interés social es el interés de sus socios. Por su parte, esto se ha
plasmado en el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone que se lesiona
el interés social cuando el acuerdo (i) se impone de forma abusiva por la mayoría, o (ii) no
responde a una necesidad de la sociedad, o (iii) se adopta en interés de un socio y en perjuicio
de los demás. Y esto es independiente de si el acuerdo en cuestión ha causado o no un daño
al patrimonio social.

La Ley de Sociedades de Capital ha venido a eliminar una práctica que se daba con cierta
frecuencia en la vida de las sociedades. Se impugnaba la Junta General por errores formales
o por falta de información con lo que se obligaba a celebrar una nueva junta. Por el ello el
artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital determina que no procede la impugnación
de la Junta General en los siguientes casos: (i) por la infracción de requisitos
procedimentales, (ii) por incorreción de la información facilitada a los accionistas en
contestación a requerimientos formulados en la propia junta o anteriores siempre que la
información no fuese esencial, (iii) por la participación de personas no legitimadas (por
ejemplo, accionistas sin derecho a voto), salvo que su voto fuese determinante, (iv) por
errores en el cómputo de los votos, salvo que dicho computo hubiera sido determinante para
la adopción del acuerdo.

4.2. LEGITIMACIÓN
Los acuerdos sociales pueden ser impugnados por accionistas que representen el 1% del
capital social (hayan hecho constar o no su oposición en la junta y siempre que lo fueran
antes de adoptar el acuerdo), por los administradores y por cualquier tercero que acredite
interés legítimo (ver el artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital).

Los acuerdos contrarios al orden público pueden ser impugnados por cualquier accionista
(aunque hubiera adquirido las acciones después de adoptado el acuerdo), los administradores
y los terceros.

Las restricciones que impone la ley a la legitimación activa (salvo los contrarios al orden
público) para impugnar los acuerdos sociales se justifican para evitar impugnaciones
infundadas por quien no tuviera interés en el acuerdo. Hay que tener en cuenta que estatutos
sociales pueden rebajar el porcentaje de capital exigido y que en cualquier caso los
accionistas afectados, tendrán derecho al resarcimiento del daño causado.

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Sin embargo para los acuerdos contrarios al orden público las restricciones son menores y
se amplía el número de legitimados, por entenderse que la impugnación redunda en beneficio
de la propia sociedad que ha adoptado un acuerdo contra legem.

Por último, la Ley de Sociedades de Capital aclara que no podrán impugnarse por los
accionistas los acuerdos adoptados por defectos formales si quien tuviera ocasión de
denunciarlo no lo hubiera hecho en el momento oportuno.

La legitimación pasiva corresponde a la sociedad (ver el artículo 206 de la Ley de Sociedades

de Capital), aunque los accionistas que hubieran votado a favor del acuerdo podrán
intervenir a su costa para defender la validez del acuerdo.

La acción de impugnación de los acuerdos impugnables caducará en el plazo de un año,

salvo respecto de acuerdos contrarios al orden público que no caducan ni prescriben Estos
plazos se computan desde la fecha de adopción del acuerdo para acuerdos no inscribibles en
el Registro Mercantil y desde la fecha de oponibilidad de la inscripción para acuerdos
inscribibles (ver el artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital).

4.3. EFECTOS
La caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales tiene el efecto
extraordinario de convalidar dichos acuerdos, salvo que sean contrarios al orden público.

El artículo 727.10º de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que accionistas, que

representen el 1% (sociedades cotizadas) o el 5% (sociedades no cotizadas) del capital social
y que hubieren impugnado el acuerdo, soliciten al Juez la suspensión del mismo (en la
práctica, la suspensión, que se decide al principio del proceso, tiene una enorme
trascendencia: si el acuerdo se suspende, esto implica que no «existe» durante los varios
años que durará el proceso judicial de impugnación).

La sentencia producirá efectos para todos los accionistas pero no para los terceros de buena
fe que hubieran adquirido derechos a consecuencia del acuerdo impugnado. La sentencia
firme que declare la nulidad habrá de inscribirse en el Registro Mercantil (el BORME
publicará un extracto). Si el acuerdo impugnado estuviere inscrito, la sentencia determinará
la cancelación del asiento registral y de los posteriores contradictorios con él (ver el artículo
208 de la Ley de Sociedades de Capital).

5. LA JUNTA DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD LIMITADA

La regulación de la Junta General de la sociedad limitada muy similar a la de la sociedad
anónima, con algunas excepciones que se explicarán en este apartado.

Entre el anuncio de convocatoria y la celebración de la junta solo deben transcurrir quince

días, en lugar del mes aplicable a las anónimas.
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El derecho de información es bastante parecido al de las anónimas, si bien no se establece el

plazo previo de siete días de antelación a la celebración de la junta que se prevé para las SA.
todos los socios tienen derecho de asistencia, sin que los estatutos puedan exigir un número
mínimo de participaciones para asistir (a diferencia de lo dispuesto en la sociedad anónima),
lo cual es congruente con el carácter cerrado de la sociedad limitada.

Tampoco prevé la Ley de Sociedades de Capital la existencia de primera y segunda

convocatoria con requisitos de constitución o votación distintos en una y otra. Las dudas que
esta omisión legal pudieran suscitar acerca de la posibilidad de incorporar estatutariamente
una primera y una segunda convocatoria de las juntas generales de socios han venido a ser
disipadas en sentido negativo por el artículo 186.2 del Reglamento del Registro Mercantil.

Los acuerdos de la Junta General se adoptan por una mayoría de los votos concurrentes a la
Junta General con el requisito añadido de que esa mayoría debe suponer más de un
determinado porcentaje del total de votos existentes atribuido a todo el capital social. Se
diferencia así de las sociedades anónimas, que requieren un quórum de asistencia para dar
por constituida la Junta General y luego se tienen por aprobados los acuerdos que obtengan
el respaldo de votos que representen la mayoría absoluta de los concurrentes a la Junta
General.

Para el cómputo de la mayoría de votos concurrentes a la Junta General no se tendrán en

cuenta los votos en blanco ni las abstenciones. Se determinará, pues, si el acuerdo propuesto
es aprobado o no si los votos a favor exceden de los votos en contra.

A diferencia de las sociedades anónimas, la Ley de Sociedades de Capital no establece un

requisito de quórum para las sociedades limitadas, sino de un porcentaje mínimo de voto a
favor de los acuerdos referido al total capital social. Con ello se fija indirectamente un
mínimo de concurrencia a la Junta General para que pueda adoptar acuerdos.

El porcentaje mínimo de votos existentes requerido para la aprobación de acuerdos respecto

del total capital se establece en tres niveles distintos (ver los artículos 198 y 199 de la Ley
de Sociedades de Capital):
a) Para acuerdos en general, distintos de los referidos en los apartados siguientes:
los votos válidamente emitidos a favor del acuerdo deben representar, al menos,
1/3 de los votos existentes correspondientes a las participaciones en que se divida
el capital social.
b) Voto favorable de más de 1/2 de los votos existentes para aumentar o reducir el
capital y para ciertas modificaciones de los estatutos (mayoría reforzada).
c) Voto favorable de al menos 2/3 de los votos existentes para acordar la
transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo, traslado de
domicilio al extranjero, supresión del derecho de preferencia, exclusión de

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socios y dispensa a los administradores de la prohibición de competencia

(mayoría súper reforzada).
Por último, la propia Ley de Sociedades de Capital exige la unanimidad en
ciertos supuestos tales como incorporación, modificación o su- presión de causas
de separación de socios (ver el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital).

Una de las mayores innovaciones de las sociedades limitadas es la posibilidad de romper

estatutariamente el sacrosanto dogma de la proporcionalidad entre el capital y el derecho de
voto, como antes se ha indicado. Cabe, pues, crear participaciones de voto múltiple (o
«participaciones privilegiadas» en materia de derecho de voto). Es decir, es perfectamente
posible crear dos clases de participaciones: (i) unas de 10 euros de valor nominal y con 1
voto, y (ii) otras de 1 euro de valor nominal y 10 votos.

En cuanto a los límites para el ejercicio del derecho de voto, no cabe imponer el número
máximo de votos que un socio o su grupo pueden emitir, supuesto que está admitido para
las sociedades anónimas. Las participaciones sin voto son admitidas de modo expreso por la
ley, habiéndose puesto así fin a las dudas habidas.

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TEMA 8 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES

DE CAPITAL

1. SISTEMAS DE GOBIERNO CORPORATIVO: MONISTA Y DUALISTA.

NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADOR: COMPETENCIA Y
ACEPTACIÓN. CAPACIDAD Y PROHIBICIONES. DURACIÓN DEL CARGO
Y CESE. RETRIBUCIÓN. DEBERES FIDUCIARIOS DEL ADMINISTRADOR.
ACCIÓN SOCIAL Y ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

1.1. SISTEMA DE GOBIERNO: MONISTA Y DUALISTA

Existen dos grandes sistemas para organizar el órgano de administración de una sociedad,
el dualista alemán, y el monista típico de casi todos los demás ordenamientos.

En el sistema dualista, la función de gobierno se encomienda a un órgano especial (el

«Aufsichtsrat» o consejo de vigilancia). En este órgano solamente tienen cabida personas
independientes, que no sean directivos de la sociedad, designados por los accionistas, y (en
las grandes sociedades alemanas) también por los trabajadores (la «Mitbestimmung» o
cogestión de los trabajadores se incardina a través del órgano de vigilancia).

El consejo de vigilancia ejerce las funciones de gobierno ya descritas y elige y destituye a

los altos directivos de la sociedad, que conforman un segundo órgano (el «Vorstand» o
consejo de gestión). Este órgano, en el que solo pueden participar las personas que ejercen
funciones directivas de la sociedad, está presidido por el primer ejecutivo, y tiene plenos
poderes para gestionar y representar a la sociedad.

En los sistemas monistas, como el español, no se diferencia entre consejo de vigilancia y

de gestión, sino que todas las funciones están unificadas en un único órgano, que
normalmente adopta la forma de consejo de administración. Dentro de este consejo se
diferencian dos tipos de miembros: los representantes del capital y los altos directivos.

El gobierno de la sociedad conlleva funciones de naturaleza estratégica y de control de la

gestión ordinaria. Son tareas típicas de gobierno:
– La designación y destitución de los altos directivos, unidos a la sociedad por
contratos laborales de alta dirección y que pueden o no ser miembros del consejo.
– La aprobación de los planes estratégicos de la sociedad y de las operaciones más
relevantes (por ejemplo grandes adquisiciones o enajenaciones, fusiones, etc.).

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– La valoración periódica de la gestión realizada por los directivos y el control

contable y de legalidad de esta gestión, incluyendo la formulación de las cuentas
anuales.

Los directivos, designados por el órgano de administración, ejercen las funciones de

gestión, administran el patrimonio de la sociedad, y toman todas las decisiones que
conforman la gestión ordinaria de la empresa, en cumplimiento de los planes estratégicos
en vigor.

Los directivos, en virtud de los poderes que ostentan por habérselos otorgado el órgano de
administración, representan a la sociedad en todos sus actos y contratos con terceros.

Es frecuente que el principal directivo ocupe también la presidencia del consejo

(«presidente ejecutivo»). En estos casos, el consejo tiene que asumir conjuntamente las
funciones de gobierno, gestión y representación, lo que plantea al menos dos problemas:
(i) la función de gobierno incluye la valoración y vigilancia de la actuación de los
directivos, y (ii) el consejo no tiene ni la capacidad ni los conocimientos para asumir la
gestión del día a día de la empresa.

El primero de los problemas (valoración y vigilancia de los directivos) se acrecienta en la

medida en que los directivos formen parte del órgano de administración. Este deviene juez
y parte; por ello es frecuente crear una o varias comisiones dentro del propio consejo, de
las que no forma parte ningún directivo, a las que se les encomiendan estas tareas. En las
sociedades cotizadas españolas, es obligatorio que exista, al menos, un comité de auditoría
y otro de nombramientos y retribuciones, que puede desdoblarse en dos.

El segundo de los problemas mencionados (gestión de la empresa) se soluciona delegando

las facultades de gestión a uno de los consejeros (consejero delegado), a una comisión del
propio consejo integrada por consejeros directivos («comisión delegada») o al propio
primer ejecutivo («presidente ejecutivo con delegación de facultades»).

En la Ley de Sociedades de Capital se establece un modelo organizativo fundamentado en

la existencia de dos órganos complementarios y diferenciados: la Junta General y el órgano
de administración.

A la Junta General le corresponde la facultad de adoptar las grandes decisiones que afectan
a la sociedad (fusión, cambio de estatutos, etc.) y al órgano de administración el día a día.
Este modelo de funciona- miento es aceptable para la mayor parte de las sociedades
(anónimas y limitadas) aunque las cotizadas tienen una serie de especialidades que derivan
de la distribución de su capital y de la mayor importancia de los consejos de administración.

En relación al órgano de administración, la Ley de Sociedades de Capital se decanta

claramente por el sistema monista: en nuestro derecho no cabe, ni siquiera por vía
estatutaria, una estructura dualista de tipo germánico, salvo en relación con la sociedad
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anónima europea (ver artículo 455 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital). Es

más, la ley no exige que exista consejo de administración, permitiendo que la
administración se encomiende a uno o varios administradores.

La Ley de Sociedades de Capital dedica los artículos 212 a 241 a los administradores en
general y los artículos 242 a 251 al consejo de administración. El Reglamento del Registro
Mercantil por su parte regula en el artículo 124 las formas que puede adoptar el órgano de
administración y en los artículos 138 a 152 establece diferentes reglas para la inscripción
en el Registro Mercantil de los acuerdos sociales relativos a los administradores.

1.2. NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADOR: COMPETENCIA Y ACEPTACIÓN

De acuerdo con el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil, los estatutos de la
sociedad anónima deben definir la estructura del órgano de administración, decantándose
por una de las siguientes fórmulas: (i) administrador único; (ii) varios administradores (es
decir, dos, tres o más, no hay límite) que actúen individualmente (administradores
solidarios); (iii) dos administradores que actúen conjuntamente (administradores
mancomunados); y (iv) consejo de administración (integrado por un mínimo de tres
miembros). Si bien esto ha sido tradicionalmente así, con la aprobación de la Ley de
Sociedades de Capital, parece que en la sociedad anónima al igual que en la sociedad
limitada se puede dejar en estatutos el modo de administración “abierto” y que por medio
de acuerdo de Junta General se decida por uno u otro.

El artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil tiene el carácter de norma
imperativa y constituye un numerus clausus. El órgano de administración de la sociedad
anónima debe configurarse necesariamente bajo alguna de las fórmulas contenidas en
dicho artículo.

Sea cual sea la estructura elegida, el órgano de administración debe asumir las funciones
de gobierno, gestión y representación. La ley española no menciona explícitamente las
funciones de gobierno, centrándose únicamente en las de gestión y representación. Eso no
quiere decir que los administradores no deban desempeñar funciones de gobierno: estas
surgen implícitamente del deber de diligencia y de lealtad que establecen los artículos 225
y 227 de la Ley de Sociedades de Capital.

La representación de la sociedad anónima, en juicio o fuera de él, corresponde a los

administradores. La atribución de la representación de la sociedad anónima a los
administradores es una atribución de origen legal y exclusiva (ver artículos 209 y 233 de
la Ley de Sociedades de Capital).

Y es de origen legal porque viene concedida por la Ley de Sociedades de Capital, y no por
los estatutos o cualquier otro acto voluntario o contractual (como, por ejemplo un
apoderamiento), que puede ser modificada por acuerdo de la junta.

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La atribución legal de la representación de la sociedad anónima a los administradores es,

no obstante, compatible con apoderamientos de carácter especial o general concedidos por
los propios administradores en favor de otras personas (por ejemplo, en favor de los
directores generales). En la práctica, esta es la solución unánimemente seguida: los ad-
ministradores ejercen la representación de la sociedad anónima, pero para facilitar la
gestión empresarial, otorgan poderes en favor de emplea- dos y directivos.

En segundo lugar, decimos que es una atribución exclusiva, porque solo al órgano de
administración le corresponde la representación de la sociedad anónima. La Junta General
de accionistas no tiene facultades de representación ni siquiera en el ámbito propio de sus
competencias (de ahí que, por ejemplo, la Junta General de accionistas no puede nombrar
apoderados).

Existen diversas formas de atribución del poder de representación a los administradores

dependiendo de la estructura del órgano de administración (ver artículo 124 del
Reglamento del Registro Mercantil):

a) administrador único: el poder de representación corresponderá

individualmente a este.
b) administradores solidarios: el poder de representación corresponderá a cada
uno de los administradores individualmente (esto es, cualquier administrador
solidario tiene plenas facultades para representar y vincular a la sociedad
anónima).
Los estatutos de la sociedad anónima o la propia Junta General de accionistas
pueden restringir las facultades de los administradores solidarios (por ejemplo
exigiendo que determinadas actuaciones solo puedan llevarse a cabo
conjuntamente por los administradores); no obstante, dichas restricciones no
serán eficaces frente a terceros (aun cuando estén inscritas en el Registro
Mercantil), produciendo solo efectos internos.
c) administradores mancomunados: el poder de representación corresponde
conjuntamente a los administradores mancomunados que nunca podrán ser
más de dos.
d) consejo de administración: el poder de representación corresponde al propio
consejo que actuará colegiadamente (y que en cada acuerdo designará a una
persona física para que realice las declaraciones de voluntad necesarias para
vincular a la sociedad anónima).
En la sociedad anónima cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos
administradores deberán constituirse en consejo de administración. Nótese que
conjuntamente debe identificarse con mancomunadamente, y en ningún caso con
solidaridad.
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Este sistema es muy poco operativo y por eso la Ley de Sociedades de Capital permite que,
por acuerdo del consejo, se pueda atribuir permanentemente el poder de representación a
una comisión ejecutiva o a uno o varios consejeros delegados (en la práctica es muy
frecuente la figura del presidente ejecutivo, o del consejero delegado, ambos con poderes
atribuidos por el consejo –ver el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital–).
Los estatutos pueden prever distintas modalidades de órganos de administración
alternativos, dejando a la junta general la decisión de pasar de uno a otro sistema sin
necesidad de modificar los estatutos. Bastará un acuerdo de la Junta General, con la
mayoría ordinaria (salvo que los propios estatutos hayan fijado otra) que deberá ser inscrito
en el Registro Mercantil (ver artículo 23.e) de la Ley de Sociedades de Capital).

La Ley encomienda la gestión ordinaria de la empresa a los administradores, al disponer

que el ámbito de la representación se extienda necesariamente a todos los actos
comprendidos en el objeto social (ver el artículo 117.2 del Reglamento del Registro
Mercantil).

El objeto social comprende no solo aquellas materias expresamente incluidas en él, sino
que también se extiende a aquellos actos considera- dos neutros, auxiliares o necesarios
(esto es, aquéllos que indirectamente coadyuvan a la consecución del objeto social, por
ejemplo la concesión de préstamos para financiar las actividades de la sociedad anónima).

Los actos no incluidos dentro del objeto social o respecto de los cuales no pueda predicarse
su carácter neutral, no podrán llevarse a cabo por los administradores sin el previo acuerdo
de la junta o una expresa atribución estatutaria.

La Ley de Sociedades de Capital permite, salvo disposición en contra en los estatutos

sociales, que la Junta General de Accionistas imparta instrucciones al órgano de
administración o someter a su autorización la adopción de determinadas decisiones (ver
artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital). Se podría, por ejemplo, exigir el previo
acuerdo de la junta para que los administradores puedan válidamente concertar
determinadas operaciones que por su cuantía se consideran de especial trascendencia para
la sociedad anónima.

¿Quid si los administradores no respetan dichas limitaciones? Las limitaciones al ámbito

de la representación atribuido a los administrado- res son ineficaces frente a terceros (ver
el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital in fine) y, por tanto, son válidos los actos
realizados por los administradores contraviniendo dichas limitaciones (siempre que el
tercero haya obrado de buena fe y sin culpa grave). Sin embargo, desde el punto de vista
interno, la contravención de las limitaciones puede dar lugar, en su caso, a la impugnación
del correspondiente acuerdo del órgano de administración o al ejercicio de la acción social
de responsabilidad.

El Código de Comercio configuraba a los administradores como mandatarios amovibles.

Desde la Ley de Sociedades Anónimas del año1951 se ha abandonado la tesis
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exclusivamente contractualista y en la actualidad se concibe la relación entre la sociedad

anónima y el administrador desde un doble punto de vista: (i) orgánica: en virtud del
nombramiento como administrador; y (ii) contractual: en virtud del contrato de
administración que, como consecuencia del nombramiento, surge entre el administrador y
la sociedad anónima.

Los administradores fundacionales son elegidos por los fundadores en el acto constitutivo
o por la junta constituyente en caso de fundación sucesiva (ver los artículos 22 y 47 de la
Ley de Sociedades de Capital).

Los administradores posteriores deben ser elegidos por la Junta General de Accionistas
(ver el artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital), siendo esta facultad no delegable
aunque, en el caso del consejo de administración, las vacantes que se produzcan se pueden
cooptar provisionalmente (ver infra).

Si los estatutos no fijan el número de administradores –supuesto de administradores

solidarios o de consejo– la facultad de fijarlo también corresponde a la Junta General de
Accionistas (ver el artículo 211 de la Ley de Sociedades de Capital).

Para que el nombramiento sea válido es imprescindible que el administrador lo acepte (ver
los artículos 214.3 y 215 de la Ley de Sociedades de Capital) bien en la propia junta, bien
en un momento posterior. La fecha de aceptación no puede, por tanto, ser anterior a la del
nombramiento (ver el artículo 141.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

El administrador nombrado que ha aceptado su cargo debe ser inscrito en el Registro

Mercantil en un plazo de 10 días. Pero la inscripción no tiene carácter constitutivo,
surtiendo el nombramiento efectos plenos frente a la sociedad desde su aceptación (ver los
artículos 214.3 y 215 de la Ley de Sociedades de Capital).

No obstante, los efectos frente a terceros del nombramiento y aceptación del administrador
quedan, como es lógico, supeditados a la inscripción en el Registro Mercantil en virtud del
principio de publicidad material del Registro Mercantil.

1.3. CAPACIDAD Y PROHIBICIONES

Cualquier persona física o jurídica puede, por regla general, ser administrador de una
sociedad anónima. En el caso de que administrador designado sea una persona jurídica es
preciso que esta designe a una persona natural para el ejercicio de sus funciones. Dicha
persona deberá quedar inscrita en el Registro Mercantil para conocimiento de terceros, y
su revocación no surtirá efectos hasta que se nombre a un sustituto (ver el artículo 212 bis
de la Ley de Sociedades de Capital).

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Salvo que los estatutos establezcan lo contrario, no es necesario ser accionista para poder
ser administrador de una sociedad anónima (ver el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades
de Capital).

La anterior regla general tiene, sin embargo, diferentes excepciones:

a) se prohíbe ser administradores a los incapacitados (menores, personas
inhabilitados según la Ley Concursal) y a los que por razón de su cargo no
pueden ejercer el comercio o sean incompatibles (ver el artículo 213.1 de la
Ley de Sociedades de Capital);
b) también se prohíbe que sean administradores las personas condenadas por
ciertos delitos (ver el artículo 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital);
c) no pueden ser administradores los funcionarios al servicio de la
Administración Pública con funciones a su cargo que se relacionen con las
actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces, magistrados
y demás personas afectadas por una incompatibilidad legal (ver el artículo
213.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
d) deben cesar en sus cargos, a petición de cualquier socio y por acuerdo de la
Junta General, los administradores que lo fueren también de otra sociedad
competidora y aquellos que tengan intereses opuestos a los de la sociedad
anónima (ver el artículo 224 de la Ley de Sociedades de Capital);
e) junto a las anteriores normas de carácter general, existen normas de carácter
especial que regulan la capacidad y condiciones para ser administrador de
sociedades anónimas dedicadas a actividades sujetas a supervisión (por
ejemplo las condiciones de honorabilidad, conocimientos y experiencia que
deben cumplir los administradores de entidades de crédito o empresas de
servicios de inversión).

1.4. DURACIÓN DEL CARGO Y CESE

El cargo de administrador es esencialmente temporal (principio de temporalidad). El
artículo 221 de la Ley de Sociedades de Capital establece que los administradores ejercerán
su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de los
seis años. Podrán no obstante ser reelegidos una o más veces (incluso indefinidamente),
por períodos de igual duración máxima.

Transcurrido el período para el que fueron elegidos sin que hayan sido renovados, caduca
su designación. A estos efectos, el artículo 145 del Reglamento del Registro Mercantil
establece que cuando los períodos para el ejercicio del cargo de administrador se fijen en
años, estos se computarán de Junta General de accionistas a Junta General de accionistas
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(no por años naturales), evitando así que por desviaciones en las fechas de celebración de
la junta, la sociedad anónima se encuentre sin administradores por haber caducado su
nombramiento.

El administrador puede ser cesado libremente (principio de libre revocabilidad). El artículo

223 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la separación puede ser acordada en
cualquier momento por la Junta General de accionistas. Sin embargo, es discutible que este
principio sea aplicable a los administradores designados por el sistema de representación
proporcional.

Del principio de libre revocabilidad y del artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital
se derivan las siguientes consecuencias:
a) El cese del administrador no tiene por qué responder a una justa causa
(revocación ad nutum) ni devengar indemnización alguna en favor del
administrador cesado.
b) El cese del administrador puede ser acordado en cualquier momento por la
junta sin que deba constar por tanto en el orden del día.
c) Los estatutos de la sociedad anónima no pueden someter a ninguna condición
el cese de los administradores (por ejemplo estableciendo que solo se puede
cesar a los administradores que lleven un período mínimo de tiempo en el
cargo).
d) Los estatutos de la sociedad anónima tampoco pueden exigir quórum de
asistencia o mayorías reforzadas a la junta para que pueda válidamente
acordar el cese de los administradores (en este sentido des- taca la RDGRN
23 julio 1992).

La revocación de los administradores por la junta es válida desde que se adopta el

correspondiente acuerdo, aun cuando, como el nombramiento, solo surtirá efectos frente a
terceros desde su inscripción en el Registro Mercantil.

Además de su revocación por la junta, los administradores pueden cesar por: (i) renuncia
voluntaria; (ii) caducidad del plazo de su mandato (ver el artículo 221 Ley de Sociedades
de Capital y 145 Reglamento del Registro Mercantil); (iii) muerte (en cuyo caso el artículo
147 Reglamento del Registro Mercantil exige que se presente certificación del Registro
Civil); (iv) acuerdo de la junta de exigir acción social de responsabilidad contra los
administradores, en cuyo caso la Ley de Sociedades de Capital prevé el cese automático
de los administradores (ver el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital); y (v) por
resolución judicial firme (ver el artículo 148.b) del Reglamento del Registro Mercantil).

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1.5. RETRIBUCIÓN
La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos (ver el artículo 217
de la Ley de Sociedades de Capital) y salvo que se indique lo contrario, el cargo es gratuito.
Por el contrario, en las sociedades cotizadas, el cargo de administrador es remunerado.

La retribución prevista en los estatutos puede ser de cualquier tipo (sueldo, dieta por cada
reunión, participación en beneficios, etc.) y por regla general no está sujeta a limitación.
La Ley de Sociedades de Capital únicamente establece restricciones para: (i) el supuesto
de que la retribución de los administradores consista en una participación en beneficios, y
(ii) el supuesto de que la retribución consista en la entrega de acciones, o de derechos de
opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones.

En el primer caso, la participación en ganancias que corresponda a los administradores solo

podrá ser detraída de los beneficios líquidos (esto es, los que resulten de la cuenta de
pérdidas y ganancias aprobada por la Junta General de Accionistas) después de cubrirse la
reserva legal y, en su caso, la(s) reserva(s) estatutaria(s) y de haber reconocido a los
accionistas un dividendo de, al menos, el 4% del capital desembolsado. En el caso de que
los estatutos sociales determinen un porcentaje máximo, la Junta General deberá fijar el
porcentaje aplicable dentro de este máximo.

En el segundo (entrega de acciones), este tipo de retribución («stock options») deberá

preverse expresamente en los estatutos y su aplicación requerirá un acuerdo de la Junta
General de Accionistas. Dicho acuerdo deberá expresar el número de acciones a entregar
en cada ejercicio, el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre
acciones, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración de
este sistema de retribución (ver artículo 219.2 de la Ley de Sociedades de Capital,
introducido con la finalidad de poner coto a ciertos excesos en sociedades cotizadas
españolas).

El Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas se ha ocupado especialmente de

las retribuciones de los miembros del consejo y de la alta dirección de las sociedades
cotizadas habiéndose trasladado a finales de 2014 muchas de sus recomendaciones a la
Ley de Sociedades de Capital.

1.6. DEBERES FIDUCIARIOS DEL ADMINISTRADOR

Bajo la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 los administradores solo respondían en caso
de dolo o culpa grave, gozando pues injustificadamente de una situación de absoluto
privilegio (compárese dicho régimen de responsabilidad con el previsto en el artículo 1101
del Código Civil).

El sistema de responsabilidad se endureció en la reforma de 1989, al suprimirse el requisito

de que mediara culpa grave. Las sucesivas reformas de la Ley de Sociedades de Capital

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han reforzado y ampliado la responsabilidad de los administradores (regulada ahora en los

artículos 225 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital).

Bajo este nuevo régimen, los administradores deben actuar con: (i) diligencia, (ii)
discrecionalidad empresarial, y (iii) lealtad.

La ley exige al administrador un estándar tradicional al requerirle diligencia: la del

«ordenado empresario teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas
a cada uno de ellos». Este estándar implica que los administradores se deben informar
diligentemente sobre la marcha social, tener la dedicación adecuada, supervisar la actividad
de la sociedad y adoptar decisiones razonables, que no sean contrarias ni a la ley ni a los
estatutos (ver el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital).

La discrecionalidad empresarial requiere de los administradores que actúen con diligencia,

buena fe, sin interés personal y con información suficiente.

Por último, la Ley obliga a que los administradores actúen de forma leal en el mejor interés
de la sociedad. Este deber se concreta en:
i. guardar secreto sobre las informaciones que no sean públicas y que hayan
recibido en razón de su cargo. El deber se exige tanto durante la vigencia del
cargo, como incluso después del cese;
ii. abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos en los que
tenga conflicto de interés, evitando incurrir en situaciones en las que haya
una contraposición de intereses con los de la sociedad. Esto exigirá que
comuniquen cualquier situación de conflicto entre su propio interés y el de la
sociedad (por ejemplo que el administrador es socio de una sociedad que
vende bienes a la sociedad anónima). La sociedad tiene que informar de la
existencia de este conflicto (en el Informe de Gobierno Corporativo, si la
sociedad cotiza, y en la memoria en todo caso).
La ley también prohíbe que el administrador utilice su condición de tal para
realizar operaciones por cuenta propia o que se aproveche de oportunidades de
negocio de las que haya tenido conocimiento a través de la sociedad, competir
con la sociedad, o recibir regalos de terceros, salvo los de mera cortesía
(artículos 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital).
iii. Desempeñar su labor con libertad de criterio e independencia respecto de
instrucciones vinculantes de terceros. El administrador deberá actuar siempre
en interés de la propia sociedad, no en interés de los accionistas que les hayan
designado.

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La Ley de Sociedades de Capital refuerza la obligación de lealtad imponiendo la

imperatividad de sus disposiciones y declarando la ineficacia de las disposiciones que lo
vulneren o limiten.

Excepcionalmente se puede autorizar la dispensa singular de alguna operación bien por la

Junta General (si la operación es superior al 10% de los activos sociales) o el Consejo de
Administración, si bien es preciso que se garantice que la operación no afectará al
patrimonio de la sociedad, y si no fuera así que la operación se efectúe en condiciones de
mercado y con total transparencia. El régimen de aprobación de las operaciones vinculadas
sufrirá próximamente un cambio raíz de la transposición de la Directiva (UE) 2017/828 de
fomento de la implicación a largo plazo de los acciones, si bien a la fecha de cierre de esta
edición no se ha formalizado. La mayoría de los cambios a este respecto se centrarán en el
régimen de aprobación y publicidad de las operaciones vinculadas de las sociedades
cotizadas, si bien se creará previsiblemente un nuevo artículo 231 bis de la Ley de
Sociedades de Capital para las operaciones intragrupo que replicará el régimen previsto en
el artículo 190.3 de la Ley de Sociedades de Capital (no será necesario que el consejero
conflictuado se abstenga y en caso de impugnación operará una inversión de la carga de la
prueba) y, asimismo, se ampliará el catálogo de personas vinculadas del artículo 231 de la
Ley de Sociedades de Capital.

Pero la Ley de Sociedades de Capital desconfía de la dispensa de la obligación de no

competir, y exige que la operación se autorice siempre por la Junta General mediante
acuerdo separado y exige que no haya daño para la sociedad y si lo hubiera que este quede
compensado por los beneficios esperados. Para acabar de reforzar esta obligación, la Junta
General resolverá sobre el cese de cualquier administrador que compita con la sociedad
cuando el riesgo de perjuicio fuera relevante.

1.7. ACCIÓN SOCIAL E INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

¿Quid si los administradores incumplen alguno de los deberes que la ley les impone? En
este caso, el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que los administradores,
de hecho o de derecho, responden del daño causado frente a la propia sociedad, los
accionistas y los acreedores, siempre que haya intervenido dolo o culpa. Y se presume que
hubo culpa cuando, salvo prueba en contrario, el acto sea contrario a la ley o los estatutos.

Y el régimen previsto se impone tanto a los administradores de derecho como de hecho,

teniendo esta consideración los que actúen sin título para ello o con un título nulo o sin
eficacia. Igualmente lo son aquellas personas que imparten instrucciones a los
administradores de derecho de la sociedad (el que “mande”, que dice el Tribunal Supremo).

Esta responsabilidad es solidaria entre sí (exceptuando aquellos ad- ministradores que se

hubieran opuesto al acuerdo lesivo o desconocían su existencia) y no está sujeta a
limitación cuantitativa alguna, incluso en el caso de que la Junta General hubiera

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autorizado o ratificado su actuación (ya que la junta es siempre irresponsable y por lo tanto
su autorización o ratificación es irrelevante).

La responsabilidad de los miembros del consejo es solidaria según establece el artículo 236
de la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo este régimen encierra en el fondo una
mera presunción, de tal forma que el demandante no tiene que probar la culpa de ningún
consejero, ya que todos ellos se presumen culpables salvo que logren demostrar su ausencia
de responsabilidad. Será preciso que el administrador en cuestión demuestre su no
intervención en el acto para que quede exonerado y para ello deberá probar que no conocía
el acuerdo en cuestión o que conociéndolo hizo lo posible para evitar el daño producido.

El régimen de responsabilidad de los administradores es de orden público y por tanto son

nulos los pactos estatutarios que lo alteren o modifiquen. Igualmente carecerá de efectos
el que una determinada de- cisión del consejo de administración haya sido convalidada o
ratificada por la Junta General de Accionistas. Por último hay que recordar que la
responsabilidad solidaria recae también en la persona física representante de una persona
jurídica que sea designada administrador.

La responsabilidad de los administradores se tiene que reclamar a través de la

correspondiente acción judicial. La Ley de Sociedades de Capital prevé dos supuestos
totalmente diferentes: la acción individual y la acción social de responsabilidad.
a) Acción individual: cualquier accionista o acreedor de la sociedad anónima
que haya sufrido daños puede iniciar sin más una acción ordinaria de
reclamación de responsabilidad para exigir a los administradores que les
indemnicen por los daños y perjuicios que les hayan sido causados
directamente a ellos (ver artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital).
La diferencia esencial entre la responsabilidad individual y la social radica en
quien recae el daño producido por los administradores. Si este recae sobre el
patrimonio de la sociedad, la acción que procede es la social, por mucho que se
pueda argumentar que indirectamente el daño también afecta a los accionistas
individualmente considerados o sobre los terceros.

b) Acción social: su ratio es la indemnización a la propia sociedad anónima (no

a sus accionistas o terceros) por los daños y perjuicios que le puedan haber
causado los administradores.

Está regulada en el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital y es sin duda

la que tiene mayor trascendencia, porque la situación normal es que la
negligencia o deslealtad de los administradores a quien dañe directamente es a
la propia sociedad (y solo indirectamente a los accionistas).

El ejercicio de la acción social de responsabilidad por la propia sociedad (ver el

artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital) requiere el previo acuerdo de
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la junta que puede tomarse en cualquier momento sin necesidad de que conste
en el orden del día.

Los estatutos de la sociedad anónima no pueden establecer mayorías reforzadas para la

adopción del acuerdo de iniciar la acción social de responsabilidad (ni, según la doctrina
mayoritaria, quórums reforzados de asistencia). La aprobación de las cuentas anuales de la
sociedad anónima por la junta no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni
supondrá la renuncia a la ya iniciada.

El acuerdo de promover la acción o de transigir en el ejercicio de la misma supondrá la

destitución ex lege de los administradores.

La junta únicamente puede renunciar o transigir al ejercicio de la acción, si no se oponen

a la decisión accionistas que representen al me- nos el 5% del capital social.

Los accionistas pueden en cualquier momento solicitar la convocatoria de la junta para

entablar la acción social de responsabilidad.

Los accionistas que representen al menos un 5% del capital social podrán iniciar la acción
de responsabilidad cuando los administradores no hubiesen convocado la junta a tal fin,
cuando la sociedad no la iniciase dentro del mes siguiente a la fecha en la que se adoptó el
correspondiente acuerdo por la junta o bien cuando este hubiese sido contrario a exigir la
responsabilidad. Excepcionalmente se permite a estos socios entablar una acción social de
responsabilidad sin necesidad de tener que someter la decisión a la Junta General en el caso
de infracción del deber de lealtad, con lo que se refuerza el poder de la minoría y la
obligación de lealtad antes analizado.
Finalmente, los acreedores sociales podrán iniciar la acción social de responsabilidad
cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y siempre que el
patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos (nótese las
similitudes entre los presupuestos para el ejercicio de la acción social de responsabilidad
por los acreedores y los de la acción subrogatoria contemplada en el artículo 1111 del
Código Civil).

La acción social o individual de responsabilidad prescribirá a los cuatro años desde que
pudo iniciarse.

Además de la acción social de responsabilidad, la Ley de Sociedades de Capital tipifica

otra serie de infracciones y sanciones que pueden imponerse a los administradores (por
ejemplo, las relativas a la violación de las prohibiciones que afectan a la adquisición de
acciones propias) así como otros supuestos de responsabilidad (por ejemplo la
responsabilidad por las deudas sociales en los supuestos en los que los administradores no
procedan a la disolución y liquidación de la sociedad anónima -ver los artículos 364 a 367
de la Ley de Sociedades de Capital-).

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2. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. DESIGNACIÓN DE CONSEJEROS:

SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL, COOPTACIÓN.
CONSTITUCIÓN Y RÉGIMEN INTERNO: ADOPCIÓN E IMPUGNACIÓN DE
ACUERDOS. DELEGACIÓN DE FACULTADES: COMISIÓN EJECUTIVA Y
COMISIONES DE FUNCIONAMIENTO. RELACIONES CON LA JUNTA Y
RELACIONES CON INVERSORES

2.1 DESIGNACIÓN DE CONSEJEROS: SISTEMA DE REPRESENTACIÓN

PROPORCIONAL, COOPTACIÓN
El consejo de administración es la forma más común de administración de la sociedad
anónima. La gran ventaja del consejo radica en ser un órgano en el que pueden participar
accionistas, directivos y expertos independientes. Por otro lado, a través de la delegación
de facultades en una o varias personas (consejeros delegados o comisiones ejecutivas) se
puede lograr que uno o varios consejeros ostenten facultades de representación muy
amplias, agilizando así el funcionamiento de la sociedad anónima.

Siempre que existan más de dos administradores con facultades mancomunadas es

obligatorio que se establezca un consejo (ver los artículos 210 y 242 de la Ley de
Sociedades de Capital).

La designación de miembros del consejo tiene varias especialidades:

a) Representación proporcional de las minorías: es una de las especialidades de
nuestro Derecho, que fue introducida por el Gobierno en la redacción final de
la Ley de Sociedades Anónimas de 1951.
La Ley es muy escueta, y por ello el artículo 243 Ley de Sociedades de Capital
fue desarrollado por el RD 821/1991 de 17 de mayo.

La ratio del sistema radica en garantizar el acceso de los accionistas minoritarios

al consejo. Mediante el sistema de representación proporcional las acciones que
voluntariamente se agrupen hasta constituir una cifra del capital social igual o
superior al cociente de dividir el capital social entre el número de consejeros,
tendrán derecho a designar tantos consejeros como fracciones enteras se
deduzcan de la correspondiente proporción.

Pero esta designación está sometida a una regla básica: es necesario que haya
vacantes en el consejo o que caduque el nombramiento de algún consejero. Si
no, a pesar de haber ejercido el derecho de representación proporcional, no
habrá lugar al nombramiento de un consejero.

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Las acciones agrupadas no pueden votar en la elección de los restantes

consejeros.

En la práctica se utiliza muy poco, pero su mera presencia induce a que se

permita a las minorías una presencia en el consejo.

Debe resaltarse que el sistema se puede burlar reduciendo el número de

consejeros (o suprimiendo el consejo, ya que en el caso de administradores
solidarios o mancomunados no existe representación proporcional). Aunque
hay jurisprudencia que ha estimado válidos acuerdos por los que se decide
reducir drásticamente el número de consejeros (en este sentido destacan las
SSTS 1 marzo 1977 y 10 octubrec1980), hay otras sentencias que lo han
considerado un abuso de derecho (STS 2 julio 2008).
b) Posibilidad de cooptación (es decir, elección del consejero por el propio
consejo en vez de por la Junta General de Accionistas) de las vacantes que se
produzcan hasta la siguiente junta, pero solo entre accionistas (ver artículo
244 Ley de Sociedades de Capital).
Nadie comprende por qué en la cooptación se exige la calidad de accionista,
pero no así en la designación, ni tampoco en los casos de sociedades cotizadas.
El consejero elegido por cooptación tiene que ser ratificado por la primera Junta
General de Accionistas que se celebre. En los casos en que las minorías hubieran
ejercido la elección de un representante por el sistema de representación
proporcional, la cooptación ejercida no puede vulnerar el derecho de las
minorías y debe prevalecer este derecho frente a la cooptación.

La composición del consejo es una cuestión de inmensa trascendencia en las sociedades.

En la práctica ocurre que los accionistas minoritarios no ejercitan el derecho de
representación, ni participan para nada en la vida social y que la administración queda en
mano de los llamados «consejeros ejecutivos», es decir, consejeros que al mismo tiempo
son directivos de la sociedad, y de «consejeros dominicales», elegidos por los accionistas
de control (cuyos intereses pueden no coincidir con los de los accionistas minoritarios).

2.2 CONSTITUCIÓN Y RÉGIMEN INTERNO: ADOPCIÓN E IMPUGNACIÓN DE

ACUERDOS
En esta materia rigen, en principio, las previsiones estatutarias y en lo no previsto por los
estatutos, el consejo puede darse la regulación que estime conveniente (ver el artículo 245
de la Ley de Sociedades de Capital).

La Ley de Sociedades de Capital se limita a fijar determinados requisitos:

a) El consejo de administración debe designar necesariamente de entre sus
miembros a su presidente y a un secretario, que puede ser o no ser consejero.
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En la práctica es muy frecuente que también se designe uno o varios

vicepresidentes y vicesecretarios (ver el artículo 245.2 de la Ley de
Sociedades de Capital).
b) La convocatoria del consejo de administración debe ser realizada por el
presidente o vicepresidente (ver el artículo 246 de la Ley de Sociedades de
Capital). Cabe la celebración de consejo sin convocatoria por aplicación
analógica del artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital.
Los administradores que representen un tercio del consejo pueden también
convocar al consejo, si habiendo solicitado su convocatoria al presidente, este
no lo hubiese convocado sin justificación en un mes desde que hubieran hecho
la petición.
La Ley de Sociedades de Capital exige que el consejo se reúna al menos una
vez al trimestre (ver artículo 245 de la Ley de Sociedades de Capital).
c) El quórum exigido para la válida constitución del consejo de administración
es de la mitad más uno de sus componentes presentes o representados.
Estatutariamente se puede elevar el quórum de asistencia (ver el artículo
247.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
d) Las decisiones se toman por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes
a la sesión (ver el artículo 248 de la Ley de Sociedades de Capital).
e) Procedimiento escrito: la Ley de Sociedades de Capital permite que los
acuerdos se adopten por escrito sin celebrar sesión siempre que ningún
consejero se oponga a ello (ver el artículo 248 de la Ley de Sociedades de
Capital).
f) Las discusiones y acuerdos del consejo se deben reflejar en un acta, redactada
por el secretario y firmada por este con el visto bueno del presidente (ver el
artículo 250 de la Ley de Sociedades de Capital). El acta se debe aprobar por
el propio consejo bien al finalizar la sesión, o bien en la siguiente (lo que en
la práctica es lo más frecuente).

El sistema de aprobación por interventores, previsto para el acta de la junta, no es aplicable.

Estas actas se deben incluir en el libro de actas que puede ser el mismo que contiene las
actas de la junta u otro diferente (ver el artículo 106 del Reglamento del Registro
Mercantil).

La constancia de cara a terceros de los acuerdos adoptados se consigue mediante

certificaciones en las que se transcribe parcial o totalmente el contenido de las actas. En
algunos casos, las certificaciones se elevan a escritura pública para que tenga este rango
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documental y puedan, por ejemplo, tener acceso al Registro Mercantil los acuerdos de
consejo. El procedimiento para expedir certificaciones y elevar a público los acuerdos es
idéntico al previsto para las juntas (ver los artículos 107 y siguientes del Reglamento del
Registro Mercantil).

Los acuerdos del consejo de administración que sean nulos o anulables pueden ser
impugnados por los restantes administradores o por accionistas que representen más del
1% del capital social. Las causas de impugnación y la tramitación son idénticas a las
establecidas para la impugnación de acuerdos de la Junta General de accionistas.

Nótese que solo los acuerdos del consejo de administración, no los de los administradores
solidarios o mancomunados, pueden ser impugnados, lo que tiene difícil explicación.

La acción de impugnación tiene un plazo de caducidad de treinta días desde la adopción

del acuerdo en el caso de que sea promovida por los administradores. Si fuera promovida
por los accionistas el plazo se empieza a contar desde que se tenga conocimiento del
mismo, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción, (ver el artículo 251
de la Ley de Sociedades de Capital).

2.3 DELEGACIÓN DE FACULTADES: COMISIÓN EJECUTIVA Y COMISIONES

DE FUNCIONAMIENTO
En la práctica es muy frecuente que el consejo de administración delegue sus facultades en
una o varias personas (por ejemplo en el presi- dente, o en un consejero, al que se suele
denominar consejero-delegado) o en una comisión ejecutiva o delegada. Tal delegación así
como la elección de los miembros que hayan de ocupar los cargos en la comisión, exige
para su validez, de conformidad con el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital:

a) el voto favorable de las 2/3 partes de los componentes del consejo cuando la
delegación tenga carácter permanente, y
b) la inscripción del acuerdo de delegación en el Registro Mercantil (nótese que
en este caso, y excepcionalmente, la inscripción es constitutiva).

La revocación, en cambio, solo necesita el voto de la mayoría de los concurrentes.

La delegación se suele hacer utilizando la fórmula por la cual se delegan a todos las
facultades «salvo las indelegables». Entre estas se encuentran, entre otras: (i) la
formulación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social, y (ii) las facultades
conferidas por la Junta General de Accionistas al consejo (por ejemplo la ejecución de un
acuerdo de ampliación de capital), salvo que expresamente se hubiese autorizado la
delegación, (iii) la supervisión de las comisiones que se hubieran constituido, (iv) la
autorización o dispensa de las obligaciones del deber de lealtad, (v) la convocatoria y
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elaboración del orden del día de la Junta General, (vi) el nombramiento y destitución de
consejeros delegados o directivos con dependencia directa del consejo o alguno de sus
miembros (ver artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital). Asimismo se establece
en el artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital un catálogo específico de
facultades indelegables para las sociedades cotizadas.

Además de la comisión ejecutiva, es posible que el consejo de administración nombre

comisiones asesoras que se encarguen de funciones concretas ayudando al consejo en las
tareas asignadas. Estas funciones suelen tener funciones informativas y consultivas y su
regulación suele venir en los estatutos sociales y en el reglamento del consejo.

En el ámbito de las sociedades cotizadas es donde estas comisiones han tenido mayor
desarrollo, constituyéndose la comisión de auditoría y cumplimiento y la de
nombramientos y retribuciones, cuya regulación y análisis se trata en la lección de las
sociedades cotizadas.

Distinto a la delegación y a las comisiones antes analizadas, son los apoderamientos que
puede conceder el consejo de administración. Las principales diferencias entre ambas
figuras son:
a) El apoderamiento puede recaer sobre cualquier persona, mientras que la
delegación debe recaer sobre uno o varios consejeros.
b) Los apoderados no tienen carácter de órgano que sustituye al consejo ni
tampoco son los representantes legales de la sociedad, mientras que los
delegados sí lo son.
c) Los apoderados tienen sus facultades limitadas por el ámbito de su poder. Los
delegados poseen frente a terceros las mismas facultades que el Consejo de
Administración.
d) El régimen de responsabilidad es diferente, ya que los delegados, al ser
consejeros, están sujetos a la responsabilidad del artículo 236 de la Ley de
Sociedades de Capital, artículo que no es aplicable a los apoderados.

A veces se suele encontrar en las sociedades la figura del Director Gerente, además del
consejo de administración y el consejero delegado. Esta figura, aunque tenga amparo
estatutario, no es sin embargo un órgano social, aunque realice funciones gerenciales en
la sociedad. El único órgano de gestión que se contempla en la Ley de Sociedades de
Capital es el consejo de administración y las comisiones delegadas, sin que la figura del
Director Gerente tenga tal naturaleza, aunque sus funciones le permitan desarrollar, en todo
o en parte, el objeto social. En cualquier caso, para el cumplimiento de sus funciones
necesitará del correspondiente poder de representación y su ámbito de actuación queda
circunscrito por la mayor o menor amplitud del poder otorgado.

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Finalmente, de acuerdo con la Ley de 31 de octubre de 1975, las sociedades mercantiles

con capital superior a 50 millones de pesetas (aproximadamente 300.000 euros), volumen
de negocios superior a 100 millones de pesetas (aproximadamente 600.000 euros) o más
de 50 trabajadores deben nombrar un letrado asesor del órgano de administración (sea este
colegiado o individual).

El letrado debe asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos. La intervención del
letrado asesor debe hacerse constar en los acuerdos adoptados y en las certificaciones,
aunque es una práctica que no se suele utilizar.

2.4 RELACIONES CON LA JUNTA Y RELACIONES CON INVERSORES

El cargo de administrador, una vez nombrado por la Junta General de Accionistas, funciona
con independencia de esta y desempeña su labor para conseguir el cumplimiento del interés
social. Sin perjuicio de esta independencia, debe de someter anualmente su actuación a la
revisión de la Junta General de Accionistas que deberá aprobar o rechazar la gestión de sus
administradores (ver el artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital).

Además de esta revisión anual de la gestión, cualquier accionista puede solicitar en la junta
–sin que dicha petición conste en el orden del día– la censura de un administrador o del
consejo de administración y exigir sin necesidad de que haya justa causa la revocación del
consejero nombrado. Téngase en cuenta que el consejo de administración no está
legitimado para revocar a un consejero, siendo los accionistas en Junta General los únicos
que pueden ejercer esta facultad.

En su labor de administración de la sociedad, el consejo debe seguir un principio cardinal

en sus relaciones con los accionistas. Deberá dar a sus accionistas un mismo trato siempre
que se encuentren en circunstancias idénticas. Esto significa que los administradores, en
cumplimiento del interés social, deberán relacionarse con sus accionistas y no discriminar
a unos accionistas frente a otros si las circunstancias en las que se encuentran son similares
(ver el artículo 97 de la Ley de Sociedades de Capital). Este principio es muy sencillo en
su explicación y muy difícil en su aplicación, ya que la valoración en la que se encuentran
los accionistas es un juicio de valor que hacen los administradores y que puede justificar
un trato desigual si las circunstancias en las que se encuentran las diferentes clases de
accionistas no son exactamente las mismas.

3. EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN EN LA SOCIEDAD LIMITADA

Al igual que en la sociedad anónima, el órgano de administración en la sociedad limitada
puede adoptar varias formas (ver el artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital): (i)
administrador único, (ii) varios administradores solidarios, (iii) varios (dos o más)
administradores mancomunados, que deben actuar conjuntamente al menos dos de ellos,
en el régimen que se establezca en los estatutos, (iv) consejo de administración.

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A diferencia de lo que sucede con la sociedad anónima, en la sociedad limitada puede haber
más de dos administradores mancomunados, sin que se tenga que formar un consejo de
administración.

Igualmente y en contraste en la sociedad anónima, el consejo de administración tendrá un

mínimo de tres miembros y un máximo de 12 (dicho límite máximo es inexistente en las
sociedades anónimas). Dicho consejo también puede delegar sus facultades en una
comisión ejecutiva o en uno o varios consejeros delegados (o en una comisión ejecutiva y
en uno o varios consejeros delegados).

Corresponde exclusivamente a la Junta General de Socios el nombramiento de los

administradores. No se permite en la sociedad limitada el nombramiento por cooptación,
ni se reconoce el derecho de representación proporcional. Por si hubiera dudas, ha venido
a establecerlo ex- presamente así el artículo 191 del Reglamento del registro Mercantil.

Se pueden nombrar administradores suplentes, salvo que los estatutos excluyan esta
posibilidad (ver el artículo 216 de la Ley de Sociedades de Capital). Con esa fórmula se
palia de alguna manera el efecto perturbador de las vacantes que puedan producirse y que
para las sociedades anónimas se soluciona a través de la cooptación. Si se ha nombrado un
suplente, puede aceptar el cargo y pasar a desempeñarlo sin tener que convocar una junta
de socios para cubrir el hueco.

El nombramiento de administradores de una sociedad limitada puede hacerse por tiempo

indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo máximo determinado. Como se ve,
este régimen difiere de las sociedades anónimas en las que el plazo es de 6 años (ver el
artículo 221 de la Ley de Sociedades de Capital).

Al igual que en la sociedad anónima el cargo es gratuito, salvo previsión contraria de los
estatutos. De ser así, puede consistir en un porcentaje de participación en beneficios (nunca
superior al 10% de los beneficios repartibles), o en una cantidad fijada para cada ejercicio
por la Junta General de Socios.

En la práctica es muy frecuente que la sociedad limitada celebre un contrato laboral o de

servicios con el administrador, para remunerarle por sus servicios como directivo. Este tipo
de contrato es plenamente legal, pero exige acuerdo de la Junta General de Socios (ver los
artículos 218 y 220 de la Ley de Sociedades de Capital).

A diferencia de la sociedad anónima, los estatutos podrán exigir para el acuerdo de

separación de los socios una mayoría superior, aunque esta no puede exceder los 2/3 de los
votos existentes, correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social
(ver el artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Adviértase que es una limitación
«inversa»: se fija el máximo que los estatutos pueden exigir para ese acuerdo. Se intenta
así evitar que los administradores se «blinden».

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I.9.- MODIFICACIONES DE LOS ESTATUTOS SOCIALES

I CONCEPTO. RÉGIMEN GENERAL

1 Las sociedades se ven obligadas con mucha frecuencia a adaptar sus estatutos a las
exigencias de carácter económico, financiero y jurídico que van surgiendo a lo
largo de su existencia.

2 Competencia: la facultad de introducir modificaciones en el régimen de

funcionamiento de la sociedad corresponde a la Junta General de Accionistas.
Dicha facultad es exclusiva de la JGA e indelegable (salvo en el supuesto de
aumento y reducción del capital social).

Ante la trascendencia de las modificaciones estatutarias, la LSC establece un

severo régimen de control, con el objeto de que el accionista y, en su caso, los
acreedores sociales no queden desprotegidos frente al poder de la mayoría ejercido
a través de la JGA. Este régimen será estudiado a continuación distinguiendo entre
los requisitos generales y comunes a toda modificación de estatutos y aquellos
otros que sólo se exigen en relación con determinadas menciones estatutarias.
Posteriormente, se analizan las modificaciones estatutarias relativas al capital
social (aumento y reducción).

3 Requisitos generales de forma: el art. 285 y siguientes LSC establece los siguientes
requisitos de carácter formal que habrán de concurrir en toda modificación
estatutaria:

(a) Informe de los administradores o de los accionistas autores de la propuesta

de modificación. El informe deberá realizarse por escrito y tendrá por
objeto justificar la modificación estatutaria que se propone a la JGA [art.
286 LSC].

(b) Expresión en la convocatoria de la JGA de los extremos que vayan a

modificarse. La información deberá ser clara, no bastando la mención de
los números de los artículos de los Estatutos objeto de modificación [art.
287 LSC].

(c) Constancia en el anuncio de la convocatoria del derecho de información del

accionista. Los accionistas podrán examinar la propuesta y el informe sobre
la modificación estatutaria en el domicilio social u obtener de forma
gratuita dichos documentos [art. 287 LSC].

(d) Aprobación por la Junta General de Accionistas. El acuerdo de

modificación de los Estatutos deberá ser adoptado con los quórums y
mayorías reforzadas establecidos en los arts. 194 y 201 de la LSC o
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aquellos superiores que, en su caso, hayan establecido los Estatutos [art.

288.2 LSC].

(e) Elevación a público e inscripción en el Registro Mercantil. La inscripción

de la modificación en el RM es obligatoria, pero no tiene valor constitutivo.
La modificación estatutaria es válida y eficaz desde su aprobación, aunque
no tendrá la protección derivada de la inscripción hasta que ésta se opere
[art. 290 LSC].

4 Requisito de publicidad: una vez inscrito el acuerdo relativo a la modificación

estatutaria en el RM se publicará en el BORME.

La publicación en el BORME, al igual que la inscripción en el RM, sólo produce

efectos de oponibilidad a terceros.

5 Supuestos especiales de modificación: la LSC establece una serie de requisitos

especiales para la modificación de determinadas menciones estatutarias con el
objeto de asegurar el respeto a los derechos de los accionistas y de limitar el poder
que la mayoría puede ejercer a través de la JGA. También se protegen, en algunos
casos, los intereses de los acreedores sociales.

(i) Cambio de denominación social (art. 285 LSC): la LSC establecía un requisito adicional de
publicidad para este tipo de modificación estatutaria sin el cual no se podrá inscribir la
misma. Esta debe anunciarse en un periódico de gran circulación en la provincia donde
tenga su domicilio social la SA. El anuncio debía acreditarse en la escritura pública en que
conste el acuerdo de modificación de la denominación social [art. 163 RRM].

(ii) Cambio de domicilio social (art. 285 LSC): hay que distinguir los siguientes supuestos:

(a) Traslado del domicilio social dentro del mismo término municipal: en este caso
no se exige acuerdo de JGA, pudiendo ser acordado por los administradores de la
SA. (art. 285 LSC).

(b) Traslado del domicilio social a distinto término municipal: en este caso habrán de
observarse los requisitos generales relativos a las modificaciones estatutarias.

(c) Traslado del domicilio social al extranjero: sólo podrá acordarse cuando exista un
Convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de la
personalidad jurídica de la SA. En caso contrario, deberá extinguirse y crearse, en
su caso, en el extranjero. En este supuesto, será preciso que los administradores de
la sociedad que pretenda trasladar el domicilio al extranjero elaboren un proyecto
de traslado que deberá ser aprobado por la Junta General de Accionistas de
conformidad con los dispuesto en el Título V de la Ley 3/2009, de 3 de abril,
sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.

6 Modificación del objeto social (art. 346 LSC): cualquier modificación del
objeto social está sujeta a los requisitos generales.

Si se sustituye o se modifica sustancialmente el objeto social el art. 346

LSC concede a los accionistas de la SA que no hayan votado a favor del
acuerdo y a los accionistas sin voto el derecho a separarse de la sociedad

2
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(Recordar: excepción al principio general del carácter intuitu pecuniae de la

SA). Este derecho habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a
contar desde la publicación del acuerdo de modificación en el BORME.

7 El ejercicio del derecho de separación por parte de los accionistas tiene

consecuencias jurídicas y económicas que afectan a éstos y a la sociedad.

En primer lugar, se produce la disolución del vínculo jurídico de sociedad

respecto del accionista o accionistas separados.

En segundo lugar, el accionista o accionistas habrán de obtener el valor del

reembolso de sus acciones que será:

(a) Si las acciones cotizan en Bolsa: el precio de cotización media del

último trimestre [art. 353.2 LSC].

(b) Si las acciones no cotizan en Bolsa, a falta de acuerdo entre la

sociedad y el accionista sobre el valor razonable o sobre la persona
o personas que hayan de valorarla y sobre el procedimiento, el valor
determinado por un auditor de cuentas designado por el Registrador
mercantil (no el auditor de cuentas de la sociedad), a petición de la
sociedad o de cualquiera de los accionistas [art. 353.1 LSC].

El reembolso se realizará previa reducción de capital y amortización de las

acciones propiedad de los accionistas que decidan separarse [art. 356.3
LSC]. Es de aplicación, por tanto, el derecho de oposición que el artículo
334 LSC concede a los acreedores de la SA en los supuestos de reducción
de capital.

La inscripción del acuerdo en el RM deberá acompañarse de la declaración de los

administradores de que ningún accionista ha ejercitado el derecho de separación o, en su
caso, de haberse reembolsado las acciones a quienes lo hubieran ejercitado. En este último
caso, la inscripción del acuerdo de reducción del capital social se realizará simultáneamente
(art. 161 RRM).

8 Modificación de las obligaciones de los accionistas.

La SA distingue los siguientes supuestos:

(a) Creación de nuevas obligaciones para los accionistas (como p.e.

adelantar la fecha prevista para un dividendo pasivo) [art. 291
LSC]: exige la aquiescencia de los interesados. La decisión
mayoritaria de la JGA no vinculará a los accionistas que no den su
conformidad a la misma.

(b) Creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de

realizar prestaciones accesorias [art. 89 LSC]: también se exige el
consentimiento de los interesados.

3
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(c) Modificación perjudicial para una clase de acciones [art. 293 LSC]:
cuando una modificación estatutaria lesione directa o
indirectamente los derechos de una clase de acciones, se requerirá
no sólo el acuerdo de la JGA en pleno, sino también el acuerdo
adoptado por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase
afectada en la propia JGA o en una Junta especial a la que sólo
asistan los accionistas afectados. (Ej.: la SA tiene una clase de
acciones privilegiadas, y se propone reducir el dividendo
privilegiado del 8% al 4% - hace falta el doble acuerdo). En relación
con las modificaciones que lesione, directa o indirectamente, los
titulares de las acciones sin voto [art. 103 LSC]

9 Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones (art. 123

LSC).

Deben distinguirse dos supuestos:

(a) Introducción de pacto limitativo de la libre transmisibilidad de las

acciones (vacatio de 3 meses) [art. 123.1.II LSC].

En este supuesto los accionistas afectados por el pacto en cuestión

que no hayan votado a favor del acuerdo tendrán un plazo de tres
meses desde la publicación del acuerdo en el BORME, durante el
cual podrán trasmitir libremente sus acciones sin sujeción por tanto
a la cláusula limitativa.

No debe confundirse este derecho con el derecho de separación del

art. 346 LSC (¡verlo!). En este supuesto del art. 123.1 LSC no hay
derecho a exigir a la sociedad el reembolso de las acciones - sólo a
vender libremente.

(b) Supresión del pacto de restricción de la libre transmisibilidad de las acciones

existente en los estatutos.

La LSC no dice nada al respecto. Por tanto, y a falta de regla especial, debemos
entender que la JGA puede suprimir el pacto, sin perjuicio de la posibilidad de
impugnación del acuerdo en base al art. 204 LSC.

II AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL

1 Dentro de las modificaciones de los estatutos de la SA la relativa al aumento de

capital es quizá la más frecuente y la de mayor importancia económica, ya que
sirve tanto para la captación de financiación como para dar entrada a nuevos
socios.

4
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En las grandes sociedades anónimas en las cuales la identidad de los accionistas es

indiferente, predomina la consideración de la ampliación de capital como fuente de
financiación.

En las sociedades anónimas más pequeñas la ampliación de capital puede suponer

bien la aportación de nuevos fondos por los accionistas ya existentes o bien puede
ser una fórmula para dar entrada a nuevos socios.

(A) MODALIDADES

1 Las modalidades de aumento del capital social pueden clasificarse según distintos
criterios. Estas clasificaciones no son excluyentes pudiendo combinarse entre sí:

2 (a) Según el contravalor del aumento de capital: [arts. 299 y siguientes LSC y
168 RRM]:

(i) Aumento de capital con aportaciones dinerarias [art. 299 LSC].

El asiento contable que procede en esta modalidad de aumento de
capital es el siguiente:

______________________ x ______________________
caja a capital social
______________________ x ______________________

A las aportaciones dinerarias que se realicen con ocasión de esta modalidad

de aumento de capital les será de aplicación el Título III de la LSC (“De las
aportaciones”) que ya hemos visto (arts. 61 y 62 LSC – en esencia un
certificado bancario).

(ii) Aumento de capital con aportaciones no dinerarias. Además de los

requisitos generales aplicables a todo aumento de capital social, son
de aplicación a esta modalidad de ampliación los siguientes:

- los relativos a las aportaciones no dinerarias contenidos en el Título

III de la LSC (arts. 63 a 65 LSC); y, en particular, el informe del
experto independiente nombrado por el Registro Mercantil (art. 67
LSC);

- al tiempo de la convocatoria de la JGA para la adopción del acuerdo

de aumento de capital deberá ponerse a disposición de los accionistas,
además del informe justificando la modificación estatutaria [art. 300
LSC], un segundo informe relativo a la aportación no dineraria
proyectada. Dicho informe deberá redactarse en los términos del
artículo 67 LSC (verlo).

5
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Las acciones emitidas bajo esta modalidad de aumento de capital deberán

ser totalmente desembolsadas en un plazo máximo de cinco años [art. 80.2
LSC].

El asiento contable que procede en esta modalidad de aumento de capital es

el siguiente:
______________________ x
aportación no dinerariaa
(p. ej. un inmueble)
______________________ x
______________________
capital social
______________________

3 (b) Según se emitan o no nuevas acciones [art. 295.1 LSC]:

(i) Aumento de capital por emisión de nuevas acciones que pueden ser
de la misma clase o de una clase distinta (p. ej. emisión de acciones
privilegiadas) o inclusive de series distintas (por ej. el valor nominal
de las acciones era de 1.000€ y se emiten nuevas acciones de 10.000€
de valor nominal).

(ii) Aumento de capital por elevación del valor nominal de las acciones
existentes. Supone la imposición de nuevas obligaciones a los
accionistas (i.e., realizar nuevas aportaciones a la SA), por lo que para
que un aumento de capital de estas características pueda ser
válidamente acordado se requerirá el consentimiento de todos los
accionistas (conforme a lo dispuesto en el art. 291 LSC), salvo que la
ampliación se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de
la sociedad [art. 296.2 LSC]. El asiento contable en este último caso
sería

___________________ __________________
reservas a capital social
___________________ __________________

El aumento por elevación de nominal no es frecuente en la práctica, salvo

que se haga con cargo a reservas. Nótese que en este caso tampoco existe
derecho de preferencia, pues no se crean nuevas acciones (art. 304 LSC).

4 (c) Aumento por compensación de créditos o “capitalización de deudas” (art.

301 LSC):

Esta modalidad de aumento del capital social permite a la SA extinguir por

compensación los créditos que sus accionistas o terceros tengan contra ella.
Dichos créditos se compensan con la deuda que los accionistas o terceros,
según sea el caso, contraen con la SA por razón de la suscripción del
aumento del capital social.

6
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Además de cumplir con los requisitos generales aplicables a todo aumento

de capital, esta modalidad sólo podrá realizarse si concurren los siguientes
requisitos [art 301 LSC verlo]:

(i) Que al menos un 25% de los créditos a compensar sean líquidos,

vencidos y exigibles y que el vencimiento de los restantes no sea
superior a cinco años. (La LSC permite pues una compensación
impropia, ya que los créditos recíprocos no son en su totalidad
vencidos, líquidos y exigibles).

(ii) Que al tiempo de convocarse la JGA en la que haya de decidirse el

aumento de capital social se ponga a disposición de los accionistas una
certificación del auditor de la SA que acredite que, una vez verificada la
contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los
administradores sobre los créditos en cuestión.

Si la sociedad no tuviere auditor de cuentas la certificación deberá ser

expedida por un auditor designado a tal efecto por el Registro
Mercantil (RDGRN de 8 de octubre de 1993 y de 15 de julio de 1993).

El certificado del auditor sobre los créditos a compensar exime a la SA

de solicitar un informe de experto independiente sobre dichos créditos.

El asiento contable que procede en esta modalidad de aumento de capital

social es el siguiente:

______________________ x ______________________
acreedores sociales a capital social
______________________ x ______________________

5 (d) Aumento de capital social con cargo a reservas [art. 303 LSC]: esta
modalidad es relativamente frecuente. A las acciones así emitidas se les
denomina “liberadas”, por cuanto no exigen desembolso alguno por parte
del suscriptor. Es, pues, un aumento de capital “contable”, que no supone
entrada de nuevos fondos en la sociedad.

Se habla de acciones “totalmente liberadas” si las acciones se emiten

totalmente con cargo a reservas, o “parcialmente liberadas” si se emiten en
parte con cargo a reservas y en parte con cargo a desembolsos realizados
por los accionistas.

Cuando las acciones están totalmente liberadas hay derecho de “asignación

gratuita” de dichas acciones, que es transmisible en idénticas condiciones
que el derecho de suscripción preferente [art. 306.2 II LSC].

El aumento de capital con cargo a reservas está sujeto a los siguientes requisitos especiales
[art. 303 LSC verlo]:

7
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(i) Las reservas que pueden utilizarse para realizar esta modalidad de aumento de
capital son: (a) las reservas disponibles; (b) la prima de emisión (que, en realidad,
es una reserva disponible más); y (c) la reserva legal en la parte que exceda del
10% del capital social ya aumentado.

(ii) Deberá servir de base al aumento de capital un balance aprobado por la JGA
necesariamente referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses
inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento de capital. Este período de seis
meses se computa desde la fecha de cierre del balance en cuestión (RDGRN
16/03/93).

Este balance deberá estar a disposición de los accionistas con ocasión de la

convocatoria (art. 287 LSC), así como verificarse por los auditores de la SA o, si
ésta no estuviese obligada a verificación contable, por un auditor designado a tal
efecto por el Registro Mercantil (RDGRN de 26 de junio de 1992) a petición de
los administradores.

El asiento contable que procede en esta modalidad de aumento de capital es

el siguiente:

______________________ x ______________________
Reservas disponibles a Capital social
ó
Prima de emisión
ó
Reserva legal
______________________ x ______________________

6 (e) Aumentos de capital mixtos: por último, es posible realizar aumentos de

capital en los que el contravalor sea mixto, esto es, combine varias de las
modalidades anteriores (p. ej. aportaciones dinerarias con no dinerarias,
ampliaciones de capital parcialmente liberadas) (RDGN 11/10/1993).

(B) PROCEDIMIENTO

1 Los requisitos que la LSC exige para la ampliación de capital son los siguientes:

(a) Desembolso del capital social existente antes de la ampliación: el capital

social existente antes de la ampliación debe estar desembolsado
íntegramente antes de que se pueda proceder a la misma.

La razón estriba en que la LSC desea que antes de captar nuevos fondos se
haya exigido a los accionistas que desembolsen íntegramente su
compromiso.

2 Esta regla general tiene sin embargo una doble excepción:

- Si la ampliación de capital se realiza mediante aportaciones no dinerarias (incluyéndose a

éstos efectos el aumento de capital por compensación de créditos), no se exige el requisito

8
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del previo desembolso del capital; al no aportar dinero el nuevo socio, no existe causa para
exigir el total desembolso de las acciones preexistentes (art. 300 LSC).

- En las ampliaciones de capital con aportaciones dinerarias existe una cierta tolerancia, ya
que se puede ampliar capital siempre que exista una cantidad pendiente de desembolso que
no exceda del tres por ciento del capital social preexistente [art. 299.2 LSC].

La ratio de esta excepción radica en que la existencia de algún accionista antiguo moroso
que no haya desembolsado sus dividendos pasivos no debe impedir a la sociedad que
aumente su capital.

3 Una vez aumentado el capital social, el valor de cada una de las acciones deberá
estar desembolsado en un 25% como mínimo [art. 296.3 LSC].

4 (b) Modificación de estatutos: todo aumento de capital supone una

modificación de los estatutos sociales, en la medida en que la cifra del
capital es uno de sus contenidos básicos y necesarios [art. 23 d) LSC].

Serán de aplicación por tanto a los aumentos de capital, además de los

requisitos especiales que se han señalado anteriormente, los que con
carácter general son de aplicación a toda modificación estatutaria [art. 288
LSC].

5 (c) Delegación en los administradores: las modificaciones estatutarias tienen

que ser por regla general aprobadas por la JGA [art. 285 LSC], sin que sea
posible delegar dicha facultad en los administradores de la SA.

El art. 297 LSC (verlo) rompe con esa regla, al permitir que sean los
administradores los que, dentro de determinados límites, puedan acordar el
aumento del capital social. La razón es fácil de entender: el aumento de
capital social tiene una naturaleza marcadamente financiera, y por ello es
necesario que exista cierta flexibilidad.

6 Atendiendo a esta necesidad, la LSC ha previsto un doble sistema de delegación en los

administradores:

(i) Primer sistema [art. 297.1 a) LSC]: la JGA adopta el acuerdo de aumentar el capital social
y fija la cifra acordada (por ejemplo se adopta el acuerdo de aumentar el capital social en
100 millones de Euros) delegando en los administradores la fijación de la fecha en la cual
dicho aumento deba llevarse a cabo y la facultad de establecer las condiciones accesorias
del mismo.

El plazo para el ejercicio de este tipo de delegación no puede exceder de un año excepto en
el caso de conversión de obligaciones en acciones en el que no existe limitación temporal
alguna.

(ii) Segundo sistema [art. 297.1 b) LSC]: el llamado “capital autorizado” consiste en delegar en
los administradores la facultad de acordar el aumento del capital en una o varias veces
hasta una cifra fijada por la JGA. En este caso los administradores tienen absoluta
discreción para, dentro del límite máximo marcado, decidir si acuerdan o no el aumento de
capital y, en caso de que lo acuerden, en qué fecha, en qué cuantía y en qué forma se
producirá ese aumento de capital social.

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La LSC sin embargo somete a una serie de restricciones esta delegación (art. 297.1 b) LSC
verlo):

- La suma total de estos aumentos no puede ser superior en ningún caso a la mitad
del capital social suscrito de la SA en el momento de otorgarse la autorización.

- Los aumentos de capital deben realizarse necesariamente mediante aportaciones

dinerarias.

- El plazo máximo de ejercicio de la delegación es de cinco años desde el acuerdo

de la Junta.

7 Por el hecho de la delegación por cualquiera de los anteriores sistemas los

administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los
estatutos sociales relativo al capital social una vez acordado y ejecutado el aumento
[art. 297.2 LSC].

(C) EL DERECHO DE PREFERENCIA O DE SUSCRIPCION PREFERENTE

1 En toda ampliación de capital con emisión de nuevas acciones, ya sean éstas

ordinarias o privilegiadas, los antiguos accionistas pueden ejercitar un derecho de
suscripción preferente sobre las nuevas acciones que se emiten [art. 304.1 LSC]
siempre y cuando dicha ampliación de capital se haya realizado por aportaciones
dinerarias. En esta materia no caben privilegios [art. 94.1 LSC].

Este derecho es proporcional al valor nominal de las acciones que posean.

La ratio del derecho de suscripción preferente estriba en que, mediante la emisión

de acciones por un valor inferior a su valor real, se está repartiendo una parte de la
riqueza de la sociedad, diluyéndose así el valor de las antiguas acciones. Además,
todo accionista tiene derecho a mantener el statu quo, es decir a mantener en la SA
el mismo porcentaje de capital que ya tenía. Esto es especialmente importante
porque ciertos porcentajes de capital otorgan por ley un mayor cúmulo de derechos
(por ejemplo con un 5% de capital se puede solicitar la convocatoria de la JGA o la
suspensión de acuerdos sociales impugnados judicialmente).

El derecho de suscripción preferente y la prima de emisión, son precisamente los

dos mecanismos “antidilución” previstos en nuestro derecho societario.

2 (a) Plazo: el plazo para ejercitar el derecho de suscripción preferente no puede

ser inferior a quince días en el caso de las sociedades cotizadas [art. 503
LSC] y de un mes en el resto de los casos, siendo posible que se fije uno
superior [art. 305.2 LSC].

Este plazo se computa normalmente desde la publicación del anuncio de la ampliación de

capital en el Boletín Oficial de Registro Mercantil.

Sin embargo, cuando las acciones sean nominativas los administradores pueden sustituir la
publicación en el BORME del aumento de capital social por una comunicación escrita

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dirigida a cada uno de los accionistas comunicándoles la ampliación de capital y su

derecho de suscripción preferente. En este caso el cómputo del plazo durante el cual podrá
ejercitarse el derecho de suscripción preferente se realiza desde la fecha de envío de la
comunicación.

3 (b) Transmisión [art. 306.2 LSC]: los derechos de suscripción son

transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de los que
derivan. Así, si las acciones están sujetas a limitaciones a su libre
transmisibilidad, también lo estarán los derechos. Y si las acciones cotizan
en Bolsa, también cotizarán los derechos.

4 (c) Excepciones: sólo en las ampliaciones de capital con aportaciones

dinerarias existe derecho de suscripción preferente (art. 304 LSC). Esta
regulación expresa se incluyó en el, entonces vigente, artículo 158 LSA
por la LME. No obstante lo anterior, y aunque es innecesario, el artículo
304.2 sigue incluyendo supuestos en los que por su propia naturaleza, no
existe derecho de suscripción preferente; se trata de aumentos que se deban
(i) a la conversión de obligaciones en acciones o (ii) a la absorción de otra
sociedad (fusión por absorción) o (iii) para atender el canje en una oferta
pública de adquisición (“OPA”), con contraprestación en nuevas acciones
de la sociedad oferente. (La sociedad A lanza una OPA sobre la sociedad
B, y ofrece a cada accionista de B dos acciones nuevas de A por cada
acción de B que éstos entreguen - en la ampliación de capital de A no hay
derecho de suscripción preferente, porque las acciones están predestinadas
para los accionistas de B).

Además, la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales

de las Sociedades Mercantiles, ha modificado el artículo 304 LSC, de tal
forma que dicho artículo sólo reconoce ahora el derecho de suscripción
preferente en las ampliaciones de capital por aportaciones dinerarias.

5 (d) Exclusión del derecho de suscripción preferente [art. 308 LSC verlo]: la
posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente mediante
acuerdo de la JGA es una innovación de la última reforma de la LSC. La
exclusión supone que, con los requisitos que veremos, y siempre que lo
exija el interés de la sociedad, la mayoría de los socios puede privar a todos
los accionistas, incluyendo a eventuales accionistas minoritarios disidentes,
de su derecho de suscripción preferente.

Para garantizar que esta exclusión no pueda resultar en un perjuicio

injustificado de los accionistas minoritarios, la LSC la ha rodeado de las
máximas garantías y limitaciones:

(i) Solamente se puede excluir el derecho de suscripción preferente cuando

lo exija el “interés de la sociedad”. No basta pues que lo justifique el
interés de uno de los socios ni de los que ostenten la mayoría del capital
social, sino que tiene que haber una causa plausible por la cual se niega

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a los socios el ejercicio de este derecho (p. ej.: para permitir la salida a
Bolsa de la sociedad).

(ii) La exclusión del derecho de suscripción preferente tiene que ser

aprobada por la JGA de acuerdo con alguno de los sistemas de
delegación a que se refiere el art. 297 LSC (salvo, como más adelante
se indica, en el caso de sociedades cotizadas -art. 506 LSC-).

(iii) Se tiene que hacer constar en la convocatoria de la JGA que se va a

proponer la supresión del derecho de suscripción preferente y el tipo de
emisión de las nuevas acciones. Además, debe prepararse un informe
por los administradores, en el que se justifiquen detalladamente la
propuesta y el tipo de emisión de las acciones con indicación de las
personas a las que éstas habrán de atribuirse. Un auditor independiente,
nombrado por el Registrador Mercantil, deberá corroborar el informe
de los administradores, y determinar el “valor razonable” de la acción.
Nadie sabe con precisión qué ha de entenderse por “valor razonable”.
Parece que en general coincidirá con el “valor real” o de mercado,
salvo que exista una causa objetiva que justifique un precio inferior (ver
art. 308.2 c) in fine LSC).

(iv) El valor nominal de las acciones a emitir más, en su caso, la prima de

emisión, debe corresponderse con el valor razonable de las acciones
antiguas de la sociedad que resulte del informe que los auditores de
cuentas mencionado en el apartado anterior.

Se asegura así que los antiguos accionistas no se van a ver diluidos

económicamente por razón de la ampliación de capital.

No obstante lo anterior, en el supuesto de sociedades cotizadas rige un

sistema diferente: la JGA puede acordar la emisión de las nuevas
acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al valor neto
patrimonial de éstas. Ahora bien, si la JGA no acuerda ella misma el
aumento, sino que lo delega plenamente en los administradores, el
precio de emisión (valor nominal más, en su caso, prima de emisión)
no podrá ser inferior al valor razonable que resulte del informe de los
auditores de cuentas designados por el RM (ver art. 504.2 LSC).

(D) EJECUCIÓN DEL AUMENTO DE CAPITAL

1 Una vez adoptado el acuerdo de ampliación de capital y ofrecida su suscripción

preferente a los accionistas y a los tenedores de obligaciones convertibles, el
remanente no suscrito puede ser ofrecido a cualquier tercero o incluso a los propios
accionistas en una “segunda vuelta”. Para ello es frecuente que la JGA delegue
dicha facultad en los administradores.

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2 Puede ocurrir, sin embargo, que no se encuentren suscriptores suficientes para

todas las acciones que se han emitido. En este caso nos encontramos ante lo que el
art. 311 LSC denomina suscripción incompleta. Siempre que en las condiciones de
la emisión se hubiera previsto expresamente esta posibilidad, el capital se
aumentará parcialmente en la cuantía de las suscripciones realmente efectuadas. Si
el acuerdo de ampliación no previera la posibilidad de suscripción incompleta, el
aumento quedará sin efecto y se deberá restituir a los suscriptores el dinero o los
bienes que hubieran aportado.

3 Los suscriptores de la ampliación de capital deben de desembolsar al menos el

25% de cada una de las nuevas acciones [art. 296.3 LSC] ya sea mediante
aportaciones dinerarias, no dinerarias o con cargo a reservas de la SA.

4 La suscripción y desembolso de la ampliación de capital se conoce como

“ejecución” de dicho acuerdo (ver art. 312 LSC). Al igual que la ampliación de
capital se recoge en un acuerdo social (normalmente de la JGA, salvo que exista
delegación a favor de los administradores), la ejecución se formaliza en otro
acuerdo (que normalmente será de los administradores, que habrán sido
autorizados en el acuerdo de ampliación). En este acuerdo se tiene que dar nueva
redacción al artículo de los estatutos en el que se define el capital.

5 Una vez suscritas las acciones y desembolsadas parcial o totalmente, procede

inscribir el aumento de capital en el Registro Mercantil.

Nótese que no sólo se inscribe el acuerdo de ampliación de capital adoptado por la

JGA, sino también la ejecución de dicho acuerdo y que la inscripción se hace
simultáneamente una vez terminado el proceso. Tanto el acuerdo de ampliación de
capital como su ejecución deberán ser elevados a escritura pública previamente a
su inscripción [véanse arts. 165 y 166 RRM y 314 y 315 LSC].

Mientras no se inscriba en el RM la ampliación de capital no pueden transmitirse

las nuevas acciones emitidas por razón de la misma [art. 34 LSC]. (Por esta razón,
el art. 315.2 LSC permite que, en las sociedades cotizadas, el acuerdo de
ampliación de capital se pueda inscribir anticipadamente, sin tener que esperar al
otorgamiento del acuerdo de ejecución).

III REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

1 La reducción de capital es la operación inversa al aumento de capital. Como ésta,

exige una modificación de los estatutos, pero al suponer una disminución de la
cifra de garantía de la sociedad frente a los acreedores (i.e., el capital social) la LSC
la rodea de ciertos requisitos adicionales.

La reducción del capital social puede tener varias finalidades [art. 317 LSC]:

- La devolución de aportaciones a los accionistas.

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- La condonación de dividendos pasivos.

- La constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas

voluntarias.

- El restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la

SA alterado por consecuencia de pérdidas.

2 Procedimiento:

Los requisitos de la reducción de capital son similares a los del aumento de capital,
salvo algunas especialidades [arts. 318 y 319 LSC verlos].

(a) Modificación de estatutos: toda reducción de capital social constituye una

modificación de los estatutos sociales y por lo tanto está sujeta a los
requisitos ya señalados reiteradamente. Conviene resaltar que a diferencia
del aumento de capital en la reducción no cabe delegación en los
administradores; lo que sí cabe, sin embargo, es que se encomiende a los
administradores la ejecución del acuerdo - es decir el pago a los accionistas.

La reducción de capital social no tiene por qué afectar por igual a todas las
acciones. Por esta razón la LSC establece una triple precaución a la hora de
adoptar el acuerdo de reducción:

- Art. 338 LSC (verlo): si la reducción de capital ha de realizarse mediante

la compra de acciones para su amortización, la SA deberá ofrecer a
todos los accionistas la posibilidad de vender sus acciones a la SA.

- Art. 329 LSC (verlo): si la reducción implica amortización de acciones

mediante reembolso y la medida no afecta por igual a todos los
accionistas, será preciso el acuerdo no sólo de la JGA, sino también de la
mayoría de los perjudicados en la forma prevista en el art. 293 LSC.

- Art. 320 LSC (verlo): si la reducción tiene por finalidad el

restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto
disminuido por consecuencia de pérdidas, la SA obliga a que la medida
afecte por igual a todas las acciones en proporción a su valor nominal,
pero respetando los privilegios que a éstos efectos hubieran podido
otorgarse en los estatutos (p. ej. las acciones privilegiadas) o en la ley
para determinadas clases de acciones (p. ej. las acciones sin voto).

(b) Publicidad [art. 319 LSC]: adoptado el acuerdo de reducción de capital

social por la JGA, éste debe ser publicado en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil, en la página web de la sociedad o, en caso de que no exista, en
un periódico de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga
su domicilio.

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Rev. RSQ 10.2020

(c) Derecho de oposición y pago: una vez publicado el acuerdo en el BORME,

en algunas clases de reducciones de capital, los acreedores cuyo crédito
haya nacido antes de la fecha del último anuncio tienen un periodo de un
mes para oponerse (se estudiará más adelante).

(d) Inscripción en el Registro Mercantil [arts. 170 al 173 del RRM]: una vez
garantizados debidamente los acreedores que hayan ejercitado su derecho
de oposición y pagada en su caso la restitución, se elevará a escritura
pública el acuerdo de reducción.

3 Modalidades: la reducción de capital social podrá realizarse mediante la

disminución del valor nominal de las acciones (ej.: las acciones que tenían un
nominal de 500€, pasan a tener un nominal de 400€), su amortización (ej.: se
amortizan las acciones del número 1.000 al número 1.500) o su agrupación para
canjearlas por nuevas acciones (ej.: se agrupan cada cinco acciones y se canjean
por una nueva del mismo valor nominal) [art. 317.2 LSC].

4 En cuanto a las clases de reducción de capital, se distinguen por un lado los

supuestos de reducción voluntarios de los supuestos de reducción obligatoria y, por
otro lado, aquéllos en los que existe un derecho de oposición por parte de los
acreedores sociales de los que no existe tal derecho de oposición. Por último, debe
distinguirse la denominada “operación acordeón” o reducción del capital social a
cero con simultáneo aumento del mismo.

5 Reducciones obligatorias: existen dos supuestos en los cuales la reducción de

capital social es obligatoria:

(a) Reducción en caso de pérdidas (Art. 327 LSC): la reducción tiene carácter
obligatorio cuando (i) las pérdidas hayan disminuido el haber (i.e.
patrimonio neto) de la SA por debajo de las dos terceras partes del capital y
(ii) hubiera transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el
patrimonio social.

Expresado en otros términos, la LSC exige que se reduzca el capital social

siempre que durante dos años se dé la circunstancia de que el patrimonio
neto (i.e.: capital social + reservas - pérdidas) de la SA sea inferior a los dos
tercios de su capital social. De ser esto así, al aprobarse el segundo balance
la SA necesariamente deberá reducir su capital social, en la medida en que
sea necesario para que el patrimonio neto sea, al menos, igual a los dos
tercios del capital social. Nótese, pues, que no es obligatorio reducir el
capital social en una cuantía igual a todas las pérdidas acumuladas, sino
únicamente en la medida necesaria para restablecer la ecuación PN> 2/3
capital social.

La ratio de este precepto es evidente: cuando como consecuencia de

pérdidas la SA ha llegado a perder más de un tercio de su cifra de garantía
(i.e., capital social), esta cifra es falsa e induce a los terceros a creer que la

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SA tiene una solvencia superior a la real, socavándose así el principio de

realidad del capital social.

Esta reducción de capital social para compensar pérdidas está no obstante sujeta a
determinadas condiciones (art. 322 LSC):

- No se puede reducir capital para compensar pérdidas si la SA cuenta con

cualquier clase de reserva voluntaria (incluida la prima de emisión) o cuando la
reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del 10% del capital social
(es decir, la ley permite que, tras la reducción, subsista una reserva legal de no
más del 10% del nuevo capital). La SA debe utilizar primero las reservas creadas
con cargo a beneficios y a plusvalías no distribuidos antes de alterar su cifra de
garantía [art. 322 LSC].

- El balance que sirva de base a la operación de reducción de capital para

compensar pérdidas deberá estar aprobado por la SA y verificado por sus
auditores o, en el caso de que la SA no estuviese obligada a verificación contable,
por los auditores nombrados al efecto por los administradores [art. 323 LSC].

- Tanto en el acuerdo de reducción del capital social como en el anuncio público

del mismo deberá hacerse constar expresamente la finalidad de la reducción.

- Para que la SA pueda repartir dividendos, una vez reducido el capital social para
compensar pérdidas, será preciso que la reserva legal alcance al menos el 10% del
nuevo capital social.

(b) Reducción mediante adquisición de acciones propias (arts. 338 al 342

LSC): es obligatoria la reducción de capital social cuando (i) la SA no
enajena las acciones propias adquiridas en contravención de los requisitos
de la LSC relativos a la adquisición de autocartera y (ii) es igualmente
obligatoria la reducción de capital cuando la SA no enajena dentro de los
tres años siguientes a su adquisición las acciones propias libremente
adquiridas de acuerdo con el art 140 LSC.

6 Reducciones voluntarias: son todas aquellas que no tengan por objeto el

restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la SA (i.e.
devolución de aportaciones a los accionistas, condonación de dividendos pasivos,
constitución o incremento de la reserva legal o de reservas voluntarias y la
compensación de pérdidas cuando ésta no sea obligatoria).

7 (a) Reducción de capital con la finalidad de devolver aportaciones a los

accionistas: este tipo de reducción está sometida a los requisitos generales
de toda reducción de capital y al derecho de oposición de los acreedores
que se explicará más adelante.

El apunte contable que procede en este tipo de reducción es el siguiente:

______________________ x ______________________
capital social a caja
u
otros activos

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Rev. RSQ 10.2020

(entregados a los socios)

______________________ x ______________________

(b) Reducción de capital con la finalidad de condonar dividendos pasivos a los accionistas:
idem (a).

El apunte contable que procede en esta modalidad de reducción es el siguiente:

______________________ x ___________________________
capital social a accionistas por
desembolsos pendientes
______________________ x ___________________________

(c) Reducción de capital para la constitución e incremento de la reserva legal: además de los
requisitos generales aplicables a toda reducción de capital, esta modalidad de reducción
está sometida a las siguientes especialidades:

- No existe derecho de oposición de los acreedores (pues su garantía no se ve

afectada) [art 335.b LSC].

- Está sujeta a idénticos requisitos que la reducción de capital para compensar

pérdidas [art. 328 LSC].

El asiento contable que procede en esta modalidad de reducción es el siguiente:

______________________ x ______________________
capital social a reserva legal
______________________ x ______________________

(d) Reducción de capital para la constitución e incremento de las reservas

voluntarias: son de aplicación a este tipo de reducción los requisitos
generales de toda reducción de capital, incluido el derecho de oposición de
los acreedores.

El asiento contable que procede en este caso es el siguiente:

______________________ x _________________________
capital social a reservas voluntarias
______________________ x _________________________

(e) Reducción de capital para compensar pérdidas cuando ésta no sea

obligatoria: además de los requisitos generales son de aplicación a este caso
los referidos a la reducción de capital (art. 322 LSC), pero no existe
derecho de oposición de acreedores.

8 Reducción de capital con derecho de oposición de los acreedores y sin derecho de

oposición [art. 335 y 336 LSC verlo]: dado que los acreedores habían contratado a
la vista de la cifra de garantía de la SA, una reducción de ésta les permite exigir una
garantía adicional. Durante un mes a partir de la fecha del último anuncio de la

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Rev. RSQ 10.2020

reducción de capital social, los acreedores de la sociedad tendrán derecho a

oponerse a la reducción, hasta que se les garanticen sus créditos no vencidos en el
momento de dicha publicación siempre y cuando su crédito cumpla con los
siguientes requisitos:

(i) el crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo
de reducción de capital; y
(ii) no haya vencido en ese momento.

La garantía a prestar será la pactada entre acreedor y sociedad, y en ausencia de

pacto (que es lo normal) adoptará la forma de fianza solidaria otorgada por entidad
de crédito. No gozarán sin embargo de este derecho los acreedores cuyos créditos
se encuentren suficientemente garantizados. La ley no concreta qué se debe
entender por “suficientemente garantizados” - en caso de discrepancia deberá
decidir el juez (y durante la tramitación del pleito la reducción no se podrá
realizar).

9 Existen sin embargo tres casos en los cuales la LSC excluye el derecho de
oposición a los acreedores por no producirse una disminución de la solvencia de la
SA [art. 335 LSC verlo]:

- cuando la reducción del capital tenga por única finalidad restablecer el

equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido por consecuencia
de pérdidas;

- cuando la reducción tenga por finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal

(no de la reserva voluntaria, ya que ésta se puede distribuir libremente a través del pago de
dividendos, en la práctica este supuesto es muy poco frecuente);

- cuando la reducción de capital se realice con cargo a reservas libres y

simultáneamente a la reducción se constituya una reserva indisponible de
carácter análogo al capital social en los términos del art. 335 LSC. Es de
resaltar la importancia de esta alternativa, ya que permite realizar una
reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios, sin
necesidad de esperar el plazo del mes ni dar oportunidad a los acreedores
para que se opongan. La razón por la cual la LSC en este caso prescinde
del derecho de oposición, es que, al crearse una reserva indisponible de
carácter análogo al del capital, no se está perjudicando las expectativas de
solvencia de la SA que tienen los acreedores.

El apunte contable en este caso sería el siguiente (asumiendo que se reduce

y paga un importe de 100 a los accionistas)

______________________
100 Capital Social
100 Reservas voluntarias
______________________
x ________________________
Caja 100
a Reserva indisponible [art. 335 c)
LSC] 100
x ________________________

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10 Reducción y aumento de capital social: el art. 343 LSC regula lo que en la práctica
se conoce como “operación acordeón”. Una sociedad que ha sufrido pérdidas por
valor igual o superior a su capital social, reduce su capital a cero y aumenta
simultáneamente su capital hasta una cantidad de 60.000 € (cifra mínima de capital
para la SA).

La LSC autoriza que se realice este tipo de operación, siempre que (i) aumento y
reducción sean simultáneos [art. 343 LSC] y se condiciona la eficacia del acuerdo
de ampliación; (ii) que se respete el derecho de suscripción preferente de los
accionistas preexistentes y (iii) que en el momento de inscripción en el Registro
Mercantil se presente el acuerdo de reducción de capital y el de aumento de capital
así como su ejecución (art. 345 LSC).

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Autor.: RSQ
Rev.: RSQ.10.20

I.10.- LAS CUENTAS ANUALES

I PRINCIPIOS INFORMADORES

1 Regulación legal: El C.Com. impone a todo empresario la obligación de llevar una

contabilidad ordenada [art. 25]. La LSC ha establecido con detalle las normas que las
sociedades de capital deben seguir en la elaboración de sus estados contables: arts. 253 a
284 de la LSC.

2 Normativa complementaria:

- Arts. 25 a 49 C.Com. En particular, la LSC remite al C.Com. en lo relativo a los

principios de valoración [art. 260].

- Arts. 153 y 154 y arts. 338 a 378 RRM relativos al nombramiento de expertos
independientes y auditores y al depósito y publicidad de las cuentas anuales.

- Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (“LAC”).

- RD 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba un nuevo Plan

General de Contabilidad (PGC) y RD 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba un nuevo PGC para PYMES y microempresas. Ambas normas se
aplican desde el 01/01/2008.

- Reglamentos europeos 1606/2002 y 1725/2003, que introducen las Normas

Internacionales de Contabilidad; la aplicación de estos Reglamentos en las
empresas españolas fue regulada en la DF 11ª de la Ley 62/2003 (Ley de
Acompañamiento para 2004).

3 Las cuentas anuales son un conjunto unitario de documentos contables que los
administradores de las sociedades están obligados a preparar de forma que reflejen la
imagen fiel del patrimonio (activo del balance), la situación financiera (pasivo del
balance) y los resultados de la sociedad (cuenta de pérdidas y ganancias) [art. 254,
reproduciendo el art. 34 del C.Com]:

En concreto, las cuentas anuales están formadas por:

- Balance.
- Cuenta de Pérdidas y Ganancias.
- Estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio.
- Estado de flujos de efectivo.
- Memoria.

Este paquete de información contable constituye la piedra angular sobre la que se

asentarán todas las relaciones económicas de la sociedad con terceros (Bancos,
 Icade (I) I.10
Autor.: RSQ
Rev.: RSQ.10.20

proveedores, clientes actuales y potenciales, socios o accionistas, etc...). Por ello, la LSC
regula minuciosamente su formulación y ordena su depósito en el Registro Mercantil
para que puedan ser de público conocimiento.

4 Los administradores están obligados a formular las cuentas anuales en el plazo máximo
de tres meses desde el cierre del ejercicio social [art. 253.1 LSC]. Además deben
formular una propuesta a la Junta sobre la aplicación del resultado en caso de que la
sociedad hubiese obtenido beneficios en ese ejercicio [art. 273.1 LSC].

La LSC exige que todos los administradores (en el caso de Consejo, todos sus
miembros) firmen las cuentas anuales [art. 253.2 LSC] y responderán, en los términos
del art. 236, de su exactitud y veracidad.

5 Los arts. 257, 258 y 261 LSC regulan, también, la posibilidad de que, por su tamaño,
determinadas sociedades puedan presentar algunos de los documentos que forman parte
de las cuentas anuales de forma abreviada:

(a) Podrán presentar balance y memoria abreviados y no les serán exigibles el estado
de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo las sociedades
que, durante dos ejercicios consecutivos, reúnan, a la fecha de cierre de cada uno
de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: (i) que el total de las
partidas del activo no supere los cuatro millones de euros; (ii) que el importe neto
de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros; y (iii) que el
número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a
cincuenta.

(b) Podrán formular la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que,
durante dos ejercicios consecutivos, reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de
ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: (i) que el total de las partidas
de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros; (ii) que el importe
neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos
mil euros; y (iii) que el número medio de trabajadores empleados durante el
ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

6 Además de las cuentas anuales, los grupos de sociedades que deban seguir el régimen
legal establecido en la sección tercera del título III del C.Com, y en el Real Decreto
1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la
Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas están obligados a formular unas
cuentas consolidadas, que incluyen el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un
estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de
efectivo y la memoria, consolidados, que reflejen la imagen fiel del patrimonio de la
situación financiera y de los resultados del grupo en su conjunto [art. 44 C.Com.]. Estas
cuentas consolidadas son elaboradas por la sociedad dominante del grupo, y formuladas
por su órgano de administración (o si no se puede identificar la sociedad dominante, por
la sociedad de mayor activo del grupo) [art. 42 C.Com.].

-2-
 Icade (I) I.10
Autor.: RSQ
Rev.: RSQ.10.20

7 Al elaborar sus cuentas individuales y consolidadas, las sociedades españolas deben

aplicar los siguientes principios contables (DF 11, Ley 62/2003):

- todas las sociedades españolas que formen parte de grupos de sociedades en los
que alguna de las sociedades haya emitido valores cotizados, deberán aplicar,
tanto a nivel individual como de grupo, las Normas Internacionales de
Contabilidad (contenidas en el Regl. 707/2004);

- las sociedades españolas que formen parte de grupos de sociedades, en los que
no exista ninguna sociedad cotizada, pueden optar entre PGC y NIC, tanto para
sus cuentas individuales como para las consolidadas (pero si eligen NIC, la
decisión ya no tiene vuelta atrás).

8 Reglas especiales para PYMES y micro sociedades: El modelo estándar de cuentas

anuales es demasiado exigente y detallado para pequeñas y medianas empresas. Por eso,
la LSC establece un régimen simplificado de balance, estado de cambios en el
patrimonio neto, cuenta de resultados y memoria, que se aplica a las micro empresas en
los términos previstos en el RD 1515/2007.

9 El informe de gestión: Aparte de las cuentas anuales, las sociedades tienen que formular
y aprobar en cada ejercicio un informe de gestión [art. 253 LSC], definido en el art. 262
LSC; el informe de gestión consolidado, exigido a los grupos de sociedades, se halla
regulado en el art. 49 C.Com. Sólo están exentas de esta obligación las sociedades que
formulen balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados.

El informe es un documento que deben formular y firmar los administradores como

complemento de las cuentas anuales, aunque no forme parte de ellas. Entre otras
materias, debe contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios de la
sociedad, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que
se enfrenta, así como informar de los principales acontecimientos ocurridos desde el
cierre del ejercicio hasta la fecha de formulación de las cuentas anuales.

10 El estado de información no financiera: La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, sobre

información no financiera dispone que las sociedades de capital deben publicar
anualmente un estado de información no financiera que quede integrado en el informe
de gestión o de forma separada con el mismo contenido que el previsto para las
cuentas consolidadas aunque referido exclusivamente a la sociedad en cuestión [art.
265.5 LSC].

La normativa impone esta obligación a las sociedades de capital que, de forma

simultánea, (i) tengan la condición de entidades de interés público (EIP) conforme a la
normativa de auditoría de cuentas o sean empresas grandes, y (ii) cuyo número medio
de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a quinientos.

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El estado de información no financiera debe contener información necesaria para

comprender la evolución, los resultados y la situación de la sociedad, así como el
impacto de su actividad al menos, respecto a cuestiones medioambientales y sociales;
el respeto de los derechos humanos; la lucha contra la corrupción y el soborno; así
como otras cuestiones relativas al personal (igualdad de trato y oportunidades, la no
discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad
universal); los compromisos de la empresa con el desarrollo sostenible; y la inclusión
en las políticas de compras y de subcontratación de cuestiones sociales, de igualdad
de género y ambientales.

II LA AUDITORÍA DE CUENTAS

1 “Censura “versus” auditoría”: La Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”) de 1951

establecía que las cuentas de las S.A. aprobadas por los administradores se sometieran al
examen de unos censores de cuentas para que éstos expresaran su aprobación o sus
reparos a esas cuentas. Los censores debían ser accionistas y no se les exigía
cualificación especial de forma que en la práctica, no representaban una garantía de
seriedad de las cuentas anuales. La LSA de 1989 suprime la figura de los censores de
cuentas, estableciendo que las cuentas anuales y el informe de gestión debían ser
revisados por Auditores de Cuentas. Actualmente, la verificación de las cuentas anuales
por el auditor de cuentas está recogida en el art. 263 de la LSC. La figura de los
Auditores de Cuentas aparece regulada por primera vez en España en la Ley 19/88 de 12
de julio, de Auditoría de Cuentas.

El trabajo de los auditores consistirá en la revisión y verificación de las cuentas anuales

para dictaminar si reflejan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados
de la sociedad. Los auditores verificarán también que el informe de gestión concuerda
con las cuentas anuales [art. 268 LSC y art. 1 LAC].

2 Sólo podrán realizar la actividad de auditoría las personas o entidades que figuren
inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas [art. 8 LAC] y cumplan los demás requisitos exigidos en el art. 9
LAC (verlo). Para ser inscrito, la LAC exige acreditar una aptitud profesional
determinada. Con ello se garantiza, en principio, que las cuentas de las sociedades serán
revisadas por auditores cualificados técnicamente para ello.

La auditoría de cuentas, al ser realizada por personas o entidades profesionales e

independientes de la empresa auditada, supone una garantía superior para acreedores y
terceros. El régimen de incompatibilidades y prohibiciones de los auditores se contiene
en los arts. 10 y 11 LAC.
3 Sociedades obligadas a auditar sus cuentas anuales:

(a) Regla general: Toda sociedad debe someter a auditoría sus cuentas anuales [art.
263.1 LSC].

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(b) Excepción: No estarán obligadas a realizar la auditoría aquellas sociedades que

durante dos ejercicios consecutivos, reúnan dos de las siguientes circunstancias
[art. 263.2 LSC]:

(i) que el total de las partidas del activo no superen los dos millones
ochocientos cincuenta mil euros (2.850.000 €);

(ii) que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco
millones setecientos mil euros (5.700.000 €); y

(iii) que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no

sea superior a cincuenta.

En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las

sociedades quedan exceptuadas de la obligación de auditarse si reúnen, al cierre
de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias recién expresadas [art.
263.3 LSC].

(c) Reglas particulares: Las siguientes categorías de sociedades deben someter a

auditoría sus cuentas anuales, cualesquiera que sean sus cifras de activo, de
volumen de negocios y de empleados:
- las cotizadas en Bolsa [DA 1ª LAC];

- las que emitan obligaciones en régimen de oferta pública [DA. 1ª LAC];

- las entidades de crédito [DA 1ª LAC];

- las entidades de seguros [DA 1ª LAC];

- las Sociedades y Agencias de Valores [DA 1ª LAC];

- las Sociedades Rectoras de las Bolsas [DA 1ª LAC];

- las que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones o servicios o

suministren bienes al Estado y demás Organismos Públicos dentro de los límites que fije
el Gobierno [DA 1ª LAC].

4 Nombramiento de los auditores:

(a) Nombramiento por la Junta General: Los auditores deben ser nombrados por la
Junta General antes de que finalice el ejercicio por auditar. Para preservar la
independencia del auditor y evitar, en lo posible, la contratación de auditores
“acomodaticios”, la LSC ha establecido cuatro reglas [art. 264 LSC]:

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(i) El nombramiento debe hacerse por un período de tiempo determinado

que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve. Es posible -y
frecuente en la práctica- hacer el nombramiento por tres años y luego
prorrogarlo. En el caso de las EIP, aunque la duración mínima es la
misma, el plazo máximo es de diez años, prorrogables hasta un
máximo de cuatro años adicionales, siempre que se haya contratado de
forma simultánea al mismo auditor o sociedad de auditoría junto a otro
u otros para actuar conjuntamente (coauditoría) en este periodo
adicional (art. 40 LAC).

(ii) La Junta puede designar a una o varias personas físicas o jurídicas que
actuarán conjuntamente. Cuando los designados sean personas físicas, la
Junta deberá nombrar tantos suplentes como auditores titulares.

(iii) Una vez nombrado el auditor, la Junta no puede revocar el nombramiento

si no media justa causa.

(iv) Inicialmente, la LSA preveía que una vez terminado ese período, la
sociedad no podía contratar al mismo auditor hasta pasados tres años.
Esta regla, de sana intención anti-apoltronamiento, fue modificada, ante
la presión de las auditoras, y ahora la LSC permite una reelección
indefinida año por año.

(b) Nombramiento por el Registrador Mercantil

(i) En sociedades obligadas a auditar: Cuando la Junta no haya nombrado

auditor antes de que termine el ejercicio por auditar, o las personas
nombradas no acepten el cargo o no puedan cumplir sus funciones, los
administradores, cualquier socio o accionista (o el Comisario del
Sindicato de obligacionistas) podrán solicitar del Registro Mercantil la
designación de auditor [art. 265.1 LSC].

(ii) En sociedades no obligadas a auditar: Los socios o accionistas que

representen el 5% del capital, siempre que no hubieran transcurrido 3
meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio, podrán solicitar del
Registro Mercantil el nombramiento de un auditor con cargo a la
sociedad [art. 265.2 LSC].
El RRM en los arts. 153 y 154 y arts. 350 a 364 desarrolla todo lo
relativo al nombramiento de los auditores.

(c) Nombramiento judicial:

(i) Toda sociedad está obligada a someter a auditoría sus cuentas anuales
cuando así lo acuerde el juzgado competente, si el juez acoge la petición
fundada de quien acredite un interés legítimo [art. 40 C.Com.].

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(ii) Además, cuando concurra justa causa, las personas que pueden solicitar
al Registrador el nombramiento de auditor, podrán solicitar al Juez de
Primera Instancia del domicilio social la revocación del designado por la
Junta o por el Registrador y el nombramiento de otro.

5 Informe de auditoría: Consiste en la verificación y dictamen sobre si las cuentas

anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la sociedad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información
financiera que resulte de aplicación [art. 4.1 LAC y art. 268 LSC].
Además el informe debe reunir los requisitos indicados en el art. 5.1 LAC.

El punto esencial del informe es la opinión técnica. La opinión puede ser:

(a) Favorable: el auditor considera que las cuentas reflejan adecuadamente la imagen
fiel de la sociedad. Es lo que en el argot de los auditores se llama un informe
“limpio”.

(b) Con reservas o salvedades: las cuentas anuales en su conjunto reflejan la imagen
fiel, excepto por una o varias circunstancias relevantes que se detallan y
cuantifican en la opinión.

(c) Desfavorable: las cuentas anuales no presentan la imagen fiel del patrimonio, de
la situación financiera y del resultado de la sociedad, de conformidad con los
principios y normas generalmente aceptados.

(d) Denegada: el auditor entiende que no le es posible expresar su opinión sobre las
cuentas anuales (p. ej.: por no haber recibido de los administradores información
suficiente).

Conviene destacar que es jurídicamente responsabilidad de los administradores la

elaboración de las cuentas anuales y de las notas que acompañan al balance y cuenta de
resultados. El auditor en su informe se pronuncia sobre las cuentas anuales incluyendo
las notas. En la práctica, no obstante, la elaboración de las cuentas a menudo se realiza
en el marco de discusiones con los auditores a la vista de lo que estos van averiguando
en el curso de su auditoría. Así, no es infrecuente que los administradores acepten
reclasificar determinadas partidas o introducir determinadas notas al objeto de obtener
una opinión limpia o con salvedades “acordadas”.

6 Los auditores disponen, como mínimo, de un mes para elaborar su informe. Como regla
general, los auditores tienen que entregar el informe a los administradores de la sociedad,
no a los socios o accionistas, ni a los acreedores ni a ningún organismo público. Es
responsabilidad de los administradores someter las cuentas anuales junto con el informe
de auditoría a la Junta General y remitir esas cuentas e informe a las autoridades que en
cada caso proceda.

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Como excepción a esa regla general para auditorías de (i) entidades de crédito, (ii) entidades de seguro y
(iii) sociedades y agencias de valores, si el auditor “conociera y comprobara la existencia de presuntas
irregularidades o situaciones que puedan afectar gravemente a la estabilidad, solvencia o continuidad de la
entidad auditada”, deberá:

(a) emitir y entregar inmediatamente a los administradores el informe de auditoría; y

(b) si en una semana el auditor no tuviese constancia fehaciente de que la entidad auditada ha
remitido el informe al Banco de España, Dirección General de Seguros o Comisión Nacional del
Mercado de Valores, según sea el caso, deberá el auditor remitir una copia del informe a esos
organismos [DA 4, Ley 13/1992].

7 ¿Están los administradores obligados a modificar las cuentas anuales a la vista del
informe del auditor? No. Pese al equívoco tenor del art. 270 LSC (verlo), el informe de
auditoría ni es vinculante para los administradores ni les obliga a modificar las cuentas.

8 Otras funciones de los auditores en las sociedades: La Ley concibe a los auditores como
una garantía de control de la actuación de los administradores y por ello requiere su
intervención en los siguientes supuestos:
(a) Aumentos de capital por compensación de créditos en S.A. y aumentos con cargo a reservas [arts.
301 y 303 LSC].

(b) Supresión del derecho de suscripción preferente [art. 308 LSC ].

(c) Reducción de capital para compensar pérdidas y para dotar la reserva legal [arts. 323 y 328 LSC].

(d) Fusión [art. 37 LME].

(e) Separación de socios en caso de sustitución del objeto social y de transformación de la Sociedad
[art. 346 LSC].

(f) Transmisiones voluntarias por actos inter vivos [art. 107 LSC]

(g) Transmisiones de acciones de la sociedad mortis causa [art. 124 LSC].

(h) Liquidación del usufructo sobre acciones de la sociedad [art. 128 LSC].

(i) Emisión de obligaciones convertibles [art. 414 LSC ].

Los supuestos (a) y (c) son los únicos en los que la LSC expresamente permite que -si la Sociedad no tiene
ya auditores- sean los Administradores quienes los nombren.

9 Responsabilidad de los auditores: Los auditores responderán directa y solidariamente

frente a la sociedad y frente a terceros del incumplimiento de sus obligaciones [art. 26
LAC]. La legitimación para exigir esa responsabilidad frente a la sociedad se rige por lo
dispuesto para los Administradores [art. 271 LSC].

Una serie de escándalos financieros (p. ej. Bank of Credit and Commerce, Maxwell)
originaron en USA y Reino Unido un aumento de reclamaciones de gran cuantía contra
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los auditores que no pusieron de manifiesto la verdadera situación de las entidades

auditadas. En España, las crisis de Pescanova y Bankia han traído esta cuestión al primer
plano de la actualidad. Actualmente, las limitaciones a la responsabilidad civil del
auditor están recogidas en el art. 26 LAC.

10 Expertos independientes. Distinción de la figura de auditor: La ley introduce en

determinados supuestos la figura del experto independiente. Los expertos independientes
serán personas físicas o jurídicas nombradas siempre por el Registrador Mercantil para
informar sobre la valoración:

- de las aportaciones no dinerarias en S.A. [art. 67 LSC y art. 133 RRM];

- de las adquisiciones onerosas dentro de los dos primeros años a partir de la

constitución en S.A. [art.72 LSC];

- la valoración de las participaciones o de las acciones del socio [art. 353 LSC];

- del patrimonio social no dinerario en transformaciones [art. 18 LME]; y

- del proyecto de fusión [art. 34 LME] y de escisión [art. 74 LME, que hace
referencia al art. 34 LME].

El Registrador podrá designar como experto a un auditor (p. ej.: para informar sobre un
proyecto de fusión) o a otros profesionales (p. ej.: a un joyero para valorar una
aportación no dineraria que consista en piedras preciosas).

III APROBACIÓN DE LAS CUENTAS Y APLICACIÓN DEL RESULTADO

1 La información del socio o accionista: A partir de la convocatoria de la Junta General en

la que se someterán a aprobación las cuentas anuales, cualquier socio o accionista podrá
obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser
sometidos a aprobación de la misma, así como, en su caso, el informe de gestión (y el
estado de información no financiera, en su caso), y el informe de los auditores de
cuentas, debiéndose hacer mención expresa de este derecho en la referida convocatoria
[art. 272 LSC]. Las facultades concretas para el ejercicio de dicho derecho difieren en el
caso de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada y en el de los accionistas
de una sociedad anónima.

A los socios de una sociedad de responsabilidad limitada se les reconocen las siguientes
facultades:

(a) Derecho de información reforzado: los socios que representen, al menos, el 5%

del capital social podrán, a partir de la convocatoria de la Junta General y salvo
disposición contraria de los Estatutos, examinar en el domicilio social los

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documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales [art.

272.3 LSC].

(b) Derecho de información general en relación con cualquier punto del orden del
día de una Junta General y, por tanto, también respecto de la aprobación de las
cuentas anuales [art. 196 LSC]. Los socios pueden solicitar por escrito, con
anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los
informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos
comprendidos en el orden del día.

Por lo que se refiere a los accionistas de una sociedad anónima [art. 197 de la LSC],
podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen
precisas durante la Junta, o formular por escrito preguntas sobre los puntos
comprendidos en el orden del día hasta el séptimo día anterior al previsto para la
celebración de la Junta.

2 Aprobación: La aprobación de las cuentas anuales corresponde a la Junta General

Ordinaria, que previamente convocada al efecto (salvo que sea universal) se reunirá
dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión social,
aprobar en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del
resultado [art. 164.1 LSC]. Estas funciones de la Junta son indelegables en el Consejo.
La celebración extemporánea de la Junta de socios es posible y no impide la válida
aprobación de las cuentas anuales [art. 164.2 LSC]. No obstante, en caso de
aprobación extemporánea, los administradores que no hubieren convocado la Junta
con suficiente antelación para que su celebración se produzca en el plazo establecido,
podrán incurrir en responsabilidad por los daños causados por el retraso.

La Junta es libre y soberana para decidir la aprobación o no de las cuentas anuales, y en

caso de aprobación, deberá resolver también sobre la aplicación del resultado del
ejercicio de acuerdo con el balance aprobado.

3 Aplicación del resultado: La Junta decidirá las partidas a las que se destinará el beneficio
del ejercicio [arts. 160.a) y 273.1 LSC]. La alternativa es:
- o bien permanece en la sociedad como reserva;

- o bien se distribuye a los socios vía dividendos.

4 Reserva legal: La Junta no puede aplicar libremente todo el resultado del ejercicio. Está
en todo caso obligada a constituir una reserva legal. En concreto, se debe destinar a la
reserva legal como mínimo el 10% del beneficio hasta que ésta alcance el 20% del
capital social [art. 274 LSC].

La reserva legal funciona como una cifra de garantía para los acreedores de la sociedad
complementaria del capital social. Sólo puede destinarse a compensar las eventuales
pérdidas de la sociedad en años desfavorables cuando no existan otras reservas

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disponibles para este fin. Cuando la reserva legal se aplique a estos fines, habrá que
reponerla a la quinta parte del capital social tan pronto como sea posible.

5 Reserva estatutaria y reservas voluntarias: Los Estatutos de la sociedad pueden prever la

constitución de una reserva adicional (reserva estatutaria) que sólo será disponible por la
Junta en los términos previstos en los Estatutos.

Una vez dotada la reserva legal y, en su caso, la estatutaria, la Junta podrá destinar el
resto del beneficio o a reservas de libre disposición (reservas voluntarias) o a dividendos.

6 Reserva de capital amortizado: La LSC prevé un régimen de protección de acreedores

en la reducción de capital para las sociedades de responsabilidad limitada y otro para
las sociedades anónimas.

Para las sociedades limitadas, la Ley prevé un régimen de responsabilidad solidaria de

los socios para reducciones de capital con devolución de aportaciones, que puede
evitarse dotando una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe
igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social [art.
332.1 LSC].

Para las sociedades anónimas, el régimen general de protección de acreedores es el

régimen de oposición de acreedores. Como excepción, el art. 335.c) LSC establece
que, cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o a reservas libres o por vía
de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito, no procede el
derecho de oposición de los acreedores cuando se dote una reserva equivalente al
valor nominal de las acciones amortizadas o de la disminución del valor nominal de
las mismas.

7 Reserva por participaciones propias: Con respecto a las sociedades limitadas, el art.
142.2 LSC establece que en el patrimonio neto del balance de la sociedad se debe
mantener una reserva equivalente al importe igual al precio de adquisición de las
participaciones propias adquiridas.

En atención a las sociedades anónimas, no procede dotar una reserva indisponible dado
que, según el Plan General de Contabilidad, las acciones propias minoran el
patrimonio neto de la sociedad en un importe igual a su coste de adquisición. En
consecuencia, si se dotase una reserva por el mismo importe se estaría reduciendo el
patrimonio neto distribuible en una cuantía igual al doble del coste de adquisición de
las acciones.

8 Reserva por prima de emisión o asunción: En los aumentos del capital social es lícita
la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima [art. 298
LSC] y el importe de la prima constituye una reserva de libre disposición de la
sociedad.

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9 Dividendos: La sociedad sólo podrá distribuir dividendos si se cumplen las siguientes

condiciones:

(a) Que estén dotadas la reserva legal y, en su caso, la estatutaria.

(b) Que el patrimonio neto contable (activo real menos pasivo exigible) no sea
inferior al capital social o no devenga inferior como consecuencia del reparto. En
caso contrario, el beneficio deberá destinarse a reservas voluntarias, salvo que el
desbalance estuviese causado por pérdidas de ejercicios anteriores, en cuyo caso
el beneficio se destinará a compensar esas pérdidas [art. 273.2 LSC].

(c) Que los gastos de investigación y desarrollo estén totalmente amortizados, salvo
que la sociedad tenga reservas disponibles por importe, como mínimo, igual a los
gastos no amortizados [art. 273.3 LSC].

(d) Que la sociedad tenga reservas disponibles por importe de las participaciones
propias o por acciones o participaciones de su sociedad dominante (arts. 142.2
y 148.c) LSC).

Nótese que, cumplidos los anteriores requisitos, los dividendos se pueden repartir, no
sólo con cargo a los beneficios del ejercicio, sino también con cargo a cualquier reserva
de libre disposición (incluyendo primas de emisión). No se podrán repartir dividendos
con cargo a reserva legal ni reserva por capital amortizado.

En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los Estatutos,

la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en
el capital social [art. 275.1 LSC].

En la sociedad anónima, la distribución de dividendos a los accionistas ordinarios se hará

en proporción al capital que hayan desembolsado [art. 275.2 LSC]. Hay que recordar
que:

- los titulares de acciones sin voto tienen derecho a un dividendo mínimo y

preferente,

- los titulares de acciones privilegiadas cuentan con un privilegio en el reparto de

los beneficios que habrá que considerar atendiendo a lo previsto en los Estatutos,

- las acciones en autocartera directa (no a través de participadas) no tienen derecho

al dividendo que será atribuido proporcionalmente al resto de las acciones y

- las acciones en mora por desembolsos pendientes no tienen derecho al dividendo

[art. 83 LSC].

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10 Derecho abstracto al dividendo: No existe una obligación legal por la que la sociedad
tenga forzosamente que repartir entre sus socios o accionistas, en cada ejercicio, los
beneficios obtenidos, es decir, no existe un derecho abstracto al dividendo. Lo que
tienen los titulares de participaciones o acciones ordinarias de una sociedad es un
derecho fundamental de participar en el reparto de las ganancias sociales, es decir, un
derecho a participar en los dividendos acordados.

No obstante lo anterior, el hecho de que la Junta General pueda decidir sobre la

aplicación del resultado no puede implicar que esta facultad se convierta en un
mecanismo de abuso de las mayorías, de ahí el derecho de separación contemplado en
el art. 348 bis LSC. Este artículo no otorga al socio el derecho a exigir el reparto de un
dividendo pero le concede la facultad de separarse a partir del quinto ejercicio a contar
desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad si la Junta General no
hubiera acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 25% de los
beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio
anterior que fueran legalmente repartibles, siempre que, además, hubiera hecho
constar en acta su protesta por la inscripción de dividendos.

Este derecho de separación se condiciona a la concurrencia (acumulativa) de dos

requisitos adicionales:

(i) que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores a aquel en el
que la Junta debió decidir la distribución; y

(ii) que el total de dividendos distribuidos durante los últimos cinco años no
equivalga, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles
registrados en dicho período.

Los Estatutos podrán eliminar o modificar el ejercicio de este derecho de separación con
el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la
sociedad al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo.

El derecho de separación no aplica en ciertos supuestos previstos en el apartado 5 del art.

348 bis LSC.

Conviene tener en consideración el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de medidas

para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 por el que
se declaró el estado de alarma en España que entró en vigor el pasado 14 de marzo de
2020 ya que el mismo prevé una suspensión a los derechos de separación del socio, entre
los que se incluye el previsto en el art. 348 bis LSC. El Real Decreto 463/2020 establece
que, aunque concurra causa legal o estatutaria, queda suspendido el ejercicio del derecho
de separación de los socios hasta la finalización del estado de alarma.

11 Dividendos a cuenta: La LSC admite, sujeto a determinadas condiciones [ver art. 277
LSC], que la Junta General o los Administradores distribuyan entre los socios o

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accionistas, antes de la aprobación de los resultados del ejercicio, cantidades “a cuenta de

los dividendos” que la Junta distribuirá cuando se conozca y apruebe el beneficio del
resultado. Esta práctica es muy frecuente en las grandes sociedades.

Si se incumplen las condiciones legales, los socios o accionistas estarán obligados a

restituir a la sociedad las cantidades percibidas, con el interés legal correspondiente,
cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la
distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla [art. 278
LSC].

IV DEPÓSITO Y PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS

1 La LSC impone a los Administradores la obligación de presentar para su depósito en el

Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la fecha de aprobación de las cuentas, los
siguientes documentos:

- certificación de los acuerdos de Junta General de aprobación de cuentas y de

aplicación del resultado;

- un ejemplar de cada uno de los documentos que forman las cuentas anuales;

- un ejemplar del informe de gestión;

- un ejemplar del informe de los auditores [art. 279].

Sobre las sanciones para el caso de incumplimiento de este deber, destaca la no

inscripción en el Registro Mercantil de documento alguno (salvo las excepciones
identificadas en dicho artículo) referido a la sociedad mientras el incumplimiento
persista (“cierre registral”) [art. 282 LSC].

Además, el art. 283 LSC establece que dicho incumplimiento dará lugar a la imposición
de una multa a la sociedad por importe de 1.200 a 60.000 euros por el Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Cuando la sociedad o, en su caso, el grupo de
sociedades tengan un volumen de facturación anual superior a 6.000.000 euros, el límite
de la multa por cada año de retraso se elevará a 300.000 euros. En todo caso, la sanción a
imponer se determinará atendiendo a la dimensión de la sociedad, en función del importe
total de las partidas del activo y de su cifra de ventas, referidos ambos datos al último
ejercicio declarado a la Administración tributaria. Igualmente, el precepto prevé que en
el caso de que las cuentas anuales y la documentación complementaria mencionada
anteriormente fueran depositadas con anterioridad a la iniciación del procedimiento
sancionador, la sanción se impondrá en su grado mínimo y reducido en un cincuenta por
ciento.

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2 El Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará la relación de sociedades que hayan
cumplido la obligación de depósito.

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I.II.11.- FUSIÓN, ESCISIÓN

I LA FUSIÓN DE SOCIEDADES. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS

(A) Concepto

1 La fusión es una operación jurídica que afecta a dos o más sociedades, y que desemboca en
su unión, mediante

- la extinción de una o varias de ellas;

- la integración por sucesión universal de sus patrimonios; y

- la integración de sus respectivos socios, en una única sociedad, ya sea existente –

siendo por tanto una de las intervinientes– o de nueva creación.

La fusión es una de las operaciones jurídicas más complejas, ya que une aspectos
contractuales (pues dos sociedades se ponen de acuerdo en la forma en la que se han de
unir), aspectos societarios (como son la extinción de una sociedad y la ampliación de
capital o creación de otra) y aspectos patrimoniales (como es la transmisión de patrimonios
hacia la sociedad resultante).

La fusión forma parte del género de operaciones que desembocan en una concentración de
empresas, con la finalidad unas veces de reforzar la capacidad de competir en el mercado
al incrementar el volumen de negocios y otras veces simplemente sirven para reorganizar
la estructura de un grupo preexistente. Otras formas de concentración son la adquisición de
la mayoría del capital de una sociedad mediante la compra de acciones o participaciones, o
la adquisición de los activos y pasivos que conforman un establecimiento o empresa. Por
ello es muy frecuente hablar, para referirse a la actividad relacionada con la concentración
empresarial, como de “fusiones y adquisiciones” (traducción mimética del “mergers &
acquisitions” anglosajón).

Como operación de concentración, las fusiones pueden quedar sujetas al régimen de

notificación y aprobación por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia
(CNMC) que establece el art. 14 LDC o, llegado el caso, a la Comisión Europea.
Igualmente, si las sociedades tienen actividades en otros mercados distintos del español o
europeo, podría requerir la notificación o autorización de otras jurisdicciones distintas.

Sin embargo, si la fusión se produce entre empresas del mismo grupo, no se puede hablar
propiamente de una concentración empresarial, de una combinación de negocios, pues el
control último sobre la actividad empresarial no cambia. Estos casos no estarían sujetos a
notificación y aprobación delas autoridades de defensa de la competencia

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2 Clases: el artículo 23 LME establece con claridad que existen dos clases de fusiones,
atendiendo al medio para llevar a cabo la fusión: la fusión por creación y la fusión por
absorción.

3 En la fusión por creación dos o más sociedades se extinguen y transmiten en bloque la

totalidad de sus patrimonios sociales (es decir todos sus activos y sus pasivos) a una nueva
S.A. que adquiere ese patrimonio por sucesión universal, entregándose las acciones de la
nueva entidad a los accionistas de las sociedades que se han extinguido.

Fusión por creación:

Nueva Sociedad
(Constitución)

todos activos todos activos

y pasivos y pasivos
acciones acciones
de la Sociedad A Sociedad B de la
nueva S.A. (se extingue) (se extingue) nueva S.A.

Accionistas Accionistas

4 En la fusión por absorción se produce la extinción de una o más S.A. y la transferencia en

bloque de sus patrimonios a una S.A., en este caso ya existente, que generalmente aumenta
su capital y entrega las nuevas acciones a los accionistas de las sociedades extinguidas.

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Fusión por absorción:

Sociedad C Absorbente
(ya existente,
aumenta el capital)

todos activos todos activos

y pasivos y pasivos
Nuevas Nuevas
acciones Sociedad A Sociedad B acciones
de C (se extingue) (se extingue) de C

Accionistas Accionistas

(En el ejemplo se extinguen dos sociedades, A y B; también cabe que sólo se extinga una
única sociedad, y que ésta sea absorbida por C).

5 La elección entre una u otra forma de fusión depende de múltiples factores: fiscalidad,
carácter cotizado de alguna de las sociedades, estructura accionarial, convenios colectivos,
autorizaciones regulatorias, etc. No obstante, con carácter general cabe indicar que la
fusión por creación tiene sentido en situaciones en las cuales se unen dos empresas de igual
poderío económico y que la fusión por absorción, por el contrario, denota que la
absorbente tiene un tamaño más importante que la absorbida, puesto que es la sociedad
absorbente la que sobrevive, pasando los accionistas de la absorbida a incorporarse a la
absorbente. Nótese que en la fusión por creación se tiene que elegir un nuevo órgano de
administración, mientras que en la absorción es el órgano de la absorbente el que pasa a
administrar el patrimonio que perteneció a la absorbida, salvo que se pacte otra cosa. Esta
idoneidad de las estructuras no implica que no puedan utilizarse para situaciones diversas:
por ejemplo, se puede hacer una fusión por absorción de sociedades de igual tamaño o,
incluso, que la sociedad de menor tamaño sea la absorbente –y por tanto, superviviente– de
la fusión.

6 La finalidad económica que subyace en toda fusión –distinta de las que se realizan dentro
de un grupo de sociedades– es la concentración empresarial. Como tal está sujeta a las
normas de la Ley de Defensa de la Com petencia o, si la concentración tiene “dimensión
comunitaria” al Reglamento sobre concentraciones de la UE. Igualmente, si las sociedades
tienen actividades en otros mercados distintos del español o europeo, podría requerir la
notificación o autorización de otras jurisdicciones distintas.

(B) Fórmulas alternativas de concentración

7 No toda concentración empresarial se realiza necesariamente a través de una fusión:

existen fórmulas jurídicas alternativas que pueden ser utilizadas para realizar una

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concentración empresarial, sin que se realice propiamente una fusión. En los ejemplos
utilizaremos dos SA’s, A y B, con la siguiente estructura de balance:

A B
Aa Na Ab Nb
Pa Pb

(i) Adquisición por a A a los accionistas de B de la mayoría o la totalidad de las

acciones de B.

Estructura de balance resultante:

A B
Aa Na Ab Nb
Acciones B Pa Pb
NF
NF es la financiación necesaria para pagar el precio; A se tiene que endeudar y los
accionistas de B reciben dinero; existe un simple contrato de compra venta de
acciones entre A y los accionistas de B.

A una hipotética posterior fusión entre A y B podría aplicársele el procedimiento que regula el artículo
35 LME, y que más adelante se describe.

(ii) Aportación no dineraria (canje) por los accionistas de B, que aportan sus acciones de
B y reciben a cambio acciones de A, que amplía capital.

Estructura resultante:

A B
Aa Na Ab Nb
Acciones B NK Pb
Pa

NK es el nuevo capital que emite A y que entrega a los accionistas de B, éstos no

reciben dinero sino acciones de A; esta operación consiste en una ampliación de
capital de A, con aportación no dineraria.

(iii) Adquisición por A de todos los activos y pasivos de B.

Estructura resultante:

A B
Aa Na Caja Nb
Ab Pa
Pb
NF

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A obtiene nueva financiación (NF) y con ella compra a B todos sus activos y
pasivos; la operación se formaliza en un contrato de compraventa de los activos y
subrogación en los pasivos.

Como veremos más adelante esta operación sería susceptible de acogerse al régimen de cesión global
de activo y pasivo.

(iv) Aportación no dineraria por B (¡no por sus socios!) de todos sus activos y pasivos en
una ampliación de capital de A.

Estructura resultante:

A B
Aa Na Acciones A Nb
Ab NK
Pa
Pb

La operación se formaliza mediante una ampliación de capital de A, en la que B

suscribe acciones de A, acciones que desembolsa mediante la aportación de todos
sus activos y pasivos.

Esta operación podría instrumentarse bien como una aportación no dineraria, permitida por el art. 39.3
LSA (sin sucesión universal), o como una segregación (con sucesión universal), una nueva modalidad
de escisión introducida por la LME y que veremos más adelante, en este Tema.

8 Todas estas fórmulas presentan una diferencia fundamental con la fusión: en todas ellas la
sociedad B pervive, aunque cede todos sus activos y pasivos. En la fusión –ya sea por
creación o por absorción– desaparece una de las sociedades:

Estructura resultante tras la fusión:

A B
Aa Na Desaparece; sus accionistas
Ab NK reciben acciones de A (NK)
Pa
Pb

(C) Legislación

9 La legislación mercantil básica aplicable a las fusiones se halla recogida en los arts. 22 a
53 LME (régimen común a todas las fusiones entre sociedades mercantiles españolas), que
recepciona las previsiones en materias de fusiones previstas en el capítulo I del Título II de
la Directiva (UE) 2017/1132, así como en los arts. 226 a 234 RRM.

El mismo régimen se aplica tanto a SA como a SL, con las dos siguientes salvedades: (i) si
ninguna de las sociedades es SA, no es necesario cumplir con el trámite del informe de
experto independiente; y (ii) aunque haya SAs involucradas, si la sociedad resultante de la

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fusión no es una SA, los socios de todas las sociedades involucradas pueden acordar –por
unanimidad– que no haya informe de experto independiente.

Los arts. 54 a 67 LME regulan la fusión transfronteriza intracomunitaria. Dejando a un

lado las diferencias en la regulación derivada de la participación en la fusión de sociedades
sujetas a distintas jurisdicciones, la diferencia sustancial más relevante es el derecho de
separación que el art. 62 LME confiere a todos los socios que hubieran votado en contra
del acuerdo de fusión, cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado
Miembro.

(D) Presupuestos

10 Son tres: (i) la disolución sin liquidación de una o varias sociedades; (ii) la transmisión en
bloque de los patrimonios de las sociedades que se extinguen a una sociedad ya existente
(fusión por absorción) o a una sociedad de nueva creación (fusión por creación); y (iii) la
unificación de accionistas.

11 (i) Disolución sin liquidación de una o varias sociedades: Las sociedades que se
extinguen pueden ser sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada o
cualquier otro tipo de sociedad mercantil o incluso sociedades civiles. Además, el art. 67
de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas se ha introducido la figura de la “fusión
especial”, permitiéndose expresamente que las sociedades cooperativas puedan fusionarse
con sociedades civiles o mercantiles de cualquier clase, siempre que no exista una norma
legal que lo prohíba.

La fusión implica la extinción de la sociedad absorbida con la consiguiente desaparición de

su personalidad jurídica. No obstante, la fusión es un supuesto especial de disolución, en la
medida en que no conlleva la liquidación de la sociedad [art. 371.1 LSC], por cuanto al
patrimonio social no se distribuye entre sus accionistas, sino que se transmite en bloque a
una sociedad de nueva creación o a una sociedad ya existente.

12 (ii) Transmisión en bloque del patrimonio: la transmisión en bloque del patrimonio de

las sociedades que se extinguen constituye un supuesto de sucesión a título universal [ver
art. 23 LME].

Esto implica que se transmiten todos los pasivos y activos, incluyendo contratos, garantías,
situaciones jurídicas, bienes, concesiones, pleitos, procedimientos y cualesquiera otros
derechos y obligaciones. La transmisión no exige ninguna formalidad especial –ni
contrato de cesión de créditos, ni endoso de títulos, ni “traditio” de valores al portador–.
La sociedad que reciba el patrimonio de las que se extingan debe cumplir y puede exigir
los mismos derechos y obligaciones que la extinguida.

Como fecha de la transmisión en bloque del patrimonio debe tomarse la del asiento de
presentación de la escritura de fusión en el Registro Mercantil, ya que la inscripción
(excepcionalmente) es constitutiva [ver art. 46 LME y art. 55.1 RRM].

13 (iii) Unificación de accionistas: una de las características más destacadas de la fusión es

que la contraprestación por la cesión en bloque de los patrimonios no fluye a las

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sociedades que lo aportan (como, p. ej. en la aportación de activos y pasivos) sino a sus
accionistas. Además, los accionistas de las sociedades que se extinguen no reciben dinero,
sino acciones de la sociedad absorbente o de nueva creación (salvo la posibilidad de recibir
en dinero hasta un 10% del nominal de las acciones entregadas que prevé el artículo 25.2
LME para cuadrar la relación de canje). Así se deduce del art. 24 LME que establece que
los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante de la fusión,
recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su
respectiva participación en aquellas sociedades. Este artículo establece pues la regla de la
proporcionalidad ordenando que las acciones nuevas se repartan en los mismos porcentajes
en los que se participaba en las sociedades extinguidas.

El principio de proporcionalidad tiene, sin embargo, una doble excepción:

- Acciones privilegiadas: las acciones privilegiadas de las sociedades que se extinguen tienen derecho a
los mismos privilegios en la absorbente o en la nueva sociedad (Ej: si en la absorbida existe una clase de
acciones que da derecho a un dividendo mínimo, deberá crearse, en las acciones nuevas, una nueva clase
de acciones que otorgue el mismo privilegio, acciones que corresponderán a los tenedores de las
acciones privilegiadas en la absorbida).

- Acciones en autocartera: Las acciones de las sociedades que se extinguen que estuvieran en poder de
cualesquiera de las sociedades que participan en la fusión, directa o indirectamente (a través de personas
interpuestas), no podrán canjearse por acciones de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad que
resulte de la fusión y, en su caso, deberán ser amortizadas [art. 26 LME]. La ratio de esta excepción es
evitar que como consecuencia de la fusión surjan acciones en autocartera en la sociedad absorbente o de
nueva creación y garantizar que los socios de ambas compañías se integren en la sociedad resultante de
forma proporcional.

14 Nótese que en la fusión por absorción la entrega de acciones a los accionistas de las
absorbidas exige, con carácter general, un aumento de capital.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 304.2 LSC, en este aumento los antiguos accionistas de la
absorbente no tienen derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones. Tampoco lo tendrían aunque
el artículo 304.2 LSC no lo excluyese: recuérdese que tras la reforma de la LSA (incluida en los mismos
términos en la LSC) por la LME sólo las aportaciones dinerarias confieren a los accionistas el derecho de
adquisición preferente.

No habrá sin embargo aumento de capital en el supuesto de fusión por absorción en el que
la entidad absorbente sea titular (directamente) de la totalidad del capital social de la
entidad absorbida. En este caso, conocido como fusión impropia o simplificada, la
sociedad absorbente procede a la absorción de la sociedad absorbida mediante la
integración del patrimonio y la disolución sin liquidación de ésta, aunque sin dar lugar a un
aumento de capital, al no ser posible la atribución de acciones de la sociedad absorbente a
favor de los accionistas de la sociedad absorbida (en este caso, la propia sociedad
absorbente) (art. 49 LME).

Tampoco habrá aumento de capital si la sociedad absorbente decide entregar como

contrapartida acciones en autocartera y las tiene en cuantía suficiente.

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(E) El tipo de canje

15 Por tipo o relación de canje se entiende el número de acciones de las sociedades absorbidas
que hay que entregar para recibir una acción de la sociedad absorbente o de la nueva
sociedad. Si el tipo de canje, por ejemplo, es de 3 a 1, esto indica que por cada tres
acciones de la sociedad absorbida se tiene derecho a recibir una acción de la absorbente o
de la nueva sociedad.

El tipo de canje es, desde un punto de vista económico, el elemento más importante de una
fusión, porque indica cuál es la contraprestación que reciben los accionistas de las
sociedades absorbidas por el patrimonio que estas sociedades aportan (equivale mutatis
mutandis al precio en una compraventa). También tiene gran importancia para los
accionistas de la sociedad absorbente, porque si no está correctamente calculado puede
llevar a una dilución del valor de sus acciones (el razonamiento es idéntico que en las
ampliaciones de capital). La correcta determinación del tipo de canje es por lo tanto un
elemento esencial para garantizar el trato equitativo tanto de los accionistas de la sociedad
absorbida como de la sociedad absorbente.
El cálculo del tipo de canje plantea un problema fundamental: los balances de las
sociedades no indican el valor real de las acciones (a pesar de una reciente y desafortunada
resolución de la DGSJ y FPde 9 de octubre de 2020). Esto se debe por un lado a que los
balances recogen el patrimonio a valores históricos, que no siempre coinciden con los
valores de mercado de los bienes. Por otro lado, los balances no recogen las expectativas
de beneficio de una sociedad, que son fundamentales para calcular el valor de sus acciones.
Es decir: aunque se modifiquen los valores de los activos para hacerlos coincidir con los de
mercado, ese valor no tiene que coincidir con el valor real de la empresa y con ello de las
acciones, valor que está relacionado con otros factores (capacidad de generación de
beneficios, cuota de mercado...) y que puede ser superior o inferior al valor de mercado.

16 Ej:
La empresa A tiene el siguiente balance

Sociedad A
1.000 Edificio Capital 100
Reservas 400
_____ Pasivos 500
1.000 1.000

Número de acciones: 100

Valor de la acción según contabilidad: 5

El edificio fue comprado hace 20 años, su valor de mercado es 2.000. Si modificamos el balance para reflejar
este valor tendremos:

Sociedad A
2.000 Edificio revalorizado Capital 100
Reservas 400
Reserva por revalorización 1.000
Pasivos 500

Valor de la acción según contabilidad revalorizada a precios de mercado: 15.

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El edificio está alquilado a 25 años en condiciones muy favorables. Aplicando el criterio de valoración del
valor presente de los flujos de caja, se determina que el valor de la empresa es de 2.500. Si queremos reflejar
este valor en balance tendremos:

Sociedad A
2.000 Edificio revalorizado Capital 100
500 Fondo de comercio Reservas 400
Reserva por revalorización 1.000
Reserva por fondo de
comercio 500
Pasivos 500

Valor real de la acción: 20.

(Nota: según el PGC no es lícito ni revalorizar ni dotar el fondo de comercio - los balances se ponen a efectos
ilustrativos).

Si A se fusiona, ¿cuál es el valor de la acción que debe tenerse en cuenta para fijar el tipo de canje? Deberá
ser el valor real, pues es el precio que los accionistas podrían obtener si vendieran la sociedad.

17 Para paliar el problema del cálculo del tipo de canje, la LME da una regla de carácter
excepcional: el art. 36.2 LME permite (pero no obliga) a que se modifiquen (al alza o a la
baja) las valoraciones contenidas en el último balance de la sociedad hasta alcanzar el valor
razonable de los bienes en él contenido. Para efectuar esta modificación se utiliza el
último balance anual aprobado, siempre que hubiera sido cerrado dentro de los seis meses
anteriores a la fecha de formulación del proyecto común de fusión. En el caso de que el
balance no cumpliera con este requisito es preciso elaborar un balance cerrado con
posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto común de
fusión.

Las modificaciones del valor de los activos contenidos en los balances de fusión y la
fijación del tipo de canje no son operaciones sencillas pues están sujetas a una serie de
problemas:

- en primer lugar los balances de fusión, con las revalorizaciones en su caso, deben ser
verificados por los auditores de cuentas de la sociedad, cuando exista obligación de
auditar, y una vez cumplido este trámite deben ser sometidos a la aprobación de las
Juntas que deliberen sobre la fusión; en la práctica los auditores -siguiendo
instrucciones del ICAC- suelen ser muy reacios a aceptar revalorizaciones excepto
en fusiones de adquisición;

- en segundo lugar el tipo de canje no surge mecánicamente de los balances en su caso

revalorizados; dichos balances sin duda son la base para el cálculo, pero el tipo de
canje debe reflejar el valor real de las acciones, que como ya se ha señalado, puede
ser superior o inferior al que resulte del balance incluso revalorizado (recuérdese
además que la revalorización es una posibilidad, no una obligación).

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18 Esto explica que en la práctica apenas se utilice la posibilidad arbitrada por el art. 36.2
LME. En realidad el tipo de canje se fija en buena medida a través de una negociación
entre los administradores de las sociedades que participan en la fusión. En esto hay un
paralelismo con el precio en la compraventa: en teoría coincide con el valor real de la cosa,
en la realidad se determina a través de la negociación. Nótese, sin embargo, que la
negociación del tipo de canje tiene una notable especialidad: ¡quienes negocian son los
administradores, pero los afectados no son ellos, sino los accionistas! Toda negociación en
interés de tercero es un caldo de cultivo para conflictos de intereses. La experiencia
muestra que con frecuencia los tipos de canje pactados no valoraban adecuadamente los
intereses de los socios, sobre todo de las sociedades absorbidas.

Para introducir transparencia en este proceso, la LME obliga a que, en toda fusión en la
que participe una S.A. (en la que exista canje, que como veremos no son todas), el tipo de
canje sea revisado por uno o más expertos independientes nombrados por el Registro
Mercantil [ver art. 34 LME].

La Ley establece que el informe del experto o expertos independientes tenga dos partes: (i)
la primera, que determine el tipo de canje está o no justificado, debiéndose pronunciar
además sobre los métodos de valoración utilizados y sobre las dificultades especiales de
valoración que se han presentado y (ii) la segunda —la cual solo será necesaria si la
sociedad resultante es una S.A.—, que compruebe si el patrimonio aportado por las
sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al
aumento de capital de la absorbente.

La primera parte se puede obviar en los siguientes casos: (i) si lo han acordado por
unanimidad todos los socios de las sociedades que participan en la fusión [art. 34.4 LME]
y (ii) cuando la sociedad absorbente tenga 90 % o más del capital social de la sociedad
absorbida y se ofrezca a los minoritarios adquirir su participación en la sociedad absorbida
(art. 50 LME, ¡verlo!).

Esta primera parte del informe pretende garantizar que los socios de todas las sociedades
que se extinguen reciban acciones de la sociedad resultante en proporción a su
participación en cada sociedad extinguida. De la misma manera, procura proteger a los
accionistas de la sociedad absorbente pues evita que se sobre-pondere a los accionistas de
las sociedades extinguidas; es, en consecuencia, un mecanismo anti-dilución, parecido al
objetivo de una prima de emisión en un aumento de capital..

La segunda parte del informe no se puede obviar si la sociedad resultante de la fusión es

una S.A. y, como se ha dicho, siempre que haya aumento de capital. Si la S.A. entrega en
canje acciones en autocartera no será necesario que exista la segunda parte del informe. En
algunas fusiones simplemente no será necesario el informe completo, ninguna de sus
partes [¡ver art. 49 LME!].

La segunda parte del informe pretende garantizar que el nuevo capital creado se halle
respaldado por una aportación suficiente (principio de realidad del capital social). Es muy
discutible que sea legal la previsión del art. 133.2 RRM [¡verlo!], por la cual el Registrador
podrá inscribir la fusión si la diferencia entre el valor determinado por el experto y el
aumento de capital más la prima de emisión es inferior a un 20 %. La opinión más

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razonable es que este art. 133.2 RRM sea ilegal –los arts. 67.3 LSC y 34.3 LME parecen
categóricos– y, por tanto, que el valor de la aportación determinado por el experto tenga
que ser igual o superior al valor del nominal más la prima del aumento de capital.

En principio, el Registro Mercantil nombrará un experto por cada sociedad involucrada en

la fusión. Sin embargo, la Ley permite que las sociedades se pongan de acuerdo para
solicitar al Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad absorbente –o
de la resultante si estamos en una fusión por creación– la designación de un único experto
para la emisión de un único informe, lo que, por otro lado, es lo más habitual en la práctica
(ver art. 34.1 LME)

19 El siguiente ejemplo numérico puede servir para explicar cómo se calcula el tipo de canje:

La sociedad absorbente tiene un valor de 70.000.000 y la sociedad absorbida de 30.000.000. El capital social
de la sociedad absorbente está dividido en 10.000.000 acciones (1 euro de valor nominal), mientras que el de
la sociedad absorbida en 1.500.000 acciones.

Pues bien. El valor real por acción de la sociedad absorbente es de 7 euros mientras que el de la sociedad
absorbida, de 20 euros.

En consecuencia, el tipo de canje será de 20/7 o, lo que es lo mismo, 2,85714286 acciones de la sociedad
absorbente por cada acción de la sociedad absorbida. Teniendo en cuenta que hay 1.500.000 acciones en
circulación de la sociedad absorbida, la sociedad absorbente tendría que emitir 4.285.714,286 acciones.

Como las acciones son indivisibles, se aumentará el capital únicamente en 4.285.714 acciones que, sumadas a
las 10.000.000 ya existentes, resultarán en 14.285.714 acciones que tendrá la sociedad resultante. Si se atiende
bien, las 4.285.714 acciones representan aproximadamente –y no es exacto debido al redondeo– un 30% del
capital de la sociedad resultante, equivalente a la aportación de valor de la sociedad extinguida (30.000.000
vs. 70.000.000+30.000.000).

Contablemente, se reflejaría la fusión en la forma que sigue (la norma aplicable es la 19ª del Plan General de
Contabilidad).

La sociedad absorbente tiene el siguiente balance:

Sociedad absorbente
Cuentas varias de activo: 15.000.000 Capital: 10.000.000
Reservas: 5.000.000
15.000.000 15.000.000

La sociedad absorbida presenta el siguiente balance:

Sociedad absorbida
Cuentas varias de activo: 10.000.000 Capital: 6.000.000
Reservas: 4.000.000
10.000.000 10.000.000

Como hemos dicho, el valor de la sociedad absorbida se estima en 30.000.000.

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El balance de la sociedad absorbente tras la fusión sería el siguiente:

Sociedad absorbente tras la fusión

Cuentas varias de activo 15.000.000 Capital social 14.285.714
sociedad A:
Cuentas varias de activo 30.000.000 Reservas 5.000.000
procedentes de sociedad existentes
absorbida
Prima o reserva de 25.714.286
fusión de fusión

Total activo 45.000.000 45.000.000

20 El ejemplo de fusión transcrito resalta dos aspectos importantes del tipo de canje:

(i) Por un lado, la existencia de una prima de fusión, que es un concepto puramente
contable y que surge por la diferencia entre el valor nominal de las acciones
entregadas y, en su caso, la prima de emisión, y el valor de los activos reconocidos.
A pesar de lo que pudiera parecer, no sirve para evitar que se diluyan los accionistas
preexistentes en la absorbente. El mecanismo antidilución por antonomasia en las
fusiones es la ecuación de canje. La existencia de prima de emisión en el aumento de
capital de la fusión no garantiza nada, para lo único que sirve es para que la prima de
fusión sea menor.

(ii) Por otro lado, el tipo de canje que resulta es muy poco práctico, pues crea unos
“picos” enormes (¿cuántas acciones recibe un accionista de la absorbida que tenga
50 acciones?).

Se han arbitrado diversos sistemas para evitar los picos. Uno consiste en entregar dinero a
los accionistas que no reúnan la cuantía mínima. El art. 25 LME permite que para ajustar
el tipo de canje se pague una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor
nominal (no del real) de las acciones atribuidas. También cabe como solución realizar
previamente una ampliación de capital de la absorbente o de la absorbida (aunque puede
no resultar práctico, especialmente en sociedades medianas o grandes). Finalmente,
también puede ocurrir, y quizás sea esto lo más frecuente, que el tipo de canje se redondee
mediante negociación y acuerdo entre las partes (lo mismo pasa por cierto en las
compraventas: el precio se pacta por múltiplos de unidades, decenas o centenas de
millones).

En la práctica de las sociedades cotizadas se ha arbitrado un mecanismo un tanto sui

generis, que consiste, en síntesis, en que una entidad, el agente de picos, se encarga de
adquirir a los accionistas de la sociedad absorbida picos de acción de la sociedad absorbida
para que, tras ello, reciba un número de acciones entero de la sociedad absorbente. El
agente de picos agrega todas estas adquisiciones y acude al canje de la fusión y, recibe en
contraprestación, acciones de la sociedad absorbente. Este agente renunciará al último pico
(en nuestro ejemplo de más arriba, las 0,286 acciones del total de 4.285.714,286 acciones
que en principio estaba obligado a emitir la sociedad absorbente) para garantizar que el
número de acciones total a emitir sea un número entero.

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Veamos con un ejemplo en qué consistiría este mecanismo. Un accionista de la sociedad absorbida es titular
de 526 acciones. Conforme a la ecuación de canje (2,85714286), tendría derecho a recibir 1.502,857144
acciones (526 x 2,85714286). Pero como las acciones son indivisibles, el pico (0,857144) no lo puede recibir
y es necesario calcular el número de acciones de la sociedad absorbida que ese pico representa. Para ello se
utiliza la ecuación de canje (0,857144/2,85714286= 0,3000004 acciones de la sociedad absorbida).

Pues bien, el agente de picos le adquiere al accionista 0,3000004 acciones de la sociedad absorbida. De este
modo, el accionista se quedaría con 525,6999996 acciones (526 - 0,3000004) que, multiplicado por el tipo de
canje, da lugar a 1.502 acciones, un número redondo. Ese pico de 0,3000004 se le compraría al valor real de
cada acción de la sociedad absorbida (20 euros) (esto es, 20x0,3000004= 6 euros). En resumen, recibiría 1502
acciones en especie y 6 euros en metálico.

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II FASES DE LA FUSIÓN

1 La fusión es una operación extraordinariamente compleja, que se desarrolla a través de las

siguientes fases:

- proyecto común de fusión aprobado por los administradores;

- informes de expertos independientes;
- JGA de ambas sociedades;
- publicación del anuncio de fusión;
- derecho de oposición de acreedores;
- escritura de fusión;
- RM.

En las fusiones impropias, inversas o gemelares directas (¿en qué consiste?) los requisitos
formales son algo menos exigentes. Los arts. 49.1 y 52.2 LME establecen que cuando (i) la
sociedad absorbente fuera titular directa de todas las acciones o participaciones sociales en
que se dividiera el capital de la sociedad absorbida (fusión impropia), (ii) la sociedad
absorbida fuera titular directa de todas las acciones o participaciones sociales en que se
dividiera el capital de la sociedad absorbente (fusión inversa), y (iii) en fusiones de
sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio (fusión
gemelar), el proyecto común de fusión no tendrá que incluir referencia alguna al tipo y al
procedimiento de canje de las acciones o participaciones. Tampoco tendrá que consignar la
fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán derecho a participar en las ganancias
sociales, y no será necesario el aumento de capital de la sociedad absorbente, ni los
informes de administradores y de expertos sobre el proyecto común de fusión, ni la
celebración de la junta aprobando la fusión por parte de las sociedades absorbidas (o
absorbente, en el caso de la fusión inversa).

Las fusiones impropias, inversas o gemelares indirectas están reguladas por los artículos 49.2 y 52.2 LME,
cuya redacción es confusa y su sentido poco claro: en las fusiones impropias, inversas y gemelares indirectas,
parece que será necesario que la sociedad absorbente compense a las sociedades “intermedias” (i.e. los socios
de las sociedades absorbidas) por el valor razonable de la sociedad absorbida. El artículo parece aludir
también a la necesidad de que la sociedad absorbente aumente su capital y de que se obtenga un informe de
un experto independiente. El problema reside en que en la mayoría de supuestos (salvo en el caso de las
gemelares) el aumento de capital carecerá de sentido o será sencillamente imposible, y por lo tanto, el experto
no tendrá sobre qué informar, al no haber canje ni aumento de capital (salvo que sencillamente informe sobre
si la compensación es correcta).

Asimismo, cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del 90% o más del capital
social de la sociedad absorbida (pero no del 100%, en cuyo caso se aplicaría el régimen
que hemos visto para fusiones impropias), el art. 50 LME permite evitar emitir el informe
de administradores sobre el proyecto común de fusión y obtener un informe de expertos
sobre el mismo si se ofrece a los socios minoritarios de la sociedad absorbida la compra de
su participación, por su valor razonable.

Por último, cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del 90% o más del capital
social de la sociedad absorbida (incluyendo el 100%), el art. 51 LME permite evitar
celebrar la junta de la sociedad absorbente, salvo que al menos el 1% de los socios de la
sociedad absorbente lo solicitan expresamente.

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Obsérvese que, si la sociedad absorbente es titular del 100% del capital de la sociedad absorbida, aplicando
conjuntamente los arts. 49.1 y 51 LME, podría acordarse una fusión sin la participación de ninguna junta de
socios, bastando para ello el acuerdo de los administradores.

En cuanto a las sociedades en liquidación, podrán participar en una fusión siempre que no
haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los accionistas (art. 28 LME).

2 Proyecto común de fusión: es obligatorio que los administradores de las sociedades

participantes en la fusión negocien y firmen un documento preparatorio que la LME
denomina proyecto común de fusión. Este documento debe ser firmado por todos los
administradores de las sociedades que participan y si alguno se negara a o no pudiera
firmar debería indicarse la causa [art. 30.1 LME].

El contenido del proyecto común de fusión (definido con precisión en el art. 31 LME -
verlo), incluye una descripción pormenorizada de la operación que se pretende realizar y,
como elemento económico más importante, una propuesta de tipo de canje. El proyecto
común de fusión tiene un período de vigencia limitado, quedando sin efecto si no hubiera
sido aprobado por las Juntas de todas las sociedades participantes en la fusión dentro de los
seis meses siguientes a su fecha [art. 30.3 LME].

El proyecto común de fusión debe ser publicado en la página web de cada una de las
sociedades, publicándose el hecho de la inserción en el BORME, y si alguna de ellas no
tuviese, tendrá que depositarlo en su registro mercantil, con al menos un mes de antelación
a la celebración de la junta. Una vez suscrito, obliga a los administradores de todas las
sociedades participantes a no realizar ningún acto o contrato que pudiera comprometer la
aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones
(p. e.: enajenando los principales activos de la S.A.). Quedan pues sensiblemente limitadas
las facultades de los administradores, para no entorpecer el proyecto común de fusión [art.
30.2 LME].

3 Informes sobre el proyecto común de fusión: una vez aprobado el proyecto de fusión por
los órganos de administración de las sociedades participantes, se tienen que preparar dos
informes diferentes:

(i) El primero es el del experto o expertos independientes, previsto en el art. 34 LME y

al que ya se ha hecho referencia.

(ii) El anterior informe se complementa por otro preparado por los administradores de
cada una de las sociedades participantes, en el que se tienen que justificar
detalladamente el proyecto de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos y, en
especial, el tipo de canje de las acciones que se propone [art. 33 LME].

Como hemos comentado anteriormente, los informes no se exigen en el supuesto de fusión

por absorción cuando una de las dos sociedades sea titular directa de la totalidad del capital
de la otra, al no existir relación de canje. [vid. arts. 49.1 y 52.1 LME es decir, la absorbente
tiene el 100% del capital de la absorbida, o la absorbida el 100% del capital de la otra,
directamente]. Además, tampoco se exigen cuando la sociedad absorbente tiene el 90% o

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más del capital de la absorbida, y se ofrece a los minoritarios adquirir su participación por
el valor razonable.

Tampoco será necesario en los supuestos regulados en el artículo 42 de la LME, que se

refiere al supuesto de juntas universales y aprobación por unanimidad.

4 Junta General de Accionistas: la fusión tiene que ser aprobada por la Junta General de
Accionistas de cada una de las sociedades que participan (salvo los supuestos ya vistos de
(i) fusiones impropias, inversas o gemelares, (ii) cuando la sociedad absorbente tenga más
del 90% de la sociedad absorbente y ningún minoritario solicite la celebración de la junta,
y lógicamente, en el caso de fusión por creación: la nueva sociedad anónima creada para
absorber los patrimonios de los que se extinguen resulta constituida como consecuencia del
proceso de fusión sin necesidad de Junta).

La convocatoria de la Junta habrá de publicarse con un mes de antelación (incluso en S.L.)

y está rodeada de una serie de medidas tendentes a garantizar un nivel suficiente de
información para los accionistas [véase art. 39 LME]. Además, el art. 40.2 LME obliga
que, al publicarse la convocatoria de la Junta, esté insertado en la página web, o si no la
tuviera, se pongan a disposición de los accionistas, obligacionistas y representantes de los
trabajadores, para su examen en el domicilio social, una serie muy amplia de documentos
relativos a la fusión. El quórum exigido para la aprobación de la fusión es el reforzado
previsto en el art. 194 LSC. En las SL se exigen las mayorías reforzadas del artículo 199
(b) de la LSC.

5 En cuanto al contenido del acuerdo de fusión, debe cubrir al menos los siguientes aspectos:

- en todo caso, se debe aprobar el proyecto común de fusión (la junta no puede
apartarse del contenido del proyecto) [art. 49.1 LME];

- se debe aprobar el balance de fusión [art. 37 LME];

- en la sociedad absorbente debe de incluirse el acuerdo de ampliación de capital en la

cuantía necesaria para absorber el patrimonio de las sociedades que se extinguen; si
la fusión no es por absorción sino por creación, deben incluirse en el acuerdo las
menciones legalmente exigidas para la constitución del tipo social de que se trate
[véase art. 40.3 LME];

- en el caso de que la sociedad absorbente o la nueva sociedad fuese colectiva o

comanditaria, la fusión requerirá el consentimiento de todos los accionistas que
como consecuencia de la fusión pasen a responder ilimitadamente de las deudas
sociales [art. 41 LME].

Es habitual que el acuerdo de fusión incluya también una delegación en favor de los
administradores para que otorguen la escritura de fusión y obtengan su inscripción en el
Registro Mercantil.

6 Publicación: una vez adoptado el acuerdo de fusión, se publicará en el BORME y en un

periódico de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades

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participantes tengan sus domicilios. No se entiende muy bien por qué en este caso no basta
con la publicación del acuerdo en las páginas web de las sociedades si la tuvieran.

Este anuncio debe hacer constar el derecho que asiste a los accionistas y acreedores de
obtener el texto íntegro del acuerdo de fusión adoptado, el balance de la fusión y el
derecho de oposición de los acreedores [art. 43 LME].

No será necesaria la publicación de los anuncios cuando el acuerdo se comunique

individualmente por escrito a socios y acreedores [art. 43.2 LME]

7 Oposición de acreedores: una vez publicado o comunicado el acuerdo de fusión, cada uno
de los acreedores de las sociedades que se fusionan (tanto las absorbidas como las
absorbentes) pueden –durante un plazo de un mes– “oponerse” a la fusión en los términos
previstos en el artículo 44 LME. Nótese que la fusión impone a los acreedores de las
sociedades absorbidas una suerte de cambio de deudor (la entidad absorbida se extingue y
la supérstite asume por sucesión universal la deuda). De acuerdo con el art. 1205 C.c., tal
novación subjetiva exigiría el consentimiento individual de cada acreedor. Este requisito
haría en la práctica imposible toda fusión. Por ello la LME ha suprimido la exigencia de
consentimiento individual y lo ha sustituido por un derecho de oposición.

Es de resaltar que este derecho también beneficia a los acreedores de la sociedad

absorbente. La ratio aquí es diferente. No es que se produzca una novación subjetiva, sino
que la S.A. asume un conjunto de nuevas obligaciones, y el patrimonio preexistente
responde de esos nuevos débitos. La fusión puede suponer un debilitamiento de la
solvencia de la absorbente (piénsese en una sociedad muy solvente que absorba a una
empresa en crisis), y por eso la LME también reconoce derecho de oposición a sus
acreedores.

El derecho de oposición contenido en el artículo 44 LME es prácticamente idéntico al que

ya se ha estudiado en la reducción de capital. En resumidas cuentas, el derecho de
oposición implica que todo acreedor puede exigir que su crédito sea afianzado
solidariamente por una entidad de crédito.

No obstante, la Ley 1/2012, ha introducido un cambio muy relevante en esta materia.

Antes de la entrada en vigor, la escritura de fusión no se podía inscribir hasta que se
hubiera satisfecho la garantía a los acreedores que se hubieran opuesto.

Ahora sin embargo, parece que se puede seguir con el proceso de fusión (inscripción), aún
a pesar de no haber satisfecho las garantías a los acreedores opositores siempre que la
sociedad considere que el acreedor opuesto no tenía derecho a ello (ver artículo 44.4
LME).

8 Escritura de fusión: transcurrido el plazo de oposición que la LSC otorga a los acreedores,
se puede otorgar la escritura de fusión, documento fundamental para obtener la inscripción
del proceso en el Registro Mercantil.

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La escritura de fusión es única para todas las sociedades intervinientes y, normalmente, es

otorgada por sus administradores por delegación de las respectivas Juntas Generales de
Accionistas [art. 45 LME].

Su contenido [art. 45 LME y art. 227 RRM] incluye no sólo el acuerdo de fusión
propiamente dicho, la disolución de las sociedades absorbidas, la ampliación de capital y
demás modificaciones estatutarias o en su caso la creación de la nueva sociedad, sino
también el balance de fusión y una serie de documentos accesorios.

9 Inscripción en el Registro Mercantil: La inscripción de la fusión en el RM es constitutiva;

por tanto, el proceso de fusión no culmina ni se produce la transmisión en bloque de los
patrimonios, ni la disolución de las sociedades que desaparecen ni los restantes actos
societarios hasta que dicha inscripción se produce [art. 46 LME].

10 Impugnación: una vez producida la fusión, puede ésta ser impugnada por los accionistas
disidentes.

Cabe impugnar el balance de fusión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 38 LME, en

cuyo caso el Registrador Mercantil nombrará a un experto independiente que fije, en su
caso, la indemnización económica a la que pueda tener derecho el accionista disidente (si
el tipo de canje le ha perjudicado económicamente), o impugnar la fusión, con arreglo al
art. 47 LME.

El art. 47 LME resalta que tal impugnación sólo puede prosperar si la fusión no se ha
realizado “de conformidad con las revisiones de esta Ley”. Además, la LME prevé un
plazo especialmente breve de tres meses para la interposición de estas acciones.

La subsiguiente declaración de nulidad de una fusión plantea graves problemas con

respecto a las obligaciones que hubieran nacido a cargo de la nueva sociedad o de la
absorbente después de la inscripción en el RM. ¿Acarrea la subsiguiente nulidad de la
fusión la de todos los actos posteriores? Para favorecer la seguridad jurídica, la solución
legal es negativa; recuérdese que la nulidad en el ámbito societario no opera casi nunca ex
tunc, sino que la regla general es la eficacia ex nunc. La solución es adoptar una
operación de signo inverso a la fusión; esto es, una escisión (ver más abajo).

11 Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquiriente

El artículo 35 LME (verlo) establece un procedimiento con requisitos de información

adicionales para fusiones en las que una de las sociedades participantes hubiera contraído
deudas para adquirir el control de otra de las sociedades participantes en la fusión (por
ejemplo, en los supuestos de fusión tras una compra apalancada o “Leveraged Buy Out”), o
para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación, o que sean de
importancia por su valor patrimonial.

Dichos requisitos son: (i) el proyecto de fusión debe explicar cómo se reembolsa la deuda,
(ii) el informe de los administradores debe indicar las razones de la adquisición y la fusión
y (iii) el informe de expertos debe contener un juicio sobre la razonabilidad de estas
menciones específicas, y determinar además si existe asistencia financiera.

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III LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES

1 Concepto: se trata de una operación jurídica opuesta a la de fusión mediante la cual una o
más sociedades aportan una o varias partes de su patrimonio en bloque a una o varias
sociedades diferentes (sociedades beneficiarias), recibiendo los socios de las sociedades
aportantes o las propias sociedades aportantes (dependiendo de la modalidad de escisión),
acciones de las sociedades beneficiarias.

2 La finalidad económica que subyace a una escisión puede ser muy variada. En general, se
trata de reestructuraciones empresariales con la finalidad de independizar unidades
productivas. La escisión es sobre todo frecuente cuando una sociedad anónima que
desarrolla varias empresas desea separar alguna de éstas, para constituir con ella una
sociedad independiente o para unirla a una sociedad ya constituida que se dedique a la
misma actividad. También es un instrumento muy eficiente para dividir el patrimonio de
una sociedad entre varios socios.

Como la fusión, la escisión también forma parte del fenómeno de concentración de

empresas (sobre todo si lo aportado es absorbido por una sociedad ya existente fuera del
grupo) y en consecuencia quedará sujeta a la Ley de la Defensa de la Competencia.
Naturalmente, si se realiza dentro del mismo grupo (o estamos ante una segregación) no
aplicará esta normativa.

3 Clases: según establece el art. 68 de la LME la escisión puede ser de tres tipos:

- Escisión total: una S.A. divide todo su patrimonio en dos o más partes traspasando
cada una de ellas a una sociedad de nueva creación o a una sociedad ya existente. A
continuación, la S.A. escindida se extingue.

transmisión en bloque de
Sociedad todo activo y pasivo Sociedad
beneficiaria beneficiaria
A B

Sociedad
escindida
acciones de A acciones de B
(se extingue)

Accionistas

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- Escisión parcial: se segregan una o varias unidades económicas del patrimonio de

una sociedad anónima, que no se extingue, traspasándose en bloque lo segregado a
una o varias sociedades beneficiarias.

En ambos casos es de destacar que los socios de la sociedad escindida reciben, como
contraprestación por la aportación en bloque de la totalidad o parte del patrimonio de
la escindida, acciones de la o las sociedades beneficiarias: son los accionistas de la
sociedad escindida, y no la propia sociedad
Sociedad escindida, quienes reciben la
contraprestación. Beneficiaria A

- Segregación: existe un tercer tipo de escisión,Unidadintroducido

económicapor la LME [art. 71
LME], que consiste en la segregación de una o varias unidades económicas del
patrimonio de una sociedad anónima,
Sociedadque no se (no
Escindida extingue
se ni reduce su capital (sólo
altera laAcciones
composición de
de A su patrimonio), traspasándose en
extingue, pero reduce capital o bloque lo segregado a una
o varias sociedades beneficiarias, recibiendo la sociedad que se segrega (no sus
reservas)
socios) como contraprestación por la aportación, acciones de la o las sociedades
beneficiarias.

Accionistas
Sociedad Beneficiaria A

Acciones de A Unidad económica

Sociedad
aportante

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La LME alude en su art. 72 (verlo) a una modalidad de segregación específica, la filialización: cuando
una sociedad segrega todo su patrimonio a favor de otra sociedad de nueva creación, recibiendo a
cambio todas las acciones o participaciones de la nueva sociedad. Obsérvese que en estos supuestos la
sociedad que se segrega pasa a ser una mera sociedad holding o tenedora de participaciones sociales.

En los tres tipos de escisión, la sociedad beneficiaria puede ser una sociedad ya existente,
que en este caso absorbe el patrimonio escindido generalmente ampliando capital
(“escisión por absorción”), o una sociedad de nueva creación (“escisión por creación”).

4 Legislación: la escisión es una figura regulada en los arts. 68 a 80 LME, y en los arts. 235 a
237 RRM.

Además, le son aplicables con carácter supletorio las normas establecidas para la fusión
[art. 73 LME].

La normativa también es aplicable a las sociedades limitadas, con las matizaciones que se
indicarán en su momento.

5 Notas características: las notas características de la escisión son muy similares a las de la
fusión:

(i) la transmisión en bloque del patrimonio;

(ii) la disolución o reducción de capital o reservas de la sociedad escindida (salvo en la

modalidad de segregación); y

(iii) la continuidad de accionistas.

6 (i) Transmisión en bloque del patrimonio: el efecto primordial de la escisión es que uno
o varios bloques de bienes y derechos y obligaciones se transmiten a título universal a las
sociedades beneficiarias.

La LSA da determinadas reglas especiales para las escisiones totales, las escisiones
parciales y las segregaciones:

- Escisión total: en esta clase de escisiones, los bienes y (en su caso) obligaciones que
se transmiten a cada una de las sociedades beneficiarias no tienen que constituir
ningún tipo de unidad [art. 69 LME a sensu contrario].

El art. 75 LME interpreta las posibles dudas con respecto a quién corresponde un
activo o pasivo, cuando en los acuerdos de escisión la cuestión no se aclara. La regla
básicamente implica que:

(a) los activos dudosos se distribuirán proporcionalmente a los restantes activos, y

(b) los pasivos o deudas no atribuidos en específico a ninguna sociedad (p.e.

pasivos ocultos) implicarán la responsabilidad solidaria de todas las entidades
beneficiadas.

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- Escisión parcial y segregación: en este caso, los arts. 70 y 71 LME exigen que la
parte del patrimonio social que se segregue debe necesariamente formar una unidad
económica. La ley no se preocupa de definir qué entiende por “unidad económica”.
Dado que el art. 70.2 LME se refiere a “empresa” o “establecimiento” podría parecer
que “unidad económica” es un concepto diferente, más amplio, que permite la
segregación de unidades que no llegan a constituir un establecimiento (p.e. sería una
unidad económica un paquete de acciones). El tema es vidrioso (sobre todo en el
aspecto fiscal) que utiliza el concepto de “rama de actividad”.

7 (ii) Disolución o reducción de capital o reservas: en el caso de la escisión total la

sociedad anónima escindida se disuelve, tal como ocurre en la fusión.

Por el contrario, si la escisión es parcial, no se produce una disolución, sino una simple
reducción de capital o de reservas de la sociedad anónima escindida. El siguiente ejemplo
clarifica esta aseveración.

Supongamos que la sociedad A quiere realizar una escisión parcial de una de sus dos fábricas.

Sociedad A
500.000 Fábrica I Capital 300.000 (300 acciones)
1.000.000 Fábrica II Reserva legal 60.000
300.000 Otros activos Reservas libres 240.000
Préstamo hipotecario Fábrica I 300.000
Pasivos circulantes Fábrica I 100.000
_________ Otros pasivos 800.000
1.800.000 1.800.000

La sociedad A desea segregar su Fábrica I, que pasará a constituir una empresa independiente. En la
escisión se ceden junto con el activo los dos pasivos que corresponden a la Fábrica I. El balance de la
nueva sociedad será el siguiente:

Nueva Sociedad Fábrica I S.A.

500.000 Fábrica I Capital 100.000 (100 acciones)
Préstamo hipotecario Fábrica I 300.000
_______ Pasivos circulantes Fábrica I 100.000
500.000 500.000

Las acciones nuevas serán entregadas a los socios de A. A, a su vez, puede hacer dos cosas: realizar la
operación con cargo a reservas libres, o (lo que en general será más del agrado de sus accionistas) con
cargo a Capital. En el primer caso el balance será este:

Sociedad A
1.000.000 Fábrica II Capital 300.000
300.000 Otros activos Reserva Legal 60.000
Reserva libre 140.000
________ Otros pasivos 800.000
1.300.000 1.300.000

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En el segundo el resultado es este:

Sociedad A
1.000.000 Fábrica II Capital 200.000
300.000 Otros activos Reserva Legal 60.000
Reserva libre 240.000
________ Otros pasivos 800.000
1.300.000 1.300.000

En la segregación, por último, no se produce la disolución ni la reducción del capital social

de la sociedad que se segrega, sino que únicamente se altera la composición de su
patrimonio.

Recordemos el ejemplo que hemos visto al iniciar este tema, en el que B (no sus socios) aporta todos sus
activos y pasivos en una ampliación de capital de A. B no reduce su capital: donde antes en el balance había
activos y pasivos, ahora hay acciones, que valen la diferencia entre ambos, es decir, su valor neto (Nb). Lo
relevante es que los activos y pasivos constituyan una unidad económica.

8 Dado que en la escisión se pueden traspasar no solamente bienes sino también deudas a la
sociedad beneficiaria, es importante garantizar que no se perjudique a los acreedores.

Para ello, la LME ha añadido al derecho de oposición de los acreedores ya contemplado en

la fusión, la responsabilidad solidaria de todas las sociedades participantes en la misma por
sus respectivas deudas sociales:

- Derecho de oposición: los acreedores de todas las sociedades que participan en la

escisión gozan de un derecho de oposición (a cambio, no se precisa el
consentimiento de los acreedores que sufren una novación subjetiva por ser su deuda
cedida a una sociedad beneficiaria). El derecho de oposición es idéntico al estudiado
en la fusión [art. 44 LME].

- Responsabilidad solidaria: por si el derecho de oposición no fuera poco, la LME

también crea un régimen de responsabilidad solidaria, que no tiene equivalente en la
fusión. Recuérdese que en la escisión se pueden aportar obligaciones a las
sociedades beneficiarias. Lógicamente serán éstas las que responderán con todo su
patrimonio del cumplimiento de las obligaciones que han recibido.

¿Quid si impagan? En primer lugar el acreedor se habrá podido oponer, y en ese

caso “tirará” de la garantía (normalmente) bancaria que, en su caso, hubiera recibido
y cobrará puntualmente. Pero la LSC se preocupa por los acreedores que - por su
propia negligencia - no hubieran solicitado garantías. Para estos se crea una nueva
red de seguridad: el art. 80 LME prevé que todas las sociedades beneficiarias
responden solidariamente del cumplimiento de cualquier obligación que cualquiera
de ellas haya recibido (por tanto que existieran en el momento de la transmisión) y
resulten incumplidas, cada una hasta el importe del activo neto que les haya sido
atribuido en la escisión. Si la sociedad escindida se ha extinguido y la obligación no
lucía en balance (era un pasivo oculto), y por lo tanto no se atribuyó a nadie, la
responsabilidad también es solidaria [art. 75.2 LME].

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Además, si la sociedad escindida no ha dejado de existir por tratarse de una escisión

parcial, la propia sociedad escindida también responde de la obligación transmitida
(con todo su patrimonio). La sociedad beneficiaria, en cambio, no responde de las
obligaciones no transmitidas que continúan siendo responsabilidad de la escindida.

9 (iii) Continuidad de accionistas: las nuevas acciones que emitan las sociedades
beneficiarias de la escisión total y parcial al recibir el patrimonio de las escindidas deben
ser entregadas a los accionistas de la sociedad que se escinde, recibiendo éstos un número
de acciones proporcional a sus respectivas participaciones [art. 76 LME]. En un sentido
parecido, las nuevas acciones que emitan las sociedades beneficiarias de la segregación al
recibir el patrimonio segregado, que se atribuyen a la sociedad que se segrega, deben tener
un valor equivalente al del patrimonio segregado. Esto plantea, en el caso de una escisión
por absorción, los mismos problemas de valoración de activos y de definición de tipo de
canje que ya se han visto al hablar de la fusión.

Volvamos al ejemplo del punto 8 supra y supongamos que la sociedad A quiere escindir la Fábrica I con sus
pasivos y aportarla a la sociedad C cuyo balance es el siguiente:

Sociedad C
1.000.000.000 Fábricas Capital 2.000.000.000
5.000.000.000 Otros activos (2.000.000 acciones)
Reservas 3.000.000.000
___________ Pasivos 1.000.000.000
6.000.000.000 6.000.000.000

El valor en libros de cada acción de C es de 2.500. C, sin embargo, está sobrevalorada en libros y el
valor real de la acción es de 2.000. El valor de la Fábrica I - que es magnífica y tiene gran clientela -
se fija en 200.000 (es decir el doble de su valor neto contable descontados los pasivos). Los
accionistas de A deben por lo tanto recibir 100 acciones de C. Dado que existen 300 acciones de A,
esto quiere decir que el accionista de A que sea titular de 3 acciones tendrá derecho a recibir una
acción de nueva emisión de C.

El balance de A queda igual al señalado en el punto 6. El de C quedaría así:

Sociedad C
1.000.000.000 Fábricas Capital 2.000.000.000
5.000.000.000 Otros activos (2.000.000 acciones)
500.000 Fábrica I Nuevo capital 100.000
100.000 Fondo Prima de emisión 100.000
Comercio
Fábrica I Reservas 3.000.000.000
Pasivos 1.000.000.000
Préstamo hipotecario Fábrica I 300.000
___________ Pasivos circulantes Fábrica I 100.000
6.000.600.000 6.000.600.000

Para garantizar que las valoraciones y el tipo de canje sean objetivos, la LSA exige
en la escisión, al igual que en la fusión, el correspondiente informe de uno o varios
expertos independientes, nombrados por el RM y además informes de los propios
administradores.

10 En caso de escisión total y parcial (no en segregaciones, donde, recordemos, las acciones
se atribuyen siempre a la sociedad que se segrega), de haber varias sociedades

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beneficiarias, las acciones de cada una de éstas deben repartirse proporcionalmente entre
todos los socios de la sociedad escindida (si la sociedad A se escinde en las sociedades A',
A'' y A''', un socio que tenga el 5% de A, debe recibir el 5% de A', de A'' y de A''').

Sin embargo, cabe que, con el consentimiento individual de todos los accionistas de las
sociedades escindidas, las acciones se distribuyan desigualmente entre ellos [art. 76 LME.
Así, sería posible que un accionista recibiera lo que le corresponde totalmente con las
acciones de una de las sociedades beneficiarias, mientras que otro lo recibiera parcialmente
con acciones de otra beneficiaria (en nuestro caso, siempre que medie consentimiento de
los socios, sería posible que el socio recibiera p.e. el 25% de A', el 2% de A'' y ninguna
acción de A'''). Esta alternativa, que exige consentimiento individual de todos los
accionistas, puede ser muy eficaz para trocear una empresa entre distintos socios, que
quieran separarse.

Conviene resaltar finalmente que la LME permite expresamente que las sociedades
beneficiarias de la escisión puedan ser de un tipo mercantil diferente a la de la sociedad
que se escinde [art. 68.2 LME].

11 Fases de la escisión: el art. 73 LME prevé que la escisión se regirá, con las salvedades
contenidas en los arts. 68 a 80 LME, por las normas establecidas para la fusión en la LME.

Por lo tanto la escisión básicamente exige la definición de un proyecto común de escisión

por los respectivos administradores, la preparación de informes por uno o varios expertos
independientes y por los administradores de las diversas sociedades, la aprobación del
acuerdo y de los respectivos balances por Junta General de Accionistas de cada una de las
sociedades, con los quórum del art. 194 LSC, la publicidad o comunicación individual del
acuerdo, la fase de oposición de acreedores y posteriormente el otorgamiento de la
correspondiente escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil.

Un nuevo tipo de escisión, que fue introducido por la ley 1/2012, es la llamada escisión
hipersimplificada del artículo 78bis LME. Así, en el caso de que se realice una escisión por
constitución de nuevas sociedades y se atribuyan a los socios de la sociedad extinguida las
participaciones en las nuevas sociedades de forma proporcional, no serán necesarios ni los
informes de expertos, ni el de administradores, ni el balance de escisión. Esto también es
aplicable a las segregaciones según ha sostenido parte de la doctrina.

IV CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO

1 La cesión global de activo y pasivo se regula en los artículos 81 a 91 LME y consiste en la

transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad, por sucesión universal, a uno
o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación [Art. 81.1]. La
contraprestación no puede consistir en acciones o participaciones de la entidad cesionaria
(la que adquiere el patrimonio), ya que si así fuera estaríamos ante una fusión o escisión.

En su antigua regulación, la cesión global de activo y pasivo era una suerte de proceso
abreviado y en un solo acto de liquidación. La nueva LME ha alterado esta característica
[Art. 81.2], ya que la sociedad cedente sólo se extingue cuando la contraprestación la

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reciben directamente los socios, pero no si la contraprestación la recibe la misma sociedad

que transmite el patrimonio.

La contraprestación que reciba cada socio (cuando sean éstos quienes reciban,
directamente, la contraprestación) deberá respetar las normas aplicables a la cuota de
liquidación (tanto aquellas que regulan cuánto debe recibir cada socio, como aquellas que
regulan qué puede recibir cada socio).

2 El patrimonio cedido debe ser todo el patrimonio de la sociedad, si bien puede cederse a un
solo cesionario, o a varios. En este último caso, cada parte deberá constituir una unidad
económica [Art. 82 LME] (es el mismo concepto de unidad económica que el exigido en la
escisión parcial y la segregación – Arts. 70 y 71 LME-).

3 Pueden llevar a cabo la cesión global de activo y pasivo todas las sociedades inscritas en el
Registro Mercantil [Art. 81.1], incluso las que estén en liquidación, siempre que no hayan
comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios [Art. 83].

4 El procedimiento para llevar a cabo la cesión global de activo y pasivo es similar al

previsto para la fusión aunque en este caso (sin explicación en la propia norma) la Ley
1/2012 no facilitó ningún trámite: los administradores de la sociedad cedente deben
formular un proyecto de cesión global que se deposita en el Registro Mercantil [Art. 85], y
sobre el que los administradores deben emitir un informe justificativo y explicativo [Art.
86].

La junta de accionistas debe adoptar el acuerdo con las mismas mayorías exigidas para el
acuerdo de fusión, sin poder apartarse del contenido del proyecto de cesión global. El
acuerdo debe publicarse en el BORME y en un periódico. Los acreedores de la sociedad
cedente y del cesionario tienen derecho de oposición en los mismos términos que en la
fusión. La inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que eleva a público el
acuerdo de cesión tiene también carácter constitutivo.

La LME no regula la intervención de la parte cesionaria en la cesión global de activo y

pasivo (que adquiere el patrimonio y satisface la contraprestación a la sociedad cedente).
En particular, cuando la parte cesionaria es una sociedad, la LME no contiene ninguna
previsión específica relativa a la participación ni a los derechos de información de sus
socios.

Por último, la LME establece en su art. 91 un mecanismo de protección de los

acreedores similar a la escisión: de las obligaciones asumidas por un cesionario que
resulten incumplidas responderán solidariamente:

(i) los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos
en la cesión (cuando sean varios), y

(ii) los socios de la sociedad cedente, hasta el límite de lo que hubieran recibido como
contraprestación por la cesión (cuando la reciban directamente), o

(iii) la sociedad cedente (cuando sea la que reciba la contraprestación).

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27
Tema 12

Extinción de las sociedades de capital

MIGUEL MARTÍNEZ MUÑOZ

Su mario:

• 1.Introducción
• 2.La disolución. Concepto y causas. Forma y efectos. Publicidad
o 2.1.Concepto de disolución
o 2.2.Causas de disolución de las sociedades mercantiles
§ 2.2.1.Causas de disolución de pleno derecho
§ 2.2.2.Causas legales o estatutarias de disolución que
requieren de constatación por la Junta General
§ 2.2.3.Disolución por mero acuerdo de la Junta
General
o 2.3.Publicidad de la disolución de sociedades de capital
• 3.La liquidación. Apertura y publicidad periódica. Efectos. Nombramiento,
funciones y responsabilidad de los liquidadores. Intervención en la
liquidación. Ejecución de la liquidación: Balance final y reglas de reparto.
Insolvencia y concurso de la sociedad en liquidación. Modificaciones
estructurales de las sociedades en liquidación
o 3.1.Liquidación societaria. Apertura y publicidad periódica
o 3.2.Efectos de la apertura de la fase de liquidación
o 3.3.Nombramiento, funciones y responsabilidad de los
liquidadores
§ 3.3.1.Nombramiento de los liquidadores, duración del
cargo, cobertura de vacantes y separación
§ 3.3.2.Funciones de los liquidadores
§ 3.3.3.Responsabilidad de los liquidadores
o 3.4.Intervención y fiscalización en la liquidación de sociedades
anónimas
o 3.5.Ejecución de la liquidación: balance final y reglas de reparto
o 3.6.Insolvencia y concurso de acreedores de la sociedad en
liquidación
o 3.7.Modificaciones estructurales de las sociedades en
liquidación
• 4.La reactivación. Continuación forzosa de la sociedad. Publicidad de la
reactivación
o 4.1.Reactivación de la sociedad disuelta
o 4.2.Continuación forzosa de la actividad de la sociedad anónima
disuelta por intervención del gobierno (expropiación)
o 4.3.Publicidad de la reactivación societaria
• 5.Extinción. Cancelación registral. Impugnación de la liquidación y
reapertura del registro
• 6.La liquidación de sociedades de capital en supuestos especiales.
Liquidación en el marco de un procedimiento concursal. Liquidación
acordada por el juez penal
o 6.1.Liquidación en el marco de un procedimiento concursal
o 6.2.Liquidación de la sociedad disuelta por sentencia penal
o Bibliografía
1 . I N T R O DU C C I Ó N

Pese a que la mayor parte de las sociedades de capital se constituyan con

vocación de permanencia y con carácter indefinido, es obvio que muchas de
ellas no superan un periodo de duración relativamente corto (especialmente
si tenemos en cuenta que gran parte de las empresas de nueva creación no
superan el tercer año de actividad y que el cese en la misma suele comportar
la extinción de la sociedad que explotaba la empresa) y, en todo caso, no
cabe pensar en que las sociedades se perpetúen (o, al menos, no con
carácter general). Por esta razón, el ordenamiento jurídico societario
establece el procedimiento necesario para la extinción de las sociedades de
capital y regula con especial detenimiento la publicidad y los efectos que
dicha extinción genera frente a terceros y frente a los socios, así como las
garantías necesarias para la tutela de sus derechos. El régimen básico de
extinción de las sociedades de capital se encuentra en los artículos 360 a
400 del Título X (disolución y liquidación) del Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital (LSC) y en los artículos 238 a 248 del Capítulo VIII (De la
disolución y liquidación de sociedades y del cierre de la hoja registral) del
Título II (De la inscripción de los empresarios y sus actos) del Real Decreto
1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro
Mercantil (RRM), en los que nos centraremos.

Las causas de disolución de las sociedades de capital son diversas (algunas

voluntarias y otras obligatorias, algunas automáticas y otras subsanables o
removibles por acuerdo societario) y el procedimiento de liquidación permite
bastante flexibilidad para ajustarlo a las circunstancias de cada sociedad
(número de liquidadores, posible liquidación en bloque, incluso mediante una
cesión global de activo y pasivo, etc.), pero el procedimiento tendente a la
extinción societaria es común. Para la correcta extinción de una sociedad de
capital es imprescindible cumplir la secuencia: disolución, liquidación y
cancelación registral (por más que algunas de estas fases puedan llevarse a
cabo de manera abreviada o, incluso, sumaria o que, en determinados
supuestos en que la sociedad no mantenga relaciones jurídicas con terceros
que justifiquen la fase de liquidación, quepa desarrollar las tres fases en
unidad de acto). A lo largo del procedimiento, la sociedad está abocada a la
extinción (con la consiguiente modificación implícita de su objeto social, entre
otros efectos), pero no está todavía extinta, conserva su personalidad jurídica
(artículo 371.2 LSC) y mantendrá, en mayor o menor medida, actividad en el
tráfico jurídico y económico. Por tanto, y de manera refleja al requisito de
inscripción en el Registro Mercantil para la adquisición de plena personalidad
jurídica por las sociedades de capital (artículo 33 LSC), éstas tampoco se
extinguen completamente en tanto no queden debidamente cancelados sus
asientos en el Registro Mercantil (siempre a salvo de posibles reaperturas
del Registro en casos de incorrecta liquidación). Y, en la medida en que aún
no se haya extinguido, y pese a que una sociedad de capital haya quedado
disuelta y se encuentre en fase de liquidación, será posible reactivarla
siempre que se cumplan determinados requisitos tendentes a evitar
perjuicios para socios o terceros. En definitiva, el procedimiento de extinción
de sociedades de capital está regulado de manera flexible y reversible,
siempre que se salvaguarden los derechos de los socios y de terceros
potencialmente afectados.
 No obstante lo anterior, el régimen estrictamente societario de extinción de
sociedades se ha visto complementado recientemente por dos supuestos
especiales de disolución, liquidación y extinción societaria que merecen
especial atención. De una parte, la extinción de la sociedad puede producirse
en el marco de un procedimiento concursal, en cuyo caso quedará regulada
por lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). De otra
parte, y con carácter novedoso en nuestro Ordenamiento jurídico, la
disolución de la sociedad puede venir impuesta como pena derivada de la
comisión de determinados delitos por los que se considera responsable
penalmente a la persona jurídica (artículos 31 bis y 33.7 de la LO 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal). En estos casos, y aunque con no
pocas dudas, parece que la normativa penal se remite (implícitamente) a la
legislación mercantil para la regulación de la liquidación y extinción de las
sociedades disueltas por ser consideradas penalmente responsables. En
ambos casos, convendrá analizar brevemente las especialidades en la
extinción de las sociedades de capital en el marco, o a resultas, de
procedimientos concursales y penales.

2. LA DISOLUCIÓN. CONCEPTO Y CAUSAS. FORMA Y

E F E CTOS . P U B LIC ID A D
2.1. CONCEPTO DE DISOLUCIÓN

La disolución de una sociedad supone el primer paso en el proceso de su

extinción, es decir, de su desaparición jurídica. Por tanto, la disolución de la
sociedad se puede considerar como la fase que marca, sin solución de
continuidad, el fin de sus actividades ordinarias y el inicio de su proceso de
liquidación y posterior cancelación registral. Se trata de una fase jurídica
prácticamente de tracto único, dado que la disolución en sí se limita a la
constatación (por el Registrador Mercantil, la Junta General, o el Juez de lo
Mercantil, dependiendo de los casos) de la concurrencia de una causa de
disolución y a la declaración de la apertura de la fase de liquidación (ésta sí,
de tracto continuado). Por tanto, en la mayor parte de los casos, la disolución
se limita a un acuerdo de Junta General por el que, ante la concurrencia de
determinada causa legal o estatutaria, se decide poner en marcha el
procedimiento de extinción de la persona jurídica. No cabe, en definitiva,
hablar de sociedades en disolución: bien la sociedad se encuentra alejada
de las causas de disolución o aún no se ha constatado la concurrencia de las
mismas, bien la sociedad ha sido disuelta y se encuentra en liquidación
(infra 3).

2.2. CAUSAS DE DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La legislación vigente prevé tres tipos de causas de disolución de las

sociedades de capital: 1) disolución de pleno derecho o ipso iure, 2)
disolución por causa legal o estatutaria debidamente constatada por la Junta
General, y 3) disolución por mero acuerdo de la Junta General.

Estos tres tipos de causas reflejan la mayor o menor discrecionalidad de la

sociedad de capital para acordar su propia disolución cuando concurra
alguna de ellas. En el primer caso, la disolución de pleno derecho es
automática e inevitable (especialmente porque la sociedad ha gozado ya de
 un tiempo suficiente para enervar la causa de disolución antes de su efectiva
concurrencia), no pudiendo, por tanto, la sociedad tomar ninguna decisión o
adoptar ningún acuerdo tendente a levantar la causa de disolución. En el
segundo caso, pese a que la disolución venga impuesta por una norma legal
o estatutaria, es necesario que la causa sea debidamente constatada por la
Junta General, por lo que la sociedad siempre dispone de la posibilidad de
enervar la causa de disolución (mediante las modificaciones estatutarias o
extraestatutarias oportunas) o, al contrario, constatar (y asumir) su propia
disolución. Por último, en el tercer caso, la disolución puede acordarse sin
más por la Junta General, en cualquier momento (siempre que se hayan
cumplido los requisitos de convocatoria, quórums necesarios, mayoría de
capital suficiente, etc., para la correcta adopción de esta decisión), si esa es
la voluntad social. No obstante, en este caso, se refuerzan los requisitos de
conformación de la voluntad social para tutelar los intereses de los socios
minoritarios y se exige una plena protección de los acreedores sociales. Los
efectos de la concurrencia de cualquiera de estos tipos de causas de
disolución son fundamentalmente idénticos ex artículo 371.1 LSC: apertura
de la fase de liquidación y sus correspondientes consecuencias (infra 3). Sin
embargo, vemos que no se despliegan del mismo modo y conviene, por
tanto, analizar cada uno de estos tipos de causas por separado.

2.2.1. Causas de disolución de pleno derecho

En primer lugar, la LSC prevé dos grupos de causas de disolución de pleno

derecho. De una parte, se producirá la disolución de pleno derecho cuando
una sociedad de capital declarada en concurso de acreedores entre en fase
de liquidación concursal (artículo 361 LSC; véase infra 6.1, donde se analiza
en mayor detalle la liquidación en el marco de un procedimiento concursal).

De otra parte, y con carácter general, el artículo 360.1 LSC establece dos
causas de disolución de pleno derecho de las sociedades de capital:

a) el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser

que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la
prórroga en el Registro Mercantil mediante la oportuna modificación
estatutaria. En este caso se presume que, en caso de haber constituido
una sociedad por tiempo determinado y habiendo tenido durante todo
ese tiempo la oportunidad de modificar los estatutos para ampliar el
plazo o para extender la duración de la sociedad con carácter indefinido,
los socios que no lo han hecho no tienen intención de continuar en
sociedad. Esta presunción es fuerte, dado que no cabrá siquiera
prorrogar la sociedad mediante su reactivación (artículo 370 LSC;
prohibición que se ve reforzada por el tenor literal del artículo 238.3
RRM, que prevé que, pese a haberse adoptado con anterioridad a la
finalización del plazo, «en caso de disolución por transcurso del término,
la prórroga de la sociedad no producirá efectos si el acuerdo
correspondiente se presentase en el Registro Mercantil una vez
transcurrido el plazo de duración de la sociedad»).

b) por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de

reducción del capital social por debajo del mínimo legal como
consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en
 el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o
el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al
mínimo legal. Estas situaciones pueden derivar de reducciones forzosas
del capital social (como en determinados casos de amortización
obligatoria de acciones o participaciones, o de ejercicio de los derechos
de separación o exclusión de socios). En este caso, se permite que la
sociedad mantenga transitoriamente un capital inferior al mínimo legal
exigible para su tipo social pero, transcurrido un año sin que se hubiere
inscrito la transformación, la disolución de la sociedad o el aumento de
su capital, la LSC no tolera la situación por mayor tiempo y determina la
disolución automática de la sociedad. A esta «disolución-sanción» se
añade que los administradores responderán personal y solidariamente
entre sí y con la sociedad de las deudas sociales. La imposición de estas
duras consecuencias deriva de la consideración del capital social
mínimo como un elemento constitutivo del tipo de sociedad de capital de
que se trate y, de nuevo, del agotamiento del plazo legal (de tolerancia)
de un año para la corrección de esta situación. Teniendo en cuenta que
existen tipos sociales sin requisito de capital mínimo (y que, en todo
caso, el capital mínimo de una SRL es muy reducido), es una causa de
disolución de pleno derecho relativamente fácil de evitar.

En ambos casos, el Registrador Mercantil hará constar la disolución de pleno

derecho en la hoja registral abierta a la sociedad, de oficio o a instancia de
cualquier interesado. Por tanto, sin necesidad de intervención de ningún
órgano societario, la sociedad se verá disuelta y quedará, automáticamente,
en estado de liquidación. Según lo previsto en el artículo 238 RRM, el
Registrador Mercantil hará constar la disolución de pleno derecho cuando
deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera
solicitado certificación (o, en cualquier otro momento, a instancia de cualquier
interesado), y extenderá una nota al margen de la última inscripción,
expresando que la sociedad ha quedado disuelta. Adicionalmente, el
Registrador extenderá una nota al margen de la inscripción del nombramiento
de los administradores, expresando que han cesado en su cargo. Si los
administradores quedasen convertidos en liquidadores por establecerlo así
la Ley o los estatutos sociales (infra 3.3.1), el Registrador lo hará constar en
el correspondiente asiento.

Pese a que no lo mencione la LSC, a estas tres causas de disolución de

pleno derecho hay que añadir la prevista en la Disposición Adicional 17.ª de
la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que determina la disolución
de pleno derecho de las sociedades condenadas a cambiar de denominación
social por sentencia firme que declare la violación del derecho de marca de
un tercero si no efectúan dicho cambio en el plazo de un año (desde la
adquisición de firmeza de la sentencia condenatoria). En este caso
de disolución de pleno derecho por violación de la normativa marcaria, se
prevé que el Registrador Mercantil proceda de oficio a practicar la
cancelación (rectius, la disolución, puesto que de otro modo sería imposible
llevar a cabo la necesaria liquidación de la sociedad sin instar una reapertura
del registro), aunque no cabe descartar que, por analogía con lo previsto en
el artículo 360 LSC e identidad de razón, quepa su inscripción a instancia de
cualquier interesado o, cuanto menos, a instancia del titular del derecho de
marca cuya violación originó la condena (a modo de ejecución).
 Desde un punto de vista práctico, conviene tener en cuenta que en todos los
casos de disolución de pleno derecho, y a salvo de determinadas previsiones
estatutarias, particularmente en el caso de la SRL, puede ser imprescindible
el recurso al Juez de lo Mercantil, por ejemplo, para el nombramiento de
liquidadores, puesto que la disolución determinada ipso iure e inscrita por el
Registrador Mercantil produce plenos efectos (por ejemplo, el cese de los
administradores ex artículo 374 LSC) y podría dejar a la sociedad ante una
imposibilidad real de llevar a cabo su liquidación.

2.2.2. Causas legales o estatutarias de disolución que requieren de

constatación por la Junta General

Las causas legales o estatutarias de disolución previa constatación por la

Junta General se enumeran en el artículo 363 LSC. Pese a que pueda
parecer una enumeración cerrada (o numerus clausus), algunas de las
causas son abiertas [sin ir más lejos, por la posibilidad de incluir cualquier
causa de disolución en los estatutos sociales, ex artículo 363.1.g) LSC] y, por
tanto, se puede ampliar el listado de causas susceptibles de provocar la
disolución social tanto como sea necesario para proteger el interés social. El
artículo 363.1 LSC prevé que todas las sociedades de capital deberán
disolverse (aunque ya veremos que se trata de un deber evitable) ante la
concurrencia de alguna de las siguientes causas:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que

constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha
producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. Esta
causa de disolución, antes exclusiva de las SRL, se ha extendido con
buen criterio a todas las sociedades de capital por Ley 25/2011, de 1 de
agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de
incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de
los accionistas de sociedades cotizadas. No obstante, la aplicación de
esta causa de disolución todavía plantea algunos problemas en los
casos de divergencia entre el objeto social estatutario y el objeto real
efectivo o la actividad que, de hecho, desarrolle la sociedad, en cuyo
caso pueden producirse situaciones de difícil interpretación (dado que la
ratio de la norma parece orientada a garantizar la actividad social y no
tanto a asegurar una correspondencia entre objeto social estatutario y
actividad efectiva). Sin embargo, debemos resaltar que en casos de
divergencia entre objeto social estatutario y objeto real efectivo, el socio
podrá acudir al derecho de separación dado que el artículo 346 permite
a los socios separarse en los supuestos de sustitución o modificación
sustancial del objeto social.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, que será

especialmente clara cuando la empresa tenga un objeto limitado, como
la explotación de una concesión de obra o servicio público, o la
construcción y transmisión de una determinada infraestructura.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Esta

imposibilidad puede ser tanto técnica, como fáctica (por ejemplo, porque
se ponga de manifiesto la inviabilidad de la empresa que pretendía
desarrollarse, por la desaparición de recursos imprescindibles para
llevarla a cabo, etc.) o jurídica (p. ej., por prohibición de la actividad que
constituía el objeto social). En todo caso, la apreciación de esta causa
de disolución puede plantear serias dificultades, en especial por la
necesidad de que la imposibilidad no sea meramente transitoria.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte

imposible su funcionamiento. Conviene destacar que esta paralización
debe entenderse referida exclusivamente a la Junta General (puesto que
la paralización del órgano de administración siempre es salvable
mediante el cese y nombramiento de nuevos administradores, o
mediante un cambio en la forma de organización de la administración
por parte de la Junta General). Adicionalmente, debe tratarse de una
paralización relativamente estable o permanente, es decir, definitiva e
insuperable, sin que quepa, por ejemplo, instar la disolución por el hecho
de que en una determinada Junta no haya sido posible adoptar acuerdos
sociales o por la simple impugnación y paralización de su ejecución. La
paralización o el bloqueo de la Junta con carácter permanente reviste
una extraordinaria complejidad y generará problemas de gran calado en
la sociedad al no poder adoptarse, por ejemplo, acuerdos de aprobación
de cuentas anuales, modificaciones estatutarias, etc. Esta paralización
suele ir vinculada a la existencia de diferencias insalvables entre los
socios, no llegándose a alcanzar las mayorías de aprobación necesarias
de los acuerdos. Por esto, ante el bloqueo y la falta de mecanismos
estatutarios para evitarlo (por ejemplo, las cláusulas antibloqueo típicas
son el tiro mejicano, la ruleta rusa, etc.), la sociedad habrá de disolverse.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad

inferior a la mitad del capital social (o «pérdidas graves o cualificadas»),
a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente,
y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso de
acreedores (conforme a lo previsto en el TRLC). Esta causa de
disolución pretende que no se mantengan en el tráfico sociedades
descapitalizadas o que muestren una cierta apariencia de solvencia (por
ejemplo, presentando una elevada cifra de capital social) que no se
corresponda con la realidad de su situación patrimonial (aunque esta
sea una circunstancia fácilmente comprobable en sus cuentas anuales,
siempre que hayan sido debidamente depositadas). Conviene tener en
cuenta que es una causa muy sencilla de eliminar mediante una
modificación de la cifra de capital, incluso sin nuevas aportaciones, por
el mero expediente de realizar un ajuste puramente contable de
absorción de pérdidas. Al contrario, una de las mayores dificultades en
la determinación de la concurrencia de esta causa de disolución es
determinar el momento en que deba apreciarse. Claramente, concurrirá
el supuesto de pérdidas cualificadas si la desproporción entre capital y
patrimonio se pone de manifiesto en el momento de formular cuentas
anuales (primer trimestre posterior al cierre del ejercicio contable
correspondiente; ex artículo 253.1 LSC). No obstante, cabe pensar que
(por analogía con lo previsto en el artículo 5 del TRLC) concurre la causa
de disolución si en cualquier otro balance intermedio, balance de
comprobación, de sumas y saldos, o cualquier otro estado contable de
que tengan conocimiento los administradores resulta que las pérdidas
sufridas hasta ese momento han dejado reducido el patrimonio neto a
una cantidad inferior a la mitad del capital social; sin necesidad de
esperar a la siguiente formulación de cuentas anuales.

En todo caso, se trata de una causa de disolución que viene siendo

objeto de inaplicación transitoria desde el ejercicio contable 2008 para
aquellas sociedades que se hayan visto despatrimonializadas a resultas
de la depreciación de sus activos inmobiliarios como consecuencia de la
crisis económica. Así, según lo previsto en la Disposición Adicional
Única del Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, para los
ejercicios 2008 y 2009 no se computaron las pérdidas por deterioro
reconocidas en las cuentas anuales derivadas del Inmovilizado Material,
las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. Esta norma ha sido objeto
de prórroga «sin solución de continuidad y a todos los efectos
legales» para los ejercicios 2010 y 2011 por el artículo 1 del Real
Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo. Actualmente, el Real Decreto-Ley
16/2020, de 28 de abril, en su artículo 18, contempla la suspensión de
esta causa de disolución ante las consecuencias económicas causadas
por el Covid-19. Concretamente, la norma prevé que a los solos efectos
de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el
artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se
tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en
el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen
reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital
social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse
por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre
del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de
Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se
aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. De esta forma,
durante el ejercicio 2021, en el que se aprobarán las cuentas del
ejercicio 2020, no habrán de computarse las pérdidas a los efectos de
esta causa de disolución, si bien la misma volverá a resultar plenamente
operativa para el ejercicio 2022, en el que se aprobarán las cuentas del
ejercicio 2021, tal y como contempla la norma y siempre a salvo de la
correspondiente extensión en el tiempo, como ya ocurrió en el año 2008.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no
sea consecuencia del cumplimiento de una ley. En este caso, y a
diferencia de lo previsto en la causa de disolución de pleno derecho del
artículo 360.1.b) LSC, no se otorga ningún plazo de gracia para el
restablecimiento de la cifra de capital. Por tanto, salvo en casos de
operación acordeón en que la reducción de capital por debajo del
mínimo legal va simultáneamente acompañada de un aumento de
capital por encima de ese mínimo, la reducción por debajo del mínimo
legal requiere que la Junta General acuerde la disolución de la sociedad
(o su transformación en un tipo social sin, o con menores requisitos de
capital). En caso contrario, el mismo acuerdo de reducción estaría
afectado de nulidad (por vulnerar uno de los elementos esenciales del
tipo societario correspondiente) y, en consecuencia, difícilmente pasaría
el doble filtro de control de legalidad impuesto a Notarios (en la elevación
 a escritura pública del acuerdo) y Registradores (en la calificación previa
a la inscripción del mismo).

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de

las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social
desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos
años. Esta norma pretende que la mayor parte del capital social
desembolsado goce de derecho de voto, a efectos de mantener una
mínima representatividad (y, por tanto, legitimidad) en la adopción de las
decisiones sociales.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos, siempre que la

causa sea válida (es decir, que no vulnere los elementos configuradores
del tipo societario de que se trate y cumpla, en todo caso, los requisitos
establecidos por el Código Civil para las condiciones), y haya sido
incorporada a los estatutos desde la constitución de la sociedad o,
posteriormente, con los requisitos reforzados de reforma estatutaria que
resulten de aplicación.

Adicionalmente, según el artículo 363.3 LSC, las sociedades comanditarias

por acciones deberán disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad
o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de
todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante
modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde
la transformación de la sociedad en otro tipo social. En definitiva, esta causa
de disolución viene a exigir que, en todo caso, se mantenga uno de los
criterios esenciales del tipo societario, en el que deben convivir socios
comanditarios y, al menos, un socio colectivo (artículo 1.4 LSC).

Según lo previsto en el artículo 362 LSC, las sociedades de capital se

disolverán por la existencia de cualquiera de las anteriores causas legales o
estatutarias debidamente constatadas por la Junta General o por resolución
judicial. Por tanto, el requisito de constatación por la Junta se prevé con
carácter general y, no obstante, se establece un sistema especial de
responsabilidad por la falta de promoción de la disolución por parte de los
administradores sociales que sepan o deban saber que concurre causa de
disolución. Sin embargo (en tutela de los socios o terceros interesados en la
efectiva disolución de la sociedad) el requisito de constatación por la Junta
General no es absoluto y la LSC prevé un mecanismo específico de
promoción de la disolución judicial para casos de inactividad por parte de los
órganos societarios. En su régimen ordinario, el artículo 364 LSC prevé que
la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 363 requerirá
que la Junta General acuerde la disolución de la sociedad con la mayoría
ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el
artículo 198 LSC, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas
para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201 LSC. Es decir que,
ante la concurrencia de alguna de las causas legales o estatutarias de
disolución, bastará la adopción de acuerdos conforme a las mayorías propias
de los acuerdos generales de junta: mayoría de los votos válidamente
emitidos (sin computar los votos en blanco), siempre que representen al
menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales
en que se divida el capital social de la SRL; o quórums no reforzados (salvo
estatutariamente) del 25% del capital en primera convocatoria y sin quórum
mínimo en segunda convocatoria y mayoría ordinaria de los votos de los
accionistas presentes o representados en el caso de la SA.

La LSC, al permitir la adopción de acuerdos conforme a las reglas de quórum

y mayoría no reforzadas, pretende facilitar que la Junta, en su caso, pueda
constatar la concurrencia de la causa de disolución. Para reforzar esta
posibilidad, el artículo 365 LSC impone a los administradores un deber de
convocatoria de la Junta en el plazo de dos meses desde que conozcan o
debieran haber conocido la concurrencia de la causa legal o estatutaria de
disolución para que ésta adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad
fuera insolvente, ésta inste el concurso de acreedores (infra 6).
Adicionalmente, se amplía el derecho de convocatoria y se permite que
cualquier socio (con independencia de su participación en el capital) pueda
solicitar de los administradores la convocatoria de la Junta si, a su juicio,
concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. En
todo caso, la LSC es clara al no imponer exclusivamente una decisión
positiva o negativa a la Junta sobre la concurrencia de la causa de disolución,
puesto que el artículo 365.2 LSC permite que la Junta General no sólo adopte
el acuerdo de disolución sino que, siempre que consten en el orden del día,
podrá adoptar aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la
causa de disolución, siempre que la misma no sea una causa de pleno
derecho ex artículos 360 y 361 LSC. Dicho de otro modo, la constatación de
la concurrencia de la causa de disolución no impone a la Junta General el
deber de declarar la sociedad disuelta e iniciar su liquidación, sino que la
Junta General es libre de salvar la causa de disolución concurrente si estima
que la continuación de la sociedad (con las oportunas modificaciones
estatutarias o extraestatutarias) es más conveniente al interés social (no
obstante, dados los especiales requisitos para la adopción de determinados
acuerdos, especialmente los relativos a la modificación de la cifra de capital,
su adopción puede no resultar siempre posible si no se ha tenido especial
cuidado en la convocatoria).

En todo caso, si pese a esta flexibilización del funcionamiento de la Junta

General no es posible constituirla o que adopte un acuerdo que constate o
rechace la existencia de la causa de disolución, la LSC prevé un mecanismo
alternativo de promoción de la disolución judicial de la sociedad para evitar
que la inactividad de la Junta (o su falta de convocatoria o, incluso, la
paralización del órgano social) mantengan a la sociedad incursa en causa de
disolución más allá del plazo máximo previsto en la norma. Así, el artículo
366 LSC prevé que en los casos en que la junta no fuera convocada, no se
celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo
anterior (esto es, acuerdo de disolución y apertura de la liquidación o,
alternativamente, acuerdo o acuerdos que sean necesarios para la remoción
de la causa de disolución), cualquier interesado podrá instar la disolución de
la sociedad ante el Juez de lo Mercantil del domicilio social, dirigiendo la
solicitud de disolución judicial contra la sociedad. Por tanto, la legitimación
no sólo se amplía a cualquier socio (haya o no instado antes la convocatoria
de la Junta General a los administradores), sino de manera más importante,
a cualquier acreedor o tercero que pueda mostrar un interés legítimo en la
disolución de la sociedad.
 Adicionalmente, se refuerza el deber de los administradores de promover la
disolución (que no se limita, por tanto, a la convocatoria de la Junta conforme
al artículo 365 LSC) y se les obliga a solicitar la disolución judicial de la
sociedad cuando la Junta General adopte un acuerdo contrario a la
disolución, o cuando el acuerdo de disolución, simplemente, no pudiera ser
logrado (por imposibilidad de constitución o por falta de mayoría en la
votación). La solicitud de disolución judicial por parte de los administradores
habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha
prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido,
o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la
disolución o no se hubiera adoptado.

En caso de que los administradores sociales incumplan su deber de

promoción de la disolución (ya sea por falta de convocatoria de la Junta
conforme al artículo 365.1 LSC o, en caso de resultar necesaria, por falta de
solicitud de disolución judicial conforme al artículo 366.2 LSC), quedarán
sometidos al régimen especial de responsabilidad previsto en el artículo 367
LSC, por el que responderán solidariamente de las obligaciones sociales
posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Hay que tener en
cuenta que el propio artículo 367.2 LSC establece la presunción de que las
obligaciones sociales se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la
causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores
acrediten que son de fecha anterior. Por tanto, los administradores se
arriesgan a garantizar solidariamente el pago de todos los acreedores
sociales (o, en caso de llevar una contabilidad adecuada, de los que hayan
adquirido créditos con posterioridad a la causa de disolución) y, en definitiva,
deberían tener un fuerte incentivo para someter a la consideración de la Junta
(o, en última instancia, del Juez de lo Mercantil) la eventual concurrencia de
cualquier causa legal o estatutaria de disolución. Esta vocación
«anticipatoria» de la concurrencia de causas de disolución está en sintonía
con la orientación del TRLC y descansa en la asunción de que, en caso que
la sociedad se vea inmersa en una causa de disolución (o, con carácter más
general, en una causa que haga dudar de la viabilidad de la empresa o de su
solvencia), la solución será más tuitiva de los derechos de todos los
implicados cuanto antes se adopten medidas para remover dicha causa o,
de no ser posible o por decidirlo así la Junta, cuanto antes se abra la
liquidación o, incluso, se solicite el concurso de acreedores (puede verse a
modo de ejemplo de la aplicación de la responsabilidad por deudas la STS
de 8 de noviembre de 2019).

2.2.3. Disolución por mero acuerdo de la Junta General

Por último, en atención a la naturaleza contractual de la sociedad, la LSC

prevé expresamente una causa de disolución por mero acuerdo de la Junta
General (equivalente, conceptualmente, a la figura del mutuo disenso en
contratos bilaterales). Así, conforme al artículo 368 LSC, la sociedad de
capital podrá disolverse por mero acuerdo de la Junta General adoptado con
los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos (es decir,
teniendo en cuenta los requisitos de quórums y mayorías agravados para la
adopción del acuerdo, conforme a lo dispuesto en el artículo 199 sobre
mayoría legal reforzada en la SRL, y conforme a lo dispuesto en los artículos
194 y 201 para la SA y la SCpA).
 2.3. PUBLICIDAD DE LA DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES DE CAPITAL

Una vez comprobada la causa de disolución de pleno derecho, o adoptado

válidamente el acuerdo de disolución (por constatación de causa legal o
estatutaria, o por mero acuerdo de la Junta General), deberá darse publicidad
legal a la disolución de la sociedad de capital. Conforme al régimen
simplificado de publicidad de acuerdos societarios establecido por el Real
Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal,
laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo,
el artículo 369 LSC exige que la disolución de la sociedad de capital se
inscriba en el Registro Mercantil (de oficio, a instancia de la propia sociedad
o, incluso, por mandamiento judicial, dependiendo del caso) y que el
registrador mercantil remita de oficio, de forma telemática y sin coste
adicional alguno, la inscripción de la disolución para su publicación en el
BORME. Además, si se trata de una SA, la disolución se publicará en la
página web de la sociedad o, en el caso de que ésta no exista, en uno de los
diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social.

Fuera de los casos de disolución de pleno derecho (cuya inscripción puede

tener lugar sin necesidad de título alguno), la inscripción en el Registro
Mercantil se llevará a cabo siempre que se presente título inscribible
conforme a lo previsto en el artículo 239 RRM, que prevé que la inscripción
de la disolución de las sociedades de capital por causa legal o estatutaria
distinta del mero transcurso del tiempo de duración de la sociedad, se
practicará en virtud de escritura pública o testimonio judicial de la sentencia
firme por la que se hubiera declarado la disolución de la sociedad. En la
inscripción de la disolución se harán constar, además de las circunstancias
generales, la causa que la determina, el cese de los administradores, las
personas encargadas de la liquidación y las normas que, en su caso, hubiere
acordado la Junta General para la liquidación y división del haber social
(artículo 241 RRM e infra 3). Por último, debe tenerse en cuenta que,
conforme a lo previsto en el artículo 242 RRM, cabe instar la anotación
preventiva de la demanda de disolución judicial de la sociedad en aquellos
casos en que se haya recurrido al mecanismo de disolución judicial (artículo
366 LSC).

3 . L A L I Q U I D A C I Ó N . A P E R T U R A Y P U B L I CIDAD PERIÓDICA.
E F E CTOS . N OMB R A MIE NTO , FUNCIO NES Y
RESPONSABILIDAD DE LOS LIQUIDADORES. INTERVENCIÓN
E N L A LIQU ID A C IÓN . E JECUC IÓN DE LA LI QUIDA CIÓN:
BALANCE FINAL Y REGLAS DE REPARTO. INSOLVENCIA Y
CONCURSO DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN.
M O D I FI CA C ION E S E S TR U C T U R A L E S D E L A S S O C I E D A D E S E N
LIQUIDACIÓN
3.1. LIQUIDACIÓN SOCIETARIA. APERTURA Y PUBLICIDAD PERIÓDICA

Como se ha mencionado, la disolución de la sociedad por cualquier causa

conlleva la apertura de la fase de liquidación (artículo 371.1 LSC). La
liquidación societaria es, por tanto, la segunda fase en el procedimiento de
extinción societaria y se extiende desde la inscripción del acuerdo de
disolución (artículo 369 LSC) hasta la inscripción de la escritura pública de
extinción (artículo 396.1 LSC), a salvo de su posible reapertura limitada en
 caso de aparición de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 a 400 LSC).
Se trata de una fase regulada con cierto detalle en la LSC, que prevé un
sistema común de liquidación de las sociedades de capital, con
independencia de la causa de disolución que la haya originado y con la única
excepción de la liquidación de sociedades en el marco de un procedimiento
concursal, que se realizará conforme al TRLC (artículo 372 LSC e infra 6).
Pese a que no se establezca una duración fija para la liquidación, hay que
tener en cuenta que los liquidadores podrán ser sustituidos si alcanza una
duración excesiva (que el artículo 389 LSC fija en tres años). Por tanto, se
pretende que la liquidación societaria se desarrolle en el menor tiempo
posible, pero sin liquidar apresurada o ruinosamente el patrimonio social (en
línea con lo previsto en el artículo 2.4.6.º TRLC). Fundamentalmente, la fase
de liquidación consiste en el proceso por el que se concluyen las operaciones
en curso de la sociedad, se hace líquido todo su patrimonio (esto es, se
convierte en dinero), se satisface a todos los acreedores sociales y,
finalmente, se reparte el patrimonio remanente entre los socios. Es, por tanto,
una fase en que la gestión de la sociedad está orientada a su desaparición y
en que se producen alteraciones del objeto social y del propio interés social,
en aras a la obtención del mayor valor posible por el patrimonio social y a la
efectiva y pronta conclusión de todas las actividades pendientes al momento
de declararse la disolución de la sociedad. Por ello, y en atención a la tutela
de los terceros que se relacionen con la sociedad disuelta, se refuerza la
publicidad de su estado de liquidación obligándola a incluir en su
denominación social la expresión en liquidación (artículo 371.1 in fine LSC).
Recuérdese que la situación de liquidación debe hacerse constar en toda su
documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, bajo sanción
de multa (artículo 24 CCom). Adicionalmente, se establecen obligaciones
adicionales de publicidad periódica del avance de la liquidación. En concreto,
los liquidadores deben hacer llegar periódicamente a conocimiento de los
socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en
cada caso se reputen más eficaces (artículo 388.1 LSC). Más aún, si la
liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación
de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la Junta General
dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio las cuentas anuales de
la sociedad y un informe pormenorizado que permita apreciar con exactitud
el estado de la liquidación (artículo 388.2 LSC).

3.2. EFECTOS DE LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN

Una vez disuelta la sociedad, durante la fase de liquidación y pese al

mantenimiento de su personalidad jurídica con todos sus atributos (artículo
371.2 LSC) y al sometimiento del funcionamiento societario esencialmente a
las reglas ordinarias (en todo lo que no contradigan las normas relativas a la
liquidación, ex artículo 371.3 LSC), se producen determinados efectos que
restringen el ámbito de actuación de la sociedad en liquidación. En primer
lugar, se produce una modificación o limitación implícita del objeto social, de
modo que la sociedad en liquidación debe abandonar las actividades que
venía desarrollando en su tráfico ordinario y orientarse exclusivamente a la
liquidación de las operaciones en curso y a la liquidación estricta de su
patrimonio (por ejemplo, no caben nuevos proyectos de inversión en fase de
liquidación). No obstante, ello no implica estrictamente una modificación o
sustitución del objeto social (especialmente a efectos de enervar la existencia
de un eventual derecho de separación de los socios). En segundo lugar, se
 produce una sustitución del órgano de representación y gestión de la
sociedad, dado que la apertura de la liquidación implica el cese de los
administradores y el nombramiento de los liquidadores, que pasan a asumir
todas las funciones del órgano de administración (artículos 374 y 375 LSC;
de modo que nunca conviven en una misma sociedad órgano de
administración y liquidadores). En cambio, la Junta General mantiene su
posición y atribuciones como órgano social, al que la LSC le atribuye
expresamente la facultad de acordar «lo que convenga al interés común» a
lo largo de la fase de liquidación (artículo 371.3 LSC). Por último, y como ya
se ha apuntado, se altera levemente el régimen de contabilidad
social (artículo 388.2 LSC e infra 3.3.2). En definitiva, la apertura de la
liquidación no genera efectos sustanciales ni sobre los acreedores sociales
ni sobre los socios (al menos en lo que respecta a su posición y facultades
patrimoniales).

3.3. NOMBRAMIENTO, FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DE LOS

LIQUIDADORES

3.3.1. Nombramiento de los liquidadores, duración del cargo, cobertura de

vacantes y separación

Como se ha mencionado, uno de los efectos principales de la apertura de la

fase de liquidación es la sustitución del órgano de representación y gestión
social. Por tanto, con la apertura de la liquidación cesarán en su cargo los
administradores y se extinguirá su poder de representación (artículo 374.1
LSC) y, simultáneamente, los liquidadores asumirán sus funciones, debiendo
velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y
repartido entre los socios (artículo 375.1 LSC). A los liquidadores, en tanto
que nuevo órgano de representación y gestión social, les serán de aplicación
las normas establecidas en la LSC para los administradores sociales en todo
lo que no se oponga a lo dispuesto en las normas de liquidación (artículo
375.2 LSC), por lo que el régimen jurídico de los liquidadores será
esencialmente idéntico al de los administradores sociales (excepto,
fundamentalmente, en materia de responsabilidad ex artículo
397, infra 3.3.3). Para favorecer el adecuado desarrollo de sus funciones por
los liquidadores, se impone a los antiguos administradores el deber de
prestar su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación
(artículo 374.2 LSC).

El nombramiento de los liquidadores es, salvo disposición contraria de los

estatutos, por tiempo indefinido (artículo 378 LSC) y se regula en el artículo
376 LSC que prevé que quienes fueran administradores al tiempo de la
disolución de la sociedad queden convertidos en liquidadores, salvo
disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, que los designe la
Junta General al acordar la disolución. Por tanto, la regla supletoria prevé un
mecanismo tendente a facilitar el desarrollo de la fase de liquidación, en la
medida en que los antiguos administradores tendrán la información necesaria
para llevar a cabo la liquidación del patrimonio societario de manera
inmediata. Los liquidadores podrán organizarse del mismo modo que los
administradores (solidarios, mancomunados, único). Por último, debe
tenerse en cuenta que, en los casos en los que la disolución hubiera sido
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en
 concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de liquidadores, toda
vez que la liquidación se llevará a cabo por los administradores concursales
y conforme a las normas del TRLC (artículo 376.2 LSC e infra 6). La
inscripción del nombramiento de liquidadores deberá ajustarse a lo previsto
en el artículo 243 RRM, que permite que la inscripción del nombramiento de
los liquidadores sea simultáneo o posterior a la disolución y requiere que se
haga constar su identidad y el modo en que han de ejercitar sus facultades.
Adicionalmente, recuerda que el nombramiento de liquidadores sin fijación
de plazo se entenderá efectuado por todo el período de liquidación. Conforme
al artículo 245 RRM, el nombramiento de liquidadores se inscribirá en virtud
de cualquiera de los títulos previstos para la inscripción de los
administradores o en virtud de testimonio judicial de la sentencia firme por la
que se hubieren nombrado.

La LSC establece reglas especiales para la cobertura de vacantes y

flexibiliza el régimen de convocatoria de la Junta General para su
nombramiento. En caso de imposibilidad de nombramiento por parte de la
Junta, se prevé un cauce para la designación judicial por el Juez de lo
Mercantil del domicilio social a solicitud de cualquier interesado (artículo 377
LSC). También se prevén reglas especiales para la separación de los
liquidadores, distinguiendo entre liquidadores nombrados por la propia
sociedad y liquidadores nombrados judicialmente. Así, la separación de los
liquidadores no designados judicialmente podrá ser acordada por la Junta
General aun cuando no conste en el orden del día y por el régimen de
mayorías no reforzadas (es decir, que se aplica la norma general de
separación de administradores prevista para la SA en el artículo 223.1 LSC).
En cambio, si los liquidadores hubieran sido designados en los estatutos
sociales, el acuerdo deberá ser adoptado con los requisitos de mayoría y, en
el caso de las SA, de quórum, establecidos para la modificación de los
estatutos (artículo 380.1 LSC). Los liquidadores de la SA podrán también ser
separados por decisión judicial, mediante justa causa, a petición de
accionistas que representen la vigésima parte del capital social (artículo
380.1 in fine LSC). Por último, la separación de los liquidadores nombrados
por el juez sólo podrá ser decidida por éste, a solicitud fundada de quien
acredite interés legítimo (artículo 380.2 LSC).

3.3.2. Funciones de los liquidadores

Una vez nombrados, los liquidadores ostentarán el poder de

representación de la sociedad en liquidación (artículo 379 LSC), que
presenta algunas especialidades respecto al poder de representación de los
administradores sociales. Así y salvo disposición contraria de los estatutos,
el poder de representación corresponderá a cada liquidador individualmente,
con independencia del modo en que se hayan organizado (a diferencia de
los administradores, en los que la atribución del poder de representación
debe respetar las reglas del artículo 233.2 LSC, que siguen a la forma de
organización del órgano de administración). Adicionalmente, el ámbito de la
representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones
que sean necesarias para la liquidación de la sociedad y, por tanto, mantiene
una vinculación distinta con el objeto social (llegando, probablemente, a
trascenderlo) que el ámbito de representación de los administradores
sociales (que, conforme al artículo 234.1 LSC, se extiende «a todos los actos
comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos»). Por último,
los liquidadores podrán comparecer en juicio en representación de la
sociedad y concertar transacciones y arbitrajes cuando así convenga al
interés social (de modo esencialmente idéntico a los administradores,
conforme al artículo 233.1 LSC).

En cuanto a las funciones vinculadas a la liquidación en sí del patrimonio

social, hay que tener en cuenta que los artículos 383 y ss. LSC imponen a
los liquidadores una serie de deberes específicos, orientados al buen fin de
las funciones de liquidación; a saber:

a) Deber de formulación de un inventario y un balance de la sociedad

con referencia al día en que se hubiera disuelto, que deberán completar
antes de tres meses desde la apertura de la fase de liquidación (artículo
383 LSC). Este balance será especialmente importante porque, al
ofrecer la imagen del patrimonio social en el momento de la disolución,
servirá de patrón para valorar las tareas llevadas a cabo por los
liquidadores. Para el correcto desarrollo de esta función puede resultar
especialmente relevante la colaboración de los antiguos administradores
(que venía impuesta por la Ley de Sociedades Anónimas al exigir que
este inventario y balance se suscribieran conjuntamente por los
administradores salientes y los liquidadores entrantes; pese a que se
trate de un requisito difícil de conseguir en algunas ocasiones, desde un
punto de vista práctico parece que no estaría de más mantener
voluntariamente la doble suscripción para facilitar el deslinde de
responsabilidades, en su caso).

b) Deber de concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas

que sean necesarias para la liquidación de la sociedad (artículo 384
LSC). En este punto, deberá tenerse especialmente en cuenta
la modificación o limitación implícita del objeto social (supra 3.2), de
modo que los liquidadores limiten sus actividades a lo necesario para la
integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado (artículo 375.1
LSC) y, en la medida de lo posible, obtener el mayor valor (incluyendo
el mantenimiento de la empresa en funcionamiento, si se prevé que la
liquidación de la empresa como un todo es posible, incluso mediante
una modificación estructural de la sociedad, infra 3.7).

c) Deber de cobro de los créditos y pago de las deudas sociales (artículo

385 LSC). Además de cobrar los créditos que la sociedad ostente frente
a terceros y pagar a los acreedores sociales (conforme a las reglas que
veremos infra 3.5), es posible que los liquidadores deban exigir a los
accionistas de la SA o socios comanditarios de la SCpA que efectúen
sus desembolsos pasivos, en la cuantía necesaria para satisfacer a los
acreedores, y con independencia de que el pago de dichos desembolsos
pendientes se hubiera acordado o no antes de la disolución.

d) Deberes de llevanza de la contabilidad de la sociedad, así como llevar

y custodiar los libros, la documentación y correspondencia de ésta
(artículo 386 LSC).
 e) Deber de enajenación de bienes sociales (artículo 387 LSC). Los
liquidadores deberán enajenar los bienes sociales. Pese a que la LSC
no establezca más concreciones, puede ser relevante tomar en
consideración los criterios para la enajenación de activos del TRLC
(artículos 215 y ss., principalmente).

f) Deber de información a socios y acreedores, y de publicación de

información periódica acerca del estado de la liquidación (artículo 388
LSC). Como ya se ha indicado, los liquidadores deben hacer llegar
periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el
estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen
más eficaces. Más aún, si la liquidación se prolongase por un plazo
superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los
liquidadores presentarán a la Junta General y publicarán en el BORME,
dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales
de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con
exactitud el estado de la liquidación.

g) Deber de elaboración del balance final de liquidación (artículo 389

LSC). Una vez concluidas las operaciones de liquidación, los
liquidadores deberán elaborar y someter a la aprobación de la Junta
General un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones
y un proyecto de división entre los socios del activo resultante.

h) Deber de reparto del patrimonio remanente conforme a lo previsto en

el acuerdo de la Junta General y en la LSC (artículos 391 a 394 LSC).

i) Deber de otorgar la escritura de extinción de la sociedad y de instar su

inscripción en el Registro Mercantil (artículo 395 LSC).

j) Deber de completar las tareas de liquidación en caso de aparición de

activos o pasivos sobrevenidos, y de elevar a público e instar la
inscripción en el Registro Mercantil de los documentos correspondientes
(artículos 398 a 400 LSC).

3.3.3. Responsabilidad de los liquidadores

A diferencia de lo establecido para los administradores de sociedades de

capital, a los que se impone un estricto régimen de responsabilidad por la
causación de un daño por actos u omisiones contrarios a la ley o a los
estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al
desempeño del cargo (artículo 236.1 LSC), la responsabilidad de los
liquidadores de las sociedades de capital se ve sometida a patrones distintos
que vienen a atenuarla (artículo 397 LSC). Así, los liquidadores serán
responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les
hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo. Esta
atenuación de responsabilidad nos parece criticable, tanto por comparación
con el régimen de responsabilidad de los administradores sociales, como
contrastándolo con el también estricto régimen de responsabilidad de los
administradores concursales (artículos 94-99 TRLC, que les impone
responsabilidad por los daños y perjuicios causados por los actos y
omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia).
3.4. INTERVENCIÓN Y FISCALIZACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE
SOCIEDADES ANÓNIMAS

Dada la importancia de las tareas de liquidación para la tutela de los derechos

patrimoniales de los socios y acreedores, la LSC prevé la posibilidad de que
se designen interventores encargados de supervisar la actuación de los
liquidadores (artículo 381 LSC). Así, en caso de liquidación de SA, los
accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán
solicitar del Juez de lo Mercantil del domicilio social la designación de un
interventor que fiscalice las operaciones de liquidación. Adicionalmente, si la
sociedad hubiera emitido y tuviera en circulación obligaciones, también podrá
nombrar un interventor el sindicato de obligacionistas. Por último, en casos
especiales de liquidación de SA en que el patrimonio que haya de ser objeto
de liquidación y división sea cuantioso, en que las acciones o las obligaciones
estén repartidas entre gran número de tenedores, o en que la importancia de
la liquidación lo justifique por cualquier otra causa, el Gobierno podrá
designar una persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación
de la sociedad y de velar por el cumplimiento de las leyes y del estatuto social
(artículo 382 LSC, aunque este supuesto de intervención pública en la
liquidación de la sociedad anónima será excepcional). Según lo previsto en
el artículo 244 RRM, en la inscripción del nombramiento del interventor se
hará constar su identidad, expresando las circunstancias de su designación.
Igual que en el caso de los liquidadores, conforme al artículo 245 RRM, el
nombramiento de interventores se inscribirá en virtud de cualquiera de los
títulos previstos para la inscripción de los administradores o en virtud de
testimonio judicial de la sentencia firme por la que se hubieren nombrado.

3.5. EJECUCIÓN DE LA LIQUIDACIÓN: BALANCE FINAL Y REGLAS DE

REPARTO

Como hemos indicado, una de las funciones fundamentales (la única que
justifica esta fase, de hecho) es la conversión de todo el patrimonio societario
en dinero, la extinción de las obligaciones sociales mediante el pago de las
correspondientes deudas y el reparto del patrimonio social remanente, en su
caso, a los socios. Esta ejecución de la liquidación en sí es competencia de
los liquidadores, que deben cobrar los créditos, pagar las deudas y enajenar
los bienes sociales (artículos 385 y 387 LSC). Las reglas de cobro de créditos
y de enajenación de bienes son bastante simples (supra 3.3.2), pero las de
pago de deudas merecen alguna mayor atención. En primer lugar, se debe
tener en cuenta que la apertura de la liquidación social no altera las deudas
de la sociedad frente a terceros, a diferencia de la apertura de la fase de
liquidación en el concurso, que provoca el vencimiento anticipado de los
créditos concursales y, por tanto, permite su pago inmediato (artículo 414
TRLC). Por tanto, los liquidadores no pueden proceder al pago inmediato de
las deudas no vencidas (salvo con acuerdo de los acreedores), pero sí
podrán consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que
radique el domicilio social (artículo 391.2 LSC), a efectos de poder avanzar
en el proceso de liquidación y concluir la extinción de la sociedad disuelta.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el previo pago íntegro (o la
previa consignación) de las deudas sociales es un requisito ineludible para
iniciar el reparto de la cuota de liquidación de los socios, de modo que se
garantice plenamente que los acreedores quedan íntegramente satisfechos
 antes de que los socios perciban su cuota del patrimonio social. En caso de
que el patrimonio social fuera insuficiente para la satisfacción de todos los
acreedores sociales, nos encontraríamos en una situación de insolvencia de
la sociedad en liquidación, que requeriría acudir al procedimiento concursal
(infra 3.6).

Una vez satisfechos todos los acreedores sociales, el reparto del patrimonio
remanente debe realizarse sobre la base del balance final de liquidación
(artículo 390 LSC) y con arreglo a las normas que se hubiesen establecido
en los estatutos sociales o, en su defecto, a las fijadas por la Junta General
(artículo 391.1 LSC). En todo caso, debe tenerse en cuenta que la LSC
establece algunas normas imperativas reguladoras del derecho a la cuota de
liquidación. En primer lugar, y salvo disposición contraria de los estatutos
sociales, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será
proporcional a su participación en el capital social (artículo 392.1 LSC).
Adicionalmente, se establece una regla especial para las SA y SCpA en las
que existan dividendos pasivos pendientes. Así, cuando no todas las
acciones se hubiesen liberado en la misma proporción, se restituirá en primer
término a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades
el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado menos y el
resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe nominal de
sus acciones (artículo 392.2 LSC). Esta norma pretende evitar que los
diferentes desembolsos realizados por los accionistas generen un trato
discriminatorio en el reparto de la cuota de liquidación que resultaría contrario
al principio de igualdad de trato expresamente establecido en el artículo 97
LSC.

El efecto de esta norma se aprecia mejor con un ejemplo: Imaginemos una

sociedad con un capital de 300.000 Euros, dividido en 300.000 acciones.
Todas las acciones son de un Euro de valor nominal, pertenecen a una única
clase de acciones ordinarias, y están divididas en tres series de 100.000
acciones. Las acciones de la serie A están íntegramente desembolsadas, las
acciones de la serie B están desembolsadas al 50% y las acciones de la serie
C están desembolsadas al 25%. A resultas de las operaciones de liquidación,
el patrimonio neto resultante es de 450.000 Euros (esto es, 1,5 veces el
capital social) y no existen privilegios en materia de reparto de cuota de
liquidación. Si no se produjera en primer lugar una igualación en los
desembolsos, se pagaría 1,5 Euros por acción y se generaría una
discriminación entre accionistas, como se pone de manifiesto en el siguiente
cuadro:

Desembolso Cuota
Serie Saldo Neto
Efectivo Liquidación

A € 1,00/acc € 1,50/acc € 0,50/acc

B € 0,50/acc € 1,50/acc € 1,00/acc
C € 0,25/acc € 1,50/acc € 1,25/acc

Como vemos, al no tener en cuenta los desembolsos efectivamente

realizados y repartir una cuota idéntica a los accionistas de las tres clases,
se privilegia injustificadamente a los accionistas que habían realizado un
 menor desembolso del capital suscrito y comprometido a la financiación de
la sociedad. Por tanto, para evitar esta discriminación, es necesario igualar
primero a todas las series en el desembolso menor (esto es, devolver el 75%
del valor nominal a los accionistas de la serie A y el 25% a los accionistas de
la serie B y, posteriormente, repartir de manera homogénea el patrimonio
remanente). Teniendo en cuenta que hay que devolver 75.000 Euros (75%
de los 100.000 Euros de capital correspondiente a las 100.000 acciones) a
los accionistas de la serie A y 25.000 Euros (25% de los 100.000 Euros de
capital correspondiente a las 100.000 acciones) a los accionistas de la serie
B, la base de reparto de la cuota de liquidación para todas las series será de
350.000 Euros.

Desembolso Devolución Cuota Saldo

Serie
Efectivo Desembolso Liquidación Neto

A € 1,00/acc € 0,75/acc € 1,16/acc € 0,91/acc

B € 0,50/acc € 0,25/acc € 1,16/acc € 0,91/acc
C € 0,25/acc – € 1,16/acc € 0,91/acc

Así, restituyendo en primer término a los accionistas que habían

desembolsado mayores cantidades (series A y B) el exceso sobre la
aportación de los que habían desembolsado menos (serie C) y repartiendo
el resto entre los accionistas en proporción al importe nominal de sus
acciones, se otorga un tratamiento no discriminatorio acorde a las exigencias
del artículo 97 LSC. En caso contrario, no habría ningún incentivo para que
los accionistas de distintas series (o clases) aceptaran realizar desembolsos
en distinta proporción y, en definitiva, se introduciría una rigidez innecesaria
en la estructura de financiación de las SA.

Además de estas normas de reparto de la cuota de liquidación (en cuanto a

su cuantía), deben tenerse en cuenta reglas adicionales relativas
al contenido del derecho a la cuota. En relación con el contenido del derecho
a la cuota de liquidación (artículo 393 LSC), debe tenerse en cuenta que salvo
acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir la cuota
resultante de la liquidación en dinero. No obstante, los estatutos podrán
establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota
resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las
aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes
sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su
valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del
activo resultante. En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero
los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo
resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de
liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar
previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.
Debe tenerse en cuenta que esta regla de venta forzosa para el pago a los
acreedores ha sido criticada por excesivamente rígida, puesto que parece
que nada debería obstar a que el socio que tenga interés en recuperar la
aportación no dineraria realizada o en obtener un determinado bien social
pueda adquirirlo (siempre que se pague por ello el mismo importe que se
 habría obtenido con la venta independiente por los liquidadores, verificado
en su caso por un experto independiente cuyos honorarios tuviera que cubrir
el socio interesado, en su caso) y, con el precio obtenido, los liquidadores
puedan pagar a los acreedores (puesto que, en todo caso, éstos deberán
percibir su crédito en dinero, salvo que se hubiera pactado otra cosa al
establecer la correspondiente relación jurídica).

Por último, en relación con el momento en que debe realizarse el pago por
parte de los liquidadores, debe tenerse en cuenta que la posible impugnación
del balance final de liquidación (que cabe en los 2 meses siguientes a su
aprobación, artículo 390.2 LSC) paralizaría el reparto de la cuota de
liquidación. Esto es así porque el artículo 394.1 LSC establece que se
procederá al pago de la cuota de liquidación a los socios una vez transcurrido
el término para impugnar el balance final de liquidación sin que contra él se
hayan formulado reclamaciones, o una vez devenga firme la sentencia que
las hubiese resuelto. Por tanto, la litigiosidad asociada a la aprobación de la
cuota de liquidación impide el pago (aunque no parece que quepa oponer
reservas a la posibilidad de adoptar medidas cautelares consistentes en el
pago parcial de la cuota de liquidación cuando la impugnación se refiera
exclusivamente al reparto entre socios y exista una cuantía cierta e
indiscutida que corresponda a cada uno de ellos). Por último, y para impedir
que la fase de pago efectivo de la cuota de liquidación se prolongue en
exceso y demore la efectiva extinción de la sociedad (infra 5), se prevé que
las cuotas de liquidación no reclamadas en el término de los 90 días
siguientes al acuerdo de pago se consignarán en la Caja General de
Depósitos, a disposición de sus legítimos dueños (artículo 394.2 LSC).

3.6. INSOLVENCIA Y CONCURSO DE ACREEDORES DE LA SOCIEDAD EN

LIQUIDACIÓN

Como se ha apuntado brevemente, si en cualquier momento a lo largo de la

fase de liquidación resulta manifiesto que el patrimonio social será
insuficiente para atender el pago de todas las deudas sociales, los
liquidadores tendrán la obligación de solicitar el concurso de la sociedad en
liquidación insolvente conforme a lo previsto en el TRLC. Es importante
destacar que la situación de insolvencia debe haber sobrevenido al acuerdo
de disolución (o, como mínimo, haberse puesto de manifiesto después y sólo
después del mismo) puesto que, de lo contrario, los antiguos administradores
sociales habrían desconocido la preferencia que la LSC otorga a la solicitud
de concurso de acreedores frente a la disolución societaria en el artículo
363.1.d). En este escenario, los liquidadores dispondrán de un plazo de dos
meses para instar la declaración de concurso desde que se conoce el estado
de insolvencia actual (artículo 5 TRLC). En ese caso, los liquidadores
cesarían inmediatamente y se nombraría un administrador concursal que
asumiría todas las funciones necesarias para completar la liquidación del
patrimonio societario (artículo 413.3 TRLC). El incumplimiento del deber de
solicitud de concurso en el momento en que sepan o debieran haber sabido
el estado de insolvencia actual (por ser el patrimonio societario insuficiente
para atender el pago de todas las deudas sociales) puede generar
responsabilidad personal para los liquidadores, que podrían llegar a verse
obligados a pagar con su patrimonio personal a los acreedores sociales, total
o parcialmente, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación
siempre que el concurso mereciese la calificación de culpable y los
 liquidadores fuesen considerados personas afectadas por la calificación
(artículo 456 TRLC).

3.7. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES EN

LIQUIDACIÓN

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las

sociedades mercantiles (LME) prevé expresamente la participación de
sociedades en liquidación en los distintos tipos de modificación estructural
que regula: transformación (artículo 5 LME), fusión (artículo 28 LME, cuyas
reglas resultan aplicables a la escisión en virtud del artículo 73.1 LME), y en
la cesión global de activo y pasivo (artículo 83 LME). La LME establece un
criterio claramente permisivo en cuanto a la modificación estructural de
sociedades en liquidación y, por tanto, viene a establecer estas operaciones
como verdaderas alternativas a la liquidación conforme a las normas de la
LSC. La única restricción impuesta por la LME es que la sociedad en
liquidación podrá participar en las distintas modificaciones estructurales
siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los
socios. Este límite es común con el régimen de reactivación societaria
(infra 4) y, fundamentalmente, tiende a flexibilizar y facilitar la participación
de sociedades en las distintas modificaciones estructurales hasta el momento
en que, por la voluntad manifiesta de los socios de percibir su cuota de
liquidación y extinguir por completo la sociedad de capital en que
participaban, carece de sentido. Teniendo en cuenta que la fase de
liquidación no afecta en nada al funcionamiento de la Junta General, cuando
los liquidadores consideren que los intereses comunes de los socios se ven
mejor tutelados con la realización de una modificación estructural, deberán
iniciar el procedimiento relativo a la que corresponda conforme a lo
establecido en la LME y, en todo caso, la Junta General conservará la
competencia para aprobar o rechazar el respectivo proyecto (de
transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, según
corresponda). Los derechos de los socios que, en su caso, no se muestren
conformes con la decisión de la Junta General serán los establecidos en la
LME.

4. LA REACTIVACIÓN. CONTINUACIÓN FORZOSA DE LA

S O C I ED A D . P U B LIC ID A D DE LA REACT IVACI ÓN
4.1. REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD DISUELTA

Como hemos adelantado, en la mayor parte de los casos, el proceso de

disolución y liquidación societaria es reversible. De igual manera que,
inicialmente, la sociedad gozaba de la alternativa de remover la causa de
disolución concurrente o acordar su propia disolución, salvo en los casos
limitados de disolución de pleno derecho, en que no cabe desvirtuar la
disolución ipso iure, a lo largo de la fase de liquidación y en tanto no se haya
iniciado el reparto del patrimonio remanente entre los socios, la Junta
General retiene la facultad de paralizar el proceso de extinción social y
reactivar la sociedad. Esta posibilidad es conveniente por varios motivos de
eficacia procesal y de flexibilidad en la regulación societaria. Puede ocurrir
que los socios tarden en conseguir eliminar la causa de disolución que haya
concurrido, especialmente si se requiere nueva financiación para la sociedad,
o si es necesario buscar alternativas a la estructura de propiedad que haya
llevado a la paralización de la Junta General, o cambiar el modelo de negocio
que se había agotado o había devenido de imposible realización. También
es posible que algunas causas de disolución desaparezcan de manera
sobrevenida, incluso por casualidad o por circunstancias no controlables,
tales como la declaración de licitud de una actividad recientemente prohibida.
En todos estos casos, obligar a los socios a completar la liquidación y
extinción de la sociedad y a (re)constituir de nuevo la sociedad parecería una
rigidez innecesaria en la legislación societaria y, en todo caso, podría generar
una pérdida injustificada de recursos (incluyendo la doble imposición en la
devolución de las aportaciones al capital y la nueva aportación a la sociedad
de nueva constitución). Por tanto, la posibilidad de reactivación de la
sociedad disuelta es un interesante mecanismo de flexibilización de la
normativa societaria que requiere, fundamentalmente, que las ventajas
generadas para los socios que quieran reactivar la sociedad no mermen los
derechos de los acreedores y demás socios que ya estaban inmersos en el
proceso de liquidación y extinción social. Precisamente la tutela de estos
derechos será la principal preocupación de la LSC en materia de
reactivación.

El artículo 370 LSC establece las condiciones en que una sociedad en

liquidación podrá reactivarse. En concreto, la LSC prevé que la Junta General
podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que:
1) haya desaparecido la causa de disolución (por cualquier motivo), 2) el
patrimonio contable no sea inferior al capital social (consideramos que no es
exigible que se mantenga el capital social anterior a la disolución, sino que
debe permitirse una reducción del capital previa o simultánea a la
reactivación) y 3) no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a
los socios. Estas condiciones establecen requisitos de carácter acumulativo
y, por tanto, la imposibilidad de satisfacer cualquiera de ellas impedirá la
reactivación societaria. En todo caso, y para evitar situaciones de fraude de
ley, el propio artículo 370.1 LSC es claro en establecer que no podrá
acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho. Esta
restricción es conforme con la ausencia de discrecionalidad de la sociedad
en caso de concurrencia de una causa de disolución de pleno derecho (de
nuevo, por el plazo que la sociedad ya ha tenido para enervar la efectividad
de estas causas de disolución, supra 2.2.1).

En los casos de reactivación, y en aras de tutelar los intereses de todos los

implicados, la LSC impone determinadas restricciones que deberán
respetarse de manera ineludible. Por una parte, y con independencia de la
regla de mayoría aplicable al acuerdo que haya dado lugar a la disolución,
todo acuerdo de reactivación se adoptará con los requisitos establecidos para
la modificación de los estatutos (es decir, teniendo en cuenta los requisitos
de quórums y mayorías agravados para la adopción del acuerdo, conforme a
lo dispuesto en el artículo 199 sobre mayoría legal reforzada en la SRL, y
conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y 201 para la SA y la SCpA). Por
otra parte, los socios que no voten a favor de la reactivación tienen derecho
a separarse de la sociedad (artículo 370.3 LSC) [recuérdese que el artículo
346.1.c) prevé la reactivación como causa legal de separación de los socios
y que, por tanto, la separación del socio se regirá por las normas de los
artículos 353 a 359 LSC, entre las que se incluyen algunas diferencias de
régimen para el caso de la SRL y la SA, especialmente en materia de
responsabilidad del socio separado]. Por último, los acreedores sociales
 podrán oponerse al acuerdo de reactivación en las mismas condiciones y con
los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción del capital
(artículo 370.4 LSC). Aunque la LSC no lo indique, y en la medida en que la
única reducción de capital que implica la existencia de un derecho de
oposición para los acreedores es la de la SA en caso de devolución de
aportaciones, debe considerarse que el régimen aplicable a este derecho de
oposición es el de los artículos 334 y 336-337 LSC. Por tanto, tendrán el
derecho de oponerse a la reactivación los acreedores de la sociedad
reactivada cuyos créditos 1) hayan nacido antes de la fecha del último
anuncio del acuerdo de reactivación, siempre que 2) no hayan vencido en
ese momento y 3) hasta que se les garanticen tales créditos. Lógicamente,
los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente
garantizados no gozarán de este derecho. El derecho de oposición habrá de
ejercitarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio
del acuerdo de reactivación. En cuanto a sus efectos, en caso de ejercicio
del derecho de oposición, la reactivación social no podrá llevarse a efecto
hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro
caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria
en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada
para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y
hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4.2. CONTINUACIÓN FORZOSA DE LA ACTIVIDAD DE LA SOCIEDAD

ANÓNIMA DISUELTA POR INTERVENCIÓN DEL GOBIERNO
(EXPROPIACIÓN)

Un supuesto especial de reactivación (rectius, de continuación forzosa de la

actividad), es el previsto en el artículo 373 LSC, que prevé la posible
intervención del Gobierno en casos de disolución de SA o, de modo más
claro, la posibilidad de expropiación de la sociedad anónima disuelta por
interés social o de la economía nacional. Según esta norma, a instancia de
accionistas que representen, al menos, la quinta parte del capital social, o del
personal de la empresa, y siempre que el Gobierno lo juzgue conveniente
para la economía nacional o para el interés social, podrá acordar por Real
Decreto la continuación de la sociedad anónima. Dicho Real Decreto
concretará la forma en que la sociedad anónima habrá de subsistir y las
compensaciones que, al ser expropiados de su derecho, han de recibir los
accionistas. En todo caso, el Real Decreto reservará a los accionistas,
reunidos en Junta General, el derecho a prorrogar la vida de la sociedad y a
continuar la explotación de la empresa, siempre que el acuerdo se adopte
dentro del plazo de tres meses, a contar de la publicación del Real Decreto.
Pese a que la LSC no indique nada al respecto, y por la necesidad de suplir
la laguna legal que genera el artículo 373.2 LSC, entendemos que cabe exigir
que los requisitos para la adopción de este acuerdo de reactivación sui
generis sean los mismos que los aplicables al acuerdo de reactivación por
voluntad social (artículo 370 LSC), que ya hemos analizado. En todo lo
relativo a la fijación de la compensación (justiprecio) y otras cuestiones
estrictamente expropiatorias (y, de nuevo, pese a la ausencia de indicación
alguna en el artículo 373 LSC), entendemos que resultan aplicables (en la
medida posible) las previsiones generales de la Ley de 16 de diciembre de
1954, de Expropiación Forzosa. En todo caso, desde una perspectiva
 pragmática, hay que dejar constancia de la escasa efectividad del régimen
excepcional previsto en el artículo 373 LSC.

4.3. PUBLICIDAD DE LA REACTIVACIÓN SOCIETARIA

Pese a que la LSC no contenga ninguna previsión expresa relativa a la

publicidad del acuerdo de reactivación, para la inscripción en el Registro
Mercantil de la reactivación social, el artículo 242.2.2 RRM exige constancia
de la fecha de publicación del acuerdo en el BORME y, por tanto, parece que
el acuerdo de reactivación deba someterse a publicidad (incluso a publicidad
privada, como permite el propio artículo 242.2.2 RRM al prever la alternativa
de que conste la fecha de «la comunicación escrita a cada uno de los socios
que no hayan votado a favor del acuerdo») con posterioridad a su adopción
y antes de la inscripción registral de la reactivación. Esto es congruente con
la existencia de derecho de separación de los socios que no hayan votado a
favor del acuerdo de reactivación (artículo 370.3 LSC), que debe implicar
publicación en el BORME del acuerdo que da derecho de separación, por
aplicación directa o, en el peor de los casos, analógica, del artículo 348.1
LSC que permite, no obstante, la publicidad privada al establecer que los
administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita
a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, en todo
caso para las SRL y en las SA cuando todas las acciones sean nominativas.

Por otra parte, en cuanto a la publicidad de la inscripción de la reactivación

en sí, consideramos que existen razones suficientes para someter la
publicidad de la reactivación a los mismos requisitos que la disolución, esto
es, a la publicidad establecida en el artículo 369 LSC; de modo que la
reactivación de la sociedad de capital disuelta se inscriba en el Registro
Mercantil (a instancia de la propia sociedad, en este caso) y que el registrador
mercantil remita de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno,
la inscripción de la reactivación para su publicación en el BORME. Dicho
acuerdo debe ir, eso sí, necesariamente acompañado del nombramiento de
administradores y el cese de los liquidadores (ex artículo 242.2.4 RRM).

5. EXTINCIÓN. CANCELACIÓN REGISTRAL. IMPUGNACIÓN DE

LA LIQUIDACIÓN Y REAPERTURA DEL REGISTRO

Una vez completada la liquidación en sí (esto es, una vez satisfecha la cuota
de liquidación a los socios en los términos ya vistos, supra 3.5), la extinción
de la sociedad de capital deberá completarse mediante la elevación a público
de la escritura de extinción, su inscripción en el Registro Mercantil (conforme
al artículo 247 RRM) y, definitivamente, la cancelación de los asientos
registrales relativos a la sociedad extinguida. En este sentido, la LSC impone
específicamente a los liquidadores el deber de otorgar escritura pública de
extinción de la sociedad (artículo 395 LSC), que contendrá las siguientes
manifestaciones orientadas a comprobar efectivamente que se ha
completado el proceso de liquidación en los términos y con las exigencias
previstas en la ley: a) que ha transcurrido el plazo para la impugnación del
acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado
impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera
resuelto; b) que se ha procedido al pago de los acreedores o a la
consignación de sus créditos y c) que se ha satisfecho a los socios la cuota
de liquidación o consignado su importe. A la escritura pública se incorporarán
el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su
identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido
a cada uno (como veremos, esta relación de socios será especialmente
importante en caso de aparición de pasivos sobrevenidos).

La escritura de extinción de la sociedad deberá ser objeto de inscripción en

el Registro Mercantil (artículo 396 LSC). En la inscripción se transcribirá el
balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el
valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de
ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a
la sociedad. Los liquidadores depositarán en el Registro Mercantil los libros
y documentos de la sociedad extinguida. Recuérdese que este es,
precisamente, el momento en que la sociedad queda definitivamente disuelta
y desaparece del tráfico jurídico con plena eficacia frente a terceros (sujeto,
en todo caso, a las reglas de oponibilidad derivada de la publicación de la
extinción de la sociedad y cancelación registral en el BORME, ex artículo 9
RRM).

No obstante, pese a haber completado el proceso de liquidación (y sin

perjuicio de la eventual responsabilidad de los liquidadores, artículo 397 LSC
y supra 3.3.3), es posible que con posterioridad a la cancelación registral de
la sociedad aparezcan activos o pasivos sobrevenidos que requieran de
actuaciones complementarias de la liquidación previa. La LSC establece
reglas expresas para ambos casos y prevé un sistema especial de
formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad sin que,
con carácter general, sea necesaria la reapertura del Registro Mercantil para
llevarlos a cabo. Así, en caso de aparición sobrevenida de activos o bienes
sociales con posterioridad a la cancelación de los asientos relativos a la
sociedad, los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota
adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero
cuando fuere necesario (artículo 398.1 LSC y artículo 248 RRM). En caso de
que los liquidadores no lleven a cabo estas operaciones complementarias de
la liquidación del activo en los 6 meses siguientes, o en defecto de
liquidadores (por cualquier causa), cualquier interesado podrá solicitar del
juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya
en el cumplimiento de sus funciones (artículo 398.2 LSC). Al contrario, en
caso de aparición sobrevenida de pasivos, los antiguos socios responderán
solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que
hubieran recibido como cuota de liquidación (artículo 399.1 LSC).
Adicionalmente, y en mayor garantía de los acreedores preteridos, la
responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad
de los liquidadores (artículo 399.2 LSC). En caso de insuficiencia de las
cuotas percibidas por los socios para hacer frente al pasivo sobrevenido, se
dará una situación de insolvencia de la sociedad extinguida que puede
requerir la declaración del correspondiente concurso de acreedores
(supra 3.6). Por último, a efectos de evitar la reapertura del Registro Mercantil
con posterioridad a la cancelación de los registros relativos a la sociedad
extinguida, el artículo 400 LSC prevé que para el cumplimiento de requisitos
de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos
de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán
formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con
posterioridad a su cancelación registral. En defecto de liquidadores, cualquier
 interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que
hubiere tenido la sociedad.

6. LA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES DE CAPITAL EN

S U P U ES TOS E S P E C IA LE S. LIQ UIDACI ÓN EN EL M ARCO DE
UN PROCEDIMIENTO CONCURSAL. LIQUIDACIÓN ACORDADA
P O R EL JU E Z P E N A L
6.1. LIQUIDACIÓN EN EL MARCO DE UN PROCEDIMIENTO CONCURSAL

Como hemos ido viendo a lo largo de los apartados anteriores, la LSC

establece una clara preferencia por las normas del TRLC en los casos en que
la sociedad afectada por una causa de disolución [fundamentalmente, por
pérdidas graves o cualificadas, artículo 363.1.d) LSC] se vea abocada al
procedimiento concursal. En este sentido, conviene recordar las reglas
especiales que establece la LSC en conexión con el concurso de acreedores.
Por una parte, conforme al artículo 361 LSC, la simple declaración de
concurso de la sociedad de capital no constituirá, por sí sola, causa de
disolución, sino que sólo la apertura de la fase de liquidación en el concurso
de acreedores (que es muy posterior a la declaración de concurso) producirá
la disolución de pleno derecho de la sociedad. Por otra parte, los
administradores de la sociedad insolvente que se encuentre incursa en causa
de disolución tienen un deber prioritario de solicitud de concurso ex artículo
5 TRLC, puesto que sus deberes de promoción de la disolución y liquidación
societaria sólo entran en juego «siempre que no sea procedente solicitar la
declaración de concurso» y/o en la medida en que éste no se haya instado
[artículos 363.1.d) y 365.1 LSC]. Por último, y para evitar cualquier duda, el
artículo 372 LSC prevé que, en caso de apertura de la fase de liquidación en
el concurso de acreedores de la sociedad, la liquidación se realizará
conforme a lo establecido en el TRLC. En definitiva, la LSC establece
claramente que, en caso de liquidación de una sociedad disuelta en el marco
del proceso concursal (bien porque la disolución se haya producido en el
seno de este procedimiento, bien porque se haya solicitado posteriormente
el concurso de la sociedad en liquidación devenida insolvente, supra 3.6), la
normativa aplicable será exclusivamente la concursal y, por tanto, elimina
cualquier duda relativa a la aplicación concurrente de ambos corpus de
normas relativas a la liquidación de sociedades de capital.

6.2. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DISUELTA POR SENTENCIA PENAL

Desafortunadamente, no encontramos la misma claridad en el otro supuesto

especial de liquidación de sociedades de capital en el marco de un proceso
penal. En este sentido, debe recordarse que la más reciente reforma del
Código Penal ha introducido la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en virtud de la cual se puede extender la responsabilidad penal
(además de la civil) a las sociedades en determinadas circunstancias y para
un número limitado de delitos (artículo 31 bis CP). En los casos en que una
persona jurídica sea considerada penalmente responsable, podrán
imponérsele diversas penas, previstas en el artículo 33.7 CP, entre las que
se incluye la disolución de la persona jurídica. En los términos del artículo
33.7.b) CP: «La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad
jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el
tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea
lícita». En su literalidad, el precepto resulta contrario a la normativa
societaria, puesto que ya hemos visto que la pérdida definitiva de la
personalidad jurídica no resulta de la disolución, sino de la extinción
(debidamente inscrita en el Registro Mercantil). Por tanto, como ya hemos
expresado y en vista de la imprecisión técnica del precepto penal,
entendemos que la normativa penal se remite (implícitamente) a la legislación
mercantil para la regulación de la liquidación y extinción de las sociedades
disueltas por ser consideradas penalmente responsables, puesto que el
artículo 33.7.b) CP viene a establecer una causa más de disolución de pleno
derecho, que debe sumarse y recibir tratamiento homogéneo con las
previstas en el artículo 360 LSC y en la Disposición Adicional 17.ª de la Ley
17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. En consecuencia, entendemos que
una vez firme la condena penal, será necesario acudir a la normativa
societaria y, en su caso, al Juez de lo Mercantil del domicilio de la sociedad
condenada, para hacer efectiva la condena [Circular 1/2011 de la Fiscalía
General del Estado, de 1 de junio de 2011, relativa a la responsabilidad penal
de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada
por Ley Orgánica número 5/2010, pág. 65].
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I.II.13- LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES

I LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO. REQUISITOS Y CARACTERES

1 Las sociedades mercantiles necesitan financiación para la realización de sus

actividades y la consecución de sus fines. Dicha financiación puede conseguirse a
través de medios internos (v.gr. retención de beneficios, incrementando el nivel de
reservas) o acudiendo a la financiación externa. La financiación externa puede
instrumentarse en variadas formas:

(i) realizando aumentos de capital (Fondos propios); o

(ii) recurriendo a la financiación ajena, ya sea crédito bancario (préstamos y

créditos a corto o a largo plazo o descuento de papel comercial) o emisiones
de obligaciones (un empréstito dividido en cuotas que tienen el carácter de
títulos valores y que se coloca en los mercados financieros).

El recurso a la financiación ajena suele ser más costoso que las ampliaciones de
capital, pues para obtener el crédito, la sociedad da en garantía su propio
patrimonio y, además, debe remunerar mediante intereses el capital recibido. En
contrapartida, la financiación ajena libera al accionista de nuevos desembolsos
patrimoniales y suele ser más flexible que la emisión de nuevo capital. La
actividad y mayor desarrollo del mercado financiero en la última década han
favorecido que, cada vez más, las sociedades busquen financiación mediante
aumentos de capital en bolsa y emisiones de obligaciones colocadas en los
mercados.

2 Los orígenes de las obligaciones, en cuanto títulos representativos de un

empréstito, se remontan a la Edad Media, pero su empleo con carácter regular
para la financiación de las sociedades mercantiles se generalizó en el siglo XIX,
cuando las compañías constructoras y explotadoras del ferrocarril acudieron en
masa a este modo de financiación. Ello explica que en el vigente Código de
Comercio de 1885 haya una breve referencia a las obligaciones en su art. 22 y
solo realice una regulación algo más detallada (aunque todavía escasa) en relación
con las obligaciones emitidas por las compañías de ferrocarriles y demás obras
públicas [arts. 186, 187 y 190].

No fue hasta la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 cuando se promulgó una

regulación completa de las obligaciones emitidas por sociedades anónimas, en un
modo similar a la existente en la actualidad. Dicha regulación sirvió de base para
su extensión a las emisiones realizadas por otras sociedades mercantiles [arts. 124
y 125 del RRM de 14 de diciembre de 1956] y para la Ley 211/1964, de 24 de
diciembre de 1964, que regulaba la emisión de obligaciones por sociedades que
no hayan adoptado la forma de anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas.
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Esa regulación se plasmó prácticamente sin modificaciones en la Ley de

Sociedades Anónimas y, en consecuencia, en la LSC.

No obstante, recientemente la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la

Financiación Empresarial (la “Ley 5/2015”) ha introducido en la LSC
modificaciones muy significativas en el régimen de emisión de obligaciones por
parte de sociedades mercantiles.

Como veremos en este tema, entre otras cuestiones se permite emitir a las
sociedades de responsabilidad limitada, las cuales hasta ahora lo tenían prohibido.

Asimismo, la Ley 5/2015 termina con la histórica dualidad de regímenes

normativos para la emisión de obligaciones por entidades emisoras distintas de
sociedades de capital, al derogar la Ley 211/1964. De este modo, estos emisores
(incluyendo sociedades cooperativas, entes públicos empresariales, corporaciones
de derecho público, etc.) deberán acomodar sus próximas emisiones de
obligaciones a lo previsto en la LSC (y les continuarán siendo de aplicación como
hasta ahora las previsiones de la LMV cuando las obligaciones se comercialicen o
negocien en España).

3 Concepto: las obligaciones constituyen valores mobiliarios emitidos en serie que

reconocen o crean una deuda a cargo de la entidad emisora [art. 401 LSC] y
representan una parte alícuota de un crédito contra dicha entidad. Todos los
valores mobiliarios que reconozcan o creen una deuda y se emitan en serie
impresa y numerada tendrán la consideración legal de obligaciones, cualquiera
que sea la denominación que reciban (cédulas, bonos, obligaciones, etc.).

4 En cuanto a los caracteres de las obligaciones debe destacarse que (i) las
obligaciones son valores emitidos en serie numerada, (ii) son valores negociables,
que circulan y se transmiten libremente en el mercado financiero, y que (iii) tienen
fuerza ejecutiva.

5 Al igual que las acciones, las obligaciones constituyen valores mobiliarios, que
tradicionalmente se representaban como títulos al portador o nominativos y que
hoy se representan generalmente como anotaciones en cuenta.

6 Clases de obligaciones: son variados los criterios con arreglo a los cuales pueden
clasificarse las obligaciones. A continuación se señalan algunas de las
clasificaciones más relevantes.

(i) Ordinarias o garantizadas: son obligaciones ordinarias (o simples) aquellas

que no tienen otra garantía que el patrimonio general de la sociedad
emisora. Por el contrario, obligaciones garantizadas son aquellas que,
además de esa garantía general, tienen alguna especial (que puede ser real -
v.gr. hipotecaria- o personal -v.gr. aval de banco o caja de ahorros-).

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(ii) Con prima o sin ella: en ocasiones, los términos de las obligaciones
implican que las obligaciones se emiten con un descuento sobre su valor
nominal (prima en la emisión) o se restituye al obligacionista una cantidad
superior al nominal del titulo (prima a la amortización). Estas previsiones
tienden a hacer más atractivos los valores y procuran, en cierta medida,
paliar el efecto perjudicial de la devaluación monetaria a lo largo de la vida
de la emisión.

Como excepción, las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una

cifra inferior a su valor nominal [art. 415.1 LSC].

(iii) De interés fijo o de interés variable: las obligaciones de interés fijo

devengan un tipo de interés constante a lo largo de la vida de la emisión.
Las obligaciones de interés variable, que pueden estar referenciadas a algún
índice, modifican el tipo de interés en función de lo previsto en las
condiciones de emisión.

(iv) Obligaciones ordinarias y obligaciones convertibles y canjeables: las

obligaciones ordinarias se amortizan a su vencimiento mediante la
devolución de su principal y la prima que, en su caso, se haya pactado. En
cambio, las obligaciones convertibles pueden convertirse en acciones de
nueva emisión (normalmente de la propia sociedad emisora), todo ello
según los términos y condiciones de la emisión.

Por su parte, el término obligaciones canjeables (que a veces se confunde

con el de convertibles) hace referencia a aquellas obligaciones que se
pueden canjear por acciones ya emitidas de la sociedad emisora (o de otra
sociedad). Como puede apreciarse, la diferencia con las obligaciones
convertibles es que en el caso de las canjeables no se produce aumento de
capital alguno, dado que lo que se entrega a los obligacionistas son acciones
ya existentes. Igualmente, las obligaciones canjeables pueden ser necesaria
o voluntariamente canjeables. Es posible igualmente que las obligaciones
sean convertibles y/o canjeables a opción de emisor o tenedor.

Tras la Ley 5/2015, las SL también pueden emitir obligaciones canjeables

en acciones de otra sociedad (por ejemplo, una filial) e incluso convertibles
en acciones de otra sociedad.

II LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES

1 El órgano competente para acordar la emisión de obligaciones es el Consejo de

Administración, salvo previsión contraria de los Estatutos Sociales [art. 406.1
LSC]. Sin embargo, será la Junta General la competente para la emisión de
obligaciones convertibles [art. 406.2 LSC].

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En la práctica, especialmente en las grandes sociedades cotizadas, es frecuente

que los Estatutos reserven la competencia a la Junta General por las presiones de
las agencias de calificación de voto. Por eso y para ganar en flexibilidad, la Junta
General es usual que apruebe la emisión o que delegue en el Consejo de
Administración la facultad de emitir obligaciones, dentro de unas determinadas
condiciones previamente acordadas por la Junta. En ese supuesto, la Junta General
deberá adoptar un acuerdo mediante el que autorice a los administradores para que
estos aprueben la emisión de obligaciones, si lo estiman conveniente. En todo
caso, dicho acuerdo de la Junta General deberá contener el importe máximo de la
delegación [ver art. 319 RRM].

También es muy habitual que las grandes sociedades emitan obligaciones bien (i)
a través de sociedades extranjeras participadas íntegramente por ellas y con su
garantía, o que (ii) emitan sujetando la emisión a una legislación distinta de la
española. Este último supuesto viene recogido en la LSC que establece que (i) la
ley española determinará la capacidad, el órgano competente y las condiciones de
emisión de acuerdo, y que (ii) los derechos de los obligacionistas, la organización
de estos y el régimen de reembolso se regirá por la ley extranjera [art. 405 LSC].
Por ejemplo, una sociedad española puede emitir en el estado de Nueva York, en
cuyo caso el acuerdo de emisión de la sociedad española se regiría por la LSC y
sin embargo sería un “trustee” quien representaría a los obligacionistas, y los
derechos de estos se regirían por la ley del estado de Nueva York.

2 Condiciones necesarias: las condiciones en que se realice cada emisión

dependerán de los términos de los estatutos de la sociedad emisora y del propio
acuerdo de emisión. No obstante, la LSC establece determinados requisitos
mínimos que deben existir en toda emisión de obligaciones. Así, será precisa (i) la
constitución generalmente de una asociación de defensa o sindicato de
obligacionistas, y (ii) la designación por la sociedad de una persona que, con el
nombre de comisario, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en
nombre de los futuros obligacionistas.

El sindicato de obligacionistas es la asociación que forman todos los suscriptores

de las obligaciones emitidas. Se debe constituir un sindicato por cada emisión y su
función primordial radica en ser un instrumento de protección del obligacionista,
constituyendo el foro en el que se debaten todas las cuestiones que afectan a los
obligacionistas y su relación con la sociedad emisora [ver arts. 422 y ss LSC].

Por su parte, el comisario es el presidente del sindicato de obligacionistas y actúa

como órgano de enlace entre el propio sindicato y la sociedad emisora, siendo su
función la tutela de los intereses comunes de los obligacionistas. Deberá ser una
persona física o jurídica con reconocida experiencia en materias jurídicas o
económicas, lo que alienta la profesionalización de la figura y está en línea con las
legislaciones de nuestro entorno.

No obstante lo anterior, serán muchos los casos en los que no será necesario el
sindicato de obligacionistas y el comisario.

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El nuevo art. 403 de la LSC, con gran acierto técnico, y en línea con la tesis
ampliamente mayoritaria de la doctrina y con la práctica registral, contempla
expresamente que esto solo es necesario cuando la “legislación especial aplicable”
lo exija y, a su vez, el art. 42 LMV tras la reforma solo exige el nombramiento del
comisario y la constitución de un sindicato de obligacionistas en las emisiones de
obligaciones que cumplan con los siguientes requisitos (conjuntamente):

(i) que tengan la condición de oferta pública de suscripción;

(ii) que sus términos y condiciones estén regidos por la ley española o por la ley
de un Estado que no sea miembro de la Unión Europea o de la OCDE; y

(iii) que tengan lugar en territorio español o su admisión a negociación se

produzca en un mercado secundario oficial español o en un sistema
multilateral de negociación establecido en España.

Por tanto, no será necesario constituir un sindicato de obligacionistas y nombrar a

un comisario, entre otros casos, en las emisiones de obligaciones realizadas por
sociedades españolas cuando no haya oferta pública en España por cumplirse los
requisitos establecidos al efecto en el art. 42 LMV o estén sujetas a ley extranjera
de un país de la UE o de la OCDE (típicamente inglesa o americana).

3 Límite máximo: históricamente, la LSA estableció un límite máximo para la

emisión de obligaciones por sociedades anónimas. Hoy este límite solo se
mantiene para las sociedades de responsabilidad limitada y es el doble de los
recursos propios (parece que debe entenderse el doble del patrimonio neto) salvo
que la emisión esté garantizada [ver art. 401.2 LSC].

4 Naturaleza jurídica y fases de la emisión: la emisión de obligaciones nace con el

acuerdo de emisión, adoptado por el Consejo de Administración o por la Junta
General, según sea el caso. Se da aquí una paradoja, ya que a pesar de que la Ley
5/2015 introdujo la competencia del Consejo de Administración para la emisión
de obligaciones, si los Estatutos Sociales prevén que la competencia sea de la
Junta General, se debe aprobar con el quórum y las mayorías reforzadas que se
exigen en la sociedad anónima [arts. 194 LSC y art. 201.2 LSC], pero no en la
sociedad limitada [ver arts. 198 y 199 LSC] que no prevé la emisión de
obligaciones entre los acuerdos “reforzados”. Esto constituye claramente un
olvido del legislador que será preciso corregir en un futuro.

5 Posteriormente, debe otorgarse el contrato de emisión de las obligaciones, en el

que se establecen las condiciones de amortización de las obligaciones y, en
general, el régimen jurídico aplicable a las relaciones entre la sociedad emisora y
los obligacionistas.

En la doctrina se ha venido discutiendo acerca de la naturaleza del contrato de

emisión de obligaciones. Una tesis entiende que estamos ante un contrato de

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préstamo mutuo, mientras que otra estima que se trata de un contrato de

compraventa. No obstante, parece más acertado entender que estamos ante un
contrato de características propias, difícilmente encuadrable en los tipos
negociables clásicos. Por virtud del mismo, la sociedad se obliga a crear y poner
en circulación las obligaciones, a satisfacer los intereses de las mismas y cumplir
con los restantes términos estipulados. El comisario, por su parte, acepta en
nombre de los futuros obligacionistas dicho clausulado. Posteriormente, a medida
que se van suscribiendo los títulos y mediante la propia suscripción y desembolso
de los mismos, los obligacionistas ratifican el contenido del contrato de emisión.
Una vez ratificado el contrato, la sociedad y cada uno de los obligacionistas
quedan recíprocamente obligados en los términos y condiciones previstos en
aquél.

Asimismo, la emisión debe constar en escritura pública [art. 407 LSC] e

inscribirse en el Registro Mercantil [art. 318 RRM].

6 Sin embargo, la inscripción en el Registro ya no es una condición necesaria para

poder poner en circulación las obligaciones, por lo que se podrán entregar a los
obligacionistas antes de la inscripción en dicho Registro, acortando los plazos.

La escritura debe otorgarse por un representante de la entidad emisora y por la

persona designada como primer comisario del sindicato de obligacionistas.
Además, si la emisión contase con garantías personales (por ejemplo, de filiales
del grupo) deben comparecer además, junto con el emisor y el comisario, cada
uno de los garantes.

No obstante, hay numerosas excepciones a la necesidad de otorgar escritura

pública. No será necesario otorgar e inscribir en el Registro Mercantil la escritura
de emisión en los siguientes supuestos [ver art. 41 LMV]:

(i) cuando las obligaciones vayan a ser objeto de admisión a negociación en

un mercado secundario oficial español (como el Mercado AIAF de Renta
Fija) u objeto de una oferta pública de venta que requiera la elaboración de
un folleto informativo sujeto a aprobación y registro por la CNMV; o

(ii) cuando las obligaciones vayan a ser objeto de admisión a negociación en

un sistema multilateral de negociación establecido en España (como el
MARF).

7 Una vez otorgado el contrato emisión y antes de que las obligaciones se suscriban
o se introduzcan en el mercado, la sociedad deberá preparar y someter a la CNMV
para su verificación un folleto, que sirva para informar a los futuros suscriptores
sobre las características de la emisión y la solvencia del emisor.

8 Una vez otorgada la escritura y/o el contrato de emisión, y verificado el folleto por
la CNMV (si fuera necesario), se abre normalmente el período de suscripción de
las obligaciones, durante el que los inversores cursan sus peticiones de suscripción

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poniendo los fondos correspondientes a disposición de la sociedad. La suscripción

de las obligaciones implica para cada obligacionista la ratificación plena del
contrato de emisión y su adhesión al sindicato [art. 409 LSC].

La ley no establece plazo mínimo o máximo alguno para el período de suscripción

de las obligaciones, correspondiendo a la sociedad emisora su fijación. En
condiciones normales el plazo debe ser lo suficientemente amplio para que la
emisión pueda quedar suscrita en su totalidad, pero teniendo en cuenta que, cuanto
más largo sea el período de suscripción más riesgo de mercado existe para la
sociedad emisora y más se fomentará que los inversores acudan a la suscripción
hacia el final del período (pues solo recibirán las obligaciones una vez finalizado
el período de suscripción y, por contra, pueden tener sus fondos inmovilizados y
sin generar renta alguna durante el período de suscripción). Por ello, suele ser
normal un plazo de suscripción en torno a 15 días o un mes.

9 Una vez finalizado el periodo de suscripción, la sociedad recibe los fondos

procedentes de los inversores (y por los que, desde dicho momento, empezará a
satisfacer los intereses acordados) y entrega las obligaciones a los suscriptores. En
el supuesto de que las obligaciones estén representadas mediante anotaciones en
cuenta, este proceso contará con la participación de la Sociedad de Sistemas y una
o más entidades agente (Banco, Caja de Ahorros o Sociedad o Agencia de
Valores) encargadas de la centralización y cuadre de las solicitudes de suscripción
recibidas.

Adicionalmente, un representante de los administradores de la sociedad debe

comparecer ante notario y otorgar un acta notarial en el que se hará constar la
finalización del período de suscripción y el importe y número de obligaciones
suscritas [art. 311 RRM]. Dicha acta se presentará en el Registro Mercantil
correspondiente, para su inscripción como nota marginal de la emisión.
Lógicamente, esta acta únicamente será necesaria si antes ha sido necesario
otorgar la escritura de emisión.

10 Régimen especial de la emisión de obligaciones por sociedades limitadas. Como

se ha adelantado, se permite que las SLs emitan y garanticen emisiones de
obligaciones simples, facultad que hasta ahora tenían vedada y que requería
proceder a la transformación de la sociedad emisora o de las garantes en SA, con
las consecuencias de plazo y coste que ello conllevaba.

La facultad de emisión de las SLs está limitada cuantitativamente a un importe

máximo equivalente al doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté
garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un
aval solidario de entidad de crédito (en cuyo caso no habrá límite de emisión).

La referencia a los “recursos propios” debe interpretarse como equivalente en este

ámbito al “patrimonio neto” o los “fondos propios” de la sociedad emisora (que
son los conceptos contables comunes utilizados en la normativa mercantil).

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Se plantea la duda de si ese límite aplica también a las garantías que otorgue una
SL en relación con una emisión de obligaciones realizada por un tercero,
inclinándome a pensar porque no aplica en las garantías personales.

Otra novedad significativa que ha introducido la Ley 5/2015 es que el régimen

previsto en la LSC para la valoración de aportaciones no dinerarias en la SA será
aplicable a los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias que
realicen las SLs que hayan emitido deuda y tengan obligaciones en circulación.
Del tenor literal del nuevo art. 401.2 LSC parece desprenderse que este régimen
no será aplicable a las SLs que exclusivamente hayan garantizado emisiones de
obligaciones.

La facultad de emitir o garantizar obligaciones convertibles en participaciones

sociales está expresamente vedada para las SLs. No obstante, las SLs podrán
emitir obligaciones convertibles y canjeables en acciones de otra sociedad y
podrán garantizar obligaciones convertibles en acciones emitidas por una SA.

III LA PROTECCIÓN DE LOS OBLIGACIONISTAS

1 Como ya se ha mencionado, la constitución de un sindicato de obligacionistas y la

designación de una persona que actúe como comisario pueden ser una de las
condiciones necesarias para la realización de una emisión de obligaciones (con las
excepciones ya vistas).

El sindicato de obligacionistas es una asociación que tiene por finalidad la defensa

de los obligacionistas y que queda necesariamente constituida por los adquirentes
de las obligaciones, a medida que estos vayan recibiendo los títulos o se vayan
practicando las anotaciones [art. 419 LSC]. El sindicato de obligacionistas está
por lo tanto formado, en cada momento, por los titulares de obligaciones que haya
en ese preciso momento y pervivirá mientras existan obligaciones en circulación.

La sociedad emisora se debe ocupar del sostenimiento económico del sindicato

hasta un importe máximo del 2 por 100 de los intereses anuales devengados por
las obligaciones [art. 420 LSC].

El sindicato de obligacionistas consta de un órgano deliberante, denominado

asamblea, y de un órgano representativo y de gestión, denominado comisario,
cuyo funcionamiento se regula según lo previsto en la LSC y en el reglamento
interno del sindicato [arts. 421 y ss LSC].

2 La asamblea de obligacionistas: es el órgano soberano de decisión en las materias

que afectan a los intereses comunes de los obligacionistas.

Constituyen competencias de la asamblea, según el art. 424 LSC: (i) acordar lo

necesario para la mejor defensa de los legítimos intereses de los obligacionistas
frente a la sociedad emisora, (ii) modificar, de acuerdo con la misma, las garantías

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establecidas, (iii) destituir o nombrar al comisario, (iv) ejercer, cuando proceda,

las acciones judiciales correspondientes, y (v) aprobar los gastos ocasionados por
la defensa de los intereses comunes.

En todo caso, la asamblea no tiene facultades ilimitadas, no pudiendo por ejemplo

crear desigualdades entre los obligacionistas de una misma emisión, ni ejercitar
renuncias al interés o al reembolso del principal o a la ejecución de las garantías.
En general, por tanto, las facultades de la asamblea aparecen limitadas frente a
derechos sustanciales de los acreedores, derechos en los que no resulta admisible
que una mayoría pueda imponer su criterio a la minoría, requiriéndose en
consecuencia, unanimidad.

3 Convocatoria: la asamblea se reúne previa convocatoria, que deberán realizar bien

la sociedad emisora (sus administradores) o el comisario. Este último tiene
obligación de convocarla cuando lo requieran obligacionistas que representen al
menos la vigésima parte (un 20%) de las obligaciones emitidas y no amortizadas
[art. 422 LSC]. La Ley no establece un plazo para que la asamblea sea convocada
tras la petición realizada al comisario, por lo que éste cumplirá con su deber
siempre que realice la convocatoria dentro de un período de tiempo prudencial
(tiene responsabilidad por los daños causados por su negligencia). No obstante, se
hará en la forma prevista en el reglamento del sindicato, que debe asegurar su
conocimiento por los obligacionistas.

4 Asistencia y voto: los obligacionistas podrán asistir personalmente o hacerse

representar por medio de otro obligacionista. En ningún caso podrán hacerse
representar por los administradores de la sociedad, aunque sean obligacionistas.
De forma semejante a lo que ocurre en la Junta General, el comisario está
obligado a acudir a la asamblea. No obstante y aunque la ley no lo prevea
expresamente, parece que el obligacionista puede hacerse representar por
cualquier tercero (salvo que el reglamento del sindicato lo haya prohibido).

Cada obligación conferirá al obligacionista un derecho de voto proporcional al

valor nominal no amortizado de las obligaciones de que sea titular.

5 Con carácter general, los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de votos
emitidos, sin que el precepto exija quórum mínimo. Solo los acuerdos relativos a
la modificación del plazo o a las condiciones del reembolso del valor nominal
exigen una mayoría cualificada: dos terceras partes de las obligaciones en
circulación. Un mayor desarrollo de las mayorías necesarias para la adopción de
acuerdos hubiera sido deseable, en especial la determinación de aquellos acuerdos
de modificación de los términos de las obligaciones que, en su caso, exigen el
voto unánime de los obligacionistas.

6 El comisario [art. 421 LSC], que puede o no ser obligacionista, es nombrado por
la sociedad emisora en el acuerdo de emisión y comparece en nombre e interés de
los futuros obligacionistas al otorgamiento del contrato de emisión. En el

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otorgamiento de la escritura de emisión el comisario acepta su nombramiento y,

en su caso, las garantías prestadas por la sociedad en relación con la emisión.

Tras la Ley 5/2015, el comisario debe tener reconocida experiencia en materias

jurídicas y económicas [art. 421.1 LSC] pudiendo ser una persona jurídica.

Las funciones y facultades principales del Comisario son las fijadas en el art. 421
de la LSC (ver).

Dicho artículo, entre otras cuestiones, establece el principio general de

responsabilidad del comisario frente a los obligacionistas y la sociedad por los
daños que cause en el desempeño de su cargo “sin la diligencia profesional
profesional con que deba ejercerlo” [art. 421.7 LSC], cubriendo así una laguna
del régimen anterior.

La Ley 5/2015 ha suprimido la necesidad prevista en el anterior art. 421 LSC de

que, suscrita la emisión, el comisario convoque una primera asamblea para
aprobar o censurar su gestión, le ratifique en el cargo y apruebe el reglamento del
sindicato.

IV LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES CONVERTIBLES

1 Concepto: las obligaciones convertibles son aquellas que, a su vencimiento, en

lugar de devolverse el principal, son convertidas en acciones de la sociedad
emisora o de otra sociedad, con lo que el titular de las mismas modifica su status
pasando de obligacionista a accionista. Las obligaciones convertibles se regulan
en los arts. 414 a 418 LSC (verlos). Una sociedad limitada también puede emitir
obligaciones convertibles, si bien no en sus propias participaciones, pero sí en
acciones de otra sociedad.

Para que la sociedad pueda emitir obligaciones convertibles:

(i) la Junta General debe fijar las bases y modalidades de la conversión [art.
414.1 LSC];

(ii) debe acordarse por la propia Junta General el aumento de capital necesario
para atender la conversión de las obligaciones [art. 414.1 LSC];

(iii) las obligaciones convertibles no se emitirán por una cifra inferior a su

valor nominal [art. 415 LSC]; y

(iv) tampoco pueden ser convertidas obligaciones en acciones cuando el valor

nominal de aquellas (las obligaciones) sea inferior al de éstas [art. 415.2
LSC].

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2 Con anterioridad a la convocatoria de la Junta General, los administradores

deberán redactar un informe que explique las bases y modalidades de la
conversión. Dicho informe deberá acompañarse por otro emitido por un auditor
distinto al auditor de cuentas de la sociedad y designado a tal efecto por el
Registro Mercantil [art. 414.2 LSC].

3 Plazo para la conversión: la Junta General deberá señalar un plazo máximo para
que pueda llevarse a efecto la conversión [art. 418 LSC].

4 Previsiones antidilución: si durante el período en el que la conversión sea posible,

se produce “un aumento del capital con cargo a reservas o se reduce el capital
por pérdidas, deberá modificarse la relación de cambio de las obligaciones por
acciones, en proporción a la cuantía del aumento o de la reducción, de forma que
afecte de igual manera a los accionistas y a los obligacionistas” [art. 418.2 LSC].

La razón de esta previsión es evitar la dilución de la participación futura que los

obligacionistas pueden ostentar en la sociedad. Si, estando pendiente la
conversión de las obligaciones, la sociedad realiza un aumento de capital con
cargo a reservas entregando acciones nuevas liberadas únicamente a sus
accionistas (y no a los obligacionistas), se estaría diluyendo la expectativa de
participación futura en la sociedad de los titulares de obligaciones convertibles.

[Pongamos un ejemplo: imaginemos que un obligacionista A es titular de bonos convertibles en

una relación de una acción por un bono, siendo el precio de conversión de 40 euros. La sociedad
tiene 9.900 acciones emitidas y el obligacionista es titular de 1.100 bonos (que, una vez
convertidos, le otorgarían una participación en la sociedad del 10%). En el ínterin, la sociedad
decide realizar una emisión de 2.000 acciones liberadas en favor de sus accionistas. Tras la
emisión de acciones liberadas, la sociedad pasa a tener un capital de 11.900 acciones.

En estas circunstancias, si A decidiese convertir sus obligaciones no obtendría ya el 10% del

capital de la sociedad que le aseguraron cuando suscribió los bonos, sino un porcentaje inferior.
Por ello, la Ley establece que la relación de conversión debe modificarse proporcionalmente a la
cuantía del aumento, con la finalidad de dar un trato igual a los accionistas y a los obligacionistas.
En nuestro ejemplo el precio de conversión debería reducirse hasta 33,277 Euros y la relación de
conversión pasaría a ser por tanto de 1 obligación por cada 1,202 acciones, aplicando la siguiente
formula:

P2 = P1(N1/N2)

donde P2 es el precio de conversión resultante del ajuste, P1 es el precio de conversión anterior al

ajuste, N1 es el número de acciones de la sociedad anterior al aumento y P2 es el número de
acciones posterior al aumento.

Realizando la conversión en estas condiciones modificadas, A recibiría aproximadamente 1.322

acciones que continuarían representando aproximadamente un 10% del capital total de la sociedad
(9.900 + 2.000 + 1.322 = 13.222).]

En el supuesto de que se produjera una reducción de capital por pérdidas, debería

realizarse igualmente un ajuste en el precio de conversión. En esta ocasión, sin
embargo, el ajuste sería en sentido contrario, a la baja, por razones evidentes.

- 11 -
 Icade I.II.13
Rev. RSQ 11.20

5 Procedimiento de conversión: salvo que la Junta General acuerde otro

procedimiento, los obligacionistas podrán solicitar en cualquier momento la
conversión. En este caso, los administradores, dentro del primer mes de cada
semestre, emitirán las acciones que correspondan a los obligacionistas que hayan
solicitado la conversión durante el semestre anterior e inscribirán durante el
siguiente mes en el Registro Mercantil el aumento del capital correspondiente a
las acciones emitidas [art. 418 LSC]. En la práctica, es común que en el acuerdo
de emisión de las obligaciones se establezcan procedimientos de conversión
distintos del previsto en la LSC.

6 Derecho de suscripción preferente para suscribir obligaciones convertibles: en las

emisiones de obligaciones convertibles tienen derecho de suscripción preferente
los accionistas de la sociedad emisora [art. 417 LSC]; esta previsión tiende a
salvaguardar la participación social y la situación patrimonial de los accionistas,
protegiéndolos de la posible incidencia que la emisión de obligaciones puede
tener sobre el capital en el momento de la conversión.

La Junta General, en el momento de acordar la emisión de obligaciones

convertibles, podrá acordar la supresión del derecho de adquisición preferente de
los accionistas para suscribir obligaciones convertibles. El art. 417 LSC, regula el
procedimiento aplicable -similar al procedimiento para llevar a cabo la supresión
del derecho de adquisición preferente aplicable en la emisión de acciones-.

Los titulares de obligaciones convertibles, desde la modificación del art. 293 LSA
por la LME, carecían de derecho de suscripción preferente, tanto respecto de
acciones como de obligaciones convertibles que emita la sociedad emisora. Hoy
se mantiene la misma regla en el art. 304 LSC.

- 12 -
2. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL. SINGULARIDADES EN
M A T E RIA D E P U B L IC ID A D Y A DOPC IÓN DE DECI SIO NES
S O C I ET A R IA S . C ON TR A T ACIÓ N CON EL SO CIO ÚNICO Y
S E P A R A C IÓN D E P A TR IM ONI OS

El régimen jurídico aplicable a la sociedad unipersonal se detalla en los

artículos 12 a 18 LSC. Inicialmente, estas normas se introdujeron en la ley
de sociedades de responsabilidad limitada y su aplicación se hizo extensiva
(no sin críticas) a las sociedades anónimas. Por su especialidad y sus
implicaciones dogmáticas (téngase en cuenta que, con la unipersonalidad,
se suprime uno de los caracteres tradicionalmente atribuidos al concepto de
sociedad, como es la pluralidad de socios), el régimen de unipersonalidad
debe interpretarse de modo restrictivo y, por tanto, sólo resulta aplicable a
las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada (ni siquiera, por tanto,
a todas las sociedades de capital comprendidas en el ámbito de aplicación
de la LSC, puesto que la exigencia de convivencia de socios comanditarios
y colectivos del artículo 1.4 LSC sería de imposible cumplimiento). El grueso
de estas normas se centra en asegurar la debida publicidad de la situación
de unipersonalidad y en establecer regímenes especiales de responsabilidad
patrimonial del socio único con el propósito de evitar abusos de la
personalidad jurídica societaria para compartimentar artificialmente el
patrimonio del socio único en perjuicio de sus acreedores y de terceros. Estos
regímenes especiales de responsabilidad pueden hacer innecesario el
ejercicio de acciones de levantamiento del velo societario y, por tanto, vienen
a reforzar la tutela de acreedores y terceros en aquellas situaciones en que
la sociedad unipersonal no se utilice como instrumento para el mejor
desarrollo de la empresa, sino como mecanismo de (indebida) protección
patrimonial por parte del socio único (ex artículos 7 y 1911 CC).

El artículo 12 LSC establece el concepto (de modo implícito) y las clases de

sociedades de capital unipersonales, indicando que se entiende por sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada o anónima tanto la constituida por un
único socio, sea persona natural o jurídica (unipersonalidad originaria);
cuanto la constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones
o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio, a cuyos
efectos se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales
o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal (unipersonalidad
sobrevenida). Así, el elemento distintivo de la sociedad unipersonal es que,
en un determinado momento, la totalidad de su capital sea propiedad de un
único socio (o de éste y la propia sociedad, mediante la correspondiente
autocartera). A efectos de asegurar la debida publicidad, la LSC exige que la
adquisición (constitutiva o sobrevenida) de la unipersonalidad, el cambio de
socio único o la pérdida de la unipersonalidad de una SA o SRL se
documente en escritura pública y se inscriba en el Registro Mercantil (artículo
13.1 LSC), expresando necesariamente la identidad del socio único.
Adicionalmente, y en tanto subsista la situación de unipersonalidad, la
sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su
documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en
todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria
(artículo 13.2 LSC). A estos efectos, la denominación de la sociedad deberá
ir acompañada de las siglas “SAU” o “SRLU”, según corresponda a su tipo
social. La LSC atribuye una gran importancia a la publicidad de la
unipersonalidad y refuerza el deber de publicidad imponiendo un régimen de
responsabilidad agravada al socio único que lo incumpla. En concreto, según
el artículo 14 LSC, si transcurren seis meses desde la adquisición por la
sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se haya inscrito
en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y
solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de
unipersonalidad que no haya sido objeto de la publicidad impuesta por el
artículo 13.1 LSC. Téngase en cuenta que este requisito de inscripción se
refiere exclusivamente a la condición unipersonal de la sociedad. Así, en
caso de unipersonalidad constitutiva, si además de la falta de inscripción de
la unipersonalidad, faltase la inscripción de la sociedad en el Registro
Mercantil, el régimen de responsabilidad no sería sólo el previsto en el
artículo 13 LSC, sino que habría que añadir lo previsto para la sociedad en
formación (artículos 36 a 38 LSC) y, en su caso, aplicar directamente el
régimen de la sociedad colectiva a la sociedad unipersonal irregular (artículos
39 y 40 LSC); aunque, a efectos de responsabilidad del socio único, no habría
diferencia (sí, en cambio, para él o los administradores de la sociedad, en
caso de no coincidir socio único y administrador único que, no obstante, será
lo más habitual). La posterior inscripción de la unipersonalidad hará decaer
este régimen de responsabilidad solidaria, pero exclusivamente pro futuro,
dado que el artículo 14.2 LSC prevé que una vez inscrita la unipersonalidad,
el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad (no
sólo de la inscripción, sino de su debida publicidad conforme a las normas de
oponibilidad de lo inscrito ex artículo 9 RRM).

En cuanto a las especialidades de régimen jurídico aplicable a las sociedades

unipersonales, conviene tener en cuenta el modo de adopción de decisiones
por parte del socio único y la regulación de la contratación entre socio único
y sociedad unipersonal (que constituye un caso de pseudo o quasi -
autocontratación). En primer lugar, en relación con la adopción de decisiones
por el socio único, el artículo 15 LSC establece que en la sociedad
unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general, y
que sus decisiones se consignarán en acta (llamadas decisiones del socio
único), bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y
formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad. En
los casos (frecuentes) en que el socio único sea, simultáneamente,
administrador único, será especialmente relevante documentar de forma
separada las decisiones que adopte en cada una de sus condiciones, puesto
que el artículo 15 LSC no establece ninguna alteración en el reparto de
competencias entre los órganos societarios de la sociedad unipersonal. No
obstante, la relevancia práctica de esta distinción en la actuación en tanto
que socio único o administrador único puede ser limitada (más allá de los
requisitos formales que, en su caso, resulten exigibles para la inscripción
registral de los acuerdos formalmente reservados a la Junta General).

En segundo lugar, y en relación con las relaciones contractuales que el socio

único mantenga con la sociedad, hay que tener en cuenta las reglas del
artículo 16 LSC, que viene a imponer una tutela limitada de los derechos del
socio único en tanto que acreedor o contraparte contractual de la sociedad,
al menos en todos los casos en que la tutela de los intereses del socio único
pudiera resultar en un eventual fraude o perjuicio para los acreedores
sociales o para terceros. Así, el artículo 16.1 impone un especial deber de
 documentación de los contratos del socio único con la sociedad, exigiendo
que consten por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo
con su naturaleza, y que se transcriban a un libro-registro de la sociedad que
habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de
las sociedades (libro-registro de contratos con el socio único que, por tanto,
resulta de llevanza obligatoria para las sociedades unipersonales).
Adicionalmente, en la memoria anual se hará referencia expresa e
individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y
condiciones. El incumplimiento de estos deberes de registro y publicidad
(siquiera resumida, en la memoria anual) tendrá especiales consecuencias
en caso de insolvencia. Según el artículo 16.2 LSC, en caso de concurso del
socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos
que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en
la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la
ley. Por tanto, en caso de insolvencia, el socio único puede perder todos sus
derechos económicos frente a la sociedad (lo que constituye un importante
incentivo para cumplir con las formalidades impuestas por el artículo 16.1
LSC). Más allá de prever este sistema de publicidad y documentación, el
artículo 16.3 LSC establece una regla de responsabilidad encaminada a
prevenir posibles abusos en la quasi -autocontratación entre socio único y
sociedad. En este sentido, se establece que durante el plazo de dos años a
contar desde la fecha de celebración de estos contratos, el socio único
responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente
haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos
contratos. Por tanto, en la medida en que los contratos estén desequilibrados
a favor del socio único (es decir, en la medida en que no se realicen en
términos de mercado o en condiciones que hubieran pactado dos partes
independientes), los efectos económicos de los contratos celebrados entre
socio único y sociedad serán susceptibles de retroacción durante un periodo
de dos años tal y como sucede con las acciones de reintegración concursales
a la luz de los artículos 226 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5
de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal
(TRLC).

4. LA SOCIEDAD PROFESIONAL Y EL EJERCICIO COLECTIVO

DE ACTIVIDADES PROFESIONALES COLEGIADAS. RÉGIMEN
E S P E C IAL D E E S TR U C TUR ACIÓN DEL CAPI TAL Y DE
TRANSMISIÓN DE ACCIONES, PARTICIPACIONES Y CUOTAS.
RÉGIMEN ESPECIAL DE DISCIPLINA COLEGIAL. RÉGIMEN DE
RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Y DE PROFESIONALES NO
S OC I O S Q U E I N T E R V E N G A N E N L A E F E C T I V A P R E S T A C I Ó N
DE LOS SERVICIOS

Una de las dificultades que tradicionalmente se presentaban para el ejercicio

de profesiones colegiadas (tales como la abogacía, medicina o arquitectura)
de forma colectiva y bajo el paraguas de una sociedad (en tanto que
prestadora del servicio al cliente) era la sujeción de esta sociedad al régimen
disciplinario colegial propio de la profesión (fundamentalmente, a efectos de
control deontológico) y, en los casos de recurso a sociedades de capital, al
régimen de responsabilidad civil ilimitada por la eventual incorrecta
 prestación del servicio. Adicionalmente, se venía restringiendo (si no
prohibiendo, al menos en algunos casos) el recurso a instrumentos
societarios por parte de los profesionales colegiados para impedir que, por
medio de la sociedad, eludieran personalmente esos mismos regímenes
disciplinario y de responsabilidad civil. Sin embargo, la necesidad de dar un
ropaje societario al desarrollo de estas actividades profesionales era clara (a
efectos de facilitar la profesionalización en la gestión de las empresas de
servicios profesionales, aumentar sus posibilidades de financiación, etc.) y,

finalmente, se aprobó la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades

profesionales (LSP). La LSP que actualmente regula estas sociedades de
régimen especial, con las debidas adaptaciones al régimen de liberalización

de la prestación de servicios impuesto por la Directiva 2006/123/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a
los servicios en el mercado interior, que dio lugar a la reforma de la LSP

mediante Ley 25/2009, de 22 de diciembre . Los aspectos más

destacados de la LSP se refieren a la estructura de capital y la participación
mínima y máxima de socios profesionales y no profesionales en el capital y
en los órganos sociales, a los instrumentos para la sujeción de la sociedad
profesional al régimen (disciplinario) colegial que resulte aplicable, a la
transmisión de las acciones, participaciones o cuotas en la sociedad
profesional y otros derechos de los socios y, por último pero de manera muy
relevante, al sistema especial de responsabilidad de la sociedad, de los
socios y de profesionales no socios que participen en la prestación de los
servicios profesionales a que se oriente el objeto social. A continuación
analizaremos brevemente cada una de estas cuestiones, centrándonos
primero en la delimitación del ámbito objetivo de aplicación de la LSP.

4.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES

(LSP)

La LSP define las sociedades profesionales por su objeto, como aquellas

sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una
actividad profesional (artículo 1.1 LSP). A estas sociedades se les impone el
deber de constituirse como sociedades profesionales en los términos de la
LSP (y, en caso contrario, se somete a las sociedades que de hecho
desarrollen idéntico objeto social al mismo régimen de responsabilidad, DA
2.ª LSP). Conviene tener en cuenta que, a los efectos de la LSP, es actividad
profesional aquélla para cuyo desempeño se requiera titulación universitaria
oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una
titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio
Profesional (por tanto, se establece el doble requisito de formación
universitaria, seguida o no de habilitación profesional, e inscripción colegial;
de modo que las profesiones que hayan dejado de estar sometidas a un
régimen de colegiación obligatoria tras la liberalización de los servicios
derivada de la Directiva 2006/123/CE, han dejado de cumplir con el requisito
objetivo para la aplicación de la LSP a las sociedades para su ejercicio
colectivo). También conviene tener en cuenta que, a los efectos de la LSP,
se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando
los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o
denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y
obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de
la relación jurídica establecida con el cliente. Por tanto, no tendrán la
consideración de sociedades profesionales (sino, muy probablemente, la de
sociedades civiles de medios entre profesionales, en muchos casos internas)
las sociedades instrumentales que establezcan profesionales que actúen de
manera independiente en la prestación de los servicios, pero compartan
gastos, pongan sus beneficios en común o, de cualquier otro modo, agrupen
sólo funciones secundarias o auxiliares para su ejercicio profesional
independiente (aunque en muchas ocasiones puede resultar difícil deslindar
unas situaciones de otras y, en todo caso, habrá que tener en cuenta la
extensión del régimen de responsabilidad de la DA 2ª LSP, al que ya hemos
aludido). Hay que enfatizar que la obligación de que las sociedades que
tengan por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional se
constituyan en sociedades profesionales no resulta en una imposición de tipo
societario, puesto que las sociedades profesionales podrán constituirse con
arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las Leyes, siempre
que cumplimenten los requisitos establecidos en la LSP (artículo 1.2). Así,
las sociedades profesionales se regirán por lo dispuesto en la LSP y,
supletoriamente, por las normas de la forma social adoptada (artículo 1.3
LSP).

Vista la importancia del objeto social para la determinación del ámbito

objetivo de aplicación de la LSP, hay que destacar la obligación de
exclusividad en el objeto social y la posibilidad de creación de sociedades
profesionales multidisciplinares, que vienen a modular lo previsto en el
artículo 1 LSP. Así, con carácter general, las sociedades
profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de
actividades profesionales, y podrán desarrollarlas bien directamente, bien a
través de la participación en otras sociedades profesionales. En este último
caso de ejercicio indirecto del objeto social mediante la participación en el
capital de sociedades profesionales, se considerará a la matriz como socio
profesional de la participada, a efectos de cumplimiento de los requisitos de
capital en las sociedades participadas y de extensión de responsabilidad a la
matriz (artículo 2 LSP). Sin embargo, esta obligación de exclusividad en el
objeto social (tanto para su ejercicio directo como indirecto) no impide la
creación de sociedades profesionales multidisciplinares, que podrán ejercer
varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya
declarado incompatible por norma de rango legal (artículo 3 LSP, que deberá
ponerse en relación, entre otras, con las normas sobre incompatibilidad de
actividades de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Ley de Auditoría de Cuentas,
que impone una seria incompatibilidad entre servicios de abogacía y de
auditoría, salvo en condiciones muy limitadas).

A efectos de dar publicidad externa al hecho de que una sociedad es

profesional y, por tanto, se adapta a los requisitos de la LSP, se establecen
determinadas reglas especiales en cuanto a su denominación (artículo 6
LSP). La más clara es que en la denominación social deberá figurar, junto a
la indicación de la forma social de que se trate, la expresión «profesional».
Ambas indicaciones podrán incluirse de forma desarrollada o abreviada y, en
su caso, la denominación abreviada de las sociedades profesionales se
formará con las siglas propias de la forma social adoptada seguidas de la
letra «p», correspondiente al calificativo de profesional (SAP, SRLP, etc.).
 Más allá de esta indicación, se establecen algunas reglas que alteran el
régimen de denominación social de algunos tipos societarios (especialmente,
de la sociedad colectiva). Así, la sociedad profesional podrá tener una
denominación objetiva o subjetiva y, en este caso, se formará con el nombre
de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales. En este sentido,
las personas que hubieren perdido la condición de socio y sus herederos
podrán exigir la supresión de su nombre de la denominación social, salvo
pacto en contrario. No obstante, el consentimiento de quien hubiera dejado
de ser socio para el mantenimiento de su nombre en la denominación social
será revocable en cualquier momento, sin perjuicio de las indemnizaciones
que fueran procedentes. En todo caso (y esta es la excepción a lo previsto
en el artículo 126 CCom), el mantenimiento en la denominación social del
nombre de quien hubiera dejado de ser socio no implicará su responsabilidad
personal por las deudas contraídas con posterioridad a la fecha en que haya
causado baja en la sociedad.

4.2. REQUISITOS RELATIVOS A LA ESTRUCTURA DEL CAPITAL Y LA

PARTICIPACIÓN DE SOCIOS PROFESIONALES Y NO PROFESIONALES EN
LA SOCIEDAD

La LSP establece un régimen obligatorio de estructura de capital que tiende

a asegurar el control de la sociedad profesional por parte de los socios
profesionales, tanto en el seno de su órgano deliberante como del órgano de
administración (artículo 4 LSP). La justificación de este requisito se encuentra
en las consecuencias colegiales y de responsabilidad civil que derivan de la
actuación de la sociedad profesional, que son especialmente graves para los
socios profesionales (a los que, por tanto, deben resultar imputables las
decisiones societarias). A estos efectos, pueden ser socios profesionales: 1)
las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la
actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el
seno de la misma y 2) las sociedades profesionales debidamente inscritas en
los respectivos Colegios Profesionales que participen en otra sociedad
profesional (en caso de ejercicio indirecto de su objeto social). Sin embargo,
y en clara atención al régimen disciplinario colegial aplicable, no podrán ser
socios profesionales las personas en las que concurra causa de
incompatibilidad para el ejercicio de la profesión o profesiones que
constituyan el objeto social, ni aquellas que se encuentren inhabilitadas para
dicho ejercicio en virtud de resolución judicial o corporativa (artículo 4.4 LSP).
Para asegurar el requisito de control por parte de los socios profesionales, el
artículo 4.2 LSP exige que, como mínimo, la mayoría del capital y de los
derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número de socios
en las sociedades no capitalistas, pertenezcan a socios profesionales. Más
aún, como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de
administración, en su caso, de las sociedades profesionales habrán de ser
socios profesionales. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si
existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser
desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las
decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto
favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del
número de miembros concurrentes (artículo 4.3 LSP). Por tanto, se establece
un criterio de control efectivo por parte de los socios profesionales, tanto en
el seno de la Junta General, como del órgano de administración, para lo que
 también se restringen las posibilidades de delegación, indicando que los
socios profesionales únicamente podrán otorgar su representación a otros
socios profesionales para actuar en el seno de los órganos sociales. Es
también muy relevante destacar que la concurrencia de estos requisitos no
se controla exclusivamente en el momento de la constitución de la sociedad
profesional, sino que estos requisitos deberán cumplirse a lo largo de toda la
vida de la sociedad profesional y su incumplimiento sobrevenido será causa
de disolución obligatoria, a no ser que la situación se regularice en el plazo
máximo de seis meses contados desde el momento en que se produjo el
incumplimiento (artículo 4.5 LSP).

Hay que tener en cuenta que, pese a la relativa rigidez en la estructura de

capital y de participación efectiva de los socios profesionales en los órganos
societarios, la LSP permite una disociación entre participación societaria y
reparto de los beneficios y pérdidas sociales que flexibiliza significativamente
este régimen y otorga una gran capacidad de decisión a los socios en cada
concreto reparto (que, sin embargo, en caso de sociedades conflictivas o
ejercicios con resultados económicos adversos, podrían dificultar el efectivo
reparto de beneficios o la asignación de las pérdidas a soportar o cubrir). Así,
conforme a lo previsto en el artículo 10 LSP, el contrato social determinará el
régimen de participación de los socios en los resultados de la sociedad o, en
su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determinarse en cada
ejercicio. Sólo a falta de disposición contractual, los beneficios se distribuirán
y, cuando proceda, las pérdidas se imputarán en proporción a la participación
de cada socio en el capital social. Para dar una mayor flexibilidad a los planes
de carrera de los socios y la distribución de derechos económicos entre ellos,
la LSP permite que los sistemas con arreglo a los cuales haya de
determinarse periódicamente la distribución del resultado puedan basarse o
modularse en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena
marcha de la sociedad, siendo necesario en estos supuestos que el contrato
recoja los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables. El reparto final
deberá en todo caso ser aprobado o ratificado por la junta o asamblea de
socios con las mayorías que contractualmente se establezcan, que en todo
caso deberán imponer como mínimo la doble mayoría de: a) mayoría
absoluta del capital y b) simultáneamente, mayoría de los derechos de voto
de los socios profesionales.

4.3. INSTRUMENTOS PARA LA SUJECIÓN DE LA SOCIEDAD PROFESIONAL

AL RÉGIMEN COLEGIAL

Como hemos mencionado, uno de los retos u obstáculos a la autorización del

uso de formas societarias para el ejercicio de profesiones colegiadas era la
sujeción efectiva de las sociedades profesionales y de los profesionales
agrupados en ellas a las normas disciplinarias del Colegio Profesional
correspondiente. Para superar esta dificultad, la LSP establece que las
sociedades profesionales tienen un deber especial de registro y colegiación
(adicional a la inscripción colegial de sus socios profesionales y del resto de
profesionales de que se valga para el ejercicio efectivo de su actividad). De
este modo, la propia sociedad queda sometida al régimen supervisor y
disciplinario del colegio y, por tanto, le son extensibles los correspondientes
deberes deontológicos y las sanciones por su eventual incumplimiento. La
LSP estructura estos instrumentos introduciendo requisitos especiales en la
escritura de constitución de la sociedad profesional (artículo 7 LSP) y
menciones específicas en su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 8
LSP). De todos modos, las especialidades más relevantes para nuestro
estudio son las relativas a la inscripción colegial de la sociedad y a la
publicidad asociada a esta inscripción. En este sentido, debe subrayarse que,
adicionalmente a su inscripción en el Registro Mercantil, la sociedad se
inscribirá (expresando idéntica información) en el Registro de Sociedades
Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los
efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre
aquélla las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los
profesionales colegiados (artículo 8.4 LSP). Toda modificación en la sociedad
que deba acceder al Registro Mercantil (cambio de socios y administradores,
o cualquier modificación del contrato social) deberá inscribirse, igualmente,
en el Registro Colegial de Sociedades Profesionales. A estos efectos, el
Registrador Mercantil comunicará de oficio al Registro de Sociedades
Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al
Colegio la existencia de dicha sociedad y de que se proceda a recoger dichos
extremos en el citado Registro Profesional. Adicionalmente, para facilitar el
acceso a esta información, la publicidad del contenido de la hoja abierta a
cada sociedad profesional en el Registro Mercantil y en el Registro de
Sociedades Profesionales se realizará a través de un portal en Internet bajo
la responsabilidad del Ministerio de Justicia, al que podrán añadirse portales
autonómicos bajo la responsabilidad de las consejerías competentes. El
acceso al portal de Internet será público, gratuito y permanente y, a efectos
de mantener su información actualizada, los Colegios Profesionales remitirán
periódicamente al Ministerio de Justicia y a la Comunidad Autónoma
respectiva las inscripciones practicadas en sus correspondientes Registros
de Sociedades Profesionales (artículo 8.5 LSP). Las sociedades
profesionales multidisciplinares deberán inscribirse en los Registros de
Sociedades Profesionales de los Colegios de cada una de las profesiones
que constituyan su objeto, quedando sometidas a las competencias de aquél
que corresponda según la actividad que desempeñen en cada caso (artículo
8.6 LSP).

Adicionalmente a este sistema de inscripción colegial obligatoria, la LSP

establece una norma expresa de control del desarrollo de la actividad
profesional y de imposición de la eventual responsabilidad disciplinaria
(artículo 9 LSP). Atendiendo a estos criterios, queda claro que la sociedad
profesional y los profesionales que actúan en su seno ejercerán la actividad
profesional que constituya el objeto social de conformidad con el régimen
deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad
profesional. Además, y para evitar cualquier fraude, se prevé expresamente
la extensión de las causas de incompatibilidad o inhabilitación de cualquiera
de los socios profesionales a la sociedad y al resto de socios profesionales,
salvo exclusión del socio inhabilitado o incompatible. También se prevé, para
evitar cualquier duda, que el ejercicio de la actividad profesional a través de
la sociedad no será, en ningún caso, obstáculo para la efectiva aplicación a
los profesionales, socios o no, del régimen disciplinario que corresponda
según su ordenamiento profesional. Y se excluye cualquier posible
argumento de non bis in idem al establecer expresamente que la sociedad
profesional podrá ser sancionada en los términos establecidos en el régimen
disciplinario que corresponda según su ordenamiento profesional, sin
perjuicio de la responsabilidad personal del profesional actuante (de modo
 que ambas responsabilidades y las eventuales sanciones a la sociedad y al
profesional pueden acumularse).

Para garantizar los derechos de los usuarios o prestatarios de los servicios y

un mejor ejercicio de sus acciones colegiales, puede acordarse que, antes
del inicio de la prestación profesional, la sociedad profesional ponga a
disposición del contratante, al menos, los siguientes datos identificativos del
profesional o profesionales que vayan a prestar dichos servicios: nombre y
apellidos, título profesional, Colegio Profesional al que pertenece y expresión
de si es o no socio de la sociedad profesional. Con esta información, el
contratante que no esté conforme con el servicio recibido, o que haya sido
atendido por un profesional distinto del identificado por la sociedad
profesional al contratar la prestación, tendrá mayores posibilidades de
promover el correspondiente expediente disciplinario o reclamación ante el
Colegio Profesional competente. Igualmente, le será más sencillo ejercitar
eventuales acciones de reclamación de responsabilidad conforme al régimen
especial establecido en el artículo 11 LPS.

4.4. RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD EN LAS SOCIEDADES

PROFESIONALES Y EXTENSIÓN A OTRAS FORMAS DE EJERCICIO
COLECTIVO DE PROFESIONES COLEGIADAS

A efectos de entender adecuadamente el sistema de responsabilidad

establecido en la LSP, es importante tener en cuenta que la sociedad
profesional únicamente podrá ejercer las actividades profesionales
constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el
Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas (con
independencia de que sean socios, o de que estén vinculados a la sociedad
profesional mediante contratos laborales o de prestación de servicios). En
todo caso, los derechos y obligaciones de la actividad profesional
desarrollada se imputarán a la sociedad (pues, de otro modo, no estaríamos
ante una sociedad profesional, sino ante una sociedad instrumental para el
desarrollo colectivo de una actividad profesional) y, por tanto, la
responsabilidad principal por el correcto o defectuoso cumplimiento de los
contratos corresponderá a la sociedad profesional (que deberá responder
con su patrimonio y, en caso de no ser una sociedad de capital, con el de los
socios personalmente responsables de las deudas sociales); pero todo ello
sin perjuicio de la responsabilidad personal en que, en su caso, puedan
incurrir los profesionales que efectivamente intervengan en la prestación de
los servicios (artículo 5 LSP). Por tanto, a efectos de determinar hasta dónde
llega la responsabilidad de los socios profesionales, la de los socios no
profesionales y la de los profesionales no socios que ejerzan su profesión
colectivamente, es necesario deslindar diversos tipos de responsabilidad.

De una parte, como regla general, se establece que de las deudas sociales
responderá la sociedad con todo su patrimonio y que la responsabilidad de
los socios (profesionales y no profesionales) se determinará de conformidad
con las reglas de la forma social adoptada. No obstante, y de otra parte, de
las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente
dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o
no, que hayan intervenido en el acto profesional generador de la
responsabilidad, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la
responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan. Por tanto,
 en la medida en que surja cualquier responsabilidad civil derivada de la
(incorrecta o defectuosa) actuación profesional (generalmente, por daño, ya
sea contractual o extracontractual), se establece una regla de
responsabilidad solidaria que alcanza a todos los profesionales que hayan
intervenido en la actuación profesional (con independencia de que sean
socios o no) y a la propia sociedad, en tanto que profesional y titular del
contrato de servicios profesionales. La gran especialidad, por tanto, es el
tratamiento asimétrico entre los socios profesionales que han intervenido en
la actuación (que responden) y el resto de socios (profesionales o no, que no
responderán salvo que se lo imponga el tipo social) y la solidaridad entre los
profesionales no socios, los socios profesionales y la sociedad profesional
(que, en defecto de esta norma expresa, podría considerarse mancomunada
en virtud del artículo 1137 CC). En principio, aunque la LSP no indique nada
al respecto, no parece haber ningún inconveniente en que la atribución de
responsabilidades en el ámbito interno se someta a pactos entre las partes
y, en defecto de los mismos, serán de aplicación las normas generales
(principalmente, artículo 1145 CC). Esquemáticamente, el sistema de
responsabilidad solidaria previsto en el artículo 11 LSP se puede resumir de
la siguiente manera:

Origen de la Sociedad Socios Socios no Profesionales

responsabilidad profesional profesionales profesionales no socios

Depende del tipo Depende del tipo

General Sí No
social social

Sí, si han intervenido

en la actuación (con
Actos profesionales independencia del Depende del tipo Sí, si han intervenido
Sí
propiamente dichos tipo social). Si no, social en la actuación
depende del tipo
social

En todo caso, y como refuerzo de la solvencia de las sociedades

profesionales y en tutela de los potenciales dañados por actuaciones
profesionales incorrectas, con carácter obligatorio, las sociedades
profesionales deberán estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la
que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que
constituyen el objeto social (artículo 11.3 LSP).

También en refuerzo de este sistema de responsabilidad agravada, y para

evitar fraudes por parte de sociedades que desarrollen actividades
profesionales y, sin embargo, no se adapten a lo establecido en la LSP, la ya
mencionada DA 2.ª establece la extensión del régimen de responsabilidad,
de modo que el régimen de responsabilidad establecido en el artículo 11 LSP
también será aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más
profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin
constituirse en sociedad profesional. En todo caso, se presumirá que
concurre esta circunstancia cuando el ejercicio de la actividad se desarrolle
públicamente bajo una denominación común o colectiva, o se emitan
 documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación. Como
cláusula de cierre, se prevé que incluso si el ejercicio colectivo a que se
refiere esta disposición no adoptara forma societaria, todos los profesionales
que lo desarrollen responderán solidariamente de las deudas y
responsabilidades que encuentren su origen en el ejercicio de la actividad
profesional.

4.5. TRANSMISIÓN DE ACCIONES, PARTICIPACIONES O CUOTAS Y OTROS

DERECHOS DE LOS SOCIOS

De todo lo anterior, queda claro que las sociedades profesionales

necesariamente implican un fuerte componente personal o intuitu personae y
que, más allá de las relaciones entre socios, la identidad de los socios y la
composición de los miembros profesionales integrados en la sociedad no es
irrelevante para terceros. Por ello, se establece un régimen restrictivo de
transmisión de acciones, participaciones o cuotas sociales, y de cualesquiera
otros derechos de los socios que conviene analizar sucintamente. En primer
lugar, debe tenerse en cuenta que, salvo previsión contraria en el contrato
social, la transmisión de socio profesional es intransmisible, salvo con el
consentimiento unánime de todos los socios profesionales (artículo 12 LSP).
Por tanto, las sociedades profesionales son, por defectos, sociedades
cerradas (o, casi, blindadas). En esta misma línea, y para atemperar el
control férreo de la composición de socios profesionales que deriva de la
intransmisibilidad de esta condición, el artículo 13 LSP prevé un sistema
especial de separación de socios profesionales, que tiene distinto tratamiento
en función de la duración de la sociedad. Si la sociedad profesional está
constituida por tiempo indefinido, los socios profesionales podrán separarse
en cualquier momento y la separación será eficaz desde el momento en que
se notifique a la sociedad, si bien el ejercicio del derecho de separación habrá
de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe (evitando,
por ejemplo, separaciones sorpresivas o que causen un perjuicio
desproporcionado a la sociedad profesional). En cambio, si la sociedad
profesional se ha constituido por tiempo determinado, los socios
profesionales sólo podrán separarse, además de en los supuestos previstos
en la legislación mercantil para la forma societaria de que se trate, en los
supuestos previstos en el contrato social o cuando concurra justa causa. En
el reverso de esta misma moneda, el artículo 14 LSP prevé un mecanismo
de exclusión de socios profesionales, por el que todo socio profesional podrá
ser excluido, además de por las causas previstas en el contrato social,
cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los
deontológicos, perturbe el buen funcionamiento de la sociedad profesional, o
sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad
profesional. De manera más taxativa, la LSP impone que todo socio
profesional deberá ser excluido cuando haya sido inhabilitado para el
ejercicio de la actividad profesional, sin perjuicio de su posible continuación
en la sociedad con el carácter de socio no profesional si así lo prevé el
contrato social. Tanto en los casos de exclusión potestativa como obligatoria,
se requerirá un acuerdo motivado de la junta general o asamblea de socios,
adoptado en todo caso con el voto favorable de la mayoría del capital y de la
mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales, y la exclusión
será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado. No
obstante, la pérdida de la condición de socio o la separación, cualquiera que
sea su causa, no liberará al socio profesional de la responsabilidad que
pudiera serle exigible de conformidad con el artículo 11.2 LSP.

Más allá de estos mecanismos, la LSP también regula los supuestos de

transmisiones forzosas y mortis causa de las acciones, cuotas o
participaciones de los socios profesionales. Así, según el artículo 15 LSP, en
el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento expreso
de todos los socios profesionales, podrá pactarse que, en caso de muerte de
un socio profesional y por mayoría de los socios profesionales, quepa acordar
que las participaciones no se transmitan a los sucesores. Si no procediere la
transmisión, se abonará la cuota de liquidación que corresponda. Esta misma
regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa entre vivos, a los
que se asimila la liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la
sociedad de gananciales.

Vemos, por tanto, como la posibilidad de impedir la transmisión de la

participación del socio profesional (tanto inter vivos como mortis causa), la
posibilidad de separación y exclusión de socios, o la enervación de la
transmisión forzosa de cualquier otra participación otorgan gran relevancia a
las reglas de reembolso de la cuota de liquidación correspondiente, que se
establecen en el artículo 16 LSP. Conforme al mismo, el contrato social podrá
establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los
cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda
a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en
los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda. En estos
casos, dichas participaciones serán amortizadas, salvo que la amortización
sea sustituida por la adquisición de las participaciones por otros socios, por
la propia sociedad o por un tercero, siempre que ello resulte admisible de
conformidad con las normas legales o contractuales aplicables a la sociedad,
o bien exista consentimiento expreso de todos los socios profesionales.

Por último, y en atención a la necesidad de cohonestar las anteriores reglas

con la posibilidad de que la sociedad profesional adopte la forma de una
sociedad de capitales, el artículo 17 LSP establece una serie de normas
especiales a tener en cuenta. Así, en el caso de que la sociedad profesional
adopte una forma social que implique limitación de la responsabilidad de los
socios por las deudas sociales, se aplicarán las reglas siguientes:

a) En el caso de sociedades por acciones, deberán ser nominativas.

b) Los socios no gozarán del derecho de suscripción preferente en los

aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción profesional, ya
sea para atribuir a un profesional la condición de socio profesional, ya
para incrementar la participación societaria de los socios que ya gozan
de tal condición, salvo disposición en contrario del contrato social.

c) En los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción

profesional, la sociedad podrá emitir las nuevas participaciones o
acciones por el valor que estime conveniente, siempre que sea igual o
superior al valor neto contable que les sea atribuible a las participaciones
o acciones preexistentes y, en todo caso, al valor nominal salvo
disposición en contrario del contrato social.
d) La reducción del capital social podrá tener, además de las finalidades
recogidas en la Ley aplicable a la forma societaria de que se trate, la de
ajustar la carrera profesional de los socios, conforme a los criterios
establecidos en el contrato social.

e) Para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones o

participaciones en los supuestos de transmisión forzosa entre vivos,
deberá realizarse con cargo a beneficios distribuibles o reservas
disponibles. Las acciones o participaciones que no fuesen enajenadas
en el plazo de un año deberán ser amortizadas y, entre tanto, les será
aplicable el régimen previsto en el artículo 148 LSC.

f) Las acciones y participaciones correspondientes a los socios

profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones
accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya
el objeto social. El régimen de retribución de la prestación accesoria de
los socios profesionales podrá establecerse con los mismos criterios que
la participación en beneficios y pérdidas.
Sumario:

• 1.Concepto y régimen jurídico

o 1.1.Concepto
o 1.2.Régimen jurídico
• 2.Requisitos para la admisión a negociación en bolsa
• 3.Especialidades en materia de acciones y obligaciones
o 3.1.Derecho a conocer la identidad de los accionistas
o 3.2.Acciones privilegiadas
o 3.3.Acciones sin voto
o 3.4.Acciones rescatables
o 3.5.Usufructo de acciones
o 3.6.Derecho de suscripción preferente
o 3.7.Publicidad de suscripción incompleta
o 3.8.Restitución de aportaciones
o 3.9.Autocartera
o 3.10.Emisión de obligaciones
o 3.11.Acciones de lealtad
• 4.La transparencia de las participaciones significativas en el
capital y de los pactos parasociales
o 4.1.La comunicación de participaciones significativas
por los accionistas
o 4.2.Las comunicaciones de operaciones realizadas
por administradores y directivos
o 4.3.La publicidad de los pactos parasociales
• 5.El gobierno de la sociedad cotizada
o 5.1.Especial referencia a las recomendaciones de
buen gobierno corporativo
o 5.2.Junta general de accionistas
o 5.3.Consejo de administración
o 5.4.Comisiones del consejo de administración
§ 5.4.1.Comisión delegada
§ 5.4.2.Comité de auditoría
§ 5.4.3.Comisión de nombramientos y
retribuciones
o 5.5.Normativa interna de las sociedades cotizadas
• 6.Las obligaciones de información de la sociedad cotizada
o 6.1.La información periódica
o 6.2.Las comunicaciones de información privilegiada y
de otra información relevante
o 6.3.Informe anual sobre gobierno corporativo
o 6.4.Informe anual sobre remuneraciones
o 6.5.Página web, foros y asociaciones de accionistas
• 7.La toma de control de la sociedad cotizada
• 8.Exclusión de cotización
• 9.La supervisión de las sociedades cotizadas
1. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

1.1. CONCEPTO

No cabe duda de que las sociedades cotizadas en las bolsas de valores, que
suponen un pilar crucial dentro del mercado financiero, constituyen el subtipo más
relevante de las sociedades anónimas. La cotización en Bolsa convierte a estas
sociedades en «públicas», siguiendo la terminología anglosajona, entendido no
en el sentido de propiedad del Estado, sino en el de una sociedad abierta a
cualquier inversor. Ello determina que estas sociedades anónimas estén sujetas
a un estatuto jurídico singular en el que la transparencia y la protección de los
derechos de los inversores adquieren una relevancia fundamental.

El artículo 495 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado

por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio («TRLSC») nos dice que
«son sociedades cotizadas las sociedades anónimas cuyas acciones estén
admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores», siendo
mercados secundarios oficiales (o mercados regulados) los «sistemas
multilaterales que permiten reunir los diversos intereses de compra y venta sobre
instrumentos financieros para dar lugar a contratos con respecto a los
instrumentos financieros admitidos a negociación, y que están autorizados y
funcionan de forma regular», con sujeción en todo caso, a condiciones de acceso,
admisión a negociación, procedimientos operativos, información y publicidad
(artículo 43 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por
el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre–«TRLMV»–).

En España, los mercados secundarios oficiales en los que se negocian las

acciones de las sociedades cotizadas son las bolsas de valores de Madrid,
Barcelona, Bilbao y Valencia, pudiendo cotizar en una o varias de ellas (en este
último caso a través del Sistema de Interconexión Bursátil o Mercado Continuo).

Con todo, esta distinción cambiará en los próximos meses como consecuencia de
la transposición de la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE
en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en
las sociedades cotizadas (actualmente en fase de proyecto de ley) (el «Proyecto»)
que adopta la terminología europea y habla de: “en un mercado regulado español”.
Además, el Proyecto prevé de manera expresa la aplicación de las normas
societarias a las sociedades españolas cotizadas en un mercado regulado de otro
Estado Miembro del Espacio Económico Europeo o en un mercado equivalente
de un tercer Estado (con ciertas especialidades).

En todo caso, en este tema hablaremos genéricamente de sociedades cotizadas

en Bolsa. No son mercados secundarios oficiales (o mercados regulados) los
sistemas multilaterales de negociación regulados en el Título X del TRLMV, como
el Mercado Alternativo Bursátil, que dejamos, por tanto, fuera del objeto de estudio
de esta obra. Tampoco entraremos en el análisis de la normativa dictada como
consecuencia de la pandemia del COVID-19 por su carácter coyuntural y,
esperemos, acotado en el tiempo.
1.2. RÉGIMEN JURÍDICO

La regulación de las sociedades anónimas cotizadas se contiene en el Título

XIV del TRLSC. En todas aquellas cuestiones no previstas en este Título, las
sociedades cotizadas se rigen por las disposiciones aplicables a las
sociedades anónimas, además de por las normas sectoriales que por el
objeto de su actividad les pudieran resultar de aplicación, con las
particularidades en cuanto a porcentajes y plazos previstas en el artículo
495.2 del TRLSC.

Además, las sociedades cotizadas, en su condición de tales y de emisoras

de valores, se rigen por lo dispuesto en el TRLMV y sus disposiciones de

desarrollo, singularmente el Real Decreto 1310/2005, de 4 de

noviembre, en materia de admisión a negociación de valores en mercados
secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto

exigible a tales efectos («RDOPV»), el Real Decreto 1066/2007, de 27

de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición («RDOPAs»)
y el Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla el
TRLMV, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la
información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación
en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión
Europea («RD de Transparencia»), además de la normativa comunitaria de
directa aplicación (como el Reglamento de Folletos o el RAM a los que nos
referiremos más adelante).

Como puede apreciarse, en la regulación de las sociedades cotizadas

conviven normas de marcado carácter mercantil (TRLSC) con otras de
derecho público (TRLMV). Ello es consecuencia del carácter «privado» de la
sociedad cotizada como sociedad anónima y de su vocación «pública», que
atrae capitales de los inversores, propia de su cotización en Bolsa. De ahí la
necesidad de que el Estado imponga obligaciones más rigurosas en materia
de transparencia e información y proteja con mayor intensidad los derechos
de los inversores. Esta doble normativa, pública y privada, hace que resulte
complejo para los no iniciados tener una visión completa del régimen jurídico
de la sociedad cotizada y de la conveniencia, como desde hace años vienen
reclamando voces muy autorizadas, de contar con una regulación específica
de las sociedades cotizadas, lo que en alguna medida ha sido atendido por
el citado Título XIV del TRLSC, especialmente tras la importante reforma

operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en materia de gobierno

corporativo y la que resultará del Proyecto referido anteriormente, pero que
solo cubre una parte de las disposiciones aplicables a este tipo de
sociedades. No obstante, esta unificación normativa en sede de derecho
societario plantea, desde una perspectiva de derecho internacional privado,
el problema de su posible inaplicación a sociedades extranjeras cotizadas en
España.

Con las limitaciones de extensión de una obra de carácter general como la

presente, en las próximas páginas presentaremos de forma sistemática las
principales cuestiones objeto de la regulación de las sociedades cotizadas,
 empezando por los requisitos para que una sociedad anónima pueda cotizar
en Bolsa y, por tanto, convertirse en sociedad cotizada.

2. REQUISITOS PARA LA ADMISIÓN A NEGOCIACIÓN EN

BOLSA

La admisión de valores a negociación en un mercado secundario oficial

español está sujeta al cumplimiento de los requisitos de idoneidad relativos
al emisor y a los valores y los requisitos de información que se establecen en
el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14
de junio de 2017 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta
pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el
que se deroga la Directiva 2003/71/CE –«Reglamento de Folletos»–, en el
Capítulo I del Título III del TRLMV (que son objeto de revisión en el Proyecto
para adaptar sus artículos al Reglamento de Folletos) y en el RDOPV.

En relación con los requisitos de idoneidad del emisor para poder cotizar en
Bolsa, este debe ser una sociedad anónima (o de características similares
para el caso de emisores extranjeros), válidamente constituida y operando
de conformidad con su escritura pública de constitución y sus estatutos
sociales (o documentos equivalentes en el extranjero). Asimismo, sus
acciones no pueden establecer diferencias en los derechos que
correspondan a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.

Por lo que se refiere a los requisitos de idoneidad de los valores, deben

respetar el régimen jurídico al que estén sometidos (en el caso de las
acciones, el que resulta del TRLSC), habrán de estar representados por
medio de anotaciones en cuenta (artículo 496.1 del TRLSC) y ser libremente
transmisibles, por lo que con carácter previo a la admisión a negociación
deberá suprimirse cualquier cláusula restrictiva en los estatutos del emisor.
La solicitud de admisión a cotización de acciones de una clase debe
comprender todas las acciones de esa clase. Libre transmisibilidad y
fungibilidad son pues requisitos esenciales para poder admitir las acciones a
negociación.

Adicionalmente, en el caso de la admisión a cotización de acciones, se exige

una capitalización mínima de 6 millones de euros, calculada como el valor
esperado de mercado y teniendo en cuenta, en su caso, el precio fijado en la
oferta pública previa a la admisión.

También se requiere que, con carácter previo o, como más tarde, en la fecha
de admisión a negociación, exista una difusión o distribución mínima de las
acciones. Este precepto entiende que existe distribución suficiente si, al
menos, el 25% de las acciones respecto de las cuales se solicita la admisión
están repartidas entre el público, aunque se abre la posibilidad de que este
porcentaje sea menor «si el mercado puede operar adecuadamente con un
porcentaje menor debido al gran número de acciones de la misma clase y a
su grado de distribución entre el público», susceptible de dispensa por la
Comisión Nacional del Mercado de Valores («CNMV»), si bien en estos
momentos es una posibilidad más teórica que real.
Este requisito es el que motiva que la mayor parte de los procesos de
admisión a negociación en Bolsa de las acciones de una sociedad (conocidos
como «salidas a Bolsa») vengan precedidas de una oferta de venta (venta
acciones existentes por parte de los accionistas de la sociedad) o de
suscripción (acciones nuevas emitidas por la sociedad) por un número de
acciones que representen el 25%, o más, del capital social de dicha sociedad.
A pesar de que la norma contiene ninguna previsión al respecto habrá que
prestar especial atención también al número de inversores finales para dar
por cumplido el requisito de distribución suficiente referido anteriormente, en
especial en colocaciones a inversores cualificados (tal como estos se definen
en el artículo 39 del RDOPV por remisión al artículo 205 del TRLMV3).

En cuanto al procedimiento para la admisión a cotización en Bolsa, la CNMV,

cuando España sea el Estado miembro de origen [véase el artículo 2.m) del
Reglamento de Folletos–], deberá verificar el cumplimiento de los requisitos
legales y reglamentarios con carácter previo al acuerdo de admisión a
negociación que deberá ser adoptado por las sociedades rectoras de las
bolsas de valores en las que se solicite la admisión.

Asimismo, la admisión a negociación en Bolsa está sujeta al cumplimiento

previo de los requisitos de información siguientes:

a) La aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten

la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea
aplicable.

b) La aportación y registro en la CNMV de las cuentas anuales del

emisor, individuales y, en su caso, consolidadas, de los tres últimos
ejercicios, debidamente auditadas, si bien la CNMV podrá aceptar
cuentas anuales del emisor que cubran un período inferior cuando se dé
alguna de las circunstancias previstas en el artículo 12.2 RDOPV.

Al margen de esta información financiera, en el caso de que exista un cambio

bruto significativo en la situación financiera del emisor (una variación superior
al 25% en uno o varios indicadores del tamaño de la actividad del emisor),
será también obligatoria la aportación de información financiera proforma
(aquella que describe cómo una operación podría haber afectado a los
activos y pasivos y las ganancias de un emisor si se hubiera emprendido al
inicio del período objeto de la información o en la fecha especificada).

c) La aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto

informativo de oferta pública o admisión a negociación (ya que si el
emisor elabora un folleto para la realización de una oferta pública de
venta o suscripción de valores, dicho folleto puede utilizarse asimismo
para la admisión de dichos valores a negociación mientras se encuentre
vigente), así como su publicación.

En relación con el folleto informativo (ya sea de oferta pública o de admisión),

sus requisitos y contenido se contienen en el Reglamento de Folletos y en el
Reglamento Delegado (EU) 2019/980 de la Comisión de 14 de marzo de
2019 por el que se completa el Reglamento de Folletos en lo que respecta al
formato, el contenido, el examen y la aprobación del folleto que debe
 publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en
un mercado regulado.

Como complemento de esta normativa, la Autoridad Europea de Valores y

Mercados, conocida por sus siglas en inglés: ESMA mantiene actualizada
una lista de preguntas y respuestas sobre el Reglamento de Folletos (siendo
su última actualización de 20 de febrero de 2020 en la fecha de preparación
de este tema), que son de mucha utilidad ya que dan respuesta a múltiples
interrogantes interpretativos.

La CNMV, por su lado, publicó en diciembre de 2009 una guía para la

verificación de operaciones de renta variable, cuya última modificación es de
junio de 2011, que, aunque no tiene carácter normativo y algunas de sus
previsiones están obsoletas, contiene una recopilación de distintas
interpretaciones de la Dirección General de Mercados de la CNMV y una
indicación de la documentación necesaria para la aprobación y registro de
los correspondientes folletos.

3. ESPECIALIDADES EN MATERIA DE ACCIONES Y

OBLIGACIONES

Como ya hemos señalado, las acciones de las sociedades anónimas

cotizadas tienen que ser libremente transmisibles y estar representadas
mediante anotaciones en cuenta. Adicionalmente, cabe mencionar las
siguientes especialidades propias del régimen jurídico de las acciones y las
obligaciones emitidas por sociedades cotizadas:

3.1. DERECHO A CONOCER LA IDENTIDAD DE LOS ACCIONISTAS

Hasta la entrada en vigor del TRLSC, las sociedades cotizadas, al margen

de las obligadas a que sus acciones fuesen nominativas (p.ej., bancos o
líneas aéreas), únicamente accedían a los datos necesarios para la
identificación de sus accionistas con motivo de la celebración de sus juntas
generales.

Si bien el artículo 497 del TRLSC, en su redacción original, recogió la

obligación de las entidades encargadas de los registros de valores
representados por medio de anotaciones en cuenta de comunicar a las
sociedades emisoras los datos necesarios para la identificación de los
accionistas, esta cuestión no fue pacífica hasta la modificación operada por

la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en la que se

aclaraba que dicha obligación de comunicar se predicaba «en cualquier
momento que lo solicite» (la sociedad emisora) e incluyendo «las direcciones
y medios de contacto de que dispongan».

La redacción actual del artículo 497 ha reconfigurado esa obligación de las

entidades encargadas de los registros contables como un derecho de las
sociedades emisoras, y lo ha extendido, además, a las asociaciones de
accionistas de la sociedad emisora que representen al menos el 1% del
capital social y a los accionistas con una participación, individual o conjunta,
de, al menos, el 3% del capital social, exclusivamente en estos dos casos a
 efectos de facilitar su comunicación con los accionistas para el ejercicio de
sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes.

El Proyecto amplía este derecho a la identidad del beneficiario último (esto

es, aquel por cuya cuenta actúa la entidad intermediaria legitimada como
accionista en virtud del registro contable). Además, aclara que la sociedad es
ajena a las relaciones entre el beneficiario último y la entidad o entidades
intermediarias y que, por tanto, no queda obligada frente a los beneficiarios
últimos.

3.2. ACCIONES PRIVILEGIADAS

Cuando el privilegio conferido por acciones emitidas por sociedades

cotizadas consista en el derecho a obtener un dividendo preferente, la
sociedad estará obligada a acordar el reparto del dividendo si existieran
beneficios distribuibles, sin que los estatutos puedan disponer otra cosa.

El régimen legal de este dividendo preferente será el establecido para las

acciones sin voto (artículo 99 del TRLSC).

3.3. ACCIONES SIN VOTO

Las sociedades anónimas cotizadas tienen un régimen especial de

autorregulación en caso de emisión de acciones sin voto, lo que significa que
serán sus estatutos los que regulen el derecho de suscripción preferente de
los titulares de estas acciones, la recuperación del derecho de voto en caso
de no satisfacción del dividendo mínimo y el carácter no acumulativo del
mismo.

Este instrumento, que facilita la captación de fondos propios sin afectar a la

estructura de control de la sociedad, no ha tenido una utilización relevante
por las sociedades cotizadas españolas.

3.4. ACCIONES RESCATABLES

Las sociedades anónimas cotizadas pueden emitir acciones que sean

rescatables por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital
social. Estas acciones se caracterizan por incorporar un derecho de rescate
o amortización a solicitud de la sociedad emisora, de los titulares de estas
acciones o de ambos, cuyo ejercicio está sujeto a las condiciones fijadas en
el acuerdo de emisión.

Las acciones rescatables deberán ser íntegramente desembolsadas en el

momento de la suscripción y si el derecho de rescate se atribuye
exclusivamente a la sociedad emisora, no podrá ejercitarse antes de los tres
años siguientes a la emisión.

En la práctica, las sociedades cotizadas españolas también han hecho un

escaso uso de esta figura dado que las normas contables no las califican
como recursos propios de la sociedad emisora.

3.5. USUFRUCTO DE ACCIONES

 De conformidad con lo previsto en el artículo 502.1 del TRLSC, cuando se
suscriban nuevas acciones, bien por el nudo propietario o el usufructuario, el
usufructo se extenderá a las acciones cuyo desembolso hubiera podido
calcularse conforme al precio medio de cotización durante el período de
suscripción.

Para una mejor comprensión de este precepto, es necesario acudir al

régimen general aplicable al usufructo, en donde, para proteger al
usufructuario de una posible dilución, se establece que, en los casos de
aumento de capital, el usufructo se extiende al valor de los derechos de
suscripción preferente. Así, en el caso de que los derechos de suscripción se
enajenasen el usufructo se extendería al importe obtenido por dicha
enajenación (artículo 129.2 del TRLSC) y, en el caso de que se ejercitasen,
a las acciones cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el valor total
de los derechos utilizados en la suscripción (artículo 129.3 del TRLSC),
conteniéndose para este último caso en el artículo 502.1 del TRLSC el
método de valoración de esos derechos. El resto de las acciones suscritas
pertenecerá en plena propiedad a aquel que hubiera desembolsado su
importe.

Por otro lado, las cantidades que se hayan de pagar en caso de extinción del
usufructo o por no haber ejercitado el nudo propietario el derecho de
suscripción preferente en caso de aumento de capital, se calcularán de
acuerdo con el valor de cotización media del trimestre anterior a la producción
de los hechos anteriormente mencionados.

3.6. DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

En los aumentos de capital de las sociedades cotizadas, el plazo para el

ejercicio del derecho de suscripción preferente se reduce a, al menos, quince
días naturales desde la publicación del anuncio de la oferta pública de
suscripción de la nueva emisión en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Por lo que se refiere a la exclusión del derecho de suscripción preferente, el

TRLSC contiene dos regímenes claramente diferenciados: el general
(artículo 504) y el especial (artículo 505).

Por un lado, el régimen general remite a su vez al artículo 308 del TRLSC y
se refiere a la emisión de las nuevas acciones a valor razonable,
entendiéndose por tal, en el caso de las sociedades cotizadas, el valor de
mercado, siendo este el que se establezca por referencia a la cotización
bursátil (salvo que se justifique lo contrario).

Por su parte el artículo 505 del TRLSC establece un régimen especial para
excluir el derecho de suscripción preferente, que permitiría a la junta general
de accionistas acordar la emisión de nuevas acciones a «cualquier precio»
(distinto, por tanto, del valor razonable) siempre que sea superior al valor
neto patrimonial. Después de cierto debate doctrinal, actualmente es pacífico
que este régimen especial solo resulta de aplicación en los supuestos en que
el valor de cotización sea superior al valor neto patrimonial. Lo contrario
imposibilitaría a las sociedades que coticen en Bolsa por debajo de su valor
neto patrimonial para acordar ampliaciones de capital con exclusión del
derecho de suscripción preferente.
 Por último, en el caso de que la junta general delegue en el consejo de
administración la facultad de aumentar el capital social, podrá atribuirle
también la facultad de excluir el derecho de suscripción en los términos
previstos en el artículo 506 del TRLSC.

El Proyecto flexibilizará estos requisitos, reduciendo de quince a diez días

naturales la duración mínima del periodo de suscripción preferente,
suprimiendo con carácter general el informe de experto independiente para
la exclusión del derecho de suscripción preferente o eliminando el requisito
de la previa inscripción en el Registro Mercantil para el alta de las acciones
en Iberclear e introduce alguna precisión respecto de la determinación del
valor razonable. Por otro lado, el Proyecto limita las delegaciones para
ampliar el capital al 25% del existente cuando se excluya el derecho de
suscripción preferente.

3.7. PUBLICIDAD DE SUSCRIPCIÓN INCOMPLETA

En los casos en que la CNMV hubiera intervenido en la verificación de una

operación de aumento del capital de una sociedad cotizada con emisión de
nuevas acciones, la suscripción incompleta de dicha emisión deberá
comunicarse a la CNMV (lo que está previsto que cambie con el Proyecto).

3.8. RESTITUCIÓN DE APORTACIONES

En el supuesto de que una emisión de nuevas acciones por una sociedad

cotizada autorizada por la CNMV no hubiera sido presentada a inscripción en
el Registro Mercantil en el plazo de un año desde la conclusión del período
de suscripción, el registrador podrá cancelar la inscripción del aumento de
capital y los titulares de las nuevas acciones tendrán derecho a exigir la
restitución de sus aportaciones y, si la causa fuera imputable a la sociedad,
el interés legal. Este precepto quedaría derogado con la redacción actual del
Proyecto.

3.9. AUTOCARTERA

El límite para la adquisición de acciones propias es del 10% del capital

suscrito, computado directa e indirectamente.

Además, de conformidad con lo previsto en el RD de Transparencia, se

deberá comunicar a la CNMV la adquisición de acciones propias que superen
el 1% de los derechos de voto. La obligación de comunicar surge, en el caso
de adquisición por actos sucesivos, cuando se produzca la operación o
adquisición que, sumada a las realizadas desde la anterior comunicación,
determine que en conjunto se sobrepase el porcentaje del 1% de los
derechos de voto del emisor, sin deducir las ventas.

La compraventa de autocartera se puede realizar en el marco de un

programa de recompra al amparo de lo previsto en el artículo 5 del
Reglamento (UE) 596/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de
abril de 2014 sobre el abuso de mercado («RAM») y en el Reglamento
Delegado (UE) 2016/1052 de la Comisión de 8 de marzo de 2016 por el que
se completa el RAM en lo que respecta a las normas técnicas de regulación
 relativas a las condiciones aplicables a los programas de recompra y a las
medidas de estabilización o mediante la suscripción de un contrato de
liquidez con un intermediario financiero, en cuyo caso habrá que estar a lo
previsto en la Circular 1/2017, de 26 de abril, de la CNMV sobre los contratos
de liquidez a los efectos de su aceptación como práctica de mercado.

3.10. EMISIÓN DE OBLIGACIONES

El límite legal máximo para la emisión de obligaciones no es de aplicación a

las sociedades cotizadas. Además, cabe delegar en el consejo de
administración la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en
las emisiones de obligaciones convertibles (que, en caso de aprobación del
Proyecto, no requerirán de informe de experto independiente).

3.11. ACCIONES DE LEALTAD

El Proyecto introduce en nuestro derecho el régimen de las denominadas

“acciones de lealtad” o “acciones de voto doble” existentes en otras
jurisdicciones.

En virtud de este régimen, un accionista de una sociedad cotizada tendría

voto doble si: (i) el emisor, mediante acuerdo de junta general con mayorías
reforzadas, incorpore en sus estatutos la figura de las acciones de lealtad
(opt-in); y (ii) el accionista mantenga ininterrumpidamente las acciones
durante al menos dos años. Además, hay que tener en cuenta que el voto
doble se limitará a las acciones que el accionista expresamente indique y que
el cómputo del período mínimo de tenencia solo comenzará cuando el
accionista solicite la inscripción de las acciones en el libro registro especial
de acciones con voto doble.

Las sociedades cotizadas que incorporen este régimen deberán publicar en

su página web al número de acciones con voto doble existentes en cada
momento y aquellas acciones inscritas pendientes de que se cumpla el
periodo de lealtad.

Las acciones de lealtad se tendrán en cuenta, entre otros, a efectos de (i)

quórum y mayorías en junta; (ii) comunicación de participaciones
significativas; y (iii) determinar si existe o no una participación de control que
determine la obligación de formular una oferta pública de adquisición de
valores.

4. LA TRANSPARENCIA DE LAS PARTICIPACIONES

S I GN IFIC A T IV A S E N E L CAPITA L Y DE LOS PACTOS
P A R A SOC IA LE S

El conocimiento de los principales accionistas de una sociedad cotizada

puede ser fundamental a la hora de tomar decisiones de inversión o
desinversión. Asimismo es relevante conocer las compras o ventas de
acciones que realicen los administradores que son quienes tienen un
conocimiento más directo de la realidad de la empresa y de sus perspectivas.
También es importante saber si existen pactos parasociales entre los
accionistas para controlar conjuntamente la compañía. Todos estos
 aspectos, claves para la transparencia de la sociedad cotizada, han sido
abordados por el legislador.

4.1. LA COMUNICACIÓN DE PARTICIPACIONES SIGNIFICATIVAS POR LOS

ACCIONISTAS

Su regulación se contiene en el artículo 125 del TRLMV, que ha sido

desarrollado por el RD de Transparencia y la Circular 8/2015, de 22 de
diciembre, de la CNMV que aprueba los modelos que deben utilizarse para
realizar las correspondientes notificaciones. La infracción de la obligación de
comunicación puede llegar a ser, dependiendo de las circunstancias, una
infracción muy grave del TRLMV [artículo 282.3)].

En virtud de esta normativa, quien directa o indirectamente adquiera o

transmita acciones o instrumentos financieros (p.ej., obligaciones
convertibles, opciones o futuros) que atribuyan derechos de voto de una
sociedad cotizada y como consecuencia de ello su participación alcance,
supere o se reduzca por debajo de los umbrales del 3%, 5%, 10%, 15%, 20%,
25%, 30%, 35%, 40%, 45%, 50%, 60%, 70%, 75%, 80% y 90% de los
derechos de voto, debe informar a la sociedad y a la CNMV en el plazo de
cuatro días hábiles bursátiles a contar desde el día siguiente al que el
obligado haya conocido o debiera haber conocido la operación.

Por excepción, el porcentaje se reduce al 1% y sus sucesivos múltiplos si el

adquirente tiene su residencia en un paraíso fiscal o en un territorio de nula
tributación o con el que no exista efectivo intercambio de información
tributaria conforme a la legislación vigente (la lista de los países considerados

como paraísos fiscales se encuentra en el Real Decreto 1080/1991, de

5 de julio).

También se reduce el porcentaje general al 1% para las adquisiciones de

valores que atribuyan derechos de voto que se produzcan desde el anuncio
de una oferta pública de adquisición de acciones hasta la liquidación o
retirada de la misma. En este mismo caso, los accionistas que ya tuvieran el
3% de los derechos de voto en el momento de la oferta pública de
adquisición, están obligados a notificar cualquier operación que implique una
variación en dicho porcentaje.

Asimismo, y con carácter complementario al régimen de comunicación de

participaciones significativas explicado en los párrafos precedentes, con el
objetivo de aumentar la transparencia en los mercados y limitar la
especulación, existe la obligación de notificar a la CNMV todas las posiciones
cortas individuales (aquellas posiciones que reporten un beneficio al tenedor
ante una caída del precio de cotización) que excedan del 0,2% del capital
social del emisor (o del saldo de cuotas participativas). Esa información se
ha de actualizar cada vez que la posición corta se incremente o disminuya
en un 0,1%, debiendo publicarse al mercado a partir del 0,5%.

Esta obligación se contiene en el Reglamento (UE) núm. 236/2012 del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzosobre las ventas en corto
y determinados aspectos de las permutas de cobertura por impago. No
 obstante, con anterioridad a su aprobación, en varias jurisdicciones europeas
ya existían normas que imponían obligaciones de comunicación similares
(como era el caso concreto de España).

4.2. LAS COMUNICACIONES DE OPERACIONES REALIZADAS POR

ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS

El régimen de comunicación de operaciones sobre participaciones

significativas de las personas con responsabilidades de dirección (esto es,
administradores y determinados directivos) es aún más estricto por su
particular posición en la sociedad.

Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del RAM y el artículo 230 del

TRLMV, estas personas con responsabilidades de dirección, así como las
personas estrechamente vinculadas con ellas (según estas se definen en el
artículo 3.1.26 del RAM), están obligadas a comunicar al emisor y a la CNMV
cualquier operación ejecutada a acciones o instrumentos financieros de dicho
emisor que dentro del año natural excedan de 20.000 euros. La comunicación
deberá hacerse dentro de los tres días hábiles siguientes a la realización de
la operación correspondiente.

Asimismo, los administradores están obligados a comunicar su participación

en la sociedad en el momento de su nombramiento y cese (artículo 125.5 del
TRLMV, que está previsto que derogue el Proyecto).

Por último, los administradores y determinados directivos están obligados a

comunicar los planes de opciones sobre acciones de la empresa u otros
sistemas retributivos vinculados a la acción de los que sean beneficiarios.

4.3. LA PUBLICIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES

Conforme a lo previsto en el artículo 531 del TRLSC, la

celebración, prórroga, modificación de un pacto parasocial que
tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas
generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de
las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las
sociedades cotizadas, habrá de ser comunicada con carácter
inmediato a la CNMV y a la propia sociedad. A la comunicación
se deberá acompañar copia de las cláusulas que afecten al
derecho de voto o restrinjan la transmisibilidad.

Asimismo, el documento en el que conste el pacto parasocial

deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la
sociedad esté inscrita y publicado como otra información
relevante, aunque la CNMV podrá acordar, a solicitud de los
interesados, la dispensa temporal del deber de publicidad cuando
esta pueda ocasionar un grave daño a la sociedad (artículo 535
del TRLSC).
 Cualquiera de los firmantes del pacto está legitimado para hacer
las comunicaciones y el depósito. Mientras no se realicen dichas
comunicaciones (esto es, el depósito y la publicación como otra
información relevante), el pacto parasocial no producirá efecto
alguno en cuanto a las referidas materias.

Estas obligaciones son asimismo de aplicación a los pactos

parasociales entre socios de una entidad que ejerza el control
sobre una sociedad cotizada.

5. EL GOBIERNO DE LA SOCIEDAD COTIZADA

5.1. ESPECIAL REFERENCIA A LAS RECOMENDACIONES DE BUEN

GOBIERNO CORPORATIVO

La preocupación por el buen gobierno de las sociedades cotizadas ha

generado un amplio debate internacional que se ha plasmado en numerosos
informes sobre la materia, como el Informe Cadbury (1992) o el Informe
Winter (2002).

En España este movimiento fue impulsado a finales de los años noventa por
el entonces presidente de la CNMV, Juan Fernández-Armesto, y tuvo su
primer reflejo en el llamado Informe Olivencia de 1998 emitido por una
comisión especial presidida por este ilustre catedrático.

Posteriormente, tras el escándalo Enron en Estados Unidos, se nombró una

segunda comisión, presidida por el empresario Enrique Aldama, que publicó
en enero de 2003 el Informe Aldama.

En 2006 se publicó el «Código unificado de buen gobierno de las sociedades

cotizadas», también llamado Código Conthe por referencia al presidente de
la CNMV que dirigió el correspondiente grupo de trabajo. El objeto del mismo
era «elaborar un documento único con las recomendaciones de gobierno
corporativo existentes a fin de que las sociedades cotizadas lo tomen como
referencia cuando [...] consignen en su Informe Anual de Gobierno
Corporativo si siguen o no las recomendaciones establecidas sobre gobierno
corporativo», consagrando en nuestro país en materia de gobierno
corporativo el principio conocido en el mundo anglosajón como comply or
explain (cumple o explica). En virtud de este principio, las sociedades
cotizadas son libres de seguir o no las recomendaciones de gobierno
corporativo pero tienen la obligación legal de publicar un informe anual en el
que se incluya una explicación detallada sobre el sistema de gobierno de la
sociedad y de su funcionamiento en la práctica, en donde, entre otras
cuestiones, se detalle el grado de cumplimiento de las recomendaciones de
gobierno corporativo.

A partir del inicio de la crisis financiera internacional, y ante la constatación

de que las normas y recomendaciones existentes no proporcionaban el
entorno de control adecuado de las buenas prácticas empresariales, se han
venido sucediendo diversas iniciativas nacionales y europeas relacionadas
con las buenas prácticas de gobierno corporativo de las sociedades
 cotizadas. En algunas ocasiones, estas iniciativas elevaron a rango legal
varias recomendaciones del Código Conthe y sus definiciones (de ahí que la
CNMV actualizara en junio de 2013 el Código Conthe para suprimir aquellas
recogidas en la normativa legal desde su publicación en 2006).

Siguiendo esta tendencia, el 10 de mayo de 2013 el Consejo de Ministros

acordó crear una comisión de expertos para la elaboración de un estudio que
analizase la situación del buen gobierno de las sociedades en España (la
«Comisión de Expertos»). Dicho estudio, titulado «Estudio sobre propuestas
de modificaciones normativas» y publicado el 14 de octubre de 2013,
distingue las mejoras de gobierno corporativo que debían ser incorporadas a

normas legales (seguidas en buena medida en la ya referida Ley

31/2014, de 3 de diciembre en materia de gobierno corporativo) de aquellas
otras que debían mantenerse como recomendaciones de buen gobierno
sujetas al principio de «cumplir o explicar» y que se plasmaron en el Código
de buen gobierno de las sociedades cotizadas (el «Código de Buen
Gobierno») de febrero de 2015 (modificado en junio de 2020).

A continuación se desarrollan las principales especialidades en materia de

junta general de accionistas y consejo de administración de las sociedades
cotizadas, bien contenidas en el TRLSC o recomendadas en el Código de
Buen Gobierno, que, tal como se ha hecho referencia en el apartado 1.2
anterior, deben completarse con las disposiciones que son aplicables a las
sociedades anónimas en relación con ambas cuestiones.

5.2. JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

En relación con la junta general de accionistas de la sociedad cotizada, cabe

destacar que su figura y papel estaban en una profunda crisis, ya que se
consideraban meras reuniones protocolarias o rutinarias (tal como señalaba
el Informe Olivencia). De hecho, los primeros documentos elaborados en
relación con el gobierno de las sociedades se centraban en el consejo de
administración. El propio Informe Olivencia resaltaba que el «movimiento de
reforma en que se inserta este Informe, orientado a impulsar el Consejo como
órgano de supervisión, tiene su origen en la constatación de la escasa
eficacia disciplinar de la Junta General y se mostraba escéptico sobre la
efectividad de determinadas políticas encaminadas a reactivar la Junta
General estimulando la participación de los accionistas».

No obstante, esta concepción ha cambiado y en las últimas reformas

(probablemente desde la publicación del Informe Aldama) se ha tratado de
potenciar el papel de la junta general como órgano de decisión y control
básico para la vida de la sociedad, aumentar la tutela de los intereses de los
accionistas y facilitar la participación del accionista.

Las especialidades en materia de junta general de accionistas de las

sociedades anónimas cotizadas se contienen en el Capítulo VI del Título XIV
del TRLSC, y afectan fundamentalmente a cuestiones competenciales, de
convocatoria, participación a través de representantes, la votación de
acuerdos o el derecho de información.
En primer lugar, se reservan a la competencia de la junta general, además
de las reconocidas en el artículo 160 del TRLSC, la transferencia a entidades
dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento
por la propia sociedad (esencialidad que se presume cuando el volumen de
la operación supere el 25% del total de activos del balance de la sociedad),
las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la
sociedad y la política de remuneraciones de los consejeros.

Por lo que respecta a la convocatoria, se prevé la posibilidad de convocar

juntas generales extraordinarias con una antelación mínima de quince días,
siempre que (i) se ofrezca a los accionistas la posibilidad efectiva de votar
por medios electrónicos accesibles a todos ellos y (ii) exista un acuerdo
expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del
capital suscrito con derecho de voto y cuya vigencia no podrá superar la fecha
de celebración de la siguiente junta ordinaria (artículo 515 del TRLSC).

En todo caso, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 516 del

TRLSC, el anuncio de convocatoria de las juntas generales de las sociedades
cotizadas (con el contenido mínimo previsto en el artículo 517 del TRLSC)
deberá publicarse en, al menos: (i) el Boletín Oficial del Registro Mercantil o
uno de los diarios de mayor circulación en España; (ii) la página web de la
CNMV; y (iii) la página web de la sociedad cotizada en cuestión.

Además, se limita a los accionistas titulares de al menos un 3% el derecho a

solicitar la inclusión de puntos en el orden del día a la junta general ordinaria
y de formular propuestas sobre los puntos del orden del día (artículo 519 del
TRLSC).

En relación con la participación en las juntas generales a través de

representantes, hay varias cuestiones que merece la pena destacar:

a) La participación (y el voto) podrán delegarse (o ejercitarse

directamente por el accionista) mediante correspondencia postal,
electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los
términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se
garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la
seguridad de las comunicaciones electrónicas (artículo 521 del TRLSC).
Hasta la pandemia del COVID-19 la posibilidad de asistencia y voto
telemáticos apenas tenían predicamento entre las sociedades cotizadas
(sí la representación y voto a distancia). El Real Decreto-ley 8/2020, de
17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al
impacto económico y social del COVID-19 permitió la celebración de
reuniones de los órganos sociales por medios telemáticos. Lo cierto es
que tales reuniones se han desarrollado correctamente con carácter
general y que varias sociedades lo han incluido en su normativa interna,
de manera que no sería extraño su proliferación a futuro (de hecho, es
una de las recomendaciones incluidas en la revisión de junio de 2020 en
el Código de Buen Gobierno).

b) Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a

hacerse representar por cualquier persona serán nulas y el
representante quedará obligado a emitir el voto con arreglo a las
instrucciones recibidas del accionista y a conservarlas durante el año
 siguiente a la celebración de la junta correspondiente (artículo 522 del
TRLSC).

c) El representante, antes de su nombramiento, debe informar con

detalle al accionista de si existe conflicto de interés. Además, se
establece que si el conflicto fuese posterior al nombramiento y no se
hubiese advertido de su posible existencia, el representante deberá
informar inmediatamente al representado. En ambos supuestos y de no
haber recibido nuevas instrucciones de voto precisas, el representante
deberá abstenerse de votar (artículo 523 del TRLSC).

El precepto dispone además determinados supuestos en los que se

considerará que puede existir un conflicto de interés, como por ejemplo que
el representante sea accionista de control, administrador o empleado de la
sociedad.

d) Los depositarios que aparezcan legitimados como accionistas en

virtud del registro contable pero que actúen por cuenta de diversas
personas, podrán fraccionar el voto y ejercitarlo en sentido divergente
en cumplimiento de las instrucciones de voto recibidas, pudiendo estos
delegar el voto a cada uno de los titulares indirectos o a terceros
designados por éstos (artículo 524 del TRLSC).

e) Por lo que respecta al ejercicio del derecho de voto por los

administradores en caso de solicitud pública de representación, el
artículo 526 del TRLSC precisa que no habrá lugar a conflicto de
intereses en aquellos casos en que el representado hubiera emitido
instrucciones precisas de voto para cada uno de los puntos del orden
del día.

Por lo que respecta a la votación de acuerdos, el artículo 527 del TRLSC,

después de varias modificaciones, permite la inclusión de cláusulas
estatutarias que limiten el número máximo de votos a emitir por un mismo
accionista, que solo quedarían sin efecto cuando tras una oferta pública de
adquisición, el oferente alcanzase un porcentaje igual o superior al 70% del
capital que confiera derechos de voto (salvo que dicho oferente no estuviera
sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado).

Además, el artículo 525 del TRLSC exige la publicación de los acuerdos

aprobados y del resultado de las votaciones en las juntas generales de
accionistas en la web corporativa dentro de los cinco días siguientes a la
finalización de la junta.

En lo concerniente al derecho de información, el artículo 520 del TRLSC

prevé que los accionistas de una sociedad cotizada pueden, hasta el quinto
día anterior al previsto para la celebración de la junta, solicitar informaciones
o aclaraciones o formular preguntas por escrito acerca de la información
accesible al público que se hubiera facilitado por la sociedad a la CNMV
desde la última junta general, todo ello sin perjuicio del derecho de solicitar
información sobre los asuntos comprendidos en el orden del día (artículo 197
del TRLSC). Cuando con anterioridad a la formulación de una pregunta
concreta, la información solicitada estuviera disponible de manera clara,
 expresa y directa para todos los accionistas en la página web de la sociedad
bajo el formato pregunta-respuesta, los administradores podrían
simplemente remitirse a la información facilitada en dicho formato.

En otro orden de cuestiones, en las sociedades anónimas cotizadas los

estatutos no pueden exigir para asistir a la junta general de accionistas la
posesión de más de mil acciones (artículo 521 bis).

Por último, las principales recomendaciones de buen gobierno corporativo en

sede de junta general contenidas en el Código de Buen Gobierno
(recomendaciones 6 a 11) pivotan sobre un funcionamiento transparente y
con información adecuada (incluido en lo que respecta a una eventual política
sobre primas de asistencia) o la facilitación de los derechos de asistencia y
participación en igualdad de condiciones.

5.3. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Por lo que respecta a las especialidades de la administración de las

sociedades cotizadas, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introdujo dos

nuevas secciones en el Capítulo VII del Título XIV del TRLSC (integradas por
los artículos 529 bis a 529 quindecies y 529 sexdecies a 529 novodecies,
respectivamente), la primera dedicada a cuestiones generales y la segunda
a especialidades de la remuneración de los consejeros. En el apartado de las
curiosidades, Ley 31/2014, de 3 de diciembre, prevé por primera vez de
manera expresa la obligación de que el órgano de administración de una
sociedad cotizada adopte la modalidad de consejo de administración,
incluyendo una declaración programática de que su composición sea diversa
en género, experiencias y conocimientos (artículo 529 bis). El Proyecto prevé
además que deberá estar compuesto por personas físicas (salvo por las
personas jurídicas pertenecientes al sector público).

De entre las cuestiones generales, el artículo 529 ter completa el catálogo de

facultades indelegables del consejo de administración previsto en el artículo
249 bis del TRLSC, con aquellas que afectan con mayor intensidad a las
sociedades cotizadas, que se podrían clasificar de la siguiente forma:

a) cuestiones que afectan especialmente a obligaciones de las

sociedades cotizadas (p.ej., la aprobación y modificación de la
información financiera que, por su condición de cotizada, la sociedad
deba hacer pública periódicamente);

b) cuestiones relacionadas con la especial complejidad organizativa de

las sociedades cotizadas (p.ej., la determinación de políticas o
estrategias generales);

c) asuntos que han adquirido una especial relevancia y que han sido
objeto de especial consideración a partir de la crisis financiera (p.ej., la
determinación de la política de control y gestión de riesgos, y la
supervisión de los sistemas internos de información y control); o
 d) la aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las
operaciones vinculadas, con ciertas excepciones derivadas de su
naturaleza (régimen al que el Proyecto le dedica un nuevo Capítulo—el
VII bis— en el Título XIV del TRLSC, dotándole de una mayor claridad y
sistematicidad).

En relación con los cargos de presidente y secretario del consejo de

administración, el artículo 529 sexies del TRLSC consagra al presidente del
consejo de administración como el máximo responsable del eficaz
funcionamiento del consejo de administración, quien, además de las
facultades que tenga conferidas por la ley y la normativa interna de la
sociedad cotizada, es el encargado, entre otras cuestiones, de convocar y
presidir las reuniones del consejo de administración, fijando el orden del día
de las reuniones y dirigiendo las discusiones y deliberaciones, o salvaguardar
el derecho de información de los consejeros previsto en el artículo 529
quinquies del TRLSC.

Salvo que los estatutos prevean lo contrario, el cargo de presidente del

consejo de administración puede recaer en un consejero ejecutivo, en cuyo
caso (i) su designación requerirá el voto favorable de los dos tercios de los
miembros del consejo de administración y (ii) el consejo de administración
deberá nombrar a un consejero coordinador de entre los consejeros
independientes, especialmente facultado para solicitar la convocatoria del
consejo de administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día
de un consejo ya convocado, coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos
y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del presidente del consejo de
administración (artículo 529 septies).

El artículo 529 octies del TRLSC regula el nombramiento y funciones del

secretario del consejo de administración, cargo para el que no es preciso ser
consejero.

En sede de nombramiento y reelección de consejeros, el artículo 529 decies

del TRLSC introduce algunas especialidades sobre el régimen general.

Así, se prevé que los consejeros independientes sean nombrados a

propuesta de la comisión de nombramientos y retribuciones, mientras que el
resto de consejeros se nombren previo informe de la referida comisión.

En cuanto al nombramiento por cooptación no se requiere que el

administrador sea accionista de la sociedad y se aclara que producida una
vacante una vez convocada la junta general el consejo de administración
podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta
general. Por último, se elimina la posibilidad de designar consejeros
suplentes.

La definición de las distintas clases de consejeros venía tradicionalmente

recogida en el propio Código Conthe, siendo dicha definición vinculante para

su clasificación. No obstante, la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo,

primero, y el artículo 529 duodecies del TRLSC, después, reprodujeron, en
buena medida, las definiciones para la clasificación de los consejeros
contenidas en el Código Conthe, que se resumen a continuación:
 - Consejeros ejecutivos: los consejeros que desempeñen funciones de
alta dirección o sean empleados de la sociedad o de su grupo.

- Consejeros dominicales: los consejeros que: (i) posean una

participación accionarial superior o igual a la que se considere
legalmente como significativa o que hubieran sido designados por su
condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance
dicha cuantía; o (ii) representen a los referidos accionistas.

Cuando un consejero desempeñe funciones de dirección y, al mismo tiempo,

sea o represente a un accionista significativo o que esté representado en el
consejo de administración, se considerará como ejecutivo. Los consejeros
que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo
de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de
dominicales.

- Consejeros independientes: los consejeros que, designados en

atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan
desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con
la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos. La
definición incluye una lista de supuestos que impiden que un consejero
pueda ser considerado como independiente.

- Otros externos: aquellos consejeros que no reúnan los requisitos

exigidos para su pertenencia a las restantes categorías.

En otro orden de cuestiones, se prevé que (i) los consejeros no ejecutivos,

con el objetivo de preservar su labor de supervisión, solo puedan delegar su
representación para asistir a las reuniones del consejo en otro consejero no
ejecutivo (artículo 529 quáter), (ii) el consejo de administración lleve a cabo
una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones y
proponer, sobre la base de su resultado, un plan de acción que corrija las
deficiencias detectadas (artículo 529 nonies); y que la duración del mandato
de los consejeros de una sociedad cotizada no pueda exceder de cuatro
años, sin perjuicio de su reelección (artículo 529 undecies).

Por lo que respecta a las especialidades de la remuneración de los

consejeros, se prevé que, salvo disposición contraria de los estatutos, el
cargo de consejero en una sociedad cotizada sea necesariamente retribuido
(artículo 529 sexdecies).

La remuneración de los consejeros en su condición de tales será

determinada por la política de remuneraciones de la sociedad aprobada por
la junta general de accionistas y deberá incluir necesariamente el importe
máximo de la remuneración anual a satisfacer al conjunto de los consejeros
en aquella condición. Una vez fijado el sistema de retribución en estatutos y
aprobada la política de remuneraciones, será el propio consejo el que
determine la retribución de cada consejero, teniendo en cuenta las funciones
y responsabilidades atribuidas a cada consejero, la pertenencia a comisiones
del consejo y las demás circunstancias objetivas que considere relevantes
(artículo 529 septdecies).
La política de remuneraciones de los consejeros, cuya propuesta deberá ser
motivada y acompañarse de un informe específico de la comisión de
nombramientos y retribuciones, se deberá ajustar al sistema de
remuneración estatutario y se aprobará por la junta general de accionistas al
menos cada tres años como punto separado del orden del día, manteniendo
su vigencia en tanto no sea modificada (salvo que el informe anual sobre
remuneraciones de los consejeros fuera rechazado en la votación consultiva
de la junta general ordinaria, en cuyo caso la política de remuneraciones
aplicable para el ejercicio siguiente deberá someterse a la aprobación de la
junta general con carácter previo a su aplicación).

El Proyecto detalla el contenido de la política de remuneraciones y del

informe anual de remuneraciones. Asimismo, este prevé que su aprobación
debe ser anterior al primer ejercicio en que vayan a aplicarse, lo que reduce
la flexibilidad para aprobar políticas para su aplicación inmediata. Por el
contrario, las políticas podrán contemplar procedimientos para exceptuar
temporalmente su aplicación bajo determinadas condiciones. También
introduce alguna modificación en las consecuencias de la no aprobación por
la junta general de la política o del informe anual de remuneraciones).

El artículo 529 octodecies del TRLSC regula de manera específica la

retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas,
determinando que la competencia para su fijación, así como los términos y
condiciones de los contratos de estos consejeros con la sociedad, que
deberán ser conformes con la política de remuneraciones de la sociedad (en
la que se contemplará la cuantía de la retribución fija anual y su variación en
el periodo al que la política se refiera, los distintos parámetros para la fijación
de los componentes variables y los términos y condiciones principales de los
contratos) corresponde al consejo de administración.

Por último, y en el plano de las recomendaciones contenidas en el Código de

Buen Gobierno relativas al propio consejo (recomendaciones 12 a 36),
merece la pena mencionar las siguientes:

- Que el consejo de administración desempeñe sus funciones con

unidad de propósito e independencia de criterio, dispense el mismo trato
a todos los accionistas que se hallen en la misma posición y se guíe por
el interés social, entendido la consecución de un negocio rentable y
sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización
del valor económico de la empresa y que, en esta búsqueda del interés
social, además del respeto a las leyes y reglamentos, y tener un
comportamiento basado en los mejores usos, procure conciliarlo con los
legítimos intereses de los grupos de interés (stakeholders).

- En cuanto al tamaño del consejo de administración, se recomienda que

no sea inferior a cinco ni superior a quince miembros.

- Por lo que se refiere a su composición, las sociedades deberán tener

una política que, entre otras cuestiones, favorezca la diversidad de
conocimientos, experiencias, edad y género. Además, los consejeros
externos dominicales e independientes deben constituir una amplia
mayoría reduciendo el número de ejecutivos al mínimo necesario.
Además, los consejeros independientes deberán representar, al menos,
 la mitad del total de consejeros (salvo en sociedades que no sean de
elevada capitalización o que cuenten con un accionista titular de más del
30 % del capital social, en cuyo caso el número de consejeros
independientes podrá representar, al menos, un tercio del total de
consejeros. También se recomienda que el número de consejeras
suponga al menos el 40% de los miembros del consejo antes de que
finalice el ejercicio 2022 (no siendo inferior con anterioridad al 30%).

- El Código de Buen Gobierno también aconseja que las sociedades

hagan pública a través de su web información sobre el perfil profesional
y biográfico de sus consejeros y hace recomendaciones sobre el cese y
dimisión de los consejeros (en particular, que, en términos generales, el
consejo de administración no proponga la separación de ningún
consejero independiente antes de que expire su mandato y que, en todo
caso, los consejeros expliquen los motivos de su dimisión), su
dedicación, la frecuencia de las reuniones y asistencia de los
consejeros, la información y asesoramiento a proporcionar a los
consejeros, sobre el presidente y el secretario del consejo y sobre la
evaluación periódica de los consejeros.

5.4. COMISIONES DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

5.4.1. Comisión delegada

El Código de Buen Gobierno recomienda que cuando exista comisión

delegada o ejecutiva, en ella haya presencia de al menos dos consejeros no
ejecutivos, siendo al menos uno de ellos independiente y que su secretario
sea el del consejo de administración. Asimismo prevé que el consejo de
administración tenga siempre conocimiento de los asuntos tratados y de las
decisiones adoptadas por la comisión delegada y que todos los miembros del
consejo reciban copia de las actas de las sesiones de la comisión delegada.

5.4.2. Comité de auditoría

Su constitución viene exigida el artículo 529 quaterdecies del TRLSC y debe

estar compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos, dos de los
cuales deberán ser consejeros independientes (uno de los cuales debe ser
designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia
de contabilidad, auditoría o en ambas). El presidente de la comisión será
designado entre los consejeros independientes que formen parte de la
comisión y deberá ser sustituido cada cuatro años (pudiendo ser reelegido
una vez transcurrido un año desde su cese).

Entre sus funciones está supervisar la eficacia del control interno y la

auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos; supervisar el proceso
de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva; o
proponer el nombramiento de los auditores externos.

Asimismo, la comisión de auditoría deberá establecer las relaciones con los

auditores de la sociedad para recibir información sobre aquellas cuestiones
que puedan poner en riesgo la independencia de estos. En todo caso, la
 comisión recibirá anualmente de los auditores de cuentas la confirmación
escrita de su independencia frente a la entidad o entidades vinculadas a esta.

Salvo que se asigne estatutariamente a otra comisión del consejo, la

comisión de auditoría también debe informar al consejo de administración
sobre la información financiera periódica, la creación o adquisición de
participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países
o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales y las
operaciones con partes vinculadas.

Por último, el comité de auditoría debe emitir, con carácter anual y previo a
la emisión del informe de auditoría, un informe de sus actividades en el que
debe expresar una opinión sobre la independencia de los auditores y debe
informar a la junta general sobre las materias de su competencia.

5.4.3. Comisión de nombramientos y retribuciones

La comisión (o comisiones) de nombramientos y retribuciones se regula en

el artículo 529 quindecies del TRLSC y también debe estar compuesta
exclusivamente por consejeros no ejecutivos, con al menos dos consejeros
independientes y presidida por un consejero independiente.

Entre las funciones más relevantes de esta comisión, y sin perjuicio de lo ya

comentado en el apartado 5.3 anterior, están las de (i) evaluar las
competencias, conocimientos y experiencia necesarios en el consejo de
administración, (ii) informar sobre el nombramiento del presidente y
secretario del consejo de administración, las propuestas de nombramiento y
separación de altos directivos (y las condiciones básicas de sus contratos) o
los nombramientos y ceses de altos directivos, (iii) establecer un objetivo de
representación para el sexo menos representado en el consejo de
administración, y (iv) examinar los planes de sucesión del presidente y del
primer ejecutivo.

En materia de retribuciones, la comisión de nombramientos y retribuciones

deberá proponer al consejo de administración la política de retribuciones de
los consejeros y de los directores generales o de quienes desarrollen sus
funciones de alta dirección bajo la dependencia directa del consejo, de
comisiones ejecutivas o de consejeros delegados, así como la retribución
individual y las demás condiciones contractuales de los consejeros
ejecutivos.

5.5. NORMATIVA INTERNA DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS

Las sociedades cotizadas han de contar con un conjunto de textos

normativos en materia de gobierno corporativo como son el reglamento de la
junta general (artículo 512 del TRLSC) y el reglamento del consejo de
administración (artículo 528 del TRLSC).

El reglamento de la junta general deberá aprobarse por la junta general de

accionistas de la sociedad cotizada, constituida con el quórum del artículo
193 del TRLSC (o con el superior previsto a este propósito en los estatutos)
y el reglamento del consejo por el consejo de administración, con informe a
la junta general.
 Tanto el reglamento de la junta general como el del consejo de administración
serán objeto de comunicación a la CNMV, acompañando copia del
documento en que conste y, efectuada esta comunicación, se inscribirán en
el Registro Mercantil.

Por último, tal como señaló la CNMV en su comunicado de 22 de enero de

2019, es recomendable que las sociedades cotizadas mantengan normas
internas y adopten medidas y procedimientos orientados a propiciar un mejor
cumplimiento, también por parte de su personal y sus administradores, de las
obligaciones y prohibiciones legales en materia de abuso de mercado,
utilizando o no al efecto la técnica de un reglamento o código interno único.

6. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD

COTIZADA

Las sociedades cotizadas están sujetas a unos deberes de información

mucho más estrictos que las sociedades anónimas ordinarias, tanto en lo que
se refiere a la información financiera periódica como a la información
privilegiada o relevante. Asimismo, deben facilitar información sobre su
autocartera (ver apartado 3.9 anterior), publicar un informe anual de gobierno
corporativo y un informe anual sobre retribuciones de los consejeros y deben
contar con una página web corporativa.

6.1. LA INFORMACIÓN PERIÓDICA

Las sociedades cotizadas están obligadas a hacer pública y difundir la

información periódica establecida en los artículos 118 y siguientes del
TRLMV, desarrollado por el RD de Transparencia y la Circular 3/2018, de 28
de junio, de la CNMV, en la que se incluyen los modelos de comunicación de
la información periódica trimestral y semestral.

En primer lugar, las sociedades cotizadas deberán difundir un informe

financiero anual, que incluye (i) las cuentas anuales, el informe de gestión
individual de la sociedad y, en su caso, del grupo consolidado revisado por
el auditor; y (ii) las declaraciones de responsabilidad sobre su contenido que
deberán ser firmadas por los administradores. El plazo para publicar el
informe financiero anual es como máximo de cuatro meses desde la
finalización del ejercicio económico del emisor.

De conformidad con lo previsto en el artículo 118.3 del TRLMV, en la memoria

de la sociedad se deberá informar sobre las operaciones de los
administradores, o persona que actúe por cuenta de estos, realizadas,
durante el ejercicio social al que se refieran las cuentas anuales, con la citada
sociedad cotizada o con una sociedad del mismo grupo, cuando las
operaciones sean ajenas al tráfico ordinario de la sociedad o que no se
realicen en condiciones normales de mercado.

En segundo lugar, las sociedades cotizadas deberán publicar un informe

financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio en los
tres meses siguientes a la finalización del primer semestre. Asimismo,
cuando el informe financiero anual referido anteriormente no se haya hecho
público en los dos meses siguientes a la finalización del ejercicio a que se
 refiere, las sociedades cotizadas estarán obligadas a hacer público y difundir
un segundo informe financiero semestral referido a los doce meses del
ejercicio en el plazo máximo de dos meses desde la finalización del periodo
correspondiente. La información semestral debe incluir (i) las cuentas
anuales resumidas y el informe de gestión intermedio individuales y, en su
caso, de su grupo consolidado; así como (ii) las declaraciones de
responsabilidad sobre su contenido firmadas por los administradores.

Por último, las sociedades cotizadas están obligadas a hacer pública con
carácter trimestral durante el primer y el segundo semestre una declaración
intermedia de gestión, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la
fecha de finalización del primer y el tercer trimestre. Debe incluir una
explicación de los hechos y operaciones significativas que hayan tenido lugar
durante el período correspondiente y su incidencia en la situación financiera
del emisor y una descripción general de esta y de los resultados de la
sociedad cotizada y sus empresas controladas durante el período
correspondiente. No se exige la declaración intermedia de gestión a los
emisores que publiquen informes financieros trimestrales. En el caso de que
el Proyecto se apruebe en su redacción actual, esta información trimestral
pasará a ser voluntaria, si bien dota a la CNMV de la facultad de exigir su
publicación en el ejercicio de su función de comprobación de la información
periódica.

Las sociedades cotizadas están obligadas a auditar sus cuentas anuales

(artículo 118.1 del TRLMV). La auditoría de las cuentas semestrales es
voluntaria, pero en caso de hacerse, el informe de auditoría se publicará
íntegramente. En la práctica, algunas sociedades cotizadas, especialmente
las de alta capitalización y aquellas que emiten valores recurrentemente,
someten la información financiera semestral a revisión limitada (que es un
grado inferior a la auditoría) y, en algunos casos (los menos), a auditoría.

Por último, se ha de señalar que el Reglamento Europeo (CE) núm.

1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de julio de 2002
exige desde 2005 a las sociedades cotizadas la elaboración de sus cuentas
anuales consolidadas de conformidad con las normas internacionales de
contabilidad (o normas internacionales de información financiera) adoptadas
por la Unión Europea.

Las sociedades cotizadas que únicamente publiquen cuentas anuales

individuales deberán informar en su memoria de las principales variaciones
que se originarían en el patrimonio neto y en la cuenta de pérdidas y
ganancias si se hubieran aplicado las normas internacionales referidas
anteriormente, indicando los criterios de valoración que hayan aplicado
(artículo 537 del TRLSC).

6.2. LAS COMUNICACIONES DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Y DE OTRA

INFORMACIÓN RELEVANTE

Adicionalmente a sus deberes de información periódica, el artículo 226 del

TRLMV impone a las sociedades cotizadas el deber de hacer pública y
difundir tan pronto como sea posible, mediante su comunicación a la CNMV,
la información privilegiada que les concierna directamente.
 A estos efectos, es información privilegiada aquella de carácter concreto que
no se haya hecho pública, que se refiera directa o indirectamente a uno o
varios emisores o a uno o varios instrumentos financieros o sus derivados y
que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios
de dichos instrumentos o de los instrumentos derivados relacionados con
ellos (artículo 7.1 del RAM).

Tal como señala el artículo 17.4 del RAM, la sociedad cotizada, bajo su propia
responsabilidad, puede retrasar la difusión pública de la información
privilegiada siempre que la sociedad considere que la difusión inmediata
pueda perjudicar sus intereses legítimos, el retraso no induzca al público a
confusión o engaño, y la sociedad esté en condiciones de garantizar la
confidencialidad de la información. En el caso de que tal confidencialidad deje
de estar garantizada, incluyendo los casos en que un rumor se refiera de
modo expreso a información privilegiada, la sociedad cotizada deberá hacer
pública esa información lo antes posible.

Al comunicar la información privilegiada, la sociedad cotizada deberá indicar

a la CNMV si la difusión pública de esta ha sido retrasada, si bien únicamente
deberá remitir la justificación de la concurrencia de las condiciones que
permiten tal retraso a requerimiento expreso de la CNMV.

Por último, el artículo 227 del TRLMV dispone que las sociedades cotizadas
deberán comunicar también a la CNMV las restantes informaciones de
carácter financiero o corporativo relativas al propio emisor o a sus valores o
instrumentos financieros que cualquier disposición legal o reglamentaria les
obligue a hacer públicas en España o que consideren necesario, por su
especial interés, difundir entre los inversores. Al igual que las
comunicaciones de información privilegiada, estas comunicaciones de otra
información relevante deberán hacerse públicas en las páginas web de la
CNMV y de la sociedad en cuestión.

6.3. INFORME ANUAL SOBRE GOBIERNO CORPORATIVO

Las sociedades anónimas cotizadas deben hacer público con carácter anual
un informe de gobierno corporativo, que deberá publicarse como otra
información relevante (artículo 540.3 del TRLSC), incluirse en el informe de
gestión (artículo 538 del TRLSC) y deberá seguir el contenido y la estructura

determinados en la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, y la

Circular 5/2013, de 12 de junio, de la CNMV (si bien existe un proyecto de
Circular en fase de consulta pública).

El informe anual de gobierno corporativo deberá ofrecer una explicación

detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su
funcionamiento en la práctica, incluyendo cuestiones como:

- La estructura de propiedad de la sociedad.

- Cualquier restricción a la transmisibilidad de valores y cualquier

restricción al derecho de voto.

- Estructura de la administración de la sociedad.

 - Operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus
administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo.

- Sistemas de control del riesgo, incluido el fiscal.

- Funcionamiento de la junta general, con información relativa al

desarrollo de las reuniones que celebre.

- Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno

corporativo [véase apartado 5.1 anterior], o, en su caso, la explicación
de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones.

- Una descripción de las principales características de los sistemas

internos de control y gestión de riesgos en relación con el proceso de
emisión de la información financiera.

La CNMV, por su parte, publica anualmente un informe en el que se incluyen,

de forma agregada, las principales características de las estructuras de
gobierno corporativo de los emisores de valores admitidos a negociación en
España, a partir de los informes anuales publicados por los emisores, lo que
ha contribuido, en palabras de la Comisión de Expertos, a una notable mejora
de las prácticas de las sociedades cotizadas.

6.4. INFORME ANUAL SOBRE REMUNERACIONES

El artículo 541 del TRLSC obliga al consejo de administración de una

sociedad cotizada a elaborar y publicar anualmente un informe sobre
remuneraciones de los consejeros (y que el Proyecto obligará a incluir en el
informe de gestión), que deberá incluir información completa, clara y
comprensible sobre la política de remuneraciones de los consejeros aplicable
al ejercicio en curso, así como un resumen global de cómo se aplicó la política
de retribuciones durante el ejercicio y el detalle de las retribuciones
individuales devengadas por cada uno de los consejeros en dicho ejercicio.

El referido informe anual, que deberá seguir el contenido y la estructura

determinados en la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, y la Circular
4/2013, de 12 de junio, de la CNMV (si bien existe un proyecto de Circular en
fase de consulta pública), deberá difundirse como otra información relevante
de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y someterse a
votación consultiva de la junta general ordinaria como punto separado del
orden del día.

En el plano de las recomendaciones de gobierno corporativo, el Código de

Buen Gobierno incluye varias recomendaciones en materia de retribuciones
de los consejeros, de las que merece la pena destacar las siguientes:

- Que la remuneración de los consejeros sea la necesaria para atraer y

retener a los consejeros del perfil deseado y para retribuir su dedicación,
cualificación y responsabilidad; pero no tan elevada como para
comprometer la independencia de los consejeros no ejecutivos.
 - Que se circunscriban a los consejeros ejecutivos las remuneraciones
variables ligadas al rendimiento de la sociedad y al desempeño
personal, así como la remuneración mediante entrega de acciones de la
sociedad o de sociedades del grupo, opciones sobre acciones o
instrumentos referenciados al valor de la acción y los sistemas de ahorro
a largo plazo.

- Que en caso de retribuciones variables, las políticas retributivas

incorporen los límites y las cautelas técnicas precisas para asegurar que
tales retribuciones guardan relación con el desempeño profesional de
sus beneficiarios.

- Que el pago de los componentes variables quede sujeto a una

comprobación suficiente de que se han cumplido de modo efectivo las
condiciones de rendimiento o de otro tipo previamente establecidas.

- Que un porcentaje relevante de la remuneración variable de los

consejeros ejecutivos esté vinculado a la entrega de acciones o
instrumentos financieros y que los consejeros ejecutivos no puedan
transferir su titularidad hasta transcurridos tres años.

6.5. PÁGINA WEB, FOROS Y ASOCIACIONES DE ACCIONISTAS

Las sociedades cotizadas deben cumplir los deberes de información por

cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio del derecho
de los accionistas a solicitar la información en forma impresa.

En cualquier caso, deben disponer de una página web para atender el

ejercicio del derecho de información y difundir la información relevante
(artículos 518 y 539 del TRLSC).

En dicha página web se habilitará un Foro Electrónico de Accionistas, al que

podrán acceder tanto los accionistas individuales como las asociaciones, con
el fin de facilitar su comunicación con carácter previo a la celebración de las
juntas generales. En el Foro podrán publicarse propuestas que pretendan
presentarse como complemento del orden del día anunciado en la
convocatoria, solicitudes de adhesión a tales propuestas, iniciativas para
alcanzar el porcentaje suficiente para ejercer un derecho de minoría previsto
en la ley, así como ofertas o peticiones de representación voluntaria.

Asimismo, los accionistas de cada sociedad cotizada pueden constituir

asociaciones específicas y voluntarias para el ejercicio de sus derechos y la
mejor defensa de sus intereses comunes. Estas asociaciones deberán
inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la
sociedad cotizada y, a los meros efectos de publicidad, en un registro
especial de la CNMV (artículo 539.4 del TRLSC).

7. LA TOMA DE CONTROL DE LA SOCIEDAD COTIZADA

La toma de control de una sociedad cotizada está sujeta a un estricto régimen

normativo que exige, con carácter general, la formulación de una oferta
pública de adquisición de acciones («OPA»). Esta obligación se recoge en
las directivas comunitarias y en los ordenamientos más avanzados y se
fundamenta en el principio de igualdad de trato a todos los accionistas de la
sociedad afectada y en la equitativa distribución de la prima de control.

En España, la regulación sobre OPAs se contiene fundamentalmente en el

TRLMV (modificada en este punto por la Ley 6/2007, de 12 de abril), el

RDOPAs y la Circular 8/2008, de 10 de diciembre, de la CNMV, por la

que se aprueban los modelos a los que deberán ajustarse los anuncios y
solicitudes de autorización de las OPAs.

Mediante las dos primeras normas se incorporó en España la Directiva

2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004
relativa a las ofertas públicas de adquisición, lo que supuso una revolución
para el mercado nacional. Dentro de la larga lista de novedades introducidas
por las referidas normas, cabe destacar las siguientes tres modificaciones
estructurales:

1. Instauración de un sistema de OPA obligatoria y a posteriori: la

obligación de lanzar una OPA no surge por la intención del oferente de
rebasar el umbral de control establecido, sino, precisamente, por
alcanzarlo.

2. Eliminación de las ofertas parciales obligatorias: la OPA se debe

dirigir a la adquisición de todos los valores de la sociedad afectada.

3. Instauración del concepto de «precio equitativo»: aquel que deba

lanzar una OPA obligatoria ya no podrá hacerlo a cualquier precio, sino
que deberá formularla al precio equitativo.

Un análisis exhaustivo del régimen jurídico de las OPAs excedería con

mucho los límites de este trabajo por lo que nos limitaremos a dar unas
pinceladas de las principales características del sistema de OPAs español.

En primer lugar, y resumiendo los conceptos contenidos en las

modificaciones anteriormente referidas, es preciso señalar que, con el actual
régimen de OPAs, existe obligación de formular una OPA a precio equitativo
sobre la totalidad de las acciones, derechos de suscripción preferente,
obligaciones convertibles y obligaciones canjeables por acciones de la
sociedad afectada y, opcionalmente, a todos los titulares de warrants o de
otros valores o instrumentos financieros que den derecho a la adquisición o
suscripción de acciones de la sociedad cotizada afectada cuando se alcanza
el control de la misma (también existe esta obligación en el caso de exclusión
de negociación, que se trata específicamente en el apartado siguiente, y en
los casos de reducción de capital por una sociedad cotizada mediante la
compra de sus propias acciones, reguladas en el artículo 12 del RDOPAs).

A tal efecto, se entiende que una persona o entidad ha tomado el control de

una sociedad cotizada cuando alcanza, directa o indirectamente, un
porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30% de su capital o, con
un porcentaje inferior al 30%, designe, en los dos años siguientes a la fecha
de dicha adquisición, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a
los que ya hubiera designado, representen más de la mitad de los miembros
del consejo de administración.

El control, por su parte, se puede alcanzar mediante:

i) la adquisición de acciones u otros valores que confieran derechos de

voto en los porcentajes señalados anteriormente;

ii) pactos entre accionistas en virtud de los cuales los accionistas que
suscriben el pacto alcanzan conjuntamente los porcentajes anteriores; o

iii) la toma de control indirecta o sobrevenida de la sociedad en, por

ejemplo, supuestos de fusión o toma de control de otra sociedad (incluso
no admitida a negociación, que tenga participación, directa o indirecta,
en el capital de una tercera cotizada); reducción de capital en una
sociedad cotizada; o de variación en el porcentaje de la autocartera de
la sociedad cotizada (artículo 7 del RDOPAs).

En los supuestos de toma de control indirecta o sobrevenida, el adquirente

podrá evitar la obligación de formular una OPA si en el plazo de tres meses
vende el número de valores necesario para reducir su participación por
debajo del 30% y, entre tanto, no ejerce los derechos de voto que excedan
de dicho porcentaje.

Asimismo, el RDOPAs prevé en su artículo 8 determinados supuestos en los

que se exceptúa la obligación de formular una OPA por haber alcanzado el
control como, por ejemplo, la capitalización de créditos en acciones de
sociedades cotizadas con graves dificultades financieras, la toma de control
en un contexto de fusión, siempre que los accionistas que adquieran el
control no hayan votado a favor de la fusión y pueda justificarse que la
operación tiene un objetivo industrial o empresarial o, como veremos más
adelante, cuando el control se haya alcanzado tras una OPA voluntaria.

El precio equitativo al que debe formularse la OPA obligatoria no puede ser

inferior al más elevado que el oferente, o personas que actúen
concertadamente con él, hubiera pagado o acordado por las acciones de la
sociedad afectada en los doce meses previos al anuncio de la OPA y, en su
defecto, el que se determine con arreglo a las reglas de cálculo aplicables a
las OPAs de exclusión (ver apartado 8 siguiente).

La contraprestación de la OPA puede consistir en dinero, en valores en

circulación, cotizados o no, en valores a emitir por la propia sociedad oferente
o en una combinación de efectivo y valores. No obstante, en las OPAs
obligatorias se deberá incluir, al menos como alternativa, una
contraprestación en efectivo equivalente, como mínimo, al canje ofrecido. La
contraprestación debe garantizarse en la forma prevista en el artículo 15 del
RDOPAs.

En segundo lugar, cabe destacar que también es posible la formulación de

OPAs de carácter voluntario que se rigen por las mismas reglas que las
ofertas obligatorias con, entre otras, las siguientes salvedades:
 i) el precio, con la salvedad indicada posteriormente, es libre (esto es,
no es necesario formularlas al precio equitativo);

ii) pueden someterse a cualquier condición admitida en derecho (p. ej.,

modificaciones estatutarias de la sociedad afectada o la aceptación de
la OPA por un número mínimo de valores);

iii) en el supuesto de que la OPA se estructure como un canje de valores

(contraprestación en especie), no será necesario que se incluya como
alternativa una contraprestación o precio en efectivo equivalente
financieramente, como mínimo, al canje ofrecido; y

iv) pueden formularse por un número de valores inferior al 100% cuando

como consecuencia de la OPA no se vaya a alcanzar una participación
de control o cuando quien la formule ya ostente una participación de
control y pueda incrementar libremente su participación en la sociedad
afectada.

El lanzamiento de una OPA voluntaria dispensa del lanzamiento de una OPA

obligatoria si la OPA se formula por la totalidad de los valores de la sociedad
afectada y, además, se hace a un precio equitativo o es aceptada por titulares
de valores que representen al menos el 50% de los derechos de voto a los
que se hubiera dirigido (excluyendo del cómputo los que ya tuviera el oferente
y los que correspondan a accionistas que hubieran alcanzado algún acuerdo
con el oferente relativo a la oferta).

No obstante lo anterior, y como consecuencia de la pandemia del COVID-19,

es obligado citar el artículo 137 TRLMV. Este precepto dispone que en el
caso de que dentro de los dos años anteriores al anuncio relativo a la oferta
los precios de mercado de los valores a los que se dirige la oferta se hayan
visto afectados, entre otras cuestiones, por acontecimientos excepcionales
(como la referida pandemia), el oferente deberá aportar un informe de
experto independiente sobre los métodos y criterios de valoración aplicados
para determinar el precio ofrecido.

Por último, es interesante mencionar por sus importantes consecuencias

prácticas que el oferente que, como consecuencia de una OPA aceptada por
el 90% de sus destinatarios, haya alcanzado al menos el 90% del capital con
derecho de voto de la sociedad afectada, tiene derecho a exigir a los
accionistas minoritarios y a los titulares del resto de valores que no aceptaron
la oferta que le vendan todas sus acciones y demás valores (venta forzosa
o squeeze out). En justa reciprocidad, la normativa reconoce a los
minoritarios el derecho de forzar al oferente a comprarles sus valores si se
dan las mismas circunstancias (compra forzosa o sell out).

La normativa de OPAs regula detalladamente el procedimiento de

lanzamiento y autorización y aceptación de las OPAs, el folleto informativo,
la actuación del oferente y el órgano de administración de la sociedad
afectada y el régimen de las OPAs competidoras (las que afectan a los
valores de una sociedad sobre los que ha sido lanzada previamente otra OPA
cuyo plazo de aceptación no haya finalizado), entre otras cuestiones.
8. EXCLUSIÓN DE COTIZACIÓN

La exclusión de cotización de las acciones puede acordarse de oficio por la

CNMV o a solicitud de la sociedad cotizada (o por otra persona o entidad que
cuente con la aprobación de la junta general de la sociedad afectada).

En los casos de exclusión voluntaria (solicitada por la propia sociedad

cotizada), será preciso el acuerdo de su junta general. En este caso, con
carácter general, deberá proceder a la formulación de una OPA dirigida
forzosamente a todos los titulares de acciones y de derechos de suscripción
preferente y, opcionalmente, a todos los titulares de warrants u otros valores
o instrumentos financieros, con el fin de darles la última oportunidad de
vender sus valores antes de que la sociedad abandone el mercado, salvo
que concurra alguna de las excepciones previstas en el artículo 11 del
RDOPAs.

La OPA de exclusión debe formularse necesariamente como compraventa

(esto es, que la contraprestación que reciban los accionistas y los titulares de
otros valores afectados de la sociedad excluida debe consistir en efectivo) y
a un precio equitativo que deberá ser aprobado por la CNMV teniendo en
cuenta diversos criterios establecidos reglamentariamente.

El RDOPAs prevé determinadas excepciones a la obligación de formular una

OPA para excluir de cotización en Bolsa a una sociedad como, por ejemplo,
cuando la junta general de la sociedad acuerde un procedimiento alternativo
que, a juicio de la CNMV, comporte para los accionistas garantías
equivalentes a la OPA (p. ej., el mantenimiento de una orden permanente de
compra).

Se asimilan a la exclusión de negociación, y exigen la formulación de una

OPA, aquellas operaciones societarias (p. ej., fusión en la que la absorbente
no es cotizada y no solicita la admisión en tres meses) en virtud de las cuales
los accionistas de la sociedad cotizada puedan convertirse, total o
parcialmente, en socios de otra no cotizada, todo ello siempre y cuando no
se dé ninguna de las excepciones previstas en el anteriormente referido
artículo 11 del RDOPAs.

9 . L A S U P E R V I S I Ó N D E L A S SOCIEDADES COTIZADAS

Las sociedades cotizadas, en su condición de emisoras de valores, están

sujetas al régimen de supervisión, inspección y sanción establecido en el
TRLMV, a cargo de la CNMV (artículo 233 del TRLMV).

Dentro de estas facultades de supervisión e inspección, la CNMV está

legitimada para, entre otras cuestiones, acceder a cualquier documento,
requerir información de cualquier persona y, si es necesario, citar y tomar
declaración a una persona para obtener información, realizar inspecciones,
requerir registros telefónicos y de tráfico de datos, solicitar el embargo o la
congelación de activos o acordar la suspensión o exclusión de la negociación
de un instrumento financiero (artículo 234.2 del TRLMV).

En relación con las referidas facultades, cabe destacar que la CNMV tiene la
facultad de comprobar que la información periódica se ha elaborado de
conformidad con la normativa aplicable así como la de proceder, en caso
contrario, a requerir su cumplimiento (artículo 122.2 del TRLMV).

Con este fin, la CNMV podrá recabar de los auditores de cuentas de los
emisores, mediante requerimiento escrito, cuantas informaciones o
documentos sean necesarios, de conformidad con lo establecido en la Ley
de Auditoría de Cuentas (lo que no constituirá incumplimiento del deber de
secreto), y exigir a los emisores la publicación de informaciones adicionales,
conciliaciones, correcciones o, en su caso, reformulaciones de la información
periódica [artículo 234.2.t) del TRLMV].
2. COOPERATIVAS: EVOLUCIÓN LEGAL Y RÉGIMEN
AUTONÓMICO. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES. TIPOS
DE SOCIOS Y SUS OBLIGACIONES. ÓRGANOS DE LA
COOPERATIVA. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES:
P E C U LIA R ID A D E S . D IS OLU CIÓN Y LIQ UIDACIÓ N

La importancia del fenómeno cooperativo y de su regulación no sólo se

desprende de su importancia en términos económicos (por el volumen de
negocio que generan y el nivel de empleo que promueven, especialmente en
determinados sectores y zonas geográficas), sino también del hecho de que
las cooperativas tengan reconocimiento constitucional, dado que el artículo
129.2 CE requiere que los poderes públicos promuevan eficazmente las
diversas formas de participación en la empresa y fomenten, mediante una
legislación adecuada, las sociedades cooperativas. Se trata, en definitiva, de
un claro mandato constitucional de ordenación y promoción de la actividad
cooperativizada que el legislador estatal ha venido cumpliendo, inicialmente

con la Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas y, más

recientemente, con la aprobación de la vigente Ley 27/1999, de 16 de

julio , de Cooperativas (LCoop, a la que acompaña la Ley 20/1990, de

19 de diciembre ]), sobre régimen fiscal de las cooperativas –que puede
considerarse el verdadero instrumento de estímulo de la actividad
cooperativizada–, por los beneficios fiscales que se otorgan a las
cooperativas). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la regulación de la
actividad de las cooperativas no es competencia exclusiva del Estado, sino
que, al contrario, es una competencia transferida en exclusiva a todas las
Comunidades Autónomas, con la única excepción de las ciudades
autónomas de Ceuta y Melilla.

Así, la LCoop queda como régimen supletorio para las Comunidades

Autónomas que, pese a tener competencia, puedan no haber regulado (o no
íntegramente) el régimen jurídico de las cooperativas (de acuerdo con el
artículo 149.3 in fine CE) y para situaciones que excedan el ámbito de una
única comunidad autónoma. Sin embargo, por los términos en que se
expresa la propia LCoop, su ámbito de aplicación queda muy limitado, puesto
que se reduce a: 1) las sociedades cooperativas que desarrollen su actividad
cooperativizada en el territorio de varias Comunidades Autónomas, excepto
cuando en una de ellas se desarrolle con carácter principal (lo que, de hecho,
implica que la práctica totalidad de las cooperativas de ámbito
supraautonómico queden sometidas a la ley de su principal establecimiento);
y 2) a las sociedades cooperativas que realicen principalmente su actividad
en Ceuta y Melilla (artículo 2 LCoop). No obstante, y con la advertencia de
que es imprescindible acudir a las normas autonómicas de aplicación en cada
caso concreto, el estudio de la LCoop es relevante por contener soluciones
jurídicas adoptadas por la gran parte de las leyes autonómicas (y que la
configura, en alguna medida, en ley modelo).

2.1. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES DE COOPERATIVAS. RÉGIMEN

DE CAPITAL Y FONDOS
2.1.1. Concepto de cooperativa

Según la definición legal del artículo 1.1 LCoop, la cooperativa es una

sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre
adhesión y baja voluntaria (principio de puertas abiertas), para la realización
de actividades empresariales encaminadas a satisfacer sus necesidades y
aspiraciones económicas y sociales (no necesariamente para la obtención
de un lucro), con estructura y funcionamiento democrático (una cabeza, un
voto), conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa
internacional en los términos resultantes de la propia LCoop.

La importancia de que la actividad principal de la cooperativa redunde en la

satisfacción de la necesidad de las personas que se asocian en ella se
acentúa por la aproximación restrictiva a que la cooperativa lleve a cabo
operaciones con terceros (artículo 4 LCoop). Esta limitación de las
actividades con terceros implica que las sociedades cooperativas sólo
podrán realizar actividades y servicios cooperativizados con terceros no
socios cuando lo prevean los Estatutos, y en todo caso en las condiciones y
con las limitaciones que establezcan la LCoop y otras leyes de carácter
sectorial. No obstante, cuando esta restricción a las actividades con terceros
suponga una disminución de actividad que ponga en peligro la viabilidad
económica de la cooperativa, y siempre que este peligro derive de
circunstancias excepcionales, cualquier cooperativa, de cualquier clase,
podrá ser autorizada para realizar o ampliar actividades y servicios con
terceros, por el plazo y hasta la cuantía que fije la autorización del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales (o de Economía, en el caso de cooperativas
de crédito y de seguros).

2.1.2. Clases de cooperativas

Hay que tener en cuenta que cualquier actividad económica lícita podrá ser
organizada y desarrollada mediante una cooperativa (artículo 1.2 LCoop) y
que, dependiendo de su actividad, estaremos ante una clase concreta de
cooperativa. Así, conforme al artículo 6 LCoop, las cooperativas pueden
clasificarse en: cooperativas de trabajo asociado, de consumidores y
usuarios, de viviendas, agroalimentarias o agrarias (de alto impacto social y
volumen agregado de negocio en España; v. 93 LCoop redactado por Ley
13/2013 de fomento de la integración de cooperativas agroalimentarias), de
explotación comunitaria de la tierra, de servicios, del mar, de transportistas,
de seguros, sanitarias, de enseñanza y de crédito. Cada una de estas clases
de cooperativas es objeto de normas especiales en los artículos 80 a 107
LCoop, que prevén distintos requisitos complementarios en función del tipo
de actividad y de la función principal a que se dedique la cooperativa.

También hay que tener en cuenta que la LCoop permite el desarrollo de la

actividad cooperativizada tanto directamente, a través de las cooperativas de
primer grado, como a través de la agrupación de cooperativas en las
llamadas cooperativas de segundo grado (artículo 1.4 LCoop), que son
aquellas que se constituyen por, al menos, dos cooperativas y en las que
también pueden integrarse en calidad de socios hasta un máximo del 45%
del total otras personas jurídicas, públicas o privadas y empresarios
individuales, además de socios de trabajo (artículo 77.1 LCoop). No obstante,
hay que distinguir las cooperativas de segundo grado de los grupos
 cooperativos (artículo 78 LCoop), que son conjuntos formados por varias
sociedades cooperativas, cualquiera que sea su clase, sometidas a la unidad
de decisión y las instrucciones de obligado cumplimiento que emite la cabeza
de grupo.

Por último, en relación con la organización interna de las actividades

cooperativizadas, el artículo 5 LCoop permite que una misma cooperativa
establezca múltiples secciones que desarrollen, dentro del objeto social,
actividades económico-sociales específicas con autonomía de gestión,
patrimonio separado y cuentas de explotación diferenciadas. En estos casos,
el desarrollo y actividades de cada sección serán independientes (incluyendo
las decisiones sobre reparto de excedentes, pérdidas, etc.) y, sin perjuicio de
la responsabilidad patrimonial universal de la cooperativa, el cumplimiento de
las obligaciones derivadas de la actividad de la sección será exigible, en
primer lugar, sobre las aportaciones hechas o prometidas y las garantías
presentadas por los socios integrados en esa sección (de modo que los
socios de secciones distintas, en principio, no se vean afectados). Por
tanto, se permite una cierta compartimentación operativa y patrimonial entre
las distintas secciones de una cooperativa que supone una desviación
relevante respecto al principio de unidad de gestión e indivisibilidad
patrimonial aplicable a otras formas societarias.

2.1.3. Principales caracteres de las cooperativas

En cuanto a los caracteres principales de las cooperativas, deben tenerse en

cuenta los requisitos especiales de denominación, domicilio, constitución y
registro. En cuanto a la denominación, deberá incluir necesariamente las
palabras «Sociedad Cooperativa» o su abreviatura «S. Coop.», y esta
denominación será exclusiva de esta forma social, por lo que habrá que
cumplir con los requisitos establecidos reglamentariamente para su
utilización en el Real Decreto 136/2002, de 1 de febrero, por el que se
aprueba el Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas
dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (artículo 7 LCoop).

En cuanto al domicilio de la cooperativa, el artículo 3 LCoop exige que se fije

dentro del territorio español y en el lugar donde realice principalmente su
actividad o centralice su gestión administrativa y dirección. La fijación del
domicilio cooperativo conforme a este criterio de sede real tendrá especial
importancia por la determinación del régimen jurídico autonómico aplicable a
las actividades de la cooperativa. En lo relativo a la constitución y registro de
las cooperativas, debe tenerse en cuenta que la sociedad cooperativa se
constituirá mediante escritura pública y que deberá ser inscrita en el Registro
de Sociedades Cooperativas (no en el Registro Mercantil), con cuya
inscripción adquirirá personalidad jurídica. La escritura de constitución
deberá cumplir con los requisitos del artículo 10 LCoop e incluir unos
estatutos conformes con los requisitos del artículo 11 LCoop. Salvo previsión
legal en contrario, para la válida constitución de una cooperativa de primer
grado será necesaria la concurrencia de un mínimo de tres socios y para la
constitución de una cooperativa de segundo grado, un mínimo de dos
cooperativas (artículo 8 LCoop).

La LCoop prevé un régimen especial de cooperativa en constitución (artículo

9 LCoop), por el que se impone responsabilidad solidaria a quienes
 intervengan en los actos llevados a cabo en nombre de la cooperativa en
constitución, pero se permite que la cooperativa asuma esos actos (y libere
a los anteriores obligados, siempre que el patrimonio social fuera suficiente)
en los tres meses siguientes a la inscripción, además de prever la asunción
forzosa de responsabilidad por los actos que hubieran sido necesarios para
su constitución y los actos llevados a cabo por las personas designadas a tal
fin por todos los promotores (es decir, se establece un régimen similar al
previsto en la LSC para las sociedades de capital en formación).

2.1.4. Capital social y otras formas de financiación de las cooperativas

Por otra parte, conviene destacar que las cooperativas presentan un régimen
especial en materia de capital (artículos 45 y ss. LCoop), dado que 1) tienen
capital variable (se establece una cifra mínima de capital desembolsado por
encima de la cual puede fluctuar libremente sin necesidad de modificación
estatutaria), y 2) las aportaciones de los cooperativistas al capital social
pueden o no ser reembolsables en caso de baja (puesto que la pérdida de
las aportaciones realizadas puede imponerse por decisión del Consejo
Rector de la cooperativa, a diferencia del derecho al reembolso del valor de
las participaciones o acciones en casos de separación o exclusión de
sociedades de capital).

Adicionalmente, y en tanto que el capital social no constituye necesariamente

la medida de los derechos de los cooperativistas (ni de los derechos políticos,
ni de los económicos), se establecen reglas especiales en cuanto a las
aportaciones obligatorias y a las aportaciones voluntarias que los
cooperativistas deben o pueden realizar al capital social. De una parte,
las aportaciones obligatorias se fijan en los estatutos sociales y determinan
la aportación mínima para ser socio (pudiendo establecer aportaciones
distintas para las distintas clases de socios), y se regulan de manera similar
a las aportaciones al capital de las sociedades anónimas, puesto que deben
desembolsarse como mínimo en un 25% en el momento de la suscripción y
el resto en el plazo que se establezca por los estatutos o por la Asamblea
General el incumplimiento de este deber de desembolso también da lugar a
un régimen especial de suspensión de derechos del socio moroso (artículo
46 LCoop).

Por otra parte, los estatutos pueden prever la admisión de aportaciones

voluntarias de los socios que, en su caso, se integran en el capital social con
carácter permanente y, en determinados casos, pueden transformarse en
aportaciones obligatorias (o viceversa) por decisión del Consejo Rector
(artículo 47 LCoop). De todas formas, la LCoop establece restricciones a la
admisión de aportaciones voluntarias, puesto que sólo cabrán si su
remuneración es igual o menor que la de las aportaciones obligatorias
(conforme a las reglas del artículo 48 LCoop, que permiten el devengo de
intereses por las aportaciones efectivamente desembolsadas, a diferencia de
lo previsto en las sociedades de capital, en que no se permite el pago de
intereses sobre el capital social). Adicionalmente, la LCoop prevé
aportaciones que no forman parte del capital social, tales como cuotas de
ingreso a la cooperativa o cuotas periódicas (artículo 52 LCoop),
participaciones especiales subordinadas con vencimiento mínimo de 5 años
(artículo 53 LCoop) y el acceso a otras fuentes de financiación, como
obligaciones (sometidas al régimen de la LSC) y otros títulos participativos
 (artículo 54 LCoop), de modo que la estructura de capital y financiera de la
cooperativa puede llegar a ser relativamente compleja, dependiendo del
número de fuentes de financiación diversas a que haya recurrido en un
determinado momento.

2.1.5. Dotación de fondos obligatorios de las cooperativas

Finalmente, las anteriores reglas de integración y estructuración del capital

social y de otras formas de financiación se deben complementar con la
obligación de dotación de fondos especiales tendentes a incrementar la
solvencia de la cooperativa y a asegurar determinadas prestaciones a favor
de los socios o, en general, de la difusión y promoción de la actividad
cooperativa.

De una parte, se establece la obligación de dotar un fondo de reserva

obligatorio destinado a la consolidación, desarrollo y garantía de la
cooperativa. El fondo de reserva obligatorio no es repartible entre los socios
y debe dotarse necesariamente con los porcentajes de excedente
cooperativo fijados en los estatutos (con un mínimo del 20% del resultado
ordinario y el 50% de los resultados extraordinarios, según artículo 58 LCoop)
y con otros ingresos extraordinarios de la cooperativa (como los derivados
de la expulsión de socios sin derecho a reembolso de sus cuotas, entre
otros, ex artículo 55 LCoop). Al fondo de reserva obligatorio sólo se podrán
imputar las pérdidas de la cooperativa dentro de ciertos límites (artículo 59
LCoop), de modo que funciona conforme a un criterio de absorción parcial de
pérdidas distinto del que regula el funcionamiento de la reserva legal en las
sociedades de capital.

De otra parte, es también obligatoria la dotación de un fondo de educación y

promoción que se destinará a actividades que cumplan alguna de las
siguientes finalidades: (a) la formación y educación de sus socios y
trabajadores en los principios y valores cooperativos, o en materias
específicas de su actividad societaria o laboral y demás actividades
cooperativas; (b) la difusión del cooperativismo, así como la promoción de
las relaciones intercooperativas; o (c) la promoción cultural profesional y
asistencial del entorno local o de la comunidad en general, así como la mejora
de la calidad de vida y del desarrollo comunitario y las acciones de protección
medioambiental (artículo 56 LCoop). La dotación mínima al fondo de
educación y promoción será del 5% del excedente cooperativo (artículo 58
LCoop), aunque este porcentaje podrá incrementarse en los estatutos de la
cooperativa. Conviene tener en cuenta que el especial destino de estos
fondos (para la consolidación, desarrollo y garantía de la cooperativa y la
difusión del cooperativismo, o la promoción cultural profesional y asistencial
del entorno local o de la comunidad en general, así como la mejora de la
calidad de vida y del desarrollo comunitario y las acciones de protección
medioambiental) se ve reforzado por las reglas de adjudicación del haber
social en caso de disolución de la cooperativa (artículo 76 LCoop), que
prevén su asignación a otra cooperativa o a la entidad federativa a la que
esté asociada la cooperativa, de modo que los socios de una cooperativa
nunca reciben íntegramente el patrimonio societario remanente (a diferencia,
una vez más, de los socios de sociedades de capital).

2.2. TIPOS DE SOCIOS Y SUS OBLIGACIONES

 Quizá una de las especialidades más claramente derivadas del carácter
mutual de las cooperativas sea la relativa a la condición de socio y su régimen
jurídico, que se regulan en los artículos 12 y ss. LCoop. La LCoop prevé un
régimen para los socios usuarios («ordinarios»), a los que se pueden unir
socios de trabajo y socios colaboradores.

2.2.1. Socios usuarios

En relación con los socios usuarios de la cooperativa, el artículo 12 LCoop

se ocupa de establecer que, en función de la actividad cooperativizada,
pueden ser socios tanto las personas físicas como jurídicas, públicas o
privadas y las comunidades de bienes; y que los estatutos establecerán los
requisitos necesarios para la adquisición de la condición de socio (tales como
aportaciones obligatorias mínimas, o cualesquiera circunstancias personales
que sean relevantes para la actividad cooperativizada). La adquisición de la
condición de socio dependerá de la admisión a la cooperativa por parte del
Consejo Rector, que deberá emitir una decisión motivada en el plazo de tres
meses desde la solicitud y frente a la que cabrá recurso, conforme al
procedimiento previsto en el artículo 13 LCoop.

Una vez recibida la autorización, para adquirir la condición de socio será

necesario suscribir la aportación obligatoria al capital social que le
corresponda, efectuar su desembolso y abonar, en su caso, la cuota de
ingreso de acuerdo con lo establecido en los artículos 46 y 52 LCoop. Si lo
autorizan los estatutos, la admisión de un socio podría ser por un periodo
determinado, en cuyo caso su aportación al capital sería inferior (y, en todo
caso, menor del 10% de la aportación de los socios admitidos con carácter
indefinido) y reembolsable en todo caso al término de la vinculación.

El régimen de derechos y obligaciones de los socios usuarios se establece

en los artículos 15 y 16 LCoop. Entre las obligaciones y responsabilidades
de los socios, destacan las de cumplir los deberes legales y estatutarios y,
en concreto:

a) Cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales

de la cooperativa, sin perjuicio de la posibilidad de darse de baja de la
cooperativa.

b) Participar en las actividades cooperativizadas que desarrolla la

cooperativa para el cumplimiento de su fin social, en la cuantía mínima
obligatoria establecida en sus estatutos; aunque el Consejo Rector,
cuando exista causa justificada, podrá liberar de dicha obligación al
socio, en la cuantía que proceda y según las circunstancias que
concurran.

c) Guardar secreto sobre aquellos asuntos y datos de la cooperativa

cuya divulgación pueda perjudicar a los intereses sociales lícitos.

d) Aceptar los cargos para los que fueren elegidos, salvo justa causa de
excusa.

e) Cumplir con las obligaciones económicas que le correspondan.

 f) No realizar actividades competitivas con las actividades empresariales
que desarrolle la cooperativa, salvo autorización expresa del Consejo
Rector.

Como se ve, se trata de un régimen de deberes propio de un tipo de sociedad

personalista, cerrada y auto-organicista, al que se añaden expresamente
prestaciones a favor de la cooperativa, como la participación obligatoria en
las actividades cooperativizadas y el deber de no competir, a efectos de
encauzar todos los esfuerzos del socio a la consecución de los objetivos
comunes de los cooperativistas.

La responsabilidad del socio usuario por las deudas sociales, se equipara

con la de los accionistas de una sociedad anónima, puesto que estará en
principio limitada a las aportaciones al capital social que hubiera suscrito,
estén o no desembolsadas en su totalidad (aunque esta regla puede verse
afectada por el criterio de imputación de pérdidas previsto en el artículo 59
LCoop, conforme al que el reparto no debe hacerse en función del capital
suscrito, sino en proporción a las operaciones, servicios o actividades
realizadas por cada socio con la cooperativa, en cuyo caso, el riesgo asumido
por un socio que sobrepondere su participación en la actividad
cooperativizada respecto a su participación en el capital no garantizará su
limitación patrimonial). Adicionalmente, el régimen de responsabilidad del
socio usuario se integra también con la regla de protección de acreedores
propia de las sociedades de responsabilidad limitada, al establecer que, no
obstante esta limitación patrimonial, el socio que cause baja en la cooperativa
responderá personalmente por las deudas sociales, previa excusión del
haber social, durante cinco años desde la pérdida de su condición de socio,
por las obligaciones contraídas por la cooperativa con anterioridad a su baja,
hasta el importe reembolsado de sus aportaciones al capital.

En cuanto a los derechos de los socios usuarios, la LCoop establece que los
socios pueden ejercitar todos los derechos reconocidos legal o
estatutariamente, sin más restricciones que las derivadas de un
procedimiento sancionador, o de medidas cautelares estatutarias. En
concreto, los socios tienen derecho a:

a) Asistir, participar en los debates, formular propuestas según la

regulación estatutaria y votar las propuestas que se les sometan en la
Asamblea General y demás órganos colegiados de los que formen parte.

b) Ser elector y elegible para los cargos de los órganos sociales.

c) Participar en todas las actividades de la cooperativa, sin

discriminaciones.

d) El retorno cooperativo, en su caso.

e) La actualización, cuando proceda, y la liquidación de las aportaciones

al capital social, así como a percibir intereses por las mismas, en su
caso.
 f) La baja voluntaria, que se regula en detalle en el artículo 17 LCoop
(tanto en lo relativo a los casos en que procede, como a las
consecuencias económicas para el socio y para la cooperativa).

g) Recibir la información necesaria para el ejercicio de sus derechos y el

cumplimiento de sus obligaciones, en los términos especialmente
detallados del artículo 16.3 y 16.4 LCoop, que regulan en detalle el
derecho de información de los socios de cooperativas (tanto a modo
individual, como en casos de ejercicio colectivo del derecho de
información).

h) A la formación profesional adecuada para realizar su trabajo, pero

sólo los socios trabajadores y los socios de trabajo.

2.2.2. Socios de trabajo y socios colaboradores

Como hemos anticipado, frente al anterior régimen, cabe que la cooperativa

admita, además de socios usuarios (u «ordinarios»), a socios colaboradores
y socios de trabajo, en cuyo caso tendrán los derechos que les atribuyan los
estatutos sociales con los límites que establece la LCoop.

Así, se permite la admisión de socios de trabajo a las cooperativas de primer

grado que no sean de trabajo asociado o de explotación comunitaria de la
tierra y a las de segundo grado. Los socios de trabajo serán personas físicas
cuya actividad cooperativizada consistirá en la prestación de su trabajo
personal en la cooperativa (es decir, que son socios similares al socio
industrial en las sociedades personalistas, puesto que no hacen otra
contribución que la de su trabajo).

Con carácter general, estos socios se regirán por lo establecido para los
socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado (artículos 80 y
ss. LCoop). De todas formas, los estatutos de las cooperativas que prevean
la admisión de socios de trabajo deberán fijar los criterios que aseguren la
equitativa y ponderada participación de estos socios en las obligaciones y
derechos de naturaleza social y económica (es decir, que deberá
establecerse específicamente su régimen de participación en el resultado
cooperativo y en los eventuales excedentes). Y, en todo caso, las pérdidas
determinadas en función de la actividad cooperativizada de prestación de
trabajo desarrollada por los socios de trabajo se imputarán al fondo de
reserva (es decir, que los socios de trabajo no serán responsables
personalmente mientras haya fondo de reserva) y, en su defecto, a los socios
usuarios, en la cuantía necesaria para garantizar a los socios de trabajo una
compensación mínima igual al 70% de las retribuciones satisfechas en la
zona por igual trabajo y, en todo caso, no inferior al importe del salario mínimo
interprofesional. Por tanto, los socios de trabajo deberán, en el peor de los
casos, de acuerdo al artículo 13.4 LCoop, percibir una remuneración
equivalente al SMI por su aportación a la actividad cooperativizada (como
medida probablemente orientada a evitar el fraude de no contratar
trabajadores, sino limitarse a su admisión como socios de trabajo).

Por su parte, en lo referido a los socios colaboradores, hay que tener en

cuenta que los estatutos de cualquier tipo de cooperativa podrán prever su
existencia y que, en tal caso, tendrán que ser personas físicas o jurídicas
 que, sin poder desarrollar o participar en la actividad cooperativizada propia
del objeto social de la cooperativa, puedan contribuir a su consecución. En
concreto, podrán pasar a ostentar la condición de socios colaboradores
aquellos socios que por causa justificada no realicen la actividad que motivó
su ingreso en la cooperativa y no soliciten su baja. Los socios colaboradores
deberán desembolsar la aportación económica que determine la Asamblea
General, previa fijación de los criterios de ponderada participación en los
derechos y obligaciones socioeconómicas de la cooperativa y, en especial,
el régimen de su derecho de separación respetando siempre que, en todo
caso, su régimen de responsabilidad será idéntico al de los socios usuarios
(ex artículo 15.3 y 15.4 LCoop).

A diferencia de los socios usuarios (a los que cabe pedir aportaciones

obligatorias complementarias, artículo 46.2 LCoop), a los socios
colaboradores no se les podrán exigir nuevas aportaciones al capital social,
ni podrán desarrollar actividades cooperativizadas en el seno de dicha
sociedad (es decir, que son simples «financiadores» de la cooperativa, o
socios inversores). Para mantener el carácter cooperativo, no obstante, las
aportaciones realizadas por los socios colaboradores en ningún caso podrán
exceder del 45% del total de las aportaciones al capital social, ni el conjunto
de los votos correspondientes a socios colaboradores podrá superar el 30%
de los votos en los órganos sociales de la cooperativa (artículo 14 LCoop).

2.3. ÓRGANOS DE LA COOPERATIVA

La organización societaria de la cooperativa diverge de la propia del resto de

sociedades mercantiles por la posible existencia de un mayor número de
órganos (hasta cuatro ex artículo 19 LCoop) y por las reglas que ordenan su
composición y funcionamiento.

2.3.1. Asamblea General

La Asamblea General es la reunión de los socios constituida con el objeto de

deliberar y adoptar acuerdos sobre aquellos asuntos que, legal o
estatutariamente, sean de su competencia, vinculando las decisiones
adoptadas a todos los socios de la cooperativa (artículo 20 y ss. LCoop). La
Asamblea General funciona de modo muy similar a la Junta General de las
sociedades de capital, con la principal diferencia del criterio de asignación de
votos y conformación de mayorías, dado que el artículo 26.1 LCoop establece
claramente que, con carácter general, en la Asamblea General cada socio
tendrá un voto. No obstante, esta regla de votos por cabezas puede
modificarse estatutariamente en las cooperativas de primer grado para
ajustar la ponderación del voto a la proporción de actividades
cooperativizadas desarrolladas por cada socio, o el establecimiento de otros
tipos de voto plural ponderado en caso de coexistencia de diversos tipos de
socios (a efectos de garantizar, por ejemplo, que los socios colaboradores no
superan el límite ya visto del 30% de los votos totales).

Con carácter general, la Asamblea General adoptará los acuerdos por más
de la mitad de los votos válidamente expresados, sin computar los votos en
blanco ni las abstenciones. No obstante, será necesaria la mayoría de dos
tercios de los votos presentes y representados para adoptar acuerdos de
 modificación de Estatutos, adhesión o baja en un grupo cooperativo,
transformación, fusión, escisión, disolución y reactivación de la sociedad, de
conformidad con el artículo 28.2 LCoop. De todos modos, cabrá exigir en
estatutos mayorías superiores a las anteriores, sin que, en ningún caso,
rebasen las cuatro quintas partes de los votos válidamente emitidos.

Adicionalmente, para la válida adopción de un acuerdo, será necesaria su

previa constancia en el orden del día puesto que serán nulos los acuerdos
sobre asuntos que no consten en el orden del día, salvo el de convocar una
nueva Asamblea General; el de que se realice censura de las cuentas por
miembros de la cooperativa o por persona externa; el de prorrogar la sesión
de la Asamblea General; el ejercicio de la acción de responsabilidad contra
los administradores, los interventores, los auditores o los liquidadores; la
revocación de los cargos sociales antes mencionados, así como aquellos
otros casos previstos en la LCoop. Por último, los acuerdos de la Asamblea
General producirán efectos desde el momento en que hayan sido adoptados,
sin perjuicio de su posible impugnación (y las correspondientes medidas
cautelares de suspensión en su ejecución), por causas y con un
procedimiento muy similar al de la impugnación de acuerdos de Junta
General en las sociedades de capital.

2.3.2. Consejo Rector

Por su parte, el Consejo Rector es el órgano colegiado de gobierno al que

corresponde, al menos, la alta gestión, la supervisión de los directivos y la
representación de la sociedad cooperativa, con sujeción a la Ley, a los
Estatutos y a la política general fijada por la Asamblea General (artículo 32 y
ss. LCoop). No obstante, en aquellas cooperativas cuyo número de socios
sea inferior a diez, los Estatutos podrán establecer la existencia de un
Administrador único, que tendrá que ser una persona física que ostente la
condición de socio, y que asumirá las competencias y funciones para el
Consejo Rector, su Presidente y Secretario. Los estatutos establecerán la
composición del Consejo Rector, respetando que el número de consejeros
no podrá ser inferior a tres y que deberán designarse, en todo caso, un
Presidente, un Vicepresidente y un Secretario. La existencia de otros cargos
y de suplentes se recogerá en los estatutos, que en ningún caso podrán
establecer reserva de los cargos de Presidente, Vicepresidente o Secretario.
No obstante, las cooperativas, si lo prevén los estatutos, podrán reservar
puestos de vocales o consejeros del Consejo Rector, para su designación de
entre colectivos de socios, determinados objetivamente.

Salvo en el caso excepcional de consejeros representantes de los

trabajadores (artículo 33 LCoop), los consejeros serán elegidos por la
Asamblea General por un período de entre tres y seis años (dependiendo de
la previsión estatutaria al respecto), pudiendo ser reelegidos. Es destacable
que, salvo que los estatutos prevean la posibilidad de renovaciones parciales,
el Consejo Rector se renovará simultáneamente en la totalidad de sus
miembros. Por contrapartida, el cese de un consejero requerirá mayoría de
la totalidad de los votos de la cooperativa, incluso si existiera disposición
estatutaria que rebajara esa mayoría (de modo que el cargo de consejero es
bastante más estable en las cooperativas que en las sociedades de capital,
en que el cese es por mayoría no cualificada). El régimen jurídico de los
consejeros (retribución, incompatibilidades, incapacidades y prohibiciones,
 conflictos de intereses y responsabilidad) están regulados en detalle en la
LCoop. Interesa destacar que la responsabilidad de los consejeros se regula
por remisión a las normas aplicables a la sociedad anónima. Por lo demás,
el sistema de funcionamiento y adopción de decisiones del Consejo Rector,
y su eventual impugnación, es similar (en sus aspectos fundamentales) al
previsto en la LSC.

2.3.3. Intervención

Adicionalmente a los anteriores dos órganos sociales, la LCoop establece la

Intervención como órgano de fiscalización, principalmente encargado de la
verificación contable de la actividad de la sociedad (sin perjuicio de que los
estatutos puedan asignarle funciones adicionales que no estén
expresamente encomendadas a otros órganos sociales, artículos 38 y ss.
LCoop). Así, salvo que la cooperativa esté sujeta a auditoría de cuentas, las
cuentas anuales y el informe de gestión, antes de ser presentados para su
aprobación a la Asamblea General, deberán ser censurados por el interventor
o interventores. Los estatutos fijarán, en su caso, el número de interventores
titulares (que no podrá ser superior al de consejeros) y podrán establecer la
existencia y número de interventores suplentes. Adicionalmente, podrán
prever renovaciones parciales de la Intervención, y fijarán la duración de su
mandato entre tres y seis años, renovables. Los interventores quedan
sometidos al mismo régimen jurídico que los consejeros, con la especialidad
de que no se les impone responsabilidad solidaria.

2.3.4. Comité de Recursos

Por último, si lo prevén los estatutos sociales, cabe establecer un Comité de

Recursos que tramitará y resolverá los que se interpongan contra las
sanciones impuestas a los socios, incluso cuando ostenten cargos sociales
por el Consejo Rector, y en los demás supuestos que lo establezca la LCoop
o los estatutos de la cooperativa (artículo 44 LCoop). La composición y
funcionamiento del Comité se fijarán en los estatutos y estará integrado por,
al menos, tres miembros elegidos de entre los socios por la Asamblea
General en votación secreta. La duración de su mandato se fijará
estatutariamente y podrán ser reelegidos. Los acuerdos del Comité de
Recursos serán inmediatamente ejecutivos y definitivos, pudiendo ser
impugnados como si hubiesen sido adoptados por la Asamblea General.

2.4. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES: PECULIARIDADES

Pese a que las sociedades cooperativas puedan merecer la consideración

de sociedades mercantiles (es una cuestión todavía debatida doctrinalmente)

y para evitar dudas, la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones

estructurales de las sociedades mercantiles las excluye expresamente de su
ámbito subjetivo de aplicación, indicando que las modificaciones
estructurales de las sociedades cooperativas, así como el traslado
internacional de su domicilio social, se regirán por su específico régimen legal
(artículo 2.2 LME).
 Esta exclusión se ve reforzada en materia de transformación, en que el
artículo 7 LME establece expresamente que la transformación de una
sociedad cooperativa en otro tipo social o de éste en aquélla, se regirá en lo
referente a los requisitos y efectos de la transformación de la sociedad
cooperativa por la legislación que le sea aplicable. Y, más aún, que la
transformación de sociedades cooperativas en sociedades cooperativas
europeas y viceversa se regirá por lo dispuesto en el Reglamento (CE)
número 1435/2003 y por las normas que lo desarrollan. Por tanto, la LME no
es aplicable a las modificaciones estructurales de las sociedades
cooperativas, que quedan sometidas al régimen especial previsto en los
artículos 63 a 69 LCoop.

2.5. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

Por último, y de manera muy breve, es necesario indicar que el régimen de

disolución y liquidación de cooperativas es similar al previsto para las
sociedades de capital, con alguna especialidad en cuanto a las causas de
disolución y con restricciones a la adjudicación del haber social
(especialmente en materia de adjudicación de los fondos especiales de
dotación obligatoria, que ya hemos mencionado).

El artículo 70 LCoop establece que son causas de disolución de las

sociedades cooperativas:

-El cumplimiento del plazo fijado en los estatutos.

-El acuerdo de la Asamblea General, adoptado por mayoría de dos tercios

de los socios presentes y representados.

-La paralización de los órganos sociales o de la actividad cooperativizada

durante dos años, sin causa justificada, de tal modo que imposibilite su
funcionamiento.

-La reducción del número de socios por debajo de los mínimos establecidos
en la Ley o del capital social por debajo del mínimo establecido
estatutariamente, sin que se restablezcan en el plazo de un año.

-La realización del objeto social o la imposibilidad de su cumplimiento.

-Fusión, absorción o escisión total.

-Cualquier otra causa establecida en la ley o en los estatutos.

La Asamblea General adoptará el acuerdo de disolución cuando concurra la

causa correspondiente, siendo el mismo elevado a público en inscrito en el
Registro de Sociedades Cooperativas.

Disuelta la sociedad se abrirá el período de liquidación, excepto en los

supuestos de fusión, absorción o escisión. Si los estatutos no hubieran
previsto a quién corresponde realizar las tareas de liquidación, la Asamblea
General designará entre los socios, en votación secreta y por mayoría de
votos, a los liquidadores, en número impar. Su nombramiento no surtirá
efecto hasta el momento de su aceptación y deberá inscribirse en el Registro
de Sociedades Cooperativas. Cuando los liquidadores sean tres o más,
actuarán en forma colegiada y adoptarán los acuerdos por mayoría.

Transcurridos dos meses desde la disolución sin que se hubiese efectuado

el nombramiento de liquidadores, el Consejo Rector o cualquier socio podrá
solicitar del Juez de Primera Instancia su designación, que podrá recaer en
personas no socios, efectuándose el nombramiento en el plazo de un mes.
Hasta el nombramiento de los liquidadores, el Consejo Rector continuará en
las funciones gestoras y representativas de la sociedad.

Una vez designados los liquidadores, el Consejo Rector suscribirá con ellos
el inventario y balance de la sociedad, referidos al día en que se inicie la
liquidación y antes de que los liquidadores comiencen sus operaciones.

Durante el período de liquidación, se mantendrán las convocatorias y

reuniones de Asambleas Generales, que se convocarán por los liquidadores,
quienes las presidirán y darán cuenta de la marcha de la liquidación.

Los liquidadores realizarán las operaciones de liquidación y, una vez

finalizadas, someterán a la aprobación de la Asamblea General un balance
final, un informe de gestión sobre dichas operaciones y un proyecto de
distribución del activo sobrante.

Una vez satisfechas íntegramente todas las deudas sociales, procederá la

distribución del haber social por el siguiente orden (artículo 75 LCoop):

a) El importe del fondo de educación y promoción se pondrá a disposición de

la entidad federativa a la que esté asociada la cooperativa. Si no lo estuviere,
la Asamblea General podrá designar a qué entidad federativa se destinará.
De no producirse designación, dicho importe se ingresará a la Confederación
Estatal de Cooperativas de la clase correspondiente a la cooperativa en
liquidación y de no existir la Confederación correspondiente se ingresará en
el Tesoro Público con la finalidad de destinarlo a la constitución de un Fondo
para la Promoción del Cooperativismo.

b) Se reintegrará a los socios el importe de las aportaciones al capital social

que tuvieran acreditadas, una vez abonados o deducidos los beneficios o
pérdidas correspondientes a ejercicios anteriores, actualizados en su caso;
comenzando por las aportaciones de los socios colaboradores, las
aportaciones voluntarias de los demás socios y a continuación las
aportaciones obligatorias.

c) Se reintegrará a los socios su participación en los fondos de reserva

voluntarios que tengan carácter repartible por disposición estatutaria o por
acuerdo de la Asamblea General, distribuyéndose los mismos de
conformidad con las reglas establecidas en los estatutos o en dicho acuerdo
y, en su defecto, en proporción a las actividades realizadas por cada uno de
los socios con la cooperativa durante los últimos cinco años o, para las
cooperativas cuya duración hubiese sido inferior a este plazo, desde su
constitución.
d) El haber líquido sobrante, si lo hubiere, se pondrá a disposición de la
sociedad cooperativa o entidad federativa que figure expresamente recogida
en los estatutos o que se designe por acuerdo de Asamblea General.

Finalizada la liquidación, los liquidadores otorgarán escritura pública de

extinción de la sociedad con las menciones requeridas en el artículo 76
LCoop e incorporarán a la misma el balance final de liquidación, el proyecto
de distribución del activo y el certificado de acuerdo de la Asamblea. Esta
escritura se inscribirá en el Registro de Sociedades Cooperativas y la
personalidad jurídica quedará extinguida, cancelándose los asientos
registrales de la sociedad cooperativa.
Tema 17

Conglomerados societarios

PABLO SANZ BAYÓN

Su mario:

• 1.Introducción: La creciente relevancia de los conglomerados societarios y

de empresas, y sus principales problemáticas jurídico-económicas
• 2.Uniones y agrupaciones. Tipología de uniones societarias: Acuerdos de
colaboración interempresarial. Uniones temporales de empresas (UTE).
Agrupaciones de interés económico (AIE). Agrupaciones europeas de
interés económico (AEIE). Holdings societarios y de empresas
o 2.1.Tipología de uniones societarias: acuerdos de colaboración
interempresarial
o 2.2.Uniones temporales de empresas (UTE)
o 2.3.Agrupaciones de interés económico (AIE)
§ 2.3.1.Concepto, finalidad y caracteres
§ 2.3.2.Posición jurídica de los socios de una AIE
§ 2.3.3.Régimen jurídico y funcionamiento societario
§ 2.3.4.Modificaciones estructurales
§ 2.3.5.Disolución de la AIE
o 2.4.Agrupaciones europeas de interés económico (AEIE)
o 2.5.Holdings societarios y de empresas
• 3.Grupos de sociedades: Concepto legal. Consolidación contable
(remisión). Comunicación de responsabilidad intragrupo: conflictos de
intereses y posibles soluciones. Recomendaciones de buen gobierno
corporativo para la gestión de grupos
o 3.1.Concepto legal
o 3.2.Consolidación contable (remisión)
o 3.3.Comunicación de responsabilidad intragrupo: conflictos de
intereses y posibles soluciones
o 3.4.Recomendaciones de buen gobierno corporativo para la
gestión de grupos
• Bibliografía

1. INTRODUCCIÓN: LA CRECIENTE RELEVANCIA DE LOS

CONGLOMERADOS SOCIETARIOS Y DE EMPRESAS, Y SUS
P R I N C IPA L E S P R OB LE MÁTI CAS J U R Í D I C O- ECO NÓM ICAS

La realidad de la actividad económica presenta diferentes formas de

agrupación de las empresas con objeto normalmente de obtener sinergias,
alcanzar economías de escala y ser más competitivas. Dichas formas de
agrupación se denominan por la doctrina como conglomerados societarios,
pudiendo ser muy variados, ya que abarca desde un mero acuerdo de
colaboración entre empresas hasta la creación de un grupo de sociedades,
pasando por otras figuras intermedias como los holdings societarios, las
agrupaciones de interés económico (AIE) o las uniones temporales de
empresas (UTE). En general estos tipos de agrupaciones mercantiles
presentan problemas comunes, tales como reparto de responsabilidad,
atribución o no de personalidad jurídica, etc., si bien cada una presenta sus
propias peculiaridades, que serán analizadas en este Capítulo.

Pese a que el grueso de la normativa societaria se centre en la estructura y

funcionamiento de las sociedades de manera independiente, como centros
aislados de relaciones jurídicas y económicas entre socios y con terceros
(como «sociedades isla»), la realidad de la actividad económica es que las
sociedades y las empresas que explotan se agrupan, de manera creciente,
en conglomerados y agrupaciones de diverso tipo. La complejidad de la
actividad económica y su dinamismo requieren que las empresas y las
sociedades colaboren –y, en su caso, se integren– para alcanzar economías
de escala, de alcance o de organización o, simplemente, para coordinar sus
esfuerzos en mercados cada vez más competitivos y cíclicamente afectados
por crisis económicas.

Esta cooperación o integración puede adoptar diversas formas jurídicas.

Desde el ropaje de los contratos de colaboración entre empresarios
(especialmente en relación con la distribución comercial u otras figuras de
contratos orientados a la promoción y difusión de las prestaciones
empresariales), hasta la creación de un grupo de sociedades, pasando por
figuras intermedias como las uniones y agrupaciones de empresas y
sociedades. Estos distintos niveles de intensidad en la coordinación o
integración societaria plantean problemas similares (en definitiva, en cuanto
a la atribución o no de personalidad jurídica, representación de la agrupación
de empresas o sociedades, imputación de responsabilidades y de los
resultados comunes, etc.), pero pueden requerir soluciones jurídicas diversas
que atiendan al carácter puntual o estructural de la agrupación, así como a
los potenciales conflictos de interés que, inevitablemente, surgen entre las
sociedades o empresas asociadas y los socios, acreedores y terceros que se
relacionan con ellas de manera separada y con el grupo o agrupación.

Nuestro ordenamiento societario ha establecido tipos concretos para la

regulación de las uniones y agrupaciones de empresas y sociedades
(uniones temporales de empresas y agrupaciones de interés económico) y,
en menor medida, regula algunos aspectos de los grupos de sociedades, que
todavía plantean dificultades de tratamiento jurídico (especialmente, en
materia de responsabilidad del grupo y de protección de socios y
acreedores), para los que la aplicación de las soluciones tradicionales de
nuestro ordenamiento jurídico (por ejemplo, las propias de la sociedad civil,
interna en algunos casos, o de principios generales como la interdicción del
abuso de derecho o su concreción en la doctrina del levantamiento del velo
societario) requiere, cuanto menos, una profunda adaptación.

El desarrollo de un verdadero derecho de grupos de sociedades ha sido

objeto de propuestas bastante desarrolladas (como la Propuesta de Código
de Sociedades Mercantiles, aprobada por la Sección de Derecho mercantil
de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia el 16 de
mayo de 2002), pero no ha llegado a incorporarse al ordenamiento. En
ámbitos reducidos, como el del buen gobierno de sociedades cotizadas, se
han introducido recomendaciones de seguimiento voluntario. En definitiva, se
trata de un ámbito en que el derecho societario avanzará inminentemente
(como anticipó en 2010 la Exposición de Motivos de la LSC: «no es
aventurado afirmar,[...] la creación de un Derecho sustantivo de los grupos
 de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas
consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado», ap.
V).

2. UNIONES Y AGRUPACIONES. TIPOLOGÍA DE UNIONES

S O C I ET A R IA S : A C U E R D OS DE CO LABORA CIÓN
INTEREMPRESARIAL. UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS
( U T E ) . AGR U P A C ION E S D E INTERÉS ECONÓ MI CO ( AIE) .
AGRUPACIONES EUROPEAS DE INTERÉS ECONÓMICO
( A E I E ). H OLD IN GS S OC IET ARIOS Y DE EMPRESAS
2.1. TIPOLOGÍA DE UNIONES SOCIETARIAS: ACUERDOS DE
COLABORACIÓN INTEREMPRESARIAL

Como hemos apuntado brevemente, en el extremo de menor integración

entre empresas o sociedades, podemos encontrar formas de colaboración
interempresarial estrictamente basadas en contratos (que se estudiarán, en
su momento, en el ámbito de la contratación mercantil). La mayor parte de
estos contratos mantienen una clara separación e independencia entre los
empresarios, que se limitan a prestarse servicios (unilateral o
recíprocamente) orientados a la mayor difusión de sus prestaciones
empresariales. Sin embargo, algunos de los contratos de colaboración entre
empresas implican un cierto grado de coordinación o integración de algunas
de sus actividades y han sido objeto de regulación específica.

En concreto, nuestro ordenamiento prevé reglas especiales para las uniones

temporales de empresas (UTE), las agrupaciones de interés económico (AIE)
y, en el ámbito comunitario, las agrupaciones europeas de interés económico
(AEIE). Como veremos a continuación, se trata de estructuras contractuales
orientadas, bien al desarrollo de un proyecto puntual en común (UTE), bien
al desarrollo con cierta permanencia de actividades auxiliares o secundarias
en beneficio de diversos empresarios que, por lo demás, suelen ser
competidores (al menos potenciales) en los mercados en que operan (AIE y
AEIE).

Nos centraremos brevemente en el régimen jurídico aplicable a cada uno de

estos tipos de unión de empresas o sociedades, pero no analizaremos en
detalle sus posibles implicaciones desde la perspectiva del derecho de la
competencia o de la contratación pública (para los que son muy relevantes),
sino que nos limitaremos a los aspectos de contenido societario de estos
fenómenos de colaboración empresarial.

2.2. UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS (UTE)

Las Uniones Temporales de Empresas (UTE) están reguladas por la Ley

18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones
Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial
Regional (LUTE, derogada en su mayor parte, salvo por lo relativo a las
previsiones de carácter quasi -societario de las UTE), que las define como
sistemas de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado
o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o
suministro.
Por tanto, las UTE son acuerdos entre empresarios (no necesariamente
sociedades) para el desarrollo en común de un proyecto específico (por lo
que, con carácter general, se han centrado en el ámbito del desarrollo y
construcción de infraestructuras, o en la explotación de concesiones
administrativas), con independencia de que su duración esté o no fijada en
el momento de suscribir el acuerdo (aunque veremos que se establecen
límites de duración de 25 y 50 años, en función del objeto de la UTE).

Conforme dispone el art. 2 de la LUTE, las actividades y repercusiones

económicas UTE están sometidas a un régimen de vigilancia especial por el
Ministerio de Hacienda, para constatar si su actividad se ha dedicado
exclusivamente al cumplimiento del objeto para el que fueran constituidas. El
cumplimiento de esta función se realizará por la Inspección Financiera
Tributaria, sin perjuicio, y con independencia de la aplicación por los
Organismos o Tribunales correspondientes de las medidas ordinarias o
especiales establecidas o que se establezcan para evitar actividades
monopolísticas o prácticas restrictivas de la competencia.

La UTE se trata, fundamentalmente, de un instrumento para permitir que

varias empresas que no podrían acometer un determinado proyecto de
manera independiente (o que sólo podrían hacerlo en peores condiciones
que agrupadas, o que deciden emprender el proyecto conjuntamente por
cualquier otra razón), aúnen sus recursos y lo proyecten y ejecuten en común
(por tanto, es un instrumento especialmente interesante para las PYME o,
incluso, para grandes empresas que participen en la construcción de grandes
infraestructuras). Es muy importante tener en cuenta que el artículo 7.2 LUTE
prevé expresamente que la UTE no tendrá personalidad jurídica propia y, por
tanto, no podemos considerar que se trate de un mecanismo societario en
términos estrictos. Adicionalmente, esta previsión expresa viene a excluir su
posible consideración como sociedad colectiva y, por tanto, la aplicación de
sus normas con carácter supletorio; e, incluso, dificulta la aplicación de las
normas de la sociedad civil, si bien parece una solución adecuada para
colmar las lagunas legislativas que el escueto régimen de la LUTE plantea.

Para poder ser considerada UTE en los términos de la ley (en otro caso,
estaremos simplemente ante acuerdos de colaboración entre empresarios,
en su caso, atípicos), el sistema de colaboración entre empresarios debe
cumplir con los siguientes requisitos (artículo 8 LUTE):

1. Las empresas miembros deben ser personas físicas o jurídicas

residentes en España o en el extranjero; de modo que, como ya se ha
dicho, la UTE no es un instrumento exclusivamente orientado a la
cooperación entre sociedades, sino entre empresarios con carácter
general.

2. El objeto de las UTE está limitado a desarrollar o ejecutar

exclusivamente una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera
de España; aunque también podrán desarrollar o ejecutar obra y
servicios complementarios y accesorios.

3. Las UTE tendrán una duración idéntica a la de la obra, servicio o

suministro que constituya su objeto. En todo caso, la duración máxima
no podrá exceder de 25 años, salvo que se trate de contratos que
 comprendan la ejecución de obras y explotación de servicios públicos,
en cuyo caso, la duración máxima será de 50 años.

4. Las empresas del grupo deberán designar un Gerente único de la

UTE, con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para
ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes. Las
actuaciones de la UTE se realizarán precisamente a través del Gerente,
haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en
nombre de la UTE (en caso contrario, podrá ser necesario acudir a las
reglas del CCom para la imputación de responsabilidades del factor).

5. Las UTE se formalizarán en escritura pública, que expresará el

nombre, apellidos, razón social de los otorgantes, su nacionalidad y su
domicilio; la voluntad de los otorgantes de constituir la Unión y los
estatutos o pactos que han de regir el funcionamiento de la UTE [que
deberán tener como mínimo el contenido previsto en el artículo 8.e)
LUTE]. Entre los pactos o estatutos, serán especialmente relevantes los
relativos a la participación en beneficios y gastos, así como la asignación
de responsabilidades entre los miembros de la UTE:

a) La proporción o método para determinar la participación de las

distintas empresas miembros en la distribución de los resultados o, en
su caso, en los ingresos o gastos de la UTE.

b) La responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en

beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada (que, sin
embargo, no afectará a las eventuales limitaciones de responsabilidad
derivadas de que algunos o todos los miembros de la UTE sean
sociedades de capital). Esta regla de responsabilidad viene reforzada en
el ámbito tributario, puesto que las empresas miembros de la UTE
quedan solidariamente obligadas frente a la Administración Tributaria,
en general, por los tributos que afectan a la UTE como sujeto pasivo.

Por tanto, en definitiva, la UTE es un acuerdo o contrato de colaboración

complejo entre empresarios por el que acuerdan su participación en común
en el desarrollo de un proyecto específico, establecen criterios de reparto de
beneficios y pérdidas (generalmente, en proporción a su contribución al
desarrollo del proyecto y, en todo caso, con sujeción a la responsabilidad
solidaria e ilimitada por las pérdidas que viene impuesta por la inexistencia
de un patrimonio propio separado de la UTE) y nombran a un representante
común que pueda actuar frente a terceros de forma unitaria en todo lo
relacionado con el proyecto.

La naturaleza contractual de la UTE hace especialmente relevante el

establecimiento de pactos o estatutos específicos para cada proyecto, en el
que se prevean sistemas de adopción de decisiones flexibles y operativos
(puesto que la regla de unanimidad que sería exigible por defecto puede
plantear problemas prácticos) y en el que se suelen incluir cláusulas de
sumisión a arbitraje de los conflictos que puedan resultar de la relación de
UTE. Entre los pactos o estatutos que se recojan en la escritura pública de
constitución de la UTE tienen especial transcendencia los relativos a la
determinación de la proporción o método para determinar la participación de
 los empresarios miembros en la distribución de los resultados o, en su caso,
en los ingresos o gastos de la UTE, así como aquellos en los que se
determine los criterios para atribuir la responsabilidad frente a terceros por
los actos y operaciones en beneficio del común de los integrantes UTE, que
será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros. Ese tipo de
responsabilidad solidaria e ilimitada encuentra su razón de ser en la
inexistencia en la UTE de un patrimonio propio y separado del de sus
miembros.

Finalmente, puede hacerse mención al artículo 9 de la LUTE, que se encarga

de regular expresamente el carácter solidario de dicha responsabilidad frente
a la Administración Tributaria y lo hace en los siguientes términos: “Las
Empresas miembros de la Unión Temporal quedarán solidariamente
obligadas frente a la Administración Tributaria por las retenciones en la fuente
a cuenta de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas o sobre
Sociedades, que la Unión venga obligada a realizar así como por los tributos
indirectos que corresponde satisfacer a dicha Unión como consecuencia del
ejercicio de la actividad que realice, idéntica responsabilidad existirá respecto
a la Cuota de Licencia del Impuesto Industrial prevista en el artículo once y
en general de dos tributos que afectan a la Unión como sujeto pasivo”.

2.3. AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO (AIE)

2.3.1. Concepto, finalidad y caracteres

En un mayor nivel de integración empresarial y societaria que el propio de

las UTE, la Ley 12/1991, de 29 de abril , de Agrupaciones de Interés

Económico (LAIE) prevé la posibilidad de que varios empresarios constituyan
esta sociedad de régimen especial. Por tanto, la AIE trasciende el ámbito del
puro contrato de colaboración y se integra, estrictamente, en el catálogo de
tipos societarios, si bien de régimen especial (como veremos). Así, la
asociación de empresarios en una AIE tendrá personalidad jurídica y carácter
mercantil y se regirá por lo dispuesto en la LAIE y, supletoriamente, por las
normas de la sociedad colectiva que resulten compatibles con su específica
naturaleza (artículo 1 LAIE).

La AIE se trata de una sociedad mercantil con personalidad jurídica separada

de la de sus miembros (y, por tanto, con un patrimonio separado y con sus
propios órganos sociales). El hecho de que todos los socios de una AIE
deban ser empresarios viene impuesto por el artículo 4 LAIE que, sin
embargo, toma en consideración un concepto funcional o amplio de
empresario y prevé que las AIE sólo podrán constituirse por personas físicas
o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o
artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por
quienes ejerzan profesiones liberales.

De acuerdo con el artículo 2 LAIE, la finalidad de la AIE es facilitar el

desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios y no tiene
ánimo de lucro para sí misma (de modo que su gestión debe ir encaminada
a cubrir los costes derivados de la actividad, pero no necesariamente a la
generación de beneficios, conforme a un criterio propio de las sociedades de
base mutual que vimos en el tema anterior). En este sentido, se impone una
 regla especial de asignación, por la que los beneficios y pérdidas
procedentes de las actividades de la AIE serán considerados de los socios y
repartidos entre ellos en la proporción prevista en la escritura o, en su
defecto, por partes iguales (artículo 21 LAIE).

En línea con la anterior restricción a la finalidad y ánimo de lucro de la AIE,

su objeto se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la
que desarrollen sus socios (artículo 3 LAIE). Para asegurar este carácter
auxiliar o instrumental de la AIE respecto a sus socios, se prevé que la AIE
no podrá poseer directa o indirectamente participaciones en sociedades que
sean miembros suyos, ni dirigir o controlar directa o indirectamente las
actividades de sus socios o de terceros. Por tanto, se trata de una sociedad
con objeto social particularmente limitado y dependiente, funcional y
organizativamente, de las actividades desarrolladas a título principal por sus
socios.

2.3.2. Posición jurídica de los socios de una AIE

Como consecuencia lógica de esta dependencia de la AIE respecto a sus

socios, se les impone responsabilidad personal y solidaria entre sí, pero
subsidiaria respecto a la AIE, por sus deudas (artículo 5 LAIE; es decir, que
se extiende a la AIE el régimen de responsabilidad propio de las sociedades
colectivas). También como consecuencia de esta dependencia de sus socios
y, por tanto, del carácter cerrado de la AIE como sociedad, se prevén reglas
especiales de separación de socios, de pérdida de dicha condición y de
subsistencia de la sociedad en determinadas circunstancias.

En concreto, se prevé que cualquier socio podrá separarse de la agrupación

en los casos previstos en la escritura, cuando concurriese justa causa o si
mediare el consentimiento de los demás socios; y, en los casos en que la AIE
se hubiera constituido por tiempo indefinido, se entenderá que constituye
justa causa la propia voluntad de separarse, comunicada a la sociedad con
una antelación mínima de tres meses (artículo15 LAIE).

En el reverso de esta situación, la condición de socio se perderá

específicamente cuando dejen de concurrir los requisitos exigidos por la Ley
o por la escritura para ser socio de la AIE (por ejemplo, por cesar en la
actividad empresarial principal) o cuando se declare su concurso de
acreedores (si bien hay que interpretar que será sólo en caso de cese de la
actividad durante la fase o común o, en la mayor parte de los casos, al
declararse la apertura de la fase de liquidación concursal). En caso de
pérdida de la condición (salvo en los supuestos generales de transmisión,
separación o exclusión de socios), el socio cesante tendrá derecho a la
liquidación de su participación de acuerdo con las reglas establecidas en la
escritura y, en su defecto, en el CCom (artículo 16 LAIE).

A su vez, la declaración de concurso, la muerte o disolución de un socio, o la

pérdida de su condición de tal no determinará automáticamente la disolución
de la AIE. No obstante, la disolución procederá si los demás socios no llegan
a un acuerdo en relación a las condiciones de subsistencia (artículo 17 LAIE).

2.3.3. Régimen jurídico y funcionamiento societario

 La constitución de una AIE deberá otorgarse en escritura pública (artículo 8
LAIE) e inscribirse en el Registro Mercantil, y se prevé un régimen especial
de responsabilidad para la AIE en formación, conforme al cual los
administradores responderán solidariamente con la AIE por los actos y
contratos que hubieran celebrado en su nombre antes de su inscripción
(artículo 7 LAIE). El funcionamiento de la AIE plantea algunas peculiaridades
tendentes a flexibilizar la toma de decisiones, garantizando la participación
de todos los socios en la adopción de aquellas decisiones de especial
relevancia. Así, conforme al régimen especial previsto en el artículo 10 LAIE,
los acuerdos podrán adoptarse en asamblea de socios (convocada, en su
caso, conforme al artículo 11 LAIE), por correspondencia o por cualquier otro
medio que permita tener constancia escrita de la consulta y del voto emitido
por los socios.

Con carácter general, y salvo previsión expresa en los estatutos respecto a

otro quórum de constitución y votación, las decisiones de la AIE se adoptarán
por unanimidad. No podrán salvarse del requisito de decisión unánime las
que afecten a los siguientes asuntos: a) objeto de la agrupación; b) número
de votos atribuidos a cada socio; c) requisitos para la adopción de acuerdos;
d) duración prevista para la agrupación y e) cuota de contribución de cada
uno de los socios o de alguno de ellos a la financiación de la AIE.

En cuanto a la administración de la AIE, se prevé un sistema flexible,

conforme al que la administración se puede encargar a una varias personas
(incluso jurídicas, salvo previsión estatutaria en contra) que, en principio y
salvo requisito estatutario, no tienen por qué reunir la condición de socios (a
diferencia con la sociedad colectiva) y a los que resulta de aplicación el
régimen jurídico previsto para los administradores de sociedades anónimas
en la LSC (que, en materia de responsabilidad, debe cohonestarse con lo
previsto en el artículo 14 LAIE). En caso de designación de varios
administradores, actuarán solidariamente, salvo que los estatutos impongan
su actuación mancomunada, y no serán oponibles a terceros cualesquiera
restricciones a su ámbito de representación, de modo que la AIE quedará
obligada por los actos realizados incluso cuando sean ajenos al objeto social
–sin perjuicio de que la AIE no quede obligada si prueba que los terceros
sabían que tales actos excedían del objeto de la agrupación o que, dadas las
circunstancias, no podrían ignorarlo (artículo 13 LAIE)–.

2.3.4. Modificaciones estructurales

Las modificaciones estructurales de las AIE quedan reguladas por la Ley

3/2009, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (que
les resulta de aplicación en función del ámbito subjetivo definido en su
artículo 2), que ha venido a derogar los artículos 19 y 20 LAIE.

2.3.5. Disolución de la AIE

Por último, conviene tener en cuenta que el artículo 18 LAIE establece reglas
especiales en relación con su disolución. Así, La agrupación se disolverá:

1. Por acuerdo unánime de los socios (sin que quepa alterar la regla de
unanimidad en los estatutos sociales, pese a no mencionarse
 expresamente esta materia en el elenco de decisiones que en todo caso
requieren acuerdo unánime, artículo 10.2 LAIE, al no ser propiamente
un acuerdo de modificación estatutaria).

2. Por expiración del plazo o por cualquier otra causa establecida en la

escritura.

3. Por la apertura de la fase de liquidación, cuando la AIE se hallare

declarada en concurso. La AIE quedará automáticamente disuelta al
producirse en el concurso la apertura de la fase de liquidación. El juez
del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura y,
sin nombramiento de liquidadores, se realizará la liquidación de la
agrupación conforme a lo establecido en la Ley Concursal.

4. Por conclusión de la actividad que constituye su objeto o por

imposibilidad de realizarlo; o por paralización de los órganos sociales de
modo que resulte imposible su funcionamiento. En estos casos, la
disolución precisará acuerdo mayoritario de la asamblea. Si dicho
acuerdo no se adoptare dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en
que se produjere la causa de disolución cualquier socio podrá pedir que
se declare judicialmente.

5. Por no ajustarse la actividad de la agrupación al objeto de la misma

(de modo que, en las AIE sí se exige una correspondencia entre objeto
estatutario y objeto efectivo o real de la sociedad); o por quedar reducido
a uno el número de socios (es decir, que no se admiten las AIE
unipersonales). En estos casos, la disolución será declarada
judicialmente a instancia de cualquier interesado o de una autoridad
competente.

6. Por concurrir justa causa, en cuyo caso, la disolución podrá ser

declarada por el juez a instancia de cualquier socio.

Si fuere posible eliminar la causa de disolución, el juez otorgará un plazo

adecuado para que aquella pueda ser subsanada y, una vez subsanada, no
procederá la declaración de disolución (por lo que se asimila su tratamiento
al propio de la nulidad de la AIE, conforme a lo previsto en el artículo 9 LAIE).

2.4. AGRUPACIONES EUROPEAS DE INTERÉS ECONÓMICO (AEIE)

Adicionalmente a la normativa nacional reguladora de las AIE, existe un tipo

societario comunitario sustancialmente idéntico, pensado para la agrupación
de empresarios en casos de actividad transfronteriza. Las agrupaciones
europeas de interés económico (AEIE) se rigen por lo previsto en el
Reglamento (CEE) núm. 2137/85 del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativo
a la constitución de una agrupación europea de interés económico.

Esencialmente, la finalidad de la AEIE es facilitar y fomentar las actividades

económicas de sus miembros mediante la unión de sus recursos, actividades
y competencias. Dicha unión debe permitir la obtención de mejores
resultados que los que sus miembros lograrían actuando de forma aislada y,
al igual que en la AIE, su finalidad no se centra en la obtención de beneficios
 para al grupo; pero, en cualquier caso, si la agrupación obtiene beneficios,
éstos se repartirán entre los miembros. Sus actividades deben estar
relacionadas con las actividades económicas de sus miembros, sin que
puedan llegar a sustituirlas.

Para poder optar al régimen comunitario, una AEIE debe contar con, al
menos, dos miembros de Estados miembros diferentes. Siempre que cumpla
esta condición de «relevancia comunitaria» o de actividad transfronteriza, la
AEIE puede estar integrada por sociedades y otras entidades jurídicas de
Derecho público o privado, constituidas de conformidad con la legislación de
un Estado miembro y con domicilio en la UE. También puede estar integrada
por personas físicas que desempeñen en la UE actividades industriales,
comerciales, artesanales o agrarias, o que realicen prestaciones propias de
las profesiones liberales u otros servicios.

En lo no previsto por el Reglamento comunitario (que establece normas

particulares, especialmente en relación con la financiación de las AEIE), será
de aplicación la legislación española (LAIE) cuando la AEIE tenga su
domicilio en España. Así, conforme a lo previsto en el artículo 22 LAIE, las

agrupaciones europeas de interés económico, regidas por el

Reglamento CEE 2137/ 1985, de 25 de julio, que tengan su domicilio en
España tendrán personalidad jurídica y se les aplicará lo dispuesto para las
agrupaciones de interés económico en aquellos aspectos en los que dicho
reglamento remita o habilite a la legislación interna.

2.5. HOLDINGS SOCIETARIOS Y DE EMPRESAS

Como último eslabón en el espectro de posibilidades de agrupación o

asociación de empresas y sociedades previo a la constitución de un grupo
de sociedades, debe hacerse referencia a los holdings societarios, que son
conglomerados societarios en los que no se cumplen los requisitos para su
consideración estricta como grupos de sociedades.

En términos funcionales, cabe entender el holding como un conjunto de

empresas (generalmente, organizadas en forma societaria) que forman un
grupo financiero organizado en torno a una sociedad o entidad de cartera. La
diversidad de formas sociales que pueden estar implicadas en el holding
(incluyendo la posibilidad de integrar empresas organizadas en forma no
mercantil) y la posibilidad de que la entidad de cartera no asuma forma
societaria o no tenga control sobre algunas o la mayoría de las sociedades y
empresas incluidas en el holding, hacen necesario distinguirlo del grupo de
sociedades.

El holding societario es especialmente importante en el ámbito de los grupos

familiares de empresas, en que los miembros de cada núcleo suelen agrupar
sus participaciones (generalmente, minoritarias o, al menos, no de control)
en las distintas empresas familiares a través de sociedades holding
intermedias. El holding carece de regulación societaria (si bien existe alguna
norma fiscal que lo contempla) y, generalmente, suele plantear cuestiones
esencialmente comunes con los grupos de sociedades (motivo por el cual no
se analizan en mayor profundidad).
3. GRUPOS DE SOCIEDADES: CONCEPTO LEGAL.
CONSOLIDACIÓN CONTABLE (REMISIÓN). COMUNICACIÓN
DE RESPONSABILIDAD INTRAGRUPO: CONFLICTOS DE
INTERESES Y POSIBLES SOLUCIONES. RECOMENDACIONES
DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO PARA LA GESTIÓN DE
GRUPOS
3.1. CONCEPTO LEGAL

El concepto legal de grupo de sociedades se contiene en el artículo 42 CCom,

que prevé que existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda
ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Esta definición
se recoge, por remisión, en el artículo 18 LSC, conforme al que se
considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los
casos establecidos en el artículo 42 CCom (véase infra), y será sociedad
dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el
control de otra u otras. Más aún, este concepto no genera efectos
exclusivamente en relación con las normas societarias (p. ej. de
consolidación contable, o de extensión al grupo de las limitaciones de
autocartera de la sociedad dominante, artículos 134, 142 y 148 a 150 LSC),
sino también es el que se utiliza en el ámbito del mercado de valores (artículo
5 Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores ).

En definitiva, se trata de un criterio de existencia de control (real o potencial,

directo o indirecto) que es sustancialmente homogéneo con el empleado en
otras áreas del ordenamiento mercantil, como el derecho del mercado de
valores o el derecho de la competencia, que instrumenta el sistema de control
de concentraciones, y el concepto de grupo a efectos de evaluación del
comportamiento de las empresas sobre la base del criterio del control. Este
concepto viene a superar criterios anteriores que exigían que existiera una
unidad en la toma de decisiones (en su redacción anterior, el artículo 42
CCom consideraba que existía un grupo «cuando varias sociedades
constituyan una unidad de decisión») que resultaban más complejos de
interpretar y aplicar.

Téngase en cuenta que un requisito implícito o relativamente inadvertido es

que la cabecera del grupo esté ocupada por una sociedad dominante, de
modo que las agrupaciones de sociedades que dependan o sean controladas
de otros tipos de personas jurídicas (como fundaciones), o personas físicas,
no quedarán técnicamente incluidas en el concepto de grupo de sociedades,
por mucho que presenten identidad de razón (y, por tanto, en algunos casos
podrán plantearse dificultades para la extensión automática de las reglas
aplicables a los grupos de sociedades, estrictamente considerados).

Conforme al actual criterio del artículo 42 CCom, en particular, se

presumirá iuris et de iure que existe control cuando una sociedad
(dominante) se encuentre en relación con otra sociedad (dependiente) en
alguna de las siguientes situaciones:

1. Posea la mayoría de los derechos de voto. A estos efectos, a los

derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a
través de otras sociedades dependientes o a través de personas que
 actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o
de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente
con cualquier otra persona.

2. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros

del órgano de administración.

3. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la

mayoría de los derechos de voto.

4. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del

órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en
que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos
ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta
circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de
administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de
administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra
dominada por ésta.

En definitiva, se trata de un criterio de control efectivo que requiere de una

evaluación antiformalista que permita determinar la existencia real de una
capacidad de influencia decisiva por parte de la sociedad dominante, que
debe tener la capacidad de controlar de manera efectiva las decisiones
adoptadas por la sociedad dependiente (sin perjuicio de que, por las
circunstancias que sea, no ejercite ese control). Se supera, con este criterio
funcional, la dificultad de determinar la existencia de un grupo de sociedades
sólo con atención al criterio de la propiedad del capital, o por relación a la
existencia de contratos expresos entre las sociedades integradas en el grupo
(mediante el contrato de grupo o de dominación, regulado en otros
ordenamientos jurídicos), o por recurso a criterios más difícilmente
objetivables (como el control de facto por identidad de miembros en diversas
sociedades, o por vinculación entre los objetos sociales o actividades
desarrolladas).

En definitiva, el único tipo de grupo que se reconoce en la definición del

artículo 42 CCom es un grupo de dominación (por lo que queda excluido el
reconocimiento de grupos paritarios, en los que ninguna sociedad tenga
control sobre las demás), en el que la jerarquía del control debe estar clara
(puesto que es necesario poder identificar una sociedad dominante, matriz o
cabecera de grupo), y en el que el control puede derivar de la propiedad del
capital o de cualesquiera pactos o contratos existentes entre la sociedad
dominante y las dominadas.

3.2. CONSOLIDACIÓN CONTABLE (REMISIÓN)

La regulación del CCom en relación con los grupos de sociedades se limita,

fundamentalmente, a las reglas aplicables a la consolidación contable a que
vienen obligados. El primer problema que plantean los grupos de sociedades
es de tipo contable ya que las cuentas de la sociedad dominante no ofrecen
una imagen fiel de la situación patrimonial y de los beneficios del grupo, si
bien este problema se encuentra resuelto al obligar los artículos 42 y
 siguientes del Código de Comercio a los grupos de sociedades a aprobar
cuentas anuales consolidadas.

En segundo lugar, el grupo de sociedades no es como tal sujeto inscribible

en el Registro Mercantil por lo que su publicidad registral se limita a la
presentación de cuentas consolidadas, si bien en muchas ocasiones son las
propias sociedades las que refuerzan su publicidad comercial como grupo
por medio de su página web o por la utilización de marcos o signos distintivos.

La normativa contable de consolidación fue objeto de estudio detallado

(véase Tomo I), por lo que no se reitera aquí el análisis de la misma.

3.3. COMUNICACIÓN DE RESPONSABILIDAD INTRAGRUPO: CONFLICTOS

DE INTERESES Y POSIBLES SOLUCIONES

La existencia de un grupo de sociedades plantea una problemática específica

en (al menos) un cuádruple plano.

1. De una parte, entre los socios mayoritarios de la matriz y los socios

minoritarios de ésta y/o de otras sociedades del grupo (socios
«externos» del grupo), en aquellas situaciones en que los intereses del
grupo puedan resultar perjudiciales para alguna o varias sociedades
filiales (o sus socios), puesto que las decisiones que maximicen los
objetivos del conjunto no tienen por qué resultar neutros o positivos para
todas las sociedades y empresas afectadas (piénsese, en la disolución
de alguna sociedad, que cese en su actividad, cediéndola a otra
sociedad de dentro del grupo, o en repartos de actividades rentables y
no rentables a distintas entidades del grupo). En estos casos, los socios
minoritarios pueden resultar especialmente vulnerables en caso de
conflicto de interés, puesto que los mecanismos de impugnación
basados en la contravención del interés social aún no se encuentran
muy desarrollados en el marco de las relaciones de grupo. En efecto, en
la práctica española han sido frecuentes los casos de accionistas
minoritarios en sociedades englobadas en grupos que han visto
perjudicados sus derechos sin encontrar en el ordenamiento jurídico
español medidas eficaces que hayan podido impedir estos abusos por
parte de la sociedad dominante. En otros ordenamientos como el
alemán la solución radica en ofrecer al socio minoritario de una sociedad
que ha sido integrada en un grupo la posibilidad de convertirse en socio
de la dominante, si bien a día de hoy en derecho español no existe
medidas que regulen dicha problemática.

2. De otra parte, pueden surgir conflictos con los acreedores de las

distintas filiales del grupo, para los que las decisiones sobre distribución
del patrimonio del grupo a través de las diversas sociedades dominadas
no es neutra (piénsese, por ejemplo, en decisiones de cash pooling u
otras estrictamente financieras por las que se decida la financiación
cruzada de filiales a tipos de interés no necesariamente de mercado, o
de establecimiento de sociedades patrimoniales dentro del grupo, que
generalmente serán más solventes que las sociedades operativas o
dedicadas al negocio) y que, en ocasiones, podrían verse afectados por
abusos en la separación patrimonial de cada una de las sociedades
integradas en el grupo.
 3. Otro de los problemas que se suelen dar en los grupos de sociedades
es el de la autocontratación. En general se entiende que nos
encontramos ante un autocontrato cuando una persona que concentre
el poder de disposición sobre dos o más patrimonios crea por su
voluntad relaciones entre ellos, obrando en el marco de las facultades
que tiene atribuidas. La autocontratación por sí misma no es ilícita,
siendo una forma admisible de articular los negocios jurídicos. Lo ilícito
es la autocontratación en los casos en los que haya conflicto de
intereses, es decir, que haya posibilidad de daño de uno de los
patrimonios que se vinculan en beneficio del otro. El conflicto
propiamente dicho es el suficiente con que sea potencial, y esa sola
posibilidad impide el autocontrato, con independencia de que, en la
práctica, con la concreta actuación de que se trate, no se derive un daño
efectivo y actual. No se entenderá que hay conflicto de interés y, por
tanto, la autocontratación será lícita, en los siguientes supuestos: (i)
cuando el poderdante lo haya autorizado, mediante la correspondiente
cláusula de salvado de la autocontratación; (ii) cuando en el poder se
han objetivado las condiciones de la operación; y (iii) cuando dadas las
circunstancias concurrentes no hay posibilidad de perjuicio para el
apoderado. Es el caso por ejemplo de un apoderado que afianza con su
propio patrimonio, y de forma gratuita, un préstamo concedido al
poderdante que él mismo suscribe como apoderado: hay múltiple
representación, pero todo el perjuicio lo es para el apoderado, de modo
que el patrimonio del poderdante no se verá perjudicado.

4. Por último, surge una tercera fuente de potenciales conflictos de

interés frente a los trabajadores de las empresas del grupo (en el que,
sin embargo, no nos detendremos, por ser una problemática propia del
derecho laboral).

Así, la problemática connatural a los grupos de sociedades deriva

fundamentalmente: a) de las mayores oportunidades de existencia de
conflictos de interés al añadirse la dimensión grupo-sociedades
dependientes, que se ve acrecentada por la mayor distancia entre la
titularidad patrimonial del grupo, que pertenece a los socios de la dominante,
y la gestión de las sociedades dependientes, que suele limitarse a los
órganos de administración de la sociedad dominante o de las sociedades
intermedias, en caso de grupos multinivel (y que deja, en definitiva, vacía de
competencias y de una capacidad de decisión real a las juntas de
prácticamente todas las sociedades del grupo); y b) de los posibles abusos
derivados de la independencia de personalidad jurídica (y, por tanto, de
patrimonio) de las sociedades integradas en el grupo. En ambos casos,
además de las medidas orientadas a prevenir o paliar dichos conflictos de
interés o potenciales abusos, subyace la problemática relativa a la extensión
de responsabilidad patrimonial dentro del grupo (esto es, a la imposición de
una responsabilidad ilimitada, global y objetiva a la sociedad dominante por
las responsabilidades de todas las sociedades dominadas).

Por tanto, a grandes rasgos, parece que las medidas que requiere la
existencia de grupos de sociedades giran en torno a una mayor transparencia
(a efectos de control y prevención de los conflictos de interés y posibles
abusos de la personalidad jurídica), a la tutela de los socios minoritarios
«externos», y al establecimiento de reglas claras en cuanto a los límites
tolerables en la separación patrimonial dentro del grupo.

En este sentido, y pese a que nuestro ordenamiento no tenga todavía un

conjunto de normas relativas a grupos de sociedades bien desarrollado, ya
se establecen determinadas medidas en relación con la publicidad registral
del grupo y la consolidación de cuentas (limitadas, principalmente, al artículo
42 y ss. CCom). Puesto que el grupo de sociedades no es, como tal, sujeto
inscribible en el Registro Mercantil, la publicidad registral del grupo se limita
a la presentación de cuentas consolidadas, en las que se tiene que indicar el
«perímetro de consolidación» del grupo. Así, se otorga publicidad registral
indirecta a la existencia del grupo (que, no obstante, en algunas ocasiones
se ve reforzada por la publicidad comercial del grupo, o por la utilización de
marcas u otros signos distintivos comunes por la mayor parte de las
sociedades del grupo).

Por otra parte, en cuanto a la protección de los intereses de los socios

«externos» del grupo, conviene diferenciar la tutela de los minoritarios de la
sociedad dominante y del resto de sociedades. En cuanto a la tutela de los
socios minoritarios de la matriz, existen algunas normas tuitivas que pueden
ser relevantes, pero se limitan básicamente a su tutela en el momento de
constitución del grupo; esto es, en el momento en que la sociedad matriz deje
de ser operativa y se convierte, exclusivamente en una sociedad de cartera
o holding.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley 3/2009, de 3 de abril,

sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles ha regulado
expresamente la constitución de sociedad íntegramente participada
mediante transmisión del patrimonio (o «filialización») como un tipo especial
de escisión, indicando que sus normas se aplicarán en cuanto procedan a la
operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio
a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones,
participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria. Esta nueva
norma es relevante, puesto que los socios minoritarios de la que se convierte
en sociedad dominante (de la filial de nueva creación) pierden capacidad de
decisión en relación con el desarrollo del objeto social y con las principales
decisiones relativas a la explotación de la empresa (incluyendo, en su caso,
las eventuales posteriores modificaciones estructurales que puedan utilizarse
para su transmisión fuera del grupo).

En cambio, las medidas orientadas a la tutela de los intereses de los socios

minoritarios de las sociedades dominadas todavía son prácticamente
inexistentes. El control de las decisiones tomadas por la matriz del grupo es
difícilmente impugnable por los socios minoritarios de las sociedades
dominadas, particularmente en los casos en que la base de la impugnación
sea la lesión del interés social (de la filial) en beneficio del interés del grupo
(o del interés de la sociedad dominante o sus accionistas, dependiendo del
caso y de cómo quiera configurarse el concepto de «interés de grupo»). En
este sentido, quizá sería deseable el refuerzo de las exigencias de motivación
de los acuerdos sociales cuando haya posibilidad de conflicto entre interés
social de la filial e interés del grupo (y, en su caso, incluso la posibilidad de
establecer compensaciones patrimoniales a los socios minoritarios que
puedan verse perjudicados por la preponderancia del interés del grupo, en
cuyo caso se limitarían los casos a situaciones en que la primacía del interés
del grupo permita generar suficiente valor para cubrir la compensación a los
socios «externos»).

Por último, las limitaciones al posible abuso de la independencia de

personalidades jurídicas (y patrimonios) en el seno del grupo deben
encuadrarse en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo
societario (véase el Tema 1 de este volumen), como instrumento idóneo para
extender la responsabilidad patrimonial intragrupo en aquellos casos en que
resulte manifiesto que la estructura del grupo sólo (o principalmente) busca
reducir las garantías patrimoniales de los acreedores de todas o algunas de
las sociedades integradas en el grupo.

La abusiva utilización de la persona jurídica para fines que no son los suyos
propios y, en especial, cuando su utilización reviste un claro matiz fraudulento
por perjudicar a los derechos de terceros, ha sido condenada por abundante
jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la base de los artículos 6.4 y 7 del
Código Civil que proscriben el fraude de ley y el abuso del derecho. En este
sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal
Supremo de 29 de junio de 2006, 22 de febrero de 2007 y 11 de marzo de
2015, destacando esta última que “la defensa del principio de buena fe que
debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la
personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los
derechos de los demás. En este sentido, y de acuerdo con los antecedentes
del presente caso, no cabe duda de que la regla o concreción normativa que
nos revela la doctrina del levantamiento del velo queda referenciada en la
protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de
la responsabilidad patrimonial del deudor, pues se trata de evitar que el
abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la
deuda existente”.

La alternativa a esta aproximación casuística y basada en la doctrina del

levantamiento del velo (y, en definitiva, en el abuso de derecho) pasaría por
la imposición, sin más, de una «responsabilidad de grupo» o responsabilidad
ilimitada, global y objetiva de la sociedad dominante por las deudas y
responsabilidades de todas las sociedades dominadas. Sin embargo, esa
solución vendría a cuestionar la propia existencia de los grupos de
sociedades (puesto que parecería consolidar una presunción de recurso
abusivo a la estructura de grupo y, en definitiva, eliminaría en su práctica
totalidad cualquier posible incentivo para la constitución y organización de
grupos de sociedades) y podría imponer un mejor tratamiento a los
acreedores de sociedades integradas en grupos (frente a los que se
extendería la responsabilidad patrimonial más allá de la persona con quien
han contratado) que a los acreedores de sociedades independientes (a los
que no se permite atacar el patrimonio de terceros salvo que negocien y
obtengan, específicamente, garantías reales o personales que refuercen su
crédito); por lo que no goza de muchos apoyos en nuestra doctrina. Sin
perjuicio de que la imposición de tal «responsabilidad de grupo» no parezca
deseable, existe campo de desarrollo para la doctrina del levantamiento del
velo, especialmente en el seno de grupos de sociedades donde, por ejemplo,
podrían caber determinadas reglas de atenuación o inversión de la carga de
la prueba.
 1. En vista de que ninguna de las grandes áreas en que la existencia de
grupos de sociedades goza, todavía, de una solución legislativa
satisfactoria, será deseable que, efectivamente y como anticipa la LSC
en su Exposición de Motivos, se produzcan nuevos avances legislativos
en este ámbito del derecho societario.

3.4. RECOMENDACIONES DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO PARA LA

GESTIÓN DE GRUPOS

El Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, elaborado con el

apoyo y asesoramiento de la Comisión de expertos y aprobado por Acuerdo
del Consejo de la CNMV de 18 de febrero de 2015, revisado en junio de 2020,
incluye algunos aspectos referidos a los grupos de empresas.

A tal efecto, el Código de buen gobierno parte de la formulación del Principio

2: “Cuando la sociedad cotizada se encuentre bajo el control de otra entidad
que mantenga relaciones de negocio con ella o que desarrolle actividades
que guarden relación con las suyas, debe informar de ello y deben adoptarse
medidas para solventar eventuales conflictos de intereses”.

Según reconoce el Código, este problema se plantea especialmente en el

caso de operaciones vinculadas intra-grupo y cuando sociedades
pertenecientes al grupo desarrollan actividades relacionadas. Por ello, en el
caso de que la sociedad cotizada esté controlada por otra entidad, cotizada
o no, el Código recomienda un conjunto de medidas: 1) que se informe
pública y claramente acerca de las respectivas áreas de actividad de las
distintas sociedades; 2) se defina un protocolo para la aprobación de sus
negocios mutuos; y, 3) en general, se cree un marco de reglas apto para
atajar los potenciales conflictos.

Por lo anterior, en el texto del Código de buen gobierno, la Recomendación

2 reza: “Que, cuando la sociedad cotizada esté controlada, en el sentido del
artículo 42 del Código de Comercio, por otra entidad, cotizada o no, y tenga,
directamente o a través de sus filiales, relaciones de negocio con dicha
entidad o alguna de sus filiales (distintas de las de la sociedad cotizada) o
desarrolle actividades relacionadas con las de cualquiera de ellas informe
públicamente con precisión acerca de: a) Las respectivas áreas de actividad
y eventuales relaciones de negocio entre, por un lado, la sociedad cotizada
o sus filiales y, por otro, la sociedad matriz o sus filiales. b) Los mecanismos
previstos para resolver los eventuales conflictos de intereses que puedan
presentarse”.