DECRETERO DE SENTENCIAS

//tevideo 3 de agosto de 2023.

No. 471
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“ROMERO SASTRE, IVAN MARCELO con ESTADO. MINISTERIO
DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 264/2021).
RESULTANDO:
I) El accionante dedujo pretensión anulatoria contra la
Resolución de 16 de noviembre de 2020, emitida por el Ministerio del
Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se lo
declaró cesante por la causal de ineptitud en el ejercicio del cargo prevista
por el artículo 73 de la Ley No. 19.315 y por el artículo 33 literal a) del
Decreto 01/2016 (fs. 328 a 331, pieza 2, en carpeta verde de 437 fojas,
A.A.).
En su demanda, mencionó que la Resolución impugnada dispuso su
cesantía luego de diecisiete años de labor como Oficial Principal, habiendo
obtenido en el desempeño de sus tareas más de setenta menciones
honoríficas expresas.
Relató que en virtud de una denuncia anónima fue realizado el 26 de
agosto de 2016 una prueba de detección de consumo de estupefacientes a
varios funcionarios entre los que se encontraba el actor.
Dicha prueba dio resultado positivo a cocaína y/o metabolitos, sin
indicar el nivel de presencia, ni la vía o forma por la cual ingresaron al
organismo.
 Posteriormente, indicó que se realizó un nuevo examen de orina para
la detección de estupefacientes en el Laboratorio del Control del Dopaje
dependiente de la Secretaría de Deportes y este dio como resultado
“presencia de cocaína y de su principal metabolito: Benzoilecgonina”,
esta vez estableciendo los niveles de dicha sustancia en sangre.
Abierto el sumario y debido a él, se le realizó “una entrevista” que
no fue ni más ni menos que una declaración de parte con el instructor
sumariante, en la que el compareciente aportó como prueba el resultado del
test analítico de detección de metabolitos de cocaína realizado el 15 de
noviembre de 2016, que no detectó presencia de metabolitos de cocaína en
la muestra analizada.
Manifestó que conforme señaló en el curso del sumario, fue por algo
que ingirió vía oral el 20 de agosto de 2016 (whisky contaminado) que el
resultado dio positivo y no consumió voluntariamente nada.
Afirmó que la principal prueba del hecho que constituye el sustrato
material del tipo infraccional imputado fue obtenida ilegítimamente ya que
no se contempló la disposición contenida en el Decreto No. 128/2016, de
fecha 26 de mayo de 2016, en virtud de que la prueba confirmatoria no fue
bajo el mismo mecanismo técnico (saliva y no orina).
En otro orden, señaló que se violentó el principio de tipicidad en
cuanto a la sanción. Sostuvo que la única falta que determina la sanción de
cesantía es la muy grave conforme lo dispone el artículo 21 del Decreto
1/2016 y en su caso no se han verificado ninguna de las circunstancias que
la consagran.
Agregó que surge del sumario que por informes del encargado de la
Asesoría Letrada y de la Oficina de Informaciones Sumariales se consideró
que el actor habría incurrido en falta grave. No obstante, se dispuso su
destitución violentando el principio de tipicidad.
Por otra parte, señaló que no se cumplió el supuesto infraccional
previsto en la norma y la prueba fue valorada inadecuadamente. La
Resolución impugnada se basó en hechos dudosos, equívocos, que admiten
múltiples interpretaciones.
En este sentido, sostuvo que surge de dos informes de toxicología,
del 11 de enero de 2018 y del 6 de agosto de 2018 que no existe prueba
suficiente en cuanto a que el consumo de sustancias estupefacientes fuera
intencional o culposo, como lo exige el artículo 18 del Decreto No. 1/2016.
Seguidamente, indicó que el 6 de agosto de 2018 se expidió la Asesoría
Letrada en Dictamen 846/1018 en el cual se expresó que no surgía prueba
suficiente en cuanto al consumo intencional o culposo de sustancias
estupefacientes conforme lo exige el artículo 18 del Decreto No. 1/2016,
por lo cual no se pudo superar la presunción de inocencia que ampara al
funcionario sumariado.
Además, afirmó que la sanción impugnada no se vincula con la
presencia involuntaria de sustancias tóxicas en el sistema del Sr. Romero
sino a elementos exógenos, extremo reconocido por la Administración
indicándose que debería dársele vista, la cual nunca fue conferida.
En total discrepancia con los informes de Toxicología y Asesoría
Letrada el Crio Gral. de León de la Dirección de la Policía Nacional
expresa que del expediente existen evidencias inapelables en cuanto al uso
de la sustancia constatada, no siendo de recibo que se hubiera producido
una posible contaminación, todo lo cual contraviene el artículo 18 del
Decreto No. 1/016.
 Finalmente, sostuvo que el acto fue dictado extemporáneamente.
Hubo violación al principio de duración razonable del procedimiento y
consecuentemente caducidad de la pretensión punitiva.
Indicó que la derogación que realiza el Decreto No. 420/007 en
relación con la caducidad punitiva del Estado prevista en el artículo 223 del
Decreto No. 500/991 no elimina la posibilidad de que el instituto mantenga
vigencia porque es parte de los principios generales previstos en el artículo
5º del Decreto 500/991.
La Ley Orgánica Policial no prevé el instituto de la caducidad ni lo
ha reglamentado, por tanto, debe acudirse por analogía al artículo 78 de la
Ley No. 19.121 habiéndose operado la caducidad.
En suma, solicitó la nulidad del acto impugnado (fs. 9 a 32).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció el
Poder Ejecutivo, Ministerio del Interior, que lo contestó oponiéndose al
accionamiento.
En primer lugar, indicó que conforme lo dispone el artículo 123 de la
Ley Nº 18.362, la comprobación de la existencia de estupefacientes en un
funcionario policial constituirá falta grave y dará lugar a los
procedimientos correspondientes, además de los dispuestos por el artículo
4º del Decreto Nº 402/2002.
No resulta de recibo que el actor pretenda disminuir su
responsabilidad en virtud de los años de servicio o las menciones
honoríficas que recibió. El actor cometió una grave falta disciplinaria
atribuible sólo a su conducta pese a saber las consecuencias en tanto
funcionario policial.
 Afirmó que cuando se le notificó el inicio del sumario se le previno
la posibilidad de asistencia letrada y así lo hizo formulando su declaración
con todas las garantías legales.
Expuso que cumplida la instrucción se concluyó en que el actor se
encontraba incurso en falta administrativa grave por estar comprendida su
conducta en la prohibición expresa para todo funcionario policial de
consumo de sustancias ilícitas comprendidas en el Decreto Ley Nº 14.294,
no enervando su responsabilidad el hecho de que el consumo fuera
involuntario.
En lo relativo al quantum de la sanción, fue dispuesto por el jerarca
en uso de la discrecionalidad que posee.
Tampoco es de recibo la alegada excesiva duración del
procedimiento porque la misma se debió a la complejidad de este, además
de la solitud de informes.
En definitiva, bregó por la confirmación del encausado (fs. 42 a 50
vto.).
III) Por decreto No. 5205/2021 (fs. 52) se dispuso la
apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 2 de mayo
de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 93).
IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo
común de quince días (fs. 58 a 61 y 100 a 110 vto., respectivamente).
V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo
Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 588/2022
y aconsejó la anulación del acto (fs. 113 a 117).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a
estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y
oportuna forma (fs. 119).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal, corresponde relevar el
cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente
(Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987,
artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución se emitió el 16 de noviembre de 2020 (fs. 328 a 331,
pieza 2, A.A.) y se notificó al actor el 1º de diciembre de 2020 (fs. 332,
pieza 2, A.A.).
El 8 de diciembre de 2020 interpuso tempestivamente el
correspondiente recurso de revocación (fs. 6 a 6 vto., pieza 1, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante
denegatoria ficta, a los ciento cincuenta días sin que la Administración
resolviera el recurso, el 14 de mayo de 2021.
La demanda se interpuso el 27 de julio de 2021, dentro del término
legal (nota de cargo, fs. 33), teniendo presente que el plazo para interponer
la acción de nulidad fue suspendido entre el 24 de marzo de 2021 y el 30 de
junio de 2021, en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 19.960.
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación
planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes
relevantes para la resolución de la causa.
El origen de las actuaciones se remonta a una denuncia anónima de
presunto consumo de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas radicada
contra el actor y otros policías, lo que desembocó en que el Jefe de Policía
de Montevideo coordinara con el Director General de Represión al Tráfico
Ilícito de Drogas la realización del test de detección de consumo para
dichos policías (fs. 76, pieza 1, A.A.).
El 26 de agosto de 2016, se le tomaron al actor dos muestras de orina
(fs. 77, pieza 1, A.A.) y el 20 de setiembre de 2016 el Laboratorio de
Control de Dopaje de la Secretaría Nacional del Deporte informó que el
resultado de la primera muestra era el siguiente: “Adverso: presencia de
cocaína y de su metabolito: benzoilecgonina” (fs. 78 a 79, pieza 1, A.A.)
(la negrilla no está en el original).
El 4 de octubre de 2016, se procedió a la apertura de la segunda
muestra, en presencia del actor, sin que se formularan observaciones a las
condiciones de inviolabilidad de esta, reconociéndola como correcta (fs.
79, pieza 1, A.A.).
El 12 de octubre de 2016, se labró el acta de resultados de la segunda
muestra, dejándose constancia que “se confirmó la presencia de cocaína y
benzoilecgonina su principal metabolito” (fs. 80, pieza 1, A.A.).
Como consecuencia de estos resultados, el 8 de noviembre de 2016
se dispuso por la Jefatura de Policía de Montevideo la instrucción de un
sumario administrativo con suspensión preventiva en la función y
retención de medios sueldos al actor (fs. 23 a 23 vto., pieza 1, A.A.).
En el decurso del procedimiento disciplinario, se le tomó
declaración, quien lo hizo en presencia de su abogado (fs. 115 a 116, pieza
1, A.A.).
Al ser preguntado por el resultado en cuestión, respondió:
“Primeramente me sorprendí ya que no tengo problemas de adicción,
pensé que era por manipulación de sustancias de este tipo, o no ajustarme
al protocolo de manipulación de sustancias, en base a muchos trabajos
realizados con drogas donde se incautó droga y se detuvieron personas,
con el correr de los días, fue cerrando un poco el círculo y estoy bastante
seguro que fue por algo que ingerí vía oral en una reunión ocurrida días
anteriores creo que fue alrededor del día 20 de agosto creo que fue día
lunes donde el whisky que tomé tenía que estar contaminado con algo, ya
que al otro día caigo enfermo y aviso a mi superior inmediato que me
sentía mal presentándome el miércoles, en ese momento me notifican que
me presente en la Seccional 8va como Sub Comisario de Guardia, la que
fue el día jueves, el día viernes me llaman a la Zona III y me dicen que me
van a hacer un antidoping, concurro en mi auto particular a la Seccional y
me van a buscar y de allí a realizarme el examen. Otra explicación no la
hay más que haber consumido vía oral durante el transcurso del año en
tres o cuatro reuniones de las mismas características tengo la misma
sospecha que la gente que concurría a ellas utilizaba ese método, toda
información que yo extraía de esas reuniones se trabaja, se traba y se
trabajará ya que esto en continuo contacto con la Dirección de Narcóticos
con los que realicé procedimientos” (fs. 115 a 115 vto., pieza 1, A.A.) (la
negrilla no está en el original).
Luego de esto, se le interrogó si podía describir las características de
las reuniones que mencionó, a lo que contestó: “Si eran reuniones de
productores de música electrónica con organizadores de fiestas de música
electrónica y fiestas con mil o dos mil personas de las cuales la
información reservada sobre personas vinculadas a hechos delictivos
específicamente con venta de sustancias prohibidas que obtenía se la
enviaba al Comisario Vigilo de los Santos de la Dirección de Drogas (…)”
(fs. 115 vto., pieza 1, A.A.).
 A continuación, se le consultó si siguió el protocolo establecido para
la manipulación de sustancias estupefacientes, manifestando este que: “No
nunca me ajusté al protocolo se hacer pruebas de campo, y más de una
vez cometí el error de palpar la sustancia y mojar el dedo y tocar la
lengua, tampoco nunca había leído el protocolo sabiendo que existía, lo
que considero un error de mi parte” (fs. 115 vto., pieza 1, A.A.) (la
negrilla no está en el original).
Por último, reconoció la realización de su examen y reiteró su
explicación acerca de “una contaminación oral de la ingesta de whisky
contaminado ocasionado en las fiestas mencionadas, a las cuales sigo
concurriendo y no acepto nada de nadie, ya que tienen la modalidad de
diluir distintas sustancias con whisky” (fs. 115 vto., pieza 1, A.A.),
agregando que “no la consumí voluntariamente” (fs. 116, pieza 1, A.A.)
(la negrilla no está en el original).
El 20 de diciembre de 2016 el instructor elaboró su informe
circunstanciado (fs. 152 a 153, pieza 1, A.A.) en el cual concluyó que el
actor se encontraba incurso en falta administrativa grave, por estar
comprendida su conducta en la prohibición expresa que rige para todo
funcionario policial del consumo de sustancias ilícitas comprendidas en el
Decreto-Ley No. 14.294.
Conferida vista al actor (fs. 154, pieza 1, A.A.), la evacuó
presentando descargos (fs. 155 a 164, pieza 1, A.A.).
El 6 de febrero de 2017 el sumariante elaboró un nuevo informe en el
cual se pronunció sobre los descargos y mantuvo la responsabilidad
señalada en su informe anterior (fs. 170 a 170 vto., pieza 1, A.A.).
 Luego de ello, se volvió a conferir vista al sumariado (fs. 171, pieza
1, A.A.), el que la evacuó formulando nuevamente descargos (fs. 172 a 175
vto., pieza 1, A.A.).
El 21 de abril de 2017 se expidió la Asesoría Letrada de la
Jefatura de Policía de Montevideo, la que consideró que el actor incurrió
en responsabilidad administrativa disciplinaria, enmarcando su conducta en
lo establecido en el artículo 21 literal c), falta muy grave, del Reglamento
General de Disciplina de la Policía Nacional Decreto 01/016 (fs. 177 a 178,
pieza 1, A.A.).
Seguidamente, se confirió vista al actor (fs. 180, pieza 1, A.A.), la
que fue evacuada (fs. 181 a 193, pieza 1, A.A.).
El 11 de julio de 2017 dictaminó nuevamente de la Asesoría Letrada
de la Jefatura de Policía de Montevideo, que mantuvo sus conclusiones
anteriores (fs. 198 a 198 vto., pieza 1, A.A.).
El 4 de agosto de 2017 el Departamento de Asesoría Jurídica del
Ministerio del Interior entendió del caso aconsejar, como medida para
mejor dictaminar, la remisión del expediente al Centro Martín García de
Toxicología, a fin de comprobar cómo se produjo el ingreso de la sustancia
estupefaciente (fs. 207 a 208, pieza 1, A.A.).
Tras remitirse las actuaciones a tales fines por parte de la Asesoría
del Ministro (fs. 212, pieza 1, A.A.), se produjo informe de fecha 1º de
enero de 2018 por parte de la Oficina de Toxicología de la Dirección
Nacional de Sanidad Policial, la que indicó que los niveles de cocaína y
metabolitos hallados en la orina del Oficial Principal Romero Sastre no
permitían determinar la vía de ingreso ni ser más precisos acerca de las
circunstancias de exposición (fs. 215 a 216, pieza 1, A.A.).
 El 6 de agosto de 2018 el Departamento de Asesoría Jurídica
consideró que no surgía probado que el consumo de la sustancia
estupefaciente fuera intencional o culposa, pero que sí había existido falta
grave por la no aplicación del protocolo sobre manejo de sustancias,
sugiriendo la imposición de una sanción de dos meses de suspensión en la
función con privación de medios sueldos. En tal sentido, sugirió que se le
otorgara vista de dicha imputación (fs. 223 a 229, pieza 2, A.A.).
El 15 de agosto de 2018 la Dirección General de Secretaría remitió el
expediente a la Dirección de la Policía Nacional a fin de recabar su opinión
(fs. 233, pieza 2, A.A.).
El 24 de setiembre de 2018 se pronunció el Encargado de Despacho
de la Dirección de la Policía Nacional, quien consideró que “existen
evidencias inapelables en cuanto al uso de la sustancia constatadas y que
no son de recibo como excusa las manifestaciones de una posible
contaminación, menos aún considerando lo expresado en acta a fojas 25
vuelta ‘… más de una vez cometí el error de palpar la sustancia y mojar el
dedo y tocar la lengua…sic’, conducta que se encuentra prohibida por
protocolo y no tiene asidero como procedimiento normal” (fs. 235, pieza 2,
A.A.).
En atención a los criterios dispares existentes sobre la cuestión, la
Asesoría del Ministro decidió remitir el expediente a la Fiscalía de
Gobierno de 1er. Turno, como medida para mejor proveer (fs. 239, pieza 2,
A.A.).
El 11 de diciembre de 2018 dictaminó la Fiscalía de Gobierno de
1er. Turno (fs. 241 a 242 vto., pieza 2, A.A.), la que medularmente indicó
que de acuerdo con lo establecido por el artículo 123 de la Ley Nº 18.362,
la comprobación de la existencia de estupefacientes constituye falta grave y
destacó sobre los descargos formulados que “el funcionario pretende darle
el carácter de ‘verdad’ a sus afirmaciones, sin prueba alguna que
acredite los extremos allí consignados, en efecto, realiza afirmaciones
respecto al consumo de la sustancia, en particular dice que es producto
de la ingesta en fiestas, de whisky contaminado, tales afirmaciones no
sólo resultan inverosímiles, sino que se da de bruces con su siguiente
afirmación respecto a las supuestas fiestas ‘… a las cuales sigo
concurriendo y no acepto nada de nadie, ya que tienen la modalidad de
diluir distintas sustancias con whisky…’, es sugerente que el funcionario
concurra a tales fiestas, donde se ‘diluiría’ sustancias psicoactivas en
bebidas, cuando se trata de un funcionario que entre sus tareas se
encuentra la represión al tráfico ilícito de drogas, e incluso conozca tal
situación, pero aún así manifiesta expresamente que continúa
asistiendo” (fs. 241 vto., pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Así, luego de repasar los deberes que este tiene como funcionario
público, concluyó: “De esta forma, a nuestro criterio, el funcionario
incurrió en las conductas prohibidas por la normativa (…), con las
calificaciones que allí se realizan.” (fs. 242, pieza 2, A.A.).
El 6 de febrero de 2019, el Sr. Ministro del Interior ordenó el pase de
las actuaciones a la Oficina Nacional del Servicio Civil, a fin de que se
expidiera sobre la cesantía del Oficial Principal Iván Romero Sastre (fs.
246, pieza 2, A.A.).
El 20 de marzo de 2019, la Asesoría Letrada de la Oficina
Nacional del Servicio Civil señaló que: “No obstante su insistencia en
demostrar la ausencia de dolo, cierto es que objetivamente resultó probada
la presencia de sustancias prohibidas en las dos muestras en el examen
toxicológico que se le practicara, tal circunstancia luce documentada en
actas e informes que se agregaron y carece de importancia que
posteriormente no se detectara la presencia de cocaína.
En consecuencia, no son de recibo los descargos referidos a que el
consumo pudo originarse en su relacionamiento profesional con personas
que consumían; además, tratándose de un funcionario policial que sabe los
riesgos de contacto con sustancias adictivas, no puede aducir que el
resultado positivo fue por la incorrecta manipulación de la misma.
Los funcionarios policiales se encuentran sometidos a un Estatuto
especial y a un régimen disciplinario riguroso, conforme lo determina el
artículo 41 de la Ley Orgánica Policial (L.O.P.) Nº 19.315 de 24 de
febrero de 2015 (Permanencia e indivisibilidad de la función policial); por
ello la autoridad y el grado jerárquico que inviste el funcionario policial
son permanente y no se limitan al tiempo de su servicio a la repartición a
la que está adscripto; la sujeción al régimen disciplinario es permanente.
(…)
De autos surge probado el consumo de sustancias prohibidas,
constituyendo, de acuerdo a la clasificación de las faltas establecida en el
artículo 21 de la norma reglamentaria mencionada, una falta muy grave,
por ocasionar ‘…el descrédito de la imagen pública institucional…’
Esta calificación de la falta como muy grave, no se contradice con
la calificación efectuada por la Ley Nº 18.3262 citada ut supra, por
cuanto, en el momento de aprobarse aquella, no existía tal graduación y
de por sí, la magnitud conceptual del término, podía determinar sin
hesitaciones la desvinculación del funcionario policial.
 (…)
De lo que viene de decirse se deduce que la Administración se
encuentra habilitada para declarar cesante en el ejercicio del cargo al
agente en cuestión, por ser el responsable de una conducta que no
condice con la esperada de quien integra el Instituto Policial.” (fs. 249 a
250, pieza 2, A.A.).
Por Resolución Nº 89/2019, de 28 de marzo de 2019, la Comisión
Nacional del Servicio Civil resolvió pronunciarse en forma favorable a la
cesantía del actor (fs. 251 a 251 vto., pieza 2, A.A.).
El 1º de julio de 2019, se otorgó vista al sumariado (fs. 259, pieza 2,
A.A.), quien la evacuó presentando descargos (fs. 261 a 303, pieza 2,
A.A.).
El 8 de enero de 2020 el Departamento de Asesoría Jurídica
dictaminó señalando que no le correspondía expedirse en función de su
anterior pronunciamiento y sugirió la remisión del expediente a la Fiscalía
de Gobierno de 1º Turno a tales fines (fs. 314 a 320, pieza 2, A.A.).
El 22 de abril de 2020 la Fiscalía de Gobierno de 1º Turno entendió
que correspondía devolver el expediente al Ministerio del Interior, por
cuanto ya había emitido la opinión que le correspondía (fs. 326 a 327, pieza
2, A.A.).
Finalmente, el 16 de noviembre de 2020, se dictó el acto que se
enjuicia en autos (fs. 328 a 331, pieza 2, A.A.).
III) El Tribunal, en mayoría, habrá de apartarse del
dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso
Administrativo (fs. 113 a 117) y se pronunciará por la confirmación del
acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán.
 En primer lugar, en el plano formal no se advierte que en el
procedimiento sustanciado haya habido ausencia de garantías como se
plantea en la demanda.
Conforme emerge de la pormenorizada reseña del trámite efectuada
en el Considerando II) ut supra de la presente, en el marco del sumario
administrativo al actor se le confirieron sendas vistas en las cuales tuvo
múltiples oportunidades de defensa.
En cuanto al punto relativo a que el 8 de diciembre de 2016 se le
efectuó una “entrevista” y no una declaración, no se comparte. Resulta
claro que el actor concurrió a su declaración, con asistencia letrada y con
activa participación en el interrogatorio (fs. 115 a 116, pieza 1, A.A.).
Durante toda la instrucción se brindaron las máximas garantías
procesales al sumariado, por lo cual corresponde el rechazo de los agravios
formales.
En cuanto al fondo del asunto, el actor insiste en su demanda en su
ausencia de responsabilidad disciplinaria alegando que el consumo de los
estupefacientes no fue voluntario.
Sin embargo, en su declaración inicial admite que nunca se ajustó al
protocolo y que más de una vez cometió el error de palpar la sustancia y
mojar el dedo y tocar la lengua (fs. 115, pieza 1, A.A.).
Por otro lado, también señala que la contaminación pudo haber sido
oral en una ingesta de whisky contaminado en una de las fiestas
electrónicas a las que asiste, pese a que conoce que los asistentes apelan a
dicho mecanismo.
Véase su declaración, que fue por demás elocuente y demostrativa de
la gravedad de la falta en que incurrió como funcionario policial, que
resulta reveladora de ineptitud para el ejercicio de la función, máxime en
una persona con su vasta experiencia de diecisiete años de policía.
En tal sentido, el actor dice, sin ambages, que “nunca me ajusté al
protocolo se hacer pruebas de campo, y más de una vez cometí el error de
palpar la sustancia y mojar el dedo y tocar la lengua, tampoco nunca
había leído el protocolo sabiendo que existía, lo que considero un error de
mi parte” (fs. 115 vto., pieza 1, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Y, por otro lado, tras reconocer la realización de su examen, aludió a
que se trató de “una contaminación oral de la ingesta de whisky
contaminado ocasionado en las fiestas mencionadas, a las cuales sigo
concurriendo y no acepto nada de nadie, ya que tienen la modalidad de
diluir distintas sustancias con whisky” (fs. 115 vto., pieza 1, A.A.),
agregando que “no la consumí voluntariamente” (fs. 116, pieza 1, A.A.)
(la negrilla no está en el original).
Como bien lo puso de manifiesto la Fiscalía de Gobierno de 1º
Turno, “tales afirmaciones no sólo resultan inverosímiles, sino que se da
de bruces con su siguiente afirmación respecto a las supuestas fiestas ‘…
a las cuales sigo concurriendo y no acepto nada de nadie, ya que tienen
la modalidad de diluir distintas sustancias con whisky…’ (…)” (fs. 241
vto., pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Por otro lado, se coincide con el fundado dictamen de la Asesoría
Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil, en cuanto consigna:
“Los funcionarios policiales se encuentran sometidos a un Estatuto
especial y a un régimen disciplinario riguroso, conforme lo determina el
artículo 41 de la Ley Orgánica Policial (L.O.P.) Nº 19.315 de 24 de
febrero de 2015 (Permanencia e indivisibilidad de la función policial);
por ello la autoridad y el grado jerárquico que inviste el funcionario
policial son permanentes y no se limitan al tiempo de su servicio a la
repartición a la que está adscripto; la sujeción al régimen disciplinario es
permanente (…)” (fs. 249 vto., pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el
original).
La conducta del actor contravino lo dispuesto en el artículo 123 de
la Ley Nº 18.362, norma que establecía que la comprobación de la
existencia de estupefacientes en los análisis de un funcionario policial
constituía falta grave.
Ha quedado probado en autos que el actor concurría a eventos y
fiestas donde se consumían estupefacientes o sustancias prohibidas,
conocía cuál era el mecanismo de acción, pero aun así ingirió bebidas
alcohólicas que le proporcionaron.
A ello se suma a ello que no siguió el protocolo en la manipulación
de sustancias realizando prácticas que lo contradecían.
Y si bien con posterioridad a la fecha en que se detecta el consumo
de cocaína, no volvió a consumir, ello no es demostrativo que no lo hubiera
hecho antes.
IV) En lo que tiene que ver con el agravio referente a la
tipicidad de la falta como grave y la imposibilidad de sancionar con
una medida de cesantía, la mayoría tampoco lo comparte.
En primer lugar, es menester consignar que no se desconoce que, en
el pasado, el Tribunal anuló una cesantía de un policía por análogos
argumentos a los que plantea el actor (sentencia Nº 221/2018).
Ahora bien, en la actualidad, la mayoría del Colegiado sustenta
otra postura (plasmada en sentencias Nº 16/2022 y 145/2023), que
considera que supuestos como el de autos encartan en la hipótesis de
ineptitud para el ejercicio de la función.
La cuestión resulta compleja y guarda vinculación con una
interpretación basada en la “Ley penal más benigna”, la que de por sí
genera grandes discusiones a la hora de aplicarla (o desaplicarla), en el
marco del fenómeno denominado por la dogmática como “sucesión de
leyes” (En jurisprudencia, véase, por ejemplo, sentencia TAP 1º Nº
114/2018 y sentencia TCA Nº 198/2021. En doctrina, puede verse, entre
muchos, Fernando Bayardo Bengoa, “Derecho Penal Uruguayo”, tomo I,
FCU, Montevideo, 1975, p. 109, Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de
Derecho Penal”, tomo III, Filosofía y Ley penal, Editorial Losada, Buenos
Aires, 1950, p 521 a 554, Alejandro Nieto, “Derecho Administrativo
Sancionador”, Editorial Tecnos, Madrid, 2018, p. 207 y siguientes; Juan
Carlos Cassagne, “Los principios del Derecho Penal en la actividad
sancionadora de la Administración”, Estudios de Derecho Administrativo,
No. 2, 2010, p. 78 y Sebastián Del Gaizo, “La aplicación de la ley penal
más benigna admite excepciones”, en Revista Pensamiento Penal, p. 1 a
10, https://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/89901-aplicacion-ley-
penal-mas-benigna-admite-excepciones).
Como bien sintetizó la sentencia TAP 1º Nº 114/2018 al examinar la
sucesión de leyes penales, “Los dos principios de la ultractividad de la ley
anterior y de la retroactividad de la ley penal más favorable al reo, se
entrecruzan, llevando a situaciones complejas.” (la negrilla no pertenece
al texto original).
En sentido análogo, en casos de sucesión de leyes de Derecho
Administrativo Sancionador, se presentan situaciones complejas también,
como sucedió con la disposición del artículo 123 de la Ley Nº 18.362, de
6 de octubre de 2008, que establecía que “La comprobación de la
existencia de estupefacientes constituirá falta grave.” y el artículo 83 de
la Ley Nº 19.315, de 18 de febrero de 2015, que entró a regir a partir del 1º
de enero de 2016, que previó la cesantía únicamente para las faltas muy
graves.
A partir de la aprobación de la Ley Nº 19.889, de 9 de julio de 2020,
este problema quedó definitivamente resuelto en virtud de lo dispuesto en
su artículo 62, que actualizó la tipificación de la falta y la ajustó a la de
falta muy grave, tanto para el caso de la hipótesis prevista por el artículo
123 de la Ley Nº 18.362, de 6 de octubre de 2008, como para el inciso final
del artículo 206 de la Ley Nº 18.719, de 27 de diciembre de 2010, que
establecía la prohibición a los funcionarios de realizar tareas de seguridad y
tipificaba a la conducta como “falta grave pasible de destitución” (Véase
en este sentido, Juvenal Javier, “Ley Orgánica Policial. Análisis exegético
de la Ley 19.315 de 18 de febrero de 2015. Actualizada con las leyes
19.924, 19.889 y 20.075”, 1ª Edición, FCU, Montevideo, 2023, p. 69 y 73 a
74).
Pero, en este caso, en donde la falta se constató a partir de muestras
de orina tomadas al actor el 30 de agosto de 2016, corresponde realizar una
interpretación de la aplicación del artículo 123 de la Ley Nº 18.362, en
armonía con las disposiciones posteriores establecidas por los artículos 37
literal B), 73 y 83 de la Ley Nº 19.315.
En este último, se estableció una regulación de las sanciones
aplicables según la falta fuera tipificada en leve, grave o muy grave,
previéndose la destitución únicamente para estas últimas.
 Ahora bien, en la interpretación de las normas a partir de la sucesión
de leyes no puede perderse de vista el carácter de Ley especial del artículo
123 de la Ley Nº 18.362, que fue creada bajo una tipología de faltas que no
era la que sobrevino luego con la aprobación de la Ley Nº 19.315 y la triple
distinción que se estableció en su artículo 83.
Adviértase además que lo contrario implicaría que el Ministerio del
Interior quedaría inhabilitado para disponer la cesantía por la causal
ineptitud de los policías que incurran en este tipo de conductas de suma
gravedad, como lo son el consumo de estupefacientes por parte de un
funcionario policial.
Al respecto, no puede dejar de tenerse presente lo señalado en el
dictamen de la Asesoría Jurídica de la ONSC, en cuanto señala que: “Los
funcionarios policiales se encuentran sometidos a un Estatuto especial y
a un régimen disciplinario riguroso, conforme lo determina el artículo 41
de la Ley Orgánica Policial (L.O.P.) Nº 19.315 de 24 de febrero de 2015
(Permanencia e indivisibilidad de la función policial); por ello la
autoridad y el grado jerárquico que inviste el funcionario policial son
permanentes y no se limitan al tiempo de su servicio a la repartición a la
que está adscripto; la sujeción al régimen disciplinario es permanente.”
(fs. 249, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original).
En este sentido, Juvenal Javier señala: “Debe recordarse que quien
ingresa al instituto policial, se encontrará comprendido por el Estatuto
policial, definido como un conjunto de normas que regulan los derechos,
deberes y garantías que la Constitución de la República, leyes, decretos y
demás disposiciones vigentes establecen para el personal policial,
conforme el citado artículo 34 de la ley 19.315. Adquiere entonces el
Estado Policial, definido como la situación jurídica creada por el conjunto
de las normas antes referidas y que, por tanto, le resultan aplicables. Y lo
hace bajo el principio del respeto hacia ese conjunto de normas jurídicas
y técnicas que regulan diversos aspectos de la función, entre ellos, el de
la conducta, dentro y fuera del servicio, en atención a principios, entre
otros, como el de observancia y respeto al ordenamiento jurídico, o al
comportamiento ejemplar que debe mantener el policía, o la prohibición
de realizar trabajos particulares, actividades o tareas que por sus
características puedan afectar la imagen o decoro de la institución (….)”
(Cf. Juvenal Javier, “Ley Orgánica Policial (…)”, op. cit., p. 73 a 74).
Como bien se expresó en sentencia Nº 207/2018: “La conducta
protagonizada por el actor, constituye un temperamento no acorde con el
estado Policial, función que exige requisitos y condiciones especiales.
Como lo ha destacado el Tribunal: “(…) en dicho Estado, el funcionario
debe guardar en todo momento un desempeño probo y ejemplar, que si
bien resulta exigible a todo servidor del Estado, se impone con mayor
énfasis al funcionario policial y judicial en atención a los “valores”
ciudadanos por los que debe velar, en todo momento” (Sentencia No.
617/2011).
Por tanto, quien incurre en un acto de inconducta funcional, como
el atribuido al actor, compromete el decoro del estado Policial y el
prestigio del Instituto, volviéndose inepto el sumariado para el
desempeño de la función, tal como lo ha sentenciado la Corporación en
reiterados pronunciamientos (Cf. Sent. 425/2008 y 433/1990, entre otras
de idéntica orientación).” (la negrilla no está en el original).
 Así, pues, lo medular de la cuestión no puede pasar por una
interpretación aislada de la disposición del artículo 123 de la Ley Nº
18.362, centrada en la tipificación de la falta como grave, que al
compararla con la graduación de las sanciones que con posterioridad en el
tiempo estableció el artículo 83 de la Ley Nº 19.315 concluya, sin más, que
por aplicación de la máxima de la “Ley penal más benigna” la medida de
cesantía es ilegítima, por violación al principio de tipicidad (y/o el de
proporcionalidad).
Por el contrario, de lo que se trata es de calibrar la gravedad de la
conducta, que resulta susceptible de convertir al funcionario inculpado en
inepto para la función, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 73 de
la Ley Nº 19.315.
De esta manera, no resulta adecuado a una interpretación lógico-
sistemática la lectura que pregona la actora de la aplicación del artículo 123
de la Ley Nº 18.362 a partir del advenimiento de la Ley Nº 19.315, porque
sencillamente no se corresponden: la falta grave en la Ley anterior era
pasible de una cesantía por resultar incompatible con el estado policial y en
la Ley Nº 19315 no dejó de tener esa condición.
Prueba de ello es que en el artículo 37 de la Ley Orgánica Policial
previó desde su redacción original como prohibición al personal policial
“B) Consumir sustancias ilícitas, de acuerdo al Decreto-Ley N° 14.294,
de 31 de octubre de 1974.” (la negrilla no está en el original).
En virtud de lo expuesto, cabe concluir que lo que debe atenderse es
a la correspondencia entre la conducta transgresora en la ley anterior, cuya
calificación máxima era falta grave, y si en la actual, tal conducta ingresa
dentro de la sanción máxima de destitución o cesantía, lo que ciertamente
se da con mayor claridad aún a partir de la entrada en vigor de la Ley Nº
19.315.
En términos mutatis mutandis, el Tribunal recientemente se
pronunció sobre el punto en sentencia Nº 145/2023 en los siguientes
términos: “VII) Finalmente, no resulta de recibo la interpretación que
realiza la actora respecto de la aplicación al caso de la disposición
consagrada en el art. 123 de la Ley No. 18.362.
La falta grave en la Ley anterior era pasible de cesantía y en la Ley
No. 19.315 no dejó de tener ese carácter, al resultar inepta para el
ejercicio del cargo.
Resulta de toda evidencia que la falta grave en la ley anterior era
pasible de una cesantía, por ser incompatible con el Estado Policial y que
en la Ley No. 19.315 no dejó de tener esa condición: es inepta para el
ejercicio del cargo.” (la negrilla no está en el original).
V) En último análisis, no corresponde hacer lugar a la
caducidad del sumario aplicando, por analogía, el plazo de dos años del
artículo 78 de la Ley No. 19.121.
Sobre el punto, cabe remitirse a lo expresado en sentencia Nº
239/2021: “(…) el Colegiado no ha participado del enfoque doctrinal que
se viene de resumir, sea con fundamento en la aplicación de un principio
general de derecho (o de otros de los cuales pueda entenderse que este se
deriva) o bien por la vía de acudir al mecanismo de la analogía.
En primer lugar, porque el propio legislador excluyó del ámbito de
aplicación de esta Ley a los funcionarios policiales, como surge de lo
dispuesto por el artículo 2º de la Ley Nº 19.121.
Pero además hay otra razón, que tiene que ver con los principios y
su modo de aplicación.
En estos casos, la solución no puede resultar del mero transcurso
de un determinado plazo (como sucede cuando una disposición que
establece un plazo de caducidad), porque como lo ha puesto de manifiesto
el Colegiado: “Los principios, a diferencia de las reglas, no se aplican en
término de todo o nada, sino de acuerdo a su dimensión de peso en la
argumentación. (…)” (la negrilla no está en el original).
Por otro lado, en cuanto a la violación al principio de duración
razonable, tampoco se observa que se haya configurado.
Como es sabido, “a falta de solución legal expresa, la duración
razonable del proceso no constituye una cuestión de calendario, sino que,
más bien, debe centrase un examen cuidadoso de las circunstancias
propias de cada caso, circunstancias cuya apreciación pueden ser diversas
o heterogéneas para otros asuntos.
Precisamente, del estudio de todas las circunstancias en conjunto es
que se obtiene la razonabilidad del plazo que sirve de apoyo para la
evaluación de las condiciones de jure y de facto que convergen en la
posible y eventual violación del derecho a un proceso en un término
razonable” (sentencias Nº 307/2019, 63/2020 y 293/2021).
En efecto, si bien aisladamente puede advertirse la existencia de
demoras un tanto prolongadas entre determinados pases y sus ulteriores
informes (véase, por ejemplo, lo sucedido a nivel de la Asesoría del
Ministro, de fs. 211 a 212 y en el Departamento de Asesoría Jurídica, de fs.
222 a 223, pieza 1, A.A.), valoradas las circunstancias en su conjunto, y
teniendo especialmente en cuenta como variables el comportamiento de la
sumariado y el de la Administración, así como la complejidad del
expediente (con multiplicidad de asesoramientos en distintos sentidos), el
Colegiado no repara en que haya existido una violación al principio de
duración razonable de los procedimientos (sobre el punto, pueden verse las
sentencias Nº 831/2012, 507/2014, 632/2017, 133/2018, 325/2020,
239/2021, 372/2022, 541/2022 y 944/2022, entre otras. En doctrina, pueden
consultarse, entre muchos, Augusto Mario Morello, “El proceso justo”,
Lexis-Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, págs. 421 a 422; Gabriel
Delpiazzo Antón, “Tutela jurisdiccional efectiva frente a la
Administración”, Montevideo, UM, 2009, p. 86 a 87; y Daniel Ochs, “La
acción de amparo”, 2ª ed. Montevideo, FCU, 2013, p. 180).
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la
Constitución.
FALLA:
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su
mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del
abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos
cuarenta y seis mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes
administrativos agregados; y archívese.

Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi (d.).
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Discordia Dra. Rossi. DISCORDE: anulo por los
siguientes fundamentos.
Entiendo que, en el caso, el Ministerio del Interior se apartó de
reglas a la que estaba sujeto el ejercicio del procedimiento disciplinario,
efectuando la Resolución una equivocada calificación de la situación de
hecho, arribando de esta forma a una sanción desproporcionada.
Recientemente fijé mi posición discorde a la mayoría del Colegiado
en un caso análogo al presente.
Esto consta en la discordia relativa a la Sentencia No. 145/2023
por la que se puso fin al proceso tramitado en los autos caratulados:
“MARINO ALVES, MARCELA LETICIA con ESTADO. MINISTERIO
DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 509/2020).
Por lógicas razones, reiteraré aquí el desarrollo argumental allí
formulado.
Cabe aclarar que – al igual que en dicho caso- tampoco aquí
existen dudas respecto que el funcionario incurrió en falta disciplinaria;
pero la sanción aplicada (cesantía) resulta ilegítima por las razones que
se expondrán.
Transgresión de los principios de legalidad y tipicidad. En primer
lugar, no media controversia respecto de los hechos que son motivo del
procedimiento disciplinario (sumario administrativo) desarrollado por el
Ministerio del Interior. Es un hecho admitido en este proceso que al
accionante se le practicó el día 26.8.2016 una prueba tendiente a la
detección de consumo de estupefacientes (marihuana y cocaína), lo que
arrojó un resultado positivo: “ADVERSO”, detectándose y confirmándose
la presencia de cocaína y de sus metabolitos” (fs. 23 AA).
 En consecuencia, no caben dudas en que el funcionario en virtud de
su estatuto policial, incurrió en una falta disciplinaria. La Ley Orgánica
Policial No. 19.315 consagra entre las prohibiciones a las que está sujeto
el personal policial la de “Consumir sustancias ilícitas, de acuerdo al
Decreto-Ley N° 14.294, de 31 de octubre de 1974” (art. 37 Lit. B). El
control al que se vio sometido arrojó como resultado el consumo de una
droga ilegal (cocaína), por lo que su conducta constituye una falta
disciplinaria en los términos del art. 18 de la Ley No. 19.315, pasible de
sanción disciplinaria. Ahora bien, el Ministerio del Interior en
oportunidad de sancionar el incumplimiento constatado vulneró el
principio de legalidad y en concreto la tipicidad legal que en la
emergencia debía regir su actuación administrativa.
La Administración vulneró dichos principios en dos sentidos: a)
respecto al tipo infraccional que resultaba aplicable; y b) la calificación
final de la sanción; en ambos casos desconociendo lo previsto en el art.
123 de la Ley 18.362. Esta disposición -cuya vigencia no se cuestiona-,
fue desconocida por el Ministerio del Interior durante el iter sumarial, así
como en los informes y dictámenes técnicos finales. El art. 123 inc. 1º de
la Ley No. 18.362 dispone claramente: “Cualquier funcionario policial,
previa resolución del Ministerio del Interior, podrá ser sometido en forma
aleatoria o expresa, a un examen de laboratorio o técnico, a efectos de
determinar la presencia de sustancias psicotrópicas o estupefacientes,
prohibidas de acuerdo a la legislación vigente. Constituirá una
presunción en su contra la negativa o la evasiva para someterse al
examen. La comprobación de la existencia de estupefacientes constituirá
falta grave” (el destacado es nuestro).
 La disposición transcrita describe un tipo de infracción
administrativa concreta y específica, donde se incluye:
a) una falta disciplinaria o ilícito administrativo, consistente en la
“comprobación de la existencia de estupefacientes”; y,
b) una sanción determinada, consistente en calificar tal comportamiento
como una “falta grave”, por lo que se aplicarán los guarismos punitivos
propios de la graduación establecida.
Los hechos que constituyen el motivo de las actuaciones
sumariales, se subsumen en la descripción típica de la disposición
reseñada, en tanto al funcionario se le detectó la presencia de
estupefacientes (cocaína).
La Administración, por tanto, debió atenerse a tal infracción y
luego a la graduación que la misma norma legal prevé, que reputa como
“falta grave” tal inconducta.
Por consiguiente, el Ministerio del Interior desconoció la
tipificación normativa del ilícito administrativo contenida en una expresa
disposición legal (art. 123 de la Ley No. 18.362), en un doble sentido:
desconociendo la misma tipificación infraccional así como la graduación
sancionatoria que correspondía aplicar.
Vicio en la calificación de la infracción. El Ministerio del Interior
realizó una ilegítima subsunción de los hechos, escogiendo una incorrecta
regla de derecho.
En lugar de aplicar y subsumir los hechos en la norma (art. 123 de
la Ley 18.362) con vocación para regular los hechos constatados
(comprobación de la existencia de estupefacientes); se apartó de la misma
para aplicar la infracción de “Ineptitud en el Ejercicio del Cargo”
prevista en el art. 73 de la Ley No. 19.315 y el art. 33 lit. a) del Decreto
1/016.
El derecho escogido y la infracción invocada resultan inadecuadas,
pues si existe una norma especial que tipifica y describe la inconducta, la
Administración debe ajustarse a la misma.
La demandada incurrió de esta forma en un error de calificación,
los que suceden “cuando no se ha subsumido correctamente la situación
fáctica que se considera probada en el proceso, en el supuesto de hecho
de una norma” (Jorge Malem. El error judicial y la formación de los
jueces. Ed. Gedisa. Año 2008. Pág. 176).
Vicio en la identificación de la sanción. El Ministerio del Interior
incurrió en ilegitimidad al momento de calificar la sanción a ser aplicada.
La inconducta en que incurrió el funcionario (comprobación de la
existencia de estupefacientes), tiene asociada una calificación
sancionatoria preceptivamente establecida en el multicitado art. 123 de la
Ley No. 18.362, consistente en considerar la misma como “falta grave”.
En efecto, la graduación de la sanción se encuentra expresamente
estipulada en la disposición legal para este tipo de inconducta: será
sancionada como “falta grave”.
De esta forma, siendo sancionada con los guarismos propios de una
“falta grave”, corresponde identificar los umbrales sancionatorios que la
Administración podía aplicar dentro de los márgenes de la
discrecionalidad.
A tales efectos, el Ministerio del Interior debe atenerse a la
graduación de las faltas contenida en la Ley Orgánica Policial No.
19.315, cuyo art. 83 clasifica en “faltas leves”, “faltas graves” y “faltas
muy graves”.
Por ende, existiendo una graduación legal de las faltas, resultan
aplicables las mismas de acuerdo a la calificación realizada por la Ley
No. 18.362.
El art. 83 castiga las “faltas graves” con sanciones que van del
“demérito” a la “suspensión en la función hasta tres meses” (art. 83 inc.
2º). Repárese entonces, que entre el elenco de sanciones con que se
castigan las “faltas graves” no se encuentra la cesantía ni la destitución,
por lo que mal pudo el Ministerio del Interior aplicar tal sanción
concreta.
La sanción finalmente aplicada a la funcionaria (cesantía), resulta
ilegítima por exceder la escala de sanciones propia de las “faltas graves”
con que -de acuerdo al art. 123 de la Ley No. 18.362- debe castigarse la
reprobable conducta del funcionario.
La cesantía resulta ilegítima, por no tratarse de una sanción
incluida entre las “faltas graves”.
El Ministerio del Interior desconoció la tipicidad contenida en el
art. 123 de la Ley No. 18.362, lo que hace ilegítima la sanción aplicable
al actor.
En la doctrina española Alejandro Nieto señala que “el mandato de
tipificación se desarrolla en dos planos: primero ha de declarar la ley
cuáles son las conductas que se consideran infracción administrativa y
luego ha de atribuir a cada una de tales infracciones la sanción que le
corresponde. En realidad se trata, por tanto, de un doble mandato -de
tipificación de infracciones y de tipificación de sanciones” (Derecho
Administrativo Sancionador. Ed. Tecnos. Año 1994. Pág. 294).
 Si el legislador describe (tipifica) una conducta infraccional y le
asocia una sanción, la Administración carece de márgenes de
discrecionalidad para apartarse de la misma debiendo ajustarse a la
legalidad. En el caso, el art. 123 de la Ley No. 18.362 cumplió
íntegramente tal “mandato de tipificación”, por lo que ha de estarse al
supuesto de hecho y la consecuencia previstos en tal disposición.
Nuevamente Alejandro Nieto señala que: “La Administración, en
efecto, después de haber constatado los hechos y sus circunstancias, ha de
proceder de la siguiente manera: a) Subsunción de la actuación a un tipo
normativo de infracción. b) Subsunción del tipo en una clase de
infracción. c) Determinación de la correlación entre la clase de
infracción y la clase de sanción. d) Atribución de una sanción concreta de
las que se encuentran agrupadas en la clase” (Alejandro Nieto. Op. Cit.
Pág. 310). Trasladando estos conceptos al caso concreto, el Ministerio
del Interior debió subsumir los hechos en el tipo normativo del art. 123 de
la Ley No. 18.362, donde la infracción se encuentra descrita; luego
correlacionar dicha infracción con la clase de sanción (“falta grave”); y
finalmente atribuir la sanción concreta dentro de las propia de dicha
clase, donde no se encuentra la “cesantía” o “destitución”.
Las leyes Nros 18.362 y 19.315 deben interpretarse de acuerdo a un
argumento a coherentia, de manera que dos enunciados legales no
pueden significar normas contradictorias o incompatibles entre sí.
De esta forma, si la Ley No. 18.362 califica una falta como
“grave”, y la Ley No. 19.315 define ostensiblemente cual es el alcance de
las “faltas graves”, la primera debe interpretarse de acuerdo al
significado de la segunda para evitar contradicciones lógicas entre ellas.
 El Tribunal ha tenido en el pasado oportunidad de pronunciarse
sobre hechos similares a los que son objeto del presente proceso,
entendiendo: “Cabe recordar que al accionante se le imputó una “falta
grave” por la detección de estupefacientes en su sangre, calificación que
estaba dada expresamente por la propia Ley 18.362. En el momento en
que se dictó el acto sancionatorio, por el cual se declaró cesante al
funcionario, era posible la aplicación de esa clase de sanción a las faltas
calificadas como graves. En cambio, luego del dictado de la Ley 19.315,
ya no resulta posible la aplicación de la máxima sanción para este tipo
de faltas. En efecto, tanto en el art. 81 como en el art. 83 de la nueva ley,
la sanción de cesantía, equivalente a la de destitución, se prevé
exclusivamente para los supuestos en que el funcionario incurre en
“falta muy grave”, no así para los casos en que éste comete una “falta
grave” (Sentencia Nº 221/018 de 26/VII/2018, el destacado es nuestro).
Ausencia de proporcionalidad entre los hechos (falta) y la sanción
aplicada. El Ministerio del Interior incurrió también en una violación del
principio de proporcionalidad entre los hechos calificados y la sanción
aplicada.
En efecto, aun considerando que la inconducta de la funcionaria
constituye una “falta muy grave”, el art. 83 de la Ley No.19.315 prevé
como sanciones concretas la “suspensión rigurosa en la función de cuatro
a seis meses” y la “destitución”; de manera que dentro del espacio de
discrecionalidad que ostenta la Administración en la determinación de la
sanción a ser aplicada, podía imponer una menos gravosa que la cesantía
dispuesta.
De esta forma no se obró con la proporcionalidad o razonabilidad
lógica que debe existir entre la falta y la sanción, imponiéndose al
funcionario una medida expulsiva ante un hecho si bien de gravedad,
podía ser objeto de una sanción más adecuada a las circunstancias de
hecho que surgen del expediente.
En efecto, no surge prueba administrativa que permita inferir que el
funcionario es un consumidor habitual de sustancias; ni que lo haya
hecho durante la jornada de trabajo o antes de iniciar la misma; que el
consumo detectado haya incidido en el cumplimiento de su función o, que
hubiera incurrido en otro incumplimiento propiciado por el consumo.
Más aun considerando que en el Informe del Sector Disciplinario
del Área Jurídico Notarial del Departamento de Asesoría Jurídica de la
Administración demandada de fecha 6.8.2018, se estimó que “no surge
prueba suficiente en cuanto a que el consumo de sustancias
estupefacientes fuera intencional o culposa, como lo exige el artículo 18
del Decreto 1/016 de 4 de enero de 2016.-
Ello, supone a nuestro entender, que no se pudo superar la presunción de
inocencia que ampara a la funcionaria sancionada”
(…)
Sin embargo, de las propias declaraciones del sumariado se
desprende que el pese a conocer la existencia de un protocolo sobre el
manejo de sustancias, no lo siguió (ver fs. 25-26).
Razón por la cual a nuestro entender correspondería la aplicación
de una sanción de dos meses de suspensión en la función con privación de
los medios sueldos respectivos” (fs. 223 y ss. AA).
Debe subrayarse incluso que previo al dictado del acto encausado,
tales conclusiones fueron reiteradas por el mismo asesor actuante en su
dictamen de fecha 8.1.2020.
Sumado a ello, en dicha oportunidad agregó que: “sin perjuicio de
lo anterior, debemos advertir al Jerarca que el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo por Sentencia 221/2018, ha anulado, por
desproporcionada la sanción de cesantía ante casos como el de autos”
(fs. 320 AA).
En consecuencia, si bien resulta probado el consumo de sustancia,
la sanción de cesantía resulta desproporcionada en relación a los hechos
relevados en las actuaciones administrativas interpretadas en su contexto.
Asimismo, la sanción también resulta desproporcionada a la luz de
tratar el consumo de sustancias exclusivamente desde parámetros
punitivos, cuando los modernos abordajes sobre la problemática exigen
considerarlo como una cuestión de salud a través de mecanismos de
prevención y tratamiento.
La Organización Internacional del Trabajo ha postulado que “Los
trabajadores que experimentan problemas relacionados con el alcohol o
las drogas deberían recibir el mismo trato que los trabajadores que tienen
otros problemas de salud…”, en virtud de ello “El empleador debería
considerar los problemas de alcohol o de drogas como un problema de
salud. En tales casos, el empleador debería normalmente ofrecer servicios
de asesoramiento, tratamiento y rehabilitación a los trabajadores, antes
de considerar la aplicación de medidas disciplinarias”; añadiendo que
“Los trabajadores que quieran recibir tratamiento y rehabilitación para
sus problemas relacionados con el alcohol o las drogas no deberían ser
objeto de discriminación por parte del empleador y deberían gozar de la
seguridad del empleo usual y de las oportunidades de traslado y ascenso
profesional” (Tratamiento de cuestiones relacionadas con el alcohol y las
drogas en el lugar de trabajo. Repertorio de Recomendaciones Prácticas.
Ed. Oficina Internacional del Trabajo. Año 1996. Págs. 18 y 22).
Esta concepción sanitaria del consumo de drogas se encuentra en
línea con el reconocimiento de los derechos fundamentales del trabajador
– funcionario y el reconocimiento de la “dignidad del trabajador
consumidor”, en lo que se ha denominado un “enfoque humanístico y
social de la cuestión” (Oscar Ermida – Bernardino Espejo. Drogadicción
y derecho laboral. In: Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social.
Año I. Nº 6. 1995. Argentina. Pág. 611).
Como ya se señaló no caben dudas en que el funcionario en virtud
de su estatuto policial, incurrió en una falta disciplinaria.
Empero, si desde la perspectiva de la OIT como productora de
reglas sobre Derechos Humanos, esta acción del funcionario debía
tratarse como un problema de salud y se lo destituyó por ineptitud en vez
de requerirle un tratamiento acorde, se lo trató discriminatoriamente.
Vale decir, diferente a la reacción –esperada– del Estado-
empleador ante cualquier otra enfermedad.
En consecuencia, el Ministerio del Interior en lugar de aplicar una
sanción acorde (como advirtió su propia asesoría letrada), e intimar a
que consultara al prestador sanitario, optó por la sanción más represiva
sin considerar alternativas de tratamiento o prevención.
Concretamente lo revictimizó: además del -supuesto- problema del
consumo, lo dejó sin trabajo fundamentando lo resuelto en una regla de
derecho inaplicable para el caso por las razones ya expuestas.
 En suma, por todo lo antedicho, concluyo en que corresponde
anular el acto impugnado.