Prosa jurídica

José Antonio Rojas Alba

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Prosa jurídica

José Antonio Rojas Alba

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Para Yulia Vladimirovna con todo mi amor y devoción

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 ÍNDICE

Introducción
I. Debate entre lo jurídico y lo político
1. Rupturas del Estado colonial republicano.
Un nuevo orden jurídico plurinacional
2. Una nueva teoría del Estado Plurinacional
3. Contraargumentos constitucionales

II. Sobre el Pluralismo jurídico

4. Contradicciones.
Sobre la Madre Tierra y la Modernidad
5. ¿Un derecho positivo indígena?
En torno al pluralismo jurídico plurinacional
6. Los derechos en la jurisdicción indígena
originario campesina

III. Relecturas de los Derechos Humanos

7. La dignidad humana en el Sistema
universal de los Derechos Humanos
8. La situación normativa de
los Derechos Humanos

IV. Otros procedimientos constitucionales

9. La apostasía en la Iglesia Católica.
La libertad religiosa en la jurisprudencia peruana
10. La declaración de inconstitucionalidad
en materia impositiva

4
 11. La ausencia de una Gestión de Negocios Ajenos
en el Código del niño, niña y adolescente
12. El comienzo de la actividad procesal civil

Bibliografía

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 Introducción

Es la “[c]oncordancia de cada artículo con otros del mismo

y de los demás códigos bolivianos,
que facilita la comprensión sintética de la voluntad del legislador,
cualquiera que sea la especie á la cual deba aplicarse su mandato,
prohibición ó permisión” (Terrazas Melchor, Código Civil explicado y
concordado, 1885: III).

Este libro se agrupan ensayos jurídicos con título Prosa jurídica

en dirección a un eje temático muy amplio. Principalmente se
recogen ideas de la Teoría Política y del Derecho. La relación de
varios temas en un núcleo temático posibilita una construcción
unificada. La lectura de varios temas constitucionales se
encuentra sistematizada en varios grupos de ensayos asignando a
cada uno temáticas más particulares del debate jurídico. se
destacan las articulaciones, en esta escritura, con la construcción
del discurso político.

Esta Prosa se compone en cuatro grupos de temas articulados al

discurso jurídico. El primer grupo de temas titula „Debate entre
lo jurídico y lo político‟. El título es una provocación
tensionando las dos formas de discurso. Comenzando con las

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„Rupturas del Estado colonial republicano‟ se debate el nuevo
orden plurinacional. En „Una nueva Teoría del Estado
Plurinacional‟ incorpora a la exposición de los planteamientos
de la Teoría del Estado, para García Linera, en otro discurso
político. Y con „Contraargumentos constitucionales‟ se muestran
las etapas hasta el nuevo Constitucionalismo plurinacional.

El segundo grupo de temáticas „Sobre el Pluralismo jurídico‟ se

compone de tres ensayos. Las „Contradicciones. Sobre la Madre
Tierra y la Modernidad‟ muestran conceptualmente una
violencia desde una episteme eurocéntrica. Después se encuentra
„¿Un derecho positivo indígena? En torno al pluralismo jurídico
plurinacional‟. En este ensayo se cuestiona a la postura dualista
dentro de la clásica Teoría del Derecho. Y „Los derechos en la
jurisdicción indígena originario campesina‟ establecen los
conflictos debido a la tutela de los derechos bajo el principio de
igualdad jerárquica.

En la tercera parte de grupos se encuentran las „Relecturas de los

Derechos Humanos‟ a partir de dos ensayos. Con „La dignidad
humana en el sistema universal de los Derechos Humanos‟ se

7
cuestiona la imposición imperialista de los Derechos Humanos.
Y con „La situación normativa de los Derechos Humanos‟
muestra panorámicamente la estructura de derechos y la
composición de sus organismos.

Y en la cuarta parte contiene cuatro ensayos bajo la

denominación de „Otros procedimientos‟. En „La apostasía en la
Iglesia Católica‟ se compara el alcance de su trámite y sus
repercusiones en la jurisprudencia peruana. Con „La declaración
de inconstitucionalidad en materia impositiva‟ se expone
especialmente el efecto ex nunc. En „La ausencia de una gestión
de negocios ajenos en Código niño, niña y adolescente‟ se
plantea la necesidad de incorporar esta institución a dicha norma.
Y „El comienzo de la actividad procesal civil‟ muestra las etapas
del proceso a través de la jurisdicción.

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I. Debate entre lo jurídico y lo político

9
 Rupturas del Estado colonial republicano.
Un nuevo orden jurídico plurinacional
José Antonio Ortuzte Alba

Este ensayo tiene como objetivo exponer los conceptos de

ruptura del Estado colonial y liberal a partir de la Nueva
Constitución Política del Estado de 2009. Se establecen en el
„Proceso de Cambio‟ boliviano estas rupturas entre el viejo orden
y el nuevo. Este proceso parte del poder constituyente surgido de
„la agenda de octubre de 2003‟ de los Movimientos Sociales.

La base o infraestructura económica de Bolivia fue semi-feudal,

hasta el año de la Revolución del 52. Mientras se mantuvo
capitalista dependiente la superestructura. Las relaciones de
producción semi-coloniales postergaron a Bolivia en el siglo
pasado. En el presente se vive una transformación política
estructural de la sociedad boliviana. Se vive una nueva etapa de
regularidad con el „Proceso de Cambio‟. Así, desde el año 2006,
se refunda el Estado boliviano. Se toma a la Norma fundamental
determinada entre las condiciones sociales y el „formalismo

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jurídico‟. Su estructura está condicionada a los territorios
imbricados en la diversidad económica y política.

Bolivia desde la forma de Estado Plurinacional cubre estos

contextos locales a nivel económico político y cultural. ¿Es o no
la norma constitucional de 2009 el pilar de los fundamentos para
la ruptura conceptual con el viejo orden jurídico? Con la
promulgación de la Constitución Política del Estado de 2009
surge esta ruptura. Asimismo este ensayo se estructura en dos
partes. Primero „El desarrollo de la realidad nacional‟ acentúa
sobre la proyección del proceso nacionalista en el país. Después
„Un orden jurídico plurinacional‟ desensambla los conceptos del
Estado colonial.

1. El desarrollo de la realidad nacional

Con la ruptura del Estado colonial se acaba la República por

nuevos conceptos irrumpiendo linealmente el sentido de la
institucionalidad de Bolivia. A partir de los contextos locales,
territorios indígenas y las regiones, se enmarca lo plurinacional.
En ese sentido hay que partir del proceso nacionalista. Con el

11
proyecto de Constitución en 1971 ‒del gobierno del General
Juan José Torrez‒ se toma esta crítica así:

Nuestra experiencia republicana demuestra una verdad

irrefutable: el país permanece en el atraso que es
subdesarrollo económico-social, porque no se remedió
nunca el desajuste entre la base económico-social y la
superestructura jurídico-política. La base continuó siendo
feudo-colonial, mientras que la cobertura superestructural
fue capitalista-liberal. La estructura atrasada fue un freno,
sin que los avances teóricos del sistema jurídico-político
hubiesen servido para restablecer el equilibrio nacional
profundamente perturbado por aquella desarticulación
(Torres, 2004: 32-33).

Desde aquel proyecto socialista hasta la fecha el poder

constituyente es el mayor argumento en la ciencia jurídica para
las normas constitucionales. Tradicionalmente el „formalismo
jurídico‟ fue la parte argumentativa de la matriz de los sistemas
jurídicos. Entre los sistemas jurídicos se encuentran los
normativos o cerrados y los hetero-referenciales. Los últimos no
solo se conforman en el plano de la técnica jurídica. Sino reúnen
otros conceptos como el de „pueblo‟ o de „fuerza‟ incluso de
„poder político‟. Pues tomadas las instituciones del Estado se

12
asume, de esta manera, un monopolio legítimo de la fuerza y
también de un consenso implícito.

Hablando entonces del „Pacto social‟ como si fuera a la vez el

principio y fin se involucra al sistema jurídico, por su
generalidad, cerrado en las normas jurídicas. Este ordenamiento
es impreciso y limitado en la creación de las normas jurídicas.
No todas las normas jurídicas tienen una naturaleza
sancionatoria. A eso se dirige la proyección del constituyente
plurinacional oportunamente con el „Proceso de Cambio‟.
Porque se clasifican a las normas constitucionales no solo como
jurídica también políticas. Este corpus es nominado como la
Constitución Política del Estado de cualquier país. Se compone,
por ej. en Bolivia, tanto de una Parte „dogmática‟ y la otra
„orgánica‟.

2. Un orden jurídico plurinacional

El proceso constituyente 2007-2008 da paso de un orden jurídico

liberal a otro plurinacional comunitario. En este sentido, la
recomposición de los Estados naciones en Latinoamérica rechaza
al Estado liberal de derecho en su esencia. Se Cuestiona, en otros

13
términos, a las instituciones liberales del Estado. Por mucho
tiempo se denomina al grupo de estas instituciones como la
„República‟ o igualmente „Estado moderno‟. Las Ciencias
Sociales ubican al Estado y al orden jurídico a través de las
ficciones normativas. Se abstraen sus contenidos sobre la
dimensión de la „Soberanía‟. Entendiendo tal dimensión, y del
Derecho Internacional, se concentran en ella los conceptos del
Estado. Con esta cesión de „Soberanía‟ a una hegemonía superior
se detenta el régimen interno, dentro de la seguridad nacional, de
los Estados nación.

En este plano crítico se entiende al Estado liberal de Derecho

como el órgano represivo. El Estado se incorpora a un orden
jurídico para Kelsen como:

la existencia del Estado en el espacio es el dominio

territorial de validez, la existencia temporal del Estado es
el dominio temporal del Estado de validez del orden
jurídico estatal. Y, de igual manera que la pregunta por
los límites territoriales del Estado, la pregunta por sus
límites temporales consiste en preguntar cuando el Estado
comienza con su existencia, y cuándo cesa […] (Kelsen,
1982: 293-294).

14
Entonces se abre una nueva perspectiva en el sumun de
conceptos constitucionales del Estado Plurinacional. Se
considera y cuestiona la naturaleza de sus instituciones, la
declaración de sus principios y valores. Así están ponderados en
su corpus sin tener la naturaleza propia de una norma o regla
jurídica. Pues no se componen del carácter sancionador aunque
sí técnicamente al principio de „jerarquía normativa‟. Así los
nuevos conceptos de la Constitución de 2009 incorporan a la
norma una cadena de validez y eficacia piramidal. Se incluyen
otras instituciones, como significantes flotantes, con contenido
vaciado.

Hay, en este entramado de la Teoría jurídica, ciertas corrientes

contemporáneas de ruptura con el „formalismo jurídico‟.
Explícitamente el „formalismo jurídico‟ es el entorno
argumentativo restringido de la norma jurídica. Y provoca el
límite o la escisión entre la dimensión social o política con la
técnica jurídica. Así se consideran algunos matices entre los
sujetos y la misma sociedad en contradicción con el poder. Se
parece más bien a un conjunto de esquemas como el sistema
normativo cerrado. Entonces se comienza con un nuevo
planteamiento del poder constituyente originario desde la agenda

15
de los Movimientos Sociales. En una ruptura con el „formalismo
jurídico‟ surge otra versión del „poder constituyente‟. Por
ejemplo, para Negri et. al.:

el problema del poder constituyente se liga al menos a

dos dimensiones que configuran el campo. El primer
problema, que es material es el de la transición del
capitalismo al socialismo, la transformación
constitucional de las formas materiales de la convivencia
social, es decir, de las formas de producción de
reproducción social, de las formas de distribución de la
riqueza producida […]. El segundo problema es la
dimensión subjetiva, por así decirlo; es la dimensión que
se refiere al sujeto, autor de este proceso. El poder
constituyente configurado de manera física es el partido
insurreccional, el partido que establece, por tanto, esta
continuidad de acción del poder constituyente en la
formación del poder constituido, es decir, en la
conformación de una sociedad socialista, en la transición
al socialismo (Negri et. al., 2008: 104-105).

Bajo este núcleo de articulaciones se revela la diversidad societal

de Bolivia dentro de una especie de episteme andina y mestiza.
Esta concepción esencializa el orden estatal desde la perspectiva
comunitaria. De alguna manera la mayoría de los sistemas
jurídico-formales asumen una argumentación neutra de toda
posición ideológica. Esto puede, de alguna manera, limitar la

16
acción de poder social. Y en oposición se convierte en un medio
de abstracción racional. O sea es en un mero significante flotante
dentro de la Norma básica. Acondicionar al Derecho a eventos
foráneos da lugar a un crecimiento de esta episteme desde lo
„plurinacional‟.

17
 Una Teoría del Estado Plurinacional

El presente ensayo tiene la finalidad de contrastar con ciertos

planteamientos el concepto de Estado en Bolivia. Para llegar a
una propuesta teórica actual del Estado Plurinacional se recorren
las principales nociones de la organización estatal. Se sobrepasan
las tensiones de los bloques en contraposición del eje del poder.
El surgimiento del Estado, hace diez mil años atrás, está en el
Medio Oriente en Persia.

En ese plano hay que preguntar, ¿en qué consiste una Teoría del
Estado? En la entidad estatal se construye una identidad
económica y política con un ejército permanente. Se organizan
los tribunales, la policía y las cárceles bajo el rótulo de la fuerza
pública. Porque el Estado tiene la finalidad de formar y
especializar a los hombres para dirigirlo.

18
Este trabajo se divide en dos partes. La primera „El Estado en
síntesis‟ sitúa el concepto de Estado, el tema principal,
remontándose desde las primeras organizaciones políticas. En
„Bolivia y la transición a la forma política plurinacional‟ se
analizan las etapas históricas.

1. El Estado en síntesis

Con la organización de las sociedades aparece históricamente la

horda primitiva. Después emerge la Gens donde todos
descienden de un tronco común. Con el matriarcado comienza el
desarrollo de la agricultura, la ganadería y la alfarería. Viene
después el patriarcado con la fundición de metales, la gran
ganadería y agricultura. En el tránsito de la Gens a la Tribu se
inician los procesos de sedentarismo sobre un territorio e idioma
comunes. En esta época se posee ritos religiosos y un jefe
político, asumiendo una división territorial entre tribus ganaderas
y otras pastoriles. Por ejemplo así se diferencian Babilonia y las
tribus de Israel. El trabajo su repartición y distribución son
comunitarios. Esto da paso a las formas del esclavismo. Con este
modelo de regularidad1 surge la propiedad privada. Los

1
Dentro del marxismo se determinan en la idea de un telos a los diferentes
modos de producción.

19
vencedores toman las tierras animales y a los prisioneros. A
través de la confrontación y creando las condiciones, guerras de
conquista, surge también el Estado.

Por otro lado, para responder por el concepto de Estado, se

constituye en una ciencia general con un objeto de estudio en las
relaciones jurídico estatales. Es el estudio del Estado como una
totalidad, ente y producción histórica. La Teoría del Estado da
razones, para Eusebio Gironda, del sentido de esta organización:

la Teoría del Estado tiene una significación política

profunda, pues se trata de una especie de exacerbación de
lo político, de una politización del derecho, impulsada
por los Estados totalitarios, es fundamental establecer
algunos puntos de vista que desvirtúan esta afirmación
simplista. Primero, el derecho no existe a priori, es
resultado de la acción de los hombres que gobiernan. Las
normas jurídicas no existen al margen del Estado, porque
este tiene el monopolio en la formulación, sanción y
ejecución de la ley. El derecho es producto de las
realidades económico sociales, de las coyunturas políticas
y la correlación de fuerzas en cada período histórico. El
derecho no es simplemente instrumentalizado por la
„ideología política totalitaria‟, es más bien la amalgama
de la normativa con lo político y lo social, no sólo en el
socialismo o en el fascismo, sino también en las
democracias (Gironda, s.f.: 21).

20
Se cierra en un plano apodíctico en el que no hay Estado sin
Derecho. Y contestando a la primera pregunta de esta parte,
nadie establece cuando surgió el Estado y el Derecho. Su estudio
se hace a través del extenso campo de la Teoría del Estado. Pues
tiene una variedad amplia de objetos acerca del estudio de la
esencia del Estado. En primer lugar se desarrolla como un
sistema de conceptos. En una paráfrasis a Marx, se posee el
instrumento de dominación de una clase sobre las demás.
Después de modo general se establece el origen del Estado
respondiendo sobre su aparecimiento. Y también se responde por
las primeras formas estatales. Esta ciencia sitúa los elementos
característicos de las sociedades fragmentadas. Aparece con sus
fundamentos porque históricamente se divide la sociedad. La
Teoría del Estado también determina los tipos históricos de
Estado, gobierno y las formas de Estado. Esta ciencia establece
claramente a las leyes que rigen la transición de un Estado a otro.
También estudia al fenómeno del Estado en sus estructuras
políticas e ideológicas etcétera. Otra de sus funciones es la
atribución ideológica de garantizar, por ejemplo, la reproducción
de la riqueza. Y estudia a los conceptos en relación a una serie de
nociones políticas más genéricas.

21
Por otra parte se da una relación entre Estado y Derecho de
interacción de diverso tipo. El Estado puede estudiarse desde
distintas fuentes, una de ellas es el Derecho. Hay un comienzo,
para Gironda, de la Teoría del Estado bajo el llamado Derecho
Político. En cita a Luis Sánchez Agesta:

„El Derecho Político ha sido el que ha cubierto en

nuestra patria el sistema general de las ciencias
políticas‟. Esto quiere decir que el Derecho Político
contiene entre sus objetos el Derecho Público, el
Derecho Constitucional, la Teoría del Estado, Historia de
las Ideas Políticas y la Ciencia Política (s.f.: 19).

Pues la Teoría del Estado y la Ciencia Política estudian al Estado

y la última desde la perspectiva del poder. Esto se trata de un
análisis sobre las relaciones de poder. Se ve el estatus teórico,
incluyendo la lógica liberal en Bolivia, de los sistemas estatales.
Con el descubrimiento de esas estructuras sociales se dan
relaciones en la burocracia. Ocurre igualmente en la relación de
estas estructuras con el sistema represivo. En este se incluye al
régimen penitenciario, al ejército y a la policía.

22
2. Bolivia y la transición a la forma política plurinacional

Con el empoderamiento de la burguesía boliviana se moderniza

el Estado capitalista. Está compuesto por la oligarquía en
relaciones político económicas segmentadas con la clase obrera.
Las formas de Estado encuentran a una forma de Estado Liberal
aparente, con condiciones semicoloniales. La primera forma
liberal se caracteriza por regular simplemente la actividad
productiva. Después surge otro tipo de Estado intervencionista,
se lo denomina como „Capitalismo de Estado‟. Su finalidad
consiste en la dirección y planificación de la economía de la
nación. Interviene en los sectores más importantes de la
economía. Otra de sus características es el monopolio de la
industria y del comercio nacionales. Así se llega al Estado
neoliberal sustituyendo irreversiblemente el patrimonio estatal
por la iniciativa privatizadora. El Estado deja el monopolio a
nivel económico y productivo convirtiéndose en un simple
árbitro.

En Bolivia están intrincadas las formaciones económicas y, en

ese sentido, se construyen localmente las comunidades agrarias
también con organización política. Esto se llama
autodeterminación frente a una forma política o momento

23
constitucional propiamente estatal. Su base productiva gira en
torno a las relaciones con la propiedad colectiva de la tierra. Sus
antecedentes se remontan análogamente a las formas de las
entidades políticas de Oriente u asiáticas. Sus relaciones
económicas se basan en los pequeños ingresos de la renta de la
tierra. Es una etapa previa porque ambos géneros humanos
comparten los roles asignados por el sistema comunal. Fuera de
las grandes civilizaciones antiguas conocidas, aparecen los
pueblos del Abya Yala. Son imperceptibles las formas de Estado
en este tipo de civilizaciones.

Pero, ¿qué es la forma política plurinacional? Es la composición

de los Estados Plurinacionales fundados sobre la preexistencia de
las naciones y pueblos ancestrales. Con la autodeterminación de
estos, se proyecta un nuevo marco de derechos a partir de un
nuevo Constitucionalismo en la perspectiva intercultural. Surgen
nuevos actores como los movimientos sociales por efecto de los
procesos revolucionarios. Las formas de gobierno socialista
tienen algunos experimentos en el tiempo. El primero fue la
Comuna de Paris de 1871 como el epicentro para la Primera
Internacional Comunista. Continúa con los Soviets o gobiernos
de la alianza obrera y militar rusa desde octubre de 1917.

24
El caso de Bolivia en particular es un ejemplo para el resto del
mundo. La causa de los movimientos sociales es crucial para la
fundación del nuevo Estado Plurinacional. A la cabeza de Evo
Morales Ayma y Álvaro García Linera se da el „Proceso de
Cambio‟. Desde el año 2006 a la fecha el „Proceso de Cambio‟
es el motor de las políticas públicas y de la transformación del
Estado Boliviano. Y genera una nueva etapa en Bolivia
recuperando la propiedad de los recursos estratégicos. Cabe
destacar entre otros puntos. Siguiendo las agendas de febrero y
octubre de 2003, posibilita hablar ‒entre las contradicciones‒ de
un “horizonte de época” (García Linera, 2011: 11). Se denomina
así a la planificación estructural de un nuevo Estado. En una
síntesis de las etapas o fases que atraviesa el „Proceso de
Cambio‟ la primera revela „la crisis de Estado‟. Álvaro García
Linera asume como „el develamiento de las contradicciones de
larga duración acumuladas‟. Porque repercuten a lo largo de
historia republicana con un desborde principalmente en las
jornadas del año 2000. En una descripción precisa de estos
hechos, se forman para Álvaro García Linera:

25
 Las sublevaciones de septiembre-octubre del 2000, en
las que se produjo el bloqueo nacional de caminos más
largo de nuestra historia (23 días) y las crecientes
unificaciones sociales de los sectores populares en
torno a un conjunto de nuevas ideas fuerza
movilizadoras que emergían de la propia movilización
social (asamblea constituyente, nacionalización de los
hidrocarburos), polarizaron territorialmente el
escenario de las clases sociales en el país (2011: 14).

Continuando sobre las condiciones que llevan al Proceso de

cambio‟ se concatena a la segunda experiencia u “oleada
revolucionaria, la del „empate catastrófico‟” (Ibíd.: 15). En esta
disputa por la dominación se tiene un efecto, para García Linera,
en la parálisis de “la reproducción de la dominación” (Ibíd.: 15).
Contextualmente se encuentra en el lapso de los períodos
presidenciales de Sánchez de Lozada y Mesa. Un tercer
momento encuentra a la “capacidad de movilización convertida
en presencia estatal gubernamental” (Ibíd.: 16). Condensa la
larga duración de sublevaciones populares convertida en fuerza
política mediante la toma interclasista e interétnica del gobierno.
Sin embargo, García Linera diferencia la pérdida del gobierno
del bloque dominante con una perdida efectiva de su influyente
poder económico. Se constituye en un desplazamiento de una
división entre lo político y lo institucional. A esto se llama la

26
“coyuntura política del Estado” (Ibíd.: 18). En lo político se
instaura el gobierno de los subalternos. Y el plano de lo
institucional sirve de manipulación de las clases dominantes.
Casi culminando con estas fases, se encuentra la cuarta o „punto
de bifurcación o momento jacobino de la revolución‟. Sitúa a la
primera gestión del Presidente Evo entre los años 2006 al 2008.
“Se trata del momento en que los bloques antagónicos, los
proyectos irreconciliables de sociedad, cubren territorialmente la
sociedad y el Estado” (Ibíd.: 19). Este período se caracteriza por
las tensiones del gobierno popular con las movilizaciones
regionales de la ultraderecha. Finalmente en la quinta fase se da
la „emergencia de las contradicciones creativas‟. Se construyen
en un período de regularidad articulado con las nuevas
instituciones estatales. De otra manera se denominan tensiones al
interior del bloque del „Proceso de cambio‟. Por su carácter
creativo ocupan un plano secundario. Para García Linera se
articula este conglomerado de contradicciones “[c]omo Gobierno
de movimientos sociales” (Ibíd.: 61). Principalmente están
dirigidos a la planificación de las políticas públicas en la
administración del bloque nacional-popular.

27
28
 Contraargumentos constitucionales

El presente ensayo tiene como objetivo analizar ciertos

planteamientos diferentes de la doctrina constitucional. Así surge
una crítica del conocimiento constitucional vinculado a los
procesos constituyentes latinoamericanos. En este tiempo se
diferencian las nuevas ideas sin ser parte de la extensión del
pasado. Sin embargo, se dan resistencias al cambio.

Entonces se organiza en lo general con ciertas proposiciones del

Derecho Constitucional. En este orden el principio de
funcionalidad regula al Estado y sus órganos. E incorpora un
único principio de no bloqueo. ¿Cuál es la fuente de los
principios constitucionales? Es la Constitución como norma
suprema en la organización del Estado. Y establece los derechos
y deberes de las personas con la base en los valores de la

29
sociedad. Es muy importante remitir las disposiciones de la
Constitución a las leyes ordinarias. Y sobre el principio de
estabilidad se consolida la duración en el tiempo de la
Constitución.

Pero toda máxima disposición es consolidada en paz social y con

una naturaleza dinámica. Este ensayo está compuesto por dos
partes. En „Los Constitucionalismos‟ se desarrollan algunas ideas
sobre la difusión de estas corrientes. Y en „Una crítica más allá
de la moral y el derecho‟ se incorporan a los nuevos debates.

1. Los constitucionalismos

Así se diferencian los tipos de Constitucionalismo y sus

principios constitucionales de los principios generales del
Derecho. Por ejemplo en los sistemas políticos discurre sobre el
bipartidismo, sistema de mayorías, o con la representación
múltiple. Pues hay que distinguir muy bien las formas para la
aplicabilidad de un constitucionalismo. Parte, en un primer
momento liberal, del Control previo de constitucionalidad
político a través de una comisión parlamentaria de Constitución.
Al contrario del constitucionalismo político, está el Control

30
social y judicial según la Constitución. Se restringen las
interpretaciones en este tipo de Constituciones. Una
característica de estos ejemplos se aplica al „Constitucionalismo
Social‟.

Hay por lo menos tres o más tipos de constitucionalismos de

acuerdo con el propio desarrollo del pensamiento político y
social de las naciones. El constitucionalismo liberal surge en
base a una democracia representativa y a la división de los
poderes. Por su lado el „Constitucionalismo Social‟ se origina
sobre dos bases la Constitución Mexicana de 1917 y
respectivamente la Constitución del Weimar de 1919. Un tercer
Constitucionalismo es el Socialista fundamentado en la
Constitución cubana. Lo promueve el partido único y el poder
popular. Otro Constitucionalismo a desarrollar en las siguientes
líneas es el Plurinacional. Este tema se describe más adelante con
el influjo de las principales teorías del Derecho Constitucional.

La inclusión de derechos colectivos es aún más extensa en la

Constitución de 2009. Sus principales pilares lo constituyen la
primacía de la Constitución y los derechos sociales y culturales a

31
diferencia de los criterios individualistas. No obstante, aparece la
noción de “Pueblo indígena originario campesino” en un orden
más contrapuesto (Cf. Bolivia, Constitución Política del Estado,
2009: arts. 3, 14, 30 y 31). En ese entendido se establecen
nociones sobre el principio de supremacía de la Constitución. Se
trata, pues, de la relación de supremacía y subordinación a la
Norma Suprema. También se sujetan los derechos fundamentales
y la organización estatal. Están en dependencia igualmente los
gobernantes y ciudadanos. También cubre el aspecto lingüístico,
económico y político entre otros temas. La Constitución Política
del Estado se relaciona a otro subprincipio de jerarquía. Es
bastante denso la prelación de las normas jurídicas.

Las principales características del nuevo Constitucionalismo

Plurinacional es la incorporación de la jurisdicción indígena.
Consta de otro subprincipio de fundamentalidad referido al
preámbulo de la Constitución. Se consagra como base
constitucional bajo la pluralidad vigente y la búsqueda del
paradigma del Vivir Bien. […]. Su función de control previo
político es “[d]ictar leyes, interpretarlas” a través del órgano
legislativo (Cf. 2009: art. 158 I, 4). Por otro lado se encuentra el
control judicial del Tribunal Constitucional Plurinacional:

32
 vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el
control de constitucionalidad, y precautela el respeto y
vigencia de los derechos y garantías constitucionales
(Ibíd.: art. 196 I).

El control judicial confiere en Bolivia a los administradores de

justicia constitucional la función de creación normativa. A
diferencia de los jueces ordinarios en la Argentina tienen la
obligación de fallar sobre la constitucionalidad de toda ley. En
Austria el año 1920 se encarga este control de constitucionalidad
a un órgano concentrado. Así surge otro tipo de control en el
texto de la Constitución boliviana. En el desarrollo del
Constitucionalismo Plurinacional emergen otras formas de
control. En el control social, por ejemplo, la sociedad participa
para vigilar la gestión de los recursos públicos. Y se califica el
destino de otros recursos del Estado, entre otros los servicios
básicos. Sus antecedentes están, por ejemplo, en los controles
mineros y los consejos de vigilancia.

Los argumentos constitucionales, entre otros, plurinacionales se

desarrollan comenzando con el de la estabilidad. Expresamente
se determina la regularidad en el tiempo a partir del

33
procedimiento para la reforma constitucional. También se
encuentran principios orientadores de este constitucionalismo.
Está, por ejemplo, el principio de control con la característica de
la participación en el orden público. Le sigue el principio de
limitación. En ese sentido no se desarrollan solamente los
derechos fundamentales absolutos sino se ligan al principio de
razonabilidad. Sin embargo se ejerce directa y plenamente en
razón a otros derechos dentro del modelo de Estado. Se limitan
los derechos fundamentales en las áreas del Derecho Público y
Privado. Continuando con esta parte sobre el constitucionalismo
plurinacional surge el criterio de la razonabilidad. Es coherente
con la restricción para los fines tutelados por la CPE. Pues la
limitación es el medio y la tutela el fin en los derechos privados,
sociales o comunitarios. En el criterio de razonabilidad un
derecho no puede ser una vez reconocido otra vez negado. En
esta línea emerge el principio de funcionalidad porque cumple
una determinada labor que se relaciona en muchos casos. Se
cumplen entonces los fines del Estado. Derivan de la misma
manera otros subprincipios comenzando con el de separación y
cooperación funcional sobre la realización de las distintas tareas.
El de coordinación se da el respeto adecuado a las funciones de
los órganos estatales. En el de no bloqueo un órgano no puede
impedir a otro el cumplimiento de sus funciones. Y en el de no

34
concentración no se puede concentrar la suma de todos en un
solo órgano.

2. Más allá de la moral y el derecho

Esta parte está destinada a cuestionar los planteamientos más

importantes de la teoría constitucional contemporánea. En las
lecturas clásicas está la visión del iusnaturalista como el
fundamento último del Derecho. Se lo conoce por ser la acción
de la razón de un conjunto de principios universales y eternos.
Entonces la teoría constitucional, hoy en día, no recuerda el
trance de las sociedades premodernas a sociedades modernas. No
es suficiente el criterio de objetividad en la razón jurídica para la
teoría constitucional. Comenzando con la razón de los hombres,
para las tendencias iusnaturalistas, se conducen a partir de un
origen divino. Las proposiciones en torno al Derecho Natural son
subjetivas en la construcción máxima de una razón fundamental.
Hay en esta forma de esencialismo jurídico un marco sempiterno
frente a la evolución de la sociedad. Es un punto de referencia
sobre la creación de las teorías sobre la Constitución. En la idea

35
de Estado o de la cosa pública se asume como el centro de
unidad nuclear en medio de relaciones de poder y normas
jurídicas. También concibe el lugar que ocupa la sociedad civil
como otro elemento en su estructura teórica. Este Derecho es de
tipo cosmopolita, entre sus fundamentos, para pensar una teoría
constitucional. Son objeto de su interpretación jurídica los
principios, valores y la función normativa. Así dentro del
Neoconstitucionalismo la norma jurídica ‒fuera de su validez‒
posee juicios de valor.

Asimismo hay que sintetizar los núcleos de desarrollo de las

teorías constitucionales en el marco de la historia del Derecho
moderno. En este punto se ve en el Estado estamentario medieval
una forma política y jurídica de derechos divinos. Es visto este
periodo concentrando las leyes naturales y la racionalidad
teológica. Una característica de esta teoría jurídica es la reunión
de una unidad y de la identidad. La construcción del
conocimiento jurídico de esta época conduce a una expansión de
sus territorios. Esto permite con posterioridad el origen de un
nuevo colonialismo y el surgimiento de relaciones capitalistas.
Dentro de esta síntesis se forman los nuevos Estados nación bajo
las premisas de desarrollo moderno de la nueva episteme. Las

36
relaciones mercantilistas son la base en el mercado capitalista de
los nuevos Estados. Así evolucionan las ciencias en áreas
clasificando según la fuente positivista. Las ciencias jurídicas
ingresan al campo de estudio de las Ciencias Sociales y
Humanas. Y están precisadas en razón de la exactitud de su
estudio por influencia positivista. El Derecho deriva en sus
razones y técnica del positivismo jurídico. de otra forma no se
conoce este estudio del formalismo jurídico.

Para las relaciones de explotación del capitalismo moderno

corroboran al menos dos condiciones en la situación de las
personas. El sistema requiere, no súbditos ni vasallos, su
igualdad ante la ley y de una libertad jurídica. Con la época de la
modernidad se introducen nuevas instituciones, sobre la ficción
de las normas, de represión social. Porque la existencia del
Estado responde a una necesidad en sí misma sin la interacción
comunitaria. Se separa la sociedad civil y el sistema político
clasificando lo público en diferencia con lo privado o el
comercio de la administración pública. En este período se
implementan los conceptos del Contractualismo de la Ilustración.
Se reúnen los principios del liberalismo burgués más
importantes. Por ejemplo, están términos relacionados con el

37
Pacto Social rousseauniano de „ciudadanía‟, „pueblo‟ o la „Ley‟.
Y se determinan por la voluntad general, la clave de El contrato
Social de J. J. Rousseau. En tanto el Estado existe al margen de
los individuos organizando jurídicamente lo público, es decir, la
división de los poderes la representación y el electorado. En
otros términos el Estado se organiza a partir del texto de la
Constitución. Las relaciones de la burguesía permiten el curso de
varios procesos revolucionarios. Son esos hitos la revolución
industrial inglesa, la independencia de los EE.UU. y la
revolución francesa. En el siglo XX la relación del capitalismo y
los Estados nación se articula sobre políticas imperialistas de
dependencia. Por la imposición imperialista se incorpora la
seguridad jurídica como el argumento constitucional de los
países dependientes. Con los organismos de los Derechos
Humanos es mayor el monopolio imperialista. Es paradójica la
protección de derechos como a la seguridad jurídica. Lo que
necesita el imperio capitalista es poseer el control pleno del
poder político del resto de Estados. Por supuesto, a nivel del
discurso constitucional, el tema de la soberanía de los Estados
naciones queda superada con el nuevo orden internacional. Se
encuentran debatiendo permanentemente con el proyecto de la
globalización con otros polos más regionales. El orden
internacional, con la creación de las Naciones Unidas, limita para

38
Kelsen con un orden jurídico interno. Esto se da en pro de
uniformizar las Constituciones de cada uno de los Estados
miembros. Y son los derechos fundamentales o derechos
humanos el núcleo de aquel ordenamiento internacional. Y
atentan únicamente los intereses geopolíticos del imperio
norteamericano al derecho soberano de los pueblos. En la
globalización de la economía se tensionan los discursos políticos
y así se crean condiciones más contrahegemónicas como en el
Estado Plurinacional.

En esta época postmoderna todo se fragmenta incluyendo el

discurso jurídico, como una episteme de rupturas bajo el dominio
imperialista y del contrapoder. Surge un nuevo pensamiento de
la descolonización entre otros. La economía desregulada del libre
mercado en estos tiempos es una episteme. Y para pasar de una
época a otra se producen momentos de ruptura como los
indicadores. El lugar está en una liza de pugna por el sentido de
poder de los saberes. Se clasifican, en la obra foucaultiana, los
conceptos de sociedades de control, biopolítica y micropoder.
Por otro se entienden, en Negri y Hardt, la teoría constitucional
frente a la lógica del Imperio. En el poder constituyente, la
multitud e Imperio recaen en el imperialismo. Este se avizora

39
como la superación de la modernidad en una época de
postmodernidad. El Imperio tiene unos dispositivos de poder. En
un símil es como el orden internacional kelseniano e implica
además un control disciplinario. Entonces se dan las condiciones
de hegemonía mundial del Imperio, pero el proyecto antagonista
es un contrapoder generador de vida. Hay que entender al
paradigma del Vivir Bien, dentro del constitucionalismo
plurinacional, del frente antagónico al Imperio. Así los
ordenamientos jurídicos ‒implican una teoría constitucional‒ se
dividen en dos frentes.

También, como en líneas arriba, se replantea un nuevo

pensamiento de la descolonización. Esta relación de disputa
implica un proceso de violencia en todas sus dimensiones. La
relación del colonizador/colonizado se vuelve antagónica,
siguiendo a Frantz Fanon, en la misma división territorial de la
zona o colonia. En este proceso se da la crisis del Estado social
de derecho y del Constitucionalismo Social. Esta crisis también
llega a los órganos Legislativo, Ejecutivo y a los partidos
políticos. En cuanto a la teoría constitucional, el Derecho se
enfrenta a conflictos sociales. Se establece un plano normativo y
el diseño de proyectos políticos. Es cuando la teoría

40
constitucional se transforma en una de interpretación sobre el
garantismo de los derechos humanos. En esta medida la
actividad constitucional, es decir, la justicia constitucional
incorpora a las estructuras normativas las fuerzas sociales o
soberanía popular. Recibe el nombre técnico de supremacía de la
Constitución. La aplicabilidad de las normas constitucionales
tiene la peculiaridad de la eficacia normativa del texto
Constitucional. Esta corriente esencialista de los derechos
fundamentales plantea una nueva visión de un Estado protector
de derechos. Y además se promueve determinados fines sociales.
Se replantean ahora en la relación de derechos/principios
constitucionales como el fundamento del orden jurídico. Una
ciencia del Derecho no solo es normativa sino discursiva y
ambivalente al igual que una metodología a una ideología.

41
42
III. Sobre el pluralismo jurídico

43
 Contradicciones.
Sobre la Madre Tierra y la Modernidad

El presente ensayo tiene como objetivo reflexionar los conceptos

contradictorios de „Madre Tierra‟ y de „Modernidad‟. El
comienzo de estos conceptos está dentro de la episteme moderna
occidental. La mirada eurocéntrica de „Pachamama‟ está en
función a su objetivación ilimitada. Por otro para llegar a una
„Geosociedad‟ se integra este significante a la vida misma.

44
Este diálogo se parece a una contradicción a nivel de
civilizaciones. En esta temática se recurre a la noción de la
realidad. No hay que olvidar que tanto „realidad‟ ‒como la cosa
en sí misma‒ se articula como un significante en una cadena de
lenguaje. Las contradicciones de „Pachamama‟ y de
„Modernidad‟ son de alguna manera irreconciliables. La
„Modernidad‟ aparece más como una episteme de época. Y usa
un lenguaje nocivo con la „Naturaleza-realidad‟. Porque concibe
a la realidad en pro de la transformación ilimitada de la
„Naturaleza‟.

En una clara ruptura con el análisis filosófico de la „Modernidad‟

se describen estos conceptos desde un nuevo sentido de la
„Geosociedad‟. Y la reflexión filosófica es acerca de esta nueva
episteme no-eurocéntrica y sobre la „Pachamama‟. En la otra
episteme moderna y desarrollista se cuantifica lo dado por el
sujeto que dista del objeto. El debate discurre en el encuentro de
la conocida dicotomía entre el „Yo‟ de la conciencia universal y
eurocéntrica y el „Otro‟ en el Pensamiento Latinoamericano. Los
contextos subalternos expresan, en sentido lingüístico, la
recomposición del ser.

45
En síntesis se contraargumenta con esta temática moderna sobre
las consecuencias del desarrollo nocivo de la „Naturaleza‟ por
parte de la episteme hegemónica. La „Naturaleza‟ en su
transformación ilimitada es el axioma en cuestión. En la primera
parte „Madre Tierra‟ vs. „Modernidad‟ se plantea la disputa de
estos dos conceptos. Y en „La Geosociedad‟: la Globalización y
la „Madre Tierra‟ se va por la alternativa.

1. Madre Tierra vs. Modernidad

Los contenidos conceptuales de Madre Tierra y de Modernidad

no están necesariamente delimitados por una sola concepción
universalista. No debe someterse solamente a la visión del
„Pensamiento occidental‟. De alguna manera la introyección de
la episteme capitalista occidental hace posible el desarrollo de la
„Modernidad‟. Pues “el capitalismo es imposible sin esta
modernidad occidental y que esta modernidad es imposible sin el
capitalismo” (Bautista, 2012: 37). Para América Latina esto
cuestiona la condición cultural determinando la subjetividad de
los individuos. Los nuevos movimientos sociales constituyen la

46
episteme alternativa de sentido en los conceptos. Y se articula
una “crítica de la regulación social capitalista, como una crítica
de la emancipación social socialista” (Santos, 2001: 178).

Las nuevas formas de opresión sobrepasan los límites razonables

de sometimiento de la Naturaleza. Se origina en “las relaciones
de producción y ni siquiera son específicas de ellas, como son la
guerra, la polución, el machismo, el racismo o el productivismo”
(2001: 178). Así la opresión implica una oposición de los
movimientos emancipatorios descuidando la visión de las luchas
más progresistas en Latinoamérica. La vanguardia fue la
marxista, también cosificó a la „Pachamama‟, como guía del
movimiento obrero. La crítica de alguna manera recae sobre el
llamado Socialismo real del siglo XX.

Los nuevos movimientos sociales reivindican ‒en su discurso y

formas de organización‒ la inclusión a escenarios socio-
políticos. Su papel como actores del cambio es decisivo en los
países de la región. En la prosa de Aníbal Quijano se muestran
algunos caracteres actuales en torno a esta lucha social:

47
 en algunos casos, las protestas y movilizaciones han
producido auténticos estallidos sociales y también la
crisis y la remoción de varios gobiernos, llegando a
gravitar en la elección de gobiernos con discursos anti-
neoliberales, como en Venezuela, en argentina y en
Brasil (Quijano, 2004: 19).

Los principales conceptos poscoloniales en Latinoamérica, para

Aníbal Quijano, sostienen al programa de investigación
„Modernidad Colonialidad Decolonialidad‟. Sobre la
„Colonialidad‟, neologismo de Quijano, se consolidan los
programas de dominación bajo la formación capitalista del
Sistema-Mundo.

2. La Geosociedad: la Globalización y la Madre Tierra

El Pensamiento Latinoamericano fue excluido hasta hoy de las

principales epistemes hegemónicas. Tal hegemonía la conforma
solo el escenario eurocéntrico bajo la tuición norteamericana.
Con el concepto de „Geosociedad‟, atribuido a Leonardo Boff, se
va a „repensar‟ a la „Otredad‟ en vínculo directo con la „Madre
Tierra‟. En las culturas ancestrales de Latinoamérica la
„Naturaleza‟ es la „Madre‟ de todos los seres vivientes. Así la
cosmovisión comunitaria de estos territorios es ‒en sentido
ontológico‒ la parte del exterior de sistema de dominación.

48
Y en oposición al sistema de dominación de la Globalización
está, para el teólogo de la Liberación Leonardo Boff, la narrativa
de una „Geosociedad‟ alternativa:

Esta perspectiva, nacida en la periferia del mundo, con

toda su carga utópica, se dirige a todos, pues es un
intento de respuesta a la crisis actual, que podrá
garantizar el futuro de la vida, de la humanidad y de la
Tierra.
La otra contribución latinoamericana para otro mundo
posible es la «Democracia Comunitaria y de la Tierra».
Se trata de un tipo de vida social, existente en las
culturas de Abya Yala, reprimida por la colonización
pero que ahora, con el movimiento indígena rescatando
su identidad, está atrayendo la mirada de los analistas. Es
una forma de participación que va más allá de la
democracia clásica representativa y participativa de cuño
europeo. Las incluye, pero aporta un elemento nuevo: la
comunidad como un todo. Ésta participa en la
elaboración de los proyectos, en su discusión, en la
construcción del consenso y en su implementación.
Presupone una vida comunitaria ya establecida en la
población. Se distingue del otro tipo de democracia por
incluir a toda la comunidad, la naturaleza y la Madre
Tierra. Reconoce los derechos de la naturaleza, de los
animales, de las selvas, de las aguas, como aparece en
las nuevas constituciones de Ecuador y Bolivia. Se
amplía la personalidad jurídica a los demás seres,
especialmente a la Madre Tierra. Por el hecho de ser

49
 seres vivos tienen un valor intrínseco y son portadores de
dignidad y de derechos, y por eso merecedores de
respeto (Boff, 2011).

Para llegar a la alternativa de una „Geosociedad‟ la tensión de los

Derechos Humanos2 frente a la Globalización fue un tratamiento
de sobre la universalidad sin consensos. Los DD. HH. componen
una agenda a efectos de la Segunda Posguerra. Desde la creación
de la Organización de las Naciones Unidas se convoca con las
normas reguladoras sobre la protección de los DD. HH. Y
además son vigentes en el espacio supranacional y a los límites
estatales. Adquieren especial atención, a fines del pasado siglo,
con el desmoronamiento de la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas. La característica más polémica de los DD. HH., en la
actualidad, es la pretensión de universalidad.

En Latinoamérica se cuestiona la hegemonía eurocéntrica, es

decir, las imposiciones históricas comunes solamente de Europa.
Y los procesos latinoamericanos, o de nacionalización de sus
sociedades, atraviesan este problema. Latinoamérica asume el
modelo eurocéntrico en sus naciones. Y en sus formaciones
económicas es arrastrada por el capitalismo. A partir de las crisis

2
De ahora en adelante se usan las siglas „DD. HH‟.

50
estatales, del siglo pasado, en Latinoamérica se buscan nuevos
argumentos. Uno de ellos cuestiona la condición de la „Madre
Tierra‟ frente a este conjunto de reconocimientos. Con el
comienzo del Estado Plurinacional la Pachamama o Madre
Tierra es sujeto de derechos. No es mera casualidad que los
teóricos poscoloniales sean conscientes de ello y gozando de
aquella situación.

51
 ¿Un derecho positivo indígena?
En torno al pluralismo jurídico plurinacional

Este ensayo tiene por objetivo encontrar en la norma

consuetudinaria las fuentes escriturales para un derecho positivo
indígena en el Estado Plurinacional. En las comunidades de los
Andes se tiene una nueva comprensión de los sistemas jurídicos.
A eso se denomina Pluralismo Plurinacional.

52
Desde hace varias décadas se revela otro espacio para el
conocimiento, la política y el Derecho en la periferia3 del mundo.
En la primera parte „Pluralismo jurídico‟ se debate sobre la
comprensión de un nuevo pluralismo jurídico plurinacional. Y
„El desarrollo de un derecho positivo indígena‟ ve la exclusión
de fuentes escritas al orden jurídico.
1. Pluralismo jurídico
El pluralismo jurídico es, diferente del monismo4, un conjunto
interrelacionado de sistemas jurídicos. Y conviven sobre un
espacio territorial. El pluralismo es un significante flotante
articulado entre la doctrina contemporánea. En un sistema
jurídico se recogen instituciones y procedimientos. En la
perspectiva constitucional se incorpora otra interpretación

3
Se tensionan las relaciones, a decir de Fausto Reinaga, por oposición en lo
cognitivo y lo político entre el Centro global y la Periferia. “El pensamiento
greco-cristiano-europeo desde Atenas de Pericles hasta la Alemania de Hegel,
y desde Hegel hasta nuestros días, ha dividido a la comunidad intelectual del
mundo en dos partes: Metrópoli y Periferia. Centro luminoso y suburbio de
basura. En suma, mansión de alta cultura y muladar de inmundicia. […] Y
hay que establecer granítica y categóricamente el siguiente hecho: La
Metrópoli da su cultura a la Periferia con cuentagotas. El pensamiento
metropolitano, el saber del centro, llega a la Periferia, como eco, […] Y con
este desperdicio, con esta basura metropolitana, la comunidad intelectual de la
Periferia, llámese Asia, África, América, elabora, edifica, construye su vida
intelectual” (Reinaga, 1982: 43-44).
4
En el monismo se considera válido solo a un sistema jurídico para el orden
del Estado.

53
intercultural de la tensión entre las normas y los valores. En tanto
enfoque para Farit Rojas es:

[l]a diferencia entre monismo y pluralismo, entonces, no

es sólo una diferencia cuantitativa de sistemas jurídicos,
sino en el fondo es una diferencia/desplazamiento en toda
la lógica del constitucionalismo moderno. Consideramos
que este nuevo constitucionalismo es distinto de las
exposiciones del neo-constitucionalismo que pretende
fundar el profesor Miguel Carbonell, sino que es posible
afirmar que estamos delante de un Constitucionalismo
Otro, cuyo adjetivo „Otro‟ hace tanto referencia a un
adjetivo como a la construcción de un sujeto diferente
(Rojas Tudela, 2011: 22).

Desde las teorías del Derecho se discurre, primero entre los

elementos de la normatividad y su relación con la moral. La
invención de otro sistema jurídico como en el indígena entra en
vigencia el concepto de sujeto en sentido macrocósmico.
Volviendo a la tensión entre las normas y los valores, la
interpretación intercultural debe adecuarse a la finalidad de la
Constitución. Por ejemplo, se cuestiona una delimitación o
alcance del respeto al derecho a la vida. Como un valor
comúnmente aceptado es un argumento muy débil. Es un simple
principio de orientación relacionando a la conducta pública de
los ciudadanos. Un Pluralismo jurídico, como el del Estado

54
Plurinacional, está sin contenido pero con premisas o valores
comunes. Y se sistematiza, por primera vez, en el texto de la
Constitución de 2009.

Nuevas corrientes surgen dentro del pluralismo jurídico

asumiendo las diferencias con el sistema jurídico cerrado. La
propuesta de una forma jurídica alternativa emerge ante los
efectos actuales del control hegemónico del capitalismo. Esta
posibilidad alternativa postula un sistema jurídico en base a la
construcción de la sociedad. Las formas de pluralismo jurídico se
remontan desde la época de la Colonia. Esta es la premisa a
desmontar con el nuevo sistema jurídico plurinacional. Bolivia
construye una alternativa al capitalismo con el proyecto
comunitario de los Pueblos Indígenas. El Vivir bien atraviesa la
etapa postcapitalista con efectos devastadores del capitalismo
mundial. Se conoce con la voz aymara de suma qamaña
encaminando la ética comunitaria. En un afán por superar un
reduccionismo cultural, hay un planteamiento en la nación
aymara “[…] sobre lo que se llama cosmovisión andina. […] por
ejemplo, las sociedades andinas se reproducen mediante la
reciprocidad y la redistribución” (Patzi, 2006: 301). En la
composición pluralista de un orden jurídico se incorporan
principios como el de irradiación de los derechos.

55
2. El desarrollo de un derecho positivo indígena
En la Constitución boliviana esta idea se desarrolla a partir de la
noción de un principio de igualdad jerárquica. Esta “igualdad
entre jurisdicciones” permite la interculturalidad de sistemas
jurídicos (Cf. Bolivia, 2009: arts. 179 y 192). Entonces las
jurisdicciones indígenas están reconocidas por varios Estados
latinoamericanos. Con el transcurso del tiempo estos sistemas
jurídicos llegan a ser escriturados o positivizados mediante actas.
En Bolivia se postula un igualitarismo, no solo de jurisdicciones,
de sistemas jurídicos. De alguna manera “el derecho positivo es
el orden considerado como jurídico que realmente viven los
hombres” (Vallado, 1972: 188). Ningún sistema jurídico es puro,
en su contenido incluyendo sistemas jurídicos de tradición oral
como el indígena. En la Teoría general del Derecho (1972)
Fausto E. Vallado rechaza a la dualidad jurídica. Porque “viene a
ser impensable su validez simultánea” (1972: 185). Este
argumento en términos actuales es agresivo con una articulación
estatal desde lo plurinacional. Las identidades plurinacionales
constituyen un orden social y específicamente normas. Cada
pueblo indígena tiene un conjunto de normas aplicadas en razón
de un ayllu o marka, o sea, de un territorio.

56
La idea de un derecho indígena positivizado surge al margen de
la clásica prohibición de un dualismo de sistemas jurídicos en un
mismo ordenamiento. Incluyendo en la Constitución de 2009 el
principio de igualdad jerárquica, se impone un sistema teórico.
Es el Formalismo jurídico que, en términos de la deconstrucción,
no incluye otro tipo de normatividad con contenido escrito, como
las actas de un ayllu o de una comunidad. La ley es la imposición
logocéntrica, en la voz del legislador, con fundamentos hasta
teológicos, de una conciencia omnímoda. En este sentido se
conforma un exterior constitutivo de significantes indecibles:

El exterior constitutivo da cuenta de que el Derecho está

constituido, instituido, forjado, enmarcado, ratificado,
enmendado por una serie de procesos históricos que
pueden ser desplegados y que permitan una lectura
múltiple. En consecuencia, el exterior constitutivo busca
abrir al texto constitucional a una multiplicidad de
posibilidades, desplazando la univocidad del mismo de
manera flexible. El exterior constitutivo es en sí la
dinámica deconstructora del texto constitucional, pues es
la pauta que invoca a múltiples lecturas, escrituras e
interpretaciones posibles (Rojas Tudela, 2011:150).

Este exterior constitutivo no está, aunque parezca ambiguo, más

allá del propio texto. Implica un sentido de „diferencialidad‟, no
del todo articulado, en la composición de significantes del texto
Constitucional de 2009. Ahí surge la necesidad de un uso

57
derridiano del concepto de los indecibles que de una u otra forma
incluyen al texto. Esta idea pasa por el comienzo del „giro
lingüístico‟:

[a] partir de cuestionamientos en contra de la

„deconstrucción‟ Jacques Derrida la justifica en espacios
de la Academia. Así una de las fuentes de la
„deconstrucción‟ de Derrida es la „lingüística sincrónica‟
de Ferdinand de Saussure. Es como tener un haz bajo la
manga. De esta forma el „giro lingüístico‟ se lee en la
sincronización del lenguaje –del signo como „significante
1‟ de la palabra. Hace parte de una nueva corriente
analítica esta transición planteada por Frege. Y prosigue
en el Curso de Lingüística General de Saussure (Rojas
Alba, 2018: 1-2).

Entonces lo indecible ‒con inclusión de las normas

consuetudinarias positivizadas‒ no es asido en el texto de la
Constitución. A modo de conclusión, con estas asimetrías en el
discurso constitucional se establece en la autonomía territorial la
indígena originario campesina. Pero a nivel de autonomías tiene
el reconocimiento constitucional sin ser “subordinada” (2009:
art. 276). Goza además junto con las otras autonomías de las
mismas potestades. Se reconoce su organización propia de
autogobiernos y las normas jurídicas consuetudinarias. A través
del mecanismo de la Consulta, se manifiesta la voluntad de esas

58
comunidades. Y la autonomía indígena es válida en territorios
comunitarios y municipios indígenas.

59
 Los derechos en la jurisdicción
indígena originario campesina.

Este ensayo tiene como objetivo mostrar la protección de

derechos en la jurisdicción indígena originario campesina y su
relación con la ordinaria. En la coexistencia de los pueblos se
determina la competencia sobre la justicia. Esa tensión está
presente en la potestad de administrar justicia sobre un territorio.
El debate acerca del „Pluralismo jurídico‟ no es algo extraño al
discurso del Derecho. La denominada organización jurídica es

60
inherente a la sociedad. La Constitución boliviana de 2009 se
extiende hacia el „Pluralismo‟5. Desarrolla un pluralismo
político, económico y sobre todo jurídico.

El “Estado Plurinacional Comunitario” se desarrolla no solo

desde una sola perspectiva de la Ciencia jurídica (Cf. Bolivia,
CPE, 2009: Preámbulo). En la “composición plural” se asume la
unidad del concepto „plurinacional‟ de todo el territorio
(Preámbulo). En las siguientes líneas se afirma la voluntad del
constituyente sobre la semántica del mismo texto de la
Constitución. Su punto de partida lo constituyen los “principios
ético-morales de la sociedad plural […] suma qamaña (vivir
bien)” (art. 8-I).

5
Los conceptos conjuntos del Estado Plurinacional en el texto Constitucional
son designados „meta complejos‟. En palabras del profesor José Luis
Gutiérrez Sardán, los “„conceptos meta complejos‟, cuando miramos los
artículos primero y segundo notamos que no llevan comas; „Bolivia se
constituye en un Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario‟,
no es un Estado unitario, (con coma) social, de derecho, plurinacional y
comunitario es un concepto meta complejo que expresa, sin comas, un
conjunto de ideas que caracterizan a esta forma de Estado complejo y en
„bucles‟ (op. Cit.), en la que no puede concebirse lo unitario sin lo
plurinacional, no puede entenderse lo social sin lo plurinacional, no se puede
pensar el estado de derecho como la vigencia sólo de la ley; sin armonizarla
con el Estado constitucional, porque tiene, de alguna manera, ese componente
de no separación” (Gutiérrez, 2010: 296).

61
Entonces, ¿es o no determinante sobre los derechos humanos el
límite de la jurisdicción ordinaria en contextos interculturales?
Las prácticas de justicia plural no se supeditan a aquel límite
impuesto entre ambas jurisdicciones. En contextos interculturales
se sobrepasa esa frontera formando un nuevo „Pluralismo
jurídico‟. Así se introducen en la Constitución de 2009 reformas
en la composición del Estado Plurinacional. Se presentan
entonces las “culturas jurídicas” contradictorias (Schubert,
coord., 2012: 16). Hay una innovación en esta coexistencia
plural de justicias en la superación de sus incompatibilidades. Se
trata de una relación en igualdad “jerarquía” tal cual prescribe el
ordenamiento jurídico plurinacional (Cf. arts. 178-I, 179-II y 190
al 192). Así está reconfigurada la nueva potestad jurisdiccional.
“La función judicial es única. La jurisdicción indígena originaria
campesina goza de igual jerarquía que la jurisdicción ordinaria,
la jurisdicción agroambiental y otras igualmente reconocidas”
(Bolivia, Ley de Deslinde Jurisdiccional, 2010: art. 3). Las
diferencias de cada sistema jurídico son reguladas en la
reciprocidad de sus competencias.

Este ensayo consta de dos partes analíticas. En „La

interculturalidad jurídica‟ se desarrollan las concepciones

62
recientes sobre el „pluralismo jurídico‟. Y en „La interpretación
constitucional‟ se muestran los razonamientos interculturales del
Tribunal Constitucional Plurinacional6.

1. La interculturalidad jurídica

Gran parte de los autores sostienen al „pluralismo jurídico‟ como

una interrelación de “campos jurídicos” (Orellana, 2005: 20). En
el „Pluralismo jurídico‟, para Inti Schubert, en “Sistemas
jurídicos indígena originario campesinos en Bolivia” (2012):

se relacionan culturas judiciales aparentemente opuestas,

que deben sobrevivir complementándose mutuamente y
desarrollándose conjuntamente. Hoy, la Constitución
Política del Estado (CPE), no sólo proclama que Bolivia
se funda en el pluralismo jurídico sino que, además
establece que la jurisdicción indígena originario
campesina y la jurisdicción ordinaria se encuentran en
igualdad de jerarquía (2012: 16).

En el contexto del territorio boliviano se posicionan estas

estructuras jurídicas. Se sobreponen en tanto los principales
grupos humanos y sus diferencias participan en la

6
De ahora en adelante se designa con la siglas „TCP‟.

63
reconfiguración del Estado Plurinacional. En todo caso se habla
de dos dimensiones en este diálogo de “las dos justicias” (Santos,
2010: 37). Se dan simultáneamente distinguiendo “las relaciones
familiares: casamientos herencias, relación con los hijos,
divorcio, violencia doméstica” (2010: 37). Esta relación del
„Pluralismo jurídico‟ genera una ruptura y la posterior transición
en la composición tradicional de la potestad jurisdiccional. A la
corriente del „monismo jurídico‟7 se la polemiza por un concepto
de interlegalidad.

¿Qué es la interlegalidad? Para René Orellana Halkyer en

Interlegalidad y campos jurídicos (2005) es “la intersección
normativa […] y discursiva, es decir, la construcción de cuerpos
argumentales para manejar o resolver disputas, tejidos con
distintas partículas discursivas precedentes de uno o varios
referentes jurídicos entre ellos los del Estado […]” (2005: 31).
Son, para Orellana, como unos híbridos jurídicos la entremezcla
de las “culturas jurídicas” (2010: 37). Así como el concepto, por
ejemplo, de „Naturaleza‟ es un híbrido entre las culturas. Es un
significante en la cultura occidental determinado en calidad de

7
Se considera así al monopolio de emanación de la legislación atribuida al
ente Estatal.

64
objeto. Para otras culturas, como la andina, ese significante se
concibe como „Pachamama‟. En términos relacionales la „Madre
Tierra‟ es un producto intangible y milenario del mundo andino.

En el „Pluralismo jurídico‟ se articulan estas dos visiones

culturales del Derecho. Este procedimiento, o prácticas de
justicia, permite crear un entendimiento del fenómeno. Se da una
„traducción intercultural‟, para Boaventura de Sousa Santos,
“recíproca entre las experiencias del mundo […] no atribuye a
ningún conjunto de experiencias ni el estatuto de totalidad
exclusiva ni el de parte homogénea” (Ibíd., 46). En esta
„traducción intercultural‟ se revelan dos períodos de relaciones
hegemónicas. Sobre todo el otro grupo subalterno de víctimas
resisten la agresión moderna y capitalista. El proyecto
plurinacional apunta entonces a un modo de vivir diferente al
hegemónico.

Santos, pues, hace una propuesta de un „Constitucionalismo

trasformador-experimental‟. Esta propuesta en el Estado
Plurinacional incorpora a las diferentes producciones
intelectuales destacando una armonía jurisdiccional. ¿En qué

65
consiste este tipo de Constitucionalismo? Como dice su título
busca la transformación del „Estado nación‟ en una
„Plurinación‟. Porque preexistiendo la dualidad de sistemas
jurídicos debe vincularse a su propio contexto o territorialidad.
Por ejemplo en las comunidades quechuas se reconduce esa
“dualidad negación y coexistente” (Santos y Exeni, eds., 2012).
La idea de Boaventura de Sousa Santos reconcilia una ecología
necesaria de conocimientos jurídicos.

2. La interpretación constitucional

Los informes de las Comisiones de la Asamblea Constituyente

(2007-2008) expresan la preexistencia histórica de los Pueblos
indígenas y originarios en América. Se hace la siguiente
declaración de los Pueblos indígenas en la voz del constituyente:

Han ido luchando por su incorporación y

reconocimiento efectivo en las constituciones de los
países a los que pertenecen, además de sus
reivindicaciones y que se reconozca el carácter
plurinacional de los Estados (Fondo Documental de
la Asamblea Constituyente, T-III, Vol 1, 2012: 256).

66
Entonces los conceptos de „pueblo‟ y „nación‟ son sobrepasados
en grado de heterogeneidad. Tales conceptos no son estáticos y
además otorgan una potestad de autoidentificación a los pueblos
y naciones ancestrales. Esta identificación cultural se incorpora
como un derecho en la Constitución boliviana. También
involucra lazos de estrecha relación de la población urbana con
la rural. Sobre la identificación de los Pueblos y naciones
indígenas es para el constituyente:

La cohesión y solidaridad interna del Estado Boliviano y

evitar que las estructuras estatales como ha sucedido
hasta hoy, traten a estas colectividades como simples
minorías. La imposición de culturas ajenas a la nuestra ha
debilitado las culturas de los pueblos indígenas y
originarios (2012: 256).

Así la repercusión intercultural deja de lado la tradicional

separación de las fuentes del Derecho. Y supera la tensión en el
campo de la jurisdicción entre la justicia indígena y la justicia
occidental. En el texto de la Constitución de 2009 se proyecta
también la condición de sobreposicionamiento. Los campos
jurídicos están dentro “de poblaciones de matrices histórico
culturales que conllevan posibilidades alternativas a la
modernidad capitalista. Podemos decir que estas pautas

67
culturales forman parte de la dinámica ecológica” (Prada, 2010:
112).

Una interpretación constitucional sobre las acciones de defensa

permite la protección de los derechos humanos. Se asume a los
derechos como valores y principios. Es decir, son las máximas
del corpus constitucional. Porque de su razonamiento recaen las
otras reglas jurídicas procedimentales del desarrollo legislativo.
En la interpretación de tipo constitucional se socializa un proceso
de las prácticas jurídicas. Entre los principios de la
jurisprudencia constitucional se encuentra el „pro actione‟. Se
trata de una interpretación específica. Principalmente en la SCP:
1422/20128, en su momento hito, se plantean los alcances de la
justicia constitucional sobre la jurisdicción indígena. En el caso
concreto se invoca bajo el contexto intercultural el „informalismo

8
En el fundamento IV. 7. “[l]a acción de libertad para la tutela en contextos
intra-culturales, […] más allá de ritualismos o formalidades de orden
procesal, el control plural de constitucionalidad en relación a decisiones
emergentes de la jurisdicción indígena originario campesina, debe asegurar la
justicia material a la luz del paradigma del vivir bien […] interpretando bajo
pautas interculturales el derecho a la vida como parámetro de activación de la
acción de libertad, este mecanismo, será el idóneo para tutelar derechos
vinculados a la vida a la luz del paradigma del vivir bien, flexibilizándose en
este caso cualquier ritualismo o presupuesto procesal exigido para activación
de la acción de libertad […]” (Tribunal Constitucional Plurinacional, SCP:
1422/2012 de 24 de septiembre).

68
jurídico‟. Se entiende de esa manera, por ejemplo, el tratamiento
tutelar del derecho a la vida. Aquella tutela irradia en el lugar
determinado involucrando a su propia organización o sistema de
autoridades. Se trata del municipio de Poroma, ubicado en la
Provincia Oropeza, del departamento de Chuquisaca. El TCP
conoce esta confrontación de derechos de particulares bajo el
contexto indígena. Su razonamiento asume a la „inter-legalidad‟,
al „pluralismo jurídico‟ y la „descolonización‟. Este conjunto de
categorías, en la vulneración de derechos, son interculturales. La
población comprometida vive en condiciones de simultaneidad.
Sus relaciones o „campos jurídicos‟ conforman un entramado de
mestizaje entre la cultura occidental y la propia. Por ejemplo se
organizan a nivel dirigencial o sindical en una „junta vecinal‟. A
nivel de asambleas reconoce a su organización de Centrales y
Subcentrales campesinas. Por otro lado reconoce a sus
autoridades naturales, como el „Consejo Qhara Qhara‟. Esta
nueva versión intercultural parte del concepto de la „ecología de
saberes‟ de Boaventura de Sousa Santos. El desconocimiento de
una tradición de justicia, como la indígena, por parte de la
occidental no debe ser el inicio. Por el contrario puede ser un
punto de llegada de ambas tradiciones. Este argumento se
plantea sobre la utopía del autoconocimiento. En otras palabras
se aprende de otros conocimientos sin olvidar el propio. A partir

69
del „Constitucionalismo transformador-experimental‟ se
cuestiona la interpretación del TCP sobre la tutela de derechos.
El análisis anterior de este órgano sostiene el „Vivir Bien‟ como
el paradigma axiomático.

III. Relecturas de los Derechos Humanos

70
 La dignidad humana en el
Sistema universal de los Derechos Humanos

Este ensayo tiene por objetivo establecer la „dignidad humana‟

en el Sistema de Derechos Humanos. Actualmente se reiteran las
concepciones sobre la protección efectiva de los Derechos
Humanos. Desde lo formal se insiste sobre la „dignidad de la
persona‟, por ejemplo, en la igualdad ante la Ley. Hace parte de
la idea del „Bien Común‟ y de la propia reconfiguración de un
tipo de Estado.

71
El tema de los Derechos Humanos9 está en boga en el plano no
solo jurídico de su tratamiento. Sino se acerca a nuevos
conceptos cuyo alcance se extiende a nuevas visiones del mundo,
como la de los Pueblos indígenas. En este ensayo se incluye la
interpretación sobre los Pueblos indígenas latinoamericanos.
Asumiendo una visión marxista se retoman nociones como la del
„eurocentrismo‟ en la visión de los DD.HH. Asimismo, ¿es o no
posible pensar un sistema regional de DD.HH. sin la imposición
de los Estados Unidos de Norteamérica y Occidente? Hay que
partir de una interculturalidad y de un relativismo frente a un
universalismo en materia de DD.HH. Mejor dicho se trata de
mostrar el reconocimiento de la diversidad en este tema.

Este trabajo tiene dos partes. La idea central de estas líneas se

dirige a la diversidad de interpretaciones en materia de los
DD.HH. En la primera „La diversidad en la concepción de los
DD.HH.‟ se desarrolla en lo ético el plano de los DD.HH. En
„Una interpretación deconstructiva de los DD.HH.‟ se
complementa con la interculturalidad.

9
De ahora en adelante se representa con las siglas „DD.HH.‟.

72
1. La diversidad en la concepción de los Derechos Humanos

La comunidad humana constituye el espacio más diverso para la

construcción de identidades culturales. De ese conjunto de
pluralidad surge la noción de los derechos humanos como
nociones éticas y de protección jurídica. En otras palabras los
derechos humanos son el patrimonio común de la humanidad. Y
es obvio situarlos en las sociedades particulares o interculturales.
Actualmente se comparte este criterio en la comunidad
internacional y en los Estados naciones. Es menester inscribir a
los DD.HH. en la gramática emancipadora dentro de la
comunidad global10.

Como ejemplo de lucha emancipadora, se encuentran la

dimensión de los Pueblos indígenas. Están, por ejemplo los
sistemas comunales en la perspectiva andina. Hasta hace poco
las tendencias indigenistas e indianistas analizaban aspectos
simbólicos. Politizando el asunto se entiende, en esta visión, la
dignidad humana en el plano religioso o también desde la

10
Se denomina así a la reunión ‒tanto en el centro como en la periferia
mundial‒ de las personas sujetas al Sistema de protección de DD.HH. Su
movilización y activismo tienen sentido superando los propósitos políticos y
culturales hegemónicos.

73
cosmovisión andina. A este nivel, de relaciones interpersonales,
dice Félix Patzi Paco:

Entendemos por concepto comunal o comunitario a la

propiedad colectiva d ellos recursos y al manejo o
usufructo privado de los mismos. Por eso, esta
categoría debe ser entendida no sólo como algo referido
a las sociedades rurales o agrarias, aunque son las que
han sabido adaptarse muy bien a los cambios
contemporáneos. A diferencia de las sociedades
modernas, las sociedades indígenas no han producido
los esquemas de diferenciaciones ni tampoco han
generado la separación entre los campos (campo
político, económico, cultural, etc.) y funcionan como
un único sistema […]. Nuestra propuesta distingue
sistema/entorno rescata el sistema comunal como algo
universable y observa el entorno como un elemento que
solamente coadyuva al sistema, debido a que es en el
ámbito del sistema comunal donde se produce la
diferencia de otros sistemas (Patzi, 2006: 302).

El anterior planteamiento está regionalizando no solo las

relaciones, por decir de alguna manera, subjetivas entre los
habitantes andinos. Sostiene otras determinaciones en la
estructura económica de este tipo de comunidades locales. Por
ejemplo, constituye en sistema de intercambio de productos y
comercio sobre la propiedad comunal. Excluye casi de forma

74
tácita la promoción en el comercio de la propiedad privada. Félix
Patzi, en la línea de Pierre Bourdieu, relaciona la idea de los
„Campos‟. Destaca en la organización indígena la indiferencia
estamentaria11 de estos campos. En algo opuesto se segmentan la
sociedades modernas y occidentales.

Con la invasión y colonización europea de América se despliega

la pretensión del domino absoluto de las civilizaciones no
occidentales. Para Rafael Bautista tiene este fin:

[…] subordinando al planeta, constituido como tercer

mundo, en tanto periferia de un centro de dominio
mundial: el primer mundo. El desarrollo de este centro,
desestructura todos los otros sistemas de vida y se
inaugura, por primera vez en la historia de las
civilizaciones, un proceso de pauperización a escala
mundial, tanto humano como planetario (Bautista, 2011:
102-103).

La lectura de Rafael Bautista está en relación a la división

planetaria determinada en el contexto de la „Guerra Fría‟. El
Primer Mundo está conformado por un pequeño grupo de

11
En la idea de los „Campos‟ Bourdieu distingue, por ejemplo, al político del
económico, al intelectual del resto.

75
naciones del norte. Y gozan de condiciones y privilegios bajo un
sistema de producción y explotación capitalista. Por otro lado
pauperizan al resto de naciones ubicadas en el sur. A este grupo
geográfico se llama Tercer Mundo. Así se contradice la visión
relativista con la universalista de los DD.HH. Pues los extremos
del proceso de la „Globalización‟ económica son imposiciones
en el tema cultural. Llevan a sinsentidos o, como dice una
metáfora, a callejones sin salida. Estas aporías se desmontan a
través de un nuevo „relativismo‟ permisivo.

Es posible entonces salvaguardar las diferencias culturales en

esta expansión de la Globalización. En la dimensión de la
„dignidad humana‟ se involucran los derechos humanos a la
igualdad y a la diversidad. En esa línea de un relativismo
moderado se debate el proceso de internacionalización de los
DD.HH. Explícitamente, para David Bondia García, la
Conferencia de Viena sobre DD.HH. del 25 de julio de 1998:

[…] ese relativismo moderado no dejará que a las

culturas se les permitan prácticas contrarias a los
derechos humanos, ni tampoco se les impondrán
costumbres que no vayan de acuerdo a sus idiosincrasias,
dentro d ellos límites en que sus tradiciones no lesionen a

76
 las demás culturas, ni vayan contra prácticas que se han
visto como objetivamente adecuadas (Bondia, 2012: 15).

Por consenso se aprueba la II Conferencia Mundial sobre

DD.HH. que reúne tímidamente este nuevo sistema regional o
alternativo a las imposiciones universalistas. En este tipo de
encuentros de esta talla se lanzan proclamas por el respeto
universal de los derechos en cada Estado miembro. Constituyen
un patrimonio de todos los seres humanos. Este planteamiento
refleja la necesidad de consensos para elevar los estándares de
protección de los DD.HH. No se trata de renunciar a los
particularismos. Los DD.HH., más que un producto cultural,
suponen una forma homogénea de acuerdos. Sobre los consensos
y los disensos se fecunda esta idea situar los factores culturales
en la historia reciente de acuerdos sobre los DD.HH.

2. Una interpretación deconstructiva de los Derechos

Humanos

Esta deconstrucción de los DD.HH. vincula las sociedades

nacionales como puntos de decisión frente al programa universal
y hegemónico. Se considera un problema cuando las directrices
en esta materia afectan las diferencias culturales o el pluralismo

77
cultural. Siguiendo al español David Bondia es imprescindible
tener en cuenta una „hermenéutica‟ de las culturas. ¿En qué
consiste esta hermenéutica? Traduce en tanto aprender a las
diferentes culturas con vínculos de integración. Y asimismo
juzga ciertos aspectos favorables y otros desfavorables. En el
plano deconstructivo se desmonta el vínculo unidireccional de
los DD.HH. con esta hermenéutica:

[…] que permita superar la postura univocista en la que

se trata de imponer a toda costa un modelo universal,
pero también superar la postura equivocista en la que se
permite un relativismo cultural excesivo, que promueve
la diferencia a ultranza. Es por ello que una
hermenéutica analógica permitirá considerar las
diferencias culturales, pero sin perder de vista el ideal
regulativo universal, el cual evalúa de manera
diferenciada y matizada, rica en significados y por ende
más compleja (2012: 16).

Así se compone el proceso deconstructivo de las sociedades

interculturales. Previamente esa forma crítica de
„multiculturalismo‟ transita por las culturas para proponer un
nuevo entorno en las comunidades particulares. Es decir, se trata
de hacer de la diversidad la norma en la resolución de los
conflictos. El proceso deconstructivo reforma las diferencias de

78
convivencia de cualquier entorno social. Porque ninguna
expresión de la „diferencia‟ está sola por el contrario penetra en
la interculturalidad.

Los Pueblos indígenas latinoamericanos comprenden a la

„dignidad humana‟ a través de un lenguaje sacralizado de la vida
y de la „Naturaleza‟. Como primer punto, en tanto comunidades
organizadas, cuestionan el concepto de desarrollo dominante. Se
proyectan como sociedad hacia una forma de armonía entre la
„Naturaleza‟ y la cultura. Así el Texto Constitucional de Bolivia
lanza esta perspectiva de lo indígena:

[…] el pueblo boliviano, de composición plural, […].

Dada la existencia pre colonial de las naciones de la
naciones y pueblos indígena originario campesinos y su
dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su
libre determinación en el marco de la unidad del Estado
[…]. La nación boliviana está conformada por la
totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones
y pueblos indígena originario campesinos, y las
comunidades interculturales y afro bolivianas que en
conjunto constituyen el pueblo boliviano. […] Es nación
y pueblo indígena originario campesino toda
colectividad humana que comparta identidad cultural,
idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad
y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión

79
 colonial española. En el marco de la unidad del Estado y
de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos
indígena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos: A existir libremente. A su identidad cultural,
creencia religiosa, espiritualidades, práctica y
costumbres, y a su propia cosmovisión. […] El estado
garantiza, respeta y protege los derechos de las naciones
y pueblos indígena originario campesinos consagrados
en esta Constitución y la ley (Bolivia, Constitución
Política del Estado, 2009: Preámbulo, arts. 2, 3 y 30 I-
II-III).

Las relaciones del mundo indígena, en los Estados

contemporáneos, están mediadas por uno o más sistemas de
justicia propios. Esto debe derivar en vías de
complementariedad, reciprocidad, equidad social y respeto. La
participación de estas naciones, en lo económico y político,
muestra un giro radical del modelo productivo. Nuevamente se
vuelve sobre la idea del consumo alternativo. Bajo esta
determinación se habla de la relación entre los pueblos y el
Medio Ambiente. Pues debe cambiar el sistema no el clima. Los
Pueblos y naciones indígenas parten de una integralidad ‒está
relacionada con la „dignidad humana‟‒ la vida y nada queda
suelto. Comparable con un tejido bien hilvanado la vida está en
su totalidad. Si algo falla ese todo articulado se desequilibra
colocando en riesgo la vida misma.

80
Concluyendo con este ensayo, se asume la idea de fortalecer las
alternativas regionales de contextualización de los DD.HH. a
partir de América Latina y el Caribe. Más bien hay que construir
formas de integración de estos derechos bajo un relativismo. Este
modelo rechaza la imposición de Occidente. También rechaza el
modelo económico capitalista generador de las crisis actuales,
sobre todo, en el modelo de vida.

81
 La situación normativa de los Derechos Humanos
en América Latina

Este ensayo tiene la finalidad de desarrollar en un plano

panorámico sobre el estado de la normativa de los Derechos
Humanos12 en el continente. Por su carácter histórico y social,
este tipo de Derechos generan nuevas situaciones en el Derecho.
Por lo menos dos corrientes incorporan estos contenidos, el
iuspositivismo y el historicismo jurídico. Los DD.HH. se
caracterizan por ser una suerte de parteaguas. Así se llama
cuando el individuo también puede defenderse del abuso de
poder.

Los DD.HH., entonces, se vinculan con las prestaciones de salud

o educación en derechos colectivos. En esta materia la doctrina
de los DD.HH. es casi uniforme, porque los derechos no son
aspiraciones que solamente garantizan un grupo de objetos. Los
derechos son la base de la Declaración Universal aprobada el 10
de diciembre de 1948. Así se forma el modelo en materia de los

12
De ahora en adelante se representa con las siglas „DD.HH.‟.

82
DD.HH. Democracia y desarrollo entran a discusión a partir de
la década de los sesenta.

En la primera parte „Las dimensiones de los Derechos Humanos‟

se muestra la formación histórica de los derechos y su
incorporación a los ordenamientos nacionales. Y la complementa
en la segunda con „Los Sistemas de protección de los Derechos
Humanos‟ una síntesis de esta materia sobre los principales
procedimientos judiciales.

1. Las dimensiones de los Derechos Humanos

Los DD.HH. se plantean en una transversal desde los egipcios

pasando por griegos y chinos buscaron esa máxima en la
felicidad. Los DD.HH. influenciados desde el campo de la ética
toman este argumento de la felicidad. Así surge en el año de
1215 el primer documento constitucional de derechos en la Carta
Magna de Juan Sin Tierra. En Inglaterra en el siglo XVII Carlos
I establece el año 1628 la Petition o Rights. Y en 1689 se
incorpora la Bill of Rights bajo el reino de Guillermo de Orange.
La dimensión humanista se fractura con el surgimiento de la
Ilustración. En esta nueva época se reconoce como verdadero a

83
los argumentos de la lógica científica. Y se reconoce bajo estas
premisas a los individuos como sujetos de derechos. En esta
nueva época se proclama la Declaración de Virginia de 1776 de
las colonias de Norteamérica. Pero el documento más
significativo del plano constitucional también surge en el siglo
XVIII. Con la Revolución francesa de 1789 se dicta la
Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano.

La relación del derecho positivo y los DD.HH. se intrinca en la

potestad estatal. Pues para la potestad constitucional son
indivisibles los derechos positivizados. Y tienen una
complementariedad los unos con los otros. Sin embargo, los
derechos de este tipo pueden concretarse en un conjunto como
los Derechos Económicos y Sociales. El grado de
interdependencia no permite su jerarquización. Todos ellos son
universales, o sea, supraestatales a pesar del relativismo cultural.
No dependen de la voluntad del legislador de cada país asigne a
un otro grupo de derechos. Un punto central de este tema gira en
torno de la fraternidad como reconocimiento del otro. Y los otros
son la igualdad como principio, el respeto y la solidaridad. Este
último punto incluye al extranjero como sujeto de derechos. En
toda cultura se reflexiona sobre unas reglas o pautas de

84
convivencia para las personas. En todo caso hay una tradición de
los DD.HH. en la que no se avanza linealmente. Puede haber
retrocesos incluyendo el desarrollo de los sistemas ya
positivizados. Existe violación de los DD.HH. por acción
también por omisión.

Con el primer grupo clásico de derechos humanos o

denominados derechos civiles y políticos se proyecta un marco
regulador de igualdad de las personas habitantes. Se distinguen
los derechos fundamentales dispuestos por el orden jurídico de
cada país. Entre los derechos civiles destacan entre otros los
derechos inherentes a la persona individual. Se encuentra el
derecho a la vida como la condición elemental para el ser
humano. Es la base entre los derechos de este primer grupo como
primero a tutelarse por el Estado. Su protección cubre al
ciudadano de la fuerza del poder estatal. La protección estatal de
este derecho alcanza a dos efectos. El primero es la abstención
del Estado a ocasionar muertes arbitrarias. El segundo protege a
las personas en actos particulares que atente contra su vida. El
“derecho a la vida” se asume en diferentes instrumentos
internacionales y por la jurisprudencia del Sistema
Interamericano (Cf. ONU, Declaración Universal de los

85
Derechos Humanos, 1948: arts. 2, 3 y 25. ONU, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966: arts. 6.
OEA, Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969:
4. Bolivia, Constitución Política del Estado, 2009: arts. 15-I y
190). En el caso de los niños de la calle Villagrán Morales vs.
Guatemala13 se protege la vida con estos instrumentos. En el
Sistema universal de protección hay los „informes‟ de Estado

13
La Sentencia de 19 de noviembre de 1999 considera los siguientes alcances
concernientes al derecho a la vida. “144. El derecho a la vida es un derecho
humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos
los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen
de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son
admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho
fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de
no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se
le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna.
Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones
que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico
y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él. 145.
Como bien ha establecido el Comité de Derechos Humanos, creado por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, [l]a
protección contra la privación arbitraria de la vida, (…) es de suprema
importancia. El Comité considera que los Estados Partes deben tomar medidas
no sólo para prevenir y castigar la privación de la vida [causada por] actos
criminales sino también para prevenir los homicidios arbitrarios [cometidos
por] sus propias fuerzas de seguridad. (…) 146. La Corte no puede dejar de
señalar la especial gravedad que reviste el presente caso por tratarse las
víctimas de jóvenes, tres de ellos niños, y por el hecho de que la conducta
estatal no solamente viola la expresa disposición del artículo 4 de la
Convención Americana, sino numerosos instrumentos internacionales,
ampliamente aceptados por la comunidad internacional, que hacen recaer en
el Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en
favor de los niños bajo su jurisdicción (…)” Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 1999: Niños de la calle Villagrán Morales y otros vs.
Guatemala.

86
elaborados cada cuatro años. El derecho a la vida se inserta al
mecanismo del Comité del Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos. Es el que toma el informe del Estado, con las
observaciones y conclusiones. Si el Comité plantea
observaciones son motivo de preocupación internacional.
Además recomienda, o fórmulas al Estado, con carácter
vinculante a los Estados integrantes. Sin embargo el “Comité” no
obliga a los Estados a presentar informes (Cf. ONU, Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 1966: art. 1). Cuando se analiza el derecho humano en
cuestión se toma en cuenta esta observación común. Entre la
jurisprudencia constitucional, el TC establece sobre el derecho a
la vida:

[E]l derecho a la vida es el bien jurídico más importante

de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se
encuentre encabezando el catálogo de los derechos
fundamentales previstos en el art. 7 de la Constitución
Política del Estado. Es el derecho de toda persona al ser y
a la existencia, siendo su característica esencial la base
para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida
misma es el presupuesto indispensable para que haya
titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho
inalienable de la persona que obliga al Estado en dos
sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal
está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna

87
 que destruya o debilite el contenido esencial de esos
derechos y debiendo crear (SC 687/2000 de 14 de julio).
En este sentido, cuando la Constitución, consagra el
derecho a la vida de toda persona, protege a la mujer
embarazada y garantiza la protección de los derechos de
la infancia, no hace otra cosa que reiterar el principio de
que las personas que no han nacido aún, por la simple
calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección
de sus derechos fundamentales desde el momento mismo
de la concepción. Así lo proclaman también diversos
tratados internacionales, como en el art. 4 inc. 1) de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica (SC 130/ 2005 de 10 de febrero
de 2005).

En ese marco de protección se encuentra el derecho a “las

garantías judiciales” del debido proceso (Cf. 1948: arts. 6, 7,
8,10 y 11. 1966a: arts. 9, 10, 11, 14, 15 y 16. 1969: arts. 7, 8, 9,
10 y 25. 2009: arts. 23, 115, 116, 117, 119,120 y 121). El Estado
crea el Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos14 Bolivia
para Vivir Bien 2009-2013. Al respecto para el PNADH:

Se debe analizar este derecho desde una triple

perspectiva: El acceso específico a la justicia, es decir, la
posibilidad que una persona tiene de hacer uso de los
tribunales sin obstáculos; el fallo oportuno respecto al
derecho pretendido y el lograr la ejecución de dicho fallo.
14
De ahora en adelante se denomina por sus siglas „PNADH‟.

88
 A la vez, se desprende que el proceso no es un simple
formalismo, sino que debe contar con reglas sustanciales,
que permitan un adecuado proceder de los juzgadores,
aplicando las denominadas „reglas del debido proceso‟,
con el fin de conseguir un fallo más justo (Ministerio de
Justicia, 2010: 82).

Se establece como una garantía constitucional el debido proceso

bajo las siguientes funciones. Se establece la composición del
debido proceso por tribunales competentes, acceso a la justicia
sin dilaciones y el derecho a la defensa. Por otro está el derecho
a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Es
fundamental “garantizar la vigencia a la libertad de pensamiento,
espiritualidad, conforme a las costumbres y creencias practicadas
en nuestro país […]” (2010: 72). Este derecho se vulnera con la
imposición de ideas o doctrinas. También se vulnera con la
obligación de aprender de memoria, en las escuelas, los
principios de un partido político o movimiento. Conculcan las
coerciones psíquicas y los delitos contra el pensamiento. La
libertad de conciencia deriva de la de pensamiento comprendida
en dos formas. En la primera cada persona elige el culto de su
preferencia. En la otra se encuentra la libertad de religión y la
objeción de conciencia. Entre los “derechos políticos” se
destacan el derecho al voto libre y el derecho a ser elegido (Cf.

89
1969: art. 23). La “igualdad jurídica” es la meta de este grupo de
derechos (Cf. 1948: arts. 1, 2 y 7. 1966a: arts. 2-1, 3. 1969: 1 y
24. 2009: art. 14 I-II y III).

En el segundo nivel están los denominados derechos económicos

sociales y culturales15. Los DESC son universales ‒en base a la
dignidad humana‒ indivisibles, inalienables e interdependientes.
No solo se vuelven causas para quienes están privados de los
derechos, es una lucha de toda la sociedad. Por ejemplo el
derecho al trabajo con el derecho a la seguridad social o a la
huelga (Cf. ONU, Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, 1966b: arts. 6, 7, 8 y 9). El derecho a la
vivienda, educación y alimentación se vinculan con la propiedad
de la tierra (1966b: arts. 11 y 12). En la relación con los
instrumentos internacionales, los DD.HH. provocan un profundo
cambio con la renovación de sus disposiciones de este alcance.
Al respecto de los DESC, para el profesor Rosembert Ariza:

El reconocimiento de derechos colectivos es uno de los

temas de mayor debate y tensión, pues contraponen
visiones del mundo liberales, comunitaristas o

15
Se los conoces por sus siglas „DESC‟.

90
 multiculturales, de las cuales pueden desprenderse
políticas públicas muy diferentes para la ciudadanía, el
Estado, los individuos o los grupos. Entre esos derechos
se destacan los acordados a los pueblos indígenas. Tales
derechos y su particular cosmovisión establecen una
perspectiva distinta del buen vivir (Ariza, 2010: 82).

Son, no cabe duda, el elemento definitivo para transformar el

Derecho Internacional contemporáneo. Con el reconocimiento de
los Pueblos Indígenas a “gozar plenamente de los derechos
humanos” (ONU, Convenio 169 Sobre Pueblos indígenas y
Tribales en países independientes, 1989: art. 3). En tanto
derechos específicos, como el territorio y la consulta previa, los
Estados incorporan al Sistema de los DD.HH. Los DD.HH.
tienen una expansión indefinida. Los instrumentos del Derecho
Internacional contribuyen delimitando materias, en DD.HH. en
el orden internacional e interno. Se rompe con la idea del
Derecho interno en su espacio diferente al Derecho de Gentes.
Actualmente el límite de los derechos es impreciso por las
peculiaridades de la doctrina universalista de los DD.HH. En
estos tiempos ese límite fue rebasado por el Derecho
Internacional. Muchos de los temas con atribuciones del Derecho
interno se regulan ahora en el campo del orden internacional. Por
ejemplo, se altera la jurisdicción interna con el tema de los

91
derechos de los refugiados. También se altera a la jurisdicción
soberana con el Derecho Humanitario de Guerra.

2. Los Sistemas de protección de los Derechos Humanos

Pero en materia económica y financiera otros tipo de organismos

tienen mayor impacto. Está el Fondo Monetario Internacional, el
Banco Mundial o la Organización Mundial del Comercio. Es la
base de su existencia funcional. Los seres humanos son producto
de la Historia, un sujeto en términos políticos como actor/agente
y con estrategia. En estos términos el movimiento social busca
cambiar la realidad. Se construyen los sistemas regionales ‒por
ejemplo, el europeo‒ del Sistema universal de DD.HH. Las
distinciones de este tipo de sistemas tienen un alto grado de
autonomía. Establecen el efecto directo como sistemas de
protección concreta.

Los órganos y los procedimientos, a partir de los Tratados o

instrumentos internacionales, construyen las Naciones Unidas.
Por su parte las Naciones Unidas se organizan con un Consejo de
Seguridad formado plenamente con cinco países. Este grupo de

92
países EE.UU., Rusia, China, Francia y Reino Unido tienen el
poder de veto. E ingresan en forma no permanente otro grupo de
diez países. Se crea la Asamblea General, ente deliberativo
representado por el Secretario General. Elige un Consejo de
Derechos Humanos con por cuarenta y siete países para
promocionar los derechos. La Asamblea General puede vetar sus
resoluciones. Y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas de Derechos Humanos depende de las Naciones Unidas.
Así se crean las instancias en esta materia, recibe quejas
tramitando ante el Estado. Las resoluciones más importantes
conciernen al Derecho Humanitario de Guerra. De esta manera
se estructuran otros organismos técnicos de Naciones Unidas. Se
encuentran la Organización Mundial de la Salud, la UNESCO, la
UNICEF y el PNUD. Referido a los derechos y garantías
judiciales está la Corte Internacional de Justicia. Y para prever
delitos de lesa humanidad está la Corte Penal Internacional. Al
margen de esta organización principal se encuentran otros
órganos convencionales. Las Declaraciones surgidas desde las
NNUU se vinculan jurídicamente con los Estados. Se recogen las
Constituciones en sus Preámbulos a las visiones o aspiraciones
de la sociedad. En 1966 se firman los Pactos de Derechos
Civiles y Políticos y de Derechos Sociales y Culturales. Y en
cada Tratado se presentan los Informes de los Estados Parte

93
sobre las obligaciones de los Estados suscribientes. Los Informes
están contenidos en el campo de los DD.HH. incluyendo los
anteriores Pactos. Los otros Informes se denominan „Sombras‟,
como la forma de participación de la sociedad civil. Sin
embargo, hay una variedad de obligaciones que tienen que ver
con uno u otro derecho. Por ejemplo, en el derecho a una vida
digna se articula el derecho a la vivienda. Y se relacionan con los
derechos sindicales. Los últimos derechos evalúan esta condición
con un grupo de Informes alternos de la sociedad civil. ¿Cómo
son los Informes de los Estados Parte? Para la elaboración de
estos Informes se convoca a una audiencia para tratar los puntos
que se consideren oportunos. La estructura está, entonces, en los
Sistemas de protección de DD.HH. Su organización la
constituyen los tratados teniendo obligaciones estatales. El
órgano del Tratado es el “Comité” (1966a: art. 28). Establece un
procedimiento monitorio teniendo para eso una plataforma de
“comunicaciones” (1976: art. 3). Y debe tener los medios de
prueba más idóneos y con una argumentación sin
contradicciones. Cuando se admite la denuncia pasa a través de
los medios de comunicación al ente del Tratado. Dentro del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos se conforma un Comité. Otra Convención es
la de la Tortura también con un Comité. Cada uno de los

94
Comités tienen cinco expresiones o partes generales. Primero
está el Dictamen para la instancia cuasijudicial con un órgano
para las recomendaciones y plantea las mismas. La segunda parte
la conforma la Sentencia con una condena o absolución. En un
tercer momento se encuentran las Medidas Provisionales o
Cautelares para evitar un daño irreparable. En la cuarta parte
pueden producir los informes relatores especiales y los grupos de
trabajo. Se crea para los Comités el año 1985 un Relator Especial
para el manejo en el campo de derechos. Estos son portadores
para un grupo de trabajo de promoción de los derechos. Se les
asigna un lugar determinado con una problemática para
investigar las reparaciones a las víctimas. Los Relatores
Especiales están in situ y no ingresan a la jurisdicción judicial
internacional. Se encargan de facilitar las denuncias a los
Estados a través de Informes. Y sus visitas a los países producen
mucha expectativa entre las autoridades y la opinión pública.
Estos relatores no están sometidos a agotar todas las
impugnaciones internas en el Sistema de protección Universal o
en el Interamericano. Como quinto momento desarrollan una
síntesis de derechos las Observaciones Finales. Evalúan las
políticas públicas por medio de las Recomendaciones para su
modificación. No son obligatorias para los Estados Parte. En
sexto lugar, como parte de la interpretación de cada Tratado se

95
encuentran las Observaciones Generales. Los órganos de los
Tratados deben ser sus intérpretes. Son los órganos del Sistema
de los DD.HH. que dictan Sentencias incorporadas al Bloque de
Constitucionalidad. En último lugar están las Opiniones
Consultivas para entender problemáticas del Sistema.

Como Sistema regional de protección en esta materia, se funda el

año 1948 en Bogotá la Organización de Estado Americanos16.
Coincide en el año al igual que la Declaración de los Derechos
Humanos de 10 de diciembre. Con su Carta de Derechos
establecida el Sistema de protección regional recién repercute en
el año 1969. Ese año se firma la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Pasadas
tres décadas el año 1991 se sanciona el Protocolo de la Abolición
de la Pena de Muerte. En 1994 se establece la Convención sobre
la Desaparición Forzada y la Convención Contra la
Discriminación de la Mujer. El año 1999 se crea la Convención
a favor de las Personas Discapacitadas. Se crea, por ejemplo, la
Comisión Interamericana de DD.HH., por este Sistema regional.
Y en el nivel de protección universal el Estado es emplazado a
seis meses. Después se establece un nuevo período de

16
De ahora en adelante se designa por las siglas „OEA‟.

96
conciliación amigable. Los efectos de esta etapa son las
Recomendaciones de carácter cuasijudicial. Las personas
involucradas pueden lograr, como finalidad, la reparación a esta
afectación. Entra en funcionamiento la Comisión Interamericana
para promover los DD.HH. el año 1969. De esta manera la
Convención Americana de DD.HH. se integra a la organización
de la OEA. ¿Qué clase de organismo dependiente es de la OEA?
Es un cuerpo consultivo, a nivel de Recomendaciones,
solicitando Informes de DD.HH. recibiendo quejas. Por otro
integra la Convención Americana de DD.HH. la Corte
Interamericana. Su función es la interpretación de la Convención
a partir de las Consultas. Y tiene una función contenciosa con
Relatorías en su organización. A diferencia de la Corte
Interamericana la Comisión se encarga de recibir las quejas con
un plazo para agotar esta instancia. Es del agotamiento de los
recursos internos para acudir dentro de seis meses a la Corte.
Sobre la admisión y el agotamiento de los recursos internos
estatales, debe considerarse la inexistencia de algún recurso. Si
hay impedimento, por ej. denegando una acción constitucional
de puro derecho, habrá un pronunciamiento explícito. En la
admisión de la queja se explica, pero no es un juzgamiento sobre
el fondo del asunto. Transcurrida esa fase, tiene lugar la
investigación con absoluta discrecionalidad. El fin es que la

97
Comisión llame al recurrente y al Estado a una pacífica solución.
Recolectando la información de las audiencias dictamina sobre la
causa incoada. Se emplaza con dos supuestos. En el primer
supuesto puede no responder el Estado. En el segundo el mismo
Estado puede incumplir las Recomendaciones. Transcurridos tres
meses para ese período para recurrir ante la Corte Interamericana
se declara un Informe definitivo. Se hace público como una
condena moral al Estado infractor. No obstante, las
Recomendaciones no son fuente de obligatoriedad. La siguiente
instancia establece las funciones jurisdiccionales de la Corte
Interamericana. Los Amicus Curia o amigos de la Corte se
establecen con las Consultas de los Estados Parte y de otros
organismos de la OEA. Dentro de su función contenciosa las
víctimas pueden estar como parte del proceso. Este
procedimiento tiene formalidades en la presentación de la
demanda. Debe redactarse en dos idiomas en español e inglés.
Sus resoluciones tienen la característica de la extraordinariedad.
En el proceso se puede dar el desistimiento, el sobreseimiento,
otros actos procesales, las costas impuestas por la Corte. De
oficio, la Corte puede dar continuidad al proceso incluso con el
desistimiento de la parte víctima.

98
V. Otros procedimientos

99
 La apostasía en la Iglesia Católica.
La libertad religiosa en la jurisprudencia peruana

El presente trabajo tiene como objetivo aclarar la formalización

del abandono de la religión a través de la apostasía en la Iglesia
Católica. Sin embargo, este procedimiento no afecta en nada la
libre determinación de las personas. No les impide el
desenvolvimiento en cualesquiera de las confesiones religiosas.
Este trabajo define a la apostasía como la defección formal de la
Iglesia Católica. Se prevé el derecho a la libertad religiosa a
través de Convenios Internacionales. Y en el Estado laico en
Bolivia se sostiene la protección de derechos.

100
El tema de la ‟apostasía‟, en contextos intra-estatales, surge en
los ordenamientos jurídicos de cada país. En ese sentido, el
concepto de „apostasía‟ cobra una relevancia inusual en esta
época. Se apostata en toda la historia especialmente en la época
del „Cristianismo‟. Y esta confesión prevé su penalización. En
esta época de secularismo y relativismo en la sociedad se
interpreta más extensamente sobre la libertad religiosa. Así se
tutelan los derechos fundamentales en cada uno de los Estados
también de tradición católica. En los Estados de derecho, protege
y garantiza la vigencia del „derecho a la libertad de religión‟ a
partir de la elección libre de las personas. La tutela de todos los
derechos fundamentales se atribuye al ente estatal. Este suscribe
tratados y convenciones en materia de Derechos Humanos. Los
últimos tienen prelación sobre los demás derechos
constitucionales de cada país.

Sin embargo, hay la necesidad del „aterrizaje en Bolivia‟ para

proyectar la aplicación de los derechos fundamentales.
Especialmente el de la libertad de religión deriva en el derecho
negativo a la religión. Ello se corrobora en dos dimensiones: la
primera es si el Estado Boliviano cumple con el Principio de
Laicidad. Y la segunda tiene que ver con la regulación de la

101
confesionalidad en Bolivia. Esto es a través de una Ley Marco de
Libertad Religiosa. La apostasía tiene un contexto de validez en
el plano intra-eclesial y el estatal o secular. Es parte del debate
contemporáneo sobre los derechos humanos, en especial del
derecho a la libertad de religión. Porque ha tenido una
repercusión polémica, sobre todo con los ordenamientos
jurídicos de protección de las personas naturales.

De esta manera, ¿es o no la apostasía en la Iglesia Católica un

acto jurídico que colisiona con dos tradiciones jurídicas –la
canónica y la estatal? Se reconoce la defección de las personas a
profesar los sacramentos católicos. La apostasía no impide –
según la jurisprudencia– el alcance de protección y vigencia de
los derechos humanos. En particular, no se restringe el derecho a
la libertad de la religión.

Este trabajo se estructura en un análisis sintético. Consiste en la

desmembración de un todo en partes. Y se observan las causas,
la naturaleza y los efectos de este todo en relación a sus partes.
De la misma manera, a través de este análisis es posible
identificar la parte esencial del todo que se está analizando. Con

102
el método analítico se busca la desmembración de partes, como
algo de lo que no se pueda dudar. Para llevar a cabo esta nueva
forma de pensamiento Descartes resume su método. Para este
trabajo se divide el „Concepto de apostasía‟ desde su aplicación
en la confesión católica. Se toman los registros públicos de
bautismos y los efectos de su trámite. Posteriormente se
contrasta con „La declaración formal de apostatar‟ a nivel intra
eclesial. Y „El derecho de la libertad de religión‟ se vincula con
Convenios internacionales. Y se proyecta la pertinencia de este
tema en Bolivia en base a su estatus de Estado laico. Se trata de
la relación, sobre todo, con la Iglesia católica. Regulando la
necesidad de las otras confesiones religiosas se las diferencia con
otros colectivos.

1. Concepto de apostasía

El Pequeño Larousse Ilustrado dice de la “[a]cción apostatar.

[…] Negar la fe cristiana: apostatar de su religión […]. Cambiar
de opinión o doctrina” (De Toro, 1964: 82). Además, el término
apostasía se vincula con la defección de la fe cristiana. La
“apostasía es el rechazo total de la fe cristiana […]” (VV.AA.
Código de Derecho Canónigo, 1983: canon 751). El acto de

103
apostatar17 se da por la negación –rechazo en absoluto– del
objeto formal de la fe18. Es la autoridad de Dios, donde están
supuestamente las „verdades reveladas‟.

Sin embargo, en la confesión católica la apostasía es básicamente

un delito grave de la religión. Y su formalización y efectos se
delimitan por esta confesión religiosa. Advirtiendo la coherencia
de este argumento, el Tribunal Constitucional del Perú considera:

[L]a formalización del abandono de la Iglesia católica

corresponde ser reclamada por los recurrentes en las
instancias respectivas de dicha Iglesia y conforme a su

17
Para el Catecismo de la Iglesia Católica, la apostasía es una herida a la
unidad religiosa. “De hecho „en esta una y única Iglesia de Dios, aparecieron
ya desde los primeros tiempos algunas escisiones que el apóstol [Pablo de
Tarso] reprueba severamente como condenables; y en siglos posteriores
surgieron disensiones más amplias en comunidades no pequeñas se separaron
de la comunión plena con la Iglesia católica y, a veces, no sin culpa de los
hombres de ambas partes‟” (Primera parte, Capítulo III, Artículo 9, párrafo 3
Nº 817).
18
La fe en verdades reveladas es el objeto formal de la Iglesia, en el
Catecismo de la Iglesia Católica. “La incredulidad es el menosprecio de la
verdad revelada o el rechazo voluntario de prestarle asentimiento. „Se llama
herejía la negación pertinaz, después de recibido el bautismo, de una verdad
que ha de creerse con fe divina y católica, o la duda pertinaz sobre la misma;
apostasía es el rechazo total de la fe cristiana; cisma, el rechazo de la sujeción
al Sumo Pontífice o de la comunión con los miembros de la Iglesia a él
sometidos‟” (Tercera parte, Capítulo I, Nº 2089 la cursiva es del Catecismo
de la Iglesia Católica).

104
 ordenamiento jurídico (el Derecho canónico), donde –
como señala el demandado […] podrán impugnar la
respuesta que reciban de estar disconformes (STC 928-
2011-PA/TC, fundamento Nº 18).

La Sentencia Constitucional citada plantea en el fondo la

incompetencia de una tutela efectiva del Estado hacia sus
habitantes sobre este tema. Pues, no hay ningún impedimento al
derecho de abandonar la religión. Para activar la tutela
constitucional debe haber una supuesta vulneración de derechos
constitucionales. La jurisprudencia constitucional peruana
deslinda la aplicación plena de derechos de la libertad religiosa.
Por un lado, señala a la persona interesada la vía competente
para requerir la defección de una confesión. Y, por el otro, limita
a las confesiones religiosas la vigencia de su autonomía jurídica.

No obstante, la jurisprudencia peruana (STC 928-2011-PA/TC)

arriba a la ponderación de derechos en materia de libertad
religiosa:

[Q]ue no compete a la justicia constitucional ordenar la

formalización del abandono de la Iglesia católica, la falta
de dicha formalización en nada perjudica o perturba –

105
 como se ha sustentado supra– el derecho del menor hijo
de los recurrentes para ejercer, cumplidas las condiciones
relativas a su edad, su libertad religiosa y cambiar de
religión o de creencias, ni afecta el derecho de sus padres
para que lo eduquen conforme a las convicciones
religiosas y morales de éstos. En definitiva, la ausencia
del acto formal de abandono de una confesión religiosa,
no vulnera la libertad para el acto material de abandono
de ella, pues este último viene amparado por el derecho
de libertad religiosa, mientras que el primero corresponde
al campo de la autonomía de las confesiones religiosas
(STC 928-2011-PA/TC, fundamento Nº 19 la cursiva es
de la STC).

El fundamento Nº 19 de esta Sentencia niega, explícitamente, la

respuesta de una supuesta colisión del Derecho del Estado con el
Derecho Eclesiástico. No se vulnera en nada el desarrollo de la
personalidad de las y los ciudadanos. Entonces se le da la tuición
a la Iglesia Católica para conocer las solicitudes de formalización
de abandono de la fe. Por el contrario, las y los ciudadanos
pueden desenvolverse en la materialización del abandono de la
religión. Esta vez son protegidos y tutelados por las garantías
constitucionales del Estado.

A continuación se abordan las modificaciones al procedimiento

de apostar en la fe católica. Entre ellas el trámite de recepción

106
exterioriza la declaración de voluntad libre de formalizar este
abandono de esta comunidad. Para este fin se publica la Carta
aclaratoria del 2006 del Pontificio Consejo para los Textos
Legislativos.

2. La declaración formal de apostatar

No existe un procedimiento oficial de formalizar la apostasía de

los feligreses. La emisión de esta Carta aclaratoria19 del
legislador canónico se refiere a los requisitos y al procedimiento
para dar curso a la apostasía. La Carta fue dirigida a las
Conferencias Episcopales20 en todo el mundo. Para el Actus
Formalis Defectionis Ab Ecclesia Catholica se necesita “[r]eunir
19
Cf. Actus Formalis Defectionis Ab Ecclesia Catholica, Carta aclaratoria de
13 de marzo. Prot. Nº 10279/2006.
20
La apostasía y su regulación intra-eclesial es frecuente en países europeos
como Francia, Bélgica, Alemania, Italia y, sobre todo, España. En España
“[l]legaron a verificarse alrededor de 1500 solicitudes de cancelación de los
datos personales de los libros parroquiales de bautismo […]. En todos estos
casos, los interesados manifestaban su voluntad de dejar de ser considerados
miembros de la Iglesia católica, mediante una declaración de abandono formal
de la Iglesia, en ejercicio de su derecho a la libertad religiosa” (Ruano, 2014:
309).

107
conjuntamente […] la decisión interna de salir de la iglesia
católica, la actuación […] externa de esta decisión, y la
recepción por parte de la autoridad competente, de esa decisión”
(Ruano, 2014: 321). El procedimiento anterior lleva a la
anotación marginal de la apostasía en la partida de bautismo.
Asimismo, se eliminan otros registros estadísticos ―banco de
datos, ficheros― o correspondencia de la Iglesia hacia el
impetrante.

La apostasía consta de efectos jurídico-canónicos en la Iglesia

Católica. En la fe católica constituye un “delito” de la religión
(Cf. canon 1364 § 1). Con consecuencias latae sententiae, o sea,
se incurre en excomunión. El apóstata es considerado tal sin
necesidad que sea declarada o impuesta. La manifestación
pública de este tipo se considera “delito consumado” (cc. 1311,
1330). Haciéndose con noticia a terceros, produce efectos
canónicos. También se le niega al apóstata otros “sacramentos”
por excomunión (Cf. cc.1331 § 1, 2º y 915). Y posterior a la
apostasía es “la negación de exequias” en el rito católico a
aquellos apóstatas que no se arrepienten antes de morir (Cf. cc.
1184 § 1, 1º y 1185). Direccionando así se margina de encargos
“como padrino” de bautismo y la confirmación (Cf. cc. 874 § 1,

108
4º y 893 § 1). Es exclusiva la licencia del “Ordinario del lugar” –
un Vicario judicial o Arcipreste. Esta licencia sirve para
administrar el matrimonio canónico entre un feligrés y un
apóstata (Cf. canon 1071 § 1, 5º).

Acto seguido, se diferencia a la jurisdicción tutelar del Derecho

del Estado en la protección de los derechos fundamentales y los
derechos humanos en general. Y se distingue el reconocimiento
de la separación, abandono o cambio de religión. Hace parte de
la personalidad de los sujetos de la protección internacional,
regional e interna del ordenamiento jurídico positivo.

3. Derecho a la libertad de religión

La aplicación de este derecho fundamental, anteriormente de

primera generación, “[…] protege al individuo frente a cualquier
coacción en la adopción de decisiones relativas a sus creencias”
(Garcimartín, 2014: 345). Pues, la libertad religiosa tiene una
noción compuesta de dos partes. La primera está en el fuero de la
conciencia. “[C]onsiste en el derecho que se reconoce a todo ser
humano de tener en materia de religión, las creencias íntimas que
estén más de acuerdo a su razón, su tradición y educación”

109
(Hayes, 2007: 86). Por el otro, la libertad de “culto” se dirige a la
exteriorización de una fe en actos públicos (Cf. Hayes, 2007:
86).

Los sujetos de protección del derecho de la libertad de religión –

con sus derivados– pueden ser creyentes de una determinada
confesión o no creyentes. La voluntad de vivir públicamente
como libre pensador corresponde a cada individuo. Este tema en
materia religiosa es parte del resto de la comunidad jurídica. Y el
derecho a la libertad religiosa puede proteger a la “persona
individual” (Hayes, 2007: 86). Al margen de esta tutela, también
protege a las comunidades de feligreses. De esta manera, el
derecho a la libertad religiosa es de naturaleza individual.
Sobresale la tutela a las personas naturales. También connota
colectivamente porque se garantiza el ejercicio público de un
determinado culto. Se ve esto a la luz de los Convenios
Internacionales sobre esta materia.

La mayoría de los Estados de América Latina –como el caso de

Bolivia– suscriben instrumentos internacionales en materia de
DD.HH. Y se aplican preferentemente a los demás derechos

110
fundamentales del derecho interno. En ese sentido, la
Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe:

Toda persona tiene derecho a la libertad […] de religión,

este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o
de creencia, así como la libertad de manifestar su religión
o su creencia, individual y colectivamente, tanto en
público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el
culto y la observancia (1948: art. 18).

Igualmente la prelación del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos dispone:

Toda persona tiene derecho a la libertad de […] religión;

este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado, mediante el culto, la
celebración de ritos, las prácticas de enseñanza. Nadie
será objeto de medidas coercitivas que puedan
menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión
o las creencias de su elección. La libertad de manifestar
la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos, o los derechos y libertades de
los demás (1966: arts. 18, 1-2-3).

111
En el contexto regional también la Convención Americana de
Derechos Humanos de San José de Costa Rica afirma:

Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y

de religión. Este derecho implica la libertad de
conservar su religión o sus creencias, así como la
libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias, individual y colectivamente, tanto en público
como en privado. Nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de
religión o de creencias (1969: art. 12).

En síntesis, la libertad de religión –según la SC 1662/2003-R de

17 de noviembre– alcanza “[…] un amplio ámbito que incluye el
tema de culto, el reconocimiento de la personalidad jurídica de
las iglesias y confesiones, el valor especial de sus ritos
relacionados con el estado civil de las personas […]” (Citada en
Hayes 2007: 88). La cobertura de este derecho en la
jurisprudencia constitucional boliviana señala algunos
desenvolvimientos de la personalidad humana. Y en el
ordenamiento jurídico peruano existe el dilema de la objeción de
conciencia. Cuando hay “oposición” de parte de una persona al
cumplimiento de un deber jurídico o moral (Cf. Perú, Ley de
libertad religiosa, 2010: art. 4).

112
Finalmente, se da el debate de la apostasía como la formalización
del abandono de la religión. En otras palabras es la regulación
jurídica del derecho de religión. Es un debate contemporáneo en
Bolivia. Bajo este criterio se garantiza la vigencia de un Estado
laico. Antes de la promulgación de la actual Constitución el
Estado Boliviano asumía oficialmente a la religión Católica.
Además la reconoce como persona de derecho público mediante
la suscripción de “notas reversales” (Cf. Bolivia, CPE, 1967:
arts. 3 y 45; Ley Nº 1644, 1995).

Pero la Constitución boliviana establece la “separación” entre

Iglesia y Estado y declara su aconfesionalidad o laicidad (art. 4).
Más allá de reconocer el derecho a la libertad de religión, todavía
en Bolivia se privilegia a la Iglesia Católica. En las Fuerzas
Armadas del Estado Plurinacional se reconoce al „Obispado
Castrense‟. Es parte de la estructura de esta institución. No hay
todavía un reconocimiento y la regulación equitativos de
derechos de la libertad de religión. Es menester la promulgación
de una Ley Marco de Libertad Religiosa.

113
114
La declaración de inconstitucionalidad en materia impositiva

Este ensayo tiene por objetivo analizar las normas, doctrina y

jurisprudencia boliviana sobre la declaratoria de
inconstitucionalidad en materia impositiva. Específicamente se
trata en el „Recurso contra Tributos, impuestos, tasas, patentes,
derechos o contribuciones especiales‟. Está en la preceptiva de la
norma constitucional (art. 202-4, Título VII, Capítulo I).

115
En las disposiciones normativas se puede crear, suprimir o
modificar un „tributo‟21 en general. Es un tipo de „Control
normativo‟ porque su naturaleza correctiva. Y porque
exclusivamente se impugnan normas que crean, modifican y
suprimen tributos. Tampoco es exigible el trámite de un proceso
en curso, sea en sede judicial o administrativa. Este escrito se
fundamenta en relación a la preceptiva del Código Procesal
Constitucional, Ley N° 254 de 5 de julio de 2012. Pues las
disposiciones de este corpus mantienen la eficacia „prospectiva‟.
Es decir, se proyecta en efectos Ex Nunc22 en el Control de
Constitucionalidad Concentrado.

Con la reforma constitucional de 1994 se crea el órgano llamado

contralor y garante de la Constitución y del Control de
Constitucionalidad. En las reformas constitucionales ‒de 1967
1994 y 2004 y de 2009‒ se sostiene el control de
constitucionalidad judicial. Se distinguen dos tipos de este
Control. En la tradición anterior esta función se le atribuye al

21
Se llama tributo en amplio sentido genérico. De acuerdo con el Código
Tributario de Bolivia se constituyen en tributo todos los impuestos, tasas y
contribuciones especiales.
22
Es una locución latina de uso en los fallos judiciales. En la jurisdicción
constitucional se usan para determinar la inconstitucionalidad de una norma
con efectos en el futuro.

116
Poder Judicial con carácter difuso. Desde la reforma de 1994, en
base a la tradición austriaca, a la fecha el Control de
Constitucional es concentrado. Y mediante la Ley N° 1836 de 1
de abril de 1998 se instala, en 1999, el primer Tribunal
Constitucional23 de Bolivia. La creación de la normativa
tributaria debe adecuarse al texto de la Constitución24. El
conjunto de normas imperativo, en términos generales, para
Hans Kelsen:

[u]n orden jurídico es un sistema de normas cuya unidad

ha sido ha sido constituida en cuanto todas tienen el
mismo fundamento de validez; y el fundamento de
validez de un orden normativo ‒como veremos‒ una
norma fundante de la cual deriva la validez de todas las
normas pertenecientes al orden. Una norma aislada sólo
es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado
orden jurídico, y pertenece a un determinado orden
jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante
de ese orden (Kelsen, 1982: 44-45).

Hay que tomar como bienes supremos a los principios de la

„Política fiscal‟ integrados dentro del principio de „Jerarquía
normativa‟. Sobre esta materia se establecen un conjunto de

23
De ahora en adelante se representa con las siglas „TC‟.
24
Se establece bajo el nomen de principios de la „Política Fiscal‟ (Bolivia,
Constitución Política del Estado, 2009: art. 223-I-IV)

117
políticas financieras a favor del Estado. Son, de otra manera,
créditos a favor del ente estatal y deberes25 para los
contribuyentes. Este ensayo tiene dos partes. En „Los efectos de
la declaración de inconstitucionalidad‟ se localiza el alcance de
los fallos constitucionales y el grado de vinculatoriedad. Y „El
efecto declarativo ex nunc en el Código Procesal Constitucional‟
se plantea específicamente el carácter a futuro.

1. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad

Bajo una nueva perspectiva se establece la nueva jurisdicción

constitucional. Desde su instalación el TC ejerce un Control de
Constitucionalidad. Tiene la posición de garante de la
Constitución. Y es objeto de su conocimiento las peticiones de
respeto y vigencia de los derechos y garantías fundamentales de
las personas. En el orden jurídico del Estado Boliviano, decía la
Ley del Tribunal Constitucional:

25
En la Constitución como deberes se consagra la “capacidad contributiva” de
las personas naturales y colectivas (Cf. 2009: art. 108-1).

118
 [s]e presume la constitucionalidad de toda ley, decreto,
resolución y actos de los órganos del Estado hasta
tanto el tribunal Constitucional resuelva y declare su
inconstitucionalidad (Bolivia, Ley del Tribunal
Constitucional, 1998: art. 2).

A través de esta determinación las resoluciones del TC tienen

eficacia a lo largo del tiempo con la declaración de
inconstitucionalidad. Esta eficacia “[s]alvo que la sentencia no
disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la norma en las
partes no afectadas por la inconstitucionalidad. La sentencia de
inconstitucionalidad no afectará a sentencias anteriores que
tengan calidad de cosa juzgada” (Bolivia, Constitución Política
del Estado, 2004: art. 121-III). En el espacio del Derecho
Comparado se sostiene la postura de una doctrina „prospectiva‟.
Los efectos de inconstitucionalidad en materia de los tributos son
para lo venidero. Según el Tribunal Constitucional Español, para
Miguel A. Caamaño:

[l]a Sentencia 45/1989 parece haber tomado carta de

naturaleza en los casos de irretroactividad venga exigida
por alguno de los principios constitucionales que
amparen valores necesitados de una mayor protección
que el de una estricta legalidad, va recibir nuevos matices
en el curso de la evolución de la doctrina que el Tribunal

119
 Constitucional Alemán ha venido acuñando (Caamaño,
s.f.: 168).

Así, después de ver los efectos a futuro en el Derecho

Comparado, se consolida el nuevo Proceso Constituyente 2007-
2008 en Bolivia. Con la promulgación de la Constitución de 7 de
febrero de 2009 subsiste la eficacia de estas declaraciones. La
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional también se
enmarca en la “irretroactividad” (Bolivia, Ley N° 027, 2010: arts.
4, 5 y 46 conc. 43). Y se incorpora una modulación para los
efectos que debieron anularse.

Los argumentos sobre el particular están dentro del principio de

„Conservación de la Norma‟ así:

[S]e consolida un criterio sensiblemente novedoso, en

la medida en que no sólo no se retrotraen los efectos
de la declaración de inconstitucionalidad de una
norma, sino que adopta la doctrina de la anulación
diferida, en virtud del cual el TC permite
expresamente que aquella continúe desplegando
efectos incluso después de dictada la Sentencia de
declaración de inconstitucionalidad, hasta que el
legislador reforme la norma contraria a la

120
 Constitución dentro del plazo que el Tribunal
Constitucional le da en la propia Sentencia (s.f.: 168).

2. Efecto declarativo ex nunc en el Código Procesal

Constitucional

El Recurso contra Tributos y otras cargas públicas tiene por

alcance el control y depuración sobre disposiciones legales que
crean, modifican y suprimen tributos. Y además estén en contra
de las disposiciones constitucionales. En materia tributaria26 se
garantiza el cumplimiento del principio de „Reserva de la Ley‟.
El Tribunal Constitucional Plurinacional27 resuelve este
“Recurso” con efectos en su declaración (Bolivia, Código
Procesal Constitucional, 2012: art. 137). Con la declaración de
inconstitucionalidad no es aplicable la norma objeto de la
impugnación. Tiene efecto “entre partes” (2012: art. 130, 2). Es
diferente a los efectos erga omnes con eficacia “derogatoria o

26
El principio constitucional en materia tributaria es el de „Reserva de la
Ley‟. “Los impuestos que pertenecen al dominio tributario nacional serán
aprobados por la Asamblea Legislativa Plurinacional. Los impuestos que
pertenecen al dominio exclusivo de las autonomías departamental o
municipal, serán aprobados, modificados o eliminados por sus Consejos o
Asambleas, a propuesta de sus órganos ejecutivos. […] La Asamblea
Legislativa Plurinacional mediante ley, clasificará y definirá los impuestos
que pertenecen al dominio tributario nacional, departamental y municipal”
(Ibíd.: art. 323 II-III).
27
De ahora en adelante se usan las siglas „TCP‟.

121
abrogatoria” desde la emisión de la Sentencia (Cf. Ibíd.: art. 138
I-II).

El contenido de las Sentencias declarativas28, en este caso, de

“inconstitucionalidad” están previstas en este nuevo corpus
procesal (2012: art. 28 I-II). Los criterios en la propia doctrina
constitucional apuntan a la eficacia resolutiva en el valor de las
Sentencias. Por ejemplo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español, en síntesis, los efectos erga omnes son
“la cosa juzgada, vinculación a los poderes públicos y fuerza de
ley” (Eguiguren 2002: 2). Por otro lado el TCP asume nuevos
razonamientos sobre la cosa juzgada constitucional también en
los efectos de inconstitucionalidad:

La cosa juzgada es lo resuelto en juicio contradictorio,

ante un juez o tribunal, por sentencia firme, contra la
cual, no se admite recurso alguno de impugnación salvo
algunos casos excepcionales. Es la autoridad y la fuerza
que la ley atribuye a las sentencias ejecutoriadas; la
autoridad se refiere a la característica de que lo fallado
en ellas se considera como irrevocable e inmutable; y la
fuerza, consiste en el poder coactivo que dimana de la
28
“La parte resolutiva del fallo sobre el fondo de la acción, demanda, consulta
o recurso podrá determinar su dimensionamiento en el tiempo y los efectos
sobre lo resuelto” (Bolivia, Código Procesal Constitucional, 2012: art. 28 II).

122
 cosa juzgada, o sea que debe cumplirse lo que en ella se
ordena (SCP 0450/2012, la cursiva les pertenece).

En Bolivia la “cosa juzgada” constitucional en el caso de una

declaración de inconstitucionalidad se garantiza con fijeza de
autoridad (Ibíd.: art. 14). En la doctrina nacional para José
Antonio Rivera Santibáñez:

[l]a cosa juzgada constitucional, como se dijo […],

alcanza al decisum o parte resolutiva, como a la ratio
decidendi o razón de ser de la sentencia constitucional en
la que se consignan la doctrina constitucional, así como
las subreglas creadas a través de la interpretación
constitucional. En consecuencia, al operarse la cosa
juzgada material, la sentencia, en su parte de la ratio
decidendi, adquiere la fuerza vinculante y en su parte
resolutiva el carácter obligatorio (Rivera, 2006: 8).

En la doctrina constitucional la eficacia del decisum es el

presupuesto de la cosa juzgada constitucional. La justica
constitucional en la lógica de sus dictados se diferencia del resto
de procedimiento ordinario. Y denota un „dimensionamiento‟
más amplio de los efectos en la redacción de las Sentencias
Constitucionales. En este ensayo se discurre mucho con citas de
la doctrina constitucional y de la jurisprudencia. Entonces el juez

123
constitucional resuelve la inconstitucionalidad de una norma con
la expulsión del orden jurídico. Y más allá de otros fines
menores a la Primacía de la Constitución tiene eficacia
derogatoria y abrogatoria.

124
 La ausencia de una Gestión de Negocios Ajenos
en el Código del niño, niña y adolescente

Este ensayo tiene como finalidad incorporar en la Legislación de

la niñez la Gestión de Negocios de las obligaciones. En el orden
social surge desde hace tiempo atrás una desvinculación familiar
y la desprotección de la niñez. Se habla de la niñez y
adolescencia en las relaciones de conflictos patrimoniales.

125
En el siglo XX se diferencian las instituciones del Derecho Civil
con las de la Legislación familiar. La mayor distinción entre el
Derecho Civil y las leyes familiares en Bolivia es el carácter
patrimonialista del primero. En cambio las leyes familiares se
destacan las relaciones de los miembros de una comunidad
denominada familia. Tratan sobre el “matrimonio, la familia y la
maternidad […] bajo la protección del Estado” (Bolivia,
Constitución Política del Estado, 1967: 193). Tal afirmación no
niega la vinculación con las instituciones del Derecho Civil. Otra
distinción de la normativa familiar es el alcance social. A
diferencia de las relaciones privadas, el interés económico es una
de las finalidades del Derecho Civil. Se denomina como
derechos subjetivos, inalienables irrenunciables e
intransmisibles, a esa comunidad.

La obligación de la Gestión de Negocios Ajenos deriva del

Derecho Civil y se incorpora al Código de Familia boliviano. Y,
por ejemplo, su ausencia es notoria cuando el patrimonio
indisponible es cuantioso. ¿Hay inseguridad jurídica en la Ley N°
2026 a falta de la Gestión de Negocios Ajenos sobre los bienes
de los menores? El Código del niño, niña y adolescente no
dispone nada sobre la Gestión de Negocios. La Ley N° 2026 no

126
regula esta institución generando un vacío sobre este tema. Con
la Gestión Solidaria se garantiza la administración y disposición
bienes de los menores.

En el Código Civil de 1976 se establece la gestión de negocios, a

diferencia del mandato, como parte de las obligaciones. En „La
tutela en el Código Civil de 1831‟ se clasifican las tutelas de los
menores. Y con „La Gestión de Negocios Ajenos en el Código
del niño, niña y adolescente‟ se inserta a esta administración
patrimonial.

1. La tutela en el Código Civil de 1831

Con los Códigos Santa Cruz de 1831, en el Código Civil, la

primera compilación de Melchor Terrazas, la tutela fue un cargo
obligatorio y una función del orden público. Este corpus Civil
fue vástago de su modelo el Código Napoleónico de 1804 con
una base liberal. En su texto esta función surge para la
protección de las personas que no pueden gobernarse a sí
mismas. Se hace una distinción en relación de la tutela. De esta
institución, dice Joaquín Escriche:

127
 La tutela es el cargo de tutor; ó según dice la ley 1ª, tít.
16, Part. 6ª. la guarda que es dada é otorgada al huérfano
libre menor de catorce años, é a la huérfana menor de
doce años, que no puede ni sabe amparar; o según se
define comúnmente la autoridad que se confiere a una
persona primariamente para la educación, crianza y
defensa del huérfano menor de catorce años y de la
huérfana menor de doce, y accesoriamente para la
administración y gobierno de sus bienes […]. Se da á los
pupilos, aunque no la quieran; y la curatela no se da a los
adultos sino la quieren, á menos que sea para pleitos; 4°,
la tutela es testamentaria, legítima y dativa, mas la
curatela es solo dativa excepto para el furioso ó
mentecato […] (Escriche T-IV, 1876: 1175).

En la medida que la legislación española se refiere a la tutela, el

Código Civil de 1831 distingue una tutela legítima, del padre y la
madre, del resto de instituciones tutelares. Hay otro tipo de
tutelas, como la dativa y la judiciaria además de la curatela. La
tutela paterna incluye el derecho como “administrador de los
bienes de sus hijos menores” (Terrazas, Código Civil explicado y
concordado 1831: art. 196). Y a falta del padre, la madre en
escritura testamentaria debe designar a un “tutor asociado”
(1831: arts. 198, 199, 200 y 201). Sin esa dispensa no se ejerce
acto concerniente a la tutela. Si la madre contrae nuevas nupcias
se la obligaba a comparecer en una “audiencia de interesados”
(Ibíd.: art. 202). El nuevo esposo es “cotutor”, según criterio del

128
juez, de la administración de los bienes de los hijos y/o pupilos
(Cf. Ibíd.: art. 203). Y se encuentra la tutela legítima cuando “el
último de los padres” fallece sin designar un tutor (Cf. Ibíd.: art.
207). Ante eso, el cargo lo asume el abuelo “paterno”, con
preferencia este, caso contrario el abuelo materno (Cf. Ibíd.: art.
208). A la falta de los ascendientes, la tutela corresponde a los
parientes hasta el 4° grado de consanguinidad. Tiene preferencia
el pariente inmediato en cualquiera de las líneas entre los de
igual grado. La elección la hace el juez de la causa. Y si un
menor queda sin la tutela, sea testamentaria o legítima, el juez
nombra un “tutor dativo o judiciario” (Ibíd.: art. 212). En los
casos anteriores el juez designa a un “tutor fiscal” para observar
y denunciar los actos del principal (Cf. Ibíd.: arts. 214 y 215).

La tutela se consigna a causa de la muerte de alguno o de ambos

padres o la extinción de su autoridad parental. La tutela tiene un
régimen instituido por un juez en materia familiar. En la ley
familiar se establece este cargo por nombramiento del “juez
tutelar”, con el conocimiento del fiscal, a la parte actora o con
conocimiento de la situación (Cf. Bolivia, Código de Familia,
1988: art. 287). Para llegar a una situación de hecho con la tutela,
debe “denunciar la autoridad” competente o cualquier persona de

129
este estado (Cf. 1988: art. 288). La relación de la tutela no se
transfiere con la muerte del tutor a sus “herederos” y solo pueden
responsabilizarse por la administración del finado (Cf. Ibíd.: art.
326). La “gestión de una tutela”, en muchos contextos, se la
ejerce sin solicitar un nombramiento oficial, por el juez o fiscal,
de este cargo (Cf. Ibíd.: art. 342).

También el Código del niño, niña y adolescente incorpora la

tutela dentro de la “Familia Sustituta” (Cf. Bolivia, Código del
niño, niña y adolescente, 1999: Libro I, Título II, Capítulo II, art.
37). La Ley N° 2026 establece las siguientes clases de tutela. En
este nuevo corpus entre las dos clases de tutela:

[la] ordinaria es una función de interés público ejercida

por las personas que designe el Juez de la Niñez y
Adolescencia y de la que nadie puede eximirse, sino por
causa legítima; y, la tutela superior es la función pública
ejercida por el Estado para todos los niños, niñas y
adolescentes que no tienen autoridad parental ni se
encuentran sujetos a Tutela Ordinaria (1999: art. 52).

A diferencia del Código de Familia se establece una forma de

gestión oficios de la “tutela” (1988: arts. 326 y 342). Con las

130
exigencias del entorno social se busca proteger el principio del
interés superior de la niñez y de la adolescencia. Porque se
constituyen las clases de tutela como el producto de dramáticas
desvinculaciones familiares.

2. Una forma de Gestión de Negocios Ajenos

Sobre esta institución, la gestión de negocios ajenos se participa

voluntariamente en la administración de los bienes, acciones y
otro tipo de derechos. De otra forma, el gestor de negocios
ajenos, no es un mandato, administra el patrimonio de alguien.
En una gestión de negocios se cuidan los negocios de otra
persona. Porque en ese momento no puede hacerlo por sí misma.
Dentro del Código Civil Boliviano de 1976, esta obligación se
atribuye a:

[q]uien sin estar obligado a ello asume voluntariamente la

gestión de un negocio ajeno, tenga o no el propietario
conocimiento de ella, contrae la obligación tácita de
continuarla y acabarla hasta que el propietario pueda
hacerlo por sí mismo. Debe encargarse igualmente de
todas las dependencias del mismo negocio (Bolivia,
Código Civil, 1976: art. 973).

131
De acuerdo con el Diccionario Razonado de Legislación y
jurisprudencia (1876) de Escriche, la gestión de negocios ajenos
es:

[u]n cuasicontrato por el cual el que toma por sí

mismo á su cargo el cuidado y dirección de los
negocios de una persona ausente, sin haber recibido
poderes de ella, y aun sin su conocimiento, queda
obligado á darle cuenta de su administración con
derecho á exigir los gastos legítimos que hubiera
hecho (1876 T-II: 1136).

En el establecimiento de Joaquín Escriche la gestión de negocios

es un hecho jurídico, dentro de la tradición del Código
Napoleónico de 1804, llamado cuasicontrato. Se caracteriza por
la voluntariedad para el gestor sobre el acervo patrimonial del
titular. Una aclaración más precisa de esta institución se
relaciona con la tutela de menores. Según Escriche, es la
administración de tutela o curaduría es:

[u]n cuasicontrato por el que el tutor ó curador, tomando

á su cargo el cuidado del pupilo y de sus cosas, queda
obligado á darle cuentas y á prestarle la culpa leve, y el
pupilo lo queda á indemnizar á aquel de los gastos que

132
 por razón del oficio hubiere hecho en beneficio suyo;
pues aunque el pupilo no pueda consentir ni obligarse
directamente, se presume, no obstante, que consiente y se
obliga por la regla que supone que todos quieren lo que
se les trae utilidad (Ibíd. T-I: 302).

Como ejemplo, los hechos ilícitos constituyen una obligación

jurídica. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

[e]l daño en general constituye el detrimento que sufre

una persona y que viene a afectar ya sea su honra (daño
moral), su persona (daño físico) o sus bienes (daño
material) y el perjuicio implica todo lo que se deja de
ganar como consecuencia del daño (Corte Suprema de
Justicia, 2008: A.S. N° 73 de 6 de mayo, la cursiva le
pertenece).

La gestión de negocios fue el acto de administrar un patrimonio

ajeno sin el encargo de la persona principal incluso en contra de
su voluntad. Esta institución u obligación se considera en el
pasado como un cuasicontrato difiriendo del mandato. Por su
naturaleza todo contrato incluso el de mandato surte efecto por el
consentimiento. El administrador del negocio, rindiendo cuentas,
entrega al dueño los frutos recibidos. El titular de esos derechos
puede oponerse a la administración sin rembolso por los gastos.

133
Con la figura de la rendición de cuentas surge una
responsabilidad en el titular de derechos en relación a terceros
interesados. La intención del administrador oficioso beneficia al
propietario. Se evitan los perjuicios sabiendo la pertenencia de
ese grupo de bienes o derechos.

También esta gestión en el Código Civil Vélez Sarsfield se

establece por persona para “contratar” con los mismos efectos y
obligaciones del mandato (Cf. Argentina, Código Civil, 1871:
art. 2288). El dueño responde al gestor por las ventajas obtenidas
si no hubiera ganancias previsibles. A pesar que el negocio
beneficie al dueño, no está en la obligación de ratificarlo hacia el
futuro. El gestor no puede pedir el resarcimiento de gastos salvo
existiendo un interés legítimo. O sea quien actúa en contra de la
prohibición del dueño del negocio.

Como conclusión se incorpora esta institución de las

obligaciones a las otras clases de tutela íntegramente reguladas
por el Código de Familia. En este asunto colisionan dos textos
legales, el familiar y de la niñez, sin un deslindar la jurisdicción.
Y la potestad de los juzgados en esta materia arrastra la

134
retroactividad29 de la ley familiar. En ese punto se interpreta la
vigencia de la ley anterior, o sea, la familiar. Este procedimiento
es de competencia de los juzgados de instrucción en lo familiar.
Contradictoriamente también lo es también en la Ley N° 2026 en
la jurisdicción la niñez y adolescencia.

29
En este tema, para Guillermo Cabanellas, la palabra retroactividad deriva en
una “[r]egresión. […] Acción de una medida o estado que surte en el tiempo
pasado de un hecho actual” (Cabanellas T-III, 1976: 594). Y la retroactividad
jurídicamente es el “[e]fecto, eficacia de un hecho o disposición presente
sobre el pasado. Por autoridad de Derecho o hecho, extenderse una ley a
hechos anteriores a su promulgación. […] Se habla de retroactividad legal
cuando una ley, reglamento u otra disposición obligatoria y general, dictada
por autoridad de Derecho o de hecho ha de extender su eficacia sobre hechos
ya consumados; esto es, anteriores en el tiempo a la fecha de su sanción y
promulgación” (1976: 595).

135
136
 El comienzo de la actividad procesal civil

Este ensayo tiene por objetivo desplegar las etapas iniciales en el

proceso civil, es decir, desde la jurisdicción y competencia. La
actividad jurisdiccional constituye una función pública para tener
conocimiento de los litigios y tomar una decisión. La
administración de justicia corresponde a los tribunales y
juzgados. Es incompatible otro desempeño incluyendo a la
docencia universitaria.

Por tanto el incumplimiento de estas funciones corrobora la

renuncia del cargo. Los tribunales y jueces se someten, en sus

137
decisiones a la Constitución. Y aplican preferentemente las
leyes, decretos y demás resoluciones. Esta administración es una
función establecida por la ley en los tribunales y juzgados
previamente establecidos. Todo proceso, en la administración de
justicia, es público a excepción de aquellos prohibidos por la ley.

Este ensayo tiene una parte introductoria y su complementaria.

Con la „Jurisdicción y competencia‟ se delimita la potestad
judicial en sus atribuciones y responsabilidades. En „La
representación procesal‟ se articulan las atribuciones de las
partes en el proceso civil.

1. Jurisdicción y competencia

La jurisdicción emana de la autoridad del pueblo y del Estado

con el fin de nombrar a los jueces destinados para el
conocimiento de las causas. Y su conocimiento en esa materia se
establece en un determinado territorio. La jurisdicción no se
delega y únicamente es prorrogable con el consentimiento de las
partes. El consentimiento pude ser expreso o tácito. Es expreso
con la aceptación de dos o más para sujetarse a una autoridad
judicial aunque anteriormente no fuera competente para alguna

138
de las partes. Y es tácito cuando el demandado acepta la
competencia del juez respondiendo sin plantear alguna
excepción. La jurisdicción alcanza a las personas en razón de su
domicilio. Y también es extensiva con el consentimiento expreso
de las partes en un contrato. Y alcanza la jurisdicción del juez
más próximo, de demandas civiles o penales, al lugar donde
acontecieren delitos y otros. Esta atribución de los jueces se da
en una causa principal obligando a responder a las citaciones.
Dentro del conocimiento de las causas de los jueces no hay
ningún reconocimiento de fueros entre las partes. Las demandas
sobre acciones reales o de bienes inmuebles son competencia del
juez del lugar donde se hallen estos. Si el cúmulo de bienes
litigiosos es considerable donde se halle por lo menos uno de
ellos. Por otro lado en una demanda de cumplimiento de una
obligación es igualmente competencia del juez del lugar. Donde
se haya aperturado una sucesión es competente para el
conocimiento el juez de aquel territorio. Tiene conocimiento para
las demandas posesorias y sucesorias. Cuando el de cuius fallece
en otro lugar al de su domicilio es atribución del juez del lugar
de la apertura la sucesión. De acuerdo a la Ley del Órgano
Judicial de 2010 todos los jueces públicos son independientes e
iguales en sus atribuciones. Los despachos judiciales instruidos
fuera de su distrito se hacen por otro juez o tribunal.

139
Y por otro la competencia resulta de un conflicto “entre dos
juzgados o tribunales de igual o desigual jurisdicción, sobre a
quien corresponde el conocimiento de un asunto” (Bolivia,
Procedimiento Civil, 1831: art. 920). Esta competencia, en tanto
conflicto, se la promueve de oficio o a instancia de las partes. El
juez que se considera competente en el conocimiento de una
causa para apartar “dirigirá una nota oficial” a su par (Cf. 1831:
art. 921). La finalidad, si no se aparta del asunto, es señalarle por
medios oficiales su competencia.

La inhibitoria consiste entonces en que la autoridad requerida

acepta su incompetencia motivada en las razones del juez
“requirente” (Ibíd.: art. 922). Y surge dentro del conflicto de
competencias la declinatoria. Contestando el juez solicitado
contesta en los mismos términos que en la inhibición. Por su
parte formula en la nota oficial los términos en los que base su
competencia. En el caso que el juez solicitante no esté de
acuerdo con aquellas notas de respuesta eleva a un juez superior.
Esta es la remisión de las causas que se acumulan en ese
conflicto de competencias. En ambos casos los jueces, en el
intercambio de sus respectivas notas, colocan una copia. La

140
copia tiene por objeto especificar de todos sus actos. con ese fin
se envía toda la documentación al juez o tribunal dirimidor de
ese conflicto de competencias. Ambos jueces con este envío, al
margen de lo suscitado, informan a la autoridad superior. De
acuerdo a los informes de los jueces el superior en grado decide
sobre la competencia. Este tribunal superior en grado se
pronuncia de acuerdo a los plazos procesales. E impone
sanciones en su defecto. En el tiempo que el tribunal superior
decida esta contradicción de ambos jueces, no pueden actuar
sobre la causa objeto del conflicto competencial.

Surge la responsabilidad judicial sobre las funciones a nivel

“civil y penal” (Decker, Código de Procedimiento Civil.
Comentarios y concordancias, 1999: 625, arts. 747, 748 y 749).
Principalmente se establecen debido a los incumplimientos en el
ejercicio de la actividad jurisdiccional. Pero la responsabilidad
de los funcionarios judiciales en general se diferencia en dos. El
primer tipo de responsabilidad está relacionado a las
contravenciones de orden personal. El segundo grupo de
responsabilidades son propias del desempeño de la función
judicial. Las primeras contravenciones deben ser impuestas en un
procesamiento. Es de carácter disciplinario contra los

141
funcionarios judiciales. En este sentido se determina también la
responsabilidad penal hasta su ejecutoria. Entre las
responsabilidades de orden personal se encuentran el prevaricato,
el soborno o cohecho. También se consideran tales el estado
permanente de embriaguez la falta de idoneidad en el desempeño
de su cargo entre otras. El otro grupo de responsabilidades recae
sobre los actos de los jueces en los procesos. Deben aplicarse de
oficio o a instancia de parte.

Y se constituyen las partes del proceso, o sea, en la legitimación

de las partes dentro del proceso civil el actor y el reo o
demandado. El actor o demandante formaliza una petición sobre
algo. La parte del reo o demandado es aquella contra la que se
hace la petición. La forma de la petición es la acción. Es “el
medio o modo legal de pedir en justicia lo que es nuestro o se
nos debe” (1831: art. 68). Toda acción tiene su objeto en
derechos personales y reales. Se entiende por real al interés
originado sobre algún derecho o bien. La legitimación consiste
en poseer la capacidad para actuar con la petición y contestarla.
En ambos casos se establecen exclusiones para ejercer la función
de actores y de reos. Por ejemplo cuando los menores demanden
o sean “demandados” y sin la autoridad de un padre o a falta de

142
un tutor (Cf. 1831: art. 99). Con carácter previo se solicita el
nombramiento a nombre de ellos.

2. La representación procesal
La representación procesal surge de la necesidad de velar por
una situación concreta de hallarse alguien en representación del
incapaz de hacerlo hábil para ese fin. Así se procede, por
ejemplo, al nombramiento de “los tutores y albaceas” (Bolivia,
Ley de Organización Judicial, 1857: art. 20). Este tipo de
nombramientos se los denomina ad litem con mero trámite sin
mayor formalidad a conocimiento de la otra parte. Sobre la
representación en el proceso se tienen varias situaciones.

En el Corpus de 1831 se establece un trámite contra el ausente

sobre la representación en los procesos. Cuando no hay noticia
alguna de su domicilio y de sus bienes “se preparará el juicio
pidiendo se nombre defensor” (1831: art. 100). Entonces se
interpone una acción contra el reo declarándolo ausente. Y
tramitando “con los que hayan entrado en la posesión de los
bienes o tengan la administración legal de ellos” (Ibíd.: art. 426).
Concurre el “ministerio fiscal” a los efectos cuando el ausente no
declarado (Cf. Ibíd.: arts. 427, 100 y 428). Sin embargo este tipo

143
de representante ad litem ofrece la caución por las imposiciones
de la demanda hasta el límite de sus bienes. Establece “los gastos
y expensas del pleito; salvo que por su culpa se hayan originado
algunos indebidos” (Ibíd.: art. 429). Y está el supuesto que el
ausente “tomará la causa en el estado que se halle” (Ibíd.: art.
430).

El Código del Procedimiento Civil de 1831 también establece el

trámite de representación en casos de rebeldía y deserción. En
esta etapa realizada la citación el demandado no contesta dentro
del plazo estipulado para ese acto. O una vez “notificada la
demanda en su persona, no saca el proceso para contestar” (Ibíd.:
art. 411). Incluso cuando contesta, hay un vencimiento de plazos
dentro del proceso. El inicio propiamente dicho del proceso con
la citación se libra con el apercibimiento del reo. Con el
“emplazamiento” del reo se lo conmina en declararlo en rebeldía
(Cf. Ibíd.: art. 412). Esto se resuelve con la petición del
demandante. Y pasado el plazo de la citación se declara
“contumaz al demandado” de acuerdo al vencimiento de los
plazos (Cf. Ibíd.: 413). Con esta advertencia el juez “lo resolverá
así” (Ibíd.: art. 414). Un tercer supuesto son las actuaciones de
emplazamiento del reo sin respuesta. Con la declaración de

144
contumaz las posteriores actuales se las practican solo al
demandante. Con la presencia del demandado en una etapa
previa a la conclusión del proceso debe responder por la
erogación de las costas. A la vez debe asumir su defensa y en el
asunto del descargo probatorio depende la naturaleza del
proceso.

La procedencia en la deserción, actualmente desistimiento, se

trata del abandono del actor del proceso una vez establecida la
relación procesal con la contestación. El reo puede requerir la
prosecución del juicio advirtiendo la declaración de deserción.
Una vez confirmada en los plazos respectivos, se establece la
deserción previa rebeldía. La demanda objeto de una declaración
de deserción no puede plantearse de nuevo. También se prevé la
prosecución del proceso, con excepción del desistimiento por
algún justificable, a sus familiares y allegados. La finalidad es
dar continuidad de la causa evitando con la deserción su
impedimento justificable. Se fija de acuerdo con el juez
competente un plazo para plantear esta representación. Y se
prevé la posibilidad de conceder a la otra parte la posibilidad de
trabarla. Cuando se comprueba razones justificables para el
demandante, el juez suspende la deserción. Y además fija un

145
plazo definitivo para incluirlo a la acción principal. Para este
Corpus de 1831 es previsible este trámite para la deserción como
para la rebeldía. Pero es pasible quien el impedido que no pueda
probar las razones justificables de su rebeldía. O no pueda probar
su deserción con costas y si hubiere resarcimiento de daños y
perjuicios.

A la pluralidad de las partes se la llama litisconsorcio a la

relación de varios sujetos dentro de las partes del proceso. Deriva
la etapa del proceso en la que muchas personas ingresan
conjuntamente como demandantes o demandados en el mismo
litigio. Se responsabiliza en mancomunidad ‒si hay lugar‒ a
todas las personas de ambas partes. En ese sentido, se llama a
esta ampliación de personas en el proceso, para Guillermo
Cabanellas:

[l]a unidad de representación, salvo discrepancias entre

los interesados, la multiplicidad de copias en los escritos,
la simultaneidad de las diligencias, el curso único del
caso constituyen aspectos principales de la unidad
procesal dentro de la diversidad de demandantes y
demandados. El litisconsorcio se divide, por la relación
numérica, en activo, si existe mayoría de actores o
demandantes; y pasivo, cuando predominan los

146
 demandados o reos. Puede ser también igual o uniforme,
de dos o más litigantes por cada parte. Por la
espontaneidad en su formación, se distingue el
facultativo, si procede del voluntario acuerdo de los
litisconsortes; o necesario, si está determinado por
precepto legal (como en los juicios universales), por la
naturaleza del vínculo […] o por la solidaridad de
intereses […]” (Cabanellas T-II, 1976: 580).

Se habla entonces de un litisconsorcio a las agrupaciones de

personas con un interés común dentro de un litigio. Concurren
como consortes “ya sea de actor, ya sea de reo ó demandado en
el pleito; y los que son partícipes y compañeros en la misma
suerte” (Escriche T-II, 1876: 516). Y se denomina tercero en el
proceso a quien ingresa su petición en contra de la parte actora o
de la parte demandada. Se incluye esta oposición dadas las
circunstancias a ambas partes. La primera tercería es de carácter
coadyuvante y a la segunda por oposición excluyente. En ambas
tercerías su pretensión debe basarse en la certeza objetiva de su
derecho. Puede condicionarse este derecho a través de alguna
previsión suspensiva en el tiempo. Las intervenciones de los
terceros en ambos casos de líneas arriba están libradas para
abandonar el proceso en cualquier momento. En el caso de los
terceros excluyentes se los libra para salir del proceso incluso en
la ejecución.

147
El tercero que coadyuva se suma a una de las partes en cualquier
momento y estado del proceso. De acuerdo con las etapas del
proceso no puede retrotraerlas, por ejemplo, con el vencimiento
de los plazos establecidos. A diferencia de esta forma de tercería,
el tercero excluyente puede ingresar en cualquier momento al
proceso. Aún ingresa el excluyente pasado el período de pruebas
entre las partes principales. En la etapa de la sentencia para
ambas tercerías resulta el mismo efecto que entre las partes
principales.

Para el Procedimiento Civil de 1831 las tercerías en los juicios

ejecutivos tienen cierta singularidad en su procedimiento. El
tercero interviene y le son entregados, por ejemplo, en una
pretensión sobre la propiedad embargada con títulos y registros.
Se informa previamente a las partes del proceso. Si una escritura
hipotecaria es previa la tercería debe fundarse en una escritura
pública anterior a la inscripción hipotecaria. Sin embargo puede
ser aún después de la escritura hipotecaria admitida por la norma.
Cuando se pida explicaciones a la tercería planteada su trámite
cursa en paralelo. La acción ejecutiva prosigue de igual modo sin
interrupción hasta su conclusión. Y en la etapa del remate, a

148
pedido del tercero, el demandante debe presentar una
contracautela. También puede disponerse, a petición del
tercerista, un depósito judicial del monto percibido de los bienes
rematados. El fin es para sumarla a la caución del ejecutante
principal.

El acto procesal se llama al comienzo de todo proceso

corresponde a las partes y también de oficio. La dirección del
proceso está a cargo de los jueces estableciendo las condiciones
para su concreción. En realidad el acto procesal se concentra,
con diligencia, en la medida de las partes componentes para su
realización. “[L]os actos procesales, son los hechos voluntarios
que tiene por efecto directo o inmediato la constitución, el
desenvolvimiento o extinción del proceso” (1999: 88). Frente a
los vacíos de una norma se la interpreta concentrando las
directrices del procedimiento. Las actuaciones del proceso tienen
el carácter voluntario como el elemento fundamental. Los actos
procesales se originan a petición de los intervinientes principales.

Para la celebración de un acto procesal se requiere, de modo

concluyente, la formalización expresa a través de memoriales y
el diligenciamiento de los traslados. No son admisibles estos

149
actuados sin las firmas correspondientes en otros casos previstos.
Sobre el desarrollo del principio de dirección anteriormente fue
una controversia incumbente a las partes. Se considera asimismo
en el pasado como un contrato de la litis. La actividad de los
jueces en este período fue pasiva. Se asegura la mínima
intervención en los momentos importantes de las causas.

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