LA ACCIÓN (O RECURSO) DE

PROTECCIÓN

Mariela Rubano Lapasta

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (U. de la República, Montevideo-Uruguay)
Magister en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile
Profesora de Derecho Político y Derecho Constitucional, Universidad San Sebastián
mariela.rubano@uss.cl

INDICE

1. INTRODUCCIÓN
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS CONSTITUCIONALES
3. MARCO INTERNACIONAL
4. HISTORIA FIDEDIGNA
5. PRESUPUESTOS PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN
a) Sujeto Activo
b) Sujeto Pasivo
c) Acción u Omisión Ilegal o Arbitraria
d) Que el Derecho afectado esté expresamente cautelado con el recurso
e) Carácter Preventivo
f) Tribunal Competente
g) Compatibilidad con otros Recursos y Acciones
h) Alcance de la Acción
6. CONCLUSIONES

1
 1. INTRODUCCIÓN

Se hace referencia a la evolución constitucional, al marco normativo nacional e

internacional y finalmente se abordan algunos criterios de interpretación derivados de la
jurisprudencia judicial a propósito de la interposición de la acción de protección.

Se ubica en el marco del Derecho Constitucional Procesal o Derecho Procesal

Constitucional, que es aquella rama del Derecho Constitucional que trata de las instituciones
procesales que están consagradas en la Constitución Política.

El Profesor mexicano Fix Zamudio señala que “es el sector del Derecho
Constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas de fundamentales
por el constituyente”1.

La importancia del tema se justifica porque la acción de protección se enmarca en el

ámbito de las garantías constitucionales.

Estas se definen como los mecanismos jurídicos que tienden a amparar los derechos
reconocidos y evitar su desconocimiento. Se trata de acciones y recursos procesales cuya
eficaz deducción, decisión y cumplimiento cobran seguridad y realidad en la declaración de
derechos y deberes. Su finalidad es infundir eficacia a los derechos de la persona humana
que emanan de la dignidad. Los derechos fundamentales representan una de las decisiones
básicas del constituyente a través de la cual los principios, valores éticos y políticos de una
comunidad alcanzan expresión jurídica. Éstos señalan el horizonte de metas socio-políticas
a alcanzar, al tiempo que establece la posición jurídica de los ciudadanos en sus relaciones
con el Estado, o entre sí. Ésta peculiaridad de los derechos fundamentales incide en su
interpretación y exige que su significado sea entendido unitariamente, es decir, como un
sistema entre cuyos elementos no pueden existir antítesis o contradicciones de orientación y
sentido2.

1
Fix-Zamudio, Héctor: “Ensayos sobre Derecho de Amparo, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Estudios Doctrinales N°142, México, 1993.
2
Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Edit. Tecno, Quita Edición.
España. 1995, p. 310.

2
 En cuanto a su naturaleza jurídica, se califica de acción constitucional, en opinión
de los procesalistas Hugo Pereira3 y Raúl Tabolari4, ambos autores sostienen que es análoga
a la del habeas corpus, porque es una demanda de protección de los derechos constitucionales
que instaura un proceso autónomo de naturaleza pública.

En efecto, es una acción que incoa un proceso de amparo constitucional, de naturaleza

cautelar, extraordinaria y sumarísima, de tutela de derechos fundamentales frente a toda
conculcación antijurídica (acción u omisión ilegal o arbitraria). La mayoría de la doctrina
procesalista italiana (Chiovenda, Liebman, Carnelutti) distinguió entre “proceso definitivo”,
que “sirve inmediatamente a la composición de la Litis o para el desenvolvimiento del
negocio…” y “proceso cautelar”, es decir aquel que “en vez de ser autónomo, sirve para
garantizar (constituye una cautela para) el buen fn de otro proceso (definitivo)”5.

“…Proceso autónomo de naturaleza pública, por forma y por contenido, tiene carácter
de urgencia para el pronto restablecimiento del orden jurídico perturbado o amenazado; se
dirige a impugnar actos u omisiones arbitrarios o ilegales que lesionen derechos
fundamentales expresamente previstos en la norma constitucional, sea que emanen de
autoridades o de simples particulares; deja a salvo los demás derechos que el perjudicado
pueda valer ante la autoridad o los tribunales competentes llamados a conocer de esta acción
deben adoptar todas las medidas conducentes para la protección del afectado; y el titular de
ella pueden ser personas que carezcan de entidad jurídica, atendiendo los vocablos “el que
“con que se inicia el precepto citado (Artículo 20)6.

3
Pereira Anabalón, Hugo: Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. 1993, p. 285 y
siguientes, citado por Zúñiga Francisco: “Acciones Constitucionales” Edit.Lexis Nexis. Santiago. 2003, p. 74.
4
Tabolari Oliveros, Raúl: “Tramitración de la Acción Constitucional Chilena de Protección en el Proceso en
Acción, Editorial Libromar Ltda., Valparaiso. 2000, p. 461.
5
Zúñiga, Francisco: Recurso de Protección y Contencioso Administrativo. Revista de Derecho, N°202
Universidad de Concepción 1997, p.106.
6
Pereira Anabalón, H. Ob.cit, pág. 355; Ídem Tabolari, R. Recurso de Amparo, Habeas Corpus. Edit. J. de
Chile. Santiago. 1995.

3
 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS CONSTITUCIONALES

La Carta Política de 1818 (Título V, la Autoridad Judicial, Capítulo “De la Cámara

de Apelaciones”), Art. 16: “Conocerá en los recursos de fuerza como lo hacen las audiencias,
y despachará los votos consultivos del Gobierno”.

Las Cartas de 1822 y 1923 introdujeron un control de tipo político de eficacia de

derechos y libertades, el cual estaba asignado al Congreso.

En la Constitución de 1822, se faculta al Congreso para “amparar la libertad civil y

de las propiedades” (Art. 47 N° 27) y el título VII, del Poder Judicial, Capítulo Primero de
los Tribunales de Justicia tiene atribuciones, Art. 166 N°7: “En los Recursos de Fuerza y
Protección”.

La Constitución Moralista de 1823 es la primera Carta Política que introduce con

claridad la noción de control jurisdiccional de eficacia de derechos individuales, como una
de las finalidades del Poder judicial. En efecto, se establecía “...proteger los derechos
individuales, al punto tal que el ciudadano que reclamare un atropellamiento o violencia de
las autoridades constituidas en el cual no se habían respetado las normas de
derecho..(Artículo 138)”. El Artículo 146 subrayó dentro de las atribuciones de la Corte
Suprema “Proteger, hacer cumplir y reclamar los otros poderes por las garantías individuales
y judiciales”.

Sostiene el Profesor Eduardo Soto Kloss que el artículo 138 de la Constitución de

1823 constituye un antecedente directo del recurso de protección que hoy conocemos y
también una concreción muy clara de las denominadas facultades conservadoras del Poder
Judicial y su papel tutelar de los derechos fundamentales7.

Lo mismo acontece con la Carta Liberal de 1828, que introduce ambos tipos de
control, quedando el segundo tipo de control en manos de la Corte Suprema. Reafirma la
institución del recurso de protección. En el ámbito de las atribuciones del Congreso está “la
protección de todos los derechos individuales enumerados en el capítulo tercero de esta

7
Soto Kloss, Eduardo: El Recurso de Protección. Edit. J. de Chile. Santiago. 1982, p. 108-109.

4
Constitución”. Se asignó a la Corte Suprema atribuciones para conocer de las infracciones
de la Constitución (Artículo 96, N° 7) y “de los demás recursos”. (Artículo 96, N°9).

La Constitución Pelucona de 1833 establece la denominada Comisión Conservadora

la cual era elegida por el Congreso Nacional y formada por siete de sus miembros que
formaban un solo cuerpo que representaba al Congreso. Sus funciones consistían, entre otras
materias, en velar por la observancia de la Constitución y de las leyes y prestar protección a
las garantías individuales. También se refiere al recurso de protección.

Asimismo, la Constitución de 1833 consagra el habeas corpus, en el sentido de una

tutela de la libertad individual y la seguridad personal. Las leyes procesales, entre ellas la ley
de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 15 de octubre de 1875, otorgaron
competencia para conocer de estos temas a la Corte Suprema.

La Carta de 1925, Capítulo III titulado Garantías Constitucionales, mantiene el

artículo 143 de la Constitución de 1833, estableciendo el recuro de amparo. Agrega el
Profesor Zúñiga que “en el dispositivo control jurisdiccional de la Constitución de 1925 la
infracción de las demás libertades e igualdades queda cubierta por el recurso de
inaplicabilidad cuando se trate del Legislador (Artículo 86) y por las reclamaciones
contencioso-administrativas (Tribunales Administrativos) cuando se trate del Administrador
(Artículo 87)”.

A modo de conclusión, podemos decir-siguiendo a don Hugo Pereira-que este tipo de

atribuciones conservadoras, antes radicadas en esa Comisión Conservadora y que
actualmente el artículo 3° del Código Orgánico de Tribunales entrega a cada Tribunal, son
las que sustentan la competencia de los Tribunales para conocer de los recursos de amparo y
protección.8

El antecedente más inmediato, lo constituye el Acta Constitucional N° 3 mediante

Decreto Ley N° 1552 de 13 de Septiembre de 1976, “De los Derechos y Deberes
Constitucionales”. En el Capítulo II, titulado De Los Recursos Procesales, Artículo 2° se
establece:

8
Zúñiga, Francisco. Ob. Cit, p. 74-75.

5
 “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo
1°, N° 1, 3, inciso cuarto, 7,9,11,12,14,15, inciso primero, 16, 17,19 inciso final, 20 inciso
séptimo, 22 inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

“La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este
recurso”. En cumplimiento de la citada disposición, la Corte Suprema dictó el Auto Acordado
de 29 de Marzo de 1977, sobre tramitación del recurso de protección de las garantías
constitucionales9.

La acción de protección nace como una ampliación de la acción de amparo que solo
brinda protección a la libertad individual, regulada en la norma contenida en el artículo 21
de la Carta Política, la finalidad consistió en ampliar el cuadro de protección a los otros
derechos constitucionales. En el año 1972, fueron presentados dos proyectos, uno elaborad
por una comisión presidida por don Jorge Guzmán Dinator y el otro proyecto presentado por
los profesores don Jaime Navarrete B. y Eduardo Soto Kloss. La comisión de Estudio
consideró el anteproyecto formulado por los profesores Navarrete-Soto. Se calificó como un
“Procedimiento de emergencia que tiene por objeto lisa y llanamente, mientras se discute
ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restableciendo el imperio del
derecho que ha sido afectado”. (Sesión N° 214, pág. 6).

9
Quinzio Figuereido, Jorge: Recurso de Protección, Reivindicación Histórica Constitucional. Revista de
Derecho Público. Universidad de Chile. Vol. 63. Santiago, p. 378.

6
 3. MARCO INTERNACIONAL

A partir de la Reforma Constitucional introducida por la Ley N° 18.825 de 17 de

Agosto de 1989, los tratados internacionales ratificados y vigentes, se incorporan al derecho
nacional, tienen el mismo valor de la norma suprema, de acuerdo a lo preceptuado en el inciso
2° Artículo 5° 10.

“…Se predica de los derechos humanos su condición limitante del ejercicio del poder.
En la oración agregada se dinamiza la declaración precedente, imponiendo a todo el aparato
del Estado el deber de respetar y promover no sólo la libertad y la igualdad, sino todos los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, en los tratados vigentes y
vinculantes”11.

La acción de protección tiene vinculación con el ejercicio de la soberanía interna y la

soberanía externa, ello surge del precepto constitucional contenido en el artículo 5° de la
Carta Fundamental. La primera se ejerce en el plano interno, está regida por el principio de
la autonomía, lo que significa estar dotada de su propia organización jurídica y política.

El Estado queda sometido al Derecho, por tanto, tiene el deber jurídico de respetar, proteger
y promover los derechos esenciales. La potestad estatal es distribuida en órganos y funciones
diferenciadas las que quedan subordinadas al derecho, desapareciendo la potestad o soberanía
interna de carácter absoluto e ilimitado.

La soberanía estatal externa está limitada por los derechos esenciales de las personas.

Estos son objeto de tutela en el ámbito internacional frente a los Estados mismos,
surgiendo los tribunales y cortes internacionales, con decisión jurisdiccional vinculante para
los Estados partes, se rige por el principio de independencia e igualdad jurídica.

10
Inciso 2° Artículo 5°: “… el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes…”
11
Lautaro Ríos: Jerarquía normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Revista de
Derecho. Universidad de Concepción. 1997, p. 136.

7
 Desde el punto de vista jurisdiccional, el Derecho Constitucional Supranacional es
aplicable solo subsidiariamente, vale decir una vez agotado el Derecho Constitucional
Nacional sin haber satisfecho los imperativos de acceso a la judicatura.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San

José de Costa Rica publicado en el Diario Oficial el 5 de Enero de 1991, Artículo 25: “Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o l presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Los Estados Partes se comprometen a:

a) Garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del

Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) Desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) Garantizar el cumplimiento por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso”.

En consecuencia, se regula la petición ante la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos consistente en la denuncia o queja por violación de la citada Convención, en ésta
se consagra el deber de los Estados Partes, de adoptar las disposiciones y medidas necesarias
para hacer efectivos los derechos y libertades que la Convención establece12.

Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Políticos, Artículo 3°, inciso 3° de

29 de abril de 1989.

“Cada uno de los Estados Partes se compromete a garantizar que: a) Toda persona
cuyos derechos o libertades reconocidos en el Presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas
que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial
administrativa o legislativa, o cualquiera prevista por el sistema legal del Estado, decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso, y desarrollará las posibilidades

12
Cea Egaña, José Luis: El sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. Universidad Austral de Chile. Santiago de Chile. Santiago de Chile. 1999, p. 44.

8
del recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso”.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Comisión

interamericana de los Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos de
1948, Bogotá, Colombia, Artículo XVII “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para
hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillos y breve
por el cual la justicia lo ampare contra los actos de la autoridad que violen, en juicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrado constitucionalmente”.

Declaración universal de Derechos Humanos, Resolución Asamblea General 217A

(iii)de 10-12-1948, Art. 8° “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley”.

4. HISTORIA FIDEDIGNA

Por Decreto Supremo N° 1150 de 21 de octubre de 1980, publicado en el diario

Oficial el 24 de octubre de 1980, se tuvo por aprobada la Constitución Política de la
República de Chile de 1980.

En relación a los antecedentes que emanan de las Actas de la CENC, se destacan

algunas de las ideas vertidas en el ámbito de la comisión (Sesión 214 de 25 de mayo de 1976):
“Que la disposición sea amplia y no solo comprenda los actos u omisiones arbitrarios de la
autoridad política o administrativa que quien quiera, como expresa el proyecto” … Es
absolutamente necesario que se otorgue la verdadera garantía que precisa todo este cúmulo
de derechos y de libertades que se otorgan a los ciudadanos…

Don Enrique Evans de la Cuadra puntualizó que: “Cree en la necesidad de una

ampliación del recurso de amparo, pero como un recurso diferente de éste que llamaría
“recurso de protección”. No cree en la generalización del Recurso de Amparo, o sea, que este
nuevo “recurso de protección” sea general para todos los derechos y libertades consagradas

9
en la Constitución o en las leyes que aparezcan conculcados. No piensa que debe existir un
recurso de amparo tal como está conformado, pero ampliándolo un poco respecto de la
libertad personal”. “Concibe un recurso de protección similar al de amparo respecto de otras
determinadas garantías constitucionales, de libertades y derechos que están en la Carta
Fundamental que permita la solución rápida, eficaz de un atropello que se está produciendo
y que afecte de una de esas libertades, garantías y derechos constitucionales”. “Lo que se está
estableciendo ahora es un recurso de protección especial, de acción y de resolución inmediata
en caso de conculcación de cierras garantías, distinto de la otra acción corriente de quien se
crea afectado en el disfrute legítimo de otros derechos…”.

Asimismo, se expresó que: “El recurso de Protección es un medio pronto y eficaz de

prestar inmediato amparo o un derecho básico, de los que dan lugar al recurso, esté o pueda
estar amenazado, restringiendo o coartado por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad
o de particulares. La decisión del recurso deja intactos los derechos y acciones que puedan
corresponder al particular o a la autoridad y que el ordenamiento jurídico general o especial
contempla.”

Se subrayó la relevancia y que el citado recurso no importa sustituir los

procedimientos ordinarios que pueden ejercerse ante los Tribunales de Justicia o ante los
llamados a conocer de lo contencioso administrativo”13.

13
Saenger, Fernando: La Lenta Agonía del Recurso de Protección. Revista Chilena de Derecho. Pontificia
Universidad Católica de Chile, Número Especial. 1998, p. 261.

10
 5. PRESUPUESTOS PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN

Previamente, se examina la coordinación del precepto constitucional en estudio con

otras. En efecto, siguiendo una interpretación armónica, sistemática de la norma
constitucional, corresponde vincular la norma del Artículo 20, con el artículo 1°, que
consagra los principios de libertad, igualdad y la dignidad de la persona humana, el principio
de subsidiariedad, el bien común como fin asignado al Estado y los deberes de éste.

El inciso 2° del Artículo 5°, que reconoce como límite al ejercicio de la soberanía el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Se complementa con la fuerza normativa de la Constitución estatuida en la norma del inciso

2° del Artículo 6°, los preceptos constitucionales obligan tanto a los titulares o integrantes de
los órganos estatales como toda persona, institución o grupo, permitiendo que efectivamente
tenga plena vigencia el principio de supremacía constitucional, consagrado en el inciso 1°
del citado artículo.

El artículo 19, N° 3, inciso 1° que preceptúa el principio de igualdad ante la justicia:

“La igual protección de la ley en el ejercicio de sus Derechos…”

Asimismo, con el precepto contenido en el artículo 45: “Los tribunales de justicia no

podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad
para decretar los estados de excepción constitucional, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 39. No obstante de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales,
siempre existirá la garantía de recurrir ante los tribunales de justicia a través de los recursos
que corresponda…14

14
Cea Egaña, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo II. Ediciones Universidad Católica de Chile.
Santiago. 2004, p. 631.

11
 En relación a los presupuestos, cabe distinguir:

a) Sujeto Activo:

El beneficiario de la acción: “El que…”. Puede ser una persona natural o jurídica o
incluso una agrupación de personas que carezcan de personalidad jurídica, en razón de la
amplitud de la expresión.

Los órganos del estado no son titulares de los derechos públicos subjetivos
garantizados en la Constitución, razón por la cual no están facultados para recurrir de
protección. La acción se crea para proteger a las personas frente al estado y no para proteger
a éste de aquéllas.

Se exige un interés directo, se debe sufrir menoscabo en el legítimo ejercicio de un

derecho tutelado. La jurisprudencia señala que no es una acción popular sino una acción de
tutela de derechos específicos.

b) Sujeto Pasivo:

- Se puede interponer ante autoridades y particulares.

- Una parte de la doctrina excluye a los tribunales, ya que sus actos están sometidos a
recursos propios. También se excluye a las leyes, por cuanto el constituyente ha
establecido mecanismos especiales para asegurar su constitucionalidad, control de
naturaleza preventiva y posterior ambos cumplidos por el Tribunal Constitucional
(Artículo 93, N° 6 y 7)15.
- Otro sector de la doctrina fundamente la procedencia del recurso de protección en
contra de resoluciones jurisdiccionales en las facultades conservadoras que tienen los
tribuales de justicia. En ese sentido, el artículo 3° del Código Orgánico de Tribunales
preceptúa: “Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras,
disciplinarias y económicas que cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos
de este Código”.

15
Molina, Hernán. Derecho Constitucional. Lexis Nexis. Santiago. 2006, p. 283.

12
 - El criterio de interpretación fundado en las facultades conservadoras es coincidente
con la historia fidedigna de la norma constitucional, don Enrique Ortúzar sostuvo la
competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer del recurso de protección ante
las resoluciones jurisdiccionales…” independientemente de la corrección por las vías
jurisdiccional disciplinaria de los errores que puedan cometer los jueces en el
ejercicio de la jurisdicción, se invoca la ilegalidad y agravio de una garantía
constitucional de las indicadas por el Artículo 20 de la Constitución, las Cortes de
Apelaciones deben ejercer la atribución conservadora que les encomienda
precisamente dicho artículo”16.

c) Acción u omisión ilegal o arbitraria.

De acuerdo al diccionario de la Real Academia española, ilegal, significa “que es

contra la ley” y arbitrario, significa “que procede contra arbitrariedad”. A su vez,
arbitrariedad tiene la acepción de “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes,
dictado por la voluntad o el capricho”. Se trata de conductas que pueden consistir en
actuaciones o en falta de actuación, en omisiones, provenientes de terceros, sea la
administración, o de simples particulares. Sólo cabe excluir a los tribunales, ya que sus actos
están sometidos a recursos propios.

De acuerdo a lo indicado por el profesor Eduardo Soto Kloss, a pesar de no ser

sinónimos, tanto la ilegalidad, como la arbitrariedad implican una contrariedad con el
Derecho, son antijurídicas; relaciona a la ilegalidad con el ámbito de la actividad reglada de
la administración y a la arbitrariedad en la actividad discrecional.17

La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido:

“Siguiendo la doctrina generalmente aceptada, los suscritos entienden que “la ilegalidad y
arbitrariedad pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero la primera resulta
de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto

16
Guzmán Jordán, Julio: Recurso de Protección y Resoluciones Jurisdiccionales. Centro de Arbitraje y
Mediación de Santiago. 1994 www.Camsantiago.com
17
Soto Kloss, Eduardo. El Recurso de Protección. Editorial Jurídica de Chile. 1982, p.181 y siguientes.

13
público o reconocida a un sujeto naturales; y que la segunda importa la vulneración del uso
razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos”
(Corte Suprema, 26-9-1988, R.t.85, sec.5° pág.280; C.S., 14-51990,R,t.87, sec.5°, pág.148;
C.S. 25-6-1990, R,t.87, sec. 5°, pág.112).18

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha definido las discriminaciones arbitrarias

como “Toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad
pública, o por el Estado o sus órganos y agentes, que aparezca como contraria a una
concepción elemental de lo que es ético o a un proceso normal de análisis; o en otros
términos, que no tenga justificación racional o razonable” (Fallo de la Corte Suprema de 12
de julio de 1991).

Que exista un nexo causal entre el acto u omisión ilegal o arbitraria y la privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho. Privar es despojar, quitar el
ejercicio del derecho. Perturbar es una alteración de las condiciones normales. La amenaza
es una situación de peligro potencial, pero inminente de privación total o parcial, o de
perturbación, en el legítimo ejercicio del derecho. El constituyente está protegiendo “el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías. No es cualquier ejercicio de ellos sino
únicamente el que sea legítimo. La víctima de agravio debe estar en una situación conforme
a derecho, es decir, dicho ejercicio se debe a justar a la juridicidad vigente19.

d) Que el derecho afectado esté expresamente cautelado con el recurso

Es decir, la tutela no alcanza a todos los derechos y garantías constitucionales del

Artículo 19, sino solo aquellos que taxativamente están previstos en la norma del Artículo
20. Por ejemplo, no quedan amparados aquellos que involucran una prestación que se
relaciona con la capacidad económica del Estado, caso del derecho a la educación y el
derecho a la seguridad social.

18
Nogueira, Humberto; Pfeffer, Emilio y Verdugo, Mario: Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial Jurídica
de Chile. Santiago. 1994, p. 333.
19
Molina, Hernán: Ob. Cit p. 284.

14
 “El precepto está concebido para el otro género de derechos, aquel que puede ser
obstaculizado por una acción o una omisión culpable de un tercero o de una autoridad, que
sea fácilmente subsanable, removiendo simplemente un obstáculo”20.

e) Carácter preventivo.

La acción constitucional en examen se podrá interponer ante una amenaza al ejercicio

legítimo de un derecho constitucional tutelado.

“Que no existe duda para esta Corte que la entrevista en cuestión excede (…) a una
materia para ser exhibida en un canal de televisión con difusión para todo el país, pues, de
serlo, en los términos que se han referido, resultará afectado no solo el derecho del imputado
a la presunción de inocencia hasta la decisión judicial definitiva, sino también el derecho de
los jueces llamados a estudiar y resolver el caso, de decidir con serenidad, sin presiones de
cualquier orden, ajenas a los jurisdiccional. Considerando 5° sentencia dictada por la Corte
de Apelaciones de Copiapó el 19 de octubre de 1998 (Rol N° 5.978).

La amenaza debe tener algunos requisitos para que pueda interponerse la acción de
referencia: “Que la acción de protección constitucional ha sido establecida para poner
término a toda arbitrariedad o ilegalidad que vulnere algunas de las garantías referidas en el
artículo 20 de la Carta Fundamental. En este contexto y marco fijado por el constituyente la
arbitrariedad o ilegalidad debe aparecer de manifiesto y no basarse en meras afirmaciones,
conjeturas o apreciaciones carentes de sustento a precisión”. Considerando 9° de la sentencia
Corte de Apelaciones de Santiago dictada el 25 de octubre de 2001, confirmada por la Corte
Suprema el 4 de diciembre de 2001. Gaceta Jurídica N° 258 (2001) p.29 ss.

f) Tribunal Competente.

Corte de Apelaciones respectiva, en cuya jurisdicción se hubiera cometido el acto u

omisión recurrida. La Constitución consagra el principio de la tutela judicial oportuna y

20
17 Comisión de Estudios, intervención de don Jaime Guzmán, citado por Nogueira, H. Derecho
Constitucional I. Ob. Cit, p. 336.

15
efectiva. En ese sentido, se expresa que la Corte: “Adoptará de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado”. En el ejercicio de estas facultades el tribunal puede suspender los efectos del
acto administrativo, dar orden de no innovar y, en definitiva, dejarlo sin efecto, o el caso de
las omisiones, ordenar se dicte el acto correspondiente, evalúa la conveniencia, el mérito o
la oportunidad.

g) Compatibilidad con otros recursos y acciones.

Puede ser deducido sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el
afectado ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Como lo inicia la doctrina “Se suma y no se resta, a los demás recursos, coexiste con
ellos y no los excluye ni elimina.” La sentencia recaída en el recurso de protección produce
solo cosa juzgada formal y no material.

h) Alcance de la acción

“…Puede dirigirse en contra de una autoridad pública o de una persona o entidad

privada, porque la Constitución no hace distingos y la historia del artículo así lo demuestra.
(Considerando 5° de la prevención del Ministro Rafael Retamal a la sentencia pronunciada
por la Corte Suprema el 24 de mayo de 1989).

“(…) El recurso de protección- por su especial naturaleza- no está destinado a resolver

situaciones surgidas entre las partes de un contrato válidamente celebrado que tenga origen
en interpretaciones de sus cláusulas o la aplicación que se haya hecho de ellas mismas.

Sentencias pronunciadas por la Corte de Apelaciones de Santiago el 14 de marzo 1989 y

confirmada por la Corte Suprema el 24 de mayo de 1989.

“(…) Carece (…) de asidero el argumento desarrollado en el informe de la Contraloría

General de la República, en orden a excluir del ámbito de la protección jurisdiccional los
sumarios administrativos y las eventuales sanciones que, como consecuencia de ellos, se

16
impongan. Considerando 3° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 24 de marzo
de 1992.

La jurisprudencia se ha pronunciado por la naturaleza cautelar de la acción-proceso

y el efecto de la cosa juzgada formal de la sentencia.

Considerandos 9 y 10 de la sentencia de la I Corte de Apelaciones de 21 de abril de

1981: 9° “Que la cosa juzga excluye, como ya se ha dicho, todo posible debate y decisión
sobre aquellos mismo que ha sido resuelto jurisdiccionalmente”. Según las palabras de
Chiovenda ella impide “no solo una resolución contraria a la precedente, sino simplemente
una nueva resolución sobre lo que ya ha sido juzgado” (Instituciones de Derecho Procesal
Civil, Tomo I, pág. 447) y tal opinión es compartida por la mayoría de los autores modernos
de Derecho Procesal. Ugo Rocco destaca que “los órganos jurisdiccionales no solo tienen la
facultad o potestad de no juzgar una cuestión que haya sido objeto de un juicio anterior entre
los mismos sujetos” y de aquí deriva una “prohibición a los órganos jurisdiccionales de
prestar su actividad jurisdiccional de cognición cuando hayan desplegado ya una vez agotado
esa misma actividad” (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, págs. 335 y 336). Jaime
Guasp, por su parte, y dentro de su concepción del proceso como una institución jurídica
destinada a la satisfacción de pretensiones, sostiene que una vez una pretensión ha sido
satisfecha, en uno u otro sentido, por el poder jurisdiccional- lo que ocurre cuando ella ha
sido recogida, examinada y resuelta por el órgano competente- no hay que ocuparse
nuevamente de ella, pues la reproducción del litigio en tal hipótesis carecería, en realidad, de
causa jurídica que la justifique, concluyendo que “la pretensión que ha sido examinada en
cuanto al fondo, por el órgano jurisdiccional, está ya, satisfecha y no hay razón para que,
interpuesta nuevamente, tenga que ser recogida, examinada y resuelta otra vez (Derecho
Procesal Civil, Tomo I, pág. 556); 10° “Que considerada de este modo la cosa juzgada como
un efecto vinculante para los futuros jueces, derivado de una sentencia que se ha hecho
indiscutible e inmutable, no existen razones valederas para privar de tal efecto procesal a los
fallos dictados en el recurso de protección como el presente, por el contrario, el artículo 20
de la Constitución política de 1980al establecer el recurso de protección sienta,
implícitamente, el principio de la cosa juzgada respecto a esta acción al expresar que su
ejercicio es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad los

17
tribunales correspondientes, o sea, en otras palabras, deducida y resuelta una acción de
protección lo único que subsistirá serán las acciones o derechos que pudieran corresponder
al recurrente, pero no le asistirá el derecho de repetir o renovar nuevamente un recurso de
protección que, como sucede en este caso ya fue debatido y fallado con anterioridad”.

Asimismo, se destaca la jurisprudencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de

10 de diciembre de 1996: “2) Que, si bien la cosa juzgada es un concepto unitario, la doctrina
y los tratadistas admiten diversas clasificaciones, interesando la que distingue entre cosa
juzgada formal y cosa juzgada substancial. La primera es aquella que produce efectos dentro
del proceso en que se dictó, más no fuera de él. En otras palabras, sólo hay inimpugnabilidad
de una decisión judicial firme dentro del proceso en que se dictó, sin perjuicio de poder
revisarse lo resuelto en un proceso posterior. La segunda es aquella que produce efectos
dentro y fuera del proceso en que se dictó la resolución, además de inimpugnabilidad de la
decisión judicial; también hay irrevocabilidad de lo resuelto, que no puede ser modificado o
dejado sin efectos en procesos futuros con la sola excepción de las circunstancias que
permiten la interposición del recurso de revisión. 3°) Que la acción de protección no tiene
por objeto determinar la titularidad del derecho del recurrente, lo que es propio de una acción
de lato conocimiento”. (Gaceta jurídica N° 198, 1996, págs. 65-68)21.

21
Zúñiga Urbina, Francisco: Recurso de Protección y Contencioso Administrativo. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción. N° 202,1997.

18
 6. CONCLUSIONES

Lo expuesto precedentemente se inserta en el contexto del constitucionalismo

contemporáneo, cuyo núcleo de protección es la persona humana, la defensa y promoción de
sus derechos, subordinando toda la actividad estatal a la Carta Fundamental 22.

La acción constitucional en examen se enmarca en el ámbito de la llamada

Jurisdicción Constitucional. En efecto, se trata de una acción constitucional, “es un derecho
público subjetivo cuyo ejercicio, reconocido por la propi Constitución, tiene la virtud de
poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado con el objeto de obtener la
protección cautelar de un derecho protegido por el ordenamiento constitucional” 23.

En su origen, se destaca la naturaleza cautelar de la acción de protección creada por

el Acta Constitucional N°3 de 1976, como un medio rápido y expedito para hacer valer y
respetar los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas. Cabe su
procedencia solo respecto de los derechos esenciales tutelados por el precepto constitucional
(Artículo 20 CP).

No es suficiente la declaración de derechos, sino va acompañada de medios,

instrumentos, herramientas, controles de tutela efectiva a fin de alcanzar la plena vigencia de
los derechos de las personas humanas. La doctrina es unánime en señalar que: “Consideramos
que el recurso de protección es la innovación más importante introducida al Derecho en Chile
en los últimos cien años.”24

Por tener la calidad de una acción cautelar: “…Deja intactas las acciones y recursos
que el ordenamiento jurídico (general o especial) haya previsto como tutela de los derechos
del agraviado”.25 “Con la excepción de la acción de protección, no hay instituciones jurídicas
adecuadas, por su aptitud y eficacia, para tutelar el respeto de los derechos humanos. La
acción o recurso de amparo se refiere nada más que a la libertad personal y a la seguridad

22
Fernández Gonzales, Miguel Ángel: La Nueva Justicia Penal Frente a la Constitución. Edit. Lexis Nexis.
Santiago. 2006, p. 15-16.
23
Cea Egaña, José Luis: El Sistema Constitucional de Chile. Facultad de ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad Austral de Chile. 1999, p.163.
24
Cea Egaña, José Luis. Ob. Cit p. 630.
25
Soto Kloss, Eduardo. El recurso de protección. Edit J. de Chile. Santiago. 1982, p. 14.

19
individual. (…) Queda el recurso de protección para cautelar los derechos aludidos, pero no
todos, sino que algunos de ellos (…)”.

Siguiendo al profesor Francisco Zúñiga, no se trata de una Litis como la del proceso
civil, sino un procedimiento cautelar sumario, sin contradictorio por regla, sin pruebas
efectivas y sin garantías procesales, dado que restablece el imperio del derecho subjetivo, sin
perjuicio de otras acciones y derechos.26

Se trata de una acción extraordinaria de carácter general, que encuentra su

fundamento en el ordenamiento jurídico superior, por lo que su interposición no está
condicionada al ejercicio previo de otros medios o recursos que las leyes hayan establecido.

Sentencias dictadas por la Corte Suprema de 17 de noviembre de 1997, R.F.M. N° 228, pág.
318 y 2 de junio de 1981, R., t. 78 sec. 5°, p. 7727.

Los derechos que emanan de la naturaleza humana no pueden ser enumerados

taxativamente, por cuanto los seres humanos en el desarrollo histórico podrán ir
perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos.

De los señalado se dejó expresa constancia en las Actas Oficiales de la Comisión de

Estudios de la Nueva Constitución sesión 203: “La protección constitucional e refiere no solo
a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza
humana”. Asimismo, se reconoció que estos derechos, no son sólo los enumerados en el texto
de la Constitución (Capítulos I, II y III) “sino también los que formen parte del acervo cultural
de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana”.

En consecuencia, el inciso 2° del Artículo 5°, consagra dos modalidades de

institucionalización de derechos esenciales o humanos:

- La misma Constitución: se incorporan por los medios de reforma constitucional

Capítulo XV, artículos 127 a 129.
- Los Tratados Internacionales: se incorpora a la Constitución Material, los derechos
esenciales que no están expresamente contenidos en el texto constitucional, que no se

26
Zúñiga Urbina, Francisco Ob. Cit. p. 33.
27
Verdugo, Mario y Pfeffer, Emilio: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago. 1993, p. 112-113.

20
 hayan incorporados formalmente a ella a través de procedimientos de reforma de la
Constitución consagrado en el Capítulo XV.
- La Constitución hace parte formal y sustantiva de su texto los derechos, deberes
acciones y recursos contemplados en los tratados internacionales ratificados y
vigentes.

Existe complementación, armonía entre ambos sistemas jurídicos, el Derecho

Constitucional Interno y el Derecho Constitucional Interamericano e Internacional. El
ejercicio de la acción constitucional de protección, “permite comprender el fenómeno de la
Constitucionalización del Derecho. Este consiste en que, al disponer los individuos y grupos
de la acción o recurso judicial en comentario para exigir el respeto preventivamente o ex post
de los derechos fundamentales, convierte a los particulares en sujetos amparados por la
Constitución, haciendo que la sienten y respeten como propia. La invocación diaria de la
Constitución, sobre la base de los principios de supremacía y de fuerza normativa directa e
inmediata que la singularizan, ha hecho que todas las demás disciplinas jurídicas vayan
siendo, real o efectivamente, interpretadas y aplicadas con sujeción al espíritu, texto y
contexto de la Carta Fundamental”28.

Se concluye que todo ello, tiene como fin la protección de la dignidad humana, ésta
se relaciona con la soberanía estatal en la medida que le fija su fundamento último, la
dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los cuales se
funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado Democrático y Constitucional de
Derecho, siendo objeto de protección tanto en el ámbito interno de los Estado como en el
marco del derecho internacional29.

28
Cea Egaña: Derecho Constitucional Chileno. Ob. Cit, p. 631.
29
Nogueira Alcalá, Humberto. Ponencia expuesta en las XXXVII Jornadas Chilenas de Derecho Público,
celebradas en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 8 y 9 noviembre 2007.

21