Causa nº: 2-62827-2017

"BARCELONNA MARIA PAULA Y OTRO/A C/ NALDO LOMBARDI S.A. Y

OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO) "

JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 1 - OLAVARRIA

Sentencia Registro nº: 85 Folio: .............

En la ciudad de Azul, a los cinco días del mes de Junio del año Dos Mil Dieciocho,
reunidos en Acuerdo Ordinario el Señor Juez de la Excma. Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctor Jorge Mario Galdós y el Señor Juez
miembro de la Sala I de esta Excma. Cámara, Doctor Esteban Louge Emiliozzi (arts. 47 y
48 Ley 5827) quien integra el Tribunal en razón de encontrarse excusados a fs. 413 los
Señores Jueces de esta Sala Doctores María Inés Longobardi y Víctor Mario Peralta Reyes,
para dictar sentencia en los autos caratulados: “Barcelonna, María Paula y Otro/a c/
Naldo Lombardi S.A. y Otro/a. Daños y Perj. Incump. Cont.” (Causa Nº 62.827),
habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts.
168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían
votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dr. Louge Emiliozzi.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ª.- ¿Es justa la sentencia dictada a fs. 356/370 vta.?.

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:

I.- María Paula Barcelonna y Juan Alberto Lucas promovieron demanda resarcitoria
de daños y perjuicios contra Whirlpool Argentina S.A. y Naldo Lombardi S.A. solicitando
el cumplimiento del contrato de venta de electrodomésticos, reemplazando los productos
adquiridos (aparatos de aire acondicionado) por otros que cumplan con las características
de bajo consumo y estándares “eco friendly” solicitados al momento de la compra (cuestión
que, luego y en definitiva, quedó desplazada de la litis), con más la suma de $480.000 en
concepto de los siguientes daños: daño material $180.000; daño moral $100.000 y daño
punitivo $200.000. Señalan que para la construcción de su casa eligieron un diseño fundado
en estándares de consumo amigable y protección del medio ambiente, siguiendo las
recomendaciones del Instituto Nacional de Tecnología Industrial (I.N.T.I.), para lo cual
utilizaron un proyecto especial ajustado a ciertas normas (evaluación energética,
cerramientos de aberturas, energía solar térmica, ausencia de instalación de gas,
evaluaciones térmicas, distintas alternativas de cerramientos, etc.). En el marco de esa
circunstancia singular decidieron que los productos que se ajustaban a esos estándares de
bajo consumo energético corresponden a seis aires acondicionados que fabrica la
demandada Whirlpool Argentina S.A. “cinco de ellos modelo WBC10B Frío/Calor 2250
para ser instalados en cada habitación y en la cocina y uno WBC18B 4500 Frío/Calor para
el living comedor” (sic., fs. 49). Agregan que se decidieron por esos artefactos porque sus
especificaciones técnicas indicaban que se trataba de equipos “Bajo Consumo”,
correspondiendo su categorización de acuerdo a las normas IRAM a la categoría de
consumo “B”, la que en el momento de la compra era una de las más eficientes del mercado
(aún no existían de categoría A). En efecto, de conformidad con la publicidad de la página
web de la marca, y lo que consta en los Manuales de Instrucciones que son provistos con
los equipos, los artefactos contaban con las siguientes prestaciones”: a) equipo WBC10B
2250 Frío/Calor: 1) Tipo de Prestación: Refrigeración/Calefacción: Capacidad de
Refrigeración 2269 kcal/h / Calefacción 2522 Kcal/h. 2) Clase de eficiencia energética:
Refrigeración B / Calefacción C. 3) Consumo de energía anual (kwh/año) 438. 4) Índice de
eficiencia energética: 3,01 W/W. 5) Potencia nominal (Watts): Refrigeración 876 /
Calefacción 913. 6) Corriente nominal (Amperes): Refrigeración 4,2 / Calefacción 4,4; b)
equipo WBC18B 4500 Frío/Calor: 1) Tipo de Prestación: Refrigeración/Calefacción:
Capacidad de Refrigeración 4539 kcal/h / Calefacción 4665 Kcal/h. 2) Clase de eficiencia
energética: Refrigeración B / Calefacción B. 3) Consumo de energía anual (kwh/año) 876.
4) Índice de eficiencia energética: 3,01 W/W. 5) Potencia nominal (Watts): Refrigeración
1753 / Calefacción 1585. 6) Corriente nominal (Amperes): Refrigeración 8,4 / Calefacción
7,6” (sic., fs. 49). Destacan que la adquisición de esos aparatos no fue azarosa sino que se
emplazó en el contexto del tipo de vivienda que construían. Agregan que una vez instalados
los tres primeros equipos su encendido simultáneo, junto a otros artefactos del hogar,
producían un corte de luz (saltaba la térmica) toda vez que el modelo WBC10B en vez de
consumir aproximadamente 900W insumían alrededor de 1350W y el WBC18B, que
supuestamente debía consumir 1750W, en realidad insumía 2600W. Formulan muchas
otras consideraciones, sostienen que la demandada incurrió en publicidad engañosa no
rectificada y reclamaron los daños aducidos anteriormente. Sustanciado el proceso, las
accionadas se opusieron a la pretensión de inicio y la codemandada “Whirlpool Argentina
S.A.” también dedujo excepción de falta de legitimación activa. A fs. 356/370 vta. se dictó
la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda. En efecto ese decisorio, ahora
recurrido, desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por “Whirlpool
Argentina S.A.” y la condenó solidariamente con Naldo Lombardi S.A. a pagarle a la actora
la suma de $220.000 ($20.000 por daño moral y $200.000 por daño punitivo). Impuso las
costas a las accionadas vencidas y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Para así resolver, y en lo sustancial, el pronunciamiento de grado rechazó la excepción de
falta de legitimación activa opuesta por “Whirlpool Argentina S.A.” alegando que los
equipos de aire acondicionado fueron comprados por el padre de la actora, quien reviste la
condición de “Responsable Inscripto” ante el I.V.A. en el rubro agrícola lo que hace
presumir que la compra fue realizada para su giro comercial. Pese a ello el fallo entendió
que los actores, conforme el criterio del art. 1092 del CCCN, revisten la condición de
consumidor equiparado porque si bien no fueron los adquirentes (reitera: las facturas de fs.
9/12 están a nombre del padre de la actora) resulta demostrado que los equipos de aire
acondicionado están instalados en el inmueble donde ellos viven, según las pericias de fs.
279/281 y fs. 283/286. Acota que no es relevante que no esté acreditado que el inmueble
sea titularidad de los actores toda vez que su legitimación está satisfecha acreditando el uso
del producto adquirido como destinatario final. En lo relativo a la pretensión deducida, la
sentencia tuvo por comprobado que la actora adquirió con fecha 11 de Agosto de 2011 seis
equipos de aire acondicionado marca “Whirlpool” en el negocio de “Naldo Lombardi S.A.”
(Sucursal Olavarría). Sostiene que en el presente caso se configura un supuesto de
publicidad falsa, que constituye un tipo de publicidad engañosa porque la publicidad del
producto contenía afirmaciones falsas (art. 1110 inc. a CCCN) violando de manera directa
el derecho de los consumidores a recibir información “veraz” (art. 42 Const. Nac.) “cierta,
clara y detallada” (art. 4 LDC), quebrantando la buena fe contractual (art. 9 CCCN). Se
detiene sobre el punto y formula distintas consideraciones teóricas sobre la importancia y el
contenido del deber de información del proveedor, cuestión que además se vincula con la
Ley de Lealtad Comercial (art. 5 Ley 22.802). Tras ello afirma que quedó acreditado que
los actores construyeron una casa con un criterio de sustentabilidad y eficiencia energética
procurando el menor impacto ambiental posible al medio ambiente, lo que se describe con
detalle por los materiales utilizados en su construcción y la técnica empleada conforme la
pericia del Ingeniero en Construcciones Diego A. Porta, las fotos glosadas a fs. 307/309 y
los testimonios de Juan C. Castagnino y Pablo R. Cunioli vertidos en las audiencias
videograbadas agregadas al expediente. Por lo demás el perito ingeniero electromecánico
Gabriel Paredes dictaminó a fs. 279/281 que los consumos reales de los aparatos de aire
acondicionado no coincidían con los que figuraban en el manual y estimó un porcentaje
superior entre el 11% al 20,5% mayor para el modelo WBC10B y un 42% mayor para el
modelo WBC19B. Prosigue el pronunciamiento destacando que por imperativo legal (arts.
4, 8 de la Ley 24.240; 5 Ley 22.802; 1101 inc. a y 1103 CCCN) la demandada le vendió a
la actora un producto que no cumplía con las especificaciones estipuladas en las etiquetas y
manuales de usuarios constituyendo un supuesto de incumplimiento del deber de
información que tiene sustento en la buena fe y que obliga al oferente, en virtud de la
confianza creada conforme el actual art. 9 CCCN. Tras ello, y en el aspecto técnico, afirma
“que en autos el perito ingeniero electromecánico informó (fs. 279/281) -como ya refiriera-,
la diferencia entre le corriente medida y la que constaba en el manual de instrucciones:
equipo WBC10B medida entre 4,9A y 5,3A pero figuraba en el manual de 4,4A; y en el
equipo WBC19B medida de 10,8A pero constaban en el manual de 7,6A. Que lo mismo
sucedió con la potencia medida: equipo WBC10B medida entre 1078W y 1166W pero
figuraba en el manual de 913W; y en el equipo WBC19B medida de 2376W pero constaban
en el manual de 1585W” (sic., fs. 364 vta.). Por lo expuesto concluye que la publicidad
engañosa ofrecida a la parte actora integraba el contrato de consumo y el proveedor
incumplió lo pactado al entregarle seis equipos de aire que no llenaban las especificaciones
técnicas ofertadas (arts. 8 y 65 Ley 24.240 y 1103 CCCN). Luego el pronunciamiento
atacado analizó los daños reclamados y desestimó el rubro solicitado como daño material,
que fue estimado en $180.000 en total, incluyéndose “la instalación de servicio de gas,
adquisición y colocación de caldera, cañerías nuevas, roturas de pisos, paredes, pintura,
etc.”. Explica que en el rubro daño material reclamado la actora solicita se le indemnice el
mayor consumo de energía eléctrica y la instalación de gas natural, cuantificados ambos en
la suma mencionada precedentemente. Con relación a lo primero (mayor consumo de
energía) sostiene que no está probado el monto indemnizatorio. En lo atinente al otro
reclamo (instalación de gas natural como consecuencia del defectuoso funcionamiento de
los aparatos de aire) explica que si bien está demostrado que los productos adquiridos a la
demandada no reunían las especificaciones técnicas requeridas, la actora en ningún
momento realizó diligencias a fin de probar que en el mercado argentino existían a la venta
productos que cumplan con las exigencias de bajo consumo señaladas en la demanda. Sobre
la base de los testimonios del ingeniero industrial Juan Carlos Castagnino y de los peritos
Diego A. Porta y Gabriel Paredes afirma que resulta evidente que la decisión de los actores
de recurrir a la instalación de gas, abandonando la idea de vivienda “verde sustentable” y de
no calefaccionar mediante equipos de frío/calor, es exclusiva responsabilidad de ellos
porque había otras alternativas (en la actualidad existen otros productos en el mercado que
podrían satisfacer las necesidades de los actores, e incluso se podía solicitar a Coopeletric
mayor energía para permitir que los equipos funcionaran simultáneamente). Todo ello
descarta la existencia de relación causal con el daño. En lo relativo al daño moral otorgó la
suma de $20.000 porque la privación de un bien de uso doméstico (los aparatos de aire
acondicionado) y la vulneración del principio de buena fe como consecuencia de la
publicidad falsa, que exceden el riesgo propio y habitual de los negocios o de la vida diaria,
lesionan un interés de afección de la actora. Luego se señala que la responsabilidad de
ambas codemandadas es solidaria y que la fecha de mora la constituye el 08 de Agosto de
2012, es decir a un año después de la compra porque es la fecha a partir de la cual tomaron
conocimiento del defecto del producto adquirido y de que su consumo era mayor al
informado en la publicidad. Tras ello dispone que a las sumas de condena deberán
adicionársele intereses a la tasa pasiva que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires
para sus operaciones ordinarias de depósitos a treinta días. Finalmente y en lo relativo al
daño punitivo, que lo admite y lo cuantifica en $200.000. Sostiene que su procedencia está
dada por la entidad y gravedad de la publicidad falsa lo que excede los derechos
individuales de los consumidores y usuarios y se emplaza en el ámbito de los derechos
colectivos, máxime que la publicidad tiene por finalidad captar potenciales clientes y su
carácter engañoso puede ocasionar un severo perjuicio a los intereses económicos de los
consumidores. De allí la gravedad de la ilicitud que no radica en el monto del daño material
provocado sino en la actitud dañosa de daño masivo. Por lo expuesto admitió la demanda
de la manera indicada precedentemente, con costas a las demandadas vencidas.

A fs. 378 se desestimó el pedido de aclaratoria de la sentencia toda vez que se

entendió que era clara la fecha de mora consignada en Agosto de 2012.

Contra ese pronunciamiento se interpusieron los siguientes recursos de apelación: a

fs. 376 recurre la codemandada “Whirlpool Argentina S.R.L.” y a fs. 377 hace lo propio la
parte actora; ambos remedios procesales fueron concedidos a fs. 378 segundo párrafo. A fs.
386/396 expresa agravios la parte codemandada recurrente y a fs. 397/398 se agrega la
expresión de agravios de la accionante. A fs. 400/403 vta. y a fs. 404/405 vta. se glosaron
las réplicas a las expresiones de agravios. Finalmente a fs. 410/410 vta. se anexó el
dictamen del Sr. Fiscal General Departamental.

La expresión de agravios de la actora de fs. 397/398 controvierte el rechazo del daño

material. Se queja de que no se tuvo en cuenta que el perito electromecánico Gabriel
Paredes informó que cada uno de los equipos de aire-calor tienen un consumo superior de
entre un 11% al 20,5% y que del informe aportado por la empresa “Servicios Integrados”
surge claramente todos los gastos que tuvieron que hacer los actores para calefaccionar su
casa. Sostiene que ésta última empresa fue la que efectuó todas las reformas en la vivienda
para solucionar el problema de climatización originado por el engaño de las firmas
demandadas. Además explica que si bien resulta de la prueba rendida que en la actualidad
existan equipos “Nivel A” ello no obsta el engaño sufrido en el momento de adquirir los
aparatos que por entonces eran publicitados como los más eficientes y que se identificaban
como “Nivel B”. Más adelante critican la valoración parcial y errónea de la prueba para
desestimar el daño material cuyo contenido –dice- es la indemnización por los gastos que
tuvieron que sufrir los actores en concepto de reformas: instalación de gas, caldera, etc.,
provocados por la maniobra engañosa de la demandada y que están cuantificados en la
respuesta al oficio obrante a fs. 277/278 ($180.000). Concluye afirmando que los actores
recurrieron al sistema de calefacción por gas por ser el más conveniente ante el fracaso de
la calefacción eléctrica de su vivienda.

A fs. 386/396 obran agregados los agravios de la codemandada “Whirlpool Argentina

S.R.L.”. Sostiene, en primer lugar, que en el caso rige el Código Civil de Vélez Sársfield y
no es aplicable la Ley de Defensa del Consumidor ni se está en presencia de un reclamo de
naturaleza contractual. Expresa que no hay contrato de compraventa que vincule
contractualmente a las partes pues como la propia sentencia lo determinó los aparatos
fueron adquiridos por un tercero con factura con I.V.A. discriminado. Insiste que no ha
existido relación contractual entre “Naldo Lombardi S.A.”, “Whirlpool S.A.” y los actores
quienes tampoco son consumidores en los términos de la Ley 24.240, por lo cual debe
admitirse la excepción de falta de legitimación activa. Además no está acreditado que el
inmueble sea de titularidad de los actores y sostiene que es insuficiente la alegación de que
con la prueba pericial está probado que instalaron los aparatos eléctricos en un inmueble
propio. Formula otras consideraciones en el sentido indicado y añade que tampoco se probó
que el adquirente de los bienes Pedro José Barcelonna le hubiera donado los equipos que
compró a los demandantes. Expresa que la única forma que tienen de demostrar que son
consumidores a título gratuito es probado con un informe dominial que son dueños del
inmueble donde están instalados. Tras ello, y a modo de conclusión, sostiene que no se
probó que los demandantes fueran los compradores de los equipos, que el adquirente (el
padre de la actora) solicitó I.V.A. discriminado lo que revela que era para su giro
comercial, que no se acreditó que los equipos hayan sido donados por su comprador y que
el inmueble donde se instalaron fuera propiedad de los demandantes. En el segundo agravio
cuestiona que el presente caso sea análogo al resuelto en otro precedente de este Tribunal
(“Rossi, Laura c/ Whirlpool S.A. s/ Daños y Perjuicios”, causa nº 57.218) y pone de relieve
que no existió publicidad de su mandante que indicara las características de consumo de sus
productos y que los actores no mencionaron que los adquirieran como consecuencia de un
determinado anuncio. Más adelante sostiene que a lo sumo podría sostenerse que existió
alguna diferencia entre la información vinculada al consumo y el consumo efectivo de los
productos lo que no encuadra en el supuesto de publicidad engañosa pero sí en el art. 4 de
la Ley 24.240. Repite que no se configura el supuesto fáctico del art. 8 de la Ley de
Defensa del Consumidor, que no se aplica en el caso el Código Civil y Comercial de la
Nación y sostiene que si bien la prueba pericial en ingeniería eléctrica indica que los
equipos adquiridos consumen más energía eléctrica que la indicada en el manual, ello no
significa que esa diferencia de consumo altere la categoría “B” de los productos de alta
eficiencia energética, que es lo que los actores consideraron relevante para comprar los
equipos. Afirma que medió falta de previsión de ellos en contratar mayor potencia eléctrica
para una vivienda que funciona sólo a electricidad. Dice que lo importante es determinar si
son de alta eficiencia energética y corresponden al rango categoría “B” o si por el contrario
la exceden. Prosigue sosteniendo que la falta de previsión de los actores fue la que
determinó la insuficiencia de la energía eléctrica contratada. Luego sostiene que medió
errónea interpretación del art. 40 LDC por lo que afirma que no existe responsabilidad
objetiva. El agravio siguiente cuestiona la admisión y cuantía otorgada por daño moral y
afirma que no están reunidos los presupuestos para la configuración del daño punitivo. Dice
que a lo sumo lo que podría reprocharse a su parte es que las mediciones del producto no
fueran del todo exactas lo que no implica que haya mediado dolo ni intención de engañar
con la información volcada en los manuales. Finalmente se agravia de que la sentencia no
haya abordado su cuestionamiento acerca de la gratuidad de las presentes actuaciones y se
queja de la imposición de costas.

Llamados autos para sentencia y firme el proveído que hizo saber el orden de la
votación (cf. fs. 411), integrada nuevamente la Sala por excusaciones y notificaciones de la
misma el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto (fs. 413/419 y cédulas
libradas a fs. 419 vta.).

II.- 1.- En primer lugar corresponde determinar el derecho aplicable, lo que es

controvertido por las partes. En efecto y dado que los hechos acontecieron con anterioridad
a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (1/8/2015), rigen -por regla-
las disposiciones del régimen anterior, salvo los efectos no consumidos de las situaciones
jurídicas constituidas anteriormente. Por ello, el caso queda comprendido en el ámbito del
Código Civil, sin perjuicio de la aplicación del Cód. Civ. y Com. como pauta interpretativa
y valorativa (art. 7°, párr. tercero del Cód. Civ. y Com.; “El art 7 CCCN y el derecho
transitorio en la responsabilidad civil (en la primera etapa de implementación del Código
Civil y Comercial)” en Moisset de Espanés, Luis, “Derecho transitorio en el nuevo Código
Civil y Comercial”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2016 p. 281; esta Sala, causa nro. 61297,
sent. del 29/12/2016, “Plan Rombo SA…”). Recuerdo que en virtud del “principio de
aplicación diferida, prolongada o de ultraactividad en materia de contratos y de normas
dispositivas se sigue aplicando el Código anterior, salvo dos supuestos: que las nuevas
normas sean imperativas (o sea cuando no son disponibles por los particulares) y que en las
relaciones de consumo se trate de normas más favorables al consumidor” (“La
responsabilidad civil y el derecho transitorio”, La Ley, 2015-F, 867; “El art. 7 CCyC y el
derecho transitorio en la responsabilidad civil”), cit.). Kemelmajer de Carlucci expresa que
“la única novedad del artículo 7° respecto del texto anterior es la aplicación inmediata de la
norma más favorable al consumidor, aunque sea supletoria” (cfr. “La aplicación del Código
Civil a las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes”, segunda parte, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe 2016, pág. 216; Heredia, Pablo “El derecho transitorio en materia
contractual”, en Revista CCyC, año 1, N° 1, págs. 3/15). Señalan Freytes y Cafferata que
“cuando el art. 7 del CCyC se refiere a las normas supletorias más favorables al consumidor
en la relación de consumo, no sólo está haciendo referencia a las normas específicas de
Defensa del Consumidor –que, por vía general, revisten carácter imperativo-, sino también
a las normas de carácter supletorio, contenidas en el título referido a los contratos en
general, como en la regulación específica de cada uno de los tipos particulares del contrato
contenidos en el CCyC, en tanto y en cuanto ese contrato en particular, revista el carácter
de contrato de consumo en los términos del art. 1093 del CCyC. Coadyuva a esta
interpretación, no sólo la interpretación amplia del régimen jurídico de los contratos de
consumo, sino también el principio de interpretación más favorable al consumidor,
contenido en el art. 1094 del CCyC” (cfr. Freytes, Alejandro Enrique y Cafferata, Juan
Manuel “La aplicación de la ley en el tiempo y los contratos” en “Derecho transitorio en el
nuevo Código Civil y Comercial”, Luis Moisset de Espanés (Dir.), Ed. Advocatus, Córdoba
2016, págs. 356/357).

No caben dudas de que en el caso de autos, por tratarse de consumidor fáctico o

usuario de artefactos del hogar que fueron adquiridos e incorporados a una vivienda en
función de la publicidad que resultó engañosa (arts. 1094/1103 y concs. CCCN), queda
comprendido en el régimen tuitivo del consumo (LDC 24.240 y arts. 1, 2, 3, 1092, 1094,
1100, 1101,1102, 1103 y concordantes del CCCN).

Por lo expuesto, resulta aplicable al presente el Código Civil y la ley de defensa del
consumidor como estatuto específico de preferente tutela, sin perjuicio de recurrir a las
normas del Cód. Civ. y Com. como importante pauta interpretativa (arts. 7, 985, y sgtes.,
1092, 1093, 1094, 1095, 1096 y sgtes., art. 1117, 1118, 1119, 1122 ss. y cdtes. del Cód.
Civ. y Com.).

2.- A.- El recurso de la demandada es infundado.

Corresponde, en primer lugar, analizar la cuestionada legitimación de los actores -

María Paula Barcelonna y Juan Alberto Lucas- la que es impugnada por Whirlpool
Argentina SRL, quien se agravia del rechazo de la excepción de falta de legitimación
activa. La demandada recurrente sostiene que no media entre las partes una relación de
consumo porque las facturas de compra no están a nombre de los reclamantes sino de Pedro
José Barcelona, que la operación de venta se instrumentó mediante la expedición de
facturas tipo A, con IVA discriminado y no se probó que el actor hubiera donado los
aparatos adquiridos a María P. Barcelonna ni que ésta sea la dueña registral de la vivienda.
La apelante agrega que sólo podría configurarse una relación de consumo si se tratara de un
contrato suscripto entre las partes (Naldo Lombardi S.A. como vendedora de los equipos de
aire acondicionado que fabrica Whirlpool Argentina). Todos estos argumentos son
inatendibles. Y lo son porque la relación de consumo, prevista en la ley especial (Ley
Defensa del Consumidor 24.240) y en el Código Civil y Comercial (arts. 1092, 1093, 1094,
1095) tipifica la relación de consumo de modo amplio, y puede reconocer su causa fuente
no sólo en los contratos de consumo sino también en actos gratuitos, actos jurídicos
unilaterales o bilaterales, simples hechos jurídicos, en acto ilícito, etc. (art. 42 C.N.; arts. 1,
2, 3 y concs. LDC; arts. 1092, 1094 y concs. CCCN).

En ese sentido el art. 1092 CCCN, en consonancia con los arts. 1 y 3 de la ley
24.240, no se refiere sólo al contrato de consumo (que constituye una de las tipificaciones
legales posibles) sino a la relación de consumo que es el vinculo jurídico entre el proveedor
(en el caso Whirlpool Argentina S.A. como fabricante y Naldo Lombardi S.A. como
vendedor) y los actores como usuarios. Los Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión
de Reformas explican con claridad que se diferencian dos categorías normativas: relación
de consumo (que es el caso de autos) y contrato de consumo. Los esposos Barcelona-Lucas
tienen instalados y utilizan los seis equipos de aire frío calor en su domicilio de Azopardo
4718 de Olavarría conforme surge del escrito de ampliación de la demanda de fs. 46/58, del
domicilio real denunciado por ambos al absolver posiciones en la audiencia videograbada
que tuve a la vista de las declaraciones testimoniales de Juan Pablo Castagnino y Pablo
Rodolfo Cuniolo, en las citadas audiencias y de las pericias de los ingenieros Gabriel
Paredes y Diego Adrián Porta de fs. 279/281 y explicaciones de fs. 340/342 y fs. 283/286,
respectivamente (arts. 384, 474 y concs. CPC). De este modo, y aún cuando el adquirente
directo de los equipos es Pedro José Barcelona (conf. facturas fs. 9/11) no cabe dudas que
los reclamantes constituyen “las personas humanas que utilizan bienes como destinatarios
finales en beneficio del grupo social”;se trata de la figura conocida como terceros
beneficiarios (art. 1 y concs. LDC; art. 1092 y ss. CCCN).

En otra oportunidad y para el régimen anterior señalé con relación a la ley 24.240 que
“es consumidor o usuario: a) quién es parte en la relación de consumo; b) quién sin ser
parte ‘como consecuencia o en ocasión de ella’ adquiere o utiliza bienes o servicios (figura
que se denominó ‘consumidor conexo’ o ‘consumidor de consumidor’) (cf. Rusconi, Dante
D., “La noción de “consumidor” en la nueva ley de Defensa del Consumidor”, J.A., 2008-
II-1225). Se trata de la figura que algunos autores denominan usuario no contratante o
consumidor no contratante; c) a quién de cualquier manera está ‘expuesto a una relación de
consumo’, el denominado bystander, categorizado por ese autor como ‘tercero consumidor’
(cf. Alterini, Atilio Aníbal, “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera
lectura, 20 años después”, Suplemento Especial Reforma de la Ley de Defensa del
Consumidor cit.; Gómez Leo, Osvaldo R. – Aicega, María V., “Las reformas a la Ley de
Defensa del Consumidor”, Lexis Nº 0003/013985; Galdós, Jorge M., “Responsabilidad
civil de los concesionarios viales y relación de consumo”, en “Ley de Defensa del
Consumidor Comentada y Anotada”, Tomo II, págs. 891)”. Antes de la reforma del año
2008 buena parte de la doctrina había propiciado una postura amplia de la noción de
consumidor (cf. Lorenzetti, Ricardo, “La relación de consumo. Ámbito de aplicación del
estatuto de defensa del consumidor”, en Defensa del Consumidor, p. 82; Gozaíni, Osvaldo,
“¿Quién es consumidor, a los fines de la protección procesal?”, La Ley, 2003-C, 1056;
Carlos A. Hernández – Sandra A. Frustagli, “Primeras consideraciones sobre los alcances
de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia
contractual” cit. J.A., 2008-II-1212). Apuntan Hernández y Frustagli que el vínculo jurídico
entre el consumidor y el proveedor podrá tener fuentes diversas: un contrato, un acto ilícito
o un acto unilateral (cf. Carlos A. Hernández – Sandra A. Frustagli, “Primeras
consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con
especial referencia a la materia contractual”, J.A., 2008-II-1212). Es decir, comprende las
situaciones en las que el sujeto es protegido: antes, durante y después del contratar, cuando
es dañado por un ilícito extracontractual, cuando es sometido a una práctica del mercado,
cuando actúa individualmente y cuando lo hace colectivamente (cf. Wajntraub, Javier en
Mosset Iturraspe, Jorge – Wajntraub, Javier H., “Ley de Defensa del consumidor. Ley
24.240”, p. 58). En esa tendencia interpretativa señalaba Sozzo, con anterioridad a la ley
26.631 y siguiendo a Lorenzetti, que las fuentes obligacionales pueden ser no sólo el
contrato de consumo, sino los hechos ilícitos (entre los cuales se incluyen casos de abuso de
derecho) simples hechos jurídicos y actos jurídicos unilaterales y bilaterales” (cf. Sozzo,
Gonzalo, “Daños sufridos por consumidores (jurisprudencia y cambios legislativos),
Revista Derecho Privado y Comunitario, 2002-1-559).

La doctrina de modo concordante expresó –reitero: siempre con relación a la ley

24.240- que son consumidores y usuarios: “i) quien “sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios
como destinatario final …”; de este modo alude al denominado por algunos como usuario
no contratante. Para apreciar esta posición jurídica, es menester partir del punto en que el
consumidor contratante puede adquirir para sí, o bien para el uso de su grupo familiar o
social; siendo los integrantes de este grupo quienes ahora reciben legitimación expresa para
reclamar como consumidores o usuarios no contratantes frente a cualquier incumplimiento
de la ley por parte del proveedor de bienes y servicios. Desde la perspectiva del consumidor
contratante, bien cabe denominarlo al supuesto en análisis como consumidor fáctico. ii) En
el segundo caso, la norma expresa: “se considera consumidor o usuario … a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. Se trata de quien sufre
consecuencias a partir de la relación de consumo ajena, y como tal alcanza y encubre al
supuesto anterior” (cf. Santarelli, Fulvio G., “Ley 24.240 Comentada”, en “Ley de Defensa
del Consumidor Comentada y Anotada”, Tomo I, págs. 51/52; en el mismo sentido: cf.
Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor Comentado”, Tomo I, pág.
40).

Por lo expuesto, corresponde confirmar la desestimación de la excepción de falta de

legitimación activa. Se sostiene que “el usuario es quien usa o se sirve del bien o servicio
sin contratar pudiendo ser un invitado, un familiar o un tercero. Cuando el art. 1092 dice el
que “utiliza” se está refiriendo tanto al usuario como al subconsumidor. La categoría del
usuario es aquella en la cual se trata de “meros utilizadores del producto o servicio, con
frecuencia vinculados familiar o socialmente con el adquirente, también conocida como
consumidor fáctico, para distinguirla del consumidor jurídico o consumidor que celebra un
contrato” (cf. Alterini, Jorge Horacio –Director general-, “Código Civil y Comercial
Comentado. Tratado exegético”, La Ley (2015), Tomo V, pág. 775). Dado que el agravio
insiste en desconocer a los actores el carácter de consumidores y de negar reiteradamente
que exista relación de consumo, agrego que “la ley argentina aún con anterioridad a la
reforma, seguía un concepto objetivo de consumidor (cf. Alterini, Atilio Aníbal, “Contratos
civiles, comerciales, de consumo. Teoría General”, p. 152) que comprende al ‘consumidor
jurídico’, que es quien contrata y al ‘consumidor material’, o sea el que utiliza o disfruta de
bienes o servicios, el que consume (cf. Bergel, Salvador – Paolantonio, Martín,
“Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor”, ED 155-498), atendiendo a la
‘noción concreta’ de consumidor más que a su ‘acepción abstracta’ (cf. Mosset Iturraspe,
Jorge en Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., “Defensa del consumidor, Ley
24.240”, p. 57 y ss.). Por eso la acepción de consumidor no se limita a la adquisición
onerosa de cosas sino que incluye a quién tiene ‘derecho de uso o goce de la cosa y al que
es destinatario de un servicio de cualquier naturaleza’ o sea ‘quien utiliza servicios sin ser
comprador de bienes’ (cf. Farina, Juan A., “Defensa del consumidor y del usuario”, ps. 19 y
39, 42 y ss.). Comprende al ‘consumidor contractual’ y al ‘usuario eventual’ del bien de
consumo (vgr. Los miembros de la familia del comprador) (cf. Barbier, Eduardo A.,
“Contratación bancaria. Consumidores y Usuarios”, p. 74) esto es ‘al destinatario final” (cf.
Stiglitz, Rubén – Stiglitz, Gabriel, “Ley de Defensa al consumidor” en “Defensa de los
consumidores y usuarios” (Dir. Gabriel Stiglitz), p. 41; conf. trabajo citado Galdós, Jorge
M., “Responsabilidad civil de los concesionarios viales y relación de consumo”, en “Ley de
Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Tomo II, págs. 891).

El encuadre normativo expuesto torna irrelevante que la adquisición se hubiera

instrumentado en facturas tipo A, con IVA discriminado, a nombre de un tercero (el padre
de la actora) ya que ello no desplaza la categoría de usuarios de los accionantes. Sin
embargo, y dada la fecha de adquisición y colocación de los artefactos, regía el art. 1º de la
LDC según ley 26.361 que comprendía al denominado “consumidor expuesto”, categoría
suprimida por el CCCN como principio general, pero que sí se aplica a supuestos, como el
de autos, en los que el origen del daño radica en la información y publicidad dirigida a los
consumidores, en los términos de los arts. 1096 a 1103 CCCN. En suma: los actores
son usuarios y, más aún, están igualmente legitimados para demandar como consumidores
expuestos o beneficiarios expuestos, sobre la base de los arts. 1, 2, 3 ley 24.240 y 1092,
1094, 1096, 1101, 1102 y concs. CCCN).

B.- 1.- En conclusión: los actores María Paula Barcelonna y Juan Alberto Lucas, en
cuanto usuarios o consumidores fácticos, que tienen colocados en su vivienda de Azopardo
4718 de Olavarría los seis equipos de aire frío calor adquiridos a la demandada (lo que se
desprende claramente de la prueba testimonial y pericial analizada) resultan legitimados
para reclamar los daños patrimoniales y morales derivados de la publicidad engañosa, en el
marco del régimen consumeril (confr. testimonios de Juan Pablo Castagnino y Pablo
Rodolfo Cuniolo, pericias de los ingenieros Gabriel Paredes y Diego Adrián Porta de fs.
279/281 y explicaciones de fs. 340/342 y fs. 283/286, respectivamente; arts. 384, 474 y
concs. CPC; 1, 2, 3, 1092, 1094, 1100, 1101, 1102, 1103 y concordantes del CCCN; arts. 1,
2, 3, 4, 7, 8, 8 bis, 1013, 40 y conc. LDC).

Por lo expuesto propicio la confirmación de la sentencia que desestimó la excepción

de falta de legitimación activa.

Dijo el perito ingeniero electromecánico Gabriel Paredes a fs. 279 que “los modelos
de los aire acondicionado instalados son marca Whirlpool modelos WBC10B y WBC19B
como los que figuran en el manual de instrucción y en las etiquetas de producto adjuntados
en el expediente” (sic., fs. 279). Agregó que “los consumos reales al momento de la pericia
no coincidieron con los que figuraban en el manual” (sic., fs. 279 vta.).

Al verificar la diferencia entre los valores medidos durante la pericia y los

informados por el manual arribó a las siguientes conclusiones: “Equipo WBC10B.
Corriente medida: entre 4,9A y 5,3A; potencia medida: entre 1078W y 1166W; corriente de
manual: 4,4A; potencia de manual: 913W. Equipo WBC19B. Corriente medida: 10,8A;
potencia medida: 2376W; corriente de manual: 7,6A; potencia de manual: 1585W” (sic., fs.
279 vta.). De allí concluye que existe diferencia de porcentaje de consumo y que para “el
equipo WBC10B, diferencia 4,9A/4,4A = 1,11 y 5,3A/4,4A = 1,205. Porcentaje: entre 11%
y 20,5% mayor. Equipo: WBC19B, diferencia 10,8A/7,6A = 1,42. Porcentaje: 42% mayor”
(sic., fs. 279 vta./280). También explicó claramente que “los equipos son
marca comercial Whirlpool WBC18B, y de acuerdo al manual puede ser modelo comercial
WBC18B ó WBC19B. El equipo peritado es marca comercial Whirlpool WBC18B modelo
comercial WBC19B” (sic., fs. 340 vta.). Sostiene que “la cantidad de equipos medidos
fueron cinco del WBC10B y uno del modelo WBC19B, que completan los seis equipos
mencionados en la pericia” (sic., fs. 341 vta.).

Por su lado el perito Diego Adrián Porta, dijo que “existe una diferencia económica,
que suele ser considerable, en la construcción de viviendas denominadas ‘verdes’, llamadas
de carácter sostenible, con relación a la construcción tradicional, esto se evidencia desde
dos puntos de vista teóricos de sencilla comprensión: 1) En caso de las construcciones de
las características expuestas las diferencias radican en la utilización de materiales de
mayores costos y mano de obra más calificada, lo cual incrementa los valores finales de las
construcciones de esta naturaleza, incluso en su gran mayorías los materiales poseen
certificaciones y controles de calidad de fabricación debido a procesos de producción más
modernos sujetos a controles de organismos al efecto, diferente al caso de los materiales
tradicionales. Si bien en las viviendas de estas características los tiempos de construcción
suelen ser menores, esta ventaja raramente es suficiente, en materia económica, para
equiparar los costos predichos. 2) Se justifica el mayor costo de construcción de las
viviendas ‘sostenibles’ ya que las características constructivas de dicho tipo de
construcción generarán, con el transcurso del tiempo, un mayor aprovechamiento
energético, y un menor consumo de los servicios de infraestructura tradicionales. Es decir,
si bien construir una vivienda de estas características requiere mayor cantidad de dinero, el
aumento de vida útil considerado, más el ahorro en consumos periódicos de energía
pondrían la balanza equilibrada entre las dos alternativas al final del ciclo de vida” (sic., fs.
284/284 vta.). Agrega igualmente que el Ing. Porta lo explicó en la audiencia videograbada;
en el mismo sentido y en esa oportunidad se pronunció el Ing. Paredes (arts. 384 y 474
C.P.C.).

3.- Corresponde ahora analizar el incumplimiento de la demandada. Reitero que ya

está determinada la aplicación al caso del régimen tuitivo del consumidor, en atención al
carácter de consumidores fácticos, consumidores no contratantes o usuarios de los actores,
a los que se añade de modo indubitable que pueden ser catalogados como terceros
expuestos, conforme la fecha del hecho y que a la época en que se generó la relación de
consumo estaba vigente la ley 26.361 modificatoria de la ley 24.240. Ello, en consonancia
con el actual art. 1096 y concs. CCCN. Dicen Hernández y Frustagli que la normativa del
Código Civil y Comercial relativa a la publicidad “capta así prácticas comerciales
desplegadas por los proveedores en relación a sujetos indeterminados (vg.: publicidad,
prácticas, información defectuosa, etc.) que pueden amenazar o resultar lesivas de derechos
de los destinatarios” (conf. Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., “Daños en las
relaciones de consumo: el impacto del Código Civil y Comercial de la Nación”, en Picasso,
Sebastián – Sáenz, Luis R. J. (dirs.), “El derecho de daños en el Código Civil y Comercial.
Prevención”, tomo II (Parte Especial), inédito).

Digamos, de paso y a mayor abundamiento, que el fundamento de la responsabilidad

derivada de los citados artículos 1096 a 1098 CCCN es la responsabilidad objetiva propia
del régimen general de daños del derecho privado (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída,
“Prácticas abusivas en los contratos de consumo”, en Suplemento Especial, “Código Civil y
Comercial de la Nación”, Contratos, Rubén S. Stiglitz –Director-, pág. 237; esta Sala,
5/4/2018, Causa Nº 61.668, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/
Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado)”. De esta manera doy respuesta al
agravio de la demandada que cuestiona la responsabilidad objetiva que, con base en el art.
40 LDC, sustentó la condena a las accionadas. La referida responsabilidad objetiva y
solidaria fluye tanto de esta norma (arts. 4, 8 bis, 40 y concs. LDC) como de los referidos
artículos 1096 a 1098 CCCN.
 Cabe puntualizar, sobre el factor de atribución que algunos autores afirman que el art.
5 prevé el supuesto de la obligación de seguridad en sentido estricto y como garantía
general de inocuidad de las cosas y servicios y que el art. 40 es un supuesto dependiente de
él, referido a los casos de riesgo o vicio de la cosa o en la prestación del servicio” (cf.
Hernández, Carlos, “Las exigencias de la seguridad en las relaciones de consumo”, cit. J.A.,
2008-II-1212). Otros diferencian: el art. 5 alude al incumplimiento contractual del deber de
seguridad; el art. 6 a la responsabilidad extracontractual por cosas y servicios riesgosos, en
línea con el art. 1113 Cód. Civ.; y el art. 40 contempla los derivados del riesgo o vicio de
las cosas cuando el daño recae en bienes distintos de los previstos en los arts. 5 y 6 (cf.
Wajntraub, Javier H., en Mosset Iturraspe, Jorge – Wajntraub, Javier H., “Ley de Defensa
del consumidor. Ley 24.240”, p. 87 y 232). Empero –y para lo que aquí importa- esta
distinción es más bien dogmática y no obsta que en todos los supuestos la obligación sea
objetiva (de seguridad o por riesgo y vicio)” (cf. trabajo citado Galdós, Jorge M.,
“Responsabilidad civil de los concesionarios viales y relación de consumo”, en “Ley de
Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Tomo II, págs. 898).

4.- Recurriendo a consideraciones dogmáticas vertidas con anterioridad no cabe

dudas que el deber de información correlacionado con el efecto vinculante de la publicidad
(arts. 4, 5, 7, 8, 8 bis, 19 y concs. ley 24.240), tiene anclaje en el art. 42 de la Constitución
Nacional y en el art. 53 Constitución de la Provincia de Buenos Aires (ver Stiglitz, Gabriel
“Los avances del Derecho del Consumidor”, La Ley Actualidad, 05/03/2013). Entre los
derechos esenciales del consumidor el relativo a la información adquiere singular
importancia y ha sido puesto de relieve en antecedentes de la Suprema Corte de Buenos
Aires. Sostuvo ese Tribunal que “la información debe tener aptitud para colocar al otro
contratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el
negocio. La información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento
del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados.
La información debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del
receptor, en cuanto a su extensión y exhaustividad” (S.C.B.A., Ac. B 65.834, 07/03/2007,
“Defensa de Usuarios y Consumidores Asoc. Civil c/ Org. Regulador de Aguas
Bonaerenses y Aguas del Gran Bs.As.”, voto Dr. Roncoroni). En ese mismo antecedente,
vinculado a la prestación de un servicio público pero en consideraciones totalmente
aplicables al caso, se añadió que “el deber constitucional de brindar una información
adecuada y veraz se relaciona directamente con la certeza, autenticidad y comprobabilidad
de la misma, en función de la disponibilidad de datos que una parte tiene y de la cual la otra
–claramente más débil en la relación jurídica- carece” (S.C.B.A., Ac. B 65834 cit.; en el
mismo sentido: Ac. C99518, 03/06/09, “Conca Hugo c/ Banco de la Provincia de Bs. As.”,
por mayoría, voto Dr. de Lázzari). En otro importante precedente, y por unanimidad, la
Corte local resolvió que “una de las prerrogativas fundamentales reconocidas a los
particulares en el ámbito de las relaciones de consumo (contracara del deber que
paralelamente se coloca en cabeza de los empresarios), es el derecho a una información
adecuada y veraz (arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución provincial),
es decir, debe ser nutrida de elementos ciertos y objetivos, detallados, eficaces y suficientes
sobre las características esenciales del producto respectivo (art. 4 de la ley 24.240). Se trata
–se concluyó- de una herramienta basilar del sistema protectorio, justificada en la
desigualdad material que caracteriza a los partícipes de las relaciones de consumo”
(S.C.B.A., Ac. C102100, 17/09/08, “Lucero, Osvaldo s/ Amparo”, voto Dr. Hitters, con
remisión a C.S. Fallos 321:3345; esta Sala, Causa nº 57494, 11/6/2013, “Rossi, Laura
Viviana c/ Whirlpool Argentina S.A. s/ Daños y Perjuicios”).

La jurisprudencia también se ha pronunciado reiteradamente sobre la interrelación

entre el derecho a la información, y la publicidad apropiada como pilar medular de la
relación de consumo (art. 42 Const. Nac. y art. 38 Const. Pcia. de Bs. As.). El derecho a la
información objetiva, veraz y completa (o, como dice el art. 4 de la Ley de Defensa del
Consumidor, “cierta, clara y detallada en todo lo relacionado con las características
esenciales del bien que se provee y las condiciones de su comercialización”) se sustenta en
el trípode en el que se asienta la relación de consumo: buena fe, apariencia y confianza. La
Corte Nacional enfatiza que el consumidor o usuario (en el caso la actora) por ser quien
está en inferiores condiciones en el vínculo con el proveedor (en el caso Whirlpool S.A. y
Naldo Lombardi S.A.) tiene confianza en la marca, generada por la apariencia jurídica de
que el proveedor agotó las medidas necesarias para garantizar su seguridad y la regularidad
de la prestación del bien o el servicio, porque está en mejores condiciones para hacerlo y
porque puede trasladar los costos, incluso contratando un seguro. También el proveedor
debe cumplir con la doble carga de la información: hacia sí mismo (esto es tiene la carga de
la autoinformación) y para el consumidor, en las distintas relaciones de consumo: servicios
públicos, servicios públicos privatizados, espectáculos públicos, concesionarios viales, etc.
(conf. “La relación de consumo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”, en Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y
Anotada”, T. III, ps. 1 y 3).

El deber de información veraz y adecuada del proveedor, correlacionado con el de

brindar la publicidad idónea, tiene por finalidad hacer conocer las características y
condiciones del producto a fines de poner al consumidor en situación paritaria para que,
conociendo acabada y detalladamente sus propiedades, decida libremente si lo adquiere
(esta Sala, causa cit.). La ley consumerista dispone que el proveedor debe informar sobre
“las condiciones de comercialización” de los bienes y servicios (art. 4 L.D.C.). Esta
expresión supone aludir a “las condiciones contractuales bajo las cuales se ofrece y/o
formaliza el negocio, puesto que en esa fase la información deberá estar referida a todas
aquellas circunstancias relativas a la prestación en sí, y a las condiciones económicas y
jurídicas de acceso al producto o servicio, habida cuenta de que en este caso tiene el
propósito de facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto
plenamente eficaz” (Frustagli, Sandra A. – Hernández, Carlos A., “Primeras
consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con
especial referencia a la materia contractual”, en “La nueva Ley de Defensa del
Consumidor”, J.A. 2008-II-1212).

El deber de información previsto en los arts. 4 y 19 de la Ley de Defensa del

Consumidor incluye la publicidad (arts. 8, 19 y concs. L.D.C.) y se integra en el
microsistema tuitivo conformado por la Ley de Lealtad Comercial (arts. 5, 6, 7 L.D.C. y 9
ley 22.820) que prohíbe que los folletos, envases y etiquetas o manuales de uso induzcan a
error, engaño o confusión (como el caso de ese material de fs. 12/35).

Dice Lorenzetti que “en materia de interpretación del mensaje publicitario, no

interesa la intención del autor, como en los contratos, sino la interpretación que le da el
consumidor medio. Se aplica una interpretación global, indivisible” (Lorenzetti Ricardo L.,
“Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 199; conf. Mosset Iturraspe,
Jorge – Wajntraub, Javier H., “Ley de Defensa del Consumidor. Ley 24.240”, págs. 74 y
200). Pese a la marcada conexidad entre la información adecuada y veraz y la publicidad
suficiente y apropiada la doctrina distingue ambos supuestos: “el derecho-deber de
información promueve y necesita el conocimiento de los consumidores y usuarios. En
cambio, la publicidad difunde las cualidades reales o supuestas de un producto, servicio y/o
empresa con el objeto de su colocación o mejor posicionamiento en el mercado ... Los
proveedores pueden o no hacer publicidad en cualesquiera de sus formas ... pero no pueden
dejar de informar por ser ésta una obligación inserta en la propia Constitución Nacional y
en la ley” (Berstein, Horacio L., “Precios e información”, ADLA 2004-A, 1491; esta Sala,
causa cit “Rossi”). 5.- Trasladando al caso esas bases conceptuales cabe
puntualizar que la demandada no logró desvirtuar los fundamentos de la sentencia de que
medió publicidad engañosa del fabricante de los aparatos de aire frío-calor quien informó
(en el Manual del Usuario y en los detalles técnicos descriptos en el envase del producto;
conf. etiquetas y detalles de la caja de los aparatos insertas en su parte exterior, fs. 13/17 y
Manual de Instrucciones de fs. 18/35) un consumo inferior al realmente verificado y
comprobado una vez instalados los equipos en la vivienda de la actora, construida sobre la
base del concepto de vivienda amigable. Ambos extremos fácticos están acabadamente
acreditados: las características ambientales de la casa de los esposos Barcelona-Lucas, por
un lado, y el excesivo consumo de los equipos, en discordancia con lo informado en las
etiquetas y en el manual del usuario, por el otro.

Y esos dos supuestos de hecho, y particularmente el relativo a los consumos

excesivos informados falsamente y destacados en la sentencia de grado, no han sido
idóneamente controvertidos. En efecto dice el pronunciamiento de grado que los actores
construyeron “una casa con criterio de sustentabilidad y con eficiencia energética del menor
impacto posible al medio ambiente, circunstancia acreditada por la pericia de fs. 283/286,
donde se describe con detalle los materiales utilizados para la construcción, ilustrado con
las copias de las fotografías de fs. 307/309 adjuntadas por el mismo perito ingeniero en
construcciones Diego Adrián Porta y, por los testigos Juan Carlos Castagnino y Pablo
Rodolfo Cunioli (audiencias videograbadas)” (sic., fs. 363). Más adelante la sentencia
añade que “por otra parte informó el perito ingeniero electromecánico Gabriel Paredes (fs.
279/281) que los consumos reales al momento de la pericia no coincidieron con los que
figuraban en el manual, que estimó en un porcentaje de entre 11 y 20,5% mayor para el
modelo WBC10B, y de un 42% mayor para el modelo WBC19B”, sic. fs. cit.). Todo lo
expuesto –finaliza- me lleva a concluir que en autos se configuró un caso de publicidad
engañosa en los términos del art. 5 de la ley 22.802, y que ello ha producido una violación
al art. 4 de la ley 24.240 y 1101 inc. a del CCCN en esta relación de consumo” (sic. fs. 363
vta.).

Con relación a las características de la casa –reafirmando lo expresado anteriormente

(punto 2, B1)- y pese a la impugnación de la demandada del referido dictamen pericial,
destaco que el ingeniero en construcciones, el perito Diego Adrián Porta, se constituyó en
el inmueble de Azopardo 4718 de Olavarría y, previa inspección y constatación, comprobó
que media total correspondencia entre las condiciones constructivas detalladas en el escrito
de demanda y las existentes en la casa. Así, afirma que tiene: “Muros exteriores: Muro de
Bloques de hormigón, con revoque tradicional exterior y hacia el interior posee aislación de
lana de vidrio de 50 mm. y placas de roca de yeso de 12,50 mm. de espesor como acabado
interior, esto pudo observarse en sectores con faltante de terminaciones que posibilitaron el
acceso visual. Aberturas y cerramientos exteriores: Aberturas de PVC de alta eficiencia,
con vidrios de doble vidriado hermético (DVH). Energía Solar Térmica: Existencia de
termotanque solar en el sector superior de la vivienda. Reciclado de aguas de lluvia: El
sistema está aún en fase de ejecución, se advirtieron los conductos de recepción de las
aguas de lluvia. Baños con doble descarga: Baños con depósitos de descargas variables
según la necesidad de caudal de líquido. Iluminación led: Se cotejaron en todos los
ambientes la presencia de luminarias de tipo led de diversos diseños. Pisos y aberturas de
madera de bosques renovables: Se cotejaron los pisos, y aberturas internas eucaliptus
grandis o eucalipto rosado. Si bien no se pudo comprobar la procedencia de los mismos,
este tipo de madera habitualmente proviene de explotaciones comerciales de bosques
sostenibles” (sic. fs. 283 vta./284; y ampliación fs. 310/312 y audiencia videograda glosada
a fs. 353; arts. 384 y 474 CPC). Estas características, aclaró el perito al responder de modo
convincente las impugnaciones, revelan que para él “(la casa) es considerada en esta pericia
como sostenible, verde, o sustentable, ya que su proceso de construcción, desde el inicio, y
en los trabajos que restan realizarse en la vivienda aún, denotan claramente estar inmersos
dentro de esa corriente arquitectónica” (sic. fs. 311 vta.). Por lo demás los testigos que
conocen la casa de Barcelona-Lucas fueron contestes al manifestarse de modo similar: los
aparatos adquiridos a Naldo Lombardi y fabricados por Whirlpool Argentina S.A. “no
cumplieron con los requisitos de bajo consumo” y obligó a los actores a calefaccionar con
radiadores y caldera a gas (testimonio Juan Pablo Castagnino en audiencia videograbada
glosada a fs. 332). El testigo Pablo Rodolfo Cunioli sostiene que el diseño de la vivienda
“es autosustentable, dedicada a la ecología”, procurando “lograr el mayor aprovechamiento
de la temperatura” utilizando “técnicas alternativas de energía”. Es importante esta
declaración porque el testigo dicta cursos oficiales sobre la materia de las técnicas
alternativas y coincidió en que para las viviendas más sustentables los gastos de
construcción son mayores, porque la inversión es superior, y que en el caso los aparatos
adquiridos consumían entre un 20% a 30 % pese a que en la etiqueta figuraban como
equipos de bajo consumo (en aquél momento correspondía a la categoría B, lo que hoy es
categoría A) porque no coincidían la información externa con la del motor (arts. 384 y 456
CPC).

No cabe dudas de que medió desajuste entre el bajo consumo informado por el
fabricante y el vendedor con el que luego se comprobó en concreto, que era más elevado,
lo que frustró el proyecto de vivienda de los actores quienes, a raíz de ello, colocaron
calefacción a gas. La prueba pericial es categórica y asertiva y no deja margen de dudas.
Dijo el perito ingeniero electromecánico Gabriel Paredes a fs. 279 que “los modelos de los
aire acondicionado instalados son marca Whirlpool modelos WBC10B y WBC19B como
los que figuran en el manual de instrucción y en las etiquetas de producto adjuntados en el
expediente” (sic., fs. 279). Agregó que “los consumos reales al momento de la pericia no
coincidieron con los que figuraban en el manual” (sic., fs. 279 vta.). Al medir la diferencia
entre los valores verificados durante la pericia y los informados por el manual concluyó
que existe una diferencia de porcentaje de consumo y que para “el equipo WBC10B, la
diferencia de 4,9A/4,4A = 1,11 y 5,3A/4,4A = 1,205” importan “un porcentaje: entre 11%
mayor y 20,5% mayor”. Para el otro, el equipo WBC19B, la diferencia de 10,8A/7,6A =
1,42 representa “un porcentaje: 42% mayor” (sic., fs. 279 vta./280). Añade que “es de
destacar que durante la medición quizás no se llegó a alcanzar el valor máximo de potencia
debido a que mientras el consumo de potencia iba paulatinamente aumentando, se
alcanzaba la temperatura seteada y se interrumpía la marcha, dejando la duda de si la
potencia medida llegó a ser la potencia máxima. Se deja mencionado que el día de la
pericia era un día templado” (sic., fs. 280). Más adelante al responder puntos de pericia de
la demandada agregó que “al momento de realizar la pericia no se registran cortes de luz
con seis equipos de aire acondicionado encendidos. Sí se registraron cortes al seguir
agregando consumos eléctricos porque se excede de la potencia contratada al proveedor de
energía eléctrica” (sic., fs. 281).

Al responder el pedido de explicaciones de la demandada el perito ingeniero

electromecánico Gabriel Paredes indicó claramente que “los equipos son marca comercial
Whirlpool WBC18B, y de acuerdo al manual puede ser modelo comercial WBC18B ó
WBC19B (lo que explica –agrego por mi parte- algunas diferencias en los escritos o en los
informes que a veces aluden a 18B o 19B). El equipo peritado es marca comercial
Whirlpool WBC18B modelo comercial WBC19B” (sic., fs. 340 vta.). Sostiene que “la
cantidad de equipos medidos fueron cinco del WBC10B y uno del modelo WBC19B, que
completan los seis equipos mencionados en la pericia” (sic., fs. 341 vta.).Por otro lado las
explicaciones dadas por Paredes y Porta en la referida audiencia videograbada resultan
concluyentes ( arts 384 y 474 CPC).

La codemandada Whirpool Argentina al expresar agravios no controvierte

idóneamente esas conclusiones, llegando incluso a admitir “alguna suerte de diferencia
entre la información vinculada al consumo y el consumo efectivo de los productos”,
intentando atribuir a la actora falta de previsión al contratar la energía eléctrica (fs.
386/396). Estas consideraciones resultan notoriamente insuficientes para atacar las
conclusiones fácticas y técnicas expuestas anteriormente. En conclusión está acreditado el
presupuesto de hecho motivo de la litis.

Traigo en apoyo conceptual de la situación de hecho configurada la doctrina legal de

la Suprema Corte de Buenos Aires que decidió “el deber constitucional de brindar una
información adecuada y veraz se relaciona directamente con la certeza, autenticidad y
comprobabilidad de la misma, en función de la disponibilidad de datos que una parte tiene
y de la cual la otra –claramente más débil en la relación jurídica- carece. En tal sentido, la
información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de
buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados. La
información debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del
receptor, en cuanto a su extensión y exhaustividad” (cf. S.C.B.A., causa C 99.518,
03/06/2009, Conca, Hugo Luis c/ Banco de la Provincia de Bs. As. s/ Cumplimiento de
contrato, cancelación de hipoteca y repetición de pago”, Sumario Juba B31064). En otro
precedente agregó que “el derecho a la información reglado en el artículo 4 de la ley 24.240
constituye la aplicación a las relaciones de consumo del principio de buena fe contenido en
el art. 1198 del Código Civil. Ello a su vez refleja en el procedimiento estableciendo en
materia probatoria ‘cargas dinámicas’ (art. 53 de la mencionada ley) llevadas a su máxima
expresión, tanto que el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el
esclarecimiento de la situación litigiosa. Toda negativa genérica, silencio, reticencia o
actitud omisiva creará una presunción en su contra” (cf. S.C.B.A., causa C 117.760,
04/04/2015, “G., A. C. c/ ‘Pasema S.A.’ y otros. Daños y perjuicios”, Sumario Juba
B4200918).

En palabras de Rubén Stiglitz publicidad engañosa es “la que induce o puede inducir
a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo que incluye
la presentación misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar información
fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma. Es necesario que la
publicidad engañosa sea idónea para producir el efecto querido por el proveedor y su
anunciante: engañar a través de alegaciones falsas o susceptibles de inducir al público en
error. Como se advierte, la publicidad engañosa o falsa constituye una deformación de la
publicidad comercial que presenta el producto a vender o el servicio a prestar y que tiene
por objeto obtener la adhesión de la clientela mediante un mensaje inexacto o tramposo”
(conf. Stiglitz, Rubén S., “Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad
en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Código Civil y Comercial de la Nación,
Suplemento Especial, Noviembre 2014, La Ley, pág. 105). En un expediente administrativo
recientemente la autoridad de aplicación impuso una multa de $ 65.000 en caso análogo. Se
expresó que “corresponde confirmar una multa a un comercio de electrodomésticos por
infracción a la Ley de Defensa al Consumidor al venderle a la actora una computadora
cuyas características técnicas resultaron disímiles a las promocionadas” (cf. Cám. Apel.
Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad Aut. de Bs. As., Ciudad de Bs. As., Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Sala 3, 20/04/18, “Garbarino Saicei c/ Dirección General de Defensa y
Protección al Consumidor s/ Recurso Directo sobre Resoluciones de Defensa al
Consumidor”, en La Ley del 22/05/18, pág. 10).

6.- Cierro el tratamiento del tema recordando finalmente expresiones del precedente
“Rossi”: si bien la publicidad persuade o incita al consumidor a comprar ciertos productos o
servicios”, no debe ser engañosa (Ondarcuhu, José Ignacio “Publicidad engañosa”, DJ
20/03/13, I). Dicen Pizarro y Stiglitz que es necesario “que los documentos publicitarios
hagan referencia inequívoca al objeto (materia) del contrato al que se lo relaciona. Dicho de
este modo, debe existir correspondencia entre las características del bien o del servicio que
resultan de la oferta con las del anuncio publicitario”. Añaden que debe concurrir “una
indispensable claridad y precisión en la información relativa a los bienes o servicios que se
ofrecen los que, por lo demás, deber ser proveídos o suministrados por el oferente”
(Pizarro, Ramón-Stiglitz, Rubén “La publicidad como fuente heterónoma de integración del
contrato”; L.L. 2009-E, 1082). La doctrina aclara que “el mensaje publicitario resulta
engañoso por la objetiva idoneidad que posee para producir en el consumidor una falsa
creencia, inducirlo a un dato equivocado (error), e inclinarlo a una elección
económicamente perjudicial para él. El engaño publicitario –que no se satisface únicamente
con la falsedad o la mentira, sino que basta con que induzca al error, a la decisión desviada”
(Santarelli, Fulvio Germán “Acciones contra la publicidad engañosa” LLBA 2005
(setiembre), 928, D.J. 2005-3, 565). En jurisprudencia aplicable se decidió que “la ley no
puede imponer una exigencia de objetividad en toda publicidad, pero sí se exige veracidad”
(Cám.2ª Civ. y Com. La Plata, Sala III, 19/10/06, “Duro, Jorge c/ Zíngaro Automotores
S.A.”, Abeledo Perrot N° 14/113350; esta Sala, causa nº 57.494, 13/6/2013, “Rossi, Laura
Viviana c/ Whrirlpool Argentina S.A. s/ Daños y Perjuicios”). Recientemente, en
importante evento jurídico, se decidió que “desde el punto de vista del destinatario del
mensaje publicitario la publicidad puede constituir una manifestación del derecho
fundamental a ser informado de un modo adecuado y veraz (art. 42 CN) y en esos casos, la
protección constitucional del derecho a la información del consumidor proyecta sus efectos
hacia el mensaje publicitario. Por ello, cuando la publicidad contenga información la misma
debe ser verídica y no conducir a engaño o confusión … La publicidad ilícita –se agregó-
ha sido recepcionada expresamente por el Código Civil y Comercial de la Nación,
introduciendo especies o subtipos, a saber: publicidad engañosa; publicidad desleal y
publicidad abusiva” (cf. XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor. II
Encuentro Nacional de Profesores de Derecho del Consumidor. Bahía Blanca, 18 y 19 de
mayo de 2018, Comisión nº 3: “Perspectiva constitucional de la información y de la
publicidad dirigida a los consumidores. Mecanismos de tutela”). III.- 1.-
En lo relativo a los montos resarcitorios la sentencia de grado otorgó $ 20.000 por daño
moral, y condenó a pagar daños punitivos fijándolos en $ 200.000 (ambos apelados por
altos por la codemandada recurrente) denegando la suma de $ 180.000 reclamada por la
actora como daño material (aspecto impugnado por la accionante).

2.- El recurso de la actora, quejándose por el rechazo del rubro daño material no
puede tener acogida. La sentencia desestimó el daño reclamado como mayor consumo de
energía eléctrica de los equipos porque si bien está probada la diferencia de calorías que
insumen, no se probó su monto .También desestimó el pedido de reintegro del costo de la
instalación de gas natural porque no se demostró que en el mercado existieran otras
alternativas que cumplieran con las exigencias de bajo consumo inicialmente pedidas. En el
agravio la actora se disconforma porque afirma que es suficiente la prueba de que los
aparatos adquiridos tienen un consumo del 20% mayor, porque solicitar a Coopeletric la
ampliación de la energía suministrada no solucionaba el problema y está acreditado que no
tuvo más alternativa que colocar gas natural para suplir la imposibilidad de uso de los seis
aparatos colocados, cuyo mayor consumo al encenderlos conjuntamente con otros
electrodomésticos eléctricos producía cortes de luz (saltaba la térmica).

El recurso no es procedente más allá de la prueba fehaciente y efectiva de un

consumo mayor por parte de los aparatos adquiridos con relación a los publicitados y de
que el informe pericial y la respuesta al oficio librado a fs. 270 y 271/272 emitido por la
empresa Servicios Integrados, explica que se colocó un equipo de calefacción central, por
medio de caldera, no previsto inicialmente.

Señalo previamente que si bien en el escrito de demanda se solicita el cumplimiento

del contrato reemplazando los productos entregados por otros que cumplan con las
características de bajo consumo y estándares “eco friendly” (fs. 46), ese rubro no se amplió
ni discriminó al detallar los daños resarcibles reclamados y la cuestión no fue abordada en
la sentencia de grado ni reeditada en la Alzada, por lo cual no corresponde su
consideración.

Como anticipé no es procedente el agravio que rechaza el daño material reclamado

por la actora en dos rubros: el mayor consumo de energía eléctrica y los gastos y
erogaciones derivadas de la instalación del gas natural. En lo tocante al primer punto es
cierto que está suficientemente demostrado que los aparatos de aire frío-calor entregados
consumían mucha más energía que la publicitada. Sin embargo en el escrito de demanda no
se precisó de modo claro, conciso y categórico cuál era el quantum resarcitorio ya que se
limitó a señalar “que el engaño provocó un mayor gastos de energía eléctrica” (sic., fs. 54
vta.). Se advierte claramente, y conforme lo prescripto por los arts. 330 incs. 3º y 6º
C.P.C.C., que no se detalló ni estimó el tiempo en que habrían utilizado los equipos (si es
que se utilizaron toda vez que su encendido afectaba la instalación eléctrica haciendo saltar
la térmica), ni los consumos verificados y su diferencia cualitativa y cuantitativa con los
obrantes en el manual de instrucción expedido por Whirlpool S.A. En consecuencia, y ante
la falta de precisión del objeto petitorio, conforme lo resuelto en Primera Instancia, la
desestimación debe confirmarse porque tampoco es posible suplir el monto de condena
conforme lo prescribe el art. 165 C.P.C.

El otro rubro consiste en los $180.000 consistentes en “importantes modificaciones

que se tuvieron que hacer en la vivienda, a saber instalación de servicio de gas, adquisición
y colocación de caldera, cañerías nuevas, rotura de pisos, paredes, pintura, etc.” (cf., sic. fs.
54 vta.). La sentencia de grado desestimó correctamente esa pretensión y argumentó, en
síntesis, que los demandantes no acreditaron haber efectuado diligencias tendientes a
demostrar que no era posible acudir a otros productos, incluso de otras marcas, sustitutivos
de los aparatos adquiridos como consecuencia de una publicidad engañosa. El agravio que
sostiene que los actores no tenían más alternativa que calefaccionar la casa mediante el
sistema de gas también es insuficiente e inidóneo para asignarle al daño pretendido la
naturaleza jurídica de consecuencia mediata previsible, en consonancia con los principios
de la relación causal indemnizable (arts. 901, 902, 903, 904, 905, 906 y ccs. Cód. Civil;
1726, 1727 y 1728 CCCN). En tal sentido, y teniendo incluso en cuenta el deber del
acreedor de no agravar el daño causado por el deudor (arts. 1710 a 1713 CCCN) no se
demostró que los usuarios de los aparatos de aire hubieran intentado, antes de reemplazar
directamente el sistema de calefacción eléctrica por calefacción con gas, requerirle a la
demandada que le arbitre soluciones (por ej.: proveyendo electrodomésticos que se
ajustaran a los estándares publicitados) o que no pueda acudirse a alguna alternativa previa
a la decisión de modificar el proyecto originario. Los actores no han demostrado el nexo de
causalidad entre el hecho (publicidad engañosa que condujo a la adquisición de aparatos de
aire que informaban un consumo inferior, y que no resultó tal) con el daño reclamado
consistente en el recambio de todo el sistema de calefacción a gas. Esta última
circunstancia no se demostró y se emplaza en el marco de una consecuencia mediata no
previsible y por lo tanto no indemnizable (arts. 901 y 904 C.P.C.).

3.- En lo atinente a la procedencia y cuantía del daño no patrimonial corresponde

desestimar el agravio de la demandada, teniendo en cuenta que la actora sufrió
afectaciones a su esfera moral (padecimientos, perturbaciones de ánimo, etc.) por las
contingencias suscitadas por el incumplimiento del proveedor que entregó seis aparatos de
aire acondicionado que no cumplían con las características técnicas informadas
erróneamente y, lo que además, dio motivo para tener que efectuar modificaciones en la
vivienda instalando otros equipos. En el caso y tratándose de una cuestión derivada de una
relación de consumo el incumplimiento de la accionada conlleva “per se” la presunción de
molestias, incomodidades, aflicciones padecidas por la actora (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 8bis,
10bis,13, 17, 18, 37, 38, 40y concs. L.D.C.; arts. 1066, 1067, 1078, 1083 y concs. Cód.
Civ ;arts 1741 y concs CCCN).
 El daño moral tiene carácter resarcitorio aunque a veces encubiertamente suele
contener -erróneamente a mi juicio- un “plus” como sancionador de la inconducta del
dañador (conf. mis trabajos ”Daños a las personas” RRCyS 2005-35 “Acerca del daño
psicológico” JA 2005-I-1197; “Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar”, en
anotación a fallo Cám. Civ. y Com. Sala III, 20/2/2005, “Lioi, Ester y otro c/ Estado
Nacional Ministerio del Interior”, LL 2005-B-868; “Nuevos daños a las personas en la
sociedad de riesgo” en libro Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Santa Fe,
Ediciones UNL 2005, p. 159). Lorenzetti puntualiza que se asiste a una notable expansión
del concepto de daño moral tanto en su contenido como en la titularidad de la acción,
incluyéndoselo en una noción más amplia de daño a la persona como lesión a derechos
fundamentales de raigambre constitucional (Lorenzetti Ricardo, “El daño a la persona”, LL
1995-D-1012; aut. cit. "La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño
emergente y el lucro cesante", Rev. de Der. Priv. y Com., Nº. 1, "Daños a las personas",
p.103). El daño moral se concibe considerando el interés jurídico susceptible de ser
reparado toda vez que el derecho no protege los bienes en si mismos o en abstracto sino en
cuanto idóneos para satisfacer necesidades (intereses) patrimoniales o extrapatrimoniales
que resultan frustrados a raíz del hecho dañoso (conf. “El daño moral colectivo. Su
problemática actual” en “Derecho Ambiental y Daño” –Director Ricardo L. Lorenzetti-
pág. 253; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a
la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, p. 237; Boragina Juan ”El Daño” en "Derecho Privado” (Homenaje a Alberto
Bueres), pág. 1138; Calvo Costa Carlos “Derecho de las obligaciones” T. 2 p. 239). El
daño moral es el que conculca intereses extrapatrimoniales dignos o merecedores de tutela
jurídica, que lo convierten en injusto o inmerecido para la víctima. (Morello Augusto M.
“Indemnización del daño contractual“ pág. 180; esta Sala, causa nº 57.218, “Rossi …”,
cit.).

De su clásico y más reducido ámbito, restringido inicialmente al “precio del dolor”,

ahora se difunde la noción del “precio del consuelo” –receptado por el art. 1741 CCCN-
esto es al resarcimiento que “procura la mitigación o remedio del dolor de la víctima a
través de bienes deleitables (por ejemplo escuchar música) que conjugan la tristeza,
desazón, penurias” (Iribarne Héctor P., “De los daños a la persona” págs. 147, 577, 599
pág. 401; aut cit. “Etica, derecho y reparación del daño moral” en anotación a fallo en ED
112-280; aut. cit. “La cuantificación del daño moral” Revista de Derecho de Daños Nº. 6
“Daño Moral” p. 197). La jurisprudencia viene receptando esa interpretación señalando que
“se atiende no sólo al dolor sino a todas las aflicciones, preocupaciones y pesares a los que
el dinero puede compensar en cierta medida, reemplazando en el patrimonio moral el valor
que del mismo ha desaparecido” como medio de “obtener contentamientos, goces y
distracciones para reestablecer el equilibrio de los bienes extrapatrimoniales” (Cám. Nac.
Civ., Sala F, 12/3/2004, “García, Ramón Alfredo c/ Campana, Anibal s/ daños y
perjuicios”, voto Dra.Elena Highton de Nolasco elDial AA1F9C; Cám. Nac. Civ., Sala F,
3/8/2004, “T., V.O. y ots. c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”, R R C y S 2004-1238, entre
otros).

El daño moral consiste “no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del
individuo”, sino también en la “privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida
del damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la
calidad de vida de las personas” (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. – Álvarez, Gladys
S., “Cuantificación de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de
generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas”,
Revista de Derecho Privado y Comunitario 21, Derecho y Economía, pág. 127; conf. mis
trabajos “Afección al Espíritu de la Persona. Legitimados para reclamar el daño moral" en
"Estudios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Julio César Rivera", Ed. La Ley,
Bs As 2012 pág. 145; "Los daños a las personas en la jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", Revista de Derecho de Daños 2009-3-245;
“Cuánto” y “quién” por daño moral” en “Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho
Civil (1927-1937-161-1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba Ed.
Advocatus, Córdoba 2009-T. III pág. 1659; esta Sala, causa nº 57.218, 13/06/2013, “Rossi
…”, cit. anteriormente).

La doctrina analizada, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Nacional (C.S.

12/04/11 “Baeza Silvia c/ Buenos Aires, Pcia. de”; conf.”El daño moral (como "precio del
consuelo") y la Corte Nacional “ RCyS2011-VIII, 176) ha sido reiteradamente aplicada por
este Tribunal (esta Sala causas N° 54530, 23/08/11 “Torres Elsa c/ Bustingorry,
Alejandro”; N°55314, 20/10/11 “Orradre Oscar c/Reble Luis”; N°55146, 04/10/11
“Dumerauf Hugo c/ Diario El Popular”).

En autos el daño moral está constituido por la afectación que sufrió la actora, como
se señala en la sentencia atacada, por los efectos propios del incumplimiento en las
condiciones y circunstancias descriptas (adquisición y colocación de aparatos de aire
destinados a lograr un bajo consumo energético, lo que resultó frustrado porque esos
equipos tenían mayor consumo que el publicitado e informado),privándoles del uso de los
electrodomésticos señalados, alterando el proyecto de vivienda sustentable (art. 1078 CC y
art. 1741 CCCN).

La accionada no logró desvirtuar ni la procedencia ni la cuantía fijada en $ 20.000,

dado que son inatendibles sus disconformidades. Cómo ya se vio: el vínculo jurídico entre
las partes es una relación de consumo (art. 42 CN), medió error y engaño en la publicidad e
información suministrada al usuario y el quid del problema radica en el incumplimiento de
la demandada (arts. 1, 2, 3, 7, 8, 8 bis, 10, 10 bis, 13, 40 y concs. LDC; arts. 1092, 1094,
1096 a 1103 CCCN). La suma luce congruente con las afecciones padecidas y las
posibilidades de afectarla para distracciones o placeres sustitutivos, como viajar o disfrutar
de bienes materiales para destinarlos a la vivienda (arts. 1, 2, 3, 7 y 1741 CCCN; 163 inc. 5,
165 y 384 C.P.C.).

4.- El agravio de la demandada de que se rechacen los daños punitivos no es de

recibo. Dado que se cuestiona la procedencia del instituto cabe –brevemente- puntualizar
que el daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la L.D.C. (o la denominada multa civil del
art. 1587 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 o la sanción pecuniaria
disuasiva de los arts. 1714 y 1715 del Proyecto 2012 del Código Civil y Comercial)
consiste en adicionar al dañador un "plus" de condenación pecuniaria sancionando su grave
inconducta, lo que repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a terceros”
(“Daños punitivos. Diálogos de la Doctrina” Llamas Pombo, Eugenio - Mayo, Jorge A. -
Galdós, Jorge: L.L. LL 2011-E, 1155; “Los daños punitivos. Su recepción en el Código
Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-23 y “Daño moral colectivo. Daños
punitivos y legitimación procesal activa”, Revista de Derecho de Daños n 6-Daño Moral, p.
133.). Señala Pizarro que los daños punitivos “son sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro Ramón,
“Derecho de Daños-Segunda Parte-Homenaje al Dr. Profesor Félix A. Trigo Represas”,
pág. 291). Kemelmajer de Carlucci acota “que “los punitive damages” se conceden para
sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente
grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo”
(Kemelmajer de Carlucci, Aída “¿Conviene la introducción de los llamados “daños
punitivos” en el derecho Argentino?” Nº. 3). La naturaleza sancionatoria y disuasoria de la
sanción pecuniaria disuasiva se emplaza en la triple función de la responsabilidad civil
(prevenir, reparar y sancionar), prevista expresamente en el Proyecto 2012 del Código Civil
y Comercial (arts. 1708 a 1716; esta Sala, causa nº 57.218, del 13/06/2013, “Rossi, Laura c/
Whirlpool S.A. s/ Daños y Perjuicios”, cit.).

Pese a las críticas vertidas a la regulación del instituto que efectúa el art. 52 bis
L.D.C., lo cierto es que esa norma es objeto de interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales correctoras. La configuración de los daños punitivos requiere de dos
requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo exige algo más que la culpa
y debe concurrir una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera,
temeraria, actuación cercana a la malicia; es decir si se trata de "una subjetividad agravada
en la conducta del sujeto pasivo (dolo o culpa grave)" y “proceden únicamente en casos de
particular gravedad que trasunten menosprecio” por los derechos ajenos (conf. “Daños
Punitivos. Prólogo de Doctrina” cit. L.L. 2011-E, 1155). “La condena por daños punitivos
es procedente sólo ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López
Herrera Edgardo “Los daños punitivos en el Derecho Argentino art. 52 bis. Ley de Defensa
del Consumidor” Lexis N° 003/013877). La jurisprudencia al interpretar el art. 52 bis de la
ley 24240 siguió ese criterio de considerar insuficiente la culpa como factor de atribución
subjetivo exigiéndose: “grosera indiferencia” (Cám. Civ. y Com. Salta Sala I, 13/4/11 “P.,
D.H. c/ Telecom Personal S.A.” con nota aprobatoria de Ondarcuhu, José “Los daños
punitivos vienen marchando en la jurisprudencia nacional” L.L. 2011-C-123); haber
“actuado con desdén” (Cám. Civ. Com. y Minería Gral. Roca, 26/03/10 “Ríos Juan Carlos
c/ Lemano SRL”, RCyS 2010-225); mediar “abuso de posición de poder del proveedor que
evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia colectiva” (C.C.
Com. Mar del Plata Sala II, 27/5/09, “Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de
Argentina” cit. L.L. 2009-C-647); “graves inconductas de los proveedores de bienes y
servicios” (C.C.Com. Rosario Sala II, 29/07/10 “Rueda Daniela c/ Claro Amx Argentina
S.A.”, LL 2010-F, 397); “una conducta particularmente grave” (Cám. Nac. Com., 26/04/11
“Fasan Alejandro c/ Volkswagen S.A., elDial.com-AG21ED); un “daño causado con
malicia, mala fe, grosera negligencia” (Cám. Civ. de 1ª Nominación de Córdoba, 27/10/11
“Navarro c/ Gilpin”, cita online: AR/JUR/69904/2011). Se advierte claramente que la
interpretación correctora del texto legal se inclina mayoritariamente por no aplicar la multa
civil ante el mero incumplimiento (Rua María Isabel “El daño punitivo a la luz de los
precedentes judiciales”, J.A. 09/11/2011 fasc. 6, pág. 10; Abeledo Perrot N°:
0003/015640). Con relación al segundo requisito, el elemento objetivo,
consiste –en lo conceptual- en una conducta que produzca un daño que supere un piso o
umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o
por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad (conf. “Daños Punitivos. Diálogos de la
Doctrina” cit. L.L 2011-E, 1155). La Suprema Corte de Buenos Aires la admitió cuando
confirmó el “leading case” de la Cámara de Mar del Plata en la que se juzgó un supuesto de
grave conculcación del trato digno del consumidor (Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala
H, 27/05/2009 cit. L.L. 2009-C-640). Sostuvo la Suprema Corte que “al examinar la
admisibilidad de la multa civil puede repararse en la relación de consumo, puesto que de la
comisión de un hecho ilícito –el acto discriminatorio- pueden originarse diferentes
consecuencias o efectos jurídicos, más aún cuando los reclamos no son incompatibles entre
sí (doct. art. 499, 896, 1066 y concs. Cód. Civ.; arts. 1, 3, 8bis, 52 bis, ley 24.240)”
(S.C.B.A. Ac. C109005, 06/11/12 “Marchinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de
Argentina S.A.”, con nota de Carlos A, Ghersi “La importancia del daño punitivo y la
reparación integral”, L.L.B.A. dic.2012 pág.1175). En el sub-lite procede
acoger la sanción punitiva porque la demandada incurrió en culpa grave e indujo a error a la
actora en las características de los aparatos de aire desentendiéndose de su proceder
negocial, obligando a acudir a la vía judicial y atribuyendo culpa al consumidor sin
considerar para nada (ni brindar razones o argumentos atendibles) las diferencias de
consumo de los equipos de aire. De este modo se encuentran configurados los presupuestos
legales que habilitan la procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva (arts. 25 y 52 bis
L.D.C. y 165 C.P.C.).

Para la cuantificación del daño (tarea harto difícil) el art. 52 bis L.D.C. establece que
deben ponderarse “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Sin embargo
resulta conveniente cotejar las sumas fijadas en casos análogos o próximos con la finalidad
de procurar en esta materia –como en los restantes supuestos de daños a las personas-
cuantificaciones homogéneas que le confieran predictibilidad al instituto (conf. la reseña de
fallos de Chamatropulos, Demetrio Alejandro “Aplicación Jurisprudencial de los Daños
Punitivos” La Ley 03/092012). Las cifras de condena que muestra el registro
jurisprudencial son dispares: $ 30.000 para el usuario con discapacidad motriz que no pudo
ingresar al local de la demandada por no tener rampa de acceso (Cám. Civ. y Com. Sala 2
Mar del Plata, 27/05/2009, “Machinandiarena” cit. L.L. 2009-C-647); $ 20.000 por la
grosera negligencia de la empresa telefónica que dilató darle de baja en el servicio (Cám.
Civ. y Com. Sala F, Salta 13/04/11 “P.P.H.” cit. RCyS junio 2011); $ 3.000 por el desdén
de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones (Cám. Civ. y Com. Minería
General Roca, 26/03/10 “Ríos” RCyS Diciembre 2010); $ 1.000 por el incumplimiento de
la entrega de un teléfono móvil (Cám. Civ. y Com. Tucumán Sala III, 14/11/11 Macián
Elsa c/ AMX Argentina S.A.” L.L.N.O.A. Marzo 2012- pág. 222); o $ 20.000 por falta de
baja del teléfono celular (L.L. 2011-C-123 cit.); $ 10.000 a la empresa de cable que se
desinteresó de impedir el acceso de ratas a la vivienda de la actora (C.N. Civ. Sala H,
10/12/12 “San Miguel María Laura c/ Telecentro S.A.”); $ 25.000 por la actitud indolente
de la empresa de telefonía celular (Cám. Civ. y Com. Sala 4 de Jujuy, 18/12/12 “Montaldi
Juan José c/ Telecom Argentina S.A.”); $ 100.000 por continuar comercializando en el
mercado un fármaco sin advertir al público sus contraindicaciones (C.Nac.Civ. Sala G,
25/09/12 “Lund, Norma c/ Laboratorio Phoenix S.A.I.C.F.”). La disparidad de montos que
se advierte, si bien obedecen a las singularidades de cada caso, también pone de relieve que
a la intrínseca dificultad para cuantificar los daños materiales y morales a las personas se le
añade una más: la naturaleza sancionatoria y disuasiva de la multa civil que no constituye
un resarcimiento de daños (art. 52 bis L.D.C.).

Acoto que la realidad económica actual y circundante requiere atender a montos más
elevados, conforme también se viene verificando en la jurisprudencia más reciente. Así, se
otorgaron $30.197 para cada uno de los tres actores (aplicando una fórmula matemática)
por la adulteración de un pagaré: que aún no había sido saldado, promoviéndose un juicio
ejecutivo por U$S 2.100 cuando la deuda en realidad ascendía a U$S100, provocando el
embargo de los haberes de dos de los ejecutados (Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Bahía Blanca (Buenos Aires) – Sala II – “Lagonegro Roberto Antonio y
otros c/ Elías Gastón Luciano s/ daños y perjuicios” del 24/05/2017 -Rubinzal Online – Cita
RC J 3208/17); $735.046,40 a la empresa de telefonía celular (TELECOM) que facturó una
suscripción no solicitada de mensajes de texto de contenido Premium que son recibidos
diariamente por la usuaria (Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía
Blanca – Sala Dos – “Frisicale, María Laura vs. Telecom Personal S.A. s. Daños y
perjuicios” - 15/08/2017 – Rubinzal Culzoni – Cita Online: Cita: RC J 5868/17, del
21/03/2018, pág. 26); $93.750 a favor del cliente que al solicitar al banco la habilitación de
su tarjeta de crédito para consumos en el exterior, por un error de la entidad financiera, fue
dado por fallecido, dándose de baja todos sus productos (entre ellos la tarjeta de crédito y
un préstamo personal) y siendo indebidamente incluido en el Veraz. El trastorno generado
por el banco perduró más de un año en ser subsanado (Cám. Civ. y Com. de Necochea –
“Ajargo, Claudio Esteban c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y Perjuicios”); $150.000
para usuaria de Telecom de 85 años, jubilada, a la que se le cobró un servicio de internet
que no solicitó ni utilizó y diversos cargos derivados del pedido de baja de dicho servicio
que luego de siete meses continuaba sin tener una solución definitiva al problema (Juzgado
Civil y Comercial 16 Nominación de Córdoba – “Flores, Mafalda Edith c/ Tlecom
Argentina SA – Ordinario – Cobro de Pesos” del 26/12/2016); $170.391,30 para empresa
que vende un servicio de internet móvil con cobertura 3G, en una localidad del interior de
Córdoba, que no posee esa señal (cf. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Córdoba - 14/03/2017 - "Martínez, Cristian Darío c/ AMX Argentina S.A
(Claro Argentina) – Abreviado – Otros – Recurso de Apelación”, elDial.com - AA9F7F);
$101.666,09 para la empresa de transporte público, que con posterioridad a un accidente de
tránsito en el que resulta lesionada la pasajera, muestra una actitud dilatoria y especulativa
frente a sus reclamos (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
Sala II - “Curry, Paula Vanesa c. Transportes Automotores Plusmar S.A. y otros s/ daños y
perjuicios” del 27/04/2017 – RCyS – Año XIX – Número 11 – Noviembre 2017- Pág. 169 -
Cita Online: AR/JUR/24667/2017); $80.000 por la extracción de dinero efectuada por
terceros de su caja de ahorros y que ante el reclamo, se le dio un trato indigno (Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy – “Recurso de Inconst. interpuesto en B-
264.458/11 (Cámara en lo Civ. y Com. -Sala II del 22-may-2017 - MJJ104738); $500.000
para empresa telefónica que cambió sin el consentimiento de la actora el plan contratado
(Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba del 09-03-2017, “Gallardo
Quevedo, Jesica Paola c. Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA s/ ordinario - cobro
de pesos - recurso de apelación” - LA LEY 18/09/2017, 4 con nota de Carlos E. Tambussi
- RDCO 285-975, AR/JUR/11228/2017); $280.000 para empresa de telefonía celular que
incluyó cargos indebidos en la factura (Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Córdoba – “Raspanti, Sebastián c. AMX Argentina S.A. s/ ordinario - otros - recurso de
apelación” del 26/03/2015 - L.L. 26/06/2015 , 6 con nota de María Guadalupe Martínez
Alles - AR/JUR/3759/2015).

Por lo expuesto corresponde confirmar la procedencia y monto de los daños punitivos

fijados en $200.000 atendiendo, en el caso y por su singularidad, a la gravedad y entidad
del engaño publicitario, su incidencia en la economía de los actores, el daño encubierto al
ambiente y el ilícito lucrativo derivado de obtener ventajas por la venta de productos que
carecían de las propiedades ofertadas (arts. 1, 2, 3, 8, 8bis, 40, 52 bis y concs. LDC).

5.- En lo relativo al pedido del Fiscal General de que no se apliquen los daños
punitivos a Naldo Lombardi, no mediando recurso ni agravio esa petición debe ser
desestimada.

También procede rechazar el planteo de la demandada acerca de la gratuidad del

proceso, lo que resulta claro de las normas legales aplicables (art. 53 LDC y art. 25 ley
13.133).

Así lo voto.

A la misma cuestión el Señor Juez Dr. Louge Emiliozzi votó en igual sentido, por
los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós, dijo:

Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del Acuerdo,

citas legales, doctrina y jurisprudencia refe1)renciada y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y
concs. del CPCC, se resuelve: 1) confirmar en todo cuanto fuera objeto de recurso y
agravio la sentencia apelada de fs. 356/370 vta. 2) Imponer las costas en la Alzada en un
80% a la demandada vencida y el 20% restante a la actora dada la procedencia de las
respectivas pretensiones (art. 68 “in fine” C.P.C.). 3) diferir la regulación de honorarios
para su oportunidad (art. 31 del Dec.-Ley 8904/77; SCBA, I-73016 del 08-11-2017,
“Morcillo…”).

Así lo voto.

A la misma cuestión el Señor Juez Dr. Louge Emiliozzi votó en igual sentido, por
los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-S E N T E N C I A- Azul, 5 de Junio de 2018.-

AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones

anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia
referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1)
confirmar en todo cuanto fuera objeto de recurso y agravio la sentencia apelada de fs.
356/370 vta. 2) Imponer las costas en la Alzada en un 80% a la demandada vencida y el
20% restante a la actora dada la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 68 “in
fine” C.P.C.). 3) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. REGÍSTRESE.
NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.