OBLIGACIONES: INTRODUCCIÓN Y CLASIFICACIÓN

§ DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

# El Derecho de las obligaciones es el conjunto de normas y principios que regulan el reconocimiento

jurídico, la estructura, los caracteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los individuos en el
desenvolvimiento de su vida en sociedad /Peñailillo/.

Principios:
1. Autonomía de la voluntad. La voluntad del individuo es el centro de la actividad jurídica y que es
libre y soberana para alcanzar los acuerdos que estime conveniente1.
2. Protección de la buena fe.
3. Protección de la apariencia. Aunque no está consagrado formalmente, nuestro Código contiene
diversas normas inspiradas en este principio:
a) Pago al tercero que está en posesión del crédito [Art. 1576.2].
b) Título del heredero aparente [Art. 704N°4].
c) Mandato aparente [Art. 2173].
d) Enajenación efectuada por un cónyuge de bienes muebles sociales o del otro cónyuge [Art.
1739.4y5].
e) Matrimonio putativo [Arts. 51 y 52 LMC].
f) Habilidad putativa de un testigo en el testamento [Art. 1013].
4. Respeto a los actos propios.
5. Proscripción al enriquecimiento sin causa.

# Patrimonio: Universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en
dinero que tienen por titular a una misma persona.

Características.
a) Es una universalidad jurídica, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo forman2.
b) Comprende derechos y obligaciones de valor pecuniario. Así, el patrimonio tiene un activo y un
pasivo.
c) Está ligado a una persona que es su titular. Por lo tanto:
i) Por lo que sólo las personas tienen patrimonio;
ii) toda persona tiene un patrimonio y;
iii) una persona no tiene más que un patrimonio3.

1 Si bien en nuestro ordenamiento es la voluntad la forma más común de obligarse (a través de un contrato por ejemplo), no es la
única fuente, pues existen casos en que un individuo se verá obligado aun contra su voluntad (en los cuasicontratos, en los
delitos y cuasidelitos e incluso por la sola disposición de la ley.
2 Este carácter de universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del derecho de garantía general que tienen los
acreedores sobre los bienes del deudor. Este responde con todos ellos a sus obligaciones, pero sin que este le impida
desprenderse de los mismos.
3 Se discute este último punto, ya que se acoge la doctrina alemana del patrimonio de afectación, que se concibe como un
conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario unidos por su afectación a la realización de un fin común, a una
misma destinación.
 Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Los primeros son directamente avaluables en dinero, tienen valor pecuniario y forman parte del
patrimonio de la persona.
Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo, o como miembro de una familia, y
no representan en sí mismos un valor en dinero. Sin embargo, pueden producir efectos pecuniarios;
cuando los primeros son violados dan derecho a una indemnización en dinero, los que sí se incorporan al
patrimonio.

Derecho personal y obligación.

La relación entre derecho personal y obligación es correlativa [Art. 578], constituyen las dos caras
de una misma moneda. Desde el punto de vista del acreedor, éste tiene un crédito o derecho personal; el
deudor tiene una obligación para con su acreedor.

# Obligación es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca
en la necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer
algo.

Elementos de la obligación:

A. Sujetos de la obligación.
a) Acreedor: sujeto activo, beneficiario de ella y quien puede exigir su cumplimiento.
b) Deudor: sujeto pasivo, que queda sujeto a la necesidad jurídica de otorgar la prestación, y de no
hacerlo así, a la responsabilidad derivada de su incumplimiento.
Tanto acreedor como deudor deben ser personas determinadas, pues no se concibe un derecho personal
entre personas indeterminadas. Por lo demás, tanto acreedor como deudor pueden ser una o varias
personas.

B. Prestación. Es el elemento objetivo de la obligación, lo que se debe.

Para el profesor /Céspedes/ consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que el
deudor asume a favor del deudor. La prestación es el objeto de obligación; pero a su vez la prestación
recae sobre un objeto, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención. De ahí que deba cumplir los
requisitos estudiados en la Teoría General del Acto Jurídico, a saber:
a) Debe ser física y jurídicamente posible. Debe tratarse de una obligación realizable4.
b) Debe ser lícita. Prestación no debe estar prohibida por ley ni ser contraria a las buenas costumbres o
al orden público [Art. 1461.3].
c) Debe ser determinada o determinable.

C. Vínculo jurídico: El vínculo es jurídico cuando la obligación difiere de los deberes morales y sociales,
pues el ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimiento5.
El vínculo obligacional es excepcional, de ahí que corresponda probarla a quien la alega [Art. 1698].
Y en seguida, es temporal, pues la obligación se contrae para cumplirse. La obligación dura lo que tarde
en ser cumplida o en extinguirse por otro de los modos que establece la ley.

4 La imposibilidad puede ser absoluta, cuando no se puede cumplir bajo ningún respecto, o relativa, cuando objetivamente no
hay imposibilidad, pero para el deudor la prestación no es realizable.
5 Esto no ocurre en las obligaciones naturales, que no dan derecho a exigir su cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado o
pagado por ellas.

~2~
# Fuente de la obligación: Existen diversas definiciones:
a) Es el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la obligación /Abeliuk/.
b) Es el hecho jurídico que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las
obligaciones /Fueyo/.
c) Son los hechos jurídicos que le dan origen /Stitchkin/.
d) Son los hechos o actos de donde las obligaciones surgen /Peñailillo/.

~ Los glosadores medievales fueron quienes -tomando como precedente el Digesto de Gayo- establecieron
la división clásica de las fuentes de las obligaciones, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y
cuasidelito, clasificación a la cual posteriormente -por influencia de Pothier- se agregó la ley.

Nuestro Código Civil acoge esta doctrina clásica:

"Las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por sola disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad" [Art. 1437].

"Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito". [Art. 2284]
\Jurisprudencia\ ha fallado que la enumeración que efectúa el Código es taxativa.

# Obligaciones legales: Aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no
existe un hecho del deudor en que la obligación tenga su fundamento. Se dan mayormente en el derecho de
familia.

Críticas a la división clásica o pentapartita de fuente de las obligaciones:

1. La noción de cuasicontratos tiene detractores. En ellos no hay acuerdo de voluntades; si la hay existe
contrato; de lo contrario la obligación tiene su origen en la ley.
2. Según una opinión generalizada, solo la voluntad y la ley pueden generar obligaciones. En los
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, las obligaciones nacen porque así lo dispone la ley.
3. En ese mismo orden de ideas, algunos sostienen que solo la ley es fuente de obligaciones, puesto que si
la voluntad obliga, es porque la ley lo permite.

Modos de adquirir los créditos y obligaciones.

El crédito se adquiere originariamente en cuanto nace por primera vez en favor de su titular, sin tener
existencia anterior.
Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con otro titular activo o pasivo.
Tratándose del acreedor, éste puede variar en el derecho personal por sucesión por causa de muerte, por
tradición o cesión de créditos, y por subrogación personal. El titular pasivo puede reemplazarse
únicamente por causa de muerte.

~3~
 § CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten diversas clasificaciones:

I. En cuanto a su fuente:
1. Obligaciones contractuales.
2. Obligaciones extracontractuales.

II. En cuanto a su eficacia:

1. Obligaciones naturales.
2. Obligaciones civiles.

III. En cuanto autonomía:

1. Obligaciones principales.
2. Obligaciones accesorias.
3. Obligaciones dependientes.

IV. En cuanto a su objeto:

1. Obligaciones de dar, hacer y no hacer.
a) Obligación de dar. Obligación de entregar.
-Obligación de dar una especie o cuerpo cierto.
-Obligaciones genéricas. Obligaciones monetarias.
2. Obligaciones positivas y negativas.
3. Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
4. Obligaciones personales y reales.
5. Obligaciones de objeto único y objeto múltiple:
a) Obligaciones acumulativas.
b) Obligaciones alternativas.
c) Obligaciones facultativas.
6. Obligaciones de medio y de resultado.
7. Obligaciones específicas y genéricas.

V. En cuanto a su causa.
1. Obligaciones causadas.
2. Obligaciones abstractas.

VI. En cuanto a los sujetos:

1. Obligaciones de sujeto único.
2. Obligaciones de sujeto múltiple:
a) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
b) Obligaciones solidarias.
c) Obligaciones indivisibles.

VII. En cuanto a sus efectos:

1. Obligaciones de ejecución instantánea y duradera.
2. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad (plazo, condición, modo).

~4~
 I. Obligaciones contractuales y extracontractuales:
1. Obligación contractual: La que emana de un contrato.
2. Obligación extracontractual: La que no emana de un contrato.
En nuestro Código, las obligaciones contractuales están reglamentadas en el Título XII del Libro IV,
bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”, arts. 1545 y ss.; las obligaciones extracontractuales,
por su parte, están reguladas en el Título XXXV del Libro IV, con el título “De los delitos y
cuasidelitos”, arts. 2314 y ss.

II. Obligaciones civiles y naturales:

1. Obligaciones civiles: Son aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento. Aunque el CC no
lo diga expresamente, también otorgan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud
de ella.
2. Obligaciones naturales: Son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
El Art. 1470, luego de definirlas, señalas cuáles son.

III. Obligaciones principales, accesorias y dependientes:

1. Obligaciones principales: Son aquellas que pueden subsistir por sí solas, sin necesidad de otras.
2. Obligaciones accesorias: Son las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal. Por ejemplo, las que emanan de una prenda, hipoteca o fianza.
3. Obligaciones dependientes: Son aquellas que no pueden subsistir sin la existencia de otra, pero no
tienen por finalidad asegurar su cumplimiento. Por ejemplo, las que emanan de las capitulaciones
matrimoniales.
Esta clasificación tiene importancia por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por lo tanto:
a) Extinguida la obligación principal se extingue también la obligación accesoria.
b) La obligación accesoria prescribe junto con la obligación principal [Art. 2516].

§ OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

Atendiendo al objeto de la prestación, las obligaciones se clasifican en obligaciones de dar, hacer y no

hacer.
Esta clasificación la hace la ley, según se desprende del art. 1438 y 1460.

A. Obligaciones de dar.
Es aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa
en favor del acreedor.

La obligación de dar contiene la de entregar [Art. 1548]. La obligación de dar y entregar no son
sinónimas, pues en la entrega no hay una transferencia de dominio o constituir un derecho real, sino
simplemente de poner la cosa materialmente en manos del acreedor.
Lo que explica el art. 1548, es que cuando una persona se obliga a dar una cosa, esta no se verá
cumplida sino cuando además se efectúa el traspaso material al acreedor6.

6 Por ejemplo, la obligación del vendedor en la compraventa de un bien raíz no se cumple con la sola inscripción del título en
el Conservador de Bienes Raíces, sino que además es necesario que se entregue materialmente el inmueble.

~5~
No obstante, el propio Código incurre en imprecisiones, confundiendo la obligación de dar con la de
entregar. Caso ilustrativo es el de la compraventa.

Según la doctrina universal, la obligación de entregar es una obligación de hacer. Y es lógico, pues en
la obligación de entregar el deudor no debe transferir el dominio ni constituir un derecho real, si no tan
solo ejecutar un hecho: entregar una cosa. No obstante, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento se
aplican a estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar.

En síntesis:
1. Concepto doctrinario de la obligación de dar. Es la que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real. Es la que nace de los títulos traslaticios de dominio y demás derechos
reales (ej. compraventa).
2. Obligación de entregar. Es la que tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de su
tenencia. Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que se trata de traspasar
materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
3. En nuestro Código, la obligación de entregar está incluida en la de dar. Demostración:
a) "La obligación de dar contiene la de entregar la cosa" [Art. 1548].
b) En la compraventa, el legislador, para referirse a la obligación del vendedor de dar la cosa, la
denomina indistintamente como de dar o entregar. Cuando reglamenta esta obligación, lo hace
bajo el epígrafe "de las obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligación de
entregar". Además, el [Art. 1824] señala que las obligaciones del vendedor se reducen a dos, "la
entrega o tradición".
c) Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea la cosa que se debe o en
que han de ejercerse [Art. 580]. Y los hechos que se deben se reputan muebles [Art. 581]. El
primer artículo señala como ejemplo la acción del comprador para que se le entregue la finca
comprada es inmueble". Si la obligación de entregar en nuestra legislación fuere de hacer, sería
mueble de acuerdo al art. 581.
d) La historia fidedigna del CPC, el procedimiento para exigir judicialmente el cumplimiento de las
obligaciones de dar, incluye las de entregar.
Por estos argumentos, la /doctrina mayoritaria nacional/ estima que, irremediablemente, a la
obligación de entregar se le deben aplicar las reglas de las obligaciones de dar.

En contra, /Claro Solar/, quien. apoyándose en ciertos fallos de antaño, señala que las obligaciones
de entregar deben someterse a las reglas de las obligaciones de hacer.

El profesor /Peñailillo/, por su parte, da una solución intermedia:

a) La obligación de entregar está asimilada a la de dar cuando la entrega deriva o es consecuencia
de una obligación de dar (por ejemplo, en la compraventa). Ese es el alcance del art. 1548.
b) La obligación de entregar surge de forma autónoma (por ejemplo, en el arrendamiento o en el
comodato), en este caso se debe someter a las reglas de las obligaciones de hacer.

Obligación de restituir. Una forma especial de la obligación de entregar es la de restituir, que

corresponde al que ha recibido una cosa a título de mera tenencia y al agotamiento del contrato. Puede

~6~
 corresponder a la misma cosa que fue entregada si ella es fungible, pero puede ser equivalente a ella
cuando el restituyente se ha hecho se ha hecho dueño de la cosa7.

B. Obligaciones de hacer.
Es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho.
Existen casos en que la obligación de hacer debe ser realizada personalmente por el deudor (ejemplo,
pintar un cuadro), a estas algunos autores le denominan obligaciones de hacer no fungibles. Si es
indiferente la persona del deudor, la obligación podrá ser realizada por un tercero en lugar del acreedor
(obligación de hacer fungible).

C. Obligaciones de no hacer.
Son aquellas que tienen por objeto una omisión. El deudor debe abstenerse de realizar un hecho que, de
no existir la obligación, perfectamente podría ejecutar8.

Ø Importancia de la clasificación:
1. Para determinar la naturaleza mueble o inmueble de la acción destinada a exigir el cumplimiento. Si la
obligación es de hacer o no hacer, la obligación será siempre mueble; en cambio, si es de dar, será
mueble o inmueble según lo sea la cosa que ha de ejercerse o que se deba.
2. El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado está sujeto a reglas diferentes.
3. El modo de extinguir “pérdida de la cosa que se debe” sólo se aplica a las obligaciones de dar.
El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer, es la imposibilidad absoluta para la
ejecución actual de la obra debida, contemplado en el art. 534 del CPC.
4. En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligación de dar, el contratante
cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la indemnización de perjuicios, por cuanto tal
indemnización es accesoria a las acciones de cumplimiento o resolución del contrato [Art. 1489]. Si la
obligación es de hacer, el art. 1553 permite exigir directamente la indemnización de perjuicios.

§ OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO

Atendiendo la determinación del objeto, las obligaciones de dar o de entregar pueden clasificarse en
obligaciones de específicas o genéricas.

1. Obligación de especie o cuerpo cierto.

El objeto debido está perfectamente especificado y determinado tanto en género como en especie.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la cosa debida es única,
no tiene reemplazo, y por ello:
a) Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la especie o cuerpo cierto hasta cierta
época del cumplimiento.
"(…) y si esta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarlo hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir"
[Art. 1548 segunda parte].

7 En el usufructo el legislador marcó perfectamente esta diferencia entre restituir una cosa no fungible y volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o pagar su valor, si la cosa es fungible.
8 La doctrina moderna suele subdistinguir entre obligaciones negativas de no hacer (non facere) y de tolerar (ad patiendum).

~7~
 "La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado" [Art.
1549]9.
En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia en el caso de que la
especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponderá probar la ausencia de
culpa suya en el incumplimiento de la obligación de conservación.
b) Debe pagarse la cosa debida y no otra [Art. 1589.2]. Esta característica impone en el
cumplimiento de la obligación una indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en
caso de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto [Art. 1526 N°2].
c) Pérdida de la cosa total o parcial de la cosa debida. Existe la posibilidad de que la cosa se
destruya antes de su entrega. Si es culpable, el deudor responde de los perjuicios, y si se trata de
un contrato bilateral, puede pedirse, además, la resolución del mismo. Si es fortuita. la obligación
se extingue por pérdida de la cosa debida, lo cual también en los contratos da origen a una
situación especial, el problema del riesgo.

2. Obligaciones de género.
Son aquellas que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado [Art.
1508].
No es enteramente correcto el precepto al hablar de "un individuo", pues pueden ser varios, con tal
que se determine o sea determinable la cantidad.

Efectos. La obligación de género es normalmente fungible, de ahí que los efectos de la obligación
sean radicalmente diversos a los de especie o cuerpo cierto:
a) No hay obligación de conservación. "El acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene
o destruya (las cosas del género debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que
debe [Art. 1510. parte final].
b) Cumplimiento. Al no haber cosas determinadamente debidas debe procederse a la especificación,
o sea, la elección entre los individuos del género de aquellos que deben entregarse al acreedor.
En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo [Art.
1509, primera parte]. El deudor elige las cosas con que va a cumplir (Exc./ a menos que así se
haya expresamente estipulado). Puede entregar cualquier individuo del género, pero debe ser de
una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado otra [Art. 1509, final].

~ Puntos a considerar:
a) Con mayor precisión, lo que determina si una obligación es específica o genérica es el grado de
determinación del objeto.
b) La determinación del objeto es graduable, desde la más precisa hasta aquella en que podría
dudarse si el objeto está determinado. En caso de duda, el problema debe reduce a un problema de
interpretación del contrato.
c) /Doctrina mayoritaria/ estima que si el género es muy amplio, el objeto estaría indeterminado.
En contra, /Peñailillo/, que argumenta que son conceptos muy distintos la amplitud y la vaguedad.
Un género puede ser muy amplio, pero no vago; y a la inversa, puede ser restringido pero vago.
Lo objetable es la vaguedad, no la amplitud.

9 Este debido cuidado es el que corresponda, de acuerdo a la naturaleza del contrato [Art. 1547.1 CC].

~8~
Ø Importancia de la clasificación.
1. Para los efectos del pago:
a) Si la obligación es de especie, sólo se cumplirá pagando con la especie debida y no con otra,
aun cuando sea de un valor superior [Art. 1569.2].
b) Si la obligación es de género, el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del
género con tal que sea de mediana calidad [Art. 1509]. Determinar qué se entiende por mediana
calidad ha dado lugar a controversia:
i. El término calidad puede deberse a diversas bondades de la cosa (valor de mercado,
artístico, cultural, etc.). Este será otro problema de interpretación del contrato.
ii. En cuanto al adjetivo “mediano”, matemáticamente se puede determinar dándole un valor a
cada objeto del género, sumarlos y luego dividirlos por el número de individuos. Pero bien
podría pensarse que no necesariamente los individuos del género valen realmente ese valor
promedio. Lo razonable sería admitir que mediano será cualquiera de los individuos
cercanos al promedio. En caso duda, el sentenciador deberá decidir, tomando en
consideración, entre otros factores, el cumplimiento de buena fe de la obligación.
c) En cuanto al cuidado de la cosa:
i. Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor tiene una
obligación adicional, consistente en cuidar y conservar la cosa hasta su entrega [Art. 1548].
ii. Si lo debido es un género, no existe esta obligación de cuidado, pues el género no perece10.
d) La teoría de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
e) La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir “pérdida de la
cosa que se debe”; no así las obligaciones genéricas.

ACÁPITE 1: Obligaciones monetarias.

Son aquellas que tienen como objeto dar una suma de dinero.
Las obligaciones monetarias son obligaciones genéricas, fungibles por excelencia y de amplio poder de
liberación, ya que sirve para la adquisición de toda clase de objetos y servicios.
La regla general es el principio nominalista, esto es, se cumplen entregando al acreedor la misma
cantidad debida; se aplica reajuste cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo
establecen11.

# Operaciones de crédito de dinero son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convención [Art. 1 L 18010].
Los reajustes deben estipularse, ya que la ley no los presume12.

Demás obligaciones monetarias. No están sujetas a reajustes, porque no hay norma legal que los haga
operar, y ellos no se presumen. Las partes pueden estipular reajustes.

10 “La pérdida de alguna de las cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor
las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe” [Art. 1510].
11 En materia de indemnización extracontractual la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnización integral
como lo exige la ley.
12 Si participa un banco o institución financiera, el sistema de reajuste tiene que estar autorizado por el Banco Central (UF), si
no intervienen, las partes pueden convenir el sistema de reajuste que estimen conveniente.

~9~
Intereses.
# Son la renta que produce el capital. No toda obligación de dinero los genera, sólo ocurre así cuando
las partes lo han convenido o la ley los establece, y por regla general no se presumen.
Exc./ Operaciones de crédito de dinero, en ellas la gratuidad no se presume, y salvo disposición de la
ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes [Art. 12 L 18010].

Características de los intereses:

a) Constituyen un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos, una vez
que se cobran [Art. 647]. Se devengan día por día [Art. 790].
b) Constituyen siempre una obligación accesoria a la del capital que los produce. Se encuentran unidos
a la obligación que los genera, de manera que por regla general nacen con ella.
c) Como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total no puede ser obligado a recibir el capital sin
sus intereses [Art. 1591].

Primera Clasificación. En cuanto a su origen:

a) Estipulados. Lo normal es que sean estipulados por las partes.
b) Fijados por ley: Operaciones de crédito de dinero [Art. 12 L 18010]; indemnización por la mora en
las obligaciones de dinero [Art. 1559].

Segunda Clasificación. Legales, corrientes y convencionales.

a) Legal: La tasa la fija directamente la ley. Es la regla general en nuestra legislación.
b) Corriente: Es el que se cobra habitualmente en los negocios de una plaza determinada. Para las
operaciones de crédito de dinero, será el interés promedio cobrado por los bancos y sociedades
financieras. Corresponde a la superintendencia de bancos determinarlo.
Para los demás casos, ley guardó silencio. Una solución sería probar en juicio cual es el interés
corriente; otra aplicar por analogía el interés corriente que fijar superintendencia.
c) Convencional: Es el que fijan las partes de común acuerdo, y está sujeto a limitaciones.

Tercera Clasificación: Intereses por el uso y penales.

a) Por el uso: Se devengan durante la vigencia del crédito.
b) Penales: Se devengan por la mora del deudor en pagar una obligación de dinero.
El interés convencional, sea de uso o penal, tienen como limitación el 50% por encima del corriente,
pero la sanción es diferente: Para los intereses de uso, se bajan al interés corriente, para los penales al
máximo que la ley permite estipular (interés corriente + 50%).
El interés corriente que se considera para calcular el máximo que la ley permite estipular es el vigente al
tiempo contrato, no del pago.

# Anatocismo: Consiste en que los intereses devengados por el crédito y no pagados se capitalizan y
devengan a su vez intereses. En otras palabras: se producen intereses de intereses.
El art. 1559 regla 3°, al reglamentar la indemnización de perjuicios por la mora de las obligaciones de
dinero dispuso que los intereses atrasados no producen intereses.
El art. 2210, en el mutuo, disponía expresamente que se prohibía estipular intereses de intereses. Se
discutía en doctrina que ocurría en otros contratos distintos al mutuo.
El art. 28 de la ley 18010 derogó el artículo 2210. Mientras que el art. 9° de la misma ley dispone que
podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación.
Por lo tanto, derogado el art. 2210, no hay en el CC precepto alguno que prohíba el anatocismo, ya que
el art. 1559 regla 3° sólo se refiere a los intereses penales. Hoy es lícito pactar intereses de intereses.

~ 10 ~
§ OBLIGACIONES CON OBJETO ÚNICO Y OBJETO MÚLTIPLE

Lo normal es que la obligación tenga un objeto, un acreedor y un deudor. Pero pueden presentarse
obligaciones con pluralidad de unos u otro.
En la obligación simple o de objeto único hay un solo objeto debido, y el deudor cumple con él la
obligación. En la obligación de objeto múltiple existen varios objetos adeudados, pero que pueden
cumplirse de dos maneras: entregando o pagando con todos ellos o pagando sólo con alguno o algunos
de ellos. En el primer caso la obligación es de simple objeto múltiple y en el segundo puede ser
alternativa o facultativa.
Por consiguiente, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de sujetos:
a) Obligaciones de simple objeto múltiple;
b) Obligaciones alternativas, y
c) Obligaciones facultativas.

A. Obligaciones de simple objeto múltiple

Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera de su
obligación entregándolas o ejecutándolas todas.
Ej. Benito vende Demóstenes un automóvil y una bicicleta en $3.000.000.
El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas, el deudor no puede pretender que se le
reciba en pago una sola de las cosas debidas y que se extinga la obligación. Estas obligaciones no
ofrecen características que las diferencien de las normales.
En doctrina, se señala que cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras
distintas:
1. Simplemente se adeudan objetos diferentes sin relación entre ellos. Ej. Benito vende a
Demóstenes en un mismo contrato un automóvil y un bien raíz; pero tal como lo hicieron en un
mismo contrato podrían haber otorgado uno para cada objeto. En consecuencia, hay tantas
obligaciones distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible separadamente.
2. La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, de
manera que ella no estará cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos. Ej. Una
agencia de viajes que organiza una gira turística debe proporcionar a los viajeros alojamiento,
transporte, comida, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la
obligación quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultáneo de todas ellas. Esta
obligación recibe el nombre de acumulativa.

B. Obligaciones alternativas

# Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de
una de ellas, exonera de la ejecución de las otras [Art. 1499].
Aquí hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para
extinguir la obligación, como si una persona se obliga para con otra a entregarle un automóvil o un
inmueble o $4.000.000. Las tres cosas se deben, pero se paga con una sola de ellas13.

13 Loque caracteriza a estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva “o”; si se usara la copulativa “y” todas las
cosas se deberían.

~ 11 ~
Características:
1. La elección de la cosa con que se pagará es por regla general del deudor, pero puede
corresponderle al acreedor [Art. 1500.2]. Las normas sobre cumplimiento de la obligación y
pérdida de la cosa debida varían en uno y otro caso.
2. Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago. La obligación
alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún hecho futuro e incierto que suspenda
su nacimiento o pueda producir su extinción, pero las cosas se deben todas ellas bajo la
condición de que el deudor o acreedor, según a quién corresponda la decisión, las elijan para el
pago. Elegida una ellas, es como si las demás nunca se hubieran debido.
3. La obligación será mueble o inmueble según sea el objeto que se determine para su pago.
4. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas [Art. 1500.1].
5. No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, la ley no lo exige.

Efectos. Hay que distinguir:

1. Efectos en cuanto la elección es del deudor.

a) Al deudor le basta conservar una de las cosas debidas [Art. 1502.1]. Al ser la elección del
deudor, puede pagar con cualquiera de ellas, por lo que le bastará conservar una y con esa
cumplirá su obligación.
b) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas [Art. 1501].
c) Si son varios los deudores y la decisión es de ellos, deben hacerla de consuno, es un caso de
indivisibilidad de pago [Art. 1526 N° 6].
d) Situación en caso de pérdida de la cosa debida. Es necesario distinguir:
i. Pérdida total, esto es si perecen todas las cosas debidas, nuevamente distinguimos:
- Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligación [Art. 1504.1];
- Si se debe a culpa del deudor, deberá el precio de la cosa que elija y la indemnización
de los perjuicios [Art. 1504.2].
ii. Pérdida parcial, también hay que subdistinguir:
- Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligación alternativa en las otras [Art. 1503].
- Si se debe a culpa del deudor, escogerá alguna de las cosas que subsistan para
liberarse de la obligación [Art. 1502.1].

2. Efectos en cuanto la elección es del acreedor

a) El deudor debe conservar todas las especies debidas si la obligación es de especie o cuerpo
cierto, pues el acreedor puede exigirle cualquiera de ellas y será responsable en caso de
destrucción de la que éste eligió.
b) El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas, no tiene aplicación el art. 1501.
c) Si los acreedores son varios deben hacer la elección de consuno.
d) Situación en caso de pérdida de la cosa debida. Hay que distinguir:
1. Pérdida total. Es necesario subdistinguir:
- Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligación;
- Si se debe a culpa del deudor, éste es obligado al precio de la cosa que elija el
acreedor y a la indemnización de perjuicios [Art. 1504.2].
2. Pérdida parcial, también hay que subdistinguir:
- Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligación alternativa en las otras, artículo 1503;

~ 12 ~
 - Si se debe a culpa del deudor, el acreedor puede a su arbitrio pedir alguna de las
cosas que subsisten, estando obligado el deudor a entregarla, o pedir el precio de la
cosa destruida, más la correspondiente indemnización de perjuicios [Art. 1502.2].

C. Obligaciones facultativas

# Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.
Ej. Una persona lega a Benito su automóvil, pero dándole a su heredero la facultad de cumplir su
obligación pagando a Benito la suma de $4.000.000, si así lo prefiere.
Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto debido (en el ejemplo el
automóvil), al momento del cumplimiento el deudor puede liberarse de la obligación con el objeto
debido o con otro previamente determinado. En tal sentido la obligación es de objeto múltiple, pero
sólo para el deudor.

Efectos:
Los efectos de estas obligaciones derivan precisamente de la característica señalada, y son:
1. El acreedor no puede demandar sino la cosa debida [Art. 1506].
2. Si la cosa que se debe específicamente se destruye sin culpa del deudor, el acreedor no tiene
derecho a pedir cosa alguna, se extingue la obligación, aunque subsista la otra cosa con que el
deudor estaba facultado para pagar [Art. 1506].
Si la pérdida es culpable, hay indemnización de perjuicios, a menos que el deudor pague con la
otra cosa. Pero el acreedor no puede demandar ésta, sino sólo indemnización de perjuicios.

§ OBLIGACIONES DE MEDIO Y RESULTADO

Se trata de una obligación doctrinaria reciente. Su formulación corresponde a Demogue.

El criterio de la clasificación atiende a la substancia de la prestación, a la naturaleza de su objeto.

# Obligación de medio es aquella cuya prestación consiste en el despliegue de una actividad del deudor
dirigida a proporcionar cierto objeto, interés o resultado del acreedor.

# Obligación de resultado es aquella en la cual el deudor se obliga a proporcionar, en forma directa o

inmediata, la satisfacción de un interés del acreedor, mediante la obtención de un resultado, el cual
integra la prestación.

En las obligaciones de medios, el deudor responde cuando no ha actuado con la diligencia debida. En
cambio, en las obligaciones de resultado siempre se responderá cuando no se haya obtenido el resultado
respectivo, independiente de la diligencia del deudor.

Críticas a esta clasificación

1. Todas las obligaciones apuntan a un resultado. En las obligaciones de medio, este resultado se
limita al intento. Se replica a esta objeción sosteniendo que no hay inconveniente alguno que las
partes excluyan al resultado del contenido de la obligación.

~ 13 ~
 2. Todas las obligaciones suponen el empleo de ciertos medios. Un resultado no se puede obtener
mientras no se desarrolle un determinado comportamiento. Se responde esta objeción indicando que
en las obligaciones de resultado no se piensa en los medios, sino que en el resultado, que
precisamente constituye el objeto de la obligación.
3. Muchos contratos implican, simultáneamente, obligaciones de ambas clases. Se replica indicando
que no se ve objeción alguna: simplemente son obligaciones diferentes porque las prestaciones son
distintas.

Se han propuesto una serie de criterios que permiten distinguir a ambas clases de obligaciones:
a) La determinación de la voluntad de las partes
b) Lo prescrito por la ley
c) La naturaleza de la prestación
d) La equidad

En cuanto a la naturaleza de la prestación, se indica que constituyen indicios de una obligación de

medios los siguientes:
a) El carácter aleatorio de la prestación.
b) El rol activo que juega el acreedor en la ejecución de la prestación.
c) El grado de precisión de la prestación prometida: a mayor descripción, mayor indicio de
obligación de resultado.
d) La gratitud u onerosidad (en las obligaciones contractuales).
e) Dificultades en la realización de las actividades del deudor.

Interés de esta clasificación

Su principal función es determinar el régimen de responsabilidad y, en particular, a la determinación
del incumplimiento de la obligación.
En ambas clases de obligaciones, el hecho que genera la responsabilidad es el incumplimiento.
Precisar qué se entiende por incumplimiento constituye la utilidad de esta distinción:
1. La obligación de resultado se encuentra incumplida cuando el deudor no proporcionó el resultado
prometido a su acreedor.
2. La obligación de medios se encuentra incumplida cuando el deudor no se ha comportado con la
diligencia debida. La diligencia debida debe analizarse caso por caso, dependiendo de diversos
factores, tales como la convención de las partes y las circunstancias de personas, tiempo y lugar en
las que se desenvuelve la obligación.

¿A quién le corresponde el peso de la prueba respecto del incumplimiento de esta clase de obligaciones?
Para responder, debe tenerse presente lo siguiente:
a) La regla del artículo 1698.
b) Que en nuestro derecho se considera al cumplimiento como una causal de extinción de la
obligación. Por lo tanto, quien alegue el cumplimiento, debe probarlo.

En base a lo anterior, se concluye lo siguiente:

a) En la obligación de medio, el peso de la prueba recae sobre el deudor, ya que, al alegar que fue
diligente, está alegando que la extinguió (por su cumplimiento).
b) En la obligación de resultado, también el peso de la prueba recae sobre el deudor, ya que debe
probar que el resultado se produjo (y, por consiguiente, extinguió la obligación por su
cumplimiento).

~ 14 ~
§ OBLIGACIONES CAUSADAS Y ABSTRACTAS

Toda obligación debe tener una causa real y lícita, aunque no es necesario expresarla [Art. 1467].
No se piense que sólo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones abstractas o
formales, se produce una separación entre la relación subyacente y la obligación: producen efectos sin
importar su causa.

# Obligación causada es aquella en la cual la causa tiene influencia en su eficacia.

# Obligación abstracta es aquella para cuya eficacia se prescinde de su causa. Debe tenerla, pero es
eficaz con prescindencia de su existencia y licitud.

Así, cuando una persona suscribe un pagaré o acepta una letra de cambio, la obligación de pagar las
cantidades que en esos documentos se indica tiene una causa, que no aparece en el mismo y que
provienen de un contrato diferente (mutuo, por ejemplo). Con el objeto de que esa letra o pagaré pueda
circular, se ha creado esta categoría de documentos abstractos, en que el deudor no puede oponer al
tercero la excepción de falta de causa14.

Tomando en consideración los artículos 1444, 1445 y 1467, podemos concluir que en el Derecho
chileno la regla general es que los actos sean causados. Los abstractos son excepcionales, debiendo
derivarse este carácter de una norma legal que así lo manifieste expresamente; que se desprenda de una
disposición legal (por ejemplo, títulos de crédito); o, finalmente, que se concluye este carácter de la
naturaleza del negocio (por ejemplo, la obligación del fiador de pagar al acreedor si el deudor principal
no paga).

¿Pueden las partes convenir un acto u obligación con carácter abstracto?

Ante nuestros textos, ello no es posible. La causa es un elemento esencial de todo acto jurídico y de toda
obligación, no pudiendo los particulares omitirla o desplazarla. Se trataría de una regulación de orden
público.

lo consigna el artículo 28 de la ley 18.802: “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede
14 Así
oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”.

~ 15 ~
§ OBLIGACIONES CON UNIDAD Y PLURALIDAD DE SUJETOS

I. Obligaciones con unidad de sujeto: Son aquellas en que existe un solo deudor y un solo acreedor.

II. Obligaciones con pluralidad de sujetos: Son aquellas en que:

a. Hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva);
b. Hay un deudor y varios acreedores (pluralidad activa);
c. Hay varios deudores y varios acreedores (pluralidad mixta).

Todas estas situaciones son autorizadas expresamente por el artículo 1438, cuando señala que cada
parte puede ser una o muchas personas.
La pluralidad puede ser originaria o derivativa:
a) Originaria: Cuando la obligación nace con pluralidad de sujetos.
b) Derivativa: Cuando la obligación nace con unidad de sujetos y durante su vida se transforma en
obligación plural.

Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres modalidades:

a) Simplemente conjuntas o mancomunadas;
b) Solidarias;
c) Indivisibles.

A. Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.

Son aquellas que tienen un objeto divisible y hay pluralidad de deudores, o acreedores o ambos, pero
cada deudor está obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandar
únicamente su cuota en ella.
"Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota,
y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya" [Art. 1526.1]. Esta norma
repite la idea del art. 1511.

Características
a) Pluralidad de partes y unidad de prestación. Para la existencia de una obligación conjunta se
precisan a lo menos tres personas; pero la prestación ha de ser una sola y de cosa divisible (de lo
contrario, estaríamos en el campo de la indivisibilidad). La unidad en la prestación no quita que
pueden ser también varios los objetos debidos, así lo estima /Abeliuk y Peñailillo/.
/Alessandri, Ramos Pazos y Fueyo/, por su parte, sostienen que existe pluralidad de prestaciones,
lo que se traduce en que existen tantas obligaciones como personas que en ella intervienen.
b) Constituyen la regla general. Se requiere una convención, declaración o disposición legal para que
la obligación sea solidaria o indivisible.
c) Puede ser originaria o derivativa. Será derivativa si la obligación nació como única o solidaria,
pero por un hecho posterior, el fallecimiento de una de las partes, ha pasado a ser conjunta.
d) Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y deudores por
partes iguales, así se concluye del [Art. 2307], en relación a la comunidad, y del [Art. 2367.1], a
propósito de la fianza. Semejante forma de división puede ser alterada por la convención o la ley.
Una excepción a esta regla la encontramos en el art. 1354. De ahí que sea importante determinar si
la mancomunidad es originaria o derivada.

Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.

~ 16 ~
 a) Pago de la deuda. El deudor no está obligado sino al pago de su cuota en la deuda. A su vez, cada
acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe más de ella,
el deudor no es liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor
por el exceso, pues hay pago de lo no debido.
b) Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir. El Código, sin embargo, se
preocupó expresamente de la nulidad: "Cuando dos o más personas han contratado con un tercero,
la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras" [Art. 1690].
c) Interrupción de la prescripción. La interrupción que obra en beneficio de alguno de los coacreedores
no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los
otros [Art. 2519].
d) La mora. La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no
coloca en igual situación a los demás, y a la inversa, el requerimiento del deudor de uno de los
acreedores no aprovecha a los restantes.
e) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores [Art. 1526]. El art. 1355 establece
la misma regla respecto de las deudas hereditarias.
f) Si uno de los deudores incumple su obligación y de ello se genera responsabilidad contractual, esta
solo podrá exigir al incumplidor, no a los demás.
g) Cláusula penal. Si la obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta [Art.
1540.1].
h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales que posea, es decir,
aquellas que emanan de la naturaleza de la obligación, y únicamente las excepciones personales
suyas.
i) La prórroga de competencia que opere en contra de uno de los deudores no afecta a los demás.
Síntesis: Los actos ejecutados por uno de los acreedores o deudores sólo afectan a ellos y no a los demás
coacreedores o codeudores.

B. Obligaciones solidarias.
Son aquellas que, debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos,
cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a
cumplirla íntegramente.

[Art. 1511] "En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación
de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o
cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su
parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum".

\!/ La solidaridad es excepcional y no se presume. Así se desprende del artículo 1511 inciso 2° y 3°.
Esto trae las siguientes consecuencias:
a. Para que exista, debe haber una fuente, que puede ser la convención, el testamento o la ley.
b. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida.
c. No se presume. Debe ser expresamente declarada en los casos que no la establezca la ley.
d. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

Clasificación 1: Activa, pasiva o mixta.

~ 17 ~
 a) Activa: Existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación al
deudor.
b) Pasiva: Hay varios deudores y un solo acreedor facultado para demandar a cualquiera de ellos el
total de la deuda.
c) Mixta: Concurren varios acreedores y pluralidad de deudores.

Clasificación 2: Legal o voluntaria.

a) Legal: Su fuente es la ley. Se señalan como ejemplos el art. 2317: “Si un delito o cuasidelito ha
sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito”; y el art. 174 de la Ley 18.29015.
b) Voluntaria: Su fuente es la convención o el testamento.

Clasificación 3: Perfecta e imperfecta.

a) Perfecta: Es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad.
b) Imperfecta: Produce solo alguno de sus efectos.
En nuestro país esta clasificación NO tiene cabida (esta clasificación fue creada en Francia).

Requisitos de la solidaridad:
1. Pluralidad de sujetos. Es el supuesto necesario, según se desprende de los arts. 1511 y 1512.
2. Objeto divisible [Art. 1511]. De lo contrario, obligación sería indivisible.
3. Unidad de prestación [Art. 1512] "La cosa que se deba solidariamente por muchos o a muchos, ha
de ser una misma". Pero existe pluralidad de vínculos, tantos cuantas sean las partes que
intervienen, aunque se deba de diversos modos. Consecuencia de ello es:
a) Alguno de los vínculos puede estar afecto a modalidades (por ejemplo, una obligación puede
estar sujeta a plazo o condición y la otra no, y no hay ningún problema en ello).
b) Puede ser diversa la causa de las obligaciones (ejemplo: uno de los codeudores se debió por un
mutuo, mientras otro por mera liberalidad, para garantizar la obligación del primero).
c) Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la naturaleza del vínculo.
d) Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida para otros (por
ejemplo, uno de los codeudores es menor de edad o demente).
e) Respecto de uno de los codeudores puede existir título ejecutivo y no respecto de los otros.
f) El acreedor que tiene un crédito que goza de privilegio respecto de un deudor, no puede
invocarlo respecto de los bienes de otro codeudor solidario.
4. Que tenga una fuente. Esta puede ser:
a) La ley: Como en el caso del art. 2317 ya visto, o la responsabilidad de los socios de una
sociedad colectiva mercantil;
b) El testamento. En este caso, debe estar claramente establecida.
c) La convención. Puede acordarse incluso posterior al nacimiento de obligación.
d) Sentencia judicial (¿?). La ley perfectamente puede establecer que una sentencia judicial
establezca responsabilidad solidaria. En nuestro país existía un solo caso en el Código Penal,
disposición que fue derogada. Por lo tanto, en nuestro país NO es fuente de la solidaridad.

15 “El
dueño de un vehículo es solidariamente responsable de los daños que causare el conductor, a menos que pruebe que ha
sido tomado sin su consentimiento”.

~ 18 ~
 Naturaleza jurídica de la solidaridad.
Para explicar la solidaridad, se han esbozado dos teorías:

1. Tesis romanista:
a) Para solidaridad activa: Esta doctrina entiende que cada acreedor es dueño del crédito total, por
lo tanto, puede disponer libremente de él, cobrarlo, remitirlo, novarlo, etc.
b) Para solidaridad pasiva: Se señala que cada deudor está obligado por el total, lo es de toda la
deuda.

2. Tesis francesa:
a) Para solidaridad activa: Según esta doctrina, cada acreedor es dueño de su cuota en el crédito y,
respecto de las otras, actúa como mandatario de los demás coacreedores. Va envuelta la idea de
representación, se actúa por cuenta de los coacreedores a través de un mandato tácito y
recíproco.
i. Tácito: Porque no lo establecen las partes, sino que se subentiende.
ii. Recíproco: Cada acreedor tiene un mandato de cada uno de los demás.
b) Para solidaridad pasiva: Se aplica el mismo criterio, el codeudor solo está obligado a su parte o
cuota, pero por la existencia de un mandato tácito y recíproco, el coacreedor puede cobrar el
total a cualquier de los codeudores.

Importancia de conocer su naturaleza jurídica: De adoptarse la tesis romana, cada acreedor puede no
solo cobrar la deuda, sino también condonarla; situación imposible de aceptarse la tesis del mandato
tácito y recíproco, pues es obvio que no hay mandato para condonar una deuda.

Doctrina que inspira nuestra legislación:

1. Solidaridad activa. No hay duda que en materia de solidaridad activa nuestro Código sigue la tesis
romana, así lo demuestran:
a) [Art. 1513.2]: “la condonación de la deuda…entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores
solidarios, extingue la deuda respecto de los otros.
b) Dos notas de Bello, colocadas en el art. 1690 de proyecto inédito (actual art. 1513.2). La segunda
nota señala: “el proyecto se separa aquí del Código francés y sigue al derecho Romano”16.
c) /Somarriva/ es de la idea de que el Código sigue la tesis romana solo para la solidaridad activa, no
en la pasiva, donde se sigue la tesis francesa, por cuanto las notas dicen que se separa “en este
punto”, y más adelante “se separa aquí”, y el punto es que se trataba la solidaridad activa
exclusivamente.
d) /Alessandri/ sostiene que tanto respecto de la solidaridad activa como pasiva se sigue la tesis
francesa.

En conclusión, tratándose de la solidaridad activa, no cabe duda que nuestro código sigue la tesis
romana, principalmente por el art. 1513.

16 Laprimera nota señala: “En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adoptado por los franceses. Entre los
romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto del deudor como propietario único de la deuda. Entre los franceses,
cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crédito, sino relativamente a su parte, y en los demás no se
le mira sino como un mero mandatario de los coacreedores.

~ 19 ~
 2. Solidaridad pasiva.
a) Según Somarriva, en la solidaridad pasiva se sigue la doctrina del mandato tácito y recíproco, por
los fundamentos ya señalados.
b) Nuestra \Jurisprudencia\, sin distinguir entre solidaridad activa y pasiva, pero en fallos referidos a
esta última, ha declarado que nuestra legislación acepta la doctrina francesa del mandato.

Dudas respecto a esta conclusión:

Produce dudas el art. 1521: “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
codeudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los
codeudores contra el culpable o moroso...”. ¿es razonable que en este caso los no culpables dieron un
mandato al culpable para destruir la cosa?

Importancia práctica de esta conclusión en materia de solidaridad pasiva:

a) Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio, no podría demandar a otro, pues habría
identidad legal de personas (representante y representado).
b) Ocurrida la prórroga de competencia respecto de uno de los codeudores, operaría respecto de
todos, porque este actuaría por sí y como mandatario de todos los demás aceptando la prórroga.

1° Solidaridad Activa.
Es aquella en que, existiendo pluralidad de acreedores de una obligación con objeto divisible,
cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida en esa forma, se extingue la
obligación.
Se encuentra en franco desuso por los peligros que encierra. En efecto, puede ocurrir que aquel de los
coacreedores que haya hecho el cobro, no desee pagar a los demás acreedores, o bien caiga en
insolvencia, entre otros inconvenientes.
No existe solidaridad activa legal. Solo puede tener como fuente la convención o el testamento.

Efectos entre los acreedores y el deudor (relaciones externas).

a) Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor. El cumplimiento que a cualquiera de
sus coacreedores efectúe el deudor extingue la obligación respecto de todos ellos. "El deudor puede
hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado
por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante" [Art. 1513].
b) Lo que se dice del pago vale igualmente para los demás modos de extinguir.
c) La interrupción que beneficia a uno de los acreedores, aprovecha a todos [Art. 2519].
d) Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda en mora respecto de todos.

Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda (relaciones internas). Nada dijo el Código.
a) El acreedor que cobró el total deberá reembolsar a los demás su respectiva cuota.
b) Cada uno de los acreedores no podrá reclamar al que recibió el pago sino la porción que le
corresponde, a prorrata de su cuota.
c) En caso que la obligación se haya declarado nula respecto de unos de los acreedores, cualquiera
podría demandar el total, deduciendo la cuota correspondiente a esa parte de la obligación. Pero, si
antes de la declaración de nulidad, uno de los acreedores hubiere exigido el total y el deudor lo
hubiere pagado, no podría después pedir restitución fundado en que el pago es indebido, porque el
pago total que ha hecho corresponde a su deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado.

~ 20 ~
2° Solidaridad pasiva
Es aquella en que existiendo pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la deuda a
cualquiera de ellos, y de la misma manera el cumplimiento de los deudores extingue la obligación
respecto de todos.

Supone:
a) Pluralidad de deudores;
b) Unidad de prestación de cosas divisible, lo que no obsta la pluralidad de vínculos, y;
c) Una disposición legal, testamentaria, o estipulación de partes.

~ Solidaridad pasiva como caución.

El carácter caucionador de la solidaridad pasiva se hace más patente cuando alguno de los codeudores
solidarios no tiene interés en la deuda; ha accedido a ella exclusivamente para garantizar el crédito.
Se asemeja a la fianza, porque ésta también supone como mínimo dos deudores, uno principal y el otro
subsidiario. Pero la diferencia reside justamente ahí: en la fianza hay dos obligaciones, una subordinada
a la otra, mientras en la solidaridad puede haber varios obligados, pero una obligación tan solo.
La solidaridad pasiva ofrece mayor garantía que la fianza, porque el fiador goza normalmente de
beneficio de excusión, en cuya virtud podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor
principal y sólo si éste no le paga, proceda en contra suya. Por ello se llama deudor subsidiario. Y
además, porque el fiador goza también del beneficio de división, de manera que si ellos son varios, sólo
es posible demandar a cada uno su parte o cuota en la fianza; en la solidaridad no hay nada parecido
[Art. 1514].
Sin embargo, ambas cauciones pueden combinarse, resultando entonces la llamada fianza solidaria. En
tal caso se aplican las reglas de ambas instituciones, y como los efectos de la solidaridad pasiva son más
drásticos, primas estas últimas, así ha fallado la \Jurisprudencia\.

Efectos

A. Entre acreedor y deudores.

1. Demanda del acreedor: "El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el
beneficio de división" [Art. 1514].

¿Qué ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no obtiene el pago integral?
R.- "No extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido
satisfecha por el demandado" [Art. 1515]. Al respecto se presentan dos problemas:
a) Cosa juzgada: En el caso que acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios, se
presenta el problema de determinar qué efectos produce la sentencia recaída en dicho juicio
respecto de los demás.
No existe acción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores
que no figuraron como demandados en el juicio \Corte Suprema\.
b) Crédito privilegiado respecto de un deudor: El privilegio es inherente al crédito, y no se
comunica a los demás obligados /Doctrina/.

~ 21 ~
 2. Extinción de la deuda: Extinguida la obligación por uno de los deudores, ella perece igualmente
para todos los demás en sus relaciones con el acreedor; y lo que se dice del pago es válido para
todos los demás modos de extinguir las obligaciones.
a) Novación y dación en pago: Si la novación se efectúa entre el acreedor y uno cualquiera de los
deudores solidarios, la novación liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación
nuevamente constituida [Art. 1519].
Lo que el CC dijo de la novación hay que entenderlo igual para la dación en pago.
b) Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa perece, hay que distinguir:
i. Si hay caso fortuito, obligación se extingue respecto de todos los codeudores.
ii. Si perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o
moroso. Pero la acción de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el
acreedor sino contra el deudor culpable [Art. 1521].
c) Transacción: No surte efecto sino entre los contratantes, y en consecuencia, si hay muchos
interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los demás. Por tanto, la
transacción por regla general no afecta a los demás codeudores [Art. 2461]
d) Remisión: Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la
obligación. Pero si la remite a uno o más de ellos, pero no a todos, no puede dirigirse contra los
demás que aún permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que correspondía al o los
remitidos en la deuda [Art. 1518]. En suma, si le remite la deuda a uno, pierde la cuota de éste.
e) Compensación: Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del
acreedor común. Si opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación se
extingue, y tendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la deuda.

3. Interrupción y mora. La interrupción (civil o natural) que opera respecto de uno de los
codeudores solidarios, perjudica a los demás [Art. 2519].
No dijo la ley expresamente que colocado en mora uno de los deudores todos ellos lo queden, pero
es uniformemente aceptado por la /Doctrina/.

4. Otros efectos:
a) La cláusula penal estipulada por todos los deudores, puede demandarse a cualquiera de ellos.
b) Para el perfeccionamiento de la cesión de créditos, basta la notificación o aceptación de unos de
los codeudores, porque éste representa a todos.
c) Hay una serie de situaciones que pueden producirse entre acreedor y un deudor solidario, que
pueden perjudicar a los demás. Ellas deberían afectar a los demás, por ej. la aceptación de la
demanda, la confesión en juicio, etc17.

5. Excepciones del deudor demandado. Pueden ser:

a) Reales. Son las inherentes a la obligación, dicen relación con obligación misma:
i. Nulidad absoluta.
ii. Modos de extinguir las obligaciones (pago, novación, prescripción, etc.).
iii. Cosa juzgada [Art. 2354].
iv. Modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos.
v. Excepción de contrato no cumplido.

17 Aúnen Francia, que recoge la teoría del mandato, parece a los autores dudoso extender esta doctrina a tales casos, por el
peligro de fraude que envuelven.

~ 22 ~
 b) Personales. Son las que atañen a la situación particular del deudor que la invoca, y lógicamente
sólo puede oponerlas él:
i. Nulidad relativa (incapacidad relativa, vicios del consentimiento).
ii. Modalidades en cuanto afecten vínculo del deudor que la opone como excepción.
iii. Transacción.
c) Mixtas:
i. Remisión: Si es total, es real lisa y llanamente; si ha beneficiado a alguno de los deudores es
personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero también es real en cuanto los
demás deudores exijan la rebaja que les concede el art. 1518.
ii. Compensación: Es personal del deudor que es acreedor del acreedor común, pero si él ya la
opuso o cedió sus derechos a los demás codeudores, todos ellos pueden oponerla.

B. Entre los codeudores solidarios extinguida la deuda.

Contribución a la deuda. Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta
el monto de lo adeudado (es la llamada contribución a la deuda).
Para determinar quién debe soportar la deuda, es preciso distinguir:

1. El modo de extinguir significó algún sacrificio económico para alguno de los deudores.
a) Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda (como en la remisión total,
prescripción extintiva, imposibilidad extintiva, plazo extintivo, etc), no hay relación alguna
posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extinción.
b) Si ha significado un sacrificio económico. Hay que distinguir nuevamente.
i. Solidaridad interesaba a todos los deudores. "El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la
ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción
del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de
los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda" [Art. 1522.1].
Además, de seguirse la teoría francesa del mandato tácito y recíproco, el codeudor que paga
tendría además la acción personal derivada del mandato, para obtener el reembolso de lo
pagado [Art. 2158 y ss.]18.
ii. Solidaridad interesaba a algunos de los deudores. "Si el negocio para el cual ha sido contraída
la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios,
serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y
los otros codeudores serán considerados como fiadores" [Art. 1522.2].
-Si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en ella, nada pueden
cobrarle al que no tenía tal interés, la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada
debe si la obligación la paga el deudor principal.
-Si la cancelación la efectuó quien no tenía interés en la deuda, tendrá derecho a repetir por el
total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto los
considera fiadores, y éste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se
beneficia con ella.

18 Esta acción convendría más, por cuanto permite cobrar intereses corrientes, de conformidad al artículo 2158n°4.

~ 23 ~
 Insolvencia de los deudores solidarios. "La parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de
la solidaridad" [Art. 1522.final].
El deudor que no tenía interés en la deuda tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

Extinción de la solidaridad.
Puede ser por vía principal o accesoria, en este último caso, ella termina por haber expirado la
obligación solidaria. Cuando se extingue por vía principal, la obligación subsiste. Esto último ocurre
en dos casos:

1. Renuncia del acreedor. El acreedor perfectamente puede renunciar a la solidaridad, al establecerse

en su exclusivo beneficio [Art. 12].
a) La renuncia puede ser total o parcial. [Art. 1516]
i. Total: "Se renuncia a la solidaridad respecto de todos los deudores, cuando el acreedor
consiente en la división de la deuda. La obligación pasa a ser conjunta.
ii. Parcial: Se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en tal caso no podrá
cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino únicamente su cuota, sin perjuicio a
cobrar el total a cualquiera de los otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el
saldo de ella, si el favorecido con ésta pagó su parte [Art. 1516.3].
b) La renuncia puede ser expresa o tácita.
i. Es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos.
ii. Es tácita cuando se reúnen las tres circunstancias del art. 1516.2:
-Que acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago
de ellas.
-Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo).
-Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos.

2. Muerte de un deudor solidario. "Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre
todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria" [Art. 1523].
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar en cualquier de
estas formas:
a) Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes:
b) Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos maneras:
i. Demandarlos en conjunto, por el total de la deuda.
ii. Demandar a uno solo de ellos, por la cuota que, como heredero, le corresponda en la deuda
total.
Los herederos en conjunto están obligados al total de la deuda, manteniéndose así la
solidaridad, pero cada uno de ellos está obligado sólo a su cuota, y en tal sentido la
solidaridad ha derivado en conjunción.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay inconveniente alguno
para que así se estipule.
Sin embargo, y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, la muerte del causante no
extingue la solidaridad cuando se ha pactado lo contrario. El Código lo permite implícitamente en los
artículos 1524n°4 inc. 2° y 549.

~ 24 ~
 Preguntas Obligaciones Solidarias:
1. ¿Dónde se encuentran reguladas las obligaciones solidarias en nuestro Código Civil?
2. Respecto de la solidaridad activa ¿Qué teoría se sigue respecto de la naturaleza jurídica de
la solidaridad? ¿Puede el acreedor disponer de su crédito y remitir o condonar la deuda a
algún deudor?
3. Respecto de la solidaridad pasiva ¿Contra quién se puede dirigir el acreedor? ¿Qué
excepciones puede oponer el deudor demandado? ¿La solidaridad se transmite a los
herederos del deudor solidario?

~ 25 ~
C. Obligaciones indivisibles.

"La obligación es divisible o indivisible, según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división,
sea física, sea intelectual o de cuota" [Art. 1524.1].

# Obligación indivisible es aquella en que, existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la

prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede
exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en sus totalidad.
/Céspedes/ la define como aquella en que la prestación (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y
no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo que han tenido las partes para
considerarlo.

\!/ La indivisibilidad de una obligación no sólo puede darse en las obligaciones con pluralidad de
sujetos, sino que también puede tener lugar en las obligaciones con unidad de sujeto, porque no mira a
los sujetos sino al objeto de la prestación. Sin embargo, en aquellas no importa la indivisibilidad,
porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor [Art. 1591.1].
El art. 1525 aclara que el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible.

Indivisibilidad física y de cuota

a) Física: Una cosa es físicamente indivisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse sin perder su
individualidad y conservando las cualidades propias que le confieren tal individualidad. Ejemplo de
cosa físicamente divisible: una cantidad de trigo, harina. Ejemplo de una cosa físicamente
indivisible, un caballo, pues al dividirlo se le mata.
b) Intelectual o de cuota: Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes
ideales, abstractas o imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente. En realidad, todas las cosas
y derechos admiten este tipo de división, salvo que la ley lo impida, como ocurre con el derecho
real de servidumbre.
Según el art. 1524, es indivisible la obligación cuyo objeto no puede dividirse ni física ni
intelectualmente. Si admite división, aunque sea de cuota, ya no es indivisible.

Clasificación. Puede ser:

a) Originaria o derivativa.
b) Indivisibilidad natural o convencional o de pago.
c) Indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no hacer.
d) Activa, pasiva o mixta.

A. Indivisibilidad originaria o derivativa. La indivisibilidad es originaria, cuando desde un comienzo

existía pluralidad de partes y la obligación en sí misma o la estipulación de las partes le conferían tal
carácter. Será derivativa si la obligación tenía un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la
prestación, por su forma de ser o la estipulación de las partes, no puede cumplirse dividida.

~ 26 ~
B. Indivisibilidad natural, convencional o de pago.
1. Natural. Constituye la verdadera indivisibilidad, puede ser absoluta o necesaria o relativa.
a) Absoluta o necesaria: Existe cuando la prestación, por su propia naturaleza, no se pueda
cumplir por partes, como cuando se debe una servidumbre de tránsito; la obligación de
entregar un caballo, etc.
b) Relativa: La indivisibilidad proviene del fin que las partes se propusieron al momento de
contratar la obligación. Así, cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien
cada uno de ellos podría cumplir una parte, de hacerse así se desvirtuaría el fin que ha
perseguido el acreedor al contratar, consistente en que se le entregue totalmente la
construcción estipulada.
2. Convencional o de pago. Esta clase se ha entendido por la doctrina como una excepción a la
divisibilidad. En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestación ni de la
finalidad propuesta, sino del acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se puede
cumplir por partes.
En síntesis, el objeto de la prestación es divisible, física o intelectualmente, pero se estipula que
la obligación no pueda cumplirse por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligación
recayere sobre una cosa divisible.
Se le denomina de pago, porque lo único indivisible es el pago.
La indivisibilidad de pago tiene gran utilidad práctica, pues ofrece ventajas frente a la
solidaridad:
a) La solidaridad no se traspasa a los herederos del deudor, entre ellos, la deuda se divide a
prorrata de sus cuotas en la herencia, de conformidad al art. 1354.
b) En cambio, si se estipula que la obligación no pueda cumplirse por partes ni aun por los
herederos del deudor, la deuda pasa a ser indivisible, y el acreedor podrá exigir la totalidad
de la deuda a cualquiera de ellos.

C. Indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

1. De dar: Por regla general, estas obligaciones son divisibles, y la excepción la constituye
justamente la de constituir una servidumbre. En los demás casos cada deudor puede transferir su
parte en el dominio, o constituir su cuota en el derecho real de que se trate.
2. De hacer: Serán por regla general indivisibles, y si se encarga la ejecución de una obra a varias
personas, cada una estará obligada por el total.
3. No hacer: /Céspedes/ señala que la obligación de no hacer podrá ser divisible o indivisible según
lo sea la cosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligación contraída por
cinco comerciantes que venden un local comercial a no explotar el mismo negocio en la plaza.
Será divisible, en cambio, la obligación contraída por varios arrendatarios de no cortar los
árboles existentes.
Para /Abeliuk/, carece de importancia la indivisibilidad en las obligaciones de no hacer, pues la
contravención se traduce en la indemnización de perjuicios, que por regla general es divisible.

Características de las obligaciones indivisible:

a) Cada acreedor o deudor lo es solamente de su parte o cuota [Art. 1530 y 1532]. La exigencia del
total solo se debe a la naturaleza indivisible de la prestación.
b) Hay unidad en la prestación y pluralidad de vínculos. Cada sujeto se vincula directa y exclusi-
vamente con cada sujeto de la contraparte, así se desprende del art. 1533.
c) Existe independencia entre los sujetos. No existe entre ellas mandato tácito y recíproco.

~ 27 ~
D. Indivisibilidad activa, pasiva o mixta.

1. Indivisibilidad activa. Presenta poco interés práctico, puesto que los casos de mayor aplicación
de la indivisibilidad, los del art. 1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los
casos de la natural y relativa, que no son muy frecuentes.

Efectos.
a) Derecho a exigir el cumplimiento: Cada uno de los acreedores podrá exigir el total de la
obligación al deudor. [Art. 1527.final]. La única diferencia con la solidaridad es que
acreedor no puede disponer del crédito [Art. 1532].
b) Pago a uno de los acreedores: Extingue la obligación respecto de todos ellos. Entre los
coacreedores deberá efectuarse posteriormente la liquidación.
c) Ninguno de los acreedores puede, sin el consentimiento de los demás, remitir la deuda o
recibir el precio de la cosa debida,
d) Es transmisible. Se transmite a los herederos del acreedor [Art. 1528.final].
e) Interrupción. Efectuada por uno de los acreedores beneficia a todos los demás. No lo dice
expresamente el Código, pero se desprende del art. 886, a propósito de las servidumbres.
f) Suspensión. Al ser beneficio de ciertas personas, no beneficia a los demás acreedores, así lo
entiende la /doctrina mayoritaria/.
En contra /Abeliuk/, que señala que en el art. 886 parte final, el legislador da la solución
contraria.
g) La acción de perjuicios derivada del retardo o incumplimiento de la obligación es divisible:
sólo se puede intentar por el coacreedor en contra del culpable, por la parte o cuota que le
corresponda [Art. 1533].

2. Indivisibilidad pasiva.
Es aquella en que, existiendo varios deudores, por la naturaleza misma de la obligación, el modo
en que ha sido establecida o la disposición de la ley, la prestación no puede efectuarse en forma
parcial.

Efectos

a) Cada deudor está obligado al pago total de la deuda.

"Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a
satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad [Art. 1527].
Existe una diferencia con la solidaridad, en ésta, la ley prohíbe al deudor demandado
presentar cualquier excusa para que acreedor se dirija también contra los otros codeudores.
Lo anterior no tendrá lugar, cuando la obligación sea de tal naturaleza que sólo el deudor
demandado pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado al total del cumplimiento,
quedándole a salvo su acción contra los demás codeudores, para la indemnización que le
deban.
Tampoco en la indivisibilidad existe beneficio de división, pero sí que el deudor puede, en
ciertos casos que señala el art. 1530, pedir un plazo para entenderse con los demás deudores
a fin de cumplirla entre todos.

~ 28 ~
 b) Pago efectuado por uno de los codeudores.
El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, las extingue
respecto de todos [Art. 1531].

c) Interrupción de la prescripción.
La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible
lo es igualmente respecto de los otros [Art. 1529].

d) Transmisibilidad de la indivisibilidad. "Cada uno de los herederos del que ha contraído una
obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo" [Art. 1528].

e) La obligación de indemnizar perjuicios es divisible.

i. Si se hace imposible de cumplir por hecho o culpa de un deudor, éste solo será
responsable de todos los perjuicios [Art. 1533.2].
ii. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligación es divisible, o sea,
cada uno responde de su cuota [Art. 1533.1].
iii. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está pronto a
cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que da
la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor [Art. 1434].

Excepciones a la divisibilidad. Los seis casos de indivisibilidad que contempla el art. 1526 están
concebidos como excepción a la regla general de la conjunción cuando concurre pluralidad de
acreedores o deudores.

Consideraciones previas:
a) Estas obligaciones se rigen por entero a las reglas de las obligaciones divisibles. Sólo el pago se
hace indivisible.
b) Todos los casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Por ello, se ha sostenido que no
existe indivisibilidad de pago activa.
c) Los casos del art. 1526 son taxativos, no ejemplares, por ser taxativos. Así lo ha señalado la
\jurisprudencia\.

A. La acción hipotecaria o prendaria.

"La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada". Se refiere a la acción real20.
Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a
cualquiera de ellos por el total de la deuda [Art. 2408.2].
La prenda y la hipoteca son indivisibles desde tres puntos de vistas:
1. En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que si ésta se divide,
la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes [Art. 2405 y 2408].

20 "El
codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda. Y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no
puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.

~ 29 ~
 2. En cuanto al crédito garantizado, pues mientras no se satisfaga íntegramente el crédito, no
puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolución de parte de la prenda [Art.
1526n°1 inc. 2°].
3. En cuanto al sujeto pasivo de la acción, que es el que posee en todo o en parte la cosa
empeñada o hipotecada [Art. 1526n°1 inc. 1°].

B. Entrega de una especie o cuerpo cierto. "Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de
los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo" [Art. 1526 n°2].
La ley se refiere a la entrega propiamente tal, entrega material la cual no puede dividirse. Respecto a
la expresión poseer, se entiende que se refiere a la persona que la detenta materialmente.
/Algunos autores/ estiman que esta norma está demás, porque la indivisibilidad emanaría de la
naturaleza de la obligación y no del acuerdo de las partes. En contra /Peñailillo/.

C. Indemnización de perjuicios. "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor" [Art. 1526 n°3].
La expresión solidariamente no está tomada en el sentido técnico, el legislador la ocupó para
significar que aquel codeudor que por hecho o culpa ha hecho imposible el cumplimiento responde
él solo del total de los perjuicios. No obstante, /algunos autores/ han entendido que esa expresión
tiene su razón de ser cuando los culpables son dos o más, en dicho caso se podrían demandar
perjuicios a cualquiera de los culpables.
El art. 1526n°3 no se trataría de un caso de indivisibilidad:
a) La obligación de indemnizar es divisible.
b) Si el hechor o culpable es uno solo, la obligación no puede ser indivisible, porque no hay
pluralidad de sujetos.
c) Si los hechores son dos o más, hay dos alternativas posibles, ninguna de las cuales es la
indivisibilidad: o se trata de una situación no regulada (por lo tanto, sería mancomunada) o se
trata de una obligación solidaria (por la expresión solidariamente que utiliza la norma).

Situación de cuando son dos o más los codeudores que han hecho imposible el cumplimiento de la
obligación. Sobre este punto, las normas a conjugar son los artículos 1533.2 y 1526n°3.
a) El art. 1533 se refiere expresamente a la obligación indivisible, por lo que debe concluirse que
el art. 1526n°3 debe aplicarse a las obligaciones divisibles.
b) El art. 1526n°3 utiliza la expresión solidariamente. Si se estimare que dicho adverbio significa
solidaridad, así debería procederse por ser indivisible; no cuando la obligación es indivisible,
por cuanto en ésta se aplica el art. 1533, que no hace alusión alguna a la solidaridad.

D. Deudas hereditarias. Por regla general, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. El n°4 del art. 1526 da la posibilidad de que el testador, los coherederos, la
partición o la convención con el acreedor establezca una división distinta.
1. Caso en que los herederos, testador o partición establezcan división diferente.
"Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se
ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá
dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la
parte que le corresponda a prorrata".

~ 30 ~
 Entonces, se otorga un derecho de elección al acreedor, quien puede regirse por las reglas
generales, y dirigirse contra cualquier heredero por su cuota en la deuda, o someterse a la
convención entre los herederos, el testamento o la partición, y dirigirse contra el heredero que
resultó obligado por el total de ella.
2. Caso en que causante y acreedor estipulan indivisibilidad:
"Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes,
ni aún por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento".
El demandado está facultado para pedir plazo para entenderse con demás herederos, y si es
obligado a pagar el total, puede repetir contra aquellos por el exceso pagado.

Por último, el inciso 3° del art. 1526n°4 establece que existiendo varios herederos del acreedor, no
puede uno de ellos pedir al deudor que le pague toda la deuda, sino solo su cuota. ¿Necesitarán los
herederos del acreedor para intentar su acción contra el deudor, cada uno por su cuota, esperar la
partición de la herencia?
a) /Alessandri/ y alguna \jurisprudencia\ sostienen que no es posible que un heredero pueda
demandar su cuota en el crédito antes de la partición, se fundan en el efecto declarativo de la
partición, consagrado en el art. 1344. Antes de la partición sólo podrían demandar conjuntamente.
b) /Claro Solar, Barriga y Somarriva/ estiman que los herederos pueden demandar, desde la delación
de la herencia, su cuota en el crédito, sin esperar la partición, pues la división de los créditos se
produce de pleno derecho, sin esperar partición.

D. Cosa cuya división causa perjuicio. "Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya división ocasiones grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a
entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser
indemnizado por los otros" [Art. 1526 n° 5].
Para el profesor /Céspedes/, en este caso no hay indivisibilidad, sino más una interpretación de la
voluntad de las partes.

F. Obligaciones alternativas.

Preguntas Obligaciones Indivisibles:

1. ¿Dónde se encuentran reguladas las obligaciones indivisibles en nuestro Código Civil?
2. ¿Cómo se clasifica la indivisibilidad?
3. Respecto de la indivisibilidad activa ¿Puede cada acreedor disponer de su crédito? ¿Cuál es la
diferencia con la solidaridad?
4. Respecto de la indivisibilidad pasiva ¿Contra quién se puede dirigir el acreedor? ¿Qué puede
solicitar el deudor demandado que no está contemplado en materia de solidaridad?
5. ¿Cuáles son los casos de indivisibilidad de pago pasivas consagradas en el art. 1526?
6. Respecto del art. 1526 n°3 referido a la indemnización de perjuicios ¿Es realmente una
obligación indivisible?

~ 31 ~
~ Paralelo entre obligaciones con pluralidad de partes.

1. Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro. No hay más relación que la
existencia de varios deudores, muchos acreedores o los unos y los otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto especial, mientras que en la
solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada acreedor o deudor está facultado y obligado,
respectivamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.

2. Solidaridad e indivisibilidad.
Se asemejan no sólo por el efecto principal señalado, sino también por algunos secundarios, como
por ejemplo la interrupción de la prescripción que beneficia a todos los acreedores, si son activas, y
perjudica a todos los deudores, si son pasivas. Ambas son excepcionales.
Diferencias:
a) La solidaridad se refiere a cosa divisible. En la indivisibilidad, es la naturaleza de la prestación
misma la indivisible.
b) La solidaridad es establecida por ley, testamento o convención. La indivisibilidad, con la misma
salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligación;
c) La solidaridad no pasa a los herederos. La indivisibilidad sí, por regla general.
d) En la solidaridad, en caso de pérdida culpable, el precio se debe en forma solidaria, mientras en la
indivisibilidad por regla general, toda la indemnización se debe en forma conjunta.
e) En la solidaridad, acreedor puede disponer del crédito, remitir la solidaridad a algún deudor y
ejecutar una serie de actos con el crédito; en la indivisibilidad no están permitidos.
f) En la indivisibilidad se acepta al deudor pedir un plazo para entenderse con sus codeudores, lo que
no existe en la solidaridad.
g) La solidaridad puede renunciarse, no así la indivisibilidad.

~ 32 ~
§ OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples, produciendo sus efectos normales desde
su nacimiento hasta su extinción. Ello significa que:
a) Tanto el derecho como la correlativa obligación nacen simultáneamente con el acto que los crea.
b) El acreedor puede ejercer todos sus derechos de inmediato.
c) La obligación subsiste hasta su extinción normal.
d) El deudor cumple su obligación sin que se impongan cargas al acreedor.

Excepcionalmente, y a través de una fuente, que puede ser el testamento, la voluntad de las partes o la
ley, se puede agregar a la obligación una modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales, ya
sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extinción.

# Modalidades son los elementos o cláusulas establecidos por el testamento, la convención o la ley,
que tienen por objeto alterar los efectos normales de un negocio jurídico. Por lo tanto:

# Obligación pura y simple es aquella que, desprovista de elementos que alteren sus consecuencias,
produce los efectos normales que le atribuye el ordenamiento jurídico.

# Obligación sujeta a modalidad es aquella a la cual se le agregan uno o más elementos excepcionales,
con los cuales produce efectos distintos de los que normalmente genera.

Características de las modalidades

1. Son elementos accidentales del acto jurídico [Art. 1444]. En forma excepcional pueden ser
elementos de la naturaleza o incluso esenciales del acto jurídico. Así, la condición resolutoria tácita
es un elemento de la naturaleza de todo contrato bilateral; y el plazo o condición es un elemento de
la esencia en el contrato de promesa.
2. Son excepcionales. La regla general es que los actos sean puros y simples, por ello:
a) Quien las alegue debe probarlas.
b) Son de interpretación restringida.
c) No se presumen (salvo excepciones).
d) Requieren de una fuente que las cree. Puede ser el testamento, la convención o la ley21.
e) Por regla general, cualquier acto jurídico puede ser objeto de modalidad, salvo los casos en que
la ley lo prohíbe, como ocurre, por ejemplo, con los negocios de familia como el matrimonio.

~ 33 ~
A. Obligaciones a plazo.

# Plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación [Art. 1494].

Esta norma solo define el plazo suspensivo mas no el extintivo. Por ello, la /doctrina/ define el como
el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o extinción de un derecho.

Se sabe que el futuro ha de ocurrir, es ineludible que llegará por las leyes propias de la naturaleza.
No hay plazos fallidos.
No importa que no se sepa cuándo el hecho va a ocurrir, como en los plazos indeterminados, y por
ello la muerte de una persona es un plazo, porque se sabe que ha de venir, aunque no en qué
momento.

Estatuto jurídico. Está regulado de forma inorgánica y dispersa en el Código:

-Título preliminar, arts. 48 a 50, regula la forma de computar el plazo.
-Libro IV, Título V, De las obligaciones a plazo, arts. 1494 a 1498.
-Libro III, Título IV, al tratar las asignaciones testamentarias a día.
-Distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo (ej. 1950n°2; 2163n°2, etc.).

Elementos del plazo:

a) Que el hecho sea futuro.
b) Que el hecho sea cierto. Esto es lo que diferencia al plazo de la condición.

Clasificación.
1° Plazo determinado e indeterminado. Es determinado cuando se sabe cuándo ha de ocurrir el hecho
en que consiste. Es indeterminado, cuando necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo,
como el día de la muerte de una persona.
2° Plazos fatales y no fatales. Es fatal cuando llegado su vencimiento, se extingue irrevocablemente el
derecho que debió ejercitarse dentro del término señalado. Y no lo es, si no obstante haberse
cumplido el plazo, el derecho aún puede ejercerse válida y eficazmente. O sea, el transcurso del
plazo no ha extinguido irrevocablemente el derecho.
3° Plazo expreso o tácito. Es expreso el que se establece en términos formales y explícitos, por la
estipulación de las partes, y por ser el plazo una modalidad, constituye la regla general. Es tácito es
indispensable para cumplirlo [Art. 1494].
Esta clasificación tiene importancia para los efectos de constituir en mora al deudor, en virtud del
art. 1551n°2.
4° Plazos convenciones, legales y judiciales.
a) Convencional o voluntario: Es el que establecen las partes de común acuerdo, o el testador en su
testamento. Regla general.
b) Legal: El que establece la ley, son escasos en materia civil (aunque abundan en materia procesal).
Se pueden mencionar los que existen en la prescripción; en el pacto comisorio por no pago del

21 La sentencia judicial no puede ser fuente, salvo que la ley expresamente lo permita, como ocurre en el art. 904.

~ 34 ~
 precio; en el mutuo; el plazo de un año del albacea para el ejercicio de su cometido; y el plazo de
dos años que tiene el partidor para ejecutar su cometido.
c) Judicial: Por regla general al juez sólo le corresponde interpretar las disposiciones legales,
convencionales o testamentarias, y no fija plazos. Sólo puede hacerlo cuando la ley
expresamente lo faculta [Art. 1494.2]. La ley se lo permite: en las prestaciones mutuas, en que el
poseedor vencido "restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare" [Art. 904]; en el modo, en
que la ley lo faculta para fijar el tiempo en que ha de cumplirse, si el testador no lo ha
determinado, etc.
5° Plazos continuos y discontinuos. Es continuo el que corre sin interrumpirse por la interposición de
días feriados en su transcurso, y es discontinuo cuando se suspende durante ellos, los que no se
toman en cuenta para el cómputo del plazo.
La regla general es la continuidad de los plazos [Art. 50].
La excepción más amplia es la de los plazos de días del CPC, que no corren en los días feriados
[Art. 66 CPC]. Si un plazo no es de días o está contenido en otro texto legal que no contenga igual
excepción, no se suspende por la interposición de días feriados.
6° Plazo suspensivo y extintivo. Suspensivo es el que excluye la exigibilidad de un derecho y su
obligación correlativa, mientras no se cumple. Extintivo es el que por su llegada extingue el derecho
y la obligación correlativa. En consecuencia, es un modo de extinguir las obligaciones.

Efectos

1° Del plazo suspensivo antes de su vencimiento. Mientras está pendiente, el derecho y su obligación
correlativa existen, y sólo está comprometida la exigibilidad. El acreedor tiene su derecho y el deudor
su obligación, pero aquél no puede exigir el cumplimiento ni este está obligado a cumplir mientras no
se venza el plazo. De aquí deriva:
a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a condición [Art. 1495.1] Como la
obligación existe, si paga antes de vencerse el plazo lo que ha pasado es que el deudor ha
renunciado al plazo, y el cumplimiento tiene causa suficiente ante la ley.
b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
c) El derecho y la obligación a plazo se transmiten [Art. 1084].
d) Si bien el derecho existe, no puede exigirse, y de ahí que el acreedor no puede demandar el
cumplimiento.
e) Por lo anterior, no puede correr la prescripción, ni tampoco puede operar la compensación.

2° Del plazo suspensivo a su vencimiento. El acreedor puede exigir ya el cumplimiento:

a) Comienza a correr la prescripción [Art. 2514];
b) Puede operar la compensación;
c) Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda constituido en
mora si no cumple su obligación [Art. 1551 n°1].

3° Efectos del plazo extintivo. Mientras esté pendiente, el acto o contrato cuya terminación está sujeta a
él, produce todos sus efectos normales, como si fueren puro y simple. Vencido el plazo, se produce
de pleno derecho la extinción del derecho y la obligación correlativa, operando siempre hacia futuro
(a diferencia del carácter retroactivo de la condición).

~ 35 ~
Extinción del plazo. El plazo puede extinguirse de tres maneras:

1° Vencimiento del plazo: La llegada o cumplimiento del plazo, es la forma normal en que éste se
extingue.

2° Renuncia del plazo. Corresponde el derecho a renunciar el plazo a aquel en cuyo beneficio se
encuentre establecido [Art. 12]. Excepciones:
a) Cuando la anticipación del pago ocasiona perjuicios al acreedor;
b) El mutuo con intereses, en los términos del art. 220422. Tanto en este caso y en el anterior, la
renuncia debe hacerse de común acuerdo.
c) Cuando el testador o las mismas partes hayan prohibido la renuncia.

3° Caducidad del plazo. Consiste en la extinción anticipada de éste en los casos previstos por la
convención o señalados por la ley.
a) Caducidad convencional o “cláusula de aceleración de pago”. Acreedor se reserva el derecho a
exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación en el evento de cumplirse alguna
condición. Es frecuente en los casos de cumplimiento fraccionado.
i. Se ha aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones (autonomía voluntad);
ii. Es una facultad establecida en beneficio del acreedor, por lo que puede renunciarla y, en tal
caso, la prescripción comienza a correr desde el vencimiento de cada cuota y no de la última de
ellas.
iii. Ello es así a menos que la cláusula de aceleración se haya pactado en forma imperativa;
iv. Ejercitada la cláusula de aceleración, comienza a correr el plazo de prescripción de toda la
obligación.
Con todo, la \jurisprudencia\ se ha orientado en dos sentidos:
-Reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse según sea la forma como se ha redactado la
cláusula de aceleración, de efecto ipso facto o facultativa para el acreedor.
-Otros fallos han sostenido que la cláusula de aceleración está establecida en beneficio del
acreedor.
b) Que exista procedimiento concursal de liquidación contra el deudor o notoria insolvencia del
mismo. El pago anticipado de la obligación puede exigirse "al deudor sometido a procedimiento
concursal de liquidación o que se halla en notoria insolvencia" [Art. 1496].
La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez.
c) Pérdida o disminución de cauciones. La ley permite al acreedor cobrar su crédito, no obstante
existir plazo pendiente, "al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
disminuido considerablemente de valor" [Art. 1496n°2].
Esta caducidad no es irrevocable, pues el Código permite al deudor atajarla, renovando o
mejorando las cauciones, esto es, otorgando nuevas garantías o aumentando las disminuidas. El
precepto presupone la concurrencia de tres circunstancias:
i. Que el crédito tenga cauciones.
ii. Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor;
iii. La extinción o disminución deben ser imputables al deudor, ya que el precepto exige el hecho o
culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el plazo.
Exc./ Hipoteca, pues el art. 2427 no distingue.

22 Podráel mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses.
[Art. 2204].

~ 36 ~
B. Obligaciones condicionales [Art. 1070 y s. + 1473 y s.]

# Obligación condicional es la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no [Art. 1473].
/Doctrina/ la define como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un
derecho y su obligación correlativa.

Debe ser clara la intención de estipularla, pues no se presumen.

Estatuto jurídico. Al igual que el plazo, está regulada de forma inorgánica.

a) En las obligaciones condicionales, Título IV del Libro IV, arts. 1473 y ss.
b) A propósito de las asignaciones testamentarias condicionales, párrafo 2° del Título IV del Libro
III, arts. 1070 y ss.

Elementos:
1° Hecho futuro. El hecho que la constituye debe ocurrir con posterioridad a la celebración del acto.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condición un hecho presente o pasado. Si es presente o
pasado, debe distinguirse:
a) Si el hecho se verificó, condición se mira como no escrita, acto es puro y simple.
b) Si hecho no sucedió, no vale la disposición.
2° Incertidumbre de la condición. El hecho debe ser incierto, un hecho que pueda acontecer o no. La
incertidumbre debe ser objetiva, es decir, no la pueden determinar las partes.

Clasificación.

1° Suspensiva y resolutoria.
"La condición se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho
y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho" [Art. 1479].
a) Condición suspensiva: Aquella en que hay un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento
del derecho y de la obligación correlativa.
b) Resolutoria: Aquella que depende de un hecho futuro e incierto, cuyo cumplimiento extingue un
derecho.
Ø La importancia de esta clasificación estriba en que si la condición es suspensiva, el derecho no
nace. En cambio, cuando es resolutoria el derecho nace, pero está expuesto a extinguirse si la
condición se cumple.

2° Positiva y negativa.
Condición positiva consiste en acontecer una cosa, y la negativa en que una cosa no acontezca [Art.
1474].

3° La condición debe ser física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o
al orden público23.

23 Se asimilan a las imposibles las concebidas en términos ininteligibles en cuanto a su sentido y modo de cumplirlas.

~ 37 ~
 Hay cuatro clases de condiciones: 1. físicamente posible; 2. físicamente imposible; 3. moralmente
posible o lícita; 4. moralmente imposible o ilícita.

a) Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas:

i. Suspensiva: Se tendrá por fallida, por lo que el derecho no llegará a nacer. [Art. 1480.1 y 2].
ii. Resolutoria: Se tiene por no escrita. Obligación es pura y simple [Art. 1480.final]
b) Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas [Art. 1476].
i. Físicamente imposible: Obligación es pura y simple.
ii. Moralmente imposible: Vicia la disposición.

4° Expresa o tácita. La regla general es que la condición sea expresa, necesita de estipulación.
Por excepción es tácita, cuando la ley la subentiende (como la condición resolutoria tácita).

5° Determinada e indeterminada. Si bien en ninguna se sabe si el hecho ocurrirá, en la condición

determinada se sabe cuándo (por ejemplo, el cumplimiento de edad). Indeterminada es aquella que no
tiene plazo ni época prefijada para su cumplimiento.
En principio, la indeterminada puede cumplirse en cualquier momento, y en consecuencia, sólo
estará fallida cuando es evidente que no puede cumplirse.

~ Límite en el tiempo de la condición indeterminada o problema de la caducidad de las condiciones.

Se ha discutido si realmente la condición indeterminada no tiene límite, si puede acontecer en
cualquier época, pasen los años que transcurran, o si por el contrario existe un plazo tope vencido el
cual toda condición se considerará fallida si no se ha cumplido dentro de él.
Hasta antes de la dictación de la Ley 16.952, de 1968, que acortó los plazos de prescripción de la
acción de nulidad absoluta y prescripción adquisitiva extraordinaria, se estimaba que las condiciones
indeterminadas tenían que cumplirse dentro del plazo que el artículo 739 establecía para el
cumplimiento de la condición en el fideicomiso. En ese entonces, aquel plazo era de 15 años (antes
había sido de 30) al igual que el plazo de la acción de nulidad absoluta y de prescripción adquisitiva
extraordinaria. Por ello, tanto la /doctrina/ como la \jurisprudencia\ entendían que ese plazo era aquel
con el que se consolidaban los derechos, por lo que después de 15 años (30 años primitivamente)
ningún derecho podía estar en suspenso. Se fundaba esta posición además con el mensaje del Código.
Sin embargo, toda esta armonía del Código se destruyó con la citada ley 16.952, pues acortó los
plazos de prescripción extraordinaria y nulidad absoluta a 10 años, pero en el art. 739 la rebaja no fue
de 10 años sino a 5, con lo que el argumento de un plazo máximo de consolidación de derechos se
rompió.
Según /Abeliuk/, ninguna condición que dure más de 10 años en cumplirse, salvo que sea la muerte
de una persona en los casos que ella es condición, puede aún considerarse pendiente. Esta es la tesis
que ha seguido nuestra \jurisprudencia\.
6° Potestativa, casual y mixta [Art. 1477].
a) Potestativa: Aquella que depende de la voluntad del acreedor o deudor. Puede ser:
i. Condición simplemente potestativa: Dependen de un hecho voluntario de las partes, donde
concurren circunstancias exteriores (ej. te doy mil pesos si viajas a Valparaíso).
ii. Condición meramente potestativa. Depende de la sola voluntad de alguna de las partes.
-Acreedor: Te doy mil pesos si tú quieres. Son válidas.

~ 38 ~
 -Deudor: Te doy mil pesos si yo quiero. Si la condición es suspensiva, NO valen, por cuanto no
hay una real intención de obligarse. Pero si es resolutoria, es válida, pues la ley las admite en
las donaciones revocables [Art. 1136] y en el pacto de retroventa [Art. 1881].
En contra de esta distinción se manifiesta /Abeliuk/, quien sostiene que son nulas, sean
suspensivas o resolutorias, ya que:
-Nada autoriza para hacer esta distinción, pues el art. 1478 no la hace.
-El art. 1478 se ubica antes del 1479, que es el que distingue entre condiciones suspensivas y
resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas.
-El fundamento de la nulidad es el mismo en ambas condiciones.
b) Casual: Aquella que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso.
c) Mixta: Aquella que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la voluntad de un
tercero, o de un acaso.
Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas.

Estados de la condición. La condición puede hallarse:

a) Pendiente. Está pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no.
b) Fallida. Hay que distinguir:
i. Positiva determinada: Falla si transcurre el plazo convenido, o no ha transcurrido, pero ya es
imposible que el hecho ocurre (ej. parte que debía cumplir condición fallece).
ii. Positiva indeterminada: Falla si es imposible que hecho ocurra. Y para quienes piensan que existe
un plazo máximo de cumplimiento, si transcurren diez años.
iii. Condición negativa: Fallará únicamente si acaece el hecho en que consiste.
c) Cumplida. Hay que distinguir:
i. Positiva: Está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constituía.
ii. Negativa determinada: Transcurre el plazo fijado sin que ocurra el hecho.
iii. Negativa indeterminada: Hecho no puede verificarse, y para quienes piensan que existe un plazo
máximo de cumplimiento, si transcurren 10 años sin que suceda.

Cómo deben cumplirse las condiciones. Los arts. 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas
aparentemente contradictorias. No lo son.
[Art. 1483.1] La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido
que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
Refiere a la intención de los contratantes (criterio subjetivo).
[Art. 1484] "Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida". Aparentemente
refiere a lo literal de las palabras (criterio objetivo). Sin embargo, siguiendo al Code, este artículo
viene a prohibir el cumplimiento por equivalencia, que se aceptaba en Roma.

~ Cumplimiento ficto de la condición.

Reglamentado en el art. 1481.2, consiste en la decisión legal de tener por cumplida la condición
cuando ha fallado debido a medios ilícitos desplegados por el deudor para evitar el cumplimiento.
Esta regla es aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Se ha discutido si necesariamente debe ser una conducta dolosa del deudor o también se admite su
negligencia. Se ha entendido que necesariamente debe tratarse de una conducta dolosa.
Por último, se ha discutido si procede el cumplimiento ficto de la condición simplemente
potestativa de la voluntad del deudor. /Doctrina mayoritaria/ estima que no. En contra /Peñailillo/.

~ 39 ~
 La retroactividad de la condición cumplida.
Este principio hace suponer por una ficción legal que, cumplida la condición suspensiva, el derecho
del acreedor y la correlativa obligación del deudor existe no sólo desde el momento en que se verifica la
condición, sino desde la celebración del acto o contrato; y tratándose de la resolutoria, se supone que
cumplida la condición, las partes jamás estuvieron vinculadas entre sí, luego, el deudor condicional
deberá restituir todo lo que recibió al momento de celebrarse el acto o contrato.
En otras palabras, por el principio de la retroactividad el acto condicional no ha existido como tal; ella
hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera existido, y en consecuencia, todos los
actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio.
Hay quienes sostienen que nuestro Código Civil acoge en general la retroactividad y que aquellas
disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a él
deben resolverse las situaciones no previstas en la ley. Se fundan en la historia de la ley, pues esa era la
opinión de /Pothier, Savigny y Delvincourt/.
/Somarriva/ señala que la solución es la inversa, la retroactividad es de excepción en nuestra
legislación, y como ficción que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente.
En este mismo sentido, /Abeliuk/.

1° Casos en que el Código acoge la retroactividad:

a) [Art. 1486] en cuanto declara pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras, deterioros y pérdida
fortuita de la cosa debida, ocurridos pendiente la condición, conforme al principio de que las cosas
producen y perecen para su dueño.
b) [Arts. 1490 + 1491] En los casos que quedan sin efecto las enajenaciones del deudor condicional, ya
que en tales casos se supone que el acreedor era dueño pendiente la condición.
c) [Art. 2413] Que, cumplida la condición, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripción.

2° Casos en que Código rechaza la retroactividad:

a) [Art 1486] En cuanto la pérdida y deterioros culpables, pues ellos siempre deberían corresponder al
acreedor.
b) El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente la condición.
c) [Arts. 1490 + 1491] En los casos que dejan a firme las enajenaciones efectuadas por el deudor
condicional.
d) Los actos de administración del deudor condicional quedan a firme.

Conclusión: Nuestro CC adoptó una posición ecléctica, no aceptó la retroactividad como regla general.

Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición. En la obligación genérica no hay problemas, ya
que el género por regla general ni perece, ni aumenta ni se deteriora. No ocurre lo mismo en la obligación
de especie o cuerpo cierto, pues pueden haber ocurrido una serie de acontecimientos mientras la
condición estaba pendiente, a saber:
a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin estar obligado a dar más por ella. [Art. 1486.2].
b) Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor, sin derecho a que se le rebaje el
precio [Art. 1486.2].
i. Fortuita: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es por regla general del acreedor [Art.
1550].
ii. Culpable. Acreedor podrá pedir o que se rescinda (resuelva) el contrato o que se le entregue la
cosa, y además de lo uno y lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
c) Los frutos pertenecen al deudor [Art. 1488] resolutoria, y [Art. 1078] suspensiva.

~ 40 ~
 d) Pérdida de la cosa debida bajo condición.
i. Fortuita: Se extingue la obligación [Art. 1486.1]
ii. Culpable o dolosa: Deudor es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.

~ Riesgos de la cosa debida bajo condición.

¿Quién soporta la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras
pende la condición? Si la obligación condicional incide en un contrato bilateral, ¿subsiste la obligación
de la contraparte?
El art. 1486.1 señala que “si antes del cumplimiento de la obligación la cosa prometida perece sin
culpa del deudor, se extingue la obligación…”.
/Cierta doctrina/ estima que tal norma es defectuosa al expresar que “se extingue la obligación”. Eso es
erróneo, la obligación no puede extinguirse porque no ha existido nunca. Lo que ocurre es que se deja
sin objeto una de las obligaciones que puede posteriormente nacer, y que, por lo tanto, deja sin causa la
otra obligación correlativa. En consecuencia, más que extinguirse la obligación lo que se extingue es el
contrato, pues, además de extinguirse aquella obligación, se extingue la de la contraparte, porque
carecería de causa.
En esta materia el legislador se separó de la regla general del art. 1550, que establece que el riesgo es
de cargo del acreedor. Y es justo que así sea pues, pendiente la condición, la cosa es del deudor, y las
cosas producen y perecen para su dueño24.

Condición suspensiva. Efectos.

1. Efectos de la condición suspensiva pendiente.

a) Ni el derecho ni la obligación existen. Derivan variadas consecuencias:
i. Acreedor no puede exigir el cumplimiento [Art. 1485.1]
ii. Si deudor paga pendiente la condición, hay pago de lo no debido.
iii. Acreedor no puede ejercer la acción pauliana.
iv. No hay obligación exigible, por ende, la prescripción no está corriendo; no hay novación
pendiente la obligación, no puede operar compensación; no puede haber mora del deudor.
b) El vínculo jurídico existe:
i. Al contraerse obligación, deben cumplirse requisitos de existencia y validez del acto o contrato.
ii. El deudor no puede retractarse.
iii. La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el contrato [Art. 22
LER].
c) Acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo, por lo que puede solicitar medidas
conservativas [Art. 1492.final], la expectativa del acreedor como la obligación del deudor se
transmiten a sus respectivos herederos. [Art. 1492.1].
Exc./ no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos [Art. 1492].
La ley no señala en qué consisten dichas medidas conservativas. Para /Abeliuk/ serán aquellas que
determina el juez, pudiendo ser una caución, el nombramiento de un depositario, etc.

24 Lo que venimos diciendo rige únicamente para la destrucción total y fortuita de la cosa.

~ 41 ~
2. Efectos de la condición suspensiva fallida.
El derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer, y por tanto la expectativa que el acreedor
tenía se extingue.

3. Efectos de la condición suspensiva cumplida:

a) Acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligación;
b) Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente la condición, ya no
puede repetir lo dado o pagado [Art. 1485.2];
c) Siendo obligación exigible, comienza a correr plazo de prescripción, acreedor puede ejercer
acción pauliana, es posible la compensación, queda perfecta la novación, el deudor puede ser
colocado en mora, etc
d) Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente (discutible que se aplique a otras materias
que las expresamente previstas en la ley);
e) Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, por ende:
i. Los aumentos, mejores, pérdidas y deterioros fortuitos corresponden al acreedor;
ii. La pérdida fortuita ha extinguido la obligación, y la culpable la sustituye por el pago del precio
y la indemnización.
iii. Los frutos corresponden por regla general al deudor;
iv. Los actos de administración efectuados por éste quedan a firme;

Condición resolutoria.
Admite una triple calificación en ordinaria, tácita y comisaria o pacto comisorio:

1. Condición resolutoria ordinaria. Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el
incumplimiento de una obligación, y que de ocurrir extingue el derecho.

Efectos
a) Pendiente. Mientras la condición pende, el derecho existe, produce todos sus efectos, como si
fuere puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda clase de actos respecto de la
cosa como si no estuviere afectada por una condición.
b) Fallida. El derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple, y si se trataba de una cosa,
pasa a ser dueño quien la tenía sujeta a la posibilidad de resolución sin limitación alguna,
quedando a firme todos los actos efectuados por él mientras la condición estaba pendiente, incluso
las enajenaciones realizadas y los gravámenes constituidos.
c) Cumplida. Se extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, es un modo de extinguir
las obligaciones [Art. 1567 n°9]. Nace para él la obligación de restituir. No se aplican reglas de
prestaciones mutuas, pues el Código da reglas especiales en los arts. 1486 y ss.
Para la /Doctrina/ y \Jurisprudencia\, esta condición opera de pleno derecho, por el solo hecho de
cumplirse el evento de la condición25. Se desprende de la definición de condición resolutoria
tácita, la cual extingue un derecho, y no como la que da derecho al acreedor para que se declare
extinguido [Art. 1479], así como del art. 1487, que señala “cumplida la condición…”.
Al operar de pleno derecho, produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga interés
en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la declare.

25 Toda condición opera en principio de pleno derecho, se requiere disposición especial para que no sea así, y ello ocurre en
la condición resolutoria tácita.

~ 42 ~
2. Condición resolutoria tácita.
En todo contrato va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios [Art. 1489].

# Condición resolutoria tácita es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral y en que el hecho
futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes es el
incumplimiento de sus obligaciones /Abeliuk/.
\Corte Suprema\ la ha definido como el acontecimiento futuro e incierto, implícito en los contratos
bilaterales, de no cumplirse por una de las partes lo pactado, incumplimiento que faculta al otro
contratante para pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios.
Nuestro máximo tribunal agrega: “se le llama tácita, porque no es estipula formalmente, sino que el
legislador la da por supuesto o implícita”.

El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral, da a la otra parte un derecho alternativo

para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

~ La resolución por incumplimiento como remedio para el acreedor.

Nuestro Código, siguiendo a su modelo francés, trata el tema de la resolución del contrato por
incumplimiento a propósito de las obligaciones condicionales y no en los efectos de las obligaciones;
concibiendo el incumplimiento como un hecho futuro e incierto.
La doctrina moderna critica esta regulación, y así, /Álvaro Vidal/ señala que debe superarse la idea
de la resolución por incumplimiento como efecto de una condición resolutoria tácita: el
incumplimiento no puede ser considerado como un evento condicional, pues el cumplimiento es un
acto debido y los efectos del incumplimiento no se ponen en movimiento por efecto de una
condición, sino por aplicación del contrato o por ley dispositiva.
/Peñailillo/, por su parte, afirma que el tema sustantivo es la resolución del contrato por
incumplimiento. Y es el incumplimiento el elemento articulador de una serie de remedios entre los
que el acreedor puede optar libremente: a) pretensión de cumplimiento; b) pretensión de resolución;
c) la excepción de contrato no cumplido; d) la reducción del precio generalizada a los
incumplimientos imperfectos; e) indemnización de perjuicios.
Desde esta perspectiva, la resolución por incumplimiento es un remedio que tiene el acreedor el que
tiene por objeto la protección del interés del mismo. Y como tal, trasciende y tiene una aplicación
más amplia que las obligaciones condicionales.
Fundamento de la condición resolutoria tácita
a) Una presunta voluntad de las partes.
b) La interdependencia de las prestaciones en los contratos bilaterales.
c) Una forma de reparar los daños derivados del incumplimiento.
d) La equidad. Así lo ha resuelto la \Corte Suprema\.
e) La causa26. Si una de las partes incumple, la obligación de la contraparte carecería de causa.

26 Seha criticado este fundamento, pues de faltar la causa, el contrato sería nulo, y siendo nulo no podría solicitarse el
cumplimiento, lo que explícitamente permite el art. 1489.

~ 43 ~
Características:
a) Es resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho.
b) Es tácita, el legislador la subentiende en todo contrato bilateral.
c) Es negativa, consiste en que no ocurra un hecho: el cumplimiento.
d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.
e) Procede solo en los contratos bilaterales.
f) Es un elemento de la naturaleza, y por lo mismo, es renunciable.
g) No opera de pleno derecho. Requiere de sentencia judicial.

Requisitos:

1. Opera sólo en los contratos bilaterales.

a) No puede tener lugar en los contratos unilaterales.
Así se inclina la /doctrina mayoritaria/. En contra, /Claro Solar/, quien cree que opera en la
generalidad de los contratos unilaterales, y /Vial del Río/, que afirma que la resolución procede
solo en el contrato de comodato, prenda y renta vitalicia.
b) Si la resolución opera en un contrato a tracto sucesivo, se llama terminación, la cual opera sólo
hacia el futuro.
c) La resolución no tiene lugar en la partición [Art. 1344]. Las razones son varias:
i. Si bien la partición participa de los caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral.
ii. Se opone al efecto declarativo de la partición, pues no obstante los alcances, se supone que
el adjudicatario ha sucedido directamente al causante y no ha adquirido el derecho de sus
comuneros.
iii. El art. 1348 hizo aplicables a la partición la acción de nulidad y rescisión, pero nada dijo de
la resolución. Si bien el art. 1353 agrega que si no puede o no quiere intentarlas, el
comunero conservará los otros recursos legales para ser indemnizado, pero la acción
resolutoria no es indemnizatoria.

2. Incumplimiento imputable de una de las partes.

Así lo entiende la /doctrina mayoritaria/, principalmente por el art. 1546. En contra /Vidal
Olivares/, quien señala que la resolución es un efecto del incumplimiento mirado como hecho
objetivo, que procede incluso cuando tenga su causa en un caso fortuito o fuerza mayor.
a) Si sólo se incumplió en una parte y en el resto no, procede la resolución. Así lo ha establecido
unánimemente la doctrina y jurisprudencia, pues el legislador así lo ha entendido, por ejemplo,
en el artículo 1875.2.
b) Debe tratarse de obligaciones principales y no accesorias o secundarias, así lo entiende
/Alessandri, Somarriva, Meza Barros/. En contra, se pronuncian /Claro Solar, Abeliuk y Fueyo/
los que piensan, fundado en la equidad, que el incumplimiento de una obligación secundaria no
es suficiente para pedir la resolución.
c) Debe ser por dolo o culpa del deudor, pues si es por caso fortuito, la obligación se extingue por
otro modo: imposibilidad en el cumplimiento, así lo entiende /Abeliuk/.

3. Acreedor debe haber cumplido su propia obligación o estar llano a cumplirla.

Se desprende de artículo 1552, pues si el acreedor que no ha cumplido su obligación solicita la
resolución, la contraparte podrá oponer la excepción de contrato no cumplido.

~ 44 ~
 4. Requiere sentencia judicial.
La resolución NO opera de pleno derecho. Se desprende de los siguientes argumentos:
a) El art. 1489.2 expresa: “pero en tal caso…” dando a entender que en este caso no ocurre lo
mismo que en el de la condición resolutoria ordinaria, que opera de pleno derecho.
b) La misma disposición señala “pedir a su arbitrio”, lo que implica que el acreedor deberá
demandar al deudor ante un tribunal que deberá resolverlo.
c) De operar la resolución de pleno derecho, el acreedor no tendría la opción que el otorgue el art.
1489, en orden a pedir el cumplimiento, pues la obligación ya estaría extinguida.
Como el acreedor tiene que demandar por medio de la acción resolutoria, y como ella no se
produce mientras no es declarada, el deudor puede pagar la obligación impidiendo la resolución
hasta antes que se cite a oír sentencia en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en
segunda, así lo ha entendido la /doctrina/ y la \jurisprudencia\, de conformidad al art. 310 CPC27.

Derechos que confiere la condición resolutoria tácita

1. Demandar el cumplimiento. Podrá hacerlo por la vía ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza de
título que invoque.
2. Demandar la resolución. La vía siempre tendrá que ser la ordinaria, ya que del sólo título no consta el
incumplimiento imputable, lo que deberá ser probado.
Ambas acciones son independientes e incompatibles, por lo que no pueden demandarse
conjuntamente, pero sí subsidiariamente, de conformidad al art. 18 del CPC.
3. La acción de indemnización de perjuicios, que es accesoria a la de resolución o cumplimiento. Por lo
mismo, no se puede demandar derechamente a indemnización de perjuicios.

Paralelo entre condición resolutoria ordinaria y tácita

Ordinaria
El hecho futuro e incierto puede ser cualquiera,
menos el incumplimiento de una obligación de un
contrato bilateral.
Se aplica a cualquier negocio jurídico, pero siempre
que se estipule
Opera de pleno derecho
Sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho al
cumplimiento ni a la indemnización de perjuicios
No puede ser enervada, porque se produce de pleno
derecho
Puede hacerla efectiva a quien interese la resolución.
Tácita
Sólo puede ser el incumplimiento de una
obligación de un contrato bilateral.
Se subentiende en todo contrato bilateral.
Opera en virtud de una sentencia judicial
acreedor tiene derecho optativo: solicitar el
cumplimiento o la resolución, y en ambos casos,
indemnización de perjuicios
Deudor puede enervarla pagando hasta antes de
la sentencia
Sólo puede demandarla el acreedor

27 En contra /Peñailillo/ y /Vidal Olivares/, quienes sostienen que si el acreedor ejerce la acción resolutoria, se entiende que
ha optado por destruir el contrato, precluyendo, desde ese momento, la oportunidad del deudor de cumplir.

~ 45 ~
3. El pacto comisorio

"Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato de venta" [Art. 1877].

# El pacto comisorio no es sino la condición resolutoria tácita del art. 1489, pero expresada por las
partes en el contrato /Abeliuk/.
Se le define también como la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio
en el contrato de compraventa /Céspedes/.

El pacto comisorio es de aplicación general, la condición resolutoria tácita puede estipularse en

cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes, y desde luego en la misma
compraventa, para la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. Las principales razones para
así concluirlo son varias:
a) Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto comisorio en la compraventa
(la Lex Commissoria del derecho romano).
b) Esta estipulación es perfectamente lícita, porque estamos en el terreno de la libertad contractual.
c) Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condición resolutoria, aun el más
caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera el cumplimiento de una obligación?

El pacto comisorio se califica:

a) Pacto comisorio simple, el cual se limita a reproducir el art. 1489 y estipular, en consecuencia, que el
contrato se resolverá en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado. Como ésta,
requiere de sentencia judicial que declare la resolución, y el deudor puede pagar en el curso del
juicio. Esto se desprende del art. 1878: "por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección
de acciones que le concede el art. 1873", el que a su vez dispone "si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho
para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
Por lo tanto, en lo que respecta al pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no
pago del precio, no cabe duda que se requiere sentencia judicial. El punto es más discutible en los
demás contratos en cuanto a las normas que se aplican, pero no en lo que respecta a la forma en que
opera, pues siempre requiere sentencia judicial, cualquiera que sea la solución que se dé al primer
punto.
En efecto, para /algunos/, habiendo el legislador reglamentado el pacto comisorio en la
compraventa para el caso de no pagarse el precio, las mismas normas deben aplicarse a las demás
obligaciones de este contrato y en los otros en que se estipule, por la analogía que existe. Con esta
posición, se le aplicaría el plazo especial de prescripción de 4 años del art. 1880, y no el de la
condición resolutoria tácita que es el general de 5 años.
/Otros/ sostienen que el pacto comisorio en los demás contratos y en la compraventa por otra
obligación que no sea el no pago del precio, se reglamenta por las normas de la condición resolutoria
tácita. Esta es la interpretación correcta.
\!/ En conclusión: El pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria tácita estipulada y
produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola
salvedad que, en la primera, en caso de no pago del precio, está sujeta a prescripción especial de
cuatro años.

~ 46 ~
b) Pacto comisorio calificado "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando
el precio, lo más tarde, en las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda" [Art.
1879].
Vuelve a aparecer la discusión respecto a cómo opera en este caso el pacto comisorio, y la
jurisprudencia y doctrina tienden a uniformarse en orden a distinguir entre la compra-venta por no
pago del precio, y toda otra estipulación de resolución ipso facto:

i. Pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio. Se rige por el art. 1879,
no se contraviene si se requiere juicio, ello es evidente por lo siguiente:
- El art. 1878, en relación al art. 1873, permite al vendedor optar entre pedir resolución y el pago del
precio, y tan pacto comisorio es el simple como el calificado, ya que este está regulado en el
párrafo intitulado: "del pacto comisorio".
- El art. 1879 permite al deudor hacer subsistir el contrato. De lo contrario, hubiese dicho revivir.
Sólo puede hacerse subsistir algo que no esté extinguido.
-El plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde la notificación
judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.
Lo que sí se discute es cuándo se produce la resolución, si al dictarse la sentencia y esta
encontrarse firme, o al transcurrir el término de 24 horas sin que el deudor cumpla su obligación.
Una tesis minoritaria señala incluso que la resolución se produce al incumplirse la obligación.
-Argumento histórico: En los proyectos de CC aparece claro que Bello se quiso separar en esta
materia del art. 1656 del Code.
(!) En conclusión: No hay más diferencia entre la condición resolutoria tácita y el pacto
comisorio simple por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del precio, que el
plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de todo el juicio en los
dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple como el calificado en la compraventa por no pago
del precio prescriben de acuerdo al plazo especial del art. 1880. No así la condición resolutoria
tácita que lo hace de acuerdo a las reglas generales.

ii. Pacto comisorio calificado en los demás casos.

-Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contrato, y aun en la misma compraventa en
otras obligaciones que no sean del pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier
expresión. Basta con que quede claramente establecido que no es necesaria la intervención
judicial.
-Ello deriva de la voluntad de las partes y no del art. 1879.
-La resolución se produce de pleno derecho, porque así las partes lo han establecido.
-El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del art. 1487, renunciar a la resolución ya
producida, porque está establecida en su exclusivo beneficio.

Por último, surge la siguiente pregunta: ¿la alternativa resolutoria está o no conferida para los contratos
que generan obligaciones de hacer o no hacer?
R.- Se ha entendido que sí, el art. 1489 es aplicable a todo contrato bilateral, cualquiera que sea la clase
de obligación. Los arts. 1553 y 1555 no obstan a esta opción, la única diferencia es que tratándose
de estas obligaciones, el legislador le concede al acreedor varias posibilidades.

~ 47 ~
~ La acción resolutoria.

# Acción resolutoria es la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por
no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él /Abeliuk/.
/Céspedes/ la define simplemente como el instrumento procesal destinado a pedir la resolución del
contrato.

Según el art. 1489, el acreedor tiene un derecho de opción, entre el cumplimiento o la resolución, en
este último caso ejercerá la acción resolutoria.
No puede solicitar ambas, porque son acciones incompatibles, pero podría hacerlo siempre que una sea
subsidiaria a la otra [Art. 17 CPC].
No se puede solicitar la indemnización de perjuicios si no se demanda también o el cumplimiento o la
resolución del contrato.

La acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero únicamente en los casos que ella
requiere sentencia judicial28:
a) En la condición resolutoria tácita del art. 1489;
b) En el pacto comisorio simple, en todo caso;
c) En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.

Características:
a) Personal. Corresponde al contratante diligente en contra del otro que no cumplió [Art. 578].
b) Patrimonial. Tiene una finalidad netamente pecuniaria.
c) Renunciable. [Art. 12 + 1487] Puede ser expresa o tácita.
d) Transferible. La puede deducir un cesionario del acreedor. No obstante, no existe unanimidad en la
doctrina.
i. Según /algunos/, si se cede un crédito, se entiende incorporada en ella la cesión de la acción
resolutoria.
ii. /Otros/ han sostenido que la sola cesión de crédito no lleva implícita la transferencia de la acción
resolutoria: se necesitaría estipulación expresa.
iii. /Peñailillo/ afirma la cesión de crédito no importa la transferencia de la acción resolutoria. Se
fundan en que la resolución sería una excepción personal que no queda comprendida en la
cesión. El art. 1489 la concede solo al otro contratante, mas no a su cesionario. El autor sólo
admite la posibilidad de transferir la acción resolutoria mediante la cesión de contrato.
e) Transmisible. La pueden deducir los herederos del acreedor y la soportan herederos del deudor.
f) Puede ser mueble o inmueble.
g) Es indivisible, desde dos puntos de vista:
i. Objetivo: El acreedor no podría pedir en parte el cumplimiento y en el resto la resolución.
ii. Subjetivo: Siendo varios los acreedores, todos deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolución, y siendo varios los deudores no podría exigirse a uno el
cumplimiento y al otro la resolución.

28 Noprocede cuando opera de pleno derecho, como en la condición resolutoria ordinaria y en el pacto comisorio calificado
en otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio.

~ 48 ~
 Prescripción de la acción resolutoria.
La ley no fijó un plazo de prescripción para la acción resolutoria, por lo cual se aplica la regla general
del art. 2515, por lo que prescribe como acción ordinaria a los 5 años contados desde que la obligación
se hizo exigible. Jamás será una acción ejecutiva, pues es menester que se pruebe y se establezca en el
pleito el incumplimiento, que no puede constar en título.
Para el pacto comisorio hay plazo especial en el art. 1880: "El pacto comisorio prescribe al plazo fijado
por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos
cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.
-Esta regla se aplica tanto al simple como al calificado.
-Se aplica solamente en la compraventa por el no pago del precio.
-Se aplica en la compraventa por no pago del precio siempre que se haya estipulado pacto comisorio,
pero no si está operando la condición resolutoria tácita.

Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la del pacto comisorio del art. 1880 hay tres
diferencias:
a) La de los plazos, 5 y 4 años respectivamente.
b) En el momento en que comienzan a correr, ya que la de la resolutoria tácita comienza desde que
obligación se hizo exigible, mientras que la del pacto comisorio desde la celebración del contrato.
c) La primera es de largo tiempo común, por lo que se suspende [Art. 2509]. La emanada del art. 1880
es de corto tiempo, y de acuerdo al art. 2524 no se suspende.

Paralelo de la acción resolutoria con otras acciones.

Resolución, nulidad y rescisión.

Se asemejan porque todas ellas dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen retroactivamente. Pero se
diferencian:
a) Porque la nulidad y la rescisión suponen alguna infracción a los requisitos de validez del acto o
contrato, que ha nacido viciado. En la resolución, el acto es perfectamente válido, en sí mismo
inatacable y es un hecho posterior, el incumplimiento de una obligación, el que permite al acreedor
solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero también puede exigir el cumplimiento, precisamente
porque el acto es válido y eficaz.
b) La nulidad y la rescisión producen efectos radicales; borran totalmente el acto o contrato. La
resolución es de efectos más atenuados. La nulidad da acción contra terceros sin efectuar las
distinciones que realizan los arts. 1490 y 1491.
c) La nulidad procede en toda clase de actos y contratos. La resolución únicamente en estos últimos, si
son bilaterales.
d) La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la de rescisión en 4, y por regla general la
resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comisorio
e) Las reglas de prestaciones mutuas son diferentes. En la nulidad y rescisión el deudor debe restituir los
frutos, mientras que en la resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias,
mientras debe hacerse en la nulidad y rescisión, etc. En síntesis, a la nulidad y la rescisión se aplican
las reglas de las prestaciones mutuas de los artículos 907 y ss.; mientras que a la resolución se aplican
las reglas propias de los arts. 1486 y ss.

~ 49 ~
Resolución y resciliación.
La resciliación consiste en que las partes, de común acuerdo, dejan sin efecto un contrato que en sí es
perfectamente válido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la resolución en que ésta procede por
sentencia judicial, por regla general, y a petición de una de las partes. Es requisito de la resolución el
incumplimiento imputable. En la resciliación basta el acuerdo de las partes.
La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio carece de efecto retroactivo,
a menos que las partes se lo confieran.

Resolución y terminación.
La terminación es la misma resolución, pero sin retroactividad. Por ello, la terminación tiene lugar en
los contratos con obligaciones que por su naturaleza no pueden restituirse para volver al estado anterior.

Resolución y revocación.
La revocación consiste en dejar sin efecto un contrato celebrado en perjuicio de los acreedores de
algunos de los contratantes. Está reglamentada en el art. 2468 y se le denomina “acción pauliana”. Esta
acción, a diferencia de la resolución, tiene las siguientes características:
a) No la ejerce un contratante contra el otro, sino un tercero: el acreedor de una de las partes.
b) No existe incumplimiento de ninguna de las partes.

Resolución y renuncia unilateral o desahucio.

La renuncia unilateral es la facultad de un contratante para dejar sin efecto el contrato por su sola
voluntad. Esta causa de ineficacia tampoco se basa en el incumplimiento. Si bien esta norma
aparentemente contradice la regla del art. 1545, el legislador la permite en ciertos contratos en que, por su
naturaleza, de no permitirse la terminación unilateral, se convertiría en un compromiso indefinido. Esta
institución aparece en los contratos de arrendamiento, mandato, contrato de trabajo, etc.

Efectos de la resolución. Ellos se refieren a dos órdenes de materias:

A. Efectos entre las partes.

1° Restitución de la cosa. "Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere

recibido bajo tal condición"29 [Art. 1487].
La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y comunes para todas las
condiciones:
a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento del precio.
b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja alguna, salvo
culpa del deudor.
c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es culpable, el deudor debe el
precio y la indemnización de perjuicios;
d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del deudor.
e) Los actos de administración del deudor condicional quedan a firme.
Respecto al incumplimiento del contrato bilateral, se producen efectos ligeramente diferentes. En
efecto, acreedor exigirá la restitución si ha cumplido su obligación, pero puede servirle para

29 Conla salvedad de que el acreedor puede renunciar a la resolución si ha sido puesta exclusivamente en su beneficio,
pudiendo ser obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.

~ 50 ~
 inhibirse de cumplirla en todo o parte si no lo ha hecho, pero siempre que haya estado llano al
cumplimiento.
Es posible que el deudor haya cumplido en parte su obligación. En tal caso debe restituírsele lo ya
pagado, pues en caso contrario habría enriquecimiento sin causa para el acreedor, ya que por un
lado se le restituye la cosa dada o pagada por él, o se inhibe de darla o pagarla, y por el otro, recibe
su parte del precio (Así lo dijo el art. 1875.2 referido a la resolución de la compraventa por no pago
del precio).

B. Efectos entre terceros.

2° Resolución y las enajenaciones y gravámenes a terceros.

Aplicado íntegramente el principio retroactivo, todos los actos de disposición del que tenía o poseía
una cosa bajo condición resolutoria, efectuados mientras la condición estuvo pendiente, deberían
quedar sin efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido dueño jamás30.
Por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad es que el contrato ha existido
y el deudor ha sido poseedor o dueño, comportándose como tal, y de él proviene el derecho que
invoca el tercero. De ahí que el legislador haya adoptado un criterio transaccional en los arts. 1490 y
1491; no todas las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto, sino únicamente cuando el
adquirente sabía o no podía menos que saber que el derecho de su causante estaba amenazado de
extinción.
El legislador distingue la situación de los bienes muebles [Art. 1490], de la de los inmuebles,
reglamentados [art. 1491]. La idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravámenes quedarán
sin efecto cuando el tercero sabía de la condición, o debía saberla por constar en el título respectivo
inscrito.

[Art. 1490] "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe".
[Art. 1491] "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública".

Para /Alessandri/ estos artículos sólo se aplican en el caso de la condición resolutoria, pero no a la
condición suspensiva ni al plazo. Como los preceptos abarcan únicamente la condición resolutoria,
serían incorrectas las expresiones "debe una cosa" que utilizan, por cuanto el deudor resolutorio no
adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de ella, únicamente expuesto a perderla en el caso de
cumplirse la condición resolutoria. Por tanto, las disposiciones se refieren al que tiene o posee una cosa
sujeta al evento de restituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria.
Y si la ha enajenado mientras la condición estuvo pendiente, el acreedor condicional tiene derecho a
reivindicarla en contra del adquirente, porque por la resolución, el dominio o posesión del deudor
condicional vuelve a él como si nunca hubiera dejado de tenerlo; es por esta razón que el acreedor
condicional puede reivindicar contra el tercero, y no porque la resolución afecte a éste.
El fundamento de esta crítica a la redacción de los preceptos estriba en que en nuestro derecho del
mero contrato no nacen derechos reales mientras no opere un modo de adquirir el dominio, que en este
caso es la tradición. En virtud del solo contrato el acreedor no tiene ningún derecho real, sino

30 Como dice el aforismo jurídico: resuelto el derecho del causante, se resuelve también el del causahabiente.

~ 51 ~
 únicamente uno personal para exigir la tradición en el momento oportuno: el acreedor puro y simple,
inmediatamente; el acreedor sujeto a condición, suspensiva cuando ésta se cumpla, y el a plazo, al
vencimiento de éste. La situación, como puede apreciarse, es bien diferente a la del acreedor
condicional resolutorio, quien por la retroactividad de la condición cumplida recupera su derecho real,
en cuya virtud está habilitado para reivindicar contra el tercero adquirente.
Este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional suspensivo porque carecen de
derecho real alguno.
Sin embargo, los preceptos que comentamos dan a entender que el acreedor condicional suspensivo
tendría este derecho, quien sólo tiene un derecho eventual, una mera expectativa, quedaría colocado en
mejor situación que el acreedor puro y simple, que sí tiene derecho, ya que éste no tiene derecho a
reivindicar contra terceros si el deudor enajena la cosa debida.
En cuanto al plazo, si éste es suspensivo, la situación es igual a la anterior, no existe derecho real
alguno que reivindicar si no ha operado la tradición; y si es extintivo, el que tiene la cosa solo tendría
un derecho de usufructo, siendo solo un mero tenedero de la cosa, según se desprende del art. 1087.
Por lo tanto, si enajenara la cosa, no se aplicaría el art. 1490 sino las reglas generales de venta de cosa
ajena, siendo inoponible al dueño dicha enajenación.
Para esta interpretación, los arts. 1490 y 1491 están mal redactados y se refieren únicamente a la
situación del que tiene o posee una cosa bajo condición resolutoria, que es quien ha adquirido un
derecho real de la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se resuelve, puede verse afectado el de su
adquirente.
Y para quienes así piensan el art. 1491 está también mal redactado en cuanto señala que puede
resolverse la enajenación o gravamen del deudor condicional, como si la acción fuera real, y permitiere
por la vía de la resolución. Lo que procede contra ellos, como consecuencia de la resolución, es la
reivindicación o una acción para obtener la cancelación del gravamen.
Queda claro que en los arts. 1490 y 1491, lo que ha querido decir el legislador es que el acreedor
tiene derecho a dirigirse contra los terceros si se cumplen los requisitos de los preceptos.

Actos afectados por la resolución.

El art. 1490 sólo se refiere a las enajenaciones de la cosa, mientras que el art. 1491 menciona además
la hipoteca, censo o servidumbre.
En ambos deben considerarse comprendidos todos los gravámenes, como usufructo, uso, habitación,
etc.

Las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto respecto de los bienes muebles cuando el tercero está
de mala fe. El art. 1490 niega la reivindicación contra terceros poseedores de buena fe.
La buena o mala fe del tercero va a consistir en saber o ignorar al tiempo de la adquisición o gravamen
la existencia de la condición resolutoria31.
En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la condición constaba en el título. La
condición puede constar en el título respectivo inscrito, u otorgado por escritura pública. Esto último
porque hay algunos actos que no es necesario inscribir, aunque puede hacerse, como las servidumbres y
cualquier condición suspensiva o resolutoria sobre bienes raíces [Art. 53 N° 2 y 1 RCBR]
Título respectivo es el de quien tenía o poseía la cosa bajo condición resolutoria y la enajenó o gravó
(la debía, según el art. 1491).

31 Será al acreedor a quien corresponderá probar que el tercero sabía de la existencia de la condición.

~ 52 ~
¿La constancia de la condición en el título implica por sí sola mala fe del tercero?
Esto tiene gran importancia para saber si el tercero adquirente puede oponer al reivindicante la
prescripción adquisitiva ordinaria, o únicamente la extraordinaria.
Si se considera que por el solo hecho de constar la condición en el título respectivo el tercero
adquirente está de mala fe, no puede oponer la ordinaria; por el contrario, si esa circunstancia no
importa por sí sola mala fe, ésta le deberá ser probada al adquirente por el reivindicante, dado que la
buena fe por regla general se presume.
La \Corte Suprema\ resolvió que esta última era la solución, y en consecuencia, no obstante constar la
condición en el título respectivo, el tercero adquirente, si cumple los demás requisitos legales, puede
excepcionarse con la prescripción adquisitiva ordinaria, y al reivindicante le corresponde probar su mala
fe.

Ámbito de aplicación de los arts. 1490 y 1491. Actos afectados.

a) Compraventa, cuando el deudor no ha cumplido la obligación de pagar el precio o cualesquiera otra
que se le impongan por la ley o por voluntad de las partes. La doctrina ha entendido que los arts.
1490 y 1491 se aplican tanto en las ventas voluntarias como forzadas.
b) Contrato de permuta.
c) Pacto de retroventa [Art. 1882].

NO se aplican a los siguientes actos:

a) Resolución de las donaciones [Art. 1432].
b) Resolución de las adjudicaciones, por no ser un contrato.

Preguntas Obligaciones Condicionales:

1. ¿Dónde están reguladas las obligaciones condicionales en el Código Civil?
2 ¿Cuál es el efecto de la condición cumplida? ¿En nuestra legislación se acoge la
retroactividad? ¿Por qué?
3 ¿Cuáles son los requisitos para que tenga lugar la condición resolutoria tácita?
4 ¿Cuáles son las diferencias entre la condición resolutoria ordinaria, la condición
resolutoria tácita y el pacto comisorio simple y calificado?

~ 53 ~
 DERECHOCIVIL [Obligaciones. Responsabilidad]
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

# Fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las
relaciones de derecho y las obligaciones /Fernando Fueyo/.
/Stitchkin/ las define como "los hechos jurídicos que le dan origen".
/Peñailillo/ refiere que son "los hechos o actos de donde las obligaciones surgen".

La teoría de las fuentes de las obligaciones debe responder a las siguientes preguntas:
¿Cómo queda un sujeto jurídicamente obligado a otro?; ¿En virtud de qué hechos, circunstancias
jurídicas, se ha de entender que un sujeto queda vinculado por otro?

§ ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Según el Digesto, de autoría de Gayo, las fuentes de las obligaciones eran tres:
a) Las nacidas del contrato;
b) Del delito, y;
c) Las nacidas de otras variadas causas (variae causarum figurae).

En las institutas de Justiniano se especifica esta última fuente, reemplazándola por los términos
cuasicontratos y cuasidelitos.

El Código Civil francés siguió esta enumeración de precedencia romana, agregando además, por
influencia de Pothier, la ley. Así, el Code establece la división pentapartita de fuentes, sirviendo de
modelo, entre otros, a nuestro Código Civil.
El art. 578, al definir los derechos personales, hace una tímida distinción, entendiendo que las fuentes de
las obligaciones pueden ser un hecho del deudor o la ley. Pero el hecho del deudor cubre diversas
hipótesis, de manera que los arts. 1437 y 2284 las han precisado:
1) El contrato;
2) El cuasicontrato;
3) El delito;
4) El cuasidelito;
5) La ley.

Esta clasificación es clásica, sin perjuicio que ha sido objeto de críticas:

a) La noción de cuasicontrato tiene detractores. En ellos no hay acuerdo de voluntades: si lo hubiera,
sería contrato, de lo contrario, la obligación sólo puede tener su origen en la ley.
b) Según una opinión generalizada, sólo la voluntad y la ley puede genera obligaciones /Planiol/. En
los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, las obligaciones nacen porque así lo establece la ley.
Siguiendo este orden de ideas, algunos incluso sostienen que la única fuente de las obligaciones es
la ley, puesto que si el contrato genera obligaciones es porque la ley se lo ha permitido.
Por último, existen fuentes de las obligaciones que no fueron tratadas expresamente: la declaración
unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

~1~
§ CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

A. Se acostumbra a clasificar las fuentes de las obligaciones de la siguiente manera:

1. Fuentes voluntarias: El contrato y la declaración unilateral de voluntad.
2. Fuentes no voluntarias: Acá el deudor no tiene la intención de obligarse. Se incluyen aquí los
delitos, cuasidelitos y el enriquecimiento sin causa.
3. La ley, en todos los casos en que el sujeto obligado no interviene en la creación de la obligación.

B. Aquellas que se encuentran en el CC chileno:

1. División simétrica y quíntuple del art. 1437: Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley.
2. División tripartita del art. 2284: Convención, ley y hecho voluntario.
3. División dual del 578: Hecho voluntario y disposición de la ley.

C. Clasificación de los autores franceses basados en el art. 1370 del CC francés:

1. Convencionales: Aquellas que originan obligaciones mediante un acuerdo de voluntades.
2. Hechos jurídicos: Obligaciones nacen de la ley o del hecho del hombre. Estos pueden ser lícitos
(cuasicontrato) o ilícitos (delito y cuasidelito).

D. Clasificación de Colin y Capitant, quienes proponen una doctrina tripartita:

1. Contrato;
2. Voluntad unilateral;
3. Ley.

E. Clasificación de Bonnecase, quien clasifica las fuentes mediante la aplicación de la teoría de los actos
jurídicos, distinguiendo tres tipos de fuentes:
1. Obligaciones que nacen de un acto jurídico (contrato o declaración unilateral de voluntad);
2. Obligaciones que nacen de un hecho jurídico (cuasicontratos, delitos y cuasidelitos);
3. Obligaciones que nacen directamente de la ley.

F. Clasificación de Hernández-Gil (seguida por René Abeliuk), distingue 3 fuentes de las obligaciones:
1. Voluntad con la cooperación de normas legales (contrato y declaraciones unilaterales de voluntad).
2. Normas legales a partir de un presupuesto de voluntad (actos ilícitos, gestión de negocios ajenos,
contratos dirigidos.
3. Normas legales en ausencia de presupuestos de voluntad (enriquecimiento sin causa, hipoteca legal).

~ Como se puede apreciar, el problema de la sistematización de las fuentes de las obligaciones ofrece
especial complejidad, sobre todo a la hora de insertar las obligaciones cuasicontractuales y de tipificar las
obligaciones legales. Esto se debe en gran parte por la heterogeneidad entre las diversas fuentes de las
obligaciones. Es por ello que algunas legislaciones han sido más flexibles a la hora de enunciarlas.
Así, el |Código Civil italiano| señala en su art. 1173 que las obligaciones derivan del contrato, del acto
ilícito y finalmente deja una fórmula abierta "de cualquier otro hecho o acto idóneo para producirlo de
conformidad al ordenamiento jurídico".

~2~
§ FUENTES NO ENUNCIADAS EXPRESAMENTE EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Algunos autores critican el art. 1437 pues sostienen que la enumeración de las fuentes de las
obligaciones es incompleta. Arguyen que no contempla dos de aplicación general, que son: (I) la
declaración unilateral de voluntad o promesa unilateral y (II) el enriquecimiento sin causa.

I. Declaración unilateral de voluntad o promesa unilateral.

El problema consiste en determinar si la voluntad unilateral es capaz de crear obligaciones, y por
consiguiente, derechos personales. Si la declaración unilateral de voluntad puede, por sí sola, sin
recepción de la misma por nadie, importar una obligación para el declarante, esto es, si se puede
considerar que alguien quede obligado por su sola palabra.

A. Aceptación de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.

/Algunos autores/ han observado que existen casos en que la ley la consagra a situaciones
específicas, y que no habría, en consecuencia, dificultad para admitir esta declaración
unilateral de voluntad como fuente genérica1. Agregan de que constituye una auténtica
laguna legal que puede ser integrada sumándose a principios generales del derecho y la
equidad natural.

B. Rechazo de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones.

/Otros/ argumentan que una relación obligatoria exige dos sujetos, acreedor y deudor, y la
voluntad de uno de ellos no puede hacer una obligación. Cada obligación ha de tener un
derecho correlativo, por lo que si nadie los adquiere, la declaración unilateral de voluntad es
perfectamente revocable. Es imprescindible la voluntad de otro sujeto para adquirir un
derecho, pues nadie pues adquirirlos contra su voluntad. Es evidente que cuando el sujeto
acepta adquirir el derecho, ya no nos encontramos frente a una declaración unilateral de
voluntad, sino frente a un contrato.

C. Aceptación como fuente reglada y rechazo como fuente genérica.

Estas posiciones no son irreductibles entre sí. Una cosa es admitir la validez de la declaración
unilateral de voluntad como categoría general dentro de las fuentes de las obligaciones, y
otra cosa es admitir que la ley en determinados supuestos pueda aceptar que una promesa
pueda vincular al promitente sin necesidad de aceptación. En consecuencia, el fenómeno de
la declaración unilateral de voluntad no es suficiente para constituir una genuina declaración
obligatoria, salvo en aquellos casos expresamente tipificados por la ley, y que son por ello
excepcionales. En este sentido, /Vargas Aravena/.
Se señalan como casos tipificados de declaraciones unilaterales de voluntad:
1. La oferta [Art. 99 y ss. CCO].
2. La recompensa unilateral.
3. Las fundaciones, cuando son constituidas por acto entre vivos.
4. Títulos al portador.
5. Estipulación en favor de otro [Art. 1449].

1 Se señalan como ejemplos en la doctrina comparada la promesa de recompensa y la emisión de algunos

títulos de valores, como los pagarés al portador.

~3~
 II. Enriquecimiento sin causa.
La gratuidad en materia de actos jurídicos en nuestro ordenamiento jurídico y nuestro sistema
económico es excepcional. El principio a la base del sistema económico es el intercambio.
Dentro de éste una de las reglas muy importante es que ningún desplazamiento de bienes de un
patrimonio a otro, ningún enriquecimiento o atribución patrimonial puede producirse de una
manera que el ordenamiento jurídico le otorgue validez sin que concurra para ello una razón u
causa suficiente.
Como fuente de las obligaciones, el enriquecimiento sin causa consiste en el desplazamiento
patrimonial sin concurrencia de una causa regulada por el ordenamiento jurídico que trae como
consecuencia la obligación del enriquecido en restituir el provecho obtenido, volviendo a la
situación anterior.
Sin perjuicio del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones, esta institución se
nos presenta como principio general del derecho inspirador de muchas instituciones,
principalmente de dos de los tres cuasicontratos reglados por nuestro Código Civil: el pago de lo
no debido y la agencia oficiosa.
En consecuencia, el enriquecimiento sin causa actúa en nuestro derecho por una doble vía: a)
como fuente supletoria de las obligaciones2 y b) como principio general del derecho, inspirador
de muchas instituciones, y, entre otras, de las fuentes de las obligaciones restantes.

Supuestos para que opere como fuente de las obligaciones:

1. El enriquecimiento del demandado.
2. El empobrecimiento del demandante.
3. Falta de causa justificativa del enriquecimiento.

§ RESUMEN EN TORNO AL TEMA DE FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. Nuestro Código Civil menciona las fuentes de las obligaciones en cuatro disposiciones: Arts. 1437;
2284, 646 y 578.
2. Dentro de esta sistematización, el Código acoge las cinco fuentes tradicionales del Código Civil
francés: el contrato; el cuasicontrato; el delito; el cuasidelito y la ley.
3. Esta clasificación obedece a una errónea interpretación de las fuentes y especialmente a una errónea
interpretación del Derecho Romano.
4. Como tal las fuentes no tienen un criterio de clasificación razonable, como, por ejemplo, referido a
cuál es el hecho o voluntad, que en el campo de las obligaciones hace nacer la norma.
5. Las cinco fuentes no importar un registro exhaustivo, toda vez que a lo menos dos de ellas, la
declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa, no están contempladas.
6. El punto para la adecuada comprensión de las fuentes estriba en el análisis de cuáles son los factores
más relevantes dentro de cada una de ellas. Y estos factores no son más que dos: la voluntad y la ley.
Del modo en que estos factores se conjuguen, dependerá la fuente en la que nos encontremos.

2 /Autores nacionales/, siguiendo la jurisprudencia francesa, señalan que la acción de enriquecimiento sin causa es
una fuente de las obligaciones supletoria, que actúa sólo en ausencia de otra fuente de las obligaciones. /Vargas
Aravena/ estima que no hay ninguna razón ni disposición que haga pensar que como fuente de la obligación tenga
este carácter subsidiario o supletorio. Por ello, sostiene que perfectamente podría existir un concurso de acciones,
pues no hay nada en nuestro derecho que obligue a los interesados a optar por una o por otra.

~4~
 DERECHOCIVIL [Obligaciones. Responsabilidad]

OBLIGACIONES: MODOS DE EXTINGUIR Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS

§ MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

# Los modos de extinguir las obligaciones son todos aquellos hechos o actos jurídicos mediante los
cuales ellas dejan de producir efectos jurídicos, desaparecen de la vida jurídica /Abeliuk/.
Se les define también como todo hecho o acto al que la ley le atribuye el valor de hacer cesar los
efectos de la obligación /Céspedes/.

"Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer de los suyo, consienten en darla por nulo.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria.
10. Por la prescripción.

Observaciones al art. 1567

1. Si bien tiene diez numerandos, contiene once modos de extinguir, pues en su inciso primero se regula
el mutuo disenso, mutuo consentimiento o resciliación.
2. La norma no es taxativa, pues existen otros modos de extinguir que la disposición no contempla:
a) El plazo extintivo, que el mismo legislador contempla, por ejemplo, en el arrendamiento, en el
contrato de sociedad, en el mandato, etc.
b) La dación en pago.
c) La imposibilidad absoluta de cumplir una obligación de hacer [Art. 534 CPC].
d) La voluntad de una de las partes, como ocurre en el desahucio, en el arrendamiento; o en la
revocación del mandante o la renuncia del mandatario en el mandato.
e) La muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intransmisibles y en los contratos intuito
personae, como el mandato, la sociedad o el comodato.
3. Finalmente, el modo que el código denomina "pérdida de la cosa que se debe" está limitado a las
obligaciones de dar, y en realidad forma parte de uno más amplio, llamado imposibilidad en el
cumplimiento.
§ EL MUTUO CONSENTIMIENTO

# El mutuo consentimiento, mutuo disenso o resciliación consiste en que las partes acuerdan dar por
extinguida las obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir efectos /Abeliuk/.
Es un acuerdo de voluntades (convención) en que las partes, dotadas de facultad de disposición, dejan
sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese
acto /Céspedes/.

Está consagrada en el encabezado del art. 1567: "Toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten en
darla por nula".

Es una aplicación de la autonomía de la voluntad: si las partes, de común acuerdo y mientras no sea
contra la ley, las buenas costumbres y el orden público, pueden celebrar toda clase de convenciones, no
hay inconveniente para que igualmente dejen sin efecto la obligación que las liga.

Lo más normal es que se aplique en los contratos (las cosas se deshacen tal como se hicieron), pero por
la letra de la ley no se limita a las obligaciones contractuales, sino que cualquier derecho puede ser
extinguido por él /Abeliuk/.
En contra /Stitchkin/, quien señala que si bien la norma habla de “toda obligación”, es indudable que la
resciliación sólo tiene cabida en las obligaciones contractuales, pues precisamente, este modo se funda en
que habiéndose generado la obligación por acuerdo de voluntades, por un nuevo acuerdo las partes
pueden dejarla sin efecto. Ahora bien, si la fuente fuera otra (un delito o cuasidelito, por ejemplo), la
voluntad de las partes jugaría de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir, como la
remisión, novación, transacción, renuncia, etc.

\!/ La resciliación es una convención, mas NO un contrato. Es convención pues se trata de un acto
jurídico bilateral, destinado a extinguir una obligación.

Requisitos.

A. Requisitos de todo acto jurídico.

Al tratarse de una convención, deberá cumplir todos los requisitos del acto jurídico, a saber:
-Consentimiento.
-Capacidad de las partes.
-Objeto.
-Causa.

1. Consentimiento en la resciliación.
Las partes deben consentir, convenir en dejar sin efecto en todo o parte un acto jurídico anterior.
Las partes deben ser las mismas que celebraron el acto jurídico que por medio de la resciliación
dejan sin efecto.
La resciliación deberá cumplir con la misma solemnidad que las partes que las partes adoptaron al
convenir el contrato \Jurisprudencia\. Se ha criticado esta inclinación, pues las solemnidades son de
derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliación.

~2~
 2. Capacidad de las partes.
El art. 1567 exige capacidad de disposición. Por lo mismo, no basta la simple capacidad para
contratar consagrada en los artículos 1445, 1446 y 1447, sino que se requiere una mayor: de
disponer libremente de lo suyo.
Así por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene plena capacidad pero no puede enajenar
los bienes inmuebles sociales sin autorización de la mujer. Luego, para poder disponer requiere de
este requisito adicional. Y, por la misma razón, para que sea válida la resciliación de la
compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la autorización de la mujer, así lo ha
fallado la \jurisprudencia\.
Se exige esta capacidad, porque el mutuo disenso constituye una renuncia de los derechos
provenientes del acto o contrato que se deja sin efecto. Y, justamente por esta razón, no se pueden
resciliar las obligaciones legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia.

B. Existencia de una obligación pendiente.

Este requisito no aparece en el art. 1567, pero así lo exige la /doctrina/, pues la resciliación es un
modo de extinguir obligaciones, por lo que si no hay obligaciones que extinguir mal podría haber
mutuo disenso.
Surge la pregunta de si las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden dejar sin efecto
un contrato que ya estuviere cumplido.
a) Para el profesor /Céspedes/, no debe hablarse de resciliación en ese caso. Para lograr lo que las
partes pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendrían que celebrar un nuevo contrato igual
al primero, pero en sentido contrario, vale decir, por ejemplo, si Benito le vende a Don Gato un bien
raíz; en el nuevo contrato Don Gato tendría que venderle la misma casa a Benito. Y en este caso
habría que efectuar una nueva inscripción para que opere la tradición del derecho de dominio.
b) Nosotros creemos que la resciliación si es procedente en el caso que las obligaciones ya se hayan
cumplido, y en el mismo caso de la venta de un bien raíz, no es necesario un nuevo contrato de
compraventa ni una nueva inscripción, sino que basta cancelar la inscripción, lo que se efectúa
exhibiéndole al conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de dejar sin efecto
la inscripción existente a nombre del comprador, con lo que cobrará vigencia la inscripción anterior:
bastará una subinscripción al margen en que se exprese que se cancela [Art. 91 RCBR], todo ello de
conformidad al art. 728.1. En este mismo sentido, /Peñailillo/.

C. Debe tratarse de una obligación patrimonial.

No cabe en el derecho de familia, por cuanto no cabe allí la renuncia de derechos. Por esta razón, no
se puede resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del art. 1723.

Efectos
Los efectos de la resciliación son los propios de todo modo de extinguir las obligaciones: poner término
a ésta, sus accesorios, garantías, etc.
La expresión que usó el legislador "consientan en darla por nula" no es del todo feliz, porque el acto fue
perfectamente válido, al igual que la obligación, pues no existe ningún vicio originario. Por lo mismo,
según /Abeliuk/, los efectos de la resciliación operan siempre hacia el futuro, a diferencia de la nulidad,
en que existe retroactividad de sus efectos.
En contra de esto último se manifiesta /Stitchkin/, quien manifiesta que el efecto de la resciliación será
aquel que las partes le den, sea retroactivo o solo para lo futuro. Esto no influye si la resciliación afecta o
no a los terceros. Por lo mismo, el autor hace una distinción:

~3~
 a) Efectos de la resciliación entre las partes: Rigiendo la autonomía de la voluntad, la extensión de
sus efectos serán los establecidos por las partes, y si quieren que el acuerdo tenga efectos
retroactivos, no hay inconveniente para ello.
b) Efectos de la resciliación respecto de terceros. Hay que distinguir:
-Respecto de los terceros que derivan sus derechos sobre la cosa objeto del contrato antes de la
resciliación: La resciliación les es inoponible, no afectando sus derechos.
-Respecto de los que han adquirido algún derecho sobre la cosa después de la resciliación:
Deben respetar la resciliación, afectándoles como a todos los demás los actos jurídicos
celebrados por su antecesor.

ACAPITE 1: Deber de cumplimiento y responsabilidad del deudor.

El deudor debe cumplir y si no lo hace, tendrá que soportar lo que se llama el derecho de agresión del
acreedor sobre sus bienes.

Responsabilidad patrimonial del deudor: El patrimonio del deudor responde al cumplimiento íntegro,
fiel y oportuno de la obligación; a causa de ésta, los bienes dl deudor quedan sujetos al deber que tiene
éste de pagarla.
Es el mal denominado derecho de prenda general (de garantía general). Si el deudor no cumple, el
acreedor tiene derecho de hacer embargar y sacar a remate los bienes del deudor para pagarse de la deuda
y de la indemnización de perjuicios si hay lugar a ella.
1. Recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor, pero en ningún bien determinado.
2. Este derecho de prenda general no permite perseguir los bienes del deudor cuando éstos salen de su
patrimonio.

Caracteres y extensión de la garantía (prenda) general.

"Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros..." [Art. 2465].
"Los acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor que sean embargables hasta
concurrencia de sus créditos, intereses y costas para que con el producto de la enajenación se satisfagan
sus créditos" [Art. 2469].

Esta garantía general presenta las siguientes características:

1. Es universal e ilimitada, se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre los bienes determinados,
por lo que conserva su pleno derecho de disposición y administración del patrimonio.
2. Igualdad de la garantía general, todos los acreedores gozan de la garantía general; todos ellos tienen el
derecho a sacar a remate los bienes embargables del deudor.
3. Derechos que otorgan la garantía general. Da derecho a ejecutar bienes de lo que lo integran hasta
pagarse de la obligación, o su equivalente (indemnización de perjuicios), hasta los derechos
auxiliares.

Cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida o establecida. Puede ser
voluntario o forzado; en naturaleza o por equivalencia.

~4~
§ PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN

# El pago efectivo es la prestación de lo que se debe [Art. 1568].

Se le define también como el cumplimiento de la obligación en la forma que ella se encuentra
establecida /Abeliuk/.
De la definición otorgada por el art. 1568 se derivan importantes consecuencias:
a) El pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligación, no sólo la obligación de pagar una
suma de dinero.
b) Todo pago supone una obligación preexistente, sea civil o a lo menos natural. Si no existe
obligación previa, quien paga tiene derecho a repetir [Art. 2295.1].
c) Se sostiene por algunos que el pago, más que un modo de extinguir una obligación, es la forma
natural de cumplirla (por ello es la prestación de lo que se debe). Si las partes acuerdan que la
obligación se cumpla con una cosa distinta de la debida, en tal caso no hay pago sino más bien una
dación en pago.

Naturaleza jurídica del pago.

El pago es una convención, un acto jurídico bilateral que supone la voluntad de ambas partes, el que
recibe, el accipiens, y el que paga, el solvens. Sin embargo, en doctrina se discute su naturaleza jurídica:
a) /Algunos/ discuten que sea una convención, porque si el deudor se resiste a recibir el pago, se le
puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago por consignación. Esto se explica porque
el deudor tiene el derecho a liberarse de la obligación, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza.
b) /Somarriva/ estima discutible que el pago sea un acto jurídico. Para él, se trataría de un hecho
jurídico.
De entenderse que es un acto jurídico bilateral, deberá cumplir todos los requisitos del acto jurídico,
entre ellos, la capacidad, consentimiento, objeto y causa.

Con relación a su naturaleza jurídica, es necesario destacar lo siguiente:

a) Cuando la obligación es de dar, se paga efectuando la tradición, transfiriendo e dominio o
constituyendo un derecho real.
b) Como acto jurídico, el pago es un acto intuito personae. Consecuencia de ello es que, si por error se
hace a una persona distinta del acreedor, no extingue la obligación.

Reglas del pago.

1. Requisitos del pago.
2. Quién puede hacer el pago.
3. A quién debe hacerse el pago.
4. Época en que debe hacerse el pago.
5. Lugar donde debe hacerse el pago.
6. Contenido del pago.
7. Imputación del pago.
8. Prueba del pago.
9. Gastos del pago.
10. Efectos del pago.

~5~
I. Requisitos del pago:
1. El pago debe ser específico (integridad del pago).
El pago debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin que pueda
ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida [Art. 1569]. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa. El acreedor no está
obligado a aceptar una prestación diferente, ni el deudor puede tampoco ser forzado a darla.
Hay ocasiones en que el acreedor termina recibiendo cosa diversa a la debida, como en las
obligaciones facultativas, modales, en la dación en pago.
2. El pago debe ser completo (integridad del pago).
El pago debe ser total, de la obligación y sus accesorios, de manera que el acreedor reciba de una
vez la prestación íntegra. De ello derivan tres consecuencias:
a) El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso
de convención contraria.
b) El pago debe ser total, por lo que comprende también el pago de los intereses e indemnizaciones
que se deban [Art. 1591.1].
c) Los gastos del pago son por regla general del deudor, sin perjuicio de pacto en contrario, de la
disposición de la ley (como en el pago por consignación) y lo que el juez ordenare acerca de las
costas judiciales. [Art. 1571].
3. El pago es indivisible (indivisibilidad del pago).
El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de
convención contraria; y sin perjuicio lo que dispongan las leyes en casos especiales [Art. 1591.1].
Por excepción, se puede dividir el pago en algunos casos:
a) Por la estipulación de las partes. En este caso, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a
menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo
[Art. 1593].
b) En las obligaciones simplemente conjunta o mancomunadas, en que cada deudor está obligado
solamente a pagar su cuota [Art. 1511.1; 1526.1].
c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la
hereditarias [Art. 1354.1].
d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes iguales. Es lo
que se denomina beneficio de excusión [Art. 2367].
e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios, podrá el juez
ordenar, mientras se decida la cuestión, el pago de la cantidad no disputada [Art. 1592].
f) Cuando las partes son recíprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo de extinguir
compensación, en cuy virtud se extinguen ambas deudas hasta concurrencia de la de menor
valor, lo que viene a importar un pago parcial.
g) En caso que el deudor esté sometido a un procedimiento concursal de liquidación, el liquidador
hará pagos parciales a los distintos acreedores a prorrata de sus créditos, salvo que exista alguna
causal especial de preferencia.

II. Por quien puede hacerse el pago. [Párrafo 2° del T. XIV, arts. 1572 a 1575].
Se denomina solvens a quien paga, normalmente será el propio deudor, pero puede ocurrir también que
pague otra persona por él.
"Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra
su voluntad, y aun a pesar del acreedor" [Art. 1572].

~6~
 De este precepto y otras disposiciones, las personas que pueden asumir la calidad de solvens pueden
ser agrupadas en tres categorías:
a. Pago efectuado por el propio deudor.
b. Pago efectuado por un tercero que tiene interés en la extinción de la obligación.
c. Pago efectuado por un tercero extraño a la obligación.

A. Pago efectuado por el propio deudor.

Comprendemos en este concepto:
1. La persona misma del deudor.
2. Su representante legal [Art. 1448]. Véase el art. 671.2, relativo a la tradición.
3. Mandatario del deudor [Art. 1448 y 671, en la tradición].
4. Heredero del deudor [Art. 1097].
5. Legatario a quien el testador gravó con el pago de una obligación.
El pago efectuado por estas personas es el de efectos más simples, se extingue la obligación y
normalmente no habrá relaciones jurídicas posteriores1.

B. Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la obligación.

Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si éste no paga, pueden ser
perseguidas por el acreedor y obligadas a pagar; tienen un manifiesto interés en extinguir la deuda y
si pagan para evitar dicha presión del acreedor, se subrogan en los derechos de éste para cobrar al
verdadero deudor:
1. Codeudor solidario. Si pagó uno de los codeudores solidarios, éste se subroga en los derechos del
acreedor para cobrar su cuota en los restantes codeudores solidarios si le afectaba la deuda [Art.
1522]; si paga uno que no tenía interés en la deuda, puede exigir el total de la deuda, pues se le
asimila fiador.
2. Fiador. Si paga la deuda, éste se subroga en los derechos del acreedor [Art. 1610 n°3]. Además de
la acción subrogatoria, el fiador goza de la acción de reembolso que le concede el art. 2370.
3. Tercer poseedor de la finca hipotecada. Es aquel que posee un inmueble hipotecado pero no está
obligado personalmente al pago de la deuda, se da en dos casos:
a) Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligación ajena.
b) Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
El tercer poseedor de la finca hipotecada tiene interés en pagar la obligación garantizada con la
hipoteca, para evitar la subasta del inmueble. Si paga, se subroga en los derechos del acreedor a
quien paga, pudiendo dirigirse en contra de deudor.
4. Deudor prendario. En los mismos términos anteriores.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, ésta no se extingue, porque ellas se subrogan al
acreedor [Art. 1610n°2].

C. Pago efectuado por un tercero totalmente extraño a la deuda.

"Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o
contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor"2 [Art. 1572].

1 Por excepción puede haberlas, como cuando el mandatario o representante legal paga con dineros propios, o el heredero ha
pagado más allá de lo que estaba obligado.
2 Esto se debe porque el pago a nadie perjudica, ni al acreedor que recibe su cumplimiento, ni al deudor, pues queda igual que
antes del pago.

~7~
 La ley acepta que un tercero extraño pague porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le
interese es que le paguen lo debido, sin importar que lo haga el deudor u otra persona; y además,
porque existe un interés social en que las deudas sean pagadas.
Exc./ Si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la
aptitud o talento del deudor. Se trataría de una obligación intuito personae.
Si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extraño a la deuda, el solvens puede recurrir al
pago por consignación.
Es fuerza que el tercero actúe a sabiendas de que cumple una deuda ajena, pues si erróneamente cree
hacerlo con una propia, hay pago de lo no debido. Igualmente, si creyendo pagar una deuda ajena, lo
hace a un falso acreedor, hay pago indebido y no subrogación.

El solvens extraño a la obligación puede encontrarse en tres situaciones:

1° Paga con consentimiento expreso o tácito del deudor.

Se refiere a esta situación el art. 1610n°5, al disponer que la subrogación legal opera en favor del
que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
No estamos frente a un tercero extraño, sino de un diputado para el pago. Tiene gran importancia
determinar si hubo consentimiento del deudor, pues en tal caso el solvens gozará de dos acciones
para repetir contra el deudor: la subrogatoria y la propia del mandato.
Habiendo consentimiento del deudor y pago con fondos propios, se produce la subrogación legal: la
deuda se extingue para el acreedor y pasa a reemplazarlo aquél para el cobro de ella.

2° Pago hecho sin el conocimiento del deudor.

El tercero que paga sin consentimiento del deudor, pero sin que éste tampoco haya manifestado
voluntad en contrario, no se entenderá subrogado por la ley. Gozará únicamente de la acción de
reembolso propia de la gestión de negocios ajenos a fin de que el deudor le restituya lo que pagó3
[Art. 1573].
Podría tener lugar la subrogación voluntaria, si el acreedor lo consiente y sin que pueda el solvens
obligarlo a hacerlo.

3° Pago contra la voluntad del deudor.

En este caso el deudor ha prohibido el pago del tercero. Al respecto hay dos preceptos del CC que
se contradicen:
a) [Art. 1574] "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción".
En consecuencia, el solvens sólo tendría derecho a la subrogación voluntaria si el acreedor se la
cede, pero se le niega en forma expresa la acción de reembolso contra el deudor; nada puede
cobrarle a éste si no ha mediado la subrogación convencional.
b) [Art. 2291] El que establece como principio general que quien administra un negocio ajeno contra
la prohibición expresa del interesado, no tiene acción contra éste. Sólo se le concede si la gestión
le hubiese sido efectivamente útil. Y el ejemplo que coloca es el de "si de la gestión ha resultado la
extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".

3 Esta acción es muy diferente a la subrogatoria, porque en ésta se cobra la misma deuda anterior, con sus privilegios y
garantías, mientras que la de reembolso es una acción propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas y prerrogativas
del crédito antiguo.

~8~
 Mientras el art. 1574 niega la acción de reembolso en todo caso al solvens, el art. 2291 se la concede
cuando ha extinguido la deuda que de otra manera habría debido pagarse.
Se ha tratado de conciliar ambas disposiciones con dos interpretaciones:
a) /don Leopoldo Urrutia/ reconoce acción de repetición al solvens cuando el pago ha sido útil, que es
el caso señalado por el art. 2291, y si no ha tenido tal carácter (porque por ej. el deudor podía
oponer una excepción, como nulidad, excepción del contrato no cumplido, etc.) no habría derecho
al reembolso de lo pagado, según el art. 1574. Agrega además que de lo contrario habría un
enriquecimiento injusto del deudor.
Crítica: Esta tesis introduce una distinción al art. 1574 (si el pago fue útil o no) que el precepto no
efectúa y cuya letra rechaza expresamente.
b) /Ruperto Bahamonde/ le otorga a cada artículo su campo de aplicación: El art 1574 se aplica cuando
el pago es una gestión única del solvens, porque a ella específicamente se refiere el precepto. En
cambio, el art. 2291 se aplica en el caso de que alguien administre un negocio (varios actos) contra
la voluntad del interesado.
c) /Abeliuk/ considera que ninguna de esas dos tesis son satisfactorias, aconsejando siempre reconocer
al solvens el derecho de repetición si su gestión ha sido útil.
d) /Claro Solar/ sostiene que se aplica el art. 2291 cuando hay utilidad para el deudor, caso en que el
que paga puede repetir pero sólo hasta el monto de la utilidad. El art. 1574 se aplica si el pago no
fue útil al acreedor. En este sentido, /Stitchkin/.

* Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar.

Cuando el pago consiste en transferir el dominio o constituir un derecho real, el pago equivale a la
tradición de ellos, y de ahí que debe cumplir los requisitos de ella.
Además, la ley exige la concurrencia de dos requisitos en el que paga:
1. El pago debe hacerlo el dueño. "El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en
cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño" [Art.
1575].
d) Para /Abeliuk/ existe una impropiedad de lenguaje en el precepto al decir que el pago no es
válido, pues en realidad en nuestra legislación si el tradente no es dueño no es nula la tradición,
sino que inoponible al verdadero dueño4. Por ende, si paga quien no es el dueño, el pago es
válido, pero deja a salvo los derechos del verdadero propietario mientras no se extingan por la
prescripción.
e) /Peñailillo/ piensa distinto. Señala que el acto es válido en cuanto a tradición, por lo que el
adquirente queda en posesión de la cosa, y en vías de ganarla el dominio por prescripción; pero
es nulo en cuanto pago, por lo cual es acreedor tiene derecho a exigir que se realice nuevamente.
2. El solvens debe tener capacidad de enajenar. "Tampoco es válido el pago en que se debe transferir
la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar" [Art. 1575.2]. Al ser un acto
dispositivo, la tradición requiere capacidad para enajenar. De no existir, habrá nulidad.

4 En efecto, en nuestro país la enajenación en bienes ajenos no es nula, solución lógica, porque al acto no le falta ningún
requisito de validez. Pero como nadie puede transferir derechos de los cuales carece, la tradición efectuada por quien no es
dueño no es suficiente para transferir el dominio.

~9~
 Pago de cosas consumibles.
El art. 1575.final señala un caso de excepción, en que no es necesario que concurran los dos
requisitos anteriores: Es válido el pago hecho por quien no era dueño o no tenía facultad de enajenar,
cuando la cosa pagada es consumible5 y el acreedor la ha consumido de buena fe.
Como la buena fe se presume, quien pretenda que no la hubo deberá acreditarla.
3. Deben cumplirse las formalidades legales. Este requisito lo exige el art. 679: “Si la ley exige
solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Así ocurre si lo
que se debe pagar es un bien inmueble, que exige inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces.

III. A quien debe hacerse el pago. El accipiens. De acuerdo al art. 1576, el pago puede hacerse
válidamente:

A. Al acreedor mismo [Art. 1576]. Se entienden comprendidos a los herederos, al legatario del crédito
y el cesionario del mismo.
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no puede recibir el pago, y el art. 1578 sanciona
con nulidad el que se le efectúe:
1. Acreedor incapaz. Es nulo el pago hecho al acreedor que no tiene la administración de sus bienes.
Exc./ Salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y
en cuanto este provecho se justifique con arreglo al art. 1688. El pago no será nulo en cuanto se
acredite que con él el acreedor incapaz se ha hecho más rico, lo que se entenderá cuando las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas".
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. La retención es una medida
precautoria en cuya virtud el pago no puede efectuarse quedando retenido en poder del deudor, del
propio demandante o de un tercero.
3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

B. Representantes del acreedor [Art. 1576]. "Puede recibir el pago por el acreedor la persona que la ley
o el juez autoricen a recibir por él, ...o la persona diputada por el acreedor para el cobro":
1. Representantes legales: Los guardadores por sus pupilos, maridos por sus mujeres, los padres o
madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos, los recaudadores fiscales, el albacea, y las
demás personas que por ley especial estén autorizados para ello.
2. Representantes judiciales: Las personas que el juez nombra con el objeto de recibir el pago. Ellas
pueden ser una secuestre o un depositario judicial.
3. Diputado para el cobro. En virtud de un mandato que otorga el acreedor para recibir el pago. Se
aplican las reglas comunes del mandato, por lo que el diputado para recibir el pago puede ser un
relativamente incapaz [Art. 1581]. El mandatario tiene facultad para recibir el pago en tres casos:
a) Mandato general de administración: Puede cobrar créditos que pertenecen al giro ordinario.
b) Mandato especial.
c) Poder específico.

5 La norma habla de fungible, pero debe entenderse consumible.

~ 10 ~
 Extinción de la diputación para recibir el pago. Si bien se extingue por todas las causas que hacen
expirar el mandato, el Código en el pago se preocupó especialmente de la muerte, revocación e
inhabilidad del mandato:
a) Muerte: "La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o representantes de
la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo haya expresado así el acreedor" [Art.
1583];
b) Revocación del mandato: La diputación, como mandato que es, termina por esta vía, pero el
legislador estableció unas limitaciones:
i. Si la designación fue hecha por ambos contratantes, el diputado no pierde su facultad por la sola
voluntad del acreedor; requiere para ello autorización judicial, quien la dará en los casos en que
el deudor no tenga interés en ello [Art. 1584].
ii. Si se ha convenido que el deudor puede pagar al acreedor o a un tercero, el pago efectuado a
cualquiera es válido, y el acreedor no puede prohibir el cumplimiento al mandatario, sino en
dos casos: cuando ha demandado judicialmente al deudor y cuando pruebe justo motivo para
ello [Art. 1585].
c) Inhabilidad del mandatario. Se hace inhábil por demencia o interdicción, por haber hecho cesión
de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos.

C. Al poseedor del crédito. "El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía" [Art. 1576.2]6. Se requiere:
1. Posesión del crédito: Debe tener apariencia de ser el titular del crédito.
a) El caso más típico es el del falso heredero o legatario7.
b) Otro caso muy característico se presenta si se paga al cesionario del crédito y posteriormente se
deja sin efecto la cesión, por ej. por nulidad.
2. Buena fe del deudor. Consiste en ignorar la circunstancia de que no se está pagando al verdadero
acreedor, en creer que realmente el accipiens lo es.
Como la buena se presume, será el verdadero acreedor quien deberá probar mala fe.

~ El pago hecho a otras personas es nulo o indebido, y el deudor podrá pedir el reembolso de lo pagado,
salvo, por ejemplo, que se hubiere pagado a un incapaz sin que éste se hiciere más rico con el
cumplimiento.
Pero en todos los casos en que no se ha pagado a las personas enumeradas, o se ha infringido algún
requisito legal, la obligación no ha quedado extinguida ante el verdadero acreedor, quien puede obligar al
deudor a pagarla de nuevo.
Se exceptúan los dos casos señalados en el art. 1577:
1. Si el acreedor, pudiendo legítimamente hacerlo, ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a
persona distinta.
2. Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero, o bajo otro título cualquiera.

6 /Peñailillo/ sostiene que el precepto no se refiere a la posesión de los derechos personales, sino más bien a una apariencia de
ser el titular de un crédito.
7 quienes están en posesión de la herencia o legado de crédito y después resultan no ser el verdadero heredero o queda sin
efecto el legado (por ej. se otorga la posesión efectiva en mérito de un testamento que posteriormente se declara nulo, o
aparece que había sido revocado por otro del causante);

~ 11 ~
IV. Qué se debe pagar. Para determinar lo que se debe pagar, hay que distinguir:
1. Obligación de hacer: Se pagará ejecutando el hecho de que se trata.
2. Obligación de no hacer: Se pagará absteniéndose de efectuar lo prohibido.
3. Obligación de dar: Hay que distinguir:
a) Género. Se cumplirá entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad
a lo menos mediana [Art. 1509].
b) Especie o cuerpo cierto. El deudor tiene la obligación de conservarlas hasta la entrega.
Pendiente esta obligación es posible la pérdida de la cosa debida: si es total y fortuita, la
obligación se extingue, si es por culpa o dolo del deudor, obligación se reemplaza por la de
indemnizar los perjuicios.
c) Si la pérdida es parcial, en principio el acreedor está obligado a recibir la especie o cuerpo
cierto "en el estado en que se halle" [Art. 1590.1].

El deudor puede estar obligado o no a responder de los deterioros:

i. El deudor responde de acuerdo a las reglas generales, que son:
-Si el deterioro proviene de su hecho o culpa.
-Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civilmente responsable.
-Cuando el deudor está en mora, y el deterioro proviene aun de un caso fortuito, pero al que la
cosa no hubiere estado expuesta en manos del acreedor.
-Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular.
-Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto.
ii. El deudor no responde:
-Cuando los deterioros provienen de un caso fortuito o fuerza mayor.
-Cuando el deudor está en mora, pero los deterioros provienen de un caso fortuito que
igualmente habría dañado la cosa estando ella en poder del acreedor.
-Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero de quien el deudor no es
civilmente responsable.
-Si el acreedor está en mora de recibir, en tal caso el deudor sólo responde del dolo y culpa
grave.

Derecho del acreedor en caso de deterioros. Hay que distinguir:

1. Deudor no responde: El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin
derecho a reclamo contra el deudor; si el deterioro es obra de un tercero, por el cual aquél no es
civilmente responsable, puede exigir eso sí que el deudor le ceda sus acciones contra él.
2. El deudor es responsable, hay que distinguir:
a) Si los daños no son de consideración, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se
encuentre, pero tiene derecho a la indemnización de perjuicios por los deterioros.
b) Si los daños de importancia, puede optar entre recibir la cosa y cobrar la indemnización de
perjuicios; o pedir la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.

Otros aspectos del pago.

Cuándo debe hacerse el pago. La obligación debe cumplirse cuando ella se hace exigible, y por tanto:
1° Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo tácito.
2° Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada.
3° Si ella es condicional, desde que la condición queda cumplida.

~ 12 ~
Dónde debe hacerse el pago.
1° En principio, "el pago debe hacerse en el lugar designado por la convención" [Art. 1587].
2° A falta de estipulación, el art. 1588 distingue:
a) Obligación de especie o cuerpo cierto: En el lugar en que este existía al tiempo de constituirse la
obligación.
b) Si se trata de otra cosa, se hará en el domicilio que tenía deudor al momento de la convención.

Prueba y presunciones de pago.

El deudor puede valerse de cualquier medio, con las limitaciones propias de la prueba testimonial. No
podría, en consecuencia, acreditar por testigos el pago de una obligación superior a dos unidades
tributarias.
La forma más normal será mediante el correspondiente recibo o carta de pago.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de pago:
1. Recibo de capital: Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen éstos pagados" [Art. 1595.2].
2. Pagos periódicos: "la carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos hará presumir los
pagos de los anteriores periodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y
deudor".

Imputación del pago.

Consiste en determinar cuál de todas las obligaciones debe considerarse extinguida, o sea, a cuál o
cuáles se imputa el pago efectuado. Supone, por tanto:
a) Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligación con accesorios,
intereses generalmente, y que estas personas desempeñen el mismo papel jurídico: acreedor y
deudor.
b) Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo serán de dinero, y
c) Que el pago efectuado por el deudor no alcance para extinguir las obligaciones y sus accesorios.

Reglas
1. Primeramente, la elección es del deudor. Pero con ciertas limitaciones:
a) Se imputan primero los intereses [Art. 1595.1].
b) Se imputan primero las obligaciones vencidas [Art. 1596].
c) Se debe imputar primero la obligación que se extingue completamente.
2. Si el deudor no la hace, la elección es del acreedor en la carta de pago [Art. 1596].
3. Imputación legal. Si ni el deudor ni el acreedor en la carta de pago han efectuado la imputación, se
preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba. Y si este elemento
no determina diferencias entre las deudas, el deudor decidirá.

Efectos del pago.

Pone término a la obligación, deja ésta de producir efectos jurídicos. Se extinguen también sus
accesorios
En dos casos, el pago puede producir efectos posteriores: Cuando es parcial y el acreedor lo ha aceptado
o visto obligado a hacerlo; y cuando se presenta alguna de las modalidades del pago.

~ 13 ~
 Preguntas de la Solución o Pago Efectivo:
1. ¿Dónde se encuentra regulado el pago en nuestro Código Civil?
2. ¿Por quién puede hacerse el pago? ¿Puede pagar un tercero extraño a la deuda?
3. ¿A quién debe hacerse el pago? ¿Qué pasa si se paga a una persona distinta?
4. ¿Dónde debe hacerse el pago?

§ RESUMEN DE LA SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO

De la solución o pago efectivo

1. ¿Por quién Solvens Pago efectuado por el propio deudor:
puede hacerse el - La persona misma del deudor;
pago? - Su representante legal;
- Mandatario;
- Hederos;
- Legatarios.

Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la obligación:

- Codeudor solidario;
- Fiador;
- Tercer poseedor de la finca hipotecada;
- Deudor prendario.

Pago efectuado por un tercero extraño a la deuda:

- Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor: acción
subrogatoria (art 1610 n°5) y acción propia del mandado.
- Paga sin el conocimiento del deudor: Acción de reembolso propia de
la gestión de negocios ajenos.
- Pago contra la voluntad del deudor: art 1574 y 2291.

2. ¿A quién debe Accipiens Al acreedor mismo: Comprende a los herederos, legatarios y cesionario.
hacerse el pago? Casos en que el acreedor no puede recibir el pago (nulidad):
- Acreedor incapaz: no es capaz de disponer libremente de lo suyo;
- Si el juez embarga la deuda o manda a retener su pago;
- Si se paga al deudor insolvente en perjuicio de los acreedores a cuyo
favor se ha iniciado un concurso.

Al representante del acreedor:

- Representantes legales;
- Representantes judiciales;
~ 14 ~
 - Diputado para el cobro.
Al poseedor del crédito:
- Posesión del crédito: apariencia de ser titular del crédito;
- Buena fe del deudor.

3. ¿Qué se debe Obligación de hacer: se pagará ejecutando el hecho.

pagar? Obligación de no hacer: se pagará absteniéndose de efectuar lo prohibido.
Obligación de dar:
- Especie o cuerpo cierto;
- Genero.
4. ¿Cuándo debe La obligación debe cumplirse cuando ella se hace exigible.
hacerse el pago? 1° Pura y simple: desde el momento que se contrae;
2° Plazo: desde su vencimiento o llegada;
3° Condición desde que se cumple.

5. ¿Dónde debe 1° Lugar designado en la convención;

hacerse el pago? 2° A falta de estipulación:
- Si es una obligación de especie o cuerpo cierto: en el lugar en que este existía al
tiempo de constituirse la obligación.
- Si es otra cosa: en el domicilio que tenía el deudor al tiempo de la convención.

~ 15 ~
MODALIDADES DEL PAGO

# Modalidades del pago son aquellos casos en que se alteran las reglas generales del pago, por lo cual se
producen efectos diferentes a los normales.

I. El pago por consignación

"Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es
válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación" [Art. 1598].

El deudor tiene el derecho de pagar, por ello la ley ha establecido un procedimiento minuciosamente
reglamentado, a fin de que pueda el deudor pagar sin la concurrencia del acreedor y en eso consiste
justamente el pago por consignación.

Por varios motivos el deudor puede verse constreñido a recurrir a él:

1. Negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago.
2. Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento que corresponda.
3. Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor.

# El pago por consignación es el que se efectúa con las formalidades legales, ante la negativa, no
comparecencia o incertidumbre del acreedor /Abeliuk/.

Procedimiento.
Se compone de dos etapas: la oferta y la consignación, esta última se descompone a su vez, en dos
operaciones, el depósito de lo debido y la calificación de la consignación.
Hasta este último instante la consignación es extrajudicial. No es necesaria la intervención de los
tribunales ni se acepta la oposición del acreedor para obstaculizarla [Art. 1601.4]. Sólo cuando el deudor
ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento del acreedor la consignación, éste puede entrar a
la discusión sobre la validez y eficacia del pago.

A. Oferta
# Oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio deudor o un tercero, manifiesta al
acreedor su intención de pagar.
"La consignación debe ser precedida de oferta..." [Art. 1600]8. Para establecer los requisitos hay que
distinguir los casos generales del pago por consignación de las situaciones especiales.

1. Requisitos de la oferta normal [Art. 1600]:

a) Requisitos de fondo.
- La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar; y que sea hecha al acreedor, siendo
éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante [1°y2°].
- Que la oferta sea hecha en el lugar debido [4°].
- La oferta debe hacerse una vez que la obligación se haya hecho exigible9 [3°].

8 Oferta que no cumpla los requisitos del art. 1600, resta toda eficacia al pago por consignación efectuado \JurisPrud\.
9 "Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, es preciso que haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición.
Con todo, si la obligación es a plazo, la oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo"

~ 16 ~
 b) Requisitos de forma.
- Que la oferta sea hecha por un notario o un receptor competentes, sin previa orden judicial [5]
- Para efectuarla, el deudor pondrá en manos del ministro de fe una minuta de lo que debe, con
los intereses vencidos, y una descripción individual de la cosa ofrecida. No será menester la
presentación material de la cosa debida [5].
- El funcionario respectivo debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta [6].
- Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le formula la oferta.
- En el acta debe estamparse la respuesta del acreedor [7].

2. Casos de excepción.
a) Imposibilidad de ubicar al acreedor. Si acreedor no tiene domicilio en el lugar en que deba
efectuarse el pago, o no es habido, o existe incertidumbre acerca de su persona, la oferta se hará
en este caso al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de ella [Art.
1602].
b) Pagos periódicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligación. Deben cumplirse
los requisitos en la primera consignación, en las siguientes basta efectuar aquellas en la cuenta
corriente del tribunal sin más trámite [Art. 1601.5]10.
c) Demanda del acreedor. Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o
deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda (ej. resolución),
bastará que la cosa debida con los intereses vencidos se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en algunas de las formas que señala el art. 1601. No es necesaria la oferta y
se procede lisa y llanamente a la consignación.
d) Letra de cambio.

Resultado de la oferta. Efectuada la oferta, dos situaciones pueden producirse:

1. Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina allí el procedimiento, pues se hará lisa y llanamente
el pago.
2. El acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona, se
pasa a la segunda etapa del pago por consignación, o sea, esta última propiamente tal.

B. Consignación

# La Consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no

comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las
formalidades necesarias, en manos de una tercera persona [Art. 1599].
Comprende dos etapas:
1. El depósito. Si bien es extrajudicial, el art. 1601.final señala que será juez competente el de letras de
mayor cuantía del lugar en donde debe efectuarse el pago11.
El dinero puede depositarse en la cuenta corriente del tribunal competente, en la tesorería o un
banco.
Si es otra cosa, en una feria, martillo, almacén general de depósito, o a nombre de un depositario.
La ley no señala plazo para que el deudor proceda al depósito.

10 Véase el art. 23 de la Ley 18.101.

11 Serácompetente para todo lo relacionado con el depósito, como por ejemplo la designación del depositario que deberá recibir
la cosa, y también para la notificación de la consignación.

~ 17 ~
 2. Calificación de la consignación.
Hasta aquí no hay intervención judicial controvertible, pero efectuado el depósito sí que ella por
fuerza debe venir para determinar si efectivamente ha habido pago capaz de extinguir la obligación.
De ahí que, hecho el depósito, debe notificarse al acreedor, y posteriormente obtener que se declare
la suficiencia del pago efectuado.
a) Notificación al acreedor. Es necesario que el deudor, por medio de la justicia, ponga en
conocimiento del acreedor que ha efectuado la consignación, cumpliéndose las normas del CPC,
arts. 40 y ss.
Frente a esta notificación, el acreedor nuevamente puede tomar dos actitudes:
-Aceptar la consignación, total o parcialmente, y en este último caso demandar el resto.
- Rechazar el pago o nada diga, en cuyo caso es necesario que se declare la suficiencia del pago.
b) Suficiencia del pago. "La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que
corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente
según las reglas generales" [Art. 1603.2].

Del texto se desprende que tanto el deudor como el acreedor pueden promover el juicio para calificar
la suficiencia del pago, pero la verdad es que en la práctica será el acreedor quien deba entablar el
juicio y no el deudor, en virtud del inciso 3° del precepto.
Según esta disposición, el juez que ordenó notificar la consignación, a petición del deudor, podrá
declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde
dicha notificación la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago12.

\!/ En conclusión, el pago por consignación será suficiente:

1. Si el acreedor acepta la oferta o consignación.
2. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de
los 30 días hábiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la notificación de la consignación, y
3. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el deudor o
acreedor con este objeto.

Efectos de la consignación
Extingue la obligación y sus accesorios, intereses, cauciones, etc., al igual que el pago.
Sin embargo, existe una diferencia con el pago según las reglas generales, y es que acá las expensas de
toda oferta y consignación válidas serán de cargo del acreedor (a diferencia de las normas generales del
pago, en que los gastos corresponden al deudor).

Retiro de la consignación. Los arts. 1606 y 607 se preocupan de la posibilidad de que el deudor puede
retirar la consignación una vez efectuada, y distinguen:
1. Acreedor no ha aceptado consignación y ella no ha sido declarada suficiente por sentencia
ejecutoriada, el deudor puede retirar libremente la consignación.
2. Si obligación se ha extinguido porque acreedor aceptó el pago o ha sido declarada suficiente, el
deudor no puede retirarla sin el consentimiento del deudor. Si ambos consienten, la obligación se
mirará como del todo nueva, por lo tanto los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella
(salvo que consientan en la nueva obligación), se extinguen las cauciones reales y el acreedor no
conserva sus privilegios.

12 El plazo de 30 días es fatal, y además es prorrogable por otros 30 días si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha
sido posible notificar al deudor.

~ 18 ~
II. Pago con subrogación

[Art. 1608]: "La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga".

La doctrina critica esta definición, ya que:

1. Usa la expresión transmisión, que es propia de la sucesión por causa de muerte.
2. La definición no da un concepto claro de la institución.

# El pago con subrogación es una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga
voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, ésta se extingue entre acreedor y deudor, pero
subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago \Jurisprudencia\.

Presupuestos esenciales:
1. Pago de una deuda ajena13.
2. Carácter voluntario del pago. El tercero debe saber que paga una deuda ajena.
3. El tercero debe pagar con fondos propios.
4. Que el tercero quede en la misma situación jurídica del antiguo acreedor; si ello no es posible, no hay
subrogación.

Clasificación:
"Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley; o en virtud de una convención
del acreedor" [Art. 1609].
En cuanto a su fuente, puede ser convencional o legal, siendo esta última la que opera por el solo
ministerio de la ley; es la voluntad exclusiva del legislador la que establece los casos de ella.
La subrogación convencional es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido desplazada por la
cesión de créditos.
Si bien estas dos clases de subrogación tienen diferencia en cuanto su origen y forma de constituirse,
producen los mismos efectos [Art. 1612].

La subrogación como medio de traspasar los créditos.

El pago con subrogación se asemeja a la cesión de créditos y a la novación por cambio de acreedor,
porque en todas ellas se reemplaza al acreedor. Sin embargo, la novación se aparta de las demás, por
cuanto supone la extinción del crédito anterior, mientras que en el pago con subrogación y en la cesión de
créditos, es el mismo crédito el que cambia de titular.
Mayor semejanza existe entre la subrogación y la cesión de créditos por la razón apuntada, y ella es
más notoria en la convencional, que debe cumplir sus mismos requisitos. Pero en la primera hay pago, y
en la segunda un negocio jurídico (en consecuencia, en la subrogación, si no se paga todo el crédito, ella
es parcial, mientras que en la cesión de créditos, su título incluso puede ser una donación).

Acciones de que goza el tercero que paga.

1° La subrogatoria, si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crédito que cancela;

13 Sise cumple una obligación que en parte es propia y en el resto ajena, el pago extingue la deuda en la porción que ella
correspondía al que soluciona, quien se subroga en el salgo.

~ 19 ~
 2° La acción propia que emane del vínculo jurídico que lo unía al deudor. Y así, si paga el fiador, tiene
la acción de reembolso; si se pagó con el consentimiento del deudor y dineros propios, la del
mandato; si fue sin el consentimiento, la de la agencia oficiosa, etc.
A veces le convendrá la subrogatoria (puede tener garantías) otras la propia (puede ocurrir que la
acción subrogatoria esté prescrita, o no se hayan pactado intereses).

A. Subrogación legal.
# Subrogación legal es aquella que opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente
establecidos, sin que intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor.

El [Art. 1610] agrupa los casos principales. El precepto no es taxativo (así lo demuestra la expresión
“especialmente”), pero sí deja en claro que los casos requieren un texto legal que la establezca, pero
esto, no cabe la aplicación por analogía.
Se mencionan como otros casos:
a) El del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca [Art. 2429].
b) El del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada [Art. 1366].
c) El que paga por error una deuda ajena [Art. 2295].
d) [Art. 1965].

"Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos
los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,

1. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente [n°3].
-La subrogación del codeudor solidario la estudiamos al examinar la solidaridad (p. 11).
-El deudor subsidiario o fiador, éste gozará de dos acciones contra el deudor principal, la
subrogatoria que le concede esta norma, y la de reembolso, que le otorga el art. 2370.

2. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor [n°5].
En este caso el solvens goza de la acción subrogatoria y de la que deriva del mandato.

3. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo,
y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero
[n°6].
/Alessandri/ señala que no hay inconveniente para que ambos actos consten en una misma
escritura pública.
Cumplidos los requisitos, quien facilitó el dinero goza de la acción subrogatoria y la acción del
mutuo.

4. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca [n°1].
Para que tenga lugar esta subrogación es preciso:
a) Que el pago lo haga un acreedor (no un tercero cualquiera);
b) El pago debe hacerse a otro acreedor de mejor derecho. Lo será cuando su crédito goza de un
privilegio o hipoteca superiores14.

14 Lasubrogación legal sólo procede si el mejor derecho se funda en la preferencia del crédito, pero no en otras ventajas que le
accedan, como si el acreedor ha trabado un embargo o una medida precautoria, goza de fianzas, codeudorías solidarias, etc.

~ 20 ~
 Se explica porque el acreedor de grado posterior puede tener interés en hacer el pago, a fin de
evitar la realización del deudor al momento que se pretenda efectuarla.
¿El acreedor que paga al titular de un crédito hipotecario: debe practicar una nueva
inscripción de la hipoteca a su nombre? Se entiende que no, pues si se practicara una nueva
inscripción, la hipoteca ya no sería la misma sino otra, que, al ser más nueva, sería de menor
grado. Así lo entiende /Somarriva, Alessandri, Stitchkin y Abeliuk/.

5. Pago de una hipoteca.

En el número anterior ya destacamos un caso. el del n° 1 del art. 1610, de la subrogación a favor
del acreedor que paga al hipotecario. Lo que nos preocupa ahora son los de aquellos que se han
visto obligados a pagar la deuda que no les correspondía en mérito al carácter real de la hipoteca, y
aquellos en que el adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen que lo afectaba y
posteriormente se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
a) [Art. 2429.2], se refiere al tercer poseedor de la finca hipotecada: "haciendo el pago se subroga
en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador".
b) [Art. 2430], para el caso del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena.
c) [Art. 1610n°2], aplicable al que, habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quien éste estaba hipotecado (se refiere exclusivamente a la compra).
i. Adquirente de la finca hipotecada. El art. 2429 se refiere al caso del tercer poseedor
reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha adquirido con ese
gravamen. Este tercer poseedor no responde de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el
carácter real de ésta puede verse obligado a pagarla, y en tal caso, se subroga en los derechos
del acreedor en los mismos términos que el fiador. Si este adquirente es un comprador, también
queda incluido en el art. 1610n°2.
ii. Hipoteca constituido por un tercero. El art. 2430 se refiere al caso en que la hipoteca es
constituida por un tercero ajeno a la deuda. Sea que se obliga personalmente o no, de todas
formas se aplicará artículo precedente (2429) y por ende, si paga la deuda, se subroga en los
derechos del acreedor.
iii. Caso del que se hizo cargo de una hipoteca, y es privado de su dominio. Es frecuente que
quien adquiere un inmueble, se haga cargo en pago del precio o de parte de él, de la deuda
hipotecaria que lo grava15.
Luego de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la propiedad,
que es reivindicada por un tercero que acredita ser dueño; aquél en virtud del derecho a la
evicción puede exigir al vendedor la devolución de los $300.000, y además se ha subrogado al
Banco acreedor hipotecario en la hipoteca que le canceló.
Así ha resuelto la \Corte Suprema\ de acuerdo al art. 1610n°2. La solución es de justicia para
el comprador que pago el inmueble y la hipoteca, pero bastante curiosa, pues la hipoteca puede
haber estado cancelada en el Conservador, pero en virtud de la subrogación se la entiende
vigente16.

15 Por ej. se vende una propiedad $400.000, y el comprador paga el precio con $300.000 de contado, que entrega al vendedor,
y con $100.000 haciéndose cargo de la cancelación de una deuda hipotecaria de éste, verbigracia, al Banco.
16 El caso es diferente al del art. 1610n°1, pues en éste el adquirente no se había obligado a la deuda hipotecaria, y de ahí que
si la paga, se subroga inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la situación fallada el adquirente se había obligado
a cubrir la deuda hipotecaria, y normalmente al pagarla no tendría derecho a repetir contra nadie. Es la circunstancia de
perder su derecho al bien adquirido la que le permite invocar la subrogación.

~ 21 ~
 iv. Caducidad o purga de la hipoteca. Por su carácter de derecho real la hipoteca otorga al
acreedor derecho a perseguir la finca gravada, sea quien fuere el que posea, y a cualquier título
que la haya adquirido [Art. 2428.1]. Este derecho se extingue cuando alguien adquiere la finca
hipotecada, en pública subasta ordenada por el juez [2], es la llamada caducidad o purga de la
hipoteca. Para que tenga lugar es menester que se haya notificado a todos los acreedores
hipotecarios, y que entre ella y la subasta medie el término de emplazamiento. Cumplido este
requisito la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a pagarse con el producto del
remate se extingue, porque el inmueble no tenía capacidad crediticia para tantas hipotecas, las
que eran sólo teóricas.
Pero si por cualquier motivo se ha omitido la citación de un acreedor hipotecario, lo que
ocurre es que el omitido conserva intactos sus derechos, no se extingue su hipoteca, y dado el
carácter real de ella, puede dirigirse contra quien se adjudicó la finca en el remate. No sería
justo que por tal circunstancia, por el solo hecho de no haber sido notificado, el acreedor cuya
hipoteca no alcanzaba a pagarse, mejore su situación y pase a serlo de primer grado, por
haberse ya cancelado las anteriores, saque a remate la propiedad nuevamente y se pague la
hipoteca que normalmente no alcanzaba a cancelarse.
Esto es lo que evita la subrogación que de acuerdo al art. 1610n°2 se produce a favor del
adquirente en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados. Si el acreedor lo exige, se
saca nuevamente a remate, el que había adquirido recibe lo que desembolsó al adquirir la finca
en la primera subasta, y el acreedor recibe el reste si el nuevo remate produce más de lo que
arrojó el anterior, si no, se purga su hipoteca. \Jurisprudencia\.

6. Del heredero beneficiario que paga con dineros propios deudas de la herencia [4].
El heredero, considerado como continuador de la persona del difunto, está obligado al pasivo
hereditario sin límites, a menos que haga uso del beneficio de inventario, en cuyo caso responde
sólo hasta el valor recibido a título de herencia y no más allá.
Pero en virtud de la subrogación legal, no es obligación que el pago lo efectúe materialmente con
los bienes hereditarios o el producto de la enajenación voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo
con su propio dinero y quedarse con los bienes hereditarios, en virtud de la subrogación legal17.

B. Subrogación convencional.
# Subrogación convencional es aquella que se efectúa en virtud de una convención del acreedor,
cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los
derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor [Art. 1611].

La subrogación convencional se produce por un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga con
fondos propios de la deuda ajena.
Esta forma de subrogar va a tener lugar cuando no puede aplicarse la legal (la subrogación legal
impide la convencional). Por ello es que el art. 1573 dispone que el tercero si paga sin el
consentimiento del deudor, sólo tiene derecho a repetir contra éste lo que pagó, pero no se subroga al
acreedor ni tampoco puede compeler a éste a que lo haga, y sólo si aquél quiere lo subrogará
convencionalmente.

17 Ej.el único bien hereditario es una casa de valor de $100.000 y hay un pasivo de $200.000. Si el heredero beneficiario paga
con su propio dinero los $100.000 en vez de hacerlo con la casa, o el producto de la venta de ésta, los acreedores impagos no
podrán hacer efectivos sus créditos en ella, porque el heredero beneficiario se subrogó al acreedor a quien pagó con
fondos propios. Agotó su responsabilidad y ya no tiene más obligación.

~ 22 ~
Requisitos.
1. Los propios de toda subrogación: Debe haber un pago que efectúa un tercero voluntariamente con
fondos propios.
2. Consentimiento del acreedor, pues se trata de un acuerdo entre éste y el solvens. Respecto a este
punto, cabe preguntarse si todos los que pueden recibir el pago pueden hacer la subrogación. Para
/Claro Solar/, ello será así cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de administración,
pero no ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial o con el simple diputado para recibir el
pago.
3. Que la subrogación se haga en forma expresa.
3. Formalidades.
- Debe hacerse en la carta de pago o recibo.
- Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos. Por lo tanto, ella se perfecciona entre las
partes por la entrega del título, y respecto del deudor y de tercero, si es aceptada por el deudor o le
ha sido notificada.

Efectos de la subrogación
"La subrogación tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera
terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda" [Art. 1612.1].

1. Traspasa los derechos y acciones existentes al tiempo de la obligación.

a. El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay título ejecutivo para ello. En este caso, deberá
acompañar el título y el recibo de pago, que es el documento que lo legitima para demandar.
Algunos autores critican esta conclusión, pues del sólo título ejecutivo no aparece que el acreedor
sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al título el recibo de pago no soluciona el problema,
pues se produciría una yuxtaposición de títulos que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
b. Los plazos de prescripción no sufren variación alguna. El plazo se cuenta desde que la obligación se
ha hecho exigible, no desde que opera la subrogación.
c. Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, sólo puede demandar al deudor una vez vencido
éste.
d. La deuda continúa devengando los mismos intereses y sujeta a la misma cláusula penal.
e. El tercero queda colocado en la misma situación jurídica del acreedor primitivo. Así lo sostiene
/Abeliuk/. Esto significa que pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en
los contratos bilaterales, pues le permitiría deducir la acción resolutoria en caso de incumplimiento,
tal como podría hacerlo el accipiens. /Céspedes/ critica esa conclusión, pues lo que se traspasa es el
crédito, no el contrato.
f. Si la obligación era mercantil, conserva esa naturaleza.

2. Traspaso de los privilegios.

Se explica porque en la subrogación se traspasa el crédito, y el privilegio es inherente a éste.

3. Traspaso de las cauciones.

Si la caución es accesoria, se traspasa con el crédito (fianza, hipoteca, codeudoría solidaria y prenda).
Respecto a la hipoteca se ha presentado un problema: ¿Para su traspaso al subrogado se precisa una
nueva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?
r. /Doctrina unánime/ sostiene que no se necesita nueva inscripción, ni siquiera anotación al margen de
la existente, esto porque el traspaso se produce de pleno derecho, pero se recomienda practicarla.

~ 23 ~
4. ¿Se traspasan los derechos concedidos en razón a la persona del acreedor?
a) /Claro Solar y otros/ sostienen que sí, basados en:
- El art. 1612 no hace distinción alguna;
- En muchos de los privilegios que se traspasan, se toma en cuenta la situación personal del
acreedor, como ocurre con los de cuarta clase y;
- El art. 1906, en la cesión de créditos, dispuso que no se traspasan las excepciones personales del
cedente. Como no hizo la salvedad en la subrogación, quiere decir que ellas pertenecen al
subrogado.
b) /Alessandri y otros/ discrepan de esta opinión:
- Si bien el art. 1612 es amplísimo, no puede incluir estos derechos personalísimos, porque ellos son
en sí mismos intraspasables.
- El art. 1906 confirma la regla general de que estas acciones y excepciones personales son
intraspasables.
-La doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas, como por ejemplo sostener que si la
prescripción estaba suspendida respecto del acreedor, continuará en igual forma a favor del
subrogado, aun cuando éste fuere capaz; que si se le ha pagado al fisco, el tercero gozaría de la
prerrogativas propias de éste, y entre ellas la de litigar como el fisco lo hace, etc.
c) La \Jurisprudencia\ es vacilante.

5. Derecho del solvens a reclamar el título.

En la convencional es requisito para su perfección la entrega al subrogado del título de la obligación,
esto es, el documento en que el crédito consta.

6. El solvens conserva sus propias acciones.

Puede optar entre una u otra.

7. El solvens puede renunciar a la subrogación producida incluso a la legal.

Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogación; el acreedor tiene poder para
hacerlo por sí solo en la convencional, y el solvens deberá aceptar lo aquél le imponga.
En la legal no podría hacerlo el acreedor por sí solo, porque se producen de pleno derecho y aun
contra su voluntad, pero no habría inconveniente para que lo hicieran de común acuerdo.

8. Efectos del pago parcial.

Si el pago es parcial, el acreedor conserva su crédito por la parte insoluta, y el subrogado adquiere
únicamente la porción pagada por él [Art. 1612.2].

~ 24 ~
 § Preguntas Modalidades del Pago:

Preguntas del Pago por consignación:

1. ¿Qué significa que sea una modalidad del pago?
2. ¿Dónde está regulado el pago por consignación en nuestro Código Civil?
3. ¿Cuáles son las fases o etapas del pago por consignación?
4. Respecto de la oferta ¿Por quién debe hacerse? y ¿A quién debe hacerse? ¿Es
necesaria la oferta si existe demanda del acreedor?
5. Respecto de la consignación ¿El legislador señala un plazo en que debe realizarse el
depósito?
6. ¿Cuándo se entiende realizado el pago?

Preguntas del Pago con subrogación:

1. ¿Dónde está regulado el pago con subrogación en nuestro Código Civil?
2. ¿Cuáles son los supuestos de toda subrogación?
3. ¿La subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley? ¿Es necesaria la
voluntad del accipiens o del deudor?
4. ¿Qué formalidades deben cumplirse en la subrogación convencional?

III. Breve noticia de la dación en pago.

# La dación en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligación se cumpla con
un objeto distinto al debido.

Es una convención, pues es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto extinguir una obligación. Se
ha fallado que es un título traslaticio de dominio. En este mismo sentido, /Abeliuk, Somarriva/.

Naturaleza jurídica:
a) Teoría de la compraventa: Entre el acreedor y deudor se produce una compraventa en relación al
objeto dado en pago. En virtud de esta compraventa, el acreedor pasa a ser deudor: debe el precio de
la venta a su propio deudor. En consecuencia, ambas partes pasan a ser recíprocamente deudores y
acreedores, produciéndose la extinción de las dos obligaciones por compensación.
Crítica: Partes no han tenido en mente compraventa; la limita a las obligaciones de dinero.
b) Teoría de la novación por cambio de objeto: No puede confundirse, porque hay una diferencia que es
fundamental: la novación extingue la obligación anterior porque nace una nueva llamada a cumplirse
y que tiene vida jurídica propia (animus novandi). En la dación en pago no nace obligación alguna, se
cumple de manera diversa a la convenida (animus solvendi).
c) Teoría de la modalidad del pago: Como consecuencia, en todo lo no resuelto, se rige por las normas
del pago.
~ 25 ~
Requisitos:
1. Obligación primitiva.
2. Prestación diferente.
3. Consentimiento y capacidad de las partes18
4. Solemnidades legales. La dación en sí misma no está sujeta a solemnidad alguna, es consensual. Pero
si se trata de dar una cosa, es título traslaticio de dominio, por lo que si se trata de un bien raíz o
derechos reales constituidos en ellos, deberá otorgarse por escritura pública.
5. Animus solvendi. Ánimo de extinguir una obligación anterior.

Efectos de la dación en pago.

Produce los mismos efectos que el pago, extinguiendo la obligación y sus accesorios. Pero además, el
deudor debe garantía al acreedor que es evicto, aplicándose por analogía las normas dadas para la
compraventa.
En caso que la cosa sea evita: ¿renace la obligación primitiva? ¿Podría el acreedor ejercer no sólo la
acción de garantía, sino también la emanada de la obligación primitiva? Esto tiene especial importancia
por las garantías y accesorios que pueden haber accedido a ella, hipotecas, prendas, etc.
a) En cuanto a la fianza, el Código expresamente señaló que no renace si el acreedor que recibió una cosa
en pago es evicto de ella [Art. 2382].
b) En cuanto a los demás accesorios, importa la naturaleza jurídica de la dación en pago:
-Si se entiende novatoria, no renace la obligación primitiva ni sus accesorios, los cuales quedaron
definitivamente extinguidos.
-Para quienes piensan que se trata de una modalidad de pago, la obligación primitiva renace [Art. 1575].

§ IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO

El CC, al igual que su modelo francés, reglamenta en los arts. 1670 y ss., como modo de extinguir las
obligaciones "la pérdida de la cosa que se debe". El tratamiento dado a esta materia ha merecido las
siguientes observaciones:
a) Lo refiere únicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias que se
aplica también a las obligaciones de hacer y de no hacer.
b) La pérdida de la cosa es sólo un caso de imposibilidad.

18 Deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago, y el acreedor para adquirirla.

~ 26 ~
 c) En cuanto a la ubicación de la materia, pues la imposibilidad en el cumplimiento está muy ligada a la
responsabilidad del deudor. La imposibilidad sólo extingue la obligación cuando no es imputable al
deudor; en caso contrario, da lugar a la indemnización de perjuicios.

# La imposibilidad en el cumplimiento es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando

por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para éste cumplir la obligación debida.

Requisitos:
a) Debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha habido dolo o culpa suyos, la
obligación no podrá cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligación del
deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados.
La imposibilidad extingue la obligación cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito.
b) Y porque se trata de fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser absoluta y sobreviniente.

I. Imposibilidad total
A. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
1. Hay imposibilidad en el cumplimiento:
a) Por la destrucción misma de la cosa de la especie o cuerpo cierto debido19.
b) Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe.
c) Cuando deja de estar en el comercio jurídico.
2. Casos en que la pérdida no acarrea responsabilidad al deudor.
a) Si la cosa perece por caso fortuito (salvas las excepciones legales).
b) Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirle, y siempre que al
primero no pueda atribuírsele dolo o culpa grave.
c) Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable.
d) Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor, pero ésta hubiera destruido igual
la cosa en poder del acreedor [Art. 1574.2 y 1672.2].

3. Casos en que la pérdida acarrea responsabilidad al deudor.

a) Si hay culpa o dolo de su parte o de las personas por las cuales es civilmente responsable.
b) Si la cosa perece por caso fortuito pero el deudor está en mora y no hubiere ocurrido en poder del
deudor
c) Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito; d) Si ha hurtado o robado la
cosa.

B. Obligaciones de género.
El CC ha limitado la pérdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque
el género no perece. Por ello, no hay imposibilidad en el cumplimiento en esta clase de obligaciones 20.
La \Jurisprudencia\ ha rechazado la aplicación de éstas normas a las obligaciones de dinero.

19 "Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que según su naturaleza o la convención se destina, se entiende
destruir la cosa" [Art. 1486].
20 Ello es así mientras subsistan otras cosas para el cumplimiento de lo que se debe, porque si el género está agotado
integralmente, habrá imposibilidad en el cumplimiento, la cual será inimputable y extinguirá la obligación sin responsabilidad
para el deudor.

~ 27 ~
C. Obligaciones de hacer.
El [Art. 534] señala que en el juicio ejecutivo por obligación de hacer, el deudor puede oponer la
excepción de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.
De la letra del art. 1553, se puede sostener que habrá impedimento total, siempre que la obligación no
pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella.

D. Obligaciones de no hacer.
También es posible que se presente una imposibilidad absoluta, como si por ejemplo el comprador de
una casa se hubiere obligado a no demolerla, y una decisión de la autoridad se lo ordena hacer.

Efectos de la imposibilidad total.

Hay que distinguir si ella es imputable o no al deudor.
a) Si se debe a su dolo o culpa, pasa a ser deudor de la indemnización de perjuicios.
b) Si no es imputable, hay extinción de la obligación y sus accesorios, sin consecuencias para el
deudor.
Recordemos:
1°. Si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor, pero la cosa igualmente se hubiere
destruido en poder del acreedor, sólo se debe indemnización por la mora [Art.1672.2].
2°. Si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el deudor no es civilmente
responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra
aquellos por cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa [Art. 1677].
3° Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios [Art. 1678].

Prueba de la imposibilidad.
Al alegar la imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extinción de su obligación, y de
acuerdo con la regla general del art. 1698, a él toca acreditarla.

II. Imposibilidad parcial y temporal.

A. Imposibilidad parcial.
1. Si es imputable al deudor y de importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del art. 1489,
puede pedir la resolución o exigir el cumplimiento parcial, en ambos casos con indemnización de
perjuicios.
2. Si es imputable al deudor pero no de importancia, el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento
parcial y la indemnización de perjuicios.
3. Si no es imputable al deudor, la obligación se cumple en la parte que sigue siendo posible;
tratándose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre, con sus
deterioros.

B. Imposibilidad temporal.
El art. 1675 (que regula el caso del reaparecimiento de la cosa perdida), parte del supuesto de que
el deudor ha sido responsable del extravío, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de
la cosa como indemnización compensatoria y los perjuicios por la mora; el acreedor puede optar
entre retener la indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este caso sólo
podrá conservar la indemnización moratoria, porque ella reparó el retardo sufrido, pero deberá
devolver el precio recibido.

~ 28 ~
 Ahora, si el extravío no fue imputable al deudor, /Abeliuk/ señala que el acreedor puede reclamar
la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnización, ya que el retardo no fue imputable.

~ La teoría del riesgo.

La teoría del riesgo viene a resolver el problema que se suscita en los contratos bilaterales cuando una
de las obligaciones se extingue por una causa no imputable al deudor; así, si el riesgo recae en el deudor,
la otra obligación también se extingue, o puede recaer en el acreedor, caso en el cual la otra obligación no
se extingue y debe cumplirse.
Nuestro CC reguló la teoría del riesgo en el art, 1550, limitándola a las obligaciones de dar un cuerpo
cierto:

"El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor"21.
En nuestra legislación carece de toda justificación esta solución, pues en los países que hacen correr el
riesgo por cuenta del acreedor (Francia) se fundan en que las cosas perecen para su dueño, ya que en sus
legislaciones del sólo contrato emanan derechos reales; pero en el nuestro por el solo contrato el
adquirente no pasa a ser dueño, sino que únicamente adquiere el dominio cuando se le efectúa la entrega
debida.
Exc./ Esta regla tiene diversas excepciones:
1. Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos. El riesgo pasa
a cargo del deudor de la obligación de entregar.
2. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o más personas por
obligaciones distintas,
3. Cuando las partes así lo estipulen.
4. Cuando el legislador de expresamente la solución contraria:
a) Arrendamiento. "El contrato de arrendamiento expira por la destrucción total de la cosa
arrendada".
b) Obligación condicional. "Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin
culpa del deudor, se extingue la obligación" [Art. 1486].
c) Confección de obra material.

§ LA NOVACIÓN

# La novación es la sustitución de una obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida
[Art. 1628]
Supone dos obligaciones: una que se extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella.

Características:
1. Carácter extintivo. La novación extingue la obligación anterior.
2. Carácter sustitutivo. La nueva obligación sustituye, reemplaza a la anterior
3. Es convención y contrato. Es convención porque extingue una obligación, y contrato porque origina
una nueva. Este contrato, cuando versa sobre una obligación de dar, es título traslaticio de dominio.

21 Se ha sostenido que este fue un error de Andrés Bello, quien siguió el Código francés, donde del solo contrato nacen
derechos reales, por ende, al ser la cosa del acreedor al momento de la pérdida, éste debe sufrirla (aplicando el aforismo de
que las cosas perecen para su dueño).

~ 29 ~
 Requisitos

A. Sustitución de una obligación válida por otra igualmente válida.

Existe una relación de causalidad e interdependencia entre ambas, de manera que si alguna de
ellas no existe la novación es imposible.
Dos problemas principales giran en torno a esta conclusión:
1. Nulidad de alguna de las obligaciones.
"Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el
contrato de novación, sea válidos, a lo menos naturalmente" [Art. 1630].
Si la obligación extinguida es nula, la nueva que la reemplaza carecería de toda causa, y si es
ésta la que adolece de vicio, no se produce la novación, porque el efecto retroactivo de la
nulidad borraría la extinción ocurrida de la obligación primitiva.
2. Obligación bajo condición suspensiva.
No hay novación mientras la condición esté pendiente, pues el efecto de la condición
suspensiva pendiente es justamente impedir que nazca la obligación; como no existe la
obligación primitiva o la nueva, falta uno de los presupuestos esenciales de la novación: la
sustitución de una obligación por otra [Art. 1633].

B. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones.

Serán distintas cuando varíe uno de los elementos esenciales de la obligación: los sujetos de ella,
acreedor y deudor; y el objeto de la misma, la prestación que se debe22.

C. Capacidad de las partes.

El acreedor requiere capacidad necesaria para disponer del crédito. El deudor deberá tener la capacidad
para contraer la nueva obligación23.

D. Intención de novar (animus novandi).

"Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que
su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua" [Art.
1634].
Hay un caso en que la voluntad debe ser expresa: La del acreedor en la novación por cambio de
deudor. Si no aparece intención de novar, se mirarán ambas obligaciones como coexistentes.

Formalidades de la novación.
No está sujeta a solemnidades especiales, sino que ellas dependerán de la obligación que se contraiga.
Así, si el deudor se ha comprometido por la novación a entregar un bien raíz, ella deberá otorgarse por
escritura pública, efectuándose la tradición mediante inscripción de la novación.

Efectos de la novación
La novación produce el efecto de extinguir la obligación anterior y dar nacimiento a una nueva. Esto
produce las siguientes consecuencias:

22 No constituye novación el que un tercero afiance la obligación con posterioridad, o si la obligación pasa a devengar intereses,
o se aumenta su plazo de vencimiento, etc.
23 La novación puede tener lugar por medio mandatarios, pero sólo si tiene facultad especial, si administran libremente el
negocio a que pertenece la obligación, o tienen poder general de administración.

~ 30 ~
1. La extinción de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios.
a) Se extinguen los intereses: "De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella
extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa la contrario" [Art. 1640].
b) Se extinguen los privilegios: "Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o
sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación" [Art. 1641].
c) Se extinguen las cauciones reales: "Aunque la novación se opere sin la sustitución de un nuevo
deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior". [Art.
1642].
d) Se extinguen las cauciones personales: La novación liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios que no han accedido a ella" [Art. 1645].
e) Cesa la mora.
f) Se extinguen las modalidades: plazos, condiciones, etc24.
g) Se extingue la obligación de conservación si era de especie o cuerpo cierto.

2. Esta extinción de los accesorios es sin perjuicios de que en virtud del principio de la libre contratación,
las partes pueden convenir lo contrario. Reserva de los accesorios. Tiene las siguientes limitaciones:
a) NO se permite la reserva de privilegios. Estos no los crean las partes, sino la ley25.
b) La reserva de la prenda y la hipoteca puede hacerse con el consentimiento expreso del acreedor y
del deudor. Para efectuarla respecto a la hipoteca, el legislador no ha exigido practicar una nueva
inscripción, pero es de todos modos conveniente anotar al margen de la inscripción hipotecaria
primitiva tanto la novación como la reserva.
c) La reserva requiere el consentimiento de quien constituyó la hipoteca o prenda, sea el deudor o un
tercero. Puede acontecer que la hipoteca o prenda la haya constituido uno de los codeudores
solidarios por aplicación del principio de la pluralidad de vínculos, y que la novación haya sido
pactada por otro de los codeudores solidarios. En tal caso, si la novación opera entre el acreedor y
uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las
prendas e hipoteca constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda
estipulación contraria, salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación.
d) La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en prenda.
e) La reserva NO cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior [Art. 1642]26.

3. Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación, que incluso pueden ser las mismas
anteriores, pero de todos modos se consideran como nuevas prendas o hipotecas.

I. Novación objetiva
[Art. 1631] "La novación puede efectuarse:
1°. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor".
Puede ser por cambio de objeto o de causa:
a) Objeto: Se varía el contenido mismo de la obligación, por ej: se debe dinero y posteriormente y se
acuerda posteriormente que se entregue un automóvil.

24 Tratándose de los contratos bilaterales, extingue igualmente la acción resolutoria y la excepción de contrato no cumplido.
25 Además, el legislador expresamente permitió la reserva de accesorios, en cambio en el art. 1641 se limitó a decir que la
novación extinguía los privilegios de la obligación anterior, sin contemplar la posibilidad de que las partes los reservaran.
26 El mismo precepto coloca un ejemplo: si la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de
la primera no se extenderá a los intereses.

~ 31 ~
 b) Causa: Es una forma especial, porque la obligación aparentemente permanece invariable. No
cambian ni la prestación ni los sujetos activos o pasivos de ella, sino que únicamente el motivo
jurídico por el cual una persona está obligada a otra27.

Aumentos o disminuciones en la prestación.

El art. 1646 se pone en el caso de que la modificación de la obligación consiste simplemente en añadir
o quitar una especie, género o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novación, pero el precepto considera que hay dos obligaciones distintas, puesto
que habla de segunda obligación y de ambas obligaciones28.
Esta modificación o nueva obligación, de todos modos no puede perjudicar a los acreedor que en ella
no han intervenido.

Agregación o disminución de garantías. Caso de la cláusula penal.

Las cauciones constituyen siempre obligaciones accesorias a la principal, de manera que cualquier
cambio que ellas experimenten no importa una variación en la obligación principal, y en consecuencia no
hay novación29.
La cláusula penal queda sujeta a reglas muy especiales cuando es estipulada con posterioridad a la
obligación principal, pues se hace necesario establecer con precisión si las partes han pretendido pactar
una pena o reemplazar el objeto de la obligación.
Por ejemplo: Benito adeuda a Demóstenes $50.000, y acuerdan que se cancele la deuda entregando un
automóvil; ésta es una novación, pero si la entrega del automóvil es para el caso de no cumplirse la
obligación de pagar los $50.000, hay cláusula penal; y habrá o no novación según la distinción que
efectúa el art. 1647:
1. Si son exigibles conjuntamente la obligación principal y la pena, no hay novación, pero los terceros
ajenos a la estipulación no son afectados por la pena.
2. Si es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y
quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación
primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y
no a la estipulación penal.

Modificación de las modalidades de la obligación.

Puesto que las modalidades son elementos accidentales de la obligación, su modificación en ningún
caso significa novación, pues no varía un elemento esencial de ella.
1°. "La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores, y extingue las prendas e hipotecas, salvo que los fiadores o los
dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación" [Art. 1649].
2°. "Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los
codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado" [Art.
1650].

27 Don Andrés Bello ponía el siguiente ejemplo: una persona está debiendo a otra un saldo de precio de una compraventa, y
por una convención posterior se acuerda que se va a continuar adeudando la misma suma pero a título de mutuo. Esto tiene
relevancia ya que al extinguir la obligación de pagar el precio en la compraventa, no procede ni la acción resolutoria ni la
excepción del contrato no cumplido.
28 Ej. La obligación no devengaba intereses, y posteriormente las partes acuerdan en que se deban éstos.
29 No hay novación si se la establece para una obligación que no estaba antes garantizada, o si se suprime alguna que accedía
a ella, o si el acreedor renuncia a la hipoteca y la cancela.

~ 32 ~
Subsistencia de ambas obligaciones.
Cabe preguntarse si es posible que las partes convengan en que la obligación se cumpla de manera
distinta a la convenida, pero que hasta ese momento subsista la obligación primitiva.
Cumplida la obligación en la forma modificada, quedarían extinguidas tanto ésta como la primitiva. En
otras palabras, se trataría de una promesa de dación en pago, pero si ésta no se efectúa, queda al acreedor
la facultad de exigir la obligación primitiva con sus cauciones o accesorios, o la prometida, pero sin
aquéllos.
/Abeliuk/ sostiene que sí es posible, en virtud del art. 1634.2: si no hay intención de novar, se miran
ambas obligaciones como coexistentes y vale la primitiva en todo lo que la nueva no se opone; agrega
además el principio de la autonomía de la voluntad, pues lo que la ley les ha prohibido es trasladar de una
obligación a otra sus privilegios y cauciones, sin perjuicio de extender éstas a la segunda obligación, pero
con dos limitaciones: su fecha sería la de su ampliación a la nueva obligación, y no afecta ésta a los
terceros garantes sin su consentimiento.

Otras modificaciones de la obligación.

1. Circunstancias del pago: Evidentemente no hay novación.
2. El hecho de dar en prenda un crédito no constituye novación \Jurisprudencia\.
3. La cesión de bienes.
4. El cheque no pagado no constituye novación.

II. La novación subjetiva.

A. La novación por cambio de acreedor y las modificaciones subjetivas activas de la obligación.

[Art. 1631] "La novación puede efectuarse:
2. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en
consecuencia libre el de la obligación primitiva el primer acreedor".

Supone el consentimiento de tres personas:

1. Del deudor, puesto que contrae una nueva obligación. En ello se diferencia muy claramente la
novación de la cesión de créditos y pago con subrogación que no requieren tal consentimiento.
2. Del acreedor primitivo, pues debe dar por libre a su respecto al deudor.
3. Del nuevo acreedor, porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

\!/ Esta forma de novación es muy poco frecuente y ha sido prácticamente desterrada por la cesión de
créditos y pago con subrogación que eliminan sus problemas e inconvenientes30.

30 Pero sí que puede tenerla cuando el antiguo acreedor es a su turno deudor del nuevo acreedor.

~ 33 ~
 Novación por cambio de acreedor, cesión de créditos y pago con subrogación. Diferencias.

Cesión de créditos y pago con subrogación Novación

Traspasan de una persona a otra el crédito, es el
mismo crédito el que cambia de acreedor, pasa de
una mano a la otra.
Mantienen los accesorios y cauciones, los que se
traspasan al nuevo acreedor.
NO hay traspaso del crédito. El primer crédito se
extingue, con todos sus accesorios, y nace uno nuevo.
Por su efecto de extinguir la obligación, igualmente
pone término a sus accesorios y cauciones, privilegios,
etc., aunque puede mantenerse mediante una reserva
con el consentimiento de terceros que han garantizado
su pago.

El pago con subrogación, si es legal opera de Requiere el consentimiento del deudor y de ambos
pleno derecho, (basta la mera voluntad del nuevo acreedores, el nuevo y el anterior.
acreedor). Si es convencional requiere también
del consentimiento del primer acreedor, y ésta y
la cesión de créditos se conforman con la
notificación del deudor.

El deudor puede oponer las mismas excepciones El crédito está extinguido, de ahí que no puedan
que tenía contra su primer acreedor. esgrimirse tales excepciones.

Cesión de créditos y pago con subrogación.

Se asemejan en que en las dos es el mismo crédito que pasa de un acreedor a otro, y lo hace con todos
sus accesorios, privilegios y cauciones.
La semejanza se hace aún mayor en la subrogación convencional, pues requiere el consentimiento de
ambos acreedores, el primitivo y el nuevo, y se perfecciona en igual forma que la cesión de créditos.
Lo que nunca necesita ninguna de las dos es el consentimiento del deudor; en la legal ni siquiera se le
notifica.

Diferencias
Pago con subrogación Cesión de créditos
Puede ser legal o convencional. Cuando es legal, Supone un título traslaticio, un contrato entre las partes,
no requiere cumplir otros requisitos que los por lo que nunca es legal. Tiene normas especiales en
señalados en cada caso. cuanto al perfeccionamiento entre las partes y terceros.
Es un pago, por lo que puede hacerse sin la Requiere un contrato previo, por lo que siempre
voluntad del acreedor. requiere la a voluntad del acreedor.
Se produce sólo hasta el monto de lo pagado. Es un negocio especulativo, por lo que es posible que se
dé un valor inferior al monto del crédito cedido.
El que paga goza de dos acciones, la subrogatoria Sólo se tiene la acción del crédito mismo.
y la acción propia del mutuo, mandato, etc.
No existe ninguna responsabilidad. Si es a título oneroso, hay responsabilidad para el
cedente al menos de la existencia del título.

~ 34 ~
B. Novación por cambio de deudor.

[Art. 1631] "La novación puede efectuarse:

N° 3: Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre".

\!/ No puede faltar el cambio de un deudor por otro y que éste quede libre.

1. Cambio de un deudor por otro: Es indispensable el consentimiento del nuevo deudor (porque nadie
puede ser obligado contra su voluntad) y del acreedor (porque para él va a cambiar su deudor)31.
Y no sólo se ha extinguido la obligación sino que sus garantías, a menos que ellas se reserven, con
las limitaciones ya estudiadas, especialmente de que la reserva no puede tener lugar en los bienes del
nuevo deudor.
En este caso, el acreedor debe consentir expresamente en dar por libre al antiguo deudor [Art. 1635].

2. Que el deudor primitivo quede libre.

En cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades:

1° Que el acreedor no consienta en darlo por libre.
El art. 1635 exige, para que haya novación, que el acreedor expresamente libere al deudor
primitivo.
A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse
del tenor o espíritu del acto.
2° Que el deudor anterior concurra o no con su consentimiento a la novación.
El art. 1631.final dice refiriéndose a la novación por cambio de deudor: "esta tercera especie de
novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero. Por lo tanto puede ser:
a) Con el consentimiento del deudor primitivo: Toma el nombre de delegación.
b) Sin el consentimiento del deudor primitivo: Toma el nombre de expromisión.
Ahora bien, tanto la delegación como la expromisión puede ser novatoria o no, según si el antiguo
deudor queda libre o continúa obligado.
-Expromisión: Si acreedor deja libre a antiguo deudor, habrá novación, si no, expromisión
acumulativa.
- Delegación: Si acreedor deja libre a antiguo deudor, habrá delegación perfecta o novatoria, si no,
delegación imperfecta.

La expromisión acumulativa y la delegación imperfecta o acumulativa, reciben el nombre de

adpromisión, en estos casos el deudor anterior no queda libre, sino que responden al acreedor tanto el
nuevo deudor como el original.

Efectos de la novación por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta insolvente.

Si acreedor ha dado por libre al primer deudor, ha habido novación, y en consecuencia la obligación de
éste se encuentra extinguida. En tal caso el acreedor no tiene acción contra el deudor primitivo, aunque el
nuevo caiga en insolvencia [Art. 1637].

31 Cucho debe a Benito $50.000 y Espanto se compromete a pagar dicha suma a Benito en lugar de Cucho, consintiendo Benito
en dar a Cucho por libre expresamente.

~ 35 ~
 Exc./ 1. Que acreedor haya efectuado en el contrato de novación reserva expresa de esta situación; 2.
que la insolvencia haya sido anterior a la novación y fuese pública o al menos conocida del deudor
primitivo.

~ Delegación de deuda.
# Es una operación jurídica, en virtud de la cual una persona, llamada delegado, a petición de otra,
llamada delegante o con acuerdo suyo, se obliga para con un tercero, llamado delegatario.

Supone la participación de tres personas:

a) Delegante: Es el primitivo deudor, quien acuerda con el delegado que éste se obligue con el
delegatario.
b) Delegado: Es quien se obliga frente al delegatario.
c) Delegatario: Es el acreedor, quien recibe de parte del delegado la promesa de pago, el pago acordado
entre el delegante y delegado.

En nuestro CC no se confunden la novación con la delegación.

1°. Hay delegaciones de deudas que no suponen novación por faltar el vínculo primitivo entre las partes.
Ejemplo: Benito desea efectuar una donación a Cucho, pero carece de medios para ello. Recurre
entonces a un tercero, Espanto, solicitándole que se obligue con Cucho.
En este ejemplo no habrá nunca novación, porque ella supone una obligación previa destinada a
extinguirse para dar lugar a la que la sustituye.

2° Aun cuando exista dicha obligación primitiva, puede ocurrir que el acreedor no consienta
expresamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso nos encontramos ante una llamada
delegación imperfecta.

3° Aun en el evento de que la delegación sea novatoria, siempre conserva una diferencia con la
novación por cambio de deudor: ésta puede hacerse con el consentimiento del primitivo deudor
(delegación novatoria) y puede hacerse sin él (expromisión).

Preguntas de Novación:
1. ¿Dónde está regulada la novación en nuestro Código Civil?
2. ¿Cuál es requisito esencial de la novación?
3. ¿Cuáles son las clases de novación?
4. En la novación subjetiva por cambio de deudor ¿Cómo debe ser la voluntad del
acreedor? ¿Se quiere el consentimiento del deudor primitivo?

~ 36 ~
§ LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

"Las obligaciones se extinguen:

N° 10: Por la prescripción".

"La prescripción es un modo adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo
y concurriendo los demás requisitos legales" [Art. 2492].

Referida a la prescripción extintiva, es un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no
haberlos ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos
legales.
Para /Abeliuk/, la prescripción no extingue la obligación, extingue la obligación civil, o sea, la acción
para exigir el cumplimiento, pero la obligación la deja subsistente como natural, según lo vimos
oportunamente.

Fundamento: El acreedor ha sido muy negligente en la protección de sus derechos y no puede el

legislador preocuparse más que él mismo.
La prescripción tiene que estar establecida por ley.

Relaciones entre la prescripción extintiva y adquisitiva

a) El fundamento es muy semejante: tienden a la estabilización de los derechos y relaciones jurídicas, y
en las dos hay una inactividad de la persona contra quien se prescribe;
b) Ambas tienen un elemento principal: El transcurso del tiempo.
c) Hay instituciones y reglas que son comunes para la prescripción, sea extintiva o adquisitiva, como la
interrupción, prescripción, necesidad de alegarla.
d) La adquisitiva es al mismo tiempo extintiva de la acción que correspondería entablar a la persona en
cuyo contra se ha prescrito.
Diferencias entre ambas prescripciones
a) Su objetivo: la usucapión es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales, mientras la
prescripción extintiva es un modo de liberar al deudor de su obligación.
b) Para la prescripción adquisitiva se exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan
ejercido esas acciones. En cambio, la prescripción adquisitiva exige además que otra persona
adquiera éste por haberlo poseído durante cierto tiempo, y con la concurrencia de otros requisitos.
c) La prescripción adquisitiva sólo tiene lugar en los derechos reales, mientras la extintiva lo hace en
éstos y en los personales.

Reglas comunes a toda prescripción.

1°. Debe ser alegada. "El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio". [Art. 2493].
Formas de alegar la prescripción. Indudablemente puede oponerse como excepción, en cualquier
estado del juicio, antes de la citación para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en
segunda. Sin embargo, en el juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excepciones.
/Doctrina/ discute si puede oponerse como acción; /Abeliuk/ no ve inconveniente para ello, aunque
como acción naturalmente no podría intentarse en cualquier estado del juicio. Alegar la prescripción
extintiva reviste especial importancia cuando se ha constituido hipoteca. En efecto, al extinguirse la

~ 37 ~
 acción principal por prescripción, se entiende también extinguida la acción hipotecaria, no obstante, en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces la hipoteca aparecerá como vigente. En ese caso, el
deudor hipotecario deberá solicitar judicialmente la prescripción de la acción hipotecaria, y declarada
ésta, solicitar además la cancelación de la inscripción hipotecaria en el registro.

2° Renuncia de la prescripción [Art. 2494]. La prescripción, como cualquier beneficio jurídico, puede ser
renunciada, pero sujetada a una doble limitación:
a) Sólo puede efectuarse una vez cumplida. "La prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente; pero sólo después de cumplida".
b) No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar [Art. 2495]. Esta exigencia tiene
mayor relieve en la prescripción adquisitiva. La renuncia sólo afecta a quien la hace, no alcanza a
terceros obligados, como por ejemplo, al fiador.
Puede ser expresa o tácita; lo primero, si el deudor declara formalmente que renuncia la prescripción
ya ganada. Y tácita, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide
plazo32. Se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la prescripión.

3° La prescripción corre por igual a favor y en contra de todas las personas. "Las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares
que tienen la libre administración de los suyo" [Art. 2497].
Eso sí, el CC conservó una institución basada en la calidad personal de la persona en contra de quien
se prescribe: la suspensión.

Requisitos

A. Acción prescriptible. La regla general es que todos los derechos y acciones puedan extinguirse por
prescripción. Se requiere una disposición expresa que declare la imprescriptibilidad. Exc./:
a) La acción de partición: "La partición puede siempre pedirse" [Art. 1317].
b) La acción de demarcación y cerramiento. Así lo entiende la doctrina.
c) Acción de nulidad del matrimonio33.
d) La acción de divorcio.
e) La acción de reclamación de la filiación.

B. Transcurso del tiempo [Art. 2514.1]. El lapso que se necesita para prescribir varía según los casos, el
CC ha marcado la separación entre las prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo.
a) Desde cuándo se cuentan los plazos de prescripción: "Desde que la obligación se ha hecho exigible"
[2]. Exc./ Desde la celebración del acto o contrato en el pacto comisario y acción pauliana, desde la
perpetración del hecho en la acción de indemnización por responsabilidad extracontractual.
b) Los plazos se computan de acuerdo a las normas generales de los arts. 48 a 50 del T. Preliminar.

32 La renuncia se asemeja a la interrupción natural de la prescripción, ya que ella también implica un reconocimiento
expreso o tácito de la obligación, pero la diferencia es que la interrupción opera mientras la prescripción está
transcurriendo, y la renuncia sólo una vez que se ha cumplido.
33 Si bien la regla general es que sea imprescriptible, existen diversas excepciones que la vuelven prescriptible, como veremos
en Derecho de Familia.

~ 38 ~
 c) Se discute si las partes pueden alterar los plazos de prescripción. Se ha entendido que las partes NO
pueden ampliar los plazos de prescripción, salvo que la ley lo autorice, como en la acción
redhibitoria. Pero las partes podrían reducir los plazos de prescripción, pues la ley lo autoriza en
varias oportunidades.

C. Debe existir inactividad del acreedor (en cuanto este no cobra el crédito) como del deudor (en cuanto
podría reconocer su obligación).

Prueba: Corresponde al deudor acreditar la prescripción, porque es un modo de eximirse del

cumplimiento de la obligación [Art.1698]. Sólo le corresponde probar el transcurso del tiempo.

I. La prescripción de largo tiempo34.

Para determinar los plazos y formas, debemos distinguir entre las acciones reales y personales.
Respecto de las primeras, debemos subdistinguir las acciones de dominio y herencia por un lado, de las
garantías reales por otro y de las limitaciones de dominio por un tercero.
En las personas debemos distinguir entre la acción ejecutiva, ordinaria y las garantías personales. Estas
últimas, por seguir las mismas reglas que las reales, las estudiaremos conjuntamente con éstas.
En conclusión, tenemos 5 categorías diferentes de prescripción de largo tiempo:

A. Prescripción de la acción ordinaria.

El tiempo de la prescripción extintiva es, en general, de 5 años [Art. 2515]. El mismo precepto
señala que este plazo es la regla general para la prescripción extintiva; en consecuencia, para que no
se aplique, se requiere una disposición legal que expresamente señale otro.
Recurriendo a esta norma general le hemos asignado este término a la prescripción de la acción
resolutoria, de la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento de una obligación, etc.

B. Prescripción (caducidad) de la acción ejecutiva.

[Art. 2515] "Este plazo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias [1]. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en
ordinaria durará solamente otros dos" [2].
Exc./ Si la ley ha fijado un plazo especial para la prescripción de la acción ejecutiva; como la
emanada de un cheque, factura, acciones cambiarias, etc.
La prescripción de la acción ejecutiva tiene dos particularidades:
a) No es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito ejecutivo de ella.
b) Puede ser declarada de oficio.

C. Obligaciones accesorias.
La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la
obligación a que acceden [Art. 2516].
Quedan incluidas las cauciones reales, como la hipoteca que menciona expresamente, la prenda, y las
personales, como la fianza, cláusula penal, etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo único ni propio de prescripción, sino que les
corresponderá el que afecte a la obligación principal a la cual acceden.

34 La /doctrina/ las ha llamado prescripciones de largo tiempo, para diferenciales de las tratadas en el párrafo 4°y que el propio
legislador llama de corto tiempo.

~ 39 ~
D. Acciones de dominio y herencia.
"Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho" [Art. 2517].
El dominio, como los demás derechos reales, no se extingue normalmente por el no ejercicio, dados
sus caracteres de absoluto y perpetuo; en consecuencia, el dominio no se va a extinguir por
prescripción por el solo transcurso del tiempo.
Pues bien, la acción que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella, al igual que el derecho que
tutela, no se extingue por el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario que un
tercero adquiera por prescripción adquisitiva; porque en el mismo momento que éste adquiere el
dominio, lo pierde el anterior titular y se extingue su acción de reivindicación.
En consecuencia, no hay un plazo único para la prescripción de la acción reivindicatoria, sino que va
a variar desde un mínimo de dos años hasta un máximo de 10, que es el de la prescripción adquisitiva
extraordinaria.
El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla y explicación del art. 2517; la acción para
reclamarlo es la de petición de herencia, que tampoco se extingue por sí sola, sino cuando la herencia
es adquirida por otra por prescripción adquisitiva.
La prescripción adquisitiva de la herencia, extintiva de la acción de petición de la misma, puede ser
de dos clases: La prescripción extraordinaria de 10 años y la prescripción ordinaria de 5 años, cuando
al heredero putativo se le ha concedido la posesión efectiva.

E. Limitaciones del dominio.

1. Usufructo, uso y habitación: El art. 766 reza: "el derecho de usufructo se puede constituir de varios
modos: 4° Se puede también adquirir un usufructo por prescripción"; Por su parte el art. 806
establece que "el usufructo se extingue también por prescripción".
En primer lugar, hay algo que no se discute: la acción para reclamar el usufructo se extinguirá por
la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona. El art. 2517 tiene plena
aplicación.
Sin embargo, ha provocado inquietud en la doctrina el hecho que el art. 806 declara que el
usufructo se extingue por prescripción, lo que ha llevado a un sector a declarar que el usufructo
podría extinguirse frente al nudo propietario por su no ejercicio durante un cierto lapso, por
prescripción extintiva:
a) /Claro Solar/ sostiene que el usufructo se extingue por la prescripción extintiva ordinaria de 5
años del art. 2515, y por no haberse ejercido durante ese lapso, se funda:
-El art. 806 proviene del art. 617.5 del Code, el que admite expresamente la prescripción
extintiva del usufructo. Además, no distingue, por lo que resulta lógico aplicarla a ambas
prescripciones.
-Debe aplicarse al usufructo la regla general del art. 21515, artículo que no se le aplica al
dominio por su carácter perpetuo, pero al ser el usufructo un derecho limitado, no hay
inconveniente en ello.
b) /Alessandri/ es contrario a esta opinión.
c) /Abeliuk/ comparte la tesis de Claro Solar, argumentando que en caso contrario el art. 805n°5
sería innecesario, porque a la misma conclusión se habría llegado con el art. 2517.
Las mismas soluciones cabe aplicar al uso y habitación, en virtud del art. 812.
2. Servidumbres: [Art. 885] "Las servidumbres se extinguen: 5° Por haberse dejado gozar durante 3
años". El legislador fue mucho claro en este caso, estableciendo una prescripción extintiva especial
por haberse dejado de gozar la servidumbre.

~ 40 ~
 Interrupción de la prescripción extintiva de largo tiempo.
La interrupción produce el rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por la acción del
acreedor para cobrar su crédito o por un reconocimiento del deudor de su obligación, y hace perder todo
el tiempo corrido de la prescripción.
Es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupción, pero según hemos señalado puede
ella provenir también del reconocimiento del deudor; de ello deriva la clasificación de la interrupción en
civil y natural.

[Art. 2518.1] "La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya
civilmente".

A. Aplicación de la interrupción.
Rige fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria. Se aplica también a las de corto
tiempo, pero con una modalidad especial que estudiaremos en su momento.
NO se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que se trata de una caducidad más que
de prescripción. Así lo confirma el art. 442 CPC, que ordena al juez rechazar la ejecución si el título
tiene más de 3 años.
Cuando la prescripción se produce por haber operado la adquisitiva a favor de un tercero respecto
del derecho de que trata, la interrupción de la prescripción se rige por las normas que gobiernan
aquella institución en la adquisitiva [Art. 2502 y 2503].

B. Interrupción natural.
[Art. 2518] "Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya
expresa, ya tácitamente".
# Interrupción natural consiste en todo acto del deudor que impone un reconocimiento de la deuda,
ya sea que lo diga así formalmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como efectuar abonos, solicitar
prórrogas, rebajas, otorgar nuevas garantías, etc35.
Como el legislador no ha regulado la forma en que se interrumpe naturalmente la prescripción, puede
tratarse de cualquier acto del deudor, unilateral o bilateral, destinado al exclusivo objeto de reconocer
la deuda o a otro diferente, como por ejemplo, su inclusión en un inventario \Jurisprudencia\.

C. Interrupción civil.
[Art. 2518] "Se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el art.
2503". Este último señala cuándo la demanda no es suficiente para interrumpir civilmente la
prescripción adquisitiva.
Por lo tanto, para que haya interrupción civil deben concurrir cuatro requisitos:

1°. Demanda judicial.

a) Para /Fueyo/ sólo la demanda, en su sentido procesal, interrumpe la prescripción, por lo que toda
otra actuación judicial que no tenga tal carácter no la interrumpe. Argumenta que en este caso el
Código habla de demanda, mientras que en la prescripción adquisitiva utiliza la expresión todo
recurso judicial.

35 Como dijimos, la interrupción natural se asemeja a la renuncia de la prescripción, especialmente a la tácita, con la diferencia
de que ésta puede tener lugar únicamente una vez cumplida la prescripción, mientras que la interrupción se produce
precisamente en el transcurso de ella.

~ 41 ~
 b) /Abeliuk/ sostiene que la nomenclatura no debe ser tomada en su sentido procesal estricto, sino en
uno amplio, argumentando que no existe ninguna razón para hacer diferencias entre la
prescripción extintiva y la adquisitiva, lo que confirma que basta cualquier recurso judicial.
c) La \Jurisprudencia\ ha variado su posición y hoy resuelve que basta cualquier gestión del acreedor
efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el
cobro.

2° Notificación legal de la demanda. Debe cumplir los requisitos establecidos por la ley.
a) \Corte Suprema\ ha entendido que la notificación debe hacerse antes que el plazo de prescripción
se hubiere cumplido, de lo contrario nada se obtiene con ella, ya que la prescripción ha operado.
b) \Corte de Valparaíso\ ha fallado que basta que la demanda se intente antes de cumplirse el
término de la prescripción, aunque la notificación se haga anteriormente, pues la ley sólo ha
exigido demanda judicial, y sólo ha declarado que ella es inapta para la interrupción si no ha sido
notificada legalmente.
c) El año 2016, la /Corte Suprema/ ha tenido un vuelco jurisprudencial, señalando que basta la
interposición de la acción durante pende el plazo, sin que sea necesario que la notificación
judicial se efectúa mientras está pendiente.

3° Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia [Art. 2503n°2].

4° Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolución [Art. 2503n°3].

Se ha discutido si toda sentencia absolutoria del demandado atenta con la interrupción, o si
únicamente cuando ella se ha fundado sobre motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o
extinción de la obligación.
/Doctrina/ + \Jurisprudencia\ que si la absolución se ha fundado en motivos procesales, que
permiten renovar nuevamente la misma acción, corrigiendo el vicio de que adoleció con anterioridad,
NO se pierde el efecto interruptor de la demanda.

Efectos de la interrupción.
La interrupción, ya sea natural o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido de
la prescripción hasta el momento en que aquélla se produce.
"La interrupción que obra en favor de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya
ésta renunciado en los términos del art. 1516" [Art. 2519]. Salvo también en la indivisibilidad.

Suspensión de la prescripción.

# La suspensión es un beneficio que el legislador otorga a los acreedores incapaces y a la mujer casada
en sociedad conyugal para que la prescripción no corra en su contra mientras dure la incapacidad o la
sociedad conyugal.
Fundamento: El acreedor incapaz se encuentra imposibilitado de ejercer sus derechos, o sea, de romper
la inactividad y por tal motivo declara que la prescripción no correrá mientras dure esa inhabilidad.
Cierto es que el incapaz normalmente tendrá un representante legal que puede interrumpir la
prescripción, pero también es posible que el incapaz carezca de él, o que su representante sea sedicioso.

~ 42 ~
[Art. 2520] "La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en el N° 1° y 2° del art. 2509".
1°. Los menores, los dementes, los sordomudos y todos los que están bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curaduría.
2°. La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta.

\!/ Su efecto es diferente a la interrupción que hace perder todo el tiempo ya corrido de la prescripción; la
suspensión, en cambio, impide que continúe transcurriendo. Sin embargo, la suspensión tiene un límite,
establecido en el inciso 2° del art. 2520: "Transcurridos 10 años no se tomarán en cuenta las suspensiones
mencionadas en el inciso precedente".
La suspensión es personalísima y excepcional; no admite, pues, interpretación analógica, ni se traspasa
conjuntamente con el crédito respecto al cual está operando (cesión de créditos, sucesión por causa de
muerte, pago con subrogación, etc).
El precepto fue muy cuidadoso y se remite sólo a los N° 1 y 2 del art. 2509, y no a todo el precepto de
este artículo. Por ello no se aplica a la herencia yacente ni tampoco rige el inciso final, por lo tanto, sólo
la prescripción adquisitiva no corre entre cónyuges, pero sí la extintiva36.

Paralelo entre interrupción y suspensión.

Ambas se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso del tiempo de la prescripción, en beneficio
del acreedor y perjuicio del prescribiente. Tanto una como la otra deben ser probadas por el acreedor que
las alega. Se diferencian:

Interrupción Suspensión
Las partes rompen el silencio de la relación Es un beneficio concedido por el legislador a personas
jurídica a quienes considera imposibilitadas para poner fin a
dicha inactividad
Supone la actuación del deudor, del acreedor o Opera de pleno derecho
de ambos
Puede operar a favor de cualquier persona Opera sólo a beneficio del acreedor a quien la ley se la
otorga
Hace perder todo el tiempo de la prescripción Impide que la prescripción corra, pero no se pierde el
plazo ya transcurrido
No tiene limitación de plazo No se toma en cuenta pasados 10 años
Es común a toda prescripción No tiene lugar en las de corto plazo

II. La prescripción de corto tiempo

# Acciones que prescriben en corto tiempo son aquellas que hacen excepción a la regla general del art.
2515 de la prescripción extintiva ordinaria.
Son todas aquellas que tienen un término inferior a 5 años, que constituye la regla general.

36 No corre en la adquisitiva porque de lo contrario los cónyuges estarían constantemente ganando bienes del otro. En
cambio, no militan las mismas razones para la extintiva, en que también hay intereses de terceros.

~ 43 ~
Admiten una clasificación en cuatro categorías:

A. Prescripciones de 3 años (Prescripciones tributarias) [Art. 2521.1].

"Prescriben en tres años las acciones a favor y en contra del Fisco y de las Municipalidades
provenientes de toda clase de impuestos".
La disposición sólo se aplica al Fisco y a la Municipalidades, y únicamente a las acciones en contra
o a favor de ellos provenientes de impuestos37. Se exceptúan los contenidos en leyes especiales (C.
Tributario)

B. Prescripción de 2 años [Art. 2521.2].

"Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y
cirujanos; lo directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en
general de los que ejercen cualquiera profesión liberal".

C. Prescripción de 1 año [Art. 2522].

Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los
artículos que despachan al menudeo [1]. La de toda clase de personas por el precio de servicios que
se prestan periódica o accidentalmente: como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.

~ Las prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción [Art. 2523].

1. Suspensión. Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden [1].
2. Interrupción natural. Se produce desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de
plazo por el acreedor [n°1].
3. Interrupción civil. Se produce desde que interviene requerimiento [n°2].
Por mucho tiempo se discutió si es podía ser extrajudicial. La \Corte Suprema\ ha fallada que puede
ser judicial, y lo ha definido como el acto judicial o extrajudicial por el cual se exige a una persona
que haga o no haga una cosa o que expresa una actitud o respuesta.

Efectos de la interrupción en la prescripción de corto tiempo: La intervención.

La interrupción de la prescripción de corto tiempo produce un efecto muy especial que en doctrina
recibe el nombre de intervención: interrumpida civil o naturalmente la prescripción de corto tiempo, deja
de ser tal y pasa a ser de largo tiempo [final].
En palabras de don René Abeliuk, la prescripción de corto tiempo adquiere mayoría de edad. La
solución se justifica plenamente, porque se ha destruido la presunción de pago, y no existe motivo para
que la prescripción sea de plazo tan breve.
\!/ La \Corte Suprema\ ha establecido lo siguiente:
Por regla general la interrupción de las prescripciones de corto tiempo produce intervención, salvo que
ella sea civil y se haya efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se pierde todo el tiempo
de prescripción.
Entonces:
a) Si interviene pagaré u obligación escrita: se produce intervención y pasa a ser de largo tiempo.
b) Si interviene requerimiento extrajudicial: se produce intervención y pasa a ser de largo tiempo.
c) Si interviene requerimiento judicial: se produce intervención y pasa a ser de largo tiempo, y también
se pierde todo el tiempo de prescripción.

37 Cualquier otra acción del Fisco o de las municipalidades, a favor o en contra, se rige por las normas generales.

~ 44 ~
D. Las prescripciones especiales de corto tiempo.
"Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos
actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo
que expresamente se establezca otra regla" [Art. 2524].
Téngase presente:
a) Son de corto tiempo, en consecuencia, se aplicará este precepto únicamente a las que tengan tal
calidad, que son actualmente todas las que sean de menos de 5 años.
b) A estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas de interrupción recién estudiadas. El art.
2523 es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas "las prescripciones mencionadas en los dos
artículos precedentes". Luego, no incluye las del art. 2524.
En consecuencia, si la disposición que establece la prescripción especial de corto tiempo nada dice
específicamente, su interrupción se gobierna por las reglas generales de la prescripción de largo tiempo
y no por las de excepción para las prescripciones de 1,2 y 3 años.
Estas prescripciones especiales no se suspenden.
Podemos citar: Acciones posesorias; acciones rescisorias (nulidad relativa, lesión enorme); acciones
por hechos ilícitos; acciones derivadas del estado civil (nulidad matrimonio).

~ Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción.

Cabe preguntarse si las partes contratantes puede modificar los plazos de prescripción, sea
aumentándolos o reduciéndolos.
a) En |Francia|, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden ampliar los
plazos de prescripción, pero admiten que se puedan acortar, con la salvedad de que la reducción
no sea exagerada, que en la práctica no se tenga plazo para demandar. Así también se ha fallado en
|Argentina|.
b) En Chile, /Abeliuk/ opina en este mismo sentido, es decir, sostiene que las partes no pueden
ampliar los plazos de prescripción (sería contrario al orden público), pero sí acortarlos. Señala
como argumentos aquellos casos en que la ley permite reducir los plazos de prescripción, como
ocurre en el pacto comisorio y en la retroventa.

Preguntas Prescripción extintiva:

1. ¿Dónde está regulada la prescripción extintiva en nuestro el Código Civil?
2. Respecto de la prescripción de largo tiempo ¿Se ha denominado así en el Código
Civil? ¿Cómo se clasifica? ¿Se interrumpe? ¿Se suspende?
3. Respecto de la prescripción de corto tiempo ¿Cómo se clasifica? ¿Se interrumpe?
¿Se suspende?
4. ¿Cuál es el efecto de la interrupción en la prescripción de corto tiempo?

~ 45 ~
§ LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

El CC la regula en el T. 41 del L IV, ubicación criticable, pues es un efecto de la obligación.

La esencia de la prelación de créditos está en el art. 2469; en virtud del derecho de garantía general, los
acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor, y con el producto se les satisfagan
íntegramente sus créditos, intereses y costas. Si ello no es posible, el principio general en la legislación es
que todos los créditos concurren en igualdad de condiciones y se pagan a prorrata.
Exc./ Cuando haya causas especiales para preferir ciertos créditos.

# La prelación de créditos tiene por objeto determinar cómo se pagan los distintos acreedores cuando
concurren conjuntamente para el cobro de aquéllos.
Se le define también como el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que
deben pagarse los diversos acreedores de un deudor /Alessandri/.

La ley distingue entre los diferentes acreedores, porque para ella no todos los créditos tienen igual
trascendencia e importancia; a algunos les otorga preferencia para su pago. De manera que primero se
pagarán los créditos con causales de preferencia y después, si hay fondos suficientes, los restantes, que
reciben la denominación de ordinarios, comunes, quirografarios o valistas.
El estudio de la prelación de créditos es el de las distintas causales para el pago que establece la ley.
De acuerdo Art. 2469, hacen excepción a la igualdad de los acreedores, las causales de preferencia; el
inciso 1° del Art. 2470 especifica cuáles son estas causales: "solamente el privilegio y la hipoteca"38.

Los privilegios.
"Gozan de privilegio los créditos de 1°, 2° y 4° clase"39.

# El privilegio es el derecho que el legislador otorga a un crédito en consideración a la naturaleza de éste,

y que habilita a su titular para pagarse con preferencia a otros acreedores.
/Alessandri/ lo define como el favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito, que
permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores.

Se tiende a clasificar los privilegios en atención a los bienes que quedan afectos a éste, en general y
especial. Son generales los que se hacen efectivo en todo el patrimonio embargable del deudor, (los de 1°
y 4° clase). Son privilegiados los que sólo pueden invocarse en bienes determinados, (los de la 2°
categoría).

Caracteres de los privilegios.

1. Son garantía, mas no caución. Si bien otorgan seguridad a un crédito para su cobro, no son una
obligación accesoria para garantizar el crédito.
2. No constituyen derecho real ni dan derecho de persecución. "Los créditos enumerados en el artículo
precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores" [Art. 2473.2]. La excepción la
constituye la prenda (2° clase) pero no porque sea privilegio, sino porque además es derecho real. Lo
mismo ocurre con la hipoteca como preferencia de 3° clase.
3. Existe reserva legal: sólo la ley puede establecer privilegios. Lo que trae como consecuencia que sean
de derecho estricto; y además que en la novación no hay reserva de privilegios. Por lo mismo, se
afirma por la /doctrina/ que el privilegio que se tenga contra el deudor principal no se puede hacer

~ 46 ~
 extensivo al fiador.
/Somarriva/ afirma que, en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer
efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado deudor, en contra de otro codeudor solidario.
En el mismo sentido /Abeliuk/.
4. Es inherente al crédito. Todo aquel a quien pase efectivamente el crédito gozará del privilegio que
accede a éste, ya sea por cesión de crédito, pago con subrogación o sucesión por causa de muerte.
5. Son renunciables, porque solo miran al interés del acreedor y no está prohibida su renuncia.
6. Tienen un carácter indivisible. La totalidad y cada una de las partes del (los) objetos (s) afectado (s)
responde a la satisfacción total de la preferencia y recíprocamente el crédito preferente o fracción del
mismo se beneficia con la garantía.

Efectos del privilegio.

Permite que el crédito que lo goza se pague preferentemente a los que no gozan de él, o tienen uno
menor. El privilegio del crédito se extiende a sus accesorios [Art. 2491].

38 Esta distinción, de origen histórico, carece técnicamente de toda justificación.

39 Los de tercera clase no son privilegiados, pues corresponde a la hipoteca, que según lo dicho es preferencia pero no
privilegio; y los de 5° clase que son valistas, no tienen preferencia alguna.

~ 47 ~
I. Los créditos de la primera clase [Art. 2472].

"...comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran40:

1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3. Gastos de enfermedad del deudor.
"Si la enfermedad hubiere durado más de 6 meses, fijará el juez, según las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extiende la preferencia".
4. Los gastos de la quiebra.
"Aquellos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico".
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
Sólo gozarán de privilegios estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en
que se haga valer.
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio.
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres
meses.
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, que estén devengadas a la fecha en
que se hagan valer y hasta un límite de 3 ingresos mínimos mensuales.
9. Créditos fiscales por impuestos de retención y recargo.

Normas para el pago de los privilegios de 1° clase.

a) Se pagan desde que haya fondos suficientes para ello; no hay que esperar las resultad de la quiebra.
b) Si liquidados todos los bienes del deudor no pueden pagarse todos los créditos de 1° clase, el déficit
impago prefiere a las preferencias de 2° y 3° clase [Art. 2476 y 2478]. Los de 1° clase se pagan con
la subasta del patrimonio embargable del deudor, excluidos los bienes afectos a las preferencias de 2°
y 3° clase; éstos no se tocan en primera instancia, pero si realizados los restantes bienes no se
alcanzaren a pagar todos los créditos de primera clase, el déficit de éstos se paga en los bienes afectos
a créditos de 2° y 3° clase, con preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afectan.
De esta manera, los créditos de la 1° clase pueden vulnerar el privilegio de los de 2°, y la
preferencia de los de 3°41.
c) Los créditos de 1° clase prefieren entre sí en el orden que están enumerados. Sin que tengan importa
importancia alguna sus respectivas fechas. Y si resultan insuficientes los bienes para pagarlos a
todos, aun concurriendo a los afectos a preferencias especiales, se pagarán únicamente los que
alcancen.
d) Los créditos de un mismo número se pagan a prorrata.

II. Los créditos privilegiados de la 2° clase.

Son créditos privilegiados, pero difieren de los de 1° en que son especiales, pues no se hacen efectivos
en todo el patrimonio del deudor, sino únicamente en los bienes específicos afectos al privilegio, de

40Se fundamenta el privilegio por razones de humanidad o de interés social comprometido.

"Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor" [Art. 2473].
41 Se ha discutido quien tiene el peso de la prueba, en orden a acreditar que no se alcanzaron a pagar los créditos de1° clase.
/Abeliuk/ sostiene que los acreedores de 1° clase deben probarlo.

~ 48 ~
 manera que si ellos resultan insuficientes para el pago del crédito respectivo, el déficit impago pasa a
ser crédito común.

[Art. 2474] "a la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:

1. El posadero, sobre los efectos del deudor introducidos por éste a la posada, mientras permanezcan en
ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.
Para que el privilegio proceda es necesario:
- Que el deudor haya introducido los bienes afectos al privilegio en la posada, hotel, etc.
- Que los bienes sean del deudor (se presume legalmente que lo son)
- Sólo afecta a los bienes del deudor mientras ellos permanezcan en la posada.
- Sólo cubre las deudas originadas por gastos de hospedaje: alojamiento, expensas y daños.

2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de
sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal
que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
En todo contrato de transporte, el que lo efectúa tiene un crédito privilegiado, con características muy
semejantes al caso anterior del posadero, a saber:
- Se radica en los bienes transportados.
- Deben ser de propiedad del deudor, presumiéndose legalmente que lo son.
- Sólo puede hacerse efectivo mientras el transportista tenga las especies transportadas en su poder o
en el de sus agentes o dependientes.
- Se extiende sólo a la deuda por el transporte mismo, expensas y daños.

3. El acreedor prendario sobre la prenda.

El legislador ha otorgado privilegio a la prenda por su carácter de caución.
Al ser un derecho real, el acreedor goza del derecho de persecución, a diferencia de lo que ocurre en
los demás privilegios.

Normas para el pago de los créditos de 2° clase:

a) Se pagan sin esperar las resultas de la quiebra.
b) A ellos prefieren los de 1° clase, como ya lo vimos.
c) Si el producto de la subasta de los bienes afectos al privilegio no es suficiente, el déficit que no
alcanza a pagarse es crédito común. Sólo mantienen tal calidad en cuanto se trata de pagarlos con el
producto de la subasta de la cosa a la cual afectan, de manera que si éste resulta insuficiente, existe
un déficit impago, que no es privilegiado [Art. 2490].
d) Por regla general no hay concurrencia entre los créditos privilegiados de 2° clase. Es imposible que
existan dos tenencias42.

III. Los créditos de tercera clase: la hipoteca.

“Los créditos de 3° clase comprenden fundamentalmente los hipotecarios” [Art. 2477.1].
Como causal de preferencia, la hipoteca presenta características muy particulares, semejantes a la
prenda, con la diferencia de que ésta sólo puede constituirse una vez al mismo tiempo, mientras
pueden existir varias hipotecas sobre un mismo inmueble.

42 Hay algunas excepciones: La prenda agraria, la prenda industrial.

~ 49 ~
 Como la prenda, la hipoteca por su calidad de derecho real goza de la facultad de perseguir el bien
hipotecado en manos de terceros poseedores.
La preferencia de 3° clase se extiende a todas las cosas que quedan según la ley sujetas a la hipoteca
o que subrogan a ésta.
La hipoteca abarca a los inmuebles por destinación y adherencia, a los aumentos y mejoras y a las
rentas de arrendamiento.
La preferencia puede hacerse efectiva sobre el precio de la expropiación y la indemnización por el
seguro en caso de siniestro de la cosa hipotecada.

Cómo se pagan las preferencias de tercera clase. Reglas:

1. Los privilegios de 1° clase prefieren a la 3° categoría de créditos.
"Los créditos de la 1° clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder
cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor" [Art. 2478.1]. La prueba de esta
circunstancia corresponde a los acreedores de la 1° clase43.
2. ¿Los créditos de 2° clase prefieren a los de 3°?
Hay posibilidades de colisión desde dos ángulos: primero, porque el déficit de los créditos
privilegiados de 1° clase afecta tanto a los bienes sujetos a la 2° como a la 3° categoría, y en seguida
por la extensión de la hipoteca a bienes que en sí mismos son muebles, y pueden, en consecuencia,
estar afectos a privilegios de 2° clase.
a) ¿Cómo se distribuye el déficit de los créditos de 1° clase entre los de 2° y 3°?
El CC no resuelve este problema, la /doctrina mayoritaria/ sostienen que los créditos de 2° clase
prefieren a los de 3°, así, el déficit impago se pagará primero en las fincas hipotecadas, y luego
afectará a las prendas y demás privilegios especiales muebles. Así piensa /Alessandri/.
/Abeliuk/ discrepa de esta opinión, argumentando que a falta de solución, la regla general en
materia de prelación es la contribución a prorrata; entonces, el déficit se prorratea entre todas las
preferencias especiales, de acuerdo a los valores de ésta.
b) Conflictos entre créditos de 2° y 3° clase.
En alguna de las prendas especiales el problema está expresamente resuelto (prenda agraria).
En los casos no resueltos, si se produce colisión, cabe aplicar las dos posibles soluciones
señaladas, esto es, decir que los créditos de 2° clase prefieren a los de 3°, o prorratear los créditos,
sin otorgarles preferencia entre sí.

3. El déficit de los créditos de 3° clase es común.

4. Concurrencia de los créditos de 3° clase entre sí.

A diferencia de la prenda, sobre un mismo inmueble pueden coexistir varias hipotecas [Art. 2415],
y en consecuencia, en una finca es posible que concurran dos o más preferencias de 3° clase.
La solución la señala el [Art. 2477]: las hipotecas prefieren entre sí, según el orden de sus fechas, y
si ellas fueren de la misma fecha, según el orden de su inscripción.
\!/ La fecha de la hipoteca NO es la de la escritura, sino de su inscripción44.

5. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria:

43 Puede ocurrir que el deudor tenga hipotecadas varias de sus fincas: la invasión de los créditos de 1° clase afecta a todos los
inmuebles gravados en proporción a los valores de éstos [Art. 2478.2].
44 Es lo que se llama grado de la hipoteca, y por ello se habla de hipoteca de primer grado, segundo, etc.

~ 50 ~
 c) Juicio ejecutivo: El acreedor hipotecario puede ejecutar el bien gravado con hipoteca, aunque se
haya declarado la quiebra. Al respecto cabe distinguir tres situaciones:
i. La ejecución sobre la finca hipotecada la inicia un acreedor de grado posterior; los de rango
preferente deben ser citados conforme al art. 2428. Si no fueran citados, conservan su hipoteca.
ii. La ejecución la ha iniciado un acreedor hipotecario de grado preferente. El acreedor de grado
posterior conservará su hipoteca si no es citado.
iii. La ejecución la ha iniciado un acreedor no hipotecado. Si no es citado conserva su hipoteca,
pero si pretende cobrar en dicho procedimiento, debe entablar tercería de prelación.
b) Concurso especial de acreedores hipotecarios. Es facultativo. Es indispensable que existan varios
acreedores hipotecarios concurriendo en una misma finca.
c) Quiebra del deudor hipotecario. No están obligados a aguardar las resultas de la quiebra para
proceder a ejercer sus acciones, bastará con que afiancen o consignen una cantidad prudente para el
pago de los créditos de 1° clase en la parte que sobre ellos recaiga.

IV. Los créditos privilegiados de 4° clase [Art. 2481].

Estos créditos se refieren a personas que administran bienes ajenos, por las responsabilidades que les
pueda corresponder en dicha administración.

\!/ Todos estos créditos de 4° clase son generales, afectan a todos los bienes del deudor (exc./
inembargables), por lo mismo, carecen de derecho de persecución [Art. 2486].

/Abeliuk/ distingue dos grandes categorías dentro de estos privilegios:

A. Personas que administran bienes ajenos. Son tres los casos de este privilegio:
1. Los créditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.
El Fisco tiene, en consecuencia, dos privilegios generales: uno de primera clase, por ciertos
impuestos que se le adeuden, y éste de cuarta, contra los recaudadores de fondos fiscales.
2. Los créditos de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus
fondos.
3. Los de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido sobre los bienes de
éste, o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.
/Doctrina/: el privilegio se extiende a todos los créditos de la mujer por sus bienes propios,
recompensas e indemnizaciones, etc.

B. Incapaces contra sus representantes legales.

1. Los del hijo sujeto a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren administrador por el
padre o madre, sobre los bienes de éstos.
2. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos curadores.

Extensión del privilegio. Conviene precisar al respecto:

a) Bienes a que afecta el privilegio: El privilegio se extiende a todos los bienes del deudor.
b) Créditos privilegiados:
i. Personas que administran bienes ajenos: Son todos los que tengan que hacer valer contra el deudor
las personas jurídicas de derecho público para la restitución de lo recaudado y de los bienes

~ 51 ~
 administrados, y de las indemnizaciones a que tengan derecho en virtud de los actos de los
recaudadores y administradores.
ii. Incapaces contra sus representantes legales: Los que éstos tengan contra sus representantes y
provenientes de la administración que éstos
c) Limitaciones a la prueba. Temiendo una confabulación entre el representado y el representante, en
orden a aumentar ficticiamente los créditos privilegiados en desmedro de los acreedores comunes, el
legislador ha puesto algunas cortapisas a la prueba de los privilegios:
i. Justificación de los bienes cuya administración ha pasado al representante: Debe el representado
probar su derecho por documento auténtico.
ii. No hay, en cambio, limitaciones para justificar las indemnizaciones, éstas se pueden acreditar por
cualquier modo fehaciente.
iii. "La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que ejerza la patria potestad, o del
tutor o curador, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.

Forma de pago de los créditos privilegiados de 4° clase.

Dos son las reglas que gobiernan el pago de los créditos privilegiados de cuarta clase:

1. Se pagan después de cubiertos los otros preferentes.

"Las preferencias de los créditos de la cuarta clase... sólo tienen lugar después de cubiertos los
créditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que éstos sean"45.

2. Los créditos de 4° clase prefieren entre sí por el orden de sus causas [Art. 2482].
El mismo precepto se encarga de aclarar qué debe entenderse por fecha de la causa del crédito:
a) Para los recaudadores y administradores de bienes fiscales, la fecha de su causa es la del
nombramiento respectivo [2].
b) Para la mujer casada, es la fecha de su matrimonio [3]
c) Para el hijo sujeto a patria potestad, la de su nacimiento [4].
d) Para el adoptado, la fecha de su causa es la de la inscripción de la adopción en el Registro Civil.

V. Los créditos de quinta clase.

"Son los créditos que no gozan de preferencia" [Art. 2489.1]. La ley no les confiere preferencia
alguna para su pago. Constituyen la regla general.

Estos créditos pueden tener dos procedencias:

a) Una originaria, y comprende aquellos que nunca han tenido preferencia o privilegio.
b) Una derivada, de los que tuvieron privilegio de 2° clase o preferencia de 3° clase, pero no
alcanzaron a pagarse íntegramente con los bienes respectivos, y cuyo déficit pasa a los créditos de
quinta clase [Art. 2490].

45 Elprecepto pareciera dar a entender que es preciso que estén íntegramente cubiertos los créditos de las tres primeras clases
para que se entren a pagar los de cuarta, lo que sí es efectivo respecto de los de 1° no lo es totalmente en cuanto a los
especiales de 2° y 3°, porque el déficit de éstos, impago con el producto del remate de los bienes afectos a ellos, es común,
y en consecuencia no prefiere a los de 4° clases [Art. 2490].

~ 52 ~
Cómo se pagan.
"Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideración a su fecha".

~ La subordinación.
La Ley 20.190, de 5 de junio de 2007, incorporó la institución de la subordinación entre los créditos de
quinta clase.
# La subordinación de créditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la
quinta clase aceptar postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros
créditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinación también podrá establecerse unilateralmente
por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito, la cual será irrevocable.
Estos actos deberán constar por escritura pública o instrumento privado firmado ante notario y
protocolizado.
La subordinación será obligatoria para el deudor que ha concurrido al acto o contrato o lo acepta por
escrito con anterioridad, o si es notificado del mismo por un ministro de fe, con exhibición del
instrumento. Su incumplimiento da lugar a indemnización de perjuicios contra el deudor y acción de
reembolso contra el acreedor subordinado.

~ 53 ~
~ 54 ~
 DERECHOCIVIL [Obligaciones. Responsabilidad]
OBLIGACIONES: EFECTOS

§ NOCIÓN DE EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

Tradicionalmente se utiliza la expresión efecto de las obligaciones para referirnos a los derechos o
mecanismos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto e íntegro de la
obligación, cuando ésta no la cumpla en todo o parte o está en mora de cumplirla.
Ahora bien, desde hace años se ha sostenido que lo anterior es inexacto, pues constituye sólo una parte
de los efectos de las obligaciones -los que se producen cuando el deudor incumple-, pero no cubre la
situación normal que se da cuando el deudor cumple lo convenido. Así se manifiesta /Fueyo/, quien
estima que el cumplimiento, realizado espontáneamente y de conformidad al contenido efectivo de la
obligación, es la razón fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor.
No obstante, hasta hoy se sigue utilizando la expresión efecto de las obligaciones para referirnos
exclusivamente a los derechos que la ley le concede al acreedor para obtener el cumplimiento de a
obligación cuando el deudor no lo ha hecho voluntariamente.

Efectos del contrato y efectos de las obligaciones

Nuestro Código trata ambas materias en el mismo título, Título XII del Libro IV, bajo el epígrafe Del
efecto de las obligaciones, arts. 1545 y ss.
No cabe duda que el legislador se confundió y trató ambas materias, disímiles, conjuntamente. /Claro
Solar/ arguye que este defecto proviene del Código Civil francés.
Los arts. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan los efectos de los contratos. Las demás normas
del título regulan el efecto de las obligaciones.
/Claro Solar/ intenta explicar esta confusión del legislador, expresando que se debe a que siendo las
obligaciones el efecto del contrato y habiéndose propuesto tratar de las obligaciones convencionales
(contractuales) y no, en general, de las obligaciones, estimaron que en el efecto de las obligaciones se
comprendía también el efecto de los contratos.

Aspectos relevantes a considerar:

a) Los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que genera. El contrato es una de las
fuentes de las obligaciones.
b) El efecto de la obligación, mirado desde la perspectiva del deudor, viene a ser a necesidad jurídica
en que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor; y mirado desde el
punto de vista de este último, son los medios que la ley le franquea para obtener del deudor el pago
íntegro y oportuno de la prestación debida.

Efectos de las obligaciones

Si el deudor no cumple su obligación, la ley le otorga al acreedor los siguientes derechos:
1. Un derecho principal: La ejecución o cumplimiento forzado de la obligación.
2. Un derecho subsidiario: Obtener el pago de una indemnización por los perjuicios ocasionados, que
es una forma de cumplir por equivalencia.
3. Finalmente, la ley le otorga al deudor derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad
patrimonial del deudor, como son el beneficio de separación; la acción subrogatoria u oblicua, la
acción pauliana o revocatoria y las medidas conservativas.
§ EL CUMPLIMIENTO FORZADO

“Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
designados en el art. 1618”. Es lo que la doctrina nomina impropiamente derecho de prenda general
de los acreedores (nosotros le llamaremos derecho de garantía general).
El derecho principal del acreedor consiste en poder solicitar el cumplimiento forzado de la
obligación en caso que el deudor no cumpla. En este caso, el acreedor deberá concurrir a los
tribunales en amparo de su derecho al cumplimiento. Desde el momento que acreedor obtiene una
sentencia favorable, goza del amparo estatal para forzar el cumplimiento.
A este título de ejecución por excelencia, que es la sentencia judicial, la ley equipara otros títulos que
igualmente dan constancia fehaciente de que existe una obligación entre las partes.

Para que la ejecución sea posible, es necesario:

a) La existencia de un título ejecutivo1;
b) Que la ejecución sea posible.
c) Que la deuda sea líquida y actualmente exigible.
d) Que el título ejecutivo no se encuentre prescrito (prescribe en 3 años [Art. 2515 CC]).

El cumplimiento forzado es un pago. El pago por acción ejecutiva es justamente la ejecución forzada
individual.

I. Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar. Normalmente en esta clase de obligaciones es

posible la ejecución forzada, a menos que tratándose de cosas infungibles ya no existan. Conviene
distinguir:

1. Obligaciones de especie o cuerpo cierto: Ejecución recaerá sobre especie debida y que exista en
poder del deudor [Art. 438n°1 CPC]. Con auxilio de la fuerza pública de ser necesario, en caso de
existir sentencia de pago ejecutoriada.
Si la especie ya no existe en poder del deudor, la ejecución puede recaer sobre el valor de la especie
debida [Art. 438n°2 CPC] pero en tal caso es previa una gestión preparatoria de la vía ejecutiva de
evaluación de ella por un perito.

2. Obligación de género determinado: Es necesario la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de

evaluación de un perito [Art. 438n°3 CPC].

3. Obligaciones de dinero: Ejecución es siempre posible, se procede a embargar el que exista en poder
del deudor, y si no se ubica, se le embargan 2 bienes suficientes, se sacan a remate, pagándose al
acreedor con el producto de la subasta.

1 Si acreedor carece de él debe demandar primero para que se declare existencia de obligación, y con dicha sentencia tiene
procesalmente dos caminos: el juicio ejecutivo o el cumplimiento incidental del fallo.

~2~
II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer. Ejecución forzada presenta mayores
dificultades, no hay normalmente forma de compeler al deudor a la fuerza a hacer algo. Por ello el
cumplimiento forzado procederá únicamente cuando se trate de obligaciones de hacer fungibles, en el
sentido de que el hecho pueda ser realizado por otra persona en lugar del deudor.
El Art. 1553 da al acreedor un doble derecho:

A. Tiene siempre el derecho a la indemnización moratoria, la que corresponde por la no ejecución

oportuna del hecho [1], y

B. En cuanto a la obligación misma no cumplida, le otorga optativamente un triple derecho [2]:

1° Que se apremie al deudor para que cumpla. El apremio se hace de conformidad al art. 543 del
CPC, que establece que “podrá el tribunal imponer arresto hasta por 15 días o multa proporcional
y repetir estas para obtener el cumplimiento de la obligación”3.

2° Que se le autorice a hacer ejecutar la obligación por un tercero a expensas del deudor. Hay que
distinguir:
a) No es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligación de hacer. No podrá cumplirse
forzadamente, a acreedor no le queda otro camino que pedir, además de la indemnización
moratoria, la indemnización compensatoria.
b) Es posible el cumplimiento forzado, hay que distinguir:
i. Acreedor no tiene título ejecutivo. Deberá obtener sentencia declarativa.
ii. Acreedor tiene título ejecutivo. Hay que distinguir:
-Hecho consiste en suscripción de documento o constitución de obligación, podrá proceder
en su nombre el juez que conozca del litigio, previo requerimiento a deudor.
-Tratándose de ejecución de obra material. Se requiere a deudor para que cumpla. Si se
niega, acreedor puede solicitar que se ejecute por un tercero a expensas del deudor. Si
deudor no proporciona fondos para ejecución, se embargarán y rematarán bienes.

3° Indemnización compensatoria. Deudor indemniza los perjuicios resultantes de la infracción del

contrato. Por regla general debe establecerse en juicio ejecutivo.

III. Cumplimiento forzado de la obligación de no hacer. Regulado en el art. 1555, que obliga a
distinguir tres situaciones:
1° Puede y es necesario deshacerse lo hecho. "Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor"
[Art. 1555.2]. Obligación se transforma en una de hacer.
2° No es necesario deshacer lo hecho. "Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros
medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos". [Art. 1555.3]
3° No puede deshacerse lo hecho. Acreedor sólo puede pedir indemnización perjuicios.

2 El embargo es una medida de prevención de carácter procesal, destinada a poner en resguardo los bienes del deudor para
proceder a su realización. Los bienes son retirados del poder del deudor y entregados a un depositario provisional (que por lo
general es el mismo deudor). El deudor no queda privado de su derecho de dominio; pierde únicamente la facultad de
administración que pasa al depositario provisional, y de disposición. Con el producto de la subasta se hace pago al acreedor.
3 No obstante, debemos tener a la vista el Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por nuestro país, y que prohíbe la prisión
por deudas.

~3~
§ INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

El segundo de los derechos que la ley concede al acreedor para obtener el cumplimiento, si no en
naturaleza la obligación, cuando menos por equivalencia, es la indemnización de perjuicios o
responsabilidad contractual del deudor.

# La indemnización de perjuicios es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que
equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, integro y oportuno de
la obligación4.

Características de la indemnización de perjuicios. Según /Abeliuk/, son:

a) Que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del
deudor.
b) Que no implica un cumplimiento igual al que debió prestarse.

Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar los perjuicios. Nuestro CC adoptó la interpretación

clásica, la obligación de indemnizar perjuicios es la misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante
el incumplimiento cambia el objeto.

ACÁPITE 1: Sistema dual de responsabilidad civil.

La indemnización de perjuicios por incumplimiento total, parcial, defectuoso o tardío de una
obligación, se denomina también responsabilidad contractual.
Pero existe otro sistema de responsabilidad civil, que tiene una fuente diversa: los delitos y
cuasidelitos civiles. Esta es la denominada responsabilidad extracontractual o aquiliana, que tiene una
reglamentación distinta, ubicada en el T. XXXV del L. IV, “De los delitos y cuasidelitos”.
La existencia de estos dos estatutos jurídicos es lo que permite concluir que en nuestro país existe un
sistema dual de responsabilidad civil: uno reglamentado en los artículos 1545 y ss., y otro en los arts.
2314 y ss., a propósito de los delitos y cuasidelitos civiles. La diferencia fundamental radica en que la
responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo previo entre las partes, el que no existe
en la responsabilidad aquiliana5.
En nuestro CC no se emplea la expresión “responsabilidad contractual”. Los artículos que se utilizan
para configurar este régimen legal son aquellos expresados a propósito del efecto de las obligaciones
/Pizarro Wilson/.

Indemnización de perjuicios y responsabilidad contractual. Funciones:

a) El derecho al pago representa el valor del crédito no satisfecho (cumplimiento por equivalencia).
b) El derecho a la reparación de los daños como consecuencia del incumplimiento.
La indemnización de perjuicios no es la única forma de resarcir al acreedor en caso de
incumplimiento. También sirve esa función la resolución del contrato y la nulidad.

4 Existen otros medios legales para obtener la reparación de los perjuicios, pero no constituyen propiamente una
indemnización de perjuicios al no encuadrar exactamente en el concepto dado. Son principalmente la resolución y la
nulidad.
5 La existencia de esta doble regulación ha sido criticada. /Algunos autores modernos/ propugnan su total unificación,
mientras otros propician una moderada unificación, guardando algunas diferencias en su tratamiento.

~4~
¿Es lo mismo estar obligado que ser responsable?
Categóricamente no. De la obligación surge el deber jurídico de cumplir la prestación de dar, hacer o
no hacer algo en beneficio del acreedor. En cambio, la responsabilidad civil es la situación en que se
haya el deudor de tener que reparar los perjuicios ocasionados al acreedor, a consecuencia de un
incumplimiento previo de una obligación. Esta situación confiere al acreedor el derecho para actuar
sobre todos los bienes que el deudor posea al momento de ejercerse la acción.
Estas diferencias se manifiestan, entre otros, en los siguientes aspectos:
1. En cuanto al ejercicio de las respectivas acciones:
a) Para que proceda el cumplimiento en naturaleza de la obligación (a lo que se obligó el deudor
en el vínculo contractual, denominado también obligación de primer grado), basta con que se
prueben los requisitos de su existencia (acreditando la existencia del contrato, por ejemplo).
b) Para que proceda la acción de responsabilidad civil, se requieres exigencias adicionales. Para
que tenga lugar la obligación indemnizatoria (o de segundo grado), se requiera que exista
incumplimiento por parte del deudor; y que éste le sea imputable, es decir, que se deba a su
dolo o culpa.
2. En cuanto a la exoneración del deudor de cumplir la obligación y la exoneración de
responsabilidad del mismo.
a) La exoneración de la obligación sólo puede resultar exitosa cuando no resulta posible su
cumplimiento en naturaleza (por ejemplo, porque la cosa debida se destruyó fortuitamente).
b) La exoneración de la responsabilidad supone atacar los supuestos en que se funda, como son el
incumplimiento de la obligación de primer grado y que ese incumplimiento se deba a dolo o
culpa del deudor.

ACÁPITE 2: La indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario. Discusión sobre su

eventual autonomía.
Se ha entendido en general, que el acreedor solo puede solicitar la indemnización de perjuicios
subsidiariamente, solo en caso que el cumplimiento por equivalencia no sea posible, lo que debe
demandarse principalmente.
Esta regla es cierta tratándose de las obligaciones de dar. Tratándose de las obligaciones de hacer, el
art. 1553 n°3 permite al acreedor exigir derechamente la indemnización de perjuicios. Y en las
obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, salvo si se concede al deudor la facultad de oponerse a la
destrucción de lo hecho ofreciendo un medio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor.
Sin embargo, se ha sostenido que en las obligaciones de dar, producido el incumplimiento, el
acreedor tendría el derecho a demandar, a su elección, o el cumplimiento de la obligación o la
indemnización de perjuicios. Esta tesis concibe a la indemnización compensatoria como un remedio
autónomo por incumplimiento contractual. Se dan los siguientes argumentos:
a) Si bien los arts. 1553 y 1555 establecen esa opción únicamente para las obligaciones de hacer y no
hacer, contienen un principio que es general y que, por lo mismo, se debe extender a las
obligaciones de dar.
b) Esa es la solución que da el Código cuando existe una cláusula penal (que es una forma de
indemnización de perjuicios) y el deudor está constituido en mora.
c) Esta solución favorece los intereses del acreedor, ya que le permite alcanzar la indemnización
plena de los perjuicios por incumplimiento.
d) Respecto a la supuesta contradicción de esta tesis con el art. 1489, se responde que si el acreedor
manifiesta su voluntad de obtener la indemnización de perjuicios, se desprende que de manera
tácita está demandando el término de la relación contractual.

~5~
1. /Alessandri/ es de opinión que el acreedor debe exigir el cumplimiento forzado de la obligación y
sólo cuando este no fuere posible, reclamar la indemnización de perjuicios compensatorias. Se funda:
a) Los arts. 1553, 1555 y 1537 son reglas de excepción, pues en caso contrario no se justificaría que
el CC las hubieres establecido.
b) De aceptarse la tesis contraria, la obligación se transformaría en alternativa cuya elección
correspondería al acreedor, situación que, por ser excepcional, debiera consignarse expresamente
por la ley.
2. /Stitchkin/ también se pronuncia por esta tesis, por estimar que se ajusta al espíritu de la legislación y
la equidad:
a) El hecho de que el deudor incumpla no justifica modificar el objeto de la prestación.
b) El art. 1672, que autoriza cobrar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por
culpa del deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor sólo es obligado a ella.
c) El art. 438n°1 CPC, que ordena que la ejecución recaiga sobre la especie o cuerpo cierto debida
cuando existe en poder del deudor.

Clases de indemnización.
a) Indemnización compensatoria: Es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale
a lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación.
Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si la obligación es de hacer,
para determinar su monto se atenderá a lo que representaría económicamente la ejecución del
hecho.
b) Indemnización moratoria: Es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al
atraso en el cumplimiento. No es otra cosa que la avaluación en dinero del interés que tenía el
acreedor en que la obligación fuera ejecutada en la época en que debía serlo.

El CC donde más claramente efectúa la distinción es en el art. 1553, en su inc. 1° facultad al acreedor a
pedir "junto con la indemnización de la mora" tres cosas diversas su elección, siendo la tercera la
indemnización de perjuicios.

I. Indemnización compensatoria. Abarca las dos primeras situaciones del art. 1556:
1° El incumplimiento total y definitivo.
2° El incumplimiento es parcial, se cumple imperfectamente.

A. Por regla general la indemnización compensatoria sólo procede ante la imposibilidad del
cumplimiento forzado. El problema está expresamente resuelto para las obligaciones de hacer
(acreedor elige entre exigir el cumplimiento o la indemnización compensatoria), y las de no hacer
(en que el art. 1555 distingue según si puede o no deshacerse lo hechos.
La discusión queda reducida a las obligaciones de dar. La conclusión más aceptada es que
acreedor NO tiene derecho a escoger: si el deudor no cumple, pero aún es posible el cumplimiento
forzado, el acreedor no está facultado para pedir derechamente la indemnización compensatoria, sin
antes haber intentado la ejecución coactiva, como lo analizamos anteriormente.
El argumento principal es el art. 1537, que justamente autoriza al acreedor en la cláusula penal,
una vez constituido el deudor en mora, para exigir a su arbitrio el cumplimiento de la obligación
principal o la pena, esto es, la indemnización de perjuicios preconvenida. Si el legislador lo toleró
expresamente en la cláusula penal, es porque la regla general es la contraria, y se justifica la
excepción en aquélla por su carácter de coacción.

~6~
 B. Inacumulabilidad de la indemnización compensatoria y el cumplimiento. Acreedor no puede cobrar
obligación principal e indemnización compensatoria, ello importaría un doble pago y un
enriquecimiento injustificado. El acreedor exigirá el cumplimiento forzado, y si no es posible, la
compensación del mismo, pero no ambas cosas.

II. Indemnización moratoria. Indemniza el atraso en el cumplimiento.

No hay inconveniente alguno en acumular el cumplimiento forzado o equivalente y la indemnización
moratoria. Acreedor puede exigir ejecución forzada y la indemnización moratoria, también puede
cobrar la indemnización compensatoria y la moratoria (se desprende del art. 1553).

Requisitos de la indemnización de perjuicios. Enunciación.

1° Incumplimiento de la obligación;
2° Existencia de perjuicios;
3° Relación de causalidad entre incumplimiento y perjuicios.
4° Imputabilidad del perjuicio, esto es, culpa o dolo del deudor.
5° Que no concurra una causal de exención de responsabilidad del deudor.
6° Mora del deudor.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnización (compensatoria y moratoria).

ACÁPITE 3: Discusión sobre el derecho común de responsabilidad.

1. Según /Alessandri y Claro Solar/, las normas que entramos a estudiar constituyen el derecho
común en materia de indemnización de perjuicios, aplicándose cualquiera sea el origen de la
obligación incumplida: contractual, cuasicontractual, legal, etc.
No se aplican:
a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con los delitos y cuasidelitos, a los que se
le aplican el T. XXXV.
b) Cuando las partes han establecido reglas especiales, haciendo uso del principio de la autonomía
de la voluntad.
2. En contra, /Ducci y Tapia Suárez/, para quien la indemnización de perjuicios por incumplimiento
de una ley o de un cuasicontrato se rige por las reglas del T. XXXV, es decir, por las reglas de la
responsabilidad contractual, que sería entonces, de derecho común. Esta tesis ha sido seguida por
/Domínguez Águila, Domínguez Hidalgo, Corral Talciani/.

~7~
§ EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL

# El incumplimiento es la falta de satisfacción íntegra y oportuna de la obligación al tenor de ella

/Abeliuk/.
Usando los términos del art. 1556, hay incumplimiento cuando:
a) La obligación no se cumple;
b) Se cumple imperfectamente, y;
c) Se retarda su cumplimiento.

\!/ El deudor debe incumplir una obligación que emana de un contrato válido.

Clasificación
1. Incumplimiento voluntario e involuntario.
a) Voluntario.
- Imputable (deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo)
- Deudor deja de cumplir por acuerdo con acreedor (remisión, transacción, etc)
- Deudor opone excepción del contrato no cumplido
- Deudor no cumple porque ha operado modo de extinguir liberatorio6
b) Involuntario. Deudor deja de cumplir por hecho ajeno a su voluntad (caso fortuito)
2. Incumplimiento total y parcial
a) Total. Obligación no se ejecuta en todas sus partes.
b) Parcial. Obligación se cumple imperfectamente o existe retardo.
3. Incumplimiento definitivo y temporal
a) Definitivo. Es un hecho que ya no puede cumplirse (Ej. pérdida cosa debida)
b) Temporal.

Cuando el incumplimiento es imputable al deudor y concurren los demás requisitos legales, nace el
derecho del acreedor a exigir el cumplimiento o la indemnización de perjuicios.

Corresponde probar la obligación o su extinción al que alega aquélla u ésta [Art. 1698].
Es el deudor quien debe establecer que ha cumplido, porque alega el pago, o sea, la extinción de la
obligación y sobre él coloca la ley la carga probatoria.
Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito, él debe acreditar que ha
concurrido dicho modo de extinguir [Art. 1698 y 1547.37].

Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable

a) Derecho de obtener el cumplimiento forzado de ella, con intervención de la autoridad.
b) La indemnización de perjuicios8.
Junto a estos derechos, tiene otros el acreedor, como ocurre en los contratos bilaterales, en que está
facultado para solicitar la resolución del contrato y negarse a cumplir su propia obligación.

6 Por Ej. Nulidad, prescripción.

7 "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega".
8 Dentro de ella, cabe distinguir la indemnización compensatoria que equivale al cumplimiento mismo, y la moratoria que
repara el atraso del deudor en cumplir su obligación.

~8~
§ EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

I. Existencia de perjuicios.
# Daño y perjuicio es todo detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminución
real y efectiva, que constituye el daño emergente; sea que se le prive de una ganancia futura, lo que
constituye el lucro cesante.

Es un requisito obvio, por lo que la ley no ha necesitado decirlo en forma expresa, pero se colige de
los arts. 1548, 1553n°3, 1559n°2.

Prueba de los daños

Corresponde probar la obligación a quien la alega; por lo tanto, será el acreedor el que debe probar
la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la indemnización. Excepciones:
a) La cláusula penal, donde no se exige la existencia perjuicios. También encontramos una
excepción en las obligaciones de dinero, por cuanto la ley presume la existencia de perjuicios por
el solo incumplimiento oportuno de la obligación.
b) Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de una obligación de dinero, de
conformidad al art. 1559 n°2: “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo
cobra intereses, basta el hecho del retardo”.

Para que el perjuicio o daño sea reparable, debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser real y cierto;
b) Recaer en una esfera jurídica distinta de la del autor del daño.
c) Lesionar un interés digno de protección por el derecho.
d) No haber sido ya indemnizado.

II. Relación de causalidad.

Los daños que se reparan deben provenir del incumplimiento de una obligación contractual.
El art. 1558 señala que los perjuicios se limitan a los que fueron consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido obligación o de haberse demorado su cumplimiento. Por lo mismo, no se
indemnizan los perjuicios indirectos.
Los criterios para determinar la causalidad en la responsabilidad contractual son los mismos que se
utilizan en sede extracontractual. Nos referiremos exclusivamente a los siguientes tres:

A. Teoría de la equivalencia de las condiciones.

En muchas ocasiones, para que un daño se produzca es necesario la concurrencia de varias
condiciones; pero ninguna de ellas, por sí sola, es suficiente para generar el perjuicio, sino que todas
estas condiciones son necesarias para su producción, de manera que la falta de cualquiera habría
determinado que el daño no se produjera. De lo anterior, resulta que es imposible distinguir entre las
distintas condiciones productoras del perjuicio, por lo que se las considera a todas como
equivalentes desde el punto de vista de su producción /Fuentes Guiñez/.
Por lo tanto, es suficiente que el hecho generador de responsabilidad aparezca como una condición
sine qua non, entre otras condiciones igualmente indispensables. En virtud de ello, no se
considerará condición aquel evento que, si se suprime mentalmente, igualmente se hubiera
producido el daño.

~9~
 B. Teoría de la causa adecuada.
Según esta concepción, únicamente será causa la o las condiciones que se encuentran unidas al
hecho dañoso por una adecuada relación de causalidad. Y es la mayor o menos probabilidad de un
evento o condición para causar el daño lo que permitirá que se le considere o no como la causa
adecuada del mismo /Fuentes Guiñez/.

C. Teoría de la imputación objetiva.

Esta tesis, formulada en el derecho penal por Roxin y trasladada al derecho civil por Larenz,
constata que el problema de la causalidad no es una cuestión meramente fáctica, susceptible de
precisar mediante la observación de la cadena de hechos en que se inserte el hecho dañoso. La
causalidad física no basta, sino que es necesario un juicio de imputabilidad del resultado lesivo.
Este juicio de imputabilidad es una cuestión de derecho, requiere una valoración normativa,
consistente en decidir si el demandado debe o no responder de todo aquello que ha causado. Para
imputar objetivamente el resultado dañoso del incumplimiento, esta tesis recurre a una serie de
criterios, destacándose tres: el riesgo general de la vida, el fin de protección de la norma y el
incremento del riesgo.

§ INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR

El incumplimiento es imputable al deudor cuando de su parte hay dolo, o sea, intención de no pagar, o
culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado.

I. Dolo contractual9.

# Dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro [Art. 44].
Del tenor literal, sólo habría dolo cuando la acción u omisión del deudor se realiza con la intención
premeditada de causar un daño a la persona o propiedad del otro. Así se ha entendido tradicionalmente.
/Rodríguez Grez/ piensa diferente. Sostiene que comprende tanto el dolo directo como el dolo
eventual. Afirma, que de entender que sólo hay dolo cuando existe una intención maliciosa, se hace
imposible su prueba. Agrega que en la vida real, el deudor no deja de cumplir por perjudicar al
acreedor, sino para conseguir una ventaja, un provecho, una ganancia o lucro personal, aun a costa del
perjuicio del acreedor. En términos similares piensa /Fernando Fueyo/.

El incumplimiento doloso es un incumplimiento intencional para dañar al acreedor. En tal caso se

transforma en un agravante de responsabilidad del deudor, principalmente porque lo obliga a responder
aun de los perjuicios imprevistos.

Reglas que gobiernan el dolo:

a) El dolo no se presume.
b) El dolo no se puede renunciar anticipadamente.
c) El dolo se aprecia en concreto, analizando los móviles del autor en cada caso concreto.

9 /Fueyo/ estima que el dolo es uno solo, fundado en que a) la definición del art. 44 cabe en todas las situaciones; b) el dolo
siempre obliga a restablecer la situación anterior a él; c) las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas (no se presume, y
cuando no es obra de contraparte da acción de perjuicios.

~ 10 ~
 Prueba del dolo. "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse" [Art. 1459].
Debe probarlo quien lo invoca. Quien afirma dolo, invoca obligación de indemnización, ésta debe
probarla acreedor [Art. 1698]; En seguida, la buena fe se presume, por lo que el dolo constituye mala
fe, debe establecerla quien la alega.
La probanza del dolo es libre y puede efectuarse por todos los medios, ya que se trata de demostrar
un hecho10.

Casos en que la ley presume el dolor:

a) Art. 1301, caso del albacea que lleva a efecto disposiciones del testador contrarias a las leyes.
b) Art. 2261, que presume el dolo en la apuesta, cuando se sabe que se va a verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata.
c) Art. 94n°6, relativo a la muerte presunta; el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia.
d) El art. 968n°5.
e) Art. 280 CPC.

Efectos del dolo.

1. Da lugar a la indemnización. Hace imputable el incumplimiento del deudor.
2. Agrava la responsabilidad del deudor. Deudor responde de los perjuicios imprevistos. Si la cosa
debida se destruye durante mora de acreedor, deudor sólo responde del dolo y su equivalencia, la
culpa grave [Art. 1680].
3. Origina responsabilidad solidaria. En virtud del art. 2317.2 que señala que todo fraude o dolo
cometido por dos o más personas, produce acción solidaria. Precepto tiene que referirse a dolo en
responsabilidad contractual, de lo contrario sería una repetición del inc. 1° /Alessandri/.

II. Culpa contractual.

# Culpa es la falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución

de un hecho.

Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola o si es distinta en sede contractual y extracontractual

a) /Claro Solar/ estima que es una sola. Argumenta que cualquiera que sea el campo en que juegue,
implica una actitud descuidada, negligente, falta de cuidado, que conduce a un mismo resultado: la
indemnización de perjuicios.
b) /Alessandri/ es de la idea de que la culpa es distinta en uno y otro campo. Principalmente, señala
que la culpa en sede contractual admite una gradación, no así en sede extracontractual.

Diferencias entre culpa contractual y extracontractual:

a) La culpa contractual supone un vínculo, no así la extracontractual.
b) La culpa contractual admite grados, lo que no ocurre en la culpa aquiliana.
c) La culpa contractual se presume, no así la extracontractual, que debe probarse.
d) Para que la culpa contractual de origen a indemnización de perjuicios, es menester constituir en
moral al deudor, lo que no exige en la responsabilidad extracontractual.

10 Excepcionalmente el dolo se presume cuando la ley lo establece, como en la ocultación del testamento [Art. 968n°5].

~ 11 ~
 Gradación de la culpa.

Bello, siguiendo a Pothier (mas no al Code) estableció en el art. 44 una clasificación tripartita de culpa.

La ley distingue tres clases de culpa [Art. 44]:

1° Culpa grave, negligencia grave o culpa lata. "Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios" [2].

2° Culpa leve, descuido leve o descuido ligero. "Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean en sus negocios propios". El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de culpa [4].

3° Culpa o descuido levísimo. "Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes" [5]

Esta clasificación de la culpa tiene una doble trascendencia:

a) Determinar si ella impone responsabilidad al deudor, según el contrato de que se trate.
b) Por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.

Culpa de la que responde el deudor.

1° En principio, hay que estar a la convención de las partes o lo que señale una ley especial [Art.
1547.final].
2° Deudor responderá según a quién beneficia el contrato:
a) Contratos en beneficio del acreedor (por ejemplo, depósito): Responde de la culpa grave.
b) Contratos en beneficio de ambas partes (ej. compraventa): Responde de culpa leve.
c) Contratos en beneficio del deudor (ej. comodato): Responde de culpa levísima.

La culpa grave equivale al dolo. Así lo establece el art. 44 inc. 2°. Esta equiparación trae como
consecuencia que todos los efectos civiles del dolo también se producen cuando la culpa es lata, y por
tanto:
a) Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde de los perjuicios imprevistos y aun de la
destrucción de la cosa durante la mora del acreedor.
b) Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre ellos /Alessandri/.
c) Como el dolo futuro no puede condonarse, también la culpa grave es irrenunciable anticipadamente.
d) ¿Se presume la culpa? Se discute en doctrina:
i. /Doctrina mayoritaria/ + \Jurisprudencia\ afirman que culpa grave se presume11.
ii. /Somarriva y Rodríguez Grez/ afirman que la culpa grave, al igual que el dolo, debe probarse.
iii. /Abeliuk/ distingue: si acreedor se limita a exigir indemnización de perjuicios, culpa grave se
presume, pero si pretende alguno de los efectos especiales del dolo, como por ejemplo los
perjuicios imprevistos o la responsabilidad solidaria, debe probarla.

La culpa contractual se presume. "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo" [Art. 1547.3].

11 Se argumenta que el art. 1547, donde se presume la existencia de culpa, no la distingue.

~ 12 ~
§ CIRCUNSTANCIAS QUE ELIMINAN RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

I. Caso fortuito o fuerza mayor

# Caso fortuito es el imprevisto a que no es posibles resistir [Art. 45].
Se critica esta definición al faltarle el requisito de la inimputabilidad, indispensable si se considera
que nuestro CC sigue el criterio de responsabilidad subjetiva. No obstante, esta omisión se supera en
el art. 1547.2, al disponer que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que haya
sobrevenido por su culpa.

\!/ En nuestro CC no cabe duda que el caso fortuito, o sea, el que cumple los requisitos del art. 45,
extingue la obligación. La doctrina entiende que el modo de extinguir "pérdida de la cosa que se
debe", se aplica también a las obligaciones de hacer y no hacer.

Requisitos del caso fortuito.

a) Exterioridad del hecho. El hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervención de las partes.
b) Imprevisibilidad. Se han dado varias interpretaciones de este requisito:
i. El hecho es imprevisto cuando no hay razón especial para creer en su realización, y ni el agente
ni persona alguna colocada en sus mismas circunstancias habría podido evitar sus
consecuencias /Abeliuk/.
ii. Es imprevisto cuando las partes no se representaron su ocurrencia ni se imaginaron su
producción al momento de contratar.
iii. El caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razón especial para creer en su
realización \Corte Suprema\.
c) Imposibilidad de resistir. Un hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en
términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en sus mismas circunstancias habría
podido hacerlo \Corte Suprema\.
Si la imposibilidad es parcial, deudor no será responsable en la parte que cumplimiento se ha
hecho imposible, y deberá cumplir el resto.
Si la imposibilidad es transitoria, obligación no se extingue; deudor deberá cumplir una vez que
cese la imposibilidad, pero quedará exento de responsabilidad por el retardo.
d) Hecho inimputable. Es decir, debe ser ajeno al deudor.

La noción de caso fortuito es esencialmente relativa, por lo que todo lo relacionado con la
imputabilidad debe ser dejado al criterio del tribunal.

Algunos casos que pueden considerarse fortuito: Actos de autoridad [Art. 45]; Braveza del mar
\JurisPrud\; Derrumbe de un puente \JurisPrud\

Efectos del caso fortuito.

Deudor queda totalmente liberado de responsabilidad por su incumplimiento; no puede
exigírsele el cumplimiento forzado ni la indemnización de perjuicios.
"El deudor no es responsable del caso fortuito" [Art. 1547.2]
En los contratos bilaterales el efecto liberatorio del caso fortuito en la prestación de una de las partes,
plantea el problema de determinar qué ocurre con la de la contraparte, que no se ha hecho imposible, lo
que constituye la teoría del riesgo.

~ 13 ~
 Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito. Hay casos en que no obstante haber mediado un caso
fortuito, el deudor es responsable. Son:
a) Cuando ocurre durante la mora del deudor [Art. 1547.2, 1672, 1590.1]
Contraexcepción: Si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido teniendo en su poder el
acreedor la cosa debida, en cuyo caso solo se responderá de la indemnización moratoria.
b) Cuando sobreviene por su culpa (Abeliuk critica impropiedad de norma).
c) Cuando se haya convenido que deudor responda del caso fortuito, por equivalencia
d) Cuando la ley expresamente hace responder al deudor del caso fortuito.
Ej. El que ha hurtado o robado un cuerpo cierto [Art. 1676]; [Art. 1983.1].

Prueba del caso fortuito: Incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega [Art. 1547.3 y 1674].

II. Otras eximiciones

1° Ausencia de culpa: \Corte Suprema\ y \Abeliuk\ consideran que al deudor le basta acreditar que ha
usado el debido cuidado o diligencia, sin que le sea necesario probar caso fortuito. Argumento:
Redacción misma del inc. 3° del art. 1547, que contrapone las dos situaciones: prueba de la diligencia
o cuidado, y del caso fortuito.
2° Estado de necesidad: Deudor deja de cumplir para evitar un mal mayor. No es posible considerarlo
como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposición alguna en que pueda asilarse.
3° Hecho ajeno: Hay que distinguir si acreedor es civilmente responsable por él o no:
a) Si no es civilmente responsable, la intervención del tercero es para el deudor un caso fortuito si
reúne los requisitos propios de éste de imprevisibilidad e irresistibilidad
b) Si es civilmente responsable: El hecho del tercero se considera hecho suyo. Deudor responde por
el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligación.

III. Breve noticia sobre la teoría de la imprevisión

# La imprevisión es la facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de

ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su
obligación en exageradamente onerosa /Abeliuk/

Requisitos:
a) Que el contrato NO sea de ejecución instantánea. Debe ser de tracto sucesivo o de ejecución
postergada.
b) Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente.
c) Cumplimiento de obligación debe importar al deudor un desembolso exagerado.

Efectos. No existe solución única12:

a) Debe darse el mismo efecto del caso fortuito: extinguir la obligación y con iguales consecuencias
(teoría del riesgo del contrato bilateral)

12 El CC italiano da como solución, en los contratos bilaterales, la resolución de éste.

~ 14 ~
 b) Autorizar al juez para suspender temporalmente el cumplimiento, o para ir lisa y llanamente a la
revisión del contrato, modificando las prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio
producido.

Disposiciones que aceptan una modificación en la prestación13:

1. Alimentos [Art. 332];
2. Caducidad del plazo [Art. 1469];
3. Comodato [Art. 2180];
4. Fianza [Art. 2348 regla 3°];
5. Contrato para la construcción de edificios [Art. 2003 regla 2°];
6. En el depósito [Art. 2227].

En otros casos lo rechaza expresamente:

1. [Art. 2003 regla 1°] En el mismo contrato para la construcción de edificios.
2. En el arrendamiento de predios rústicos [Art. 1983].

¿Procede la imprevisión como institución de carácter general? NO.

La imprevisión se estrella irremediablemente con el art. 1545 CC, pues el contrato no puede ser dejado
sin efecto, y con menos razón aun modificado, si no es por voluntad de las partes, o por las causales
legales.

Argumentos a favor de la teoría de la imprevisión:

No existe una norma que permita de un modo expreso y franco la aplicación de la Teoría de la
imprevisión. Para ello se recurre a diversas interpretaciones:
1. Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras”.
2. Art. 1546, que obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe.
3. Sabemos que, por regla general, el deudor responde de los perjuicios previstos. Si las condiciones en
que se celebró el contrato cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al
momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se
estaría respondiendo de perjuicios imprevistos.

IV. Convenciones que alteran la responsabilidad del deudor14.

1. Cláusulas que agravan responsabilidad del deudor (Ejemplo: En contrato conmutativo se pacta que
el deudor responderá de culpa levísima).
2. Cláusulas que limitan la responsabilidad del deudor (Ej. En contrato de depósito se estipula que se
responderá de culpa leve).
3. Convenciones de irresponsabilidad.

13 El Profesor /Bruno Caprile/ agrega el contrato de concesión de obras públicas.

14 Cláusulas que agravan responsabilidad, que limitan responsabilidad, convenciones de irresponsabilidad.

~ 15 ~
§ LA MORA

"Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora" [Art. 1557].

# Mora es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o

interpelación por parte del acreedor.

La mora no se exige en las obligaciones de no hacer: "Se debe la indemnización de perjuicios... si la

obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención" [Art. 1557].
/Ramos Pazos/ estima que en este caso si se exige mora, solo que en esta situación ésta se produce por
el solo hecho de la contravención.

Procede tanto para la indemnización compensatoria y moratoria. /Doctrina mayoritaria/ argumenta que
el art. 1557 no hace distinción entre una y otra indemnización, y porque el art. 1553 declara que "cuando
el deudor se ha constituido en mora" se puede exigir la indemnización compensatoria y moratoria15.

Requisitos.

1° Retardo. Es el antecedente necesario de la mora. Debemos distinguir:

a) Exigibilidad: La obligación es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas.
b) Retardo: Existe cuando la obligación no se cumple en la oportunidad debida. El solo retardo no
constituye mora, se requiere además que ese retardo sea imputable e interpelación.
c) Mora. Consiste en la definición arriba señalada.

2° Que el retardo sea imputable al deudor. Debe existir atraso en el cumplimiento debido a dolo o culpa
del deudor. La obligación es exigible de acuerdo a normas del pago, si no se cumple en esa época,
pasará a haber retardo16.

3° Interpelación del acreedor. # Es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera
que hay retardo en el cumplimiento, y que éste retardo le está ocasionando perjuicios17 [Art. 1551]:
a) Interpelación judicial. El deudor está en mora: 3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor. Es la regla general, cualquier situación no
comprendida en los números 1° y 2° necesita para la constitución en mora del deudor el
requerimiento judicial. No es necesario que acreedor efectúe una gestión judicial específica
destinada a colocar al deudor en mora. Cualquier actividad judicial suya que indique su intención
de reclamar del retardo basta: solicitar cumplimiento de obligación, indemnización de perjuicios,
resolución, etc. Mora se produce por la notificación judicial.

15 Critica esto /Barros Errazuriz/ y /Abeliuk/ quienes aducen que parece más lógico limitar la necesidad de interpelación al
deudor por los perjuicios moratorios; los compensatorios existirán cuando haya incumplimiento total o parcial definitivo;
no se ve qué tiene que hacer en esto la actividad del acreedor.
16 El art. 1537, de la cláusula penal, distingue claramente la distinción entre simple retardo y mora: "constituido el deudor en
mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la pena, a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo..."
17 No hay inconveniente alguno que por estipulación previa de las partes se elimine el requerimiento y se convenga en que la
mora se produce por el solo retardo.

~ 16 ~
 b) Interpelación contractual expresa. El deudor está en mora: 1° Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora. Cumplido el plazo se produce coetáneamente la
exigibilidad, retardo y mora.
Existen casos en que la ley expresamente exige reconvención:
i. [Art. 1949]: “para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
será necesario requerimiento de arrendador, aun cuando haya precedido desahucio…”.
ii. [Art. 1977]: Cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta, es necesario dos
reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos cuatro días.
c) Interpelación contractual tácita. El deudor está en mora: 2° Cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla.
Hay un verdadero plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han
convenido el cumplimiento, de manera que éste sólo le es útil al acreedor en determinada
oportunidad y no en otra.
\!/ Deudor queda en mora al notificársele la demanda. Hay fallos, sin embargo, que han señalado
que el deudor queda en mora al contestar la demanda.
3° Si el contrato es bilateral, el acreedor no debe estar en mora. Ninguna de las partes está en mora si la
otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligación del contrato no cumplido [Art. 1552].

Efectos de la mora.
a) Derecho a reclamar indemnización de perjuicios. "Se debe la indemnización de perjuicios desde que
el deudor se ha constituido en mora". Abeliuk distingue:
i. Perjuicios compensatorios: Si bien se producen antes de la constitución de la mora por el solo
incumplimiento, éstos sólo se hacen exigibles una vez constituido en mora.
ii. Perjuicios moratorios: Nacen y se devengan con la constitución del deudor en mora.
b) Responsabilidad del deudor por caso fortuito. La mora hace responder al deudor del caso fortuito.
Exc./ Si caso fortuito hubiese sobrevenido de todas formas, no obstante haberse cumplido
oportunamente la obligación18.
El deudor de todos modos deberá los perjuicios por la mora
El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito deberá también establecer que la obligación se
hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun si se hubiere cumplido.
c) Riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del deudor [Art. 1550].

~ # Mora del acreedor. Negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligación.

/Doctrina mayoritaria/ Para que acreedor está en mora, basta cualquier ofrecimiento del deudor, aun
extrajudicial. Eso ya que art. 1680 habla: "después que (la especie o cuerpo cierto) ha sido ofrecida al
acreedor", y no exige ninguna calidad especial a la notificación19.

18 "El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor) [Art. 1547.2] / "Si el deudor está
en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en
poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora [Art. 1672.2]
19 Otras tesis que se plantean son: a) Aplicar por analogía el art. 1551 n°3, exigir requerimiento judicial b) Se requiere que
deudor utilice procedimiento de pago por consignación.

~ 17 ~
 /Abeliuk/ Distingue:
a) Especie o cuerpo cierto: Basta cualquier ofrecimiento.
b) Demás obligaciones: a falta de ley, mayor libertad queda a interprete para definir conducta de las
partes.
c) Obligaciones de dinero: Deudor debe proceder a oferta y depósito \Corte Suprema\

Efectos de la mora accipiendi

a) Disminuye responsabilidad del deudor. Sólo responderá del dolo y su equivalente civil la culpa grave.
Además, le evitará en todo caso los perjuicios moratorios.
b) Acreedor debe indemnizar perjuicios. Debe responder de los gastos en que deudor debió incurrir para
conservación de la cosa.

§ JUICIO INDEMNIZATORIO Y AVALUACIÓN DE PERJUICIOS

Dados los requisitos antes estudiados, procederá la indemnización de perjuicios. El acreedor deberá
deducir acción de perjuicios, y en el juicio se determinarán y avaluarán éstos.

La avaluación puede ser:

a) Judicial, que efectúan los tribunales con los elementos probatorios que le proporcionen;
b) Legal, que hace la ley directamente en las obligaciones de dinero; y
c) Convencional anticipada, que las partes han efectuado antes del incumplimiento por medio de una
cláusula penal.

I. Acción de perjuicios. Se rige por las mismas normas que en materia extracontractual. Con las
salvedades siguientes:

1° Prescripción: Ley no ha fijado plazo especial, por lo que rigen las normas generales. Acción de
perjuicios prescribe en 5 años, contados desde que la obligación se hizo exigible20.

2° La acción de perjuicios puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento o resolución en el

caso del art. 1489.

3° Si hay varios deudores e incumplimiento imputable, nace el problema de determinar quién está
obligado a pagar los perjuicios. Hay que distinguir:
a) Hecho o culpa de uno de los deudores: Solamente es responsable el culpable. Se desprende:
i. El art. 1526n°3 "aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo el perjuicio al
acreedor".

20 Por regla casi universal la acción de perjuicios proveniente del incumplimiento de una obligación será ordinaria, porque
requiere que se pruebe el incumplimiento. Por excepción será ejecutiva la indemnización moratoria en las obligaciones de
dinero, cuando el acreedor se limita a cobrar intereses y el título de aquéllas es ejecutivo, caso en el durará 3 años como
tal y 2 como ordinaria.

~ 18 ~
 ii. El art. 1521 distingue entre el precio que se debe solidariamente, y la indemnización por la
que responde únicamente el culpable.
iii. Art. 1533.2 "si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha
hecho imposible el cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios".
iv. Art. 1534 se pone en caso que una obligación de hacer deba efectuarse por dos o más
codeudores: si el uno está pronto a cumplirla y el otro la rehúsa o retarda, "este sólo será
responsable de los perjuicios que de la enajenación o retardo del hecho resultaren al acreedor.
b) Hecho o culpa de varios deudores. Hay que distinguir:
i. Dolo o culpa grave de varios deudores: Hay acción solidaria de indemnización de perjuicios
contra todos los responsables [Art. 2317.2] + /Alessandri/.
ii. Culpa leve o levísima de dos o más deudores: Obligación de indemnizar perjuicios es
simplemente conjunta, ya sea que obligación incumplida tenga éste carácter o sea solidaria o
indivisible [Art. 1533.1] + [Art. 2317 a contrario sensu]21.

II. Avaluación judicial de los perjuicios.

# La avaluación judicial es aquella en que es el tribunal quien determina los perjuicios indemnizables y
el monto que corresponde pagar, de acuerdo a las normas fijadas por ley y la prueba rendida en juicio.

La determinación de los perjuicios supone tres operaciones:

a) Decidir si procede indemnización. Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones y es siempre
judicial. Debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora.
b) Determinar qué perjuicios son indemnizable.
c) Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operación totalmente
prudencial de acuerdo a la prueba rendida.

Estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación judicial. En la cláusula penal se ha fijado de
antemano por las partes el monto a pagarse por la infracción. Tampoco en la legal se discute si ha
habido perjuicios, cuáles son ellos, sino que el tribunal se limitará a aplicar la tasa que corresponde de
intereses, según la ley.

La regla general es la avaluación judicial; la legal solo tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la
convencional, si se ha estipulado cláusula penal; en todo otro caso, si las partes no componen entre sí la
indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y
la prueba que las partes le suministren.

Distintas clases de perjuicios

a) Perjuicios compensatorios y moratorios;
b) Perjuicios ciertos y eventuales, siendo indemnizables únicamente los primeros;
c) Directos e indirectos, de los cuales sólo se indemnizan los primeros;
d) Daños materiales y morales;
e) Daño emergente y lucro cesante;
f) Perjuicios previstos e imprevistos;

21 Excepciones a este principio son: el precio en la solidaridad y en la cláusula penal, si la obligación es indivisible o ha
sido puesta la pena con la intención de que no pueda cumplirse por parcialidades.

~ 19 ~
~ Daño moral: Antiguamente no eran indemnizables en sede contractual, por los siguientes argumentos:
1. No existe en el Título XII un artículo como el art. 2329 de la responsabilidad extracontractual.
2. El art. 1556 establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante, ambos de contenido patrimonial.
3. Que el daño moral es de difícil prueba y avaluación.
Posteriormente se afirmaba que los daños morales eran imprevistos y que, por lo tanto, sólo procedería
su indemnización en caso de dolo.
Por lo demás, los argumentos anteriores no eran categóricos, pues a falta de norma, existe una laguna
legal, que el juez, de conformidad al art. 24, debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho
y a la equidad natural. Por lo demás, si bien el art. 1556 no los contempla, tampoco los prohíbe. Por
último, no es un argumento serio sostener que no debe repararse por ser de difícil prueba y avaluación,
pues esas mismas dificultades existen en sede extracontractual, donde nunca se ha discutido su
procedencia.
Hoy en día se ha estado produciendo un viraje favorable a aceptar la indemnización del daño moral en
materia contractual, principalmente en los casos en que ha existido alguna lesión física, y muy
especialmente cuando el daño moral tiene repercusión patrimonial22.
/Carmen Domínguez H./ refiere que la reparación del daño moral tiene consagración constitucional, al
armonizar los arts. 19n°1 (donde la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y la
integridad física y psíquica de la persona) con el 6° y 7° de la Carta Fundamental, normas que obligan a
los órganos del Estado (entre ellos los tribunales de justicia) a someter su actuar a la Constitución.

Daño emergente y lucro cesante23. "La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el
lucro cesante..." [Art. 1556]
a) Daño emergente: Es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor.
b) Lucro cesante: Es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento
tardío de la obligación.

Perjuicios previstos e imprevistos.

a) Previstos: Aquellos que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.
b) Imprevistos: Son, pues, los que no están en dicha situación.
En principio, el deudor sólo responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos únicamente en dos
casos: cuando hay dolo (que incluye la culpa grave) y cuando así se ha estipulado [Art. 1558].

El juez sólo podrá aceptar la indemnización de los perjuicios que la ley ha señalado como
indemnizables, pero las disposiciones correspondientes deben estimarse como meramente supletorias de
la voluntad de las partes. [Art. 1558.final]

22 Según /Abeliuk/ Hoy en día procede el daño moral en materia contractual, desde luego cuando está ligado a un daño
material, y en caso contrario, si es un daño moral puro, siempre que se haya acreditado fehacientemente, tenga clara
relación de causalidad con el incumplimiento, y el deudor al incumplir su obligación pudo preverlo o actuó con dolo o
culpa grave.
23 Ej. Se contrata una compañía extranjera para una representación en nuestro país, que posteriormente cancela el viaje. El
daño emergente es la totalidad de los gastos en que incurrió el empresario por contratación de un teatro, reservas de pasajes,
propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que habría ganado con la venta de entradas.

~ 20 ~
III. Avaluación legal de los perjuicios. [Art. 1559.1] "Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero,
la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes" y procede a señalarlas.
La avaluación legal se limita a las obligaciones de dinero:
a) El perjuicio es evidente, el dinero cuando menos es generador de intereses.
b) En las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria.

Reglas del art. 1559:

1. La indemnización se traduce en el pago de intereses. [Art. 1559n°1] "Se siguen debiendo intereses
convenciones, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales
en el caso contrario".

Indemnización moratoria se traduce en el pago de intereses.

a. Desde cuándo se deben intereses: desde que deudor quede colocado en mora.
b. Cuáles son los que debe pagar el deudor. El precepto da tres reglas:
i. Si partes estipularon intereses para obligación no cumplida, y son superiores a los corrientes, se
siguen devengando los mismos intereses convenidos.
ii. Si no hay intereses convenidos o éstos son inferiores al corriente, comienzan a deberse éstos
últimos.
iii. Las reglas anteriores sufren excepciones en caso que las partes hayan estipulado intereses por la
mora y en los que la ley ordena el pago de otros intereses en lugar de los legales.

2. Si acreedor cobra intereses, nada debe probar. "El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del retardo" [Art. 1559n°2].

/Doctrina/ Aun cuando la norma habla de retardo, debe existir mora del deudor.
/Abeliuk/ sostiene que acreedor puede exigir otros perjuicios, estableciéndolos. Se basa en que el art.
1559 declara precisamente que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo
cobra intereses.

3. No se produce anatocismo. Intereses atrasados no producen a la vez intereses.

IV. Cláusula penal. La regulación de la indemnización no tiene por qué forzosamente someterse a los
tribunales; bien pueden las partes convenirlas, tanto una vez producido el incumplimiento, como antes
de él, mediante una cláusula penal.

# La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal.

Hay dos formas diferentes de tratar la cláusula penal:

a) Como una clase especial de obligaciones, que es lo que hace el CC en el T. XI del L. IV, “De las
obligaciones con cláusula penal” y que es la forma como la tratan la mayoría de los códigos
modernos.
b) Como una de las maneras de avaluar perjuicios, que corresponde al enfoque que generalmente le da
la academia.

~ 21 ~
 Funciones:

1. Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios.

Con la cláusula penal el acreedor evita el problema de justificar los perjuicios, ya que éstos quedan
de antemano fijados. La cláusula puede convenirse junto con el contrato o cuando la obligación ya
existe.
Como indemnización convencional la cláusula penal es anticipada, porque el monto de los
perjuicios queda fijado antes de producirse, mientras que en la judicial y legal la avaluación se
realiza una vez ocurridos los mismos.
Puede ser compensatoria o moratoria [Art. 1535].
Tiene una serie de peculiaridades que la diferencian de la normal, principalmente:
a) En la avaluación judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero / En la cláusula penal
puede contraerse una obligación de dar, hacer e incluso de no hacer.
b) El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya habido perjuicios;
no necesita acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse alegando que no los hubo [Art.
1542]

2. Caucionar la obligación. Ya que viene a garantizar el cumplimiento de una obligación principal, en

los términos del art. 46. Se desprende este carácter del art. 1472, que la considera caución, pues la
asimila a las fianzas, hipotecas y prendas24.
Su condición de caución se robustece cuando se constituye para garantizar una obligación ajena,
pues en ese supuesto existirán dos patrimonios que responden del cumplimiento de la obligación.

3. Servir de pena civil. Se controvierte esta utilidad en doctrina, pues en nuestro país la cláusula penal
se entiende como una forma de reparar los perjuicios sufridos por el acreedor y no como un castigo
o retribución al deudor. En contra /Céspedes/ quien estima que las partes, en virtud de la autonomía
de la voluntad, pueden convenir penas privadas. Lo que les está vedado, agrega, es calificar el
incumplimiento como un delito penal.

Características.
1. Consensualismo. La ley no ha exigido solemnidades de ninguna especie para la cláusula penal.
Aunque si pena se refiere a bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, deberá constar por
escritura pública.
2. Condicional. El derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e incierto: el
incumplimiento del deudor (pero como es esencial para ella, se ha resuelto que es eventual).
3. Accesoriedad. Como caución que es, la cláusula penal accede a una obligación principal que
garantiza. No puede existir cláusula penal sin ella25. Por lo tanto:
a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusula penal.
b) La acción para exigir la pena prescribe conjuntamente con la obligación principal.
c) La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la pena.

24 La cláusula penal es personal, y no pasa a ser real, aun cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto, por lo que si el
deudor o el que constituyó la pena enajenan el bien que se obligaron dar, el acreedor carece de derecho de persecución de la
cosa en manos del adquirente.
25 Esta obligación puede ser incluso natural, siempre que la pena se la imponga un tercero.

~ 22 ~
 Extinción de la cláusula penal. Puede extinguirse por vía principal o accesoria:
a) Principal: La cláusula se extingue, pero la obligación subsiste, así ocurrirá si se anula judicialmente la
pena, o consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto que perece, etc.
b) Accesoria: "La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de
ésta no acarrea la de la obligación principal" [Art. 1536].

Efectos de la cláusula penal

\!/ El efecto fundamental es permitir al acreedor cobrarla en caso de infracción al contrato por parte del
deudor.

I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la indemnización de perjuicios,
menos éstos. En consecuencia:
a. Debe haber incumplimiento imputable al deudor. \Así se ha fallado\.
b. Mora del deudor. "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación
principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación
es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que
el deudor se ha obligado a abstenerse [Art. 1538].
c. Perjuicios: Ellos sí que pueden faltar: "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no
ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio" [Art. 1542].

II. Caso del incumplimiento parcial. "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal
y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada
por la falta de cumplimiento de la obligación principal" [Art. 1539].

III. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de perjuicios.

Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento en relación al cobro de la
pena, de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios de acuerdo a las reglas generales,
materias a que se refiere el art. 1537:
1. Antes de la mora sólo puede pedir la obligación principal.
"Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal;" [Art. 1537].
2. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.
Una vez constituido el deudor en mora, el acreedor tiene una triple alternativa:
a) Exigir el cumplimiento de la obligación principal (siempre que ello sea posible). No podría el
deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena, pues la elección es al arbitrio del
acreedor26.
b) Exigir la pena, en vez de la obligación principal. En caso de incumplimiento el acreedor debe
primero pedir el cumplimiento forzado, y sólo si éste no es posible, la indemnización de
perjuicios. En la cláusula penal el acreedor puede elegir a su arbitrio entre la ejecución forzada
y la pena.

26 Puede
estipularse lo contrario, o sea que en caso de incumplimiento sólo sea exigible la pena, y en ese caso ha habido
una novación [Art. 1647].

~ 23 ~
 c) Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria. "pero siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena" [Art. 1543.pfinal]. Pero en este caso deberá probar los
perjuicios.
3. Casos en que acreedor puede acumular la pena y la obligación principal. Son tres:
a. Si la pena es moratoria. El art. 1537, después de decir que el acreedor no puede acumular la pena
y la obligación principal, agrega: "a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el solo
retardo".
b. La estipulación de las partes. Debe ser expresa.
c. En la transacción [Art. 2463].
4. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e indemnización ordinaria.
"No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado
así expresamente" [Art. 1543]. Este convenio debe ser expreso.

IV. Pluralidad de deudores y acreedores.

Para un cuadro completo de las situaciones que pueden producirse, debemos examinar las siguientes:
1. Obligación principal divisible. La regla general es que la pena sea divisible, e incurre en ella en la
parte que le corresponde el o los deudores culpables; como una consecuencia de que jurídicamente
lo normal es la simple conjunción, y que la indemnización de perjuicios la debe solamente el
deudor infractor.
2. Obligación principal indivisible. Acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la
pena, o a cada uno de los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo
el recurso de éstos contra el infracto.
3. Pena indivisible. Podrá reclamarse a cualquiera de los deudores, sea quien fuere el infractor,
porque ese es justamente el efecto de la indivisibilidad.
4. Obligación principal solidaria. Es un caso no previsto por el legislador. Si todos los codeudores
solidarios se han sometido a una pena para el caso de no cumplirse la obligación principal, han
manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin
perjuicios del derecho de los inocentes de repetir contra el o los infractores, o sea, aquel o aquellos
por cuyo hecho o culpa se debió pagar la pena /Doctrina/.
5. Cláusula penal garantizada con hipoteca. Por la indivisibilidad propia de la acción hipotecaria,
sea quien fuere el infractor, puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin
perjuicios del derecho del poseedor para repetir contra el culpable.
6. Pluralidad de acreedores. Por regla general cada acreedor sólo puede cobrar su parte en la pena,
salvo que ésta sea indivisible, o se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada acreedor
queda facultado para cobrar el total.

Cláusula penal enorme.

# Es aquella que es excede al duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él.
Procede:

1. En los contratos conmutativos.

"Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la
primera, incluyéndose ésta en él" [Art. 1544]. Para que opere deben concurrir tres circunstancias:
a) Debe tratarse de un contrato conmutativo.

~ 24 ~
 b) La obligación principal de quien se sujetó a una pena debe ser de una cantidad determinada, y
c) La pena también debe consistir en el pago de una cantidad determinada y ser de la misma
naturaleza.
2. En el mutuo. En este caso se rebaja la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido
regular.
3. Obligaciones de valor inapreciables o indeterminado. Queda a prudencia del juez moderarla

\!/ En los tres casos debe solicitarse al tribunal, juez no puede reducir pena de oficio.

§ INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO

Comprende el estudio de dos instituciones de remoto origen romana, inspiradas en un mismo principio:
que el deudor negarse a cumplir, mientras su acreedor no le cumpla a él lo que le debe, o se demuestre
llano a hacerlo.

I. Excepción del contrato no cumplido.

# Es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación
mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya27.

[Art. 1552] "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos".

Ésta puede ser judicial o extrajudicial, según como se esté exigiendo el cumplimiento. Respecto del
cumplimiento forzado, se le ha reconocido como excepción perentoria, asilándola en el N° 7 del Art.
464 del CPC: insuficiencia del título.

Requisitos:
1. Se aplican a los contratos bilaterales [Art. 1552];
2. Que la contraparte contra quien se opone la excepción no haya cumplido ni se allane a cumplir
alguna obligación emanada del mismo contrato28.
3. Que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción sea exigible.
4. Buena fe del que opone la excepción. No se contempla en el CC, pero es elemental para que
excepción no se transforme en una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio
incumplimiento.

Prueba de la falta de cumplimiento.

Si bien se discute, /Abeliuk/ lo resuelve aplicando las reglas probatorias, por lo que al acreedor
corresponde probar la obligación; luego el deudor que se excepciona debe acreditar que por parte de su
acreedor hay una obligación derivada de un contrato bilateral. Establecido esto, el acreedor queda
forzado a probar su propio cumplimiento, que es la extinción de dicha obligación.

27 Se ha sostenido que su justificación es la causa: si no se cumple una obligación, la de la otra parte deja de tener causa, y
por ello ésta puede negarse a cumplirla.
28 /Abeliuk/ Basta cualquier incumplimiento, pues sanción no es tan grave como en la resolución.

~ 25 ~
Efectos de la excepción de contrato no cumplido.
Tiene un efecto meramente paralizador, mediante ella el deudor impide que se le fuerce a cumplir
mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento
recíproco.
Pero opuesta la excepción si ninguna de las partes cede y cumple su obligación propia, la excepción
conduce a un punto muerto. \Corte Suprema\ ha aceptado en dicho caso la resolución sin indemnización29.
"Ninguna de las partes está en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su
obligación".

II. Derecho legal de retención.

# Es la facultad que tiene el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al
acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe
en razón de esta misma cosa30.

Se le ha comparado con la prenda y la hipoteca, porque en todos ellos el acreedor tiene derecho a una
cosa hasta que se le pague una deuda. La diferencia estriba en que estas cauciones son voluntarias, y se
aplican a toda clase de obligaciones; el derecho legal de retención es legal, y exige cierta conexión
entre el crédito y la tenencia de la cosa que limita su campo.

El derecho legal de retención en nuestra legislación.

El CC, siguiendo al Code, sólo señaló casos de aplicación. Fue el CPC quien, tratando materias
substantivas, reguló esta institución, pero no estableció reglas generales de procedencia, ellas están
diseminadas en el CC y el CCO:
a) En la especificación. El dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la
hechura. Mientras ella no se pague, el especificador puede negar la restitución [Art. 662].
b) Fideicomiso y usufructo. El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria, hasta el pago de los
reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.
c) Poseedor vencido. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas
y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción [Art.
914]31.
d) En los contratos sinalagmáticos imperfectos. Se concede para el pago de indemnizaciones.
e) Mandato. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante
para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte [Art. 2162].
f) Arrendamiento. [Art. 1937] El arrendatario no puede ser privado o expedido de la cosa arrendada sin
que previamente se le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le debe el
arrendado.

29 Se presentan problemas en el caso de la cesión del crédito del acreedor, ¿podría oponerle al cesionario el deudor la
excepción del contrato no cumplido por no haberle cumplido a él el cedente? Lo lógico es responder negativamente, pero la
Corte Suprema ha aceptado su procedencia por el peligro que hay en resolver lo contrario.
30 También opera judicial o extrajudicialmente; esto último, porque el deudor al negarse a entregar o restituir no contrae
responsabilidad alguna, ejerce un derecho; en lo segundo, porque demandada la entrega o restitución, el deudor puede
oponerse por la vía de la excepción perentoria.
31 Más severo es el caso del art. 890: El poseedor de cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas si no se le
reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.

~ 26 ~
 [Art. 1942.2] Por su parte el arrendador puede, para asegurar el pago de la renta y de
indemnizaciones, retener todos los frutos existentes de la cosa, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto.

Requisitos del derecho legal de retención.

a) Disposición legal que lo conceda.
b) Tenencia legítima de la cosa por quien invoca el derecho. Se exige que no haya adquirido la
tenencia el retenedor por violencia o clandestinidad.
c) Crédito cierto, líquido y exigible del retenedor.
d) Conexión entre el derecho y la cosa retenida. A fin de evitar una aplicación exagerada que permita
al acreedor retener cualquier cosa que tenga del deudor por cualquier motivo que sea, para
garantizar el pago de sus obligaciones.
e) Cosa debe ser del deudor.

Efectos de la retención legal

1. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado32.
2. Derechos de realización y preferencia. El CPC asimiló el derecho legal de retención a la hipoteca, si
recae sobre inmuebles, y a la prenda, si es sobre muebles, para los efectos de su realización y
preferencia.
Para ello es necesario que se declare judicialmente, a petición del retenedor. En caso de ser
inmueble, resolución judicial debe inscribirse en Registro de Hipotecas y Gravámenes.
3. Retención no otorga derecho de persecución.

Derecho legal de retención y excepción del contrato no cumplido.

Su efecto fundamental es el mismo; se niega al pago mientras no se le pague o asegure el pago.
Pero difieren:
a) En cuanto a su aplicación- La excepción del contrato no cumplido en todo contrato bilateral,
cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones; la retención legal tiene en los casos señalados
por la ley, y se limita a la obligación de entregar o restituir una cosa, en cambio la excepción puede
referirse a cualquier clase de obligaciones.
b) En cuanto a los efectos. La retención conduce a la realización y otorga preferencia para el pago al que
la ejerce, mientras la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto meramente paralizante y
suspensivo.

~ 27 ~
 Preguntas Indemnización de perjuicios / Responsabilidad Contractual
1. ¿Dónde está consagrada la responsabilidad contractual en nuestro Código Civil?
2. ¿Cuáles son requisitos para que proceda la responsabilidad contractual o indemnización
de perjuicios? ¿Son los mismos requisitos para la indemnización compensatoria y
moratoria?
3. Respecto de la imputabilidad ¿Cuáles son los efectos del dolo? ¿La culpa se presume o
debe probarse? ¿La culpa admite gradación? ¿De qué culpa responde el deudor?
4. Respecto de la mora ¿Dónde se encuentra consagrada en el Código Civil? ¿Cómo se
constituye en mora al deudor? ¿Cuáles son los efectos de la mora?
5. Respecto de la cláusula penal ¿Cuáles son sus efectos antes y después de la mora del
deudor?

§ RESUMEN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Requisitos Indemnización de perjuicios / Responsabilidad Contractual

1° Incumplimiento: “Es la falta de satisfacción integra y oportuna de la obligación al tenor de ella”.
Incumplimiento Conforme al art 1556, existe incumplimiento cuando:
de la obligación: - La obligación no se cumple;
- Se cumple imperfectamente;
- Se retarla su cumplimiento.
Se tiene que incumplir una obligación que emane de un contrato válido.
Clasificación:
- Incumplimiento voluntario e involuntario;
- Incumplimiento total y parcial;
- Incumplimiento definitivo y temporal.
Prueba: el deudor debe probar que ha cumplido, por pago u otro modo de extinguir la obligación.

2° Existencia de Perjuicio: “Es todo detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminución real y
perjuicios: efectiva (daño emergente) o que se le prive de una ganancia futura (lucro cesante)”.
Prueba: El acreedor debe probar todos los requisitos de la indemnización, excepciones: Clausula
penal y la indemnización moratoria en el incumplimiento de una obligación de dinero.
Para que el perjuicio sea reparable:
- Ser real y cierto;
- Recaer en una esfera jurídica distinta a la del autor del daño;
- Lesionar un interés digno de protección por el derecho;
- No haber sido ya indemnizado.

~ 28 ~
3° Relación de Los daños que se reparan deben de provenir del incumplimiento de una obligación contractual.
causalidad: Art 1558: deben indemnizarse por perjuicios que sean consecuencia directa o inmediata del
incumplimiento, no los indirectos.
Criterios para determinar la causalidad:
- Teoría de la equivalencia de las condiciones;

4° Imputabilidad Se deba a dolo o culpa del deudor.

del 1. Dolo contractual:
incumplimiento: El incumplimiento doloso es un incumplimiento intencional para dañar al acreedor.
- Dolo no se presume;
- No puede renunciarse anticipadamente;
- Se aprecia en concreto, no en abstracto.

Prueba: El acreedor, debe probarlo quien lo alega (art 1489).

Efectos:
- Da lugar a la indemnización;
- Agrava la responsabilidad del deudor: perjuicios imprevistos;
- Origina responsabilidad: art 2317 inc. 2.

2. Culpa contractual: Es la falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de una

obligación o ejecución de un hecho.
Gradación de la culpa: Clasificación tripartita de la culpa (art 44).
- Culpa grave o lata (equivale al dolo); culpa leve y culpa o descuido levísimo.
Culpa de que responde el deudor:
1° La convención de las partes o lo que señale una ley especial;
2° Dependerá de a quien beneficie el contrato.
La culpa contractual se presume.

5° Que no 1. Caso fortuito o fuerza mayor: Imprevisto que no es posible resistir (art 45).
concurra una Requisitos:
causal de - Exterioridad del hecho;
exención de - Imprevisibilidad;
- Imposibilidad de resistir;
responsabilidad
- Hecho inimputable.
del deudor: Es una noción relativa, que deben determinar los tribunales.
Efectos: libera de responsabilidad al deudor por su incumplimiento, no puede exigirse ni
cumplimiento forzado ni indemnización de perjuicios.
Excepción:

~ 29 ~
 - Mora del deudor;
- Sobreviene por su culpa;
- Las partes han convenido que responda por caso fortuito;
- La ley expresamente hace responsable al deudor por caso fortuito.
2. Ausencia de culpa.
3. Estado de necesidad.
4. Hecho ajeno.

6° Mora del “Retardo imputable en el cumplimiento de la obligación único al requerimiento o interpelación por
deudor: parte del acreedor”.
Requisitos:
- Retardo;
- Que el retardo sea imputable;
- Interpelación del acreedor: Interpelación judicial (art 1551 n°3), contractual expresa (n°1) y
contractual tácita (n°2);
- Si el contrato es bilateral, el acreedor no debe estar en mora (art 1552).
Efectos:
- Derecho a reclamar indemnización de perjuicios;
- Responsabilidad del deudor por caso fortuito;
- Riesgo de cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa al deudor.

~ 30 ~
 § DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

# Derechos auxiliares del acreedor son aquellos derechos del acreedor que no persiguen directamente el
cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio
del deudor.

\!/ El incumplimiento no es requisito para la procedencia de los derechos auxiliares, pero está presente en
ellos, pues se trata de prevenirlos, procurando que al tiempo de exigirse el pago haya bienes para
responder al cumplimiento forzado, si el deudor no cumple voluntariamente.
El acreedor puede resultar perjudicado por los actos del deudor ejecutados en la libre administración
de su patrimonio, pues ellos pueden llevarlo a la insolvencia, esto es, a la imposibilidad de satisfacer a
todos sus acreedores.
No es tampoco la insolvencia un requisito esencial en todos los derechos auxiliares, pero ella está
también presente, pues se la procura evitar o cuando menos, si ya se produce, que existan los mayores
bienes posible en que los acreedores ejerzan sus derechos.
El interés de los acreedores es mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la época del
cumplimiento, a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace se haga efectiva en él la obligación
misma, si ello es posible, o su equivalente: la indemnización de perjuicios.

I. Medidas conservativas.
# Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su
poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación /Claro Solar/.

Para solicitarlas, se requiere que quien la solicita tenga interés en ellas. Y lo tendrá cuando sea acreedor,
incluso el acreedor condicional suspensivo que aún no es titular del crédito puede impetrarlas en
resguardo de su legítima expectativa de llegar a serlo (con mayor razón el acreedor puro y simple y a
plazo).
El interés provendrá de cualquier circunstancia que amenace o haga peligrar la posibilidad de cobrar el
crédito, como la pérdida de la cosa, o amenacen la solvencia del deudor.

Disposiciones legales que se refieren a ellas. Podemos citar las siguientes:

-El fideicomisario puede impetrar providencias conservativas necesarias a la propiedad [Art. 761].
-El asignatario en las asignaciones bajo condición suspensiva puede impetrarlas [Art. 1078].
-El acreedor condicional [Art. 1492.3].
-En los juicios de divorcio y nulidad del matrimonio, la mujer puede solicitarlas al juez. [Art. 755 CPC].
-En el juicio de separación de bienes, la mujer puede tomar las providencias que estime conducentes.

Algunas medidas conservativas.

Si bien queda a criterio del juez otorgar las que estime convenientes, existen algunas contempladas
expresamente en la ley, y que deberán someterse, en consecuencia, a los presupuestos legales que las
hacen posibles:
A. Medidas precautorias.
Suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por entablarse (prejudiciales precautorias).

~ 31 ~
 Los [Arts. 290 y ss. CPC] las reglamenta y menciona el secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda; el nombramiento de uno o más interventores; la retención de bienes determinados y la
prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados33.
\!/ Suponen en todo caso que el acreedor ya ha puesto en marcha, o lo hará en breve, sus acciones
para obtener el cumplimiento u otro amparo a su derecho.

B. Guarda y aposición de sellos.

Es el fallecimiento del deudor la circunstancia que pone en peligro el patrimonio sujeto a la garantía
general.
[Art. 1222], para asegurarlo, faculta a todo el que tenga interés en ello, o se presume que pueda
tenerlo, para pedir al juez, desde el momento de abrirse una sucesión, que los muebles y papeles de
ésta se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios.

C. Asistencia a la confección de inventario solemne.

El art. 1225 se refiere al inventario que se confecciona al fallecimiento del causante y que tiene el
importante efecto de limitar la responsabilidad del heredero a lo que recibe por herencia. El precepto
faculta a los acreedores hereditarios que presenten el título de su crédito para asistir a la confección del
inventario y reclamar en contra de éste en lo que les pareciere inexacto.

II. Acción oblicua.

# Es el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero
es negligente para hacerlo.

Se fundamenta en la garantía general patrimonial con que el deudor responde a sus acreedores; es
posible que el deudor sea titular de derechos y acciones que de ejercerlos diligente y oportunamente
van a incrementar su patrimonio.
Pero bien puede ocurrir que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y
acciones, produciéndose entonces un perjuicio para los acreedores que se ven privados de aquel
incremento patrimonial que facilita o hace posible el cobro de sus créditos.
En protección de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar estos derechos y
acciones, en lugar del acreedor mediante la acción oblicua.

\!/ No es de mucho aplicación (salvo en casos específicos contemplados en el CC), porque beneficia el
patrimonio del deudor, lo robustece para todos los acreedores y no específicamente para quien la ejerció.

Requisitos
a) Requisitos del acreedor que ejerce la acción oblicua. Debe tener interés en ello, y lo tendrá cuando
con la negligencia del deudor quede comprendida su solvencia, por lo que si deudor es solvente, no
procede el ejercicio de las acciones oblicuas.
b) Requisitos del crédito del acreedor que ejerce la acción. Su crédito debe ser cierto y exigible. Por ello,
el acreedor suspensivo no tiene esta acción (no es crédito cierto, sólo tiene medidas conservativas) ni
el acreedor a plazo (no es exigible), salvo el caso de quiebra o notoria insolvencia.

33 Se agregan también el embargo en el juicio ejecutivo y la prohibición del fallido de celebrar actos sobres sus bienes.

~ 32 ~
 c) Requisitos del deudor. Debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Negligencia
que debe ser probada por acreedor.
d) Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor. Deben ser patrimoniales,
deben existir y deben referirse a bienes embargables.

Efectos de la acción oblicua

1. El deudor del deudor negligente (el demandado por la acción oblicua) puede oponer las mismas
excepciones que le corresponderían si es demandado por su propio acreedor.
2. Es discutible que la acción oblicua ejercitada por el acreedor del deudor negligente produzca cosa
juzgada respecto de éste, por lo que /Abeliuk/ recomienda emplazarlo siempre.
3. La acción oblicua no requiere una calificación judicial previa; en el mismo juicio en que se ejerce se
determinará su procedencia, si ella es impugnada, pues si no se cumplen los requisitos legales, el
demandante carecerá de legitimación para obrar en el juicio, y
4. El ejercicio de la acción oblicua no beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerció, sino a todos
ellos. Es decir, el producto del ejercicio de esta acción no ingresa al patrimonio del que la invocó
para pagarle su crédito, ni éste adquiere preferencia alguna, sino que se incorporan al patrimonio del
deudor, donde cualquier acreedor, no sólo el que la intentó, se podrá hacer pago, embargándolos y
sacándolos a remate.

La acción oblicua en la legislación chilena

Se discute en doctrina si la acción oblicua tiene aplicación general, pues nuestro Código no contiene una
norma similar a la del art. 1166 del Code, que la contiene como una excepción al efecto relativo de los
contratos.

1. Para /Alessandri y otros/ el Código si bien no establece la acción oblicua como regla general, contiene
algunos casos particulares en que les permite a los acreedores su ejercicio. Pero ello no podría
pretenderse en otros casos que los señalados por la ley.
Entonces, según esta corriente la acción oblicua NO tiene aplicación general.

2. Para /Claro Solar y otros/, nuestro Código, en otros términos que el Code, pero igualmente en forma
general, la acción oblicua está contenida en los arts. 2465 y 2466. Sostienen que dichos preceptos
otorgan a los acreedores el derecho a perseguir los bienes presentes y futuros del deudor, y en éstos
indudablemente se encuentran los créditos, por lo que el ejercicio de la acción oblicua no sería sino
una forma de hacer efectivo dicho derecho de prenda general.
Entonces, según esta corriente la acción oblicua tiene aplicación general, en base al derecho de
garantía general.

Casos y disposiciones que permiten el ejercicio de la acción oblicua.

a) Derechos de prenda, usufructo, retención. Se ha sostenido que son casos de acción oblicua, pues los
acreedores pueden embargar los derechos del deudor sobre esos bienes.
Para /Abeliuk/, este caso no es más que una modalidad de la acción ejecutiva de los bienes de que el
deudor no es dueño, y no establece una acción oblicua. De ser acción oblicua, los efectos serían
diversos: en el usufructo los acreedores podrían gozar de los bienes por cuenta del deudor; podrían
cobrar los créditos garantizados con prenda, o sobre los que se ejerce el derecho legal de retención.
Pero al contrario, en estos casos sólo se aprecia el embargo y remate de los derechos del deudor, lo
que no escapa de las reglas normales de la ejecución.

~ 33 ~
 b) Arrendamiento. "Los acreedores podrán subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o
arrendatario" [Art. 2466.2]. Se presentan dos casos:
i. Embargo de la cosa arrendada [Art. 1965]. Los acreedores traban embargo de la cosa arrendada,
por lo que éstos se sustituyen en los derechos y obligaciones del arrendador. Esto no es otra cosa
que una modalidad de la ejecución y no acción oblicua, tanto es así que esta situación sólo
beneficia a los acreedores que intentaron el embargo, y no a la masa, como ocurre en la acción
oblicua.
ii. Insolvencia declarada del arrendatario. El acreedor podrá sustituirse al arrendatario, prestando
fianza a satisfacción del arrendador. Puede ocurrir que los acreedores del arrendatario tengan
interés en mantener el arriendo, por lo que la ley les da el derecho de sustituirse en el contrato.
Según /Abeliuk/ esta institución tiene mucho de acción oblicua (aunque participa de otros
caracteres, como la cesión legal de contrato).
c) Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero. Si la cosa debida se destruye o deteriora por
hecho o culpa de alguien ajeno el deudor no responde, ya que se trata de caso fortuito. El Art. 1677
da al acreedor derecho a exigir que se le cedan las acciones que tenga el deudor contra aquellos.
/Abeliuk/ sostiene que no es acción oblicua, sino sólo una manera de expresarse del legislador,
porque el deudor carece normalmente de toda acción o derecho contra el autor del daño (porque
efectivamente no ha sufrido perjuicios, requisito esencial de la responsabilidad aquiliana).
d) Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de los acreedores.
El [Art. 1238] faculta a los acreedores del que repudia en perjuicio de sus derechos una asignación
sucesoria, para hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
"La repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos,
y en el sobrante subsiste".
Según /Abeliuk y Rodríguez Grez/ tiene un carácter mixto: es oblicua, pues los acreedores ejercen
un derecho del deudor (aceptar la asignación o donación); pero también tiene bastante de acción
pauliana, pues deja sin efecto un acto ya ejecutado y en perjuicio de los acreedores (aunque no se
exige el fraude pauliano).

Conclusión.
1. Nuestro Código no ha establecido en parte alguna una norma general que permita el ejercicio de la
acción oblicua, y siendo ésta contraria a las normas generales del derecho que por regla general no
tolera la intromisión de extraños en negocios ajenos, no es ella aceptable en términos generales.
2. Los acreedores, en consecuencia, sólo podrán sustituirse al deudor en los casos expresamente
facultados, y cuya naturaleza jurídica en general es híbrida.

Acciones directas del acreedor.

No debe confundirse la acción oblicua con ciertas acciones directas que el legislador otorga a
determinados acreedores. Lo que caracteriza a las acciones directas es que el acreedor se cobra de su
crédito, pero a través del contrato que con otras personas ha celebrado el deudor; y que este contrato tiene
una relación con el suyo propio, que lo hace acreedor del contratante.
1. El mandante contra el delegado. "El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el encargo" [Art. 2138]. Es una acción directa, los actos
del delegado que perjudican al mandatario, perjudican en verdad al mandante, y por ello se le permite
cobrar directamente al delegado34.
2. Subcontratistas contra el propietario.

34 En contra /David Stichkin/, quien considera que es una acción oblicua.

~ 34 ~
III. Acción pauliana o revocatoria.

# Es aquella que la ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor, ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales.

[Art. 2468] "En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
1° Los acreedores tendrán derecho para que se "rescindan" los contratos onerosos, y la hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2° Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos
de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de
los acreedores.
3° Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha
del acto o contrato.

Aquí el deudor maliciosamente ejecuta actos destinados a perjudicar la garantía general que sobre su
patrimonio tienen los acreedores. No se trata ya de no enriquecerlo, sino de empobrecerlo
intencionalmente.

Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras:

a) Otorgándose un acto aparente de enajenación, simulando deudas que no existen etc. Si se prueba la
simulación, los acreedores pueden ampararse en la acción propia de esta institución.
b) A través de un acto real, pero celebrado con el solo afán de perjudicar a los acreedores, como si por
ejemplo dona todos sus bienes a un tercero no quedando en qué hacer efectivos los créditos de sus
acreedores.
\!/ Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y concurre en auxilio de los
acreedores otorgándoles la acción pauliana o revocatoria para que dejen sin efecto dichos actos del
deudor en la parte que los perjudique.

Acción oblicua y pauliana.

Se asemejan en que ambas tienen por objeto la preservación del patrimonio del deudor a fin de que
responda en su oportunidad a los requerimientos de cobro de sus acreedores; no están destinadas al cobro
mismo, sino que tienden a asegurarlo, aportando bienes en que él pueda hacerse efectivo.

Se diferencian:
Acción oblicua
El acreedor ejerce acciones que no le pertenecen,
sino que corresponden al deudor.
Se basa en la pasividad del deudor en el ejercicio
de sus derechos y acciones y tiende a obtener el
ingreso de bienes que no han estado en el
patrimonio del deudor.
Beneficia no sólo al acreedor que la ejerce, sino
que a todos ellos.
Acción pauliana
Es directa, propia de los acreedores, no actúan por
cuenta del deudor, sino en contra suya.
Supone, a la inversa, que el deudor ha hecho salir
bienes de su patrimonio en forma fraudulenta y
tiende a recuperarlos.
Sólo favorece al o los acreedores que la han
ejercido.

~ 35 ~
Naturaleza jurídica de la acción pauliana. Se han dado tres tesis:
1. Teoría de la nulidad. Se basan en la letra del precepto, que habla de rescisión. Se ha rechazado,
aduciendo la poca precisión que el legislador utiliza este término; además, la nulidad opera
retroactivamente y afecta a todo el acto, en cambio, la revocación deja sin efecto el acto o contrato
sólo en la parte que perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo demás.
2. Acción indemnizatoria. Como acto ilícito que es el fraude pauliano, daría lugar a la obligación de
indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en él. Sólo que la reparación adopta una forma
especial: dejar sin efecto el acto ilícito /Planiol/.
3. Inoponibilidad. Es la más aceptada. El acto es perfectamente válido y oponible entre las partes, y en
consecuencia no podrían ni el deudor que lo otorgó ni el tercero con quien se celebró impugnar el
acto alegando que fue fraudulento.

Requisitos.

1. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana.

Todos los actos y contratos voluntarios efectuados por el deudor, sean actos uni o bilaterales,
contratos uni o bilaterales, convenciones, donaciones, renuncias de derecho, etc.
Exc./ Actos personalísimos. Por ello, no cabe impugnar una separación y liquidación de sociedad
conyugal \JurisPrud\. También quedan al margen de aquélla los actos relativos a bienes
inembargables.

2. Para ejercer la acción revocatoria NO es necesario que el deudor se encuentre sometido a un

procedimiento concursal de liquidación.

3. Requisitos del acreedor.

Debe tener interés, y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, de lo contrario no podrá prosperar la
pretensión de revocar sus actos.
La insolvencia debe presentarse tanto al otorgar el acto impugnado como al ejercitarse la acción.
El acreedor debe tener esta calidad en los mismos dos momentos. Se señala además que el acreedor
debe ser puro y simple. No comparte esto último /Abeliuk/.

4. Requisitos en el deudor: el fraude pauliano.

El deudor debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con ánimo de perjudicar a
sus acreedores.
# Fraude pauliano consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor.
Como ni el dolo ni la mala fe se presumen, corresponde al acreedor probarlo; además, debe probar que
el acto le perjudica.

5. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiarios con el acto o contrato.
El Código distingue:
a) Si el acto es oneroso: El tercero debe conocer el mal estado de los negocios del deudor. Tanto el
otorgante como el adquirente deben estar de mala fe.
b) Si el acto es gratuito: Basta el fraude pauliano del deudor, se requiere sólo la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores, sin que importe que el adquirente esté de buena o mala fe.
c) Situación de los subadquirentes: El Código nada dijo al respecto. /Abeliuk/ aplica las mismas
normas que para el adquirente:

~ 36 ~
 i. Si la acción pauliana no da acción contra el adquirente, porque se trató de un acto oneroso y estaba
de buena fe, tampoco da acción contra el subadquirente, aunque sea gratuito, o esté de mala fe, si es
oneroso.
ii. Si la revocación procede contra el adquirente, alcanzará al subadquirente a título gratuito, esté de
buena o mala fe, pero al subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe.

Características de la acción pauliana.

1. Es una acción directa, personal del acreedor, quien la ejerce en su propio nombre.
2. Es personal, deriva de una relación de crédito entre el acreedor y deudor.
3. Es patrimonial, por lo que es renunciable, transferible y transmisible.
4. Está sujeta a un plazo especial de prescripción, de 1 año contado desde la fecha del acto o contrato
[Art. 2468 regla 3°]. Siendo prescripción especial o de corto plazo, no se suspende [Art. 2524].

Efectos de la revocación. Dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o
acreedores que han intentado la revocación. En consecuencia:
1. Sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo beneficia al o a los acreedores que intentaron la
acción pauliana.
2. Efectos de la revocación va riarán según el acto de que se trate. Así, si se trata de una enajenación
quedará total o parcialmente sin efecto, si se dirige contra una hipoteca, se cancelará esta; si ataca una
remisión, renacerá el crédito, etc.
3. Vuelven al patrimonio del deudor los bienes que habían salido de él.
4. Si la acción tiene por objeto la recuperación de una cosa enajenada, nace para el adquirente la
obligación de restituir. Por lo que se aplicarán las reglas de las prestaciones mutuas [Art. 904 y ss.].

Efectos entre el deudor y tercero. Acción pauliana no es de nulidad, por lo que acto queda sin efecto sólo
en cuanto perjudique a los acreedores que la han intentado, lo que tiene importancia respecto a la acción
de garantía contra el adquirente por la evicción sufrida.

~ 37 ~
§ RESUMEN ACCIÓN OBLICUA Y ACCIÓN PAULIANA

- Acción Oblicua - Acción Pauliana (art 2468)

1. Concepto: Es el ejercicio de los derechos y Es aquella que la ley concede a los
acciones del deudor por parte de sus acreedores para dejar sin efecto los actos
acreedores, cuando el primero es del deudor, ejecutados fraudulentamente y
negligente para hacerlo. en perjuicio de sus derechos, y siempre
que concurran los demás requisitos
legales.

2. Requisitos: Acreedor: debe tener interés y lo Actos: se pueden revocar todos los actos
tendrá cuando este comprendida la y contratos voluntarios efectuados por el
solvencia del deudor. deudor, excep. actos personalísimos.
Crédito: cierto y exigible: Acreedor: debe tener interés y lo tendrá
Deudor: debe ser negligente en el cuando el deudor sea insolvente (al
ejercicio de sus acciones y derechos. otorgar el acto impugnado y al ejercer la
Acciones y derechos: patrimoniales, acción).
que existan y recaigan en bienes Deudor: fraude pauliano.
embargables. Terceros:
- Acto oneroso: exige la mala fe
del adquirente;
- Acto gratuito: basta el fraude
pauliano del deudor.
- Sub-adquirentes: nada dice la ley.

3. Tipo de acción: Acción indirecta: no le pertenece al Acción directa: el acreedor la ejerce a

acreedor, sino que le corresponde al nombre propio.
deudor.

4. Fundamento: Se basa en la pasividad del deudor en el Se basa en que el deudor ha hecho salir
ejercicio de sus acciones y derechos. bienes de su patrimonio de forma
fraudulenta.

5. Objetivo: Tiende a obtener el ingreso de bienes Tiende a recuperar los bienes que, anterior
que no han estado en el patrimonio del al acto fraudulento, se encontraban en el

~ 38 ~
 deudor. patrimonio del deudor.

6. Efectos: La acción oblicua no solo beneficia al La acción pauliana solo favorece al o los
acreedor que la ejerce, sino que a todos acreedores que la han ejercido.
ellos pues se incrementa todo el Se deja sin efecto el acto impugnado
patrimonio del deudor. hasta el monto que perjudique al
No requiere calificación judicial previa. acreedor.

7. Prescripción: Regla general. Plazo especial de prescripción: 1 año

contado desde la fecha del acto o
contrato, no se suspende.

Semejanzas:
- Ambas son derechos auxiliares del acreedor y tienen por objeto la conservación del patrimonio del deudor.
- Se fundamentan en el derecho de garantía general de los acreedores.
- Ambas suponen la insolvencia, no declarada, pero inminente del deudor.

~ 39 ~
IV. Beneficio de separación.
# Es el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes
del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse
preferentemente a los acreedores personales de éste. [Art. 1378].
Es una medida de precaución que no persigue el cumplimiento mismo, sino asegurarlo mediante la
conservación del patrimonio que respondía de sus acreencias en virtud de la garantía general del art.
2465.
Los acreedores hereditarios y testamentarios impiden la confusión del patrimonio del causante con el
del heredero, y les otorga preferencia para pagarse en los bienes del difunto antes que los acreedores
personales del heredero.

Partes en el beneficio de separación.

El derecho a pedir la separación de patrimonios corresponde a los acreedores hereditarios, aquellos
que lo eran en vida del causante, y los testamentarios, o sea, aquellos cuyo crédito arranca su origen de la
declaración de última voluntad del causante.
NO puede invocar el beneficio en estudio el acreedor cuyo derecho ha prescrito, ni el que ha
renunciado a él, expresa o tácitamente, esto último por haber reconocido como deudor al heredero.
Tampoco podrá intentarse si los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero o se han
confundido con los de éste, de manera que no sea posible reconocerlos [Art. 1380].
Pedida la separación por uno o más de los acreedores hereditarios o testamentarios, beneficia a todos
aquellos cuyos derechos no han prescrito ni han renunciado al mismo [Art. 1382].
El legitimario pasivo es el heredero.

Efectos del beneficio de separación.

Decretado el beneficio, se traduce en una preferencia para los acreedores hereditarios y testamentarios.
Ellos se pagan primero en los bienes sucesorios, y una vez satisfechos sus créditos, si hay un sobrante,
éste podrá ser perseguido por los acreedores personales del heredero.
Inversamente, los acreedores hereditarios y testamentarios deben reconocer preferencia a los
personales del heredero para que éstos se paguen en los bienes propios de éste.
[Art. 1384] da derecho a los acreedores hereditarios y testamentarios que gocen del beneficio de
separación para dejar sin efecto los actos dispositivos efectuados por el heredero dentro de los 6 meses
siguientes a la apertura de la sucesión (siempre que no tenga por objeto el pago de créditos hereditarios).

~ 40 ~
REGLAS DEL PAGO

Por quien puede hacerse el pago

Por el propio deudor

Deudor propiamente tal
Representante legal o convencional
Herederos o legatario a quien testador impuso obligación de pagar

Por personas interesadas en la extinción de la deuda

Codeudor solidario
Fiador
Deudor hipotecario o pignorante

Por terceros totalmente extraños a la deuda

Paga con consentimiento expreso o tácito del deudor
Paga sin conocimiento del deudor
Paga contra la voluntad del deudor

A quien debe hacerse el pago

Al acreedor mismo

Representantes del acreedor

Poseedor del crédito

Qué debe pagarse

Identidad del pago

Integridad del pago

Indivisibilidad del pago

Cuando debe pagarse

Obligación es pura y simple: En el momento en que se contrae

Obligación sujeta a plazo: Desde su vencimiento o llegada

Obligación sujeta a condición: Desde que la condición se cumple

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA

Prescripción de largo tiempo Se interrumpen / Se suspenden

Acciones Personales

Ordinaria (5 años) [Art. 2515]

Ejecutiva (3 años / subsiste por otros 2 como ordinaria) [Art. 2515]

Accesoria (prescriben junto con la obligación a que acceden) [Art. 2516]

Acciones reales

De dominio y de herencia [Art. 2517]

Usufructo, uso y habitación [Art. 2517] / Prescripción extintiva (?)

Servidumbres (3 años) [Art. 885]

Accesoria (prescriben junto con la obligación a que acceden) [Art. 2516]

Prescripción de corto tiempo Se interrumpen (intervención) / NO se suspenden

Prescriben en 3 años

Acciones a favor y en contra del fisco y de las municipalidades provenientes

de toda clase de impuestos [Art. 2521.1]

Prescriben en 2 años

Honorarios de quienes ejercen cualquier profesión liberal [Art. 2521.2]

Prescriben en 1 año

Acción de mercaderes, proveedores y artesanos por precio de artículos que

despachan al menudeo [Art. 2522]

Acción de toda clase de personas, por precio de servicios que se prestan

periódica o accidentalmente [Art. 2522]

Prescripciones especiales de corto tiempo [Art. 2524]

PAGO POR CONSIGNACIÓN

Oferta

Requisitos de fondo

Debe ser hecha por persona capaz de pagar

Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su representante

Debe ser hecha en el lugar donde debe efectuarse el pago

Debe hacerse una vez que obligación es exigible

Requisitos de forma

Debe efectuarse por notario o receptor competente

Deudor debe presentar una minuta de lo que se debe

Funcionario debe extender un acta, copiando en ella la minuta

Ministro de fe debe formular oferta al acreedor

En acta debe estamparse respuesta de acreedor

Consignación

Depósito de los debido

Calificación de la consignación

Notificación al acreedor

Suficiencia del pago

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Medidas conservativas

Asistencia a la confección de inventario solemne

Guarda y aposición de sellos

Medidas conservativas

Secuestro de la cosa
Nombramiento de uno o más interventores
Retención de bienes determinados
Prohibición de celebrar actos o contratos

Acción oblicua o subrogatoria Procedencia:

Derechos de prenda, usufructo y retención (?)

Arrendamiento [Art. 2466.2] (?)

Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero (?)

Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de acreedores

Acción pauliana o revocatoria Requisitos:

Interés del acreedor

Insolvencia del deudor

Fraude pauliano del deudor

Si el acto es oneroso, fraude pauliano del tercero

Beneficio de separación
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En cuanto a su eficacia

Civiles

Naturales

En cuanto a su objeto De medio

De resultado
Objeto único

Objeto múltiple
Acumulativas
Alternativas
Facultativas

De dar
De especie o cuerpo cierto
Genéricas
Monetarias

De hacer

De no hacer

En cuanto al sujeto

De sujeto único
De sujeto múltiple
Simplemente conjunta o mancomunada
Solidaria
Divisible

Si está o no sujeta a modalidad

Pura y simple

Sujeta a modalidad
A plazo
Condicional
Modal
Obligaciones causadas y abstractas

Obligaciones de ejecución instantánea y de tracto sucesivo