TEMAS IMPORTANTES, EN EL

DERECHO DE DAÑOS; LA CUESTIÓN, EN

EL DERECHO CIVIL, LABORAL, Y EN EL
SISTEMA INTERAMERICANO.(SEGUNDA
PARTE)
© 2023. Microjuris.

Dr. N. Alejandro Hillar Puxeddu.

1
 ;

Fotografía del autor, en la Universidad Complutense, Madrid, España, (abril,

del 2.013). *. Abogado (U N C), Escribano (Siglo XXI), y Contador Público
Nacional (U. N. C.). Corredor Publico, Corredor Inmobiliario, Martillero
judicial, (Siglo XXI). Cursante de la carrera, de Relaciones Internacionales, U. C.
C., y ex estudiante de Escribanía (U. N. C.)- Consultor-, y Asesor, en derecho
económico, financiero; Especialista, en Derecho Internacional Económico, Derechos
Humanos, & Responsabilidad del Estado. Abogado litigante. Perito Contador, de la
Justicia. Profesor asistente, de la materia Derecho Internacional Público. Facultad de
Derecho, y Ciencias Sociales. U. N. C. Adscripto a Derecho Civil III –Contratos-, en
la misma facultad. Autor de proyectos de leyes, (Obligación de Seguridad, Comercio
Internacional, etc.-). Ex asesor, del Senado de la Pvcia. de Córdoba. Premio de la
Sociedad Barons, de los EE.UU., (Año 1.999). Asistente, como observador, al
Congreso ILHADI-2008, a Congresos de la A. A. D. I., y de la Universidad
Complutense de Madrid, España, y de la SIEL 2018 (Washington EE. UU), entre
otros; Autor de libros, en Mateo García, Lerner, Advocatus, Buyatti, Gamarra,
Thoth, etc., y artículos, en el Dial, Microjuris, IJ editores, La ley, Universidad del
Atlántico (Colombia), Sociedad Barons (EE UU), Revista constitucional, de Chile,
etc....
2
 Ex asesor, de la Comisión Parlamentaria, del Mercosur. Secretario
académico, de la sala de Desarrollo Inmobiliario, Conjuntos Inmobiliarios, y
Propiedad Horizontal, del Colegio de Abogados de Córdoba; Miembro de la Sala de
Derecho Económico, del mismo Colegio; Abogado litigante, ante la Comisión
Interamericana, de los DD. HH., y la Corte Interamericana de los DD. HH., con
singular éxito. Designado en el año 2022, Maestro del sistema interamericano, por la
Universidad Interamericana de litigación.
3
 SEGUNDA PARTE.

1. Introducción.

En este artículo, escrito especialmente, para Microjuris, continuamos

analizando temas muy importantes, para el derecho de daños, actual (Año 2023),
tales como el lucro cesante, y la perdida de chances; la incapacidad vital, y
laboral, las fórmulas para medir la incapacidad, su uso en la ley de riesgos, y en
el sistema previsional; el baremo civil, y los daños a la salud; El régimen legal
del asistente terapéutico, y el daño psíquico. luego en un próximo artículo,
veremos, los factores de ponderación, en la ley de riesgos del trabajo, y
previsional, la presunción, de los gastos médicos, terapéuticos, y de transporte.
El art. 56, de la ley de seguros. Fórmulas de cálculo de reparación, y de
incapacidad. La legitimación, y la cuantificación del daño moral.

El valor vida, y la recompensa, por las madres sustitutas, el daño

patrimonial familiar, las costas, en el proceso de daños, los daños punitivos, la
acción preventiva, entre otros temas; la cuestión, se enfoca, desde el derecho
civil, y el sistema interamericano, con una interpretación moderna, y
contemporánea, tanto, en el derecho civil, y comercial, o laboral, como en el
sistema interamericano, especialmente, en la Convención Americana, de los
DD. HH., debemos resaltar que, todos estos daños, deben ser objeto, de una
reparación integral (Art. 19 C. N., art. 63 C A D H1), incluyendo a las costas,
que, tienen naturaleza resarcitoria.

En esta segunda parte, que, es una continuación del artículo, de

diciembre del año 2022, nos avocaremos, a la reparación por los daños, a la
incapacidad, la incapacidad vital, y laboral, las diferencias, entre lucro cesante,
y perdida de chances.
4

1
Convención Americana, de los Derechos Humanos.
 Los baremos, y los daños a la salud; El daño psicopatológico. El
régimen legal, del asistente terapéutico. En la tercera parte, veremos fórmulas
de cálculo de reparación, y de incapacidad. La inconstitucionalidad, de la
formula Balthazar.

Los factores de ponderación, en la ley de riesgos, del trabajo, y

previsional. El art. 56, de la ley de seguros. Y abordaremos la reparación, por el
valor vida, especialmente por muerte, de los hijos menores, el nasciturus, y las
madres sustitutas; La legitimación, y las formas de cuantificar el daño moral”;

Finalmente, temas varios, como la presunción de los gastos médicos,

terapéuticos, y de transporte, el daño patrimonial familiar, la responsabilidad
de las obras sociales, las costas, en el proceso de daños, los daños punitivos, y la
acción preventiva, de daños, entre otros temas, acorde al nuevo derecho de
daños, surgido post pandemia, desde la óptica civilista, y del sistema
interamericano;

2. 1. La reparación integral, por los daños, a la incapacidad, la

incapacidad vital, y laboral.

Estimo conducente, para empezar, esta segunda parte del artículo, lo que, he
expresado en mi Tratado2, sobre las distintas formas de medir la incapacidad, sea
laboral, o vital, tanto en el derecho civil (Art. 1746 CCC), procesal, local, o en el
sistema interamericano, debiendo destacar que, todos los procesos reparadores, por
daños, y perjuicios, tienen dos momentos, bien diferenciados, en el primero, se
evalúa la responsabilidad, y una vez admitida esta, se ingresa, al momento, de la
cuantificación de los daños, y a este último tema, nos abocaremos, siendo el
principio guía en el tema, el de reparación integral (Art. 19 C. N., art 63 C A D H).
5

2
Tratado sobre la Convención Americana, de los DD HH. Ed. Gamarra.
 Entrando a la reparación, por las lesiones, a la vida laboral, o la incapacidad
vital, las múltiples opciones en relación, a las fórmulas matemáticas, del art. 1746
del CCC, creadas por doctrina, y jurisprudencia, sobresale, – a mi modo de ver - la
fórmula diseñada, por el Dr. Hugo Acciarri, quien ha propuesto un método de
cuantificación superador, de los preexistentes, y además ha creado una sencilla
herramienta de cálculo, (en planillas de Excel) que permite verificar, controlar y
eventualmente impugnar, la decisión adoptada, véase, en tal sentido, Acciarri, Hugo,
A. "Fórmulas, y herramientas, para cuantificar indemnizaciones por incapacidad, en
el nuevo Código", publicado, en: La Ley, 15/07/2015;

Y del mismo autor, «Planilla para el cálculo, del valor presente de

incapacidades, sobre la base de considerar ingresos futuros constantes, o variables,
ciertos o probables», y aplicativo Excel, ambos disponibles, en el sitio web del
Departamento de Derecho, de la Universidad Nacional del Sur:
www.derechouns.com.ar/?p=7840 -último día, de visita, 22/06/2016-; en forma
complementaria, seguiré en lo sucesivo, las ideas expuestas en Acciarri, Hugo -
Irigoyen Testa, Matías, "La utilidad, significado, y componentes de las fórmulas
para cuantificar indemnizaciones por incapacidades, y muertes", publicado en: La
Ley, 09/02/2011 , La Ley 2011-A , 877; de los mismos autores, “Algunas
acotaciones, sobre las fórmulas, para cuantificar daños personales”, publicado en:
RCyS 2011-VI , 22).

Esta fórmula, -como tantas otras-, permite calcular el daño patrimonial

resarcible, como consecuencia de una incapacidad, entendido ello, como una
ganancia futura frustrada, sea laboral, o vital, que se traduce en un valor presente, al
momento de la decisión. Por ello, se habla del cálculo del valor presente, de una
renta no perpetua, y que ha sido traducida, —con múltiples modos de expresión,
aunque, con relativa identidad matemática, — en diversos precedentes judiciales:
6

fallos "Vuoto", "Marshall", "Las Heras-Requena", entre otros, (Acciarri, Hugo –

 Irigoyen Testa, Matías, "La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para
cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes", publicado en: La Ley,
09/02/2011 , La Ley 2011-A , 877.).

Asimismo, la fórmula propuesta, por Acciarri, tiene una virtud

complementaria: recepta la probabilidad razonable de que, los ingresos de la víctima
no sean constantes (defecto que –por diferentes razones- le es imputable a la fórmula
“Vuoto” y sus derivadas, tal como fuera puesto de relieve in re “Arostegui” (C S J
N, Fallos: 331:570).

Los agravios del apelante, en el caso Arostegui3, suscitan cuestión federal

para su tratamiento, por la vía intentada, dado que, si bien remiten a cuestiones de
derecho común, y procesal, ajenas como regla a la instancia del art. 14 de la ley 48,
ello no resulta óbice, cuando el fallo, contiene una ponderación de la realidad
económica que, satisface sólo en apariencia, el principio de la reparación integral, o
no constituye, una derivación razonada, del derecho vigente, con arreglo a las
constancias de la causa, u omite, el examen de circunstancias relevantes del litigio
(Fallos: 299:125; 300:936 y 303:2010, entre otros)

Conociendo la variabilidad – ascendente, y descendente- de las ganancias del

damnificado, a lo largo de su vida, lo que repercute necesariamente, en su aptitud
productiva, con el correlativo impacto, que, ello, a su vez, tendrá en la reparación
integral final, a que, tiene derecho.

Esos cambios, en las retribuciones, a la vez, pueden considerarse de acuerdo

a una cierta probabilidad, que puede ser muy alta (certeza en el grado requerido por
el derecho), o más baja, pero admisible, (pérdida de chances)”.

3
RECURSO DE HECHO, AROSTEGUI, Pablo Martín, c/ Omega Aseguradora de
7

Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso, y Compañía S. R. L.

 He criticado, en el Tratado sobre la Convención Americana (Ed. Gamarra),
mis objeciones a las fórmulas que, calculan las indemnizaciones por incapacidad, a
valores constantes, porque exhiben, una rigidez en sus variables, de cálculo, que
impide adaptarlas, a las diferentes circunstancias, a valorar en cada caso, y en
ocasiones, atentan contra la congruencia procesal, tanto desde el derecho procesal,
como desde el sistema interamericano, y a que no tienen en cuenta, la variable de
aumento de ingresos, entre otros.

Siguiendo a Ferrer, podemos afirmar que, el interés en las fórmulas de

cuantificación, tiene entonces un doble rol: por una parte, la más importante
cuantitativamente, la tasa, representa una estimación de las rentas que, producirá el
capital mandado a pagar, en relación a daños, no producidos aún (es decir, futuros) a
favor de quien, recibe este capital, es decir el damnificado. El art. 1746 CCC
dispone específicamente que, esto deberá tenerse en cuenta, cuando afirma que la
indemnización, se calculará, mediante un capital, de tal modo que sus rentas cubran
la disminución, de la aptitud del damnificado, para realizar actividades productivas
o económicamente valorables.

En segundo lugar, de menor importancia cuantitativa, el interés tiene como

función, ir de a poco extinguiendo el capital que, recibe el damnificado, de modo tal
que sirva solo para producir una compensación, por los daños futuros. Esta segunda
función intenta que, teniendo en cuenta la producción de rentas esperadas, para el
damnificado, al finalizar el plazo, durante el cual los daños futuros se estimaban
producibles el capital se extinga. Esto es así porque, si el capital simplemente
permitiera producir las rentas esperadas, y se mantuviera incólume el damnificado
tendría así un capital adicional que, representaría un enriquecimiento sin causa.
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 Esta segunda función del interés en las fórmulas también ha sido recogida en
el art. 1746 CCC, cuando dispone que el capital deberá agotarse al término del plazo
en que razonablemente pudo continuar realizando, tales actividades (Hoy se lo
vincula a la expectativa de vida, y no a la edad jubilatoria).

Por calcular esas ganancias esperadas, o probables, el valor presente, de una

renta constante, no pueden captar directamente, ninguna variación de la suma
correspondiente a la capacidad, sea laboral, o vital, ni aún en el intento más acabado,
en cuanto a precisión y generalidad, que llevó a la fórmula Méndez; si una persona
joven resulta damnificada, cristalizar su ingreso, como expresión de capacidad, sub
valoraría su productividad y por ende, el monto indemnizatorio a su favor, cuando,
por el contrario, es más razonable predecir que el valor de la capacidad aumente, a
que se mantenga constante (Acciarri Hugo, “Sobre el cómputo de rentas variables
para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, en SJA 11/10/2017,106, cita on
line AP/DOC/972/2017, puntos III.2 y V), teniendo en cuenta que para los
trabajadores jóvenes, hasta los 48 años, lo normal, es el incremento de sus haberes,
durante su vida laboral, mientras que para los trabajadores cercanos, a la jubilación,
probablemente sus ingresos, se hayan estancado, por lo tanto, esas variables, deben
estimarse conforme el art. 63 de la C A D H, por lo tanto, la formula Aciarri es la
primera a considerar, en subsidio, de la formula Aciarri4, uso la formula Méndez,
por ser la que mejor comulga, con el sistema interamericano, en tanto, las fórmulas
Marshall, y Vuotto son inconstitucionales, porque violan el art. 63 de la C A D H.

La capacidad vital, o laboral, resalto, son una doble potencialidad, y existen

actualmente, en cuanto poder de actuación, para realizar tareas futuras, que, tienen
un valor económico, o de otra índole, en la sociedad, y por eso, son remuneradas,
cuando se prestan, a terceros, o demandan un costo requerirlas, “…
9

4
http://www.derechouns.com.ar/?p=7840.
 Y en el caso, de personas jóvenes, parece más probable que se verifique,
algún incremento, del valor de la capacidad, a que eso no ocurra… según el curso
normal y ordinario de las cosas, es más razonable pensar que la remuneración del
joven damnificado subiría con el curso de los años, que asumir que se mantendría
hasta el fin de sus días invariable”, por lo tanto, es viable, hasta cierta edad,
computar un ingreso mínimo doble, o triple, según sea el caso, generalmente el S M
V M, u otro método razonable.

En términos generales, corresponde señalar que, no existe controversia en

admitir, que, la categoría de daño patrimonial, está integrada, por el daño
emergente, y el lucro cesante, y el daño, puede ser patrimonial, o extra
patrimonial, aunque hay un tercer género, como veremos.

El primero, daño emergente, está constituido por la disminución patrimonial

efectivamente sufrida, sea por daños a los bienes (Inmuebles, automóviles, etc.), por
gastos diagnósticos, o terapéuticos, gastos de sepelio5, etc., por el perjudicado, a
consecuencia del hecho dañoso, en tanto que, se concibe como lucro cesante, a aquel
ingreso, o ganancia bruta frustrada (No se tienen en cuenta los gastos, para
obtenerla), a consecuencia del acto dañino, sea activo, u omisivo; o en otros
términos, se corresponde, con “el no incremento, en el patrimonio, o activo del
dañado”, sea por el incumplimiento, de un contrato, una obligación, o por el acto
ilícito.

MEDINA CRESPO, Mariano, “El resarcimiento del lucro cesante, causado por la
5

muerte”, en Asociación española de abogados especializados en responsabilidad civil y

seguro. Recuperado de <https://bit.ly/2X6EnDD>.
10
 Se aprecia que, a diferencia, de lo que, ocurre, con el daño emergente, donde
el valor económico, o financiero, salió, o saldrá del activo, o del patrimonio,
mientras en el lucro cesante, el valor económico bruto, a devengar, no entró, o no
entrará, en el activo, o el patrimonio del perjudicado.

Diferenciados, los conceptos de daño emergente, (damnum emergens), y

lucro cesante (lucrum cessans), podemos concluir que, el primero constituye un
empobrecimiento patrimonial, con causa, mientras que, el segundo constituye una
falta de enriquecimiento, o falta de crecimiento patrimonial, con causa, ambos en el
evento dañoso; en el primero, la pérdida o detrimento consiste en algo que sale del
patrimonio, mientras que, en el segundo, consiste en algo que, deja de entrar en él;
en un caso, hay riqueza perdida, algo que se va y, en el otro, activo no conseguido,
algo que no llega; en un caso, hay la disminución de una utilidad integrada,
previamente en el patrimonio del sujeto perjudicado, y, en el otro, privación, de una
utilidad, no poseída, pero que se habría devengado, con habitualidad, y formado
parte, de su activo patrimonial.

Por ello, es de suma necesidad, medir el lucro cesante (Sea mediante el

método lineal de las ganancias esperadas, u otro razonable) que, como
reiteradamente se ha señalado, no tiene una verdadera diferencia esencial, u
ontológica, con la incapacidad sobreviniente, sino que, se conectan, con distintos
momentos: el primero, con la etapa terapéutica, hasta el alta, o restablecimiento, y la
segunda, con la de las secuelas corregibles, en un mayor plazo, -incapacidad
transitoria-, o no corregibles en modo alguno -incapacidad permanente- (Zavala de
González Matilde, “Resarcimiento de daños”, ed. Hammurabi, Bs. As. 2004, Tomo
2-A, pág. 240).
11
 De todos modos, el lucro cesante, en otras palabras, es la cantidad de
dinero que se habría ganado, de no haber ocurrido, un evento dañoso, o haberse
tomado una decisión que, es responsabilidad directa, o indirecta, de un tercero. Esto
tiene lugar, cuando existe la certeza, o probabilidad objetiva, de que, dicho dinero,
habría sido obtenido, por ejemplo, en el caso de que, un comerciante, perdiera toda
su mercancía, debido a un incendio propagado, desde el local de al lado6.

No existe, un método único, para calcular el lucro cesante, pudiendo aplicarse

distintos criterios:

• Método de cálculo por puntos. Se emplea una serie de tablas, o

baremos que, contienen un sistema de arbitraje, o medición del daño causado,
tomando en cuenta criterios aplicables, según el caso individual y la categoría del
daño.

• Método lineal, de ganancias esperadas.

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El artículo 1737 CCC, brinda el siguiente concepto de daño: “Hay daño cuando se
lesiona, un derecho, o un interés no reprobado, por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto
la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”. La definición acoge la tendencia
doctrinal, y jurisprudencial mayoritaria que, entiende que el daño, puede recaer sobre derechos, o
intereses no reprobados, por el ordenamiento jurídico. De esta manera, tiene cabida legal la
protección de aquellos intereses merecedores, de tutela que no tienen el estatus de derechos.

El artículo 1738 CCC, enumera los aspectos, o rubros, en modo enunciativo, que, incluye
la indemnización:
La indemnización comprende la pérdida, o disminución del patrimonio, de la víctima, el
lucro cesante, en el beneficio económico esperado, de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención, y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos, de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, y las que resultan de la interferencia, en su proyecto de vida.

Por imperio del art. 63º de la C A D H, se admiten los rubros que, constituyen una
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tercera especie, de allí, que este artículo, no es cerrado, sin abierto.

 • Se emplea, calculando linealmente, los ingresos previos, al daño
causado, por la cantidad de tiempo, que se dejó, (o dejaría) de percibir, tiene dos
tipos de actualizaciones, desde la fecha del hecho, a la sentencia, se aplica un tipo de
interés puro, luego de la misma, la que aplican los Tribunales, conforme la
normativa involucrada. Se toma la ganancia bruta, sin tener en cuenta los
descuentos. En ningún caso, será inferior, a 1 S M V M, y ese valor se actualiza,
ante los cambios de los valores del S M V M, entre la fecha del hecho, y la
sentencia; Si fuere dueño de empresa, se puede tomar la categoría laboral respectiva,
por ejemplo, el dueño de un camión repartidor de gaseosas, que es autónomo, podrá
considerar el salario, de esa categoría, según el convenio colectivo respectivo.

• Método del capital rentable. Se determina matemáticamente qué

suma de dinero, colocada en el mercado bancario, arrojaría un interés que sea
equivalente a las utilidades, no percibidas, por la parte dañada. Al final, el dañado
recibirá el capital acumulado, en un fondo compensatorio.

• Método del capital amortizable. Similar al anterior, se calcula

matemáticamente, el monto mensual que, dejó de percibir el dañado y se coloca en
el mercado financiero, para generar las utilidades de las cuales se le repondrá el
lucro cesante. Pero al final del término, no habrá fondo acumulado, para éste.

• Métodos combinados. Aquellos que combinan varios, de los métodos

anteriormente descritos.

De todas maneras, se puede optar, por demandar, solamente incapacidad

sobreviniente, entiéndese, que, hasta el alta médica, es una especie de lucro cesante,
y luego de ella, lo que se cuantifica, es la incapacidad per se, propiamente dicha, el
13

resultado es el mismo, lo que no se puede hacer, es calificar como lucro cesante, al

 daño provocado a la incapacidad per se, pero ella, no se agota en lo meramente
laboral, ya que puede existir daño por incapacidad vital, donde se resarce el daño a
la integridad per se.

En el artículo, “La prueba de los daños, y de los perjuicios”, publicado

en Erreius online, Héctor E. Leguisamón, explicó que, el rubro incapacidad
sobreviniente, está constituido, por la disminución física, o psíquica, que, como
secuela permanente, fue originada, a la persona exclusiva, o con causalmente por el
hecho ilícito, no solo, en la faz laboral, sino en todo lo que, hace a su vida de
relación, a las tareas más comunes, de cualquier persona, que, se traduce en un
menoscabo, en cualquier tipo, de actividad que, desarrollaba con la debida plenitud
y libertad e, inclusive, aunque no desempeñe, ninguna actividad productiva, esta
incapacidad recibe el nombre de incapacidad vital, y ambas se pueden reclamar, en
el mismo juicio.

“Esta partida indemnizatoria, se prueba esencialmente mediante prueba

pericial médica traumatológica, o de otra naturaleza, para lo cual es necesario que el
perito médico, proceda al examen físico, o psíquico, del damnificado, cuente con
toda la documentación médica relativa, a su atención y, de ser necesario, requiera
estudios, y análisis médicos complementarios”, agregó.

En cuanto, al lucro cesante, reitero, consiste en la pérdida de la utilidad, o

ganancias, por no haber podido realizar, la actividad habitual, generadora de
ingresos, profesional, o no, durante el tiempo de curación, y convalecencia, de las
lesiones provocadas por el hecho dañoso, hasta el alta médica, por lo tanto, hasta el
alta médica, se usa en forma indistinta lucro cesante, o incapacidad sobreviniente7.

7
Parte médico extendido, por el facultativo competente, en el que se manifiesta la
14

capacidad del trabajador, para su reincorporación al trabajo, y reanudación de sus servicios.

 Para la cuantificación, del resarcimiento, como secuela permanente, el
especialista destaca que, se debe dejar de lado la tesis que, indica que solo debe
indemnizarse si afectó la faz laboral de la persona, o sea la incapacidad laboral, y
que se debe considerar todo lo que, hace a su vida de relación, social, y deportiva,
o sea la incapacidad vital, y ambas pueden reclamarse en juicio, debido a que son
acumulativas, para determinar la incapacidad física, y psíquica, se debe tomar el
método, de la suma de las incapacidades, con el tope del 100% (en el próximo
artículo, ampliaremos), y ello debe ponerse de manifiesto, en las personas en
situación de vulnerabilidad ......

Ha manifestado, en ese sentido, la Corte Suprema, que, en efecto, las

garantías, del “juicio previo”, y la “inviolabilidad, de la defensa”, establecidos en el
art. 18, de la Constitución Nacional, no se satisfacen, con la mera identificación
legislativa del tribunal con competencia para atender una causa ni con el acceso
formal a su Mesa de Entradas.

Se trata de garantías, cuyo contenido, debe abarcar: i) la posibilidad efectiva

de acceder, al tribunal, lo cual supone accesibilidad geográfica (cercanía), técnica
(disposición de FSA 264/2019/CA1 - CS1 Giménez, Rosa Elisabe, c/ Comisión
Médica Central, y/o ANSeS, s/ recurso directo ley 24.241, Defensor Oficial e
intérprete, en caso necesario), y arquitectónica, (eliminación de barreras o
impedimentos de carácter edilicio), entre otras exigencias; ii) la posibilidad efectiva
de hacerse oír, en el tribunal, o sea el ejercicio pleno, y razonable (no abusivo) de
los mecanismos procesales disponibles; y iii) la obtención de una sentencia razonada
conforme a derecho al final del proceso.
15
 En similar sentido, la Corte Interamericana, de Derechos Humanos, ha
resaltado, los deberes del Estado, de eliminar las barreras, y garantizar el acceso a
justicia, de las personas con discapacidad, mediante su participación adecuada, y
efectiva, en los procedimientos, (C I J D H “Furlán, y familiares vrs. Argentina”,
sentencia del 31 de agosto de 2012, énfasis agregado), parámetro ineludible al
ponderar la gravedad de las restricciones que, conlleva para la recurrente acudir a la
vía impugnatoria cuestionada.

Así varios tribunales superiores, entre ellos, la S C B A 8, citó el referido

precedente “Arostegui”, de la Corte Suprema, de Justicia de la Nación, (Publicado
en A.436.XL), donde dicho órgano, dijo expresamente:

“...el valor de la vida humana, no resulta apreciable, tan sólo, sobre la base
de criterios exclusivamente materiales, ya que, no se trata, en el régimen de la
reparación integral, del derecho común, de medir, en términos monetarios, la
exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que, vendría a instaurar, una
suerte de justicia compensatoria, de las indemnizaciones, según el capital de
aquéllas, o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo”.

Por último, el Tribunal Provincial, se ocupó, del concepto pérdida de

chances, y sobre esto aseveró, que, “…se indican todos los casos en los cuales el
sujeto afectado, podía realizar un provecho, obtener una ganancia, o beneficio, o
evitar una pérdida, lo que fue impedido, por el hecho antijurídico de un tercero,
generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso, se habría
o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, es decir, la
probabilidad, de una ventaja…

8
"VILAR, Jonathan Marcelo Miguel, contra SESA INTERNACIONAL S.A., y otros. Accidente de
16

trabajo-acción especial".
 Hay que tener presente, las siguientes materias, cuando se trata de lesiones:

Quien recibe la reparación, o el lucro cesante, es la victima directa, del daño

(lesionado). En principio, no habrá víctimas colaterales, en lesiones, esto es, no
habrá victimas indirectas, en lesiones, porque quien va a recibir la reparación, es la
misma víctima, y con lo que el reciba, va a poder darle beneficio, a todos los demás.
Sin embargo, hay unos cuantos fallos, donde el lucro cesante, incluye la suma
destinada a pagar los apoyos, o curadores, incluidos los asistentes terapéuticos.

Porque primero, solo tiene derecho, a reparación integral, la victima directa,

sin embargo, existen eventos que, una persona distinta, de la víctima directa, va a
poder pedir lucro cesante, derivado de una lesión, veamos en qué casos: El caso que
la mamá, deja de trabajar, para cuidar, su hijo invalido, entonces, al muchacho
invalido, le van a pagar lucro cesante, por su invalidez, y a la mamá, le deberían
pagar un lucro cesante, porque tuvo que, dejar de trabajar, por cuidar a la víctima.

Es erróneo asumir que, el daño emergente, siempre se identifica con un daño

actual, y que el lucro cesante, invariablemente, corresponde a daño futuro. El
momento para considerar el pasado, la actualidad, y el futuro, del daño, que debe ser
cierto, o probable, no meramente conjetural, está determinado, por la sentencia
firme, y esto influye, por ejemplo, en los intereses, o la actualización, si es una
deuda de valor.
17
 Desde esta perspectiva, tanto el daño emergente, como el lucro cesante
pueden ser pasados, presentes, o futuros. Al respecto, Félix TRIGO REPRESAS y
Marcelo LÓPEZ MESA, y DE TRAZEGNIES GRANDA9, aclaran que desde el
momento en que, todo daño, es efecto, o consecuencia, de una acción, u omisión,
cronológicamente, es siempre posterior, al suceso en que, tal acción, u omisión vino
a consistir. Sin embargo, cuando hablamos, de la clasificación, de daño pasado,
presente, o actual, y daño futuro, el momento de análisis, es aquel en que se expide,
la resolución judicial firme, que admite la responsabilidad, y cuantifica los mismos
(Son dos momentos, de la acción de daños).

Esta conclusión, se muestra claramente, con un ejemplo, referido a un

accidente de tránsito, con lesiones corporales, donde será: i) daño emergente
pasado, o actual, el costo de reparación del vehículo, y los gastos médicos, o
medicamentos, de los afectados, antes de la sentencia firme; ii) lucro cesante
pasado, o actual, son los ingresos que las víctimas dejan de percibir, en tanto dure la
incapacidad, para laborar, antes de la sentencia firme;

iii) daño emergente futuro, los gastos que corresponderá afrontar, luego de
dictada, la sentencia firme, a consecuencia de la incapacidad permanente, sea total,
o parcial; y iv) lucro cesante futuro, las ganancias, o ingresos, ciertos, o eventuales,
que, se dejarán de percibir, luego de finalizar el proceso, mediante sentencia firme,
como consecuencia, de la incapacidad permanente, sea parcial, o total, para realizar
actividades lucrativas, o vitales.

9
TRIGO REPRESAS, Félix, y Marcelo LÓPEZ MESA, Tratado de responsabilidad civil,
t. I, Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 451. En el mismo sentido, DE TRAZEGNIES GRANDA opina:
“Sin embargo, debemos reiterar que esto no significa que, el daño emergente sea presente, mientras
que el lucro cesante, es futuro. La fecha, para considerar el pasado, presente, y futuro en este caso
es la sentencia firme. Desde esta perspectiva, tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden
ser pasados, presentes, o futuros. El lucro cesante, es siempre futuro, con respecto al daño. Pero
entre esa fecha, y la sentencia, puede haberse producido, un lucro cesante, que ya será considerado
como pasado, y además cabe la posibilidad de que, las consecuencias del daño, sigan afectando en
18

adelante la posibilidad de ganancias futuras”. (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La

responsabilidad extracontractual, t. II, 7.a ed., Lima: P U C P, 2001, p. 37).
 Como se observa, el límite temporal, de los daños pasados y actuales, y los
daños futuros, lo da la firmeza de la sentencia, que, los admite.

En la pérdida de chance, concurre un elemento de certeza, referido a la

oportunidad que, era real, no conjetural, y también sobre su pérdida definitiva.

Y otro elemento, de incertidumbre, en cuanto a que, no puede determinarse si,

de no haber sido alterada, la situación, por el hecho dañoso, del responsable, la
ganancia, se habría logrado, o la pérdida evitada, se trata de una probabilidad, sobre
el daño cierto (Que puede ir, del 1%, al 99%).

De modo que, la chance, se encuentra a mitad del camino, entre el daño cierto
(resarcible plenamente), y el perjuicio puramente imaginado, conjetural, o hipotético
(no resarcible)10.

No hay argumento válido, que, permita equiparar, la figura de la pérdida de

chances, con un supuesto, de lucro cesante, pues la discusión que, se da en los
eventos en que, se presenta la pérdida de chance, es bien diferente; aquí no se trata
de dejar de percibir unos ingresos habituales, respecto de los cuales, ya se tenía el
derecho a recibirlos, o una alta probabilidad objetiva, de ello, cuando se presenta un
siniestro, sino de verificar qué tipo de consecuencias (daño consecuencia), se
generan cuando se frustran unas posibilidades, o esperanzas, de obtener un
beneficio, o evitar una pérdida, que, por la acción u omisión antijuridica del tercero,
cerceno, y nunca se sabrá, si se iban a producir, o no, solo se puede conocer, una
probabilidad de la misma, en función de los antecedentes del caso.

10
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Frustración de chances en la
responsabilidad profesional”, en MORELLO Augusto M. y María M. AGOGLIA (coord.),
19

Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno, en La Plata:

Platense, 1992, p. 220.
 Así, por ejemplo, la muerte de un caballo ganador, del premio San Jerónimo,
del año anterior, por culpa, de un accidente, cuando era llevado, al hipódromo,
tendrá más oportunidad, de ser reconocida, que, la de un caballo, que, nunca gano
una carrera.

Se entiende, por pérdida de chance de curación, a la probabilidad cierta, y

fundada de curación, alivio, o mejoría, del paciente, frustrada por el accionar médico
contrario a la «lex artis», o por error de diagnóstico.

La pérdida de chances de curación, puede coexistir con la patología

preexistente del enfermo, ajena, en su producción, a la conducta médica, y, por el
otro, el accionar erróneo, en lo que, respecta al diagnóstico, del profesional que se
encontraba a cargo, de la atención del mismo, en este caso, habrá con causalidad.
20
 2.2. Los baremos, y los daños a la salud; El daño psicopatológico; El
régimen legal, del asistente terapéutico.

1. La cuantificación, y la reparación integral de daños personales, debe

apoyarse en el empleo de baremos, como uno de los medios, a tener en cuenta,
aunque no en todos los casos, ya que, en ocasiones, conviene prescindir de ellos.

El empleo, de baremos, aporta numerosas ventajas, entre las que, cabe

destacar las siguientes:

- Facilita la comprensión, del informe pericial, para los que no son médicos,
como jueces, o abogados. Transformar, la compleja red de secuelas físicas, o
psíquicas, que, un paciente puede presentar, sus consecuencias, interacciones, y
evoluciones futuras, en una cifra, o en varias combinadas, situadas dentro de una
escala concreta (siendo la más frecuente, de 0, a 100), permite al lector obtener de
inmediato, y con suma facilidad, una fotografía resumen, bastante cercana, a la
realidad, sobre la situación del paciente, y sus posibles consecuencias, del verdadero
quantum que, el experto pretende analizar, y expresar en su informe.

- Introduce un presupuesto común, que, uniforma los criterios de

cuantificación de daños personales, aproximando los casos de valoración, a lo más
cercano posible, al concepto de equidad, de tal modo que, casos similares sean
tratados de igual forma, aunque no siempre se aplican.

- Facilita los acuerdos, y transacciones, en arbitraje, y mediación, o fuera de

la vía judicial, descargando considerablemente el trabajo de la Administración de
Justicia, acelerando el acceso de la víctima, a la compensación económica, y la
atención de otras necesidades perentorias, en los casos más graves, como la atención
especializada continuada, la adaptación del domicilio, y la eliminación de barreras
arquitectónicas, la adecuación del transporte personal, mediante la adquisición de un
vehículo adaptado, etcétera, lo que se puede lograr, mediante las medidas auto
21

satisfactivas, o urgentes.
 - Permite, a mutuales, cooperativas, obras sociales, y compañías
aseguradoras, hacer previsiones económicas precisas, y esenciales, para el adecuado
futuro funcionamiento, de estas entidades, esenciales en el sistema nacional que,
permite la compensación de daños, en nuestro país.

Existen muy pocos baremos confeccionados, especialmente para ser

utilizados en el fuero civil, y menos aún que, contemplen, la mayor gama posible de
secuelas, y/o patologías, lo cual es importante, porque puede ocurrir que, alguna de
las partes, solicite que, se informe la capacidad previa, del actor, lo que obliga a
valorar patologías, no habituales, en el fuero civil, el más usado, en Argentina, es el
de Altube Rinaldi.

Para ello conviene consultar autores, como: el Dr. RUBINSTEIN Santiago

con su "CÓDIGO DE TABLAS DE INCAPACIDADES LABORALES " ,4ta.
Edición ampliada, y actualizada. Editorial LEXIS NEXIS. Buenos. Aires. (2005), y
a los Dres. ALTUBE, J. L, y RINALDI, C. A, con su “BAREMO GENERAL
PARA EL FUERO CIVIL”, Editorial GARCÍA- ALONSO, Bs. As. (2007). -

Asimismo, nuestra jurisprudencia, ha sostenido correctamente, en diversas

oportunidades, en relación al daño a la salud integral:

“Es que el daño biológico, parte de la base de una integridad corporal que, no
quede intacta, y se proyecta, sobre las esferas no laborales cuando, a consecuencia
de un accidente, la víctima, ha sido afectada, en tal integridad vital. Pues, bajo una
concepción personal del daño, el hecho ilícito que, determina una lesión a la persona
afecta el equilibrio psicofísico, por lo que causa, un daño al bien de la salud, o daño
biológico que, puede ser autónomamente considerado.

Cualesquiera, fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante, y daño

emergente), o no patrimoniales, (sufrimientos) de la lesión”.
22
 “El daño biológico, es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las
consecuencias patrimoniales (lucro cesante, y daño emergente) o no patrimoniales
(sufrimiento) de la lesión sufrida, se trata de la noción de incapacidad vital (Aspecto
estático), y daño a la salud integral (Aspecto dinámico).

El concepto de daño biológico, comprensivo de cada disminución, de la

integridad psicofísica, de la persona, considerada en sí, per se, en cuanto incide
sobre el “valor hombre”, en toda su concreta dimensión, no se agota, en la actitud de
producir riquezas, sino que reúne la suma, de las funciones naturales referidas al
sujeto, en el ambiente en que, su vida se desarrolla, y tiene relevancia, no sólo
económica sino también biológica, cultural, social, deportiva, y estética…”

Dentro de esta orientación, hay quienes sostienen correctamente, que la

lesión a la incolumidad, o integridad personal, sea en su faz estática, como dinámica,
(daño a la salud integral), debe resarcirse, con independencia, si resulta “definitiva”,
es decir, se califica la “sustancia”, de un daño, solo en función, de su
“perdurabilidad” (Zavala de González, Tratado de Daños a las Personas -
Disminuciones psicofísicas 1, 2009, pág. 49), sea parcial, o total. Ahora bien,
quienes entienden, o bien se oponen, a considerar al daño a la salud integral, como
un rubro autónomo, a los fines indemnizatorios, sostienen, entre otras cosas, el
peligro de duplicidades resarcitorias, que, ello implicaría. Vázquez Ferreyra sostiene
erróneamente que, una lesión a la integridad psicofísica, del sujeto no constituye, un
rubro resarcitorio autónomo, sin perjuicio, de su consideración especial, como
materia que, configura un daño patrimonial, o moral, el error consiste, en no percibir
que la incapacidad laboral, la incapacidad vital, y el daño a la salud integral, son
conceptos diferentes.
23
 Otros entienden erróneamente, que, existe una incorrecta superposición, entre
el daño a la salud, y el moral, ya que, si éste se equipara al sufrimiento, procedería
conferir indemnización adicional, por este otro título; pero si se lo interpreta, con
amplitud (como afectación, del equilibrio existencial) englobaría la lesión a la salud,
y, en su virtud, un resarcimiento suplementario, generaría repetición, (Zavala de
González, Tratado de Daños a las Personas - Disminuciones psicofísicas 1, 2009,
pág. 59).

En este sentido, nuestros tribunales11 han proclamado:

“Tras el concepto de daño biológico, no se esconde otra cosa que un perjuicio

físico en sentido naturalístico, el que bien puede tener repercusiones patrimoniales, o
extrapatrimoniales, y como tal dar lugar a una indemnización, por daño moral o
daño patrimonial, por lo que no resulta atendible considerarlo como un tercer tipo de
perjuicio, ofreciéndose innecesario en nuestro país, en el que impera una concepción
amplia del daño moral”.

“Las consecuencias disvaliosas descriptas, en el rubro “daño biológico”

(dolores físicos, potencia sexual disminuida, minusvalía física, imposibilidad de
realizar determinada actividad deportiva) se encuentran subsumidas en el rubro daño
moral, en tanto implican una repercusión disvaliosa, en el espíritu del actor, y en el
daño patrimonial, si su padecimiento se hubiera reflejado en la necesidad de afrontar
un determinado gasto, o una privación de una ganancia cierta, por lo cual no se lo
indemniza de modo autónomo”....
24
 Esta concepción, es errónea, pues como vimos, la incapacidad vital
(concepto estático), debe ser resarcida, más allá de la incapacidad laboral (Que
cuantifica, la merma de capacidad, para generar ingresos laborales, sea
mediante el contrato de trabajo, o el convenio, de locación de servicios, etc.),
pues son dos nociones diferentes, además, el daño a la salud integral (concepto
dinámico), comprende las prótesis, los Holter 12 , etc., o sus reposiciones, los
gastos de tratamiento diagnóstico, o terapéutico, (Son siempre obligaciones de
valor), los apoyos, las enfermeras, etc., o un monto fijo, por daño biológico, ya
que, hay dolencias, o daño extra patrimonial, con nexo causal, con el evento dañoso,
que, se van manifestando, con el tiempo, o provisiones para medicamentos usuales,
de modo tal que, el daño a la salud integral, es un concepto dinámico, mientras, que,
el daño a la integridad vital, es un concepto estático, sin perjuicio, de que, por su
existencia, repercuta en otros rubros, como el daño moral, o daño al proyecto de
vida, además la salud integral, no es sinónimo de ausencia de enfermedades13. Se
trata, de un tercer género, receptado en la noción de reparación integral,
derivado del derecho a la salud, de los arts. 26º, y 63º, de la C A D H.

11
C N Civ., Sala F, 26-11-99, “García, José c/Micrómnibus Norte S A Monsa y otro”.
2CNCiv, Sala B, 11/2/93, “García, Gustavo A., y otro c/Dos Santos Goncalves, María A.
s/sumario”, ED, 152- 491.

12
Es una máquina que, registra los ritmos cardíacos. en forma continua. Se lleva puesto de
24, a 48 horas durante la actividad normal.

13
Se conoce, como salud integral, al estado de bienestar ideal, el cual se logra
únicamente cuando existe un correcto balance entre los factores físicos, emocionales, espirituales,
biológicos y sociales. Es de esa forma que las personas, logran crecer en todos los ámbitos de la
25

vida y, por lo tanto, se siente sano, tanto física, como mentalmente, además de que tendrá plena
felicidad.
 2. El régimen legal, del asistente terapéutico.

El acompañante terapéutico, prescripto, por el médico tratante, tiene su

fundamento, en múltiples aspectos, del derecho convencional a la salud (Art. 26, C
A D H):

a) La asistencia, en sus terapias individuales, sería vital, ya que no siempre

llega al consultorio, de la mejor manera, muchas veces no pudo contar con la sesión
completa, debido a su mala predisposición previa, ya que siempre es mejor el
tratamiento ambulatorio.

b) Es preciso lograr encauzar sus conductas disruptivas, a fin de que pueda

aprovechar las terapias individuales, y a su patología, se suma su edad, su
discapacidad, con todo lo que ella implica,

c) En el ámbito del hogar, sería de gran ayuda, su presencia, ya que se debe

trabajar sobre la conducta de un hijo, padre, madre, anciano, o un familiar, y su
aspecto cognitivo, y emocional.

He aquí, donde la capacitación, y profesionalidad del terapeuta, entra en

juego, y se torna vital, e imprescindible. No se trata de alimentar, o asistirla en su
aseo personal, y/o controlar su medicación, etc.; el acompañante terapéutico, se
requiere para encauzar sus actitudes, crisis, agresividad, hiperactividad, y potenciar
su sociabilidad, en base a la internalización de pautas adecuadas que le permitan una
vida de relación, dentro de sus posibilidades claro está. Lo dicho, es a modo de
ejemplo ya que el acompañante le brinda herramientas, y orientación que, ayudan a
resolver innumerables otras cuestiones.
26
 La función, del acompañante terapéutico, que puede ser matriculado (En las
jurisdicciones que lo exigen), o simple acompañante, sea autónomo, o en relación de
dependencia, (Se aplica en el último caso, la ley 26.844).

Ello así, radica en lograr avances, en cuestiones básicas conductuales, como

auto, y hetero agresiones, situaciones de fuga, hiperactividad, o que, permanezca
sentado, prestando atención, a una indicación, por ejemplo, o a un comentario, que,
se le hace, ayudando a extender los períodos de atención, y concentración, amén de
lograr manejar la frustración, y la adquisición, de pautas de sociabilidad. De modo
que, estas dificultades provenientes de una conducta inadecuada, no la aíslen, del
grupo de pares ni socialmente. Tal cual como lo señala, el médico tratante, y la
psicóloga, un cambio, en el prestador generaría un retroceso, además de un grave
daño psíquico, y malestar. A ese punto llega la labor valiosa, y extremadamente útil,
del acompañante terapéutico, con este terapeuta, se están llegando a los objetivos,
puesto en generar un círculo virtuoso que permitirá arribar, a las metas propuestas y
lograr lo antes planteado. El profesional otorga herramientas, para adaptarse al
medio desde lo conductual, logrando mejoras significarán un enriquecimiento de su
calidad de vida, y la superación de actitudes preocupantes, como son la agresividad,
ansiedad, que muchas veces, es un obstáculo determinante, a la hora de relacionarse
en cualquier ámbito.

Cuando las dificultades, son netamente conductuales, es vital contar con un

método, que pueda aplicar, en las situaciones cotidianas que, a menudo nos dejan
confusos, y desorientados; es por ello que, acudo a los estrados judiciales para
reclamar por el derecho a la salud, por ejemplo, de un hijo. La obra social no puede
negarse a otorgar lo que el hijo por su patología, y discapacidad requiere de forma
continua, y no por excepción, como pretende hacerlo, pero tampoco puede
alegremente indicar que, existen otros acompañantes, cuando la salud física y
27
 psíquica del hijo está en juego, cuando se producen cambios bruscos, tal cual lo
explicado, y puede ser necesario tratarlo, en forma ambulatoria, en su casa.

Es indispensable que, continúe con el mismo prestador, y no seguir

generando, cambios que van a perjudicial, la calidad de vida, y la salud del hijo.

Las obras sociales, y las empresas prepagas, intentan no cubrir, la prestación,

con el falaz argumento, de que, no es un prestador. Pero si ya fue autorizado en sede
judicial, aunque sea por un periodo corto, no existe ese argumento, pero aun así los
tribunales, buscan no interrumpir las prestaciones, y más en nuestro caso, cuando
está amparado por el art 39 inc a, de la Ley de discapacidad, 24.901, siendo que,
según su médico tratante, es imprescindible, continuar con el tratamiento, por ello es
relevante, un informe médico previo. -

Sabido es que, en materia de discapacidad la Ley N ° 27 043, que determina

que los agentes de salud, comprendidos, en las leyes 23.660, y 23.661; las
organizaciones de seguridad social; las entidades de medicina prepaga; la obra social
del Poder Judicial, de las universidades nacionales, personal civil, y militar de las
fuerzas armadas, de seguridad, de Policía Federal Argentina; la Dirección de Ayuda
Social, para el Personal del Congreso de la Nación, y los agentes de salud que
brinden servicios médico-asistenciales, independientemente de la figura jurídica que
tuvieren, tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, las prestaciones necesarias
para la pesquisa, detección temprana, diagnóstico, y tratamiento de los Trastornos
del Espectro Autista (TEA), de acuerdo, a lo establecido en los incisos c), e) y j) del
artículo 2.

Y la propia Ley N ° 24.901, indica que, la cobertura, debe ser integral, al

100%, amplia, e interdisciplinaria, utilizando todas las herramientas posibles, a la
hora de brindar apoyatura terapéutica, a las cuestiones que, plantea, el universo de la
28

discapacidad...En Córdoba, rige la ley 10.393, que determina: ARTÍCULO 1º.- La

 presente Ley, complementaria, del Régimen de Ejercicio, de las Profesiones y
Actividades relacionadas con la Salud Humana, regula el ejercicio de la profesión
denominada "Acompañante Terapéutico".

El acompañante terapéutico, está previsto, reitero, en la Ley 24901, de

Discapacidad.
“Contempla la asistencia domiciliaria”, para favorecer la “vida autónoma”, y
evitar “institucionalización, o acortar los tiempos, de internación”
La Justicia, resolvió que una empresa de medicina prepaga (Al igual que las
obras sociales), tiene que cubrirlo para dos hermanitos, con discapacidad.
“La actuación, del asistente domiciliario, se orienta a pacientes crónicos
portadores, de una discapacidad (…) su tarea consiste, en brindar los apoyos
necesarios, para que el domicilio de la persona, sea el mejor lugar, para que ésta
recupere, o conserve las funciones de auto valimiento para la vida diaria”

“De esta forma, no solo se obtiene un mayor confort, para el paciente y su

familia, sino que también se evitan, los riesgos propios, de internación y de
institucionalización”. Ese es el espíritu de la norma, remarca la sentencia.

La Cámara Federal, de San Martín, confirmó, una medida cautelar, dictada

por la justicia de Campana.

En ella, se determinó que, la prepaga OSDE, brinde la cobertura total, al

acompañante para dos hermanitos, al menos hasta diciembre de 2022.

Los jueces Alberto Lugones, Marcos Morán, y Néstor Barral advirtieron

que” ante la incertidumbre, acerca de no poder contar, con la prestación, existe el
riesgo de que se afecten derechos fundamentales –como la salud, y la vida misma- y
29
 todo progreso, o mejora, de las personas afectadas, merece particular atención, en
tanto significa contribuir, a su rehabilitación, y recuperación”

“Se está frente a valores, tales como la preservación de la salud, íntimamente

relacionado, con el derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado, para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral, y social, derechos estos reconocidos
específicamente por la Convención, sobre los Derechos del Niño”, y pactos
internacionales, que, enumera la sentencia, a los cuales Argentina, otorgó rango
constitucional.

La prepaga OSDE, apeló el fallo, de un juzgado federal, de Campana, que

ordenó dar cobertura total, 5 horas, de lunes a sábado, y 8 horas los domingos.

Todo de acuerdo, a lo prescripto, por el médico tratante, y hasta que se dicte

sentencia sobre el fondo, de la cuestión, u “operaren cambios en la dinámica de la
enfermedad que, ameritaren un giro en el tratamiento”.

La empresa de medicina, prepaga, cuestionó lo resuelto.

Sostuvo que, “el acompañante terapéutico, se debía brindar por un tiempo

acotado, con objetivos concretos, dentro de un tratamiento psiquiátrico conforme a
lo contemplado, en la ley 26.657, y que no era prestación tendiente, al cuidado,
valimiento, y guía”.

También que la ley 24.901, “no contemplaba la cobertura, de todo lo

requerido por las personas con discapacidad, en la modalidad que ellas lo
30
 dispusieran, sino que establecía cuáles eran las prestaciones, que, las obras sociales
garantizaban a sus beneficiarios, y bajo qué circunstancias debían hacerlo”.

Además, argumentó que, “la figura de cuidador domiciliario creada por la ley
26.844 (art 2°), destinada a la asistencia personal, acompañamiento, y cuidado no
terapéutico de personas enfermas, o con discapacidad no se encontraba a cargo, de
las obras sociales, en tanto no había ninguna norma, que así lo dispusiera”.

Y, por último, que la madre de los pequeños, “no había demostrado no contar
con los medios económicos suficientes, por lo cual tampoco correspondería la
asistencia adicional establecida, en el art 33, de la ley de discapacidad, en tanto para
acceder al beneficio allí contemplado, debía acreditar fehacientemente la situación
económica deficitaria”, lo que fue desechado correctamente, por el fallo en
especie14, conforme la normativa, que veremos.

Los arts. 33, 34, 39, de la ley 24.901, determinan que:

ARTICULO 33. — Cobertura económica. Se otorgará cobertura

económica, con el fin de ayudar económicamente, a una persona con
discapacidad y/o su grupo familiar, afectados por una situación económica
deficitaria, persiguiendo los siguientes objetivos:

a) Facilitar la permanencia de la persona, con discapacidad, en el

ámbito social donde reside o elija vivir;

14
M. M. A. en representación de su hija A. J., c/ Organización de Servicios Directos
Empresarios (OSDE), s/Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones, de San Martín.
31
 b) Apoyar económicamente, a la persona con discapacidad y su grupo
familiar ante situaciones atípicas, y de excepcionalidad, no contempladas en
las distintas modalidades de las prestaciones normadas, en la presente ley, pero
esenciales, para lograr su habilitación, y/o rehabilitación e inserción
socio-laboral, y posibilitar su acceso, a la educación, capacitación, y/o
rehabilitación.

El carácter transitorio, del subsidio, otorgado lo determinará la

superación, mejoramiento, o agravamiento de la contingencia que, lo motivó, y
no plazos prefijados previamente en forma taxativa.

ARTICULO 34. — Cuando las personas con discapacidad presentaren

dificultades, en sus recursos económicos, y/o humanos, para atender sus
requerimientos cotidianos, y/o vinculados con su educación, habilitación,
rehabilitación, y/o reinserción social, las obras sociales deberán brindar la
cobertura necesaria, para asegurar la atención especializada domiciliaria, que
requieren, conforme la evaluación, y orientación estipulada en el artículo 11 de
la presente ley.

ARTICULO 39. — Será obligación de los entes que prestan cobertura

social, el reconocimiento, de los siguientes servicios, a favor de las personas
con discapacidad:

a) Atención a cargo de especialistas, que, no pertenezcan a su cuerpo

de profesionales, y deban intervenir imprescindiblemente por las
características específicas, de la patología, conforme así o determine las
acciones de evaluación, y orientaciones estipuladas en el artículo 11, de la
presente ley;
32
 b) Aquellos estudios de diagnóstico, y de control que no estén
contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados en la
presente ley, conforme así lo determinen las acciones de evaluación, y
orientaciones estipuladas en el artículo 11 de la presente ley;

c) Diagnóstico, orientación, y asesoramiento preventivo para los

miembros del grupo familiar de pacientes que presentan patologías de carácter
genético-hereditario.

En todos estos casos, la cobertura, por la obra social, o prepaga,

debe serlo al 100%, oportuna, y eficiente, y los servicios de enfermería, se
pagan por separado.

No hay problemas, en aplicar por analogía, esos casos, en los juicios de

daños, y perjuicios.

3. El daño psicológico, o psico patológico.

Si bien, según lo establecido, por el daño psicológico, es en rigor una

categoría legal patrimonial, de índole autónoma, se entiende, como tal a la
indemnización que se demanda, para abonar, el tratamiento médico, por el período
determinado, en la pericia idónea, a un costo medio, que, tendrá que seguir la
víctima. Es decir que el daño psíquico, como también, se lo conoce, y refiere,
constituye una variante del daño patrimonial indirecto, cierto, y futuro, y puede ser
transitorio, o irreversible.

Para el tema, del daño psicológico, esta seria, en líneas generales una
definición válida, que, si bien, no explica, en forma indubitable, qué es el daño
psicológico, o cuáles son sus notas características, permite comprender en qué
33

contexto, se lo comprende, y cuál es su alcance.

 El hecho, de no ofrecer, una definición más explícita, de daño psicológico, o
indicar qué, es un daño psicológico per se, tiene que ver entonces con que es una
categoría autónoma, cuyo alcance legal, se vincula con otra que sí está pautada por
el Código Civil y Comercial: nos referimos, claro está, a la categoría de daño
patrimonial.

En la medida en que, se acredite que, es necesario, que, el damnificado deba

llevar adelante un tratamiento, para superar el trance, en que se encuentra, existen
daños, y perjuicios, a los que se debe dar protección legal, mediante la reparación
integral. En tales casos, se dispone la noción, de daño psicológico, que es siempre
patológico. Cualquier situación que, lleve a la incapacidad psicológica, o
incapacidad psíquica, se pondera, o tasa, de manera conjunta, con los temas
patrimoniales, pero se aclara, una cuestión, es la incapacidad psíquica, y otra es el
tratamiento, por daño psicológico, son daños diferentes: es decir que el juez debe
expedirse sobre qué, daños patrimoniales, daño psicológico, o incapacidad, y extra
patrimoniales – es decir el daño moral, o el daño al proyecto de vida, generó la
situación dañosa, en la persona en cuestión.

Una situación, de daño psicológico, genera un menoscabo que, puede tener

consecuencias, tanto de índole patrimonial, en este caso funciona, como un daño
autónomo, el costo del tratamiento médico, y sus secuelas, y como extra patrimonial,
en la vida vincular, de la persona, que impacta en la cuantía del daño moral, y en el
daño, al proyecto de vida. Por eso, es que, tienen amparo, estos casos, y se puede
llevar adelante, una demanda conjunta, por daño moral, daño al proyecto de vida, y
34

daño psicológico, en Argentina.

 En la práctica, suele parecer que, las cuestiones del daño moral, daño al
proyecto de vida, y psicológico se mezclan, pero mientras el primero tiene que ver
con la integridad moral, el segundo, tiene que ver con el derecho a la libertad, y el
tercero, tiene que ver con la incapacidad psíquica, y sus derivaciones, o sea, son
diferentes daños.

La recomendación general, es considerarlas, por separado, pues si bien el

daño moral, se refiere al aspecto emocional, que puede no ser patológico, el daño
psicológico, se refiere, siempre al aspecto psico patológico, de la mente humana, son
nociones diferentes, pues el primero, es un daño extra patrimonial, mientras el
segundo, es un daño patrimonial autónomo, aunque, puede tener impacto en la
cuantía, de los daños extra patrimoniales, por ello, el daño psicológico, tiene una
doble función, por un lado fija un monto autónomo a resarcir, dado por el
tratamiento médico, y los medicamentos a consumir, por el período fijado por el
experto, por el otro incrementa, los montos de daño moral, y daño al proyecto de
vida.

Para que, una persona, pueda llevar adelante, una demanda conjunta, por
daño psicológico, daño al proyecto de vida, y daño moral, y obtener la
indemnización correspondiente, habrá que, demostrar que sufrió, suficientes
perjuicios, de índole patrimonial, o extra patrimonial, que hagan sustentable, el
reclamo. Mediante la prueba testimonial, ya resulta admisible la demanda, por daño
psicológico civil, o laboral, que más adelante, será contemplada, dentro de una
evaluación pericial, por parte de psicólogos, o psiquiatras forenses, aclarando que
solo los psiquiatras, son aptos para determinar una incapacidad psíquica.
35
 La pericia psicológica, o psiquiátrica, – o lo que es similar, el test para
evaluar, el trauma del daño psíquico, - es otro medio probatorio obligatorio. En sí
misma la pericia, no es requisito, para la admisibilidad, de la demanda, por daño
moral, daño al proyecto de vida, y psicológico, aunque constituye, por cierto, una
prueba dirimente, para su procedencia.

Daño Psíquico, o psico patológico.

En los hechos, ante una demanda, por daño psicológico civil, o laboral se
evalúa el daño, considerando al perjuicio, de índole psicológica, y extrapatrimonial
que la situación, generó en la persona, y las simultaneas limitaciones, y reducciones
patrimoniales que generará, en virtud, del impacto sobre su vida laboral, o vital, y
vincular en su conjunto.

Es decir que, el daño psíquico, o psicológico es autónomo del daño moral, y

del daño al proyecto de vida; lo que sí podríamos decir es que, el primero, agrava al
segundo, en la medida en que, existe un menoscabo emocional real que imposibilita,
además de una afrenta a la honra, y buen nombre, de la persona.

Ahora bien, como tampoco, se trata de tomar estos conceptos, y situaciones a

la ligera, hay situaciones en las que, se puede demandar por daño psicológico, y
36

otras que realmente, no lo ameritan.

 En esto, hay mucho de sentido común, y también –ya que, para que haya
equidad, debe haber evidencias notorias- de posibilidades probatorias.

Hay autores que, definen, qué es el daño psicológico, como perturbaciones

patológicas permanentes, o transitorias, de un equilibrio psíquico anterior. Esta
perturbación, fue ocasionada por un evento puntual, o por varios, que transformaron
la personalidad, de la persona, que, padeció el daño psíquico, dando lugar a
alteraciones, en el plano de las ideas, de la voluntad, o a nivel afectivo, que
modifican su modo de interactuar, con el entorno. Esta definición general, de daño
psicológico, puede ayudar a circunscribir el tema.

Para casos más específicos, como, por ejemplo, el de la violencia doméstica,

o de género, se expone, sobre daño psíquico, como la disfunción, y/o desequilibrio
que, resulta de uno o varios eventos traumáticos, caracterizados por haber una
relación personal, de relieve de la que se esperaría, apoyo, y protección, con lo cual
el trauma, o la lesión, plantean consecuencias, con agravantes.

Con esto, hemos terminado, la segunda parte del artículo, en una tercera
parte, analizaremos los temas faltantes.

© 2023.
37
38
 Podemos afirmar, que, el moderno derecho de daños, es regional, e
internacional, así varios países, de Latinoamérica, y la Unión Europea, tutelan el
derecho, al proyecto de vida, casi en forma uniforme. Se infiere, de estos casos, que,
los ordenamientos jurídicos, protegen genéricamente, los derechos humanos
inviolables, inherentes a su propio ser, y dignidad, o, expresamente, tutelan la
libertad, su libre desarrollo, o el libre desenvolvimiento, de la personalidad.

En efecto, los valores, los principios, y las normas, protegen la libertad física,
y ambulatoria (Art. 7º, inc. 1 C A D H), en sí misma, y su actuación, o
manifestación objetiva, cuyo supremo exponente, es el proyecto de vida, en especial,
esta noción surgió, en el derecho italiano, que reconoce otros daños a la persona,
como el daño biológico, el daño a la vida, de relación, y el daño existencial.

Asimismo, según la sistematización, que, nos ofrecía, el extinto Fernández

Sessarego, debemos dividir en principio, el daño a la persona, en dos especies, por
un lado, el daño psicosomático, o por incapacidad laboral, o vital, (que es el
inferido, sobre el cuerpo, o la psique, del damnificado) y, por otra parte, el daño, a
la libertad fenoménica, o daño al proyecto de vida, y faltaría la tercer especie, el
daño a la salud integral , que puede incluir, el daño por tratamiento, de las
patologías psíquicas, etc...

Creemos que, los conceptos vertidos, sobre el daño psicosomático, serán

objeto, de un trabajo diverso, por lo que, en este artículo, me enfoco en definir a la
otra dimensión, del daño, a la persona, -el daño, al proyecto de vida-, que es el
principal marco teórico, del presente artículo, probablemente el más difícil de
39

desarrollar, por su complejidad, pero sin dudas, el sustento más importante al

 momento, de fundamentar las sentencias, sobre este rubro. El hombre es un ser libre
por naturaleza, porque es el único ser vivo, con capacidad, para discernir, para elegir
algo particular, de entre varias opciones, que, se le presentan, y esa capacidad de
elección, es justamente, la esencia de su libertad. Es temporal, porque es un ser
histórico, es decir, es un ser que, vive experimentando, y aprehendiendo esas
experiencias, para construir su presente, y proyectar su futuro, y ese transcurrir
espacial es lo que, lo caracteriza, como un ser temporal.

En el derecho argentino, una corriente de juristas, en la doctrina nacional

sostiene que el daño, es al patrimonio, y a las personas, siendo ésta última una
categoría independiente, que abarca varias sub- especies: por un lado el daño moral,
identificado con el dolor, y el sufrimiento, y por el otro, las restantes alteraciones del
bienestar psicofísico, las que, tienen su propia estructura, (daño juvenil, daño
biológico, daño estético, daño a la vida de relación), de este modo, y para esta
postura, el daño, a las personas, es un género, con su propia identidad, cuya
naturaleza jurídica, es un daño extrapatrimonial (dentro del cual, se encuentra el
daño al proyecto de vida), distinto del daño moral, tesis que comparto, ya que
en este supuesto, es un daño al derecho a la libertad (Art. 7º, inc. 1 de la C A D
H), del cual derivan consecuencias patrimoniales, (daño consecuencia), pero
ello no quita que sea, un daño extrapatrimonial, porque el derecho a la
libertad, es un derecho, que está fuera, del patrimonio, y apunta a la
integralidad, del derecho de la víctima, donde todos los daños, a los derechos
humanos, deben ser reparados, en forma integral, asimismo, el daño al
proyecto de vida, si bien es de naturaleza individual, se puede dar en el
contexto, de una acción de clases.
40
 La tesis clásica, en la práctica judicial local, resulta acompañada con el
fuerte, y la lógica extensión, -en su contenido, y en la legitimación- de los
denominados daños tradicionales, material, y moral, y con la consiguiente
expansión de los rubros resarcitorios genéricos, como la incapacidad sobreviniente
sea laboral, o vital (Aspecto estático), que, con exclusión del daño moral, comprende
los daños corporales, a la salud integral (Aspecto dinámico), y daños a la
integridad psicofísica, de las personas, sea laboral, o vital, esta tesis parece haberse
quedado en el tiempo, y no contemplar los avances que, han existido, en el derecho
de daños, en especial los daños a las personas, y sus derechos humanos, diferentes a
esos dos tipos mencionados, en especial, el daño al proyecto de vida, es una
noción distinta, del daño emergente, y el lucro cesante, y al daño moral, y tiene
que ver, con el derecho humano al desarrollo.

En este estudio, si bien el “daño al proyecto de vida” no existía en nuestro

antiguo Código Civil, la constitucionalización, del derecho privado, y la
convencionalización, de la tutela judicial efectiva, de los derechos humanos, lo
había incluido, ya en tres famosos fallos, de la Corte Interamericana.

Siguiendo, a Fernández Sessarego 15 , podemos afirmar que, es alentador

comprobar cómo, después de casi quince años, de haberse tratado por primera vez la
problemática, atinente al daño al «proyecto de vida», una instancia supranacional,
del rango, y jerarquía, de la Corte interamericana, de Derechos Humanos, de San
José de Costa Rica, reconoce, y consagra, a través de las sentencias pronunciadas en
los casos, «María Elena Loayza Tamayo vrs Perú 16 », «Niños de la Calle vrs

15
El daño, al «proyecto de vida», en la jurisprudencia, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Versión online.

16
Corte I J. D. H., Sentencia Loayza Tamayo c/ Perú, del 27 de noviembre, de 1998, Serie
41

C, Nº 42.
 Guatemala», y «Luis Alberto Cantoral Benavides vrs Perú», la existencia de una
dimensión fenoménica, de la libertad ontológica, en que consiste, el ser propio del
ser humano. La posibilidad de dañar esta libertad fenoménica, que se concreta, en el
«proyecto de vida», y la correspondiente reparación integral, de sus consecuencias,
como se señaló, había pasado inadvertida, para los juristas, hasta hace poco tiempo
atrás. Los jus filósofos, y los científicos del derecho, habían centrado su secular
atención, en el resarcimiento, de los daños materiales y, en pocas ocasiones, en la
indemnización, del llamado «daño moral», en tanto dolor, o sufrimiento padecido,
por la persona (pretium doloris). Es de esperar que, este fundamentado, y lúcido
reconocimiento, del «proyecto de vida», y su certero análisis conceptual, tenga
pronta, y amplia repercusión, en la jurisprudencia comparada, y movilice a un sector
de la doctrina, que, aún lo desconoce, a ocuparse de esta inédita dimensión, de los
derechos humanos, como ya se viene haciendo, en ciertos países, de Latinoamérica,
incluida la Argentina17.

Y, de modo indirecto, en la extensión jurídica, de los daños reparables, a

nivel nacional, hasta la efectiva sanción del art. 1.738, del Código Civil y
Comercial, que, incluye al daño, al proyecto de vida, por su interferencia
arbitraria18.

El art. 1738 CCC, expresa, lo siguiente: Indemnización. La indemnización

comprende la pérdida, o disminución del patrimonio, de la víctima, el lucro cesante,
en el beneficio económico esperado, de acuerdo a la probabilidad objetiva, de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente, las consecuencias de la

17
El daño, al proyecto de vida, se manifiesta, como una alteración, al curso de la vida
misma de la persona, de manera tal que, se ve impedida, de poder desplegar, sus potencialidades de
manera espontánea, y con cotidianeidad, y que, repercutirá en su psiquis, y en su faz física, pues su
realización personal, se observa seriamente afectada.

18
Cruzar, interponer algo, en el camino, de otra cosa, o sobre una persona, en una acción, o
42

un proyecto.
 violación de los derechos personalísimos, de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que, resultan de la
interferencia, en su proyecto de vida19.

En ese entorno, la Corte Suprema, de Justicia, de la Nación, interpretaba en

reiteradas ocasiones, que, el derecho a la vida, es “el primer derecho de la persona
humana, preexistente a toda la legislación positiva, y resulta reconocido, y
garantizado por la Constitución Nacional, y las leyes”, y que, “el hombre es eje, y
centro de todo el sistema jurídico, y en tanto fin, en sí mismo, –más allá de su
naturaleza trascendente, - su persona, es inviolable (Art. 51º, CCC), y el estado,
tiene el deber de respetar, y garantizar, los derechos humanos (Art. 1º, C A D H),
siendo dicha responsabilidad objetiva, y directa20.

El respeto por la persona humana, es un valor fundamental, jurídicamente

protegido, con respecto al cual los restantes valores, tienen siempre carácter
instrumental”, es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente, la
evaluación del daño, como "frustración del desarrollo pleno de la vida".

Por ello, no es necesario discutir, sobre la autonomía, y la categoría, del daño

al proyecto de vida, en el derecho nacional, incorporado, por el art. 1738 del Código
Civil y Comercial21, aunque haya tradicionalistas que, lo resisten, como señala, el

19
En el Código Civil, y Comercial (CCC) argentino, el proyecto de vida, está mencionado,
en distintas normas, del código, señalo tres ocasiones, en las que aparece: Hay dos normas que,
están en el ámbito, de las relaciones de familia: una vinculada al matrimonio, y la otra, en el
régimen de la convivencia, el tercero es el mencionado.

20
Ver mis libros, TRATADO DE LA CONVENCIÓN AMERICANA, DE LOS DD. HH., de ED.
Gamarra, Perú, en igual sentido, PACTO DE SAN JOSÉ, COMENTADO, CONCORDADO, Ed. THOTH,
Brasil.

21
MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G. (1989). Función actual de la responsabilidad
civil. En Trigo Represas, F. A. y Stiglitz, R. S. (Dir.), Derecho de daños. Libro homenaje, a Jorge Mosset
43

Iturraspe. Bs. As.: La Rocca. (Pág. 37).

 autor López Mesa 22 , la lógica, coherencia, y profundidad, de la que, carece, en
origen, el precepto normativo, y las formas posibles de cuantificación, en la
demanda, disiento con esta postura, pues resulta clara su autonomía, y determinación
conceptual, sea en su origen, o desarrollo23, y está lejos, de toda duda, pues la lesión
psico somática, protege el derecho a la integridad, mientras que, el daño al proyecto
de vida, protege el derecho a la libertad, y este daño, puede surgir en principio, de
una muerte arbitraria, de una lesión físico-psíquica arbitraria, o de un daño
arbitrario, al derecho a la salud integral, aunque puede haber otras fuentes del daño,
como la dignidad, el honor, la privacidad, etc....., además toda persona, tiene un
derecho al proyecto de vida, y no solo los famosos, o mediáticos, y respecto a su
cuantificación, la veremos a continuación.

2.2. Las formas de cuantificar, el daño al proyecto de vida.

A los fines de cuantificar el daño al proyecto de vida, existen dos métodos,

el primero, es el uso de fórmulas matemáticas, por aplicación analógica, del art.
1746 del CCC, por supuesto que, no me refiero a las fórmulas usuales que, se usan
en ese artículo (Vuoto, Marshal, Méndez, etc.), sino a fórmulas que se deberán
desarrollar, teniendo en cuenta, las variables en juego, pues no es lo mismo, la lesión

22
LÓPEZ MESA, Marcelo; “El nuevo Código Civil, y Comercial, y la responsabilidad
civil (de intenciones, realidades, concreciones, y mitologías)”. Revista Anales, de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, U N L P. Año 13, Nº 46, 2016, pp. 57-73.

23
Los ex magistrados, de la Corte Interamericana, Dres. Cançado Trindade, y Abreu
Burelli concluyen su voto razonado, en el caso «María Elena Loayza Tamayo vrs Perú», expresando
que «todo el capítulo de las reparaciones, de violaciones de derechos humanos, debe, a nuestro
juicio, ser repensado desde la perspectiva, de la integralidad, de la personalidad de la víctima, y
teniendo presente su realización, como ser humano, y la restauración de su dignidad». Por ello,
44

apuntan, la «respectiva Sentencia de reparaciones en el caso Loayza Tamayo vrs Perú, al reconocer
la existencia del daño autónomo al proyecto de vida, vinculado a la satisfacción, entre otras medidas
 al proyecto de vida, por la lesión a la mano, de un pianista famoso, respecto de un
pianista amateur; La segunda opción, es la única viable, por el momento, es acudir a
la jurisprudencia nacional, o internacional, para que, en función de las variables, en
juego, se cuantifiquen montos semejantes, o análogos, a tal fin pasaremos revista a
la jurisprudencia, donde se observan, dos formas de cuantificar. 1) Mediante becas
de estudio, o mesada, que, comprenden la estadía, los alimentos, el transporte, el
seguro médico, los viáticos, etc., durante toda la carrera, monto que se actualiza por
mes, por ser una obligación de valor, y 2) Mediante una suma única, de dinero,
generalmente valuada, en dólares billete, que lleva intereses a tasa activa;

Se debe respetar en ambos casos, el piso mínimo, que, mencionaremos a

continuación, a fin de no caer, en cuantificaciones paupérrimas, en un daño, de
excepcional importancia, para el ser humano.

2.3. La jurisprudencia internacional:

a. El caso “Loayza Tamayo, vrs Perú, y la reparación, en dólares

billete”24.

María Elena Loayza Tamayo, se desempeñaba, como profesora, y además

estudiaba derecho, en la Universidad Nacional Mayor, de San Marcos.

Fue secuestrada, el 6 de febrero, de 1993, por miembros de la División

Nacional, contra el Terrorismo (DINCOTE), en un inmueble ubicado en el Distrito
Los Olivos, en la ciudad de Lima. La detención se produjo, en base a su presunta
colaboración, con el grupo terrorista Sendero Luminoso.

de reparación, da un paso acertado, y alentador, en esta dirección, que, confiamos, será objeto de
mayor desarrollo jurisprudencial, en el futuro.
45

24
Corte I. J D. H., Sentencia Loayza Tamayo, del 27 de noviembre de 1998, Serie C, Nº 42.
 María Elena Loayza Tamayo, fue llevada al centro de la DINCOTE, donde
fue torturada, física, y psíquicamente, y agraviada, en su dignidad. Estuvo
incomunicada, e imposibilitada, de presentar un recurso judicial, para cuestionar su
detención. Fue exhibida, como terrorista públicamente, a través de medios de
comunicación, con un traje a rayas. Posteriormente fue procesada, y luego de cinco
años de estar privada de su libertad, fue absuelta, por el delito de traición a la patria
en el fuero militar.

Seguidamente, fue procesada, en el fuero ordinario, por el delito de

terrorismo y fue condenada, a 20 años, de pena privativa de la libertad, a pesar de la
absolución recibida. Fue en estas circunstancias que, se inicia su reclamo ante la
Comisión Interamericana, de Derechos Humanos, la que encontró motivos más que
suficientes para demandar, al Estado peruano, ante la Corte Interamericana,
exigiendo la liberación de la víctima, y la reparación por las consecuencias, de los
injustos daños sufridos por la víctima.

Cabe aclarar que, los hechos, del presente caso, se produjeron durante el
gobierno, de Alberto Fujimori, una época donde existió, una práctica generalizada de
tratos crueles, inhumanos, y degradantes, con motivo, de las investigaciones
criminales por delitos, de traición a la patria y terrorismo.

La Corte, manifestó en su párrafo 147, que, el daño al proyecto de vida, “es

una noción distinta, del daño emergente, y el lucro cesante” por cuanto el
primero, “atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su
vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades, y aspiraciones, que le permiten
fijarse razonablemente determinadas expectativas, y acceder a ellas”.

En el párrafo siguiente, mencionó que, el “daño al proyecto de vida, se asocia

al concepto, de realización personal, que a su vez se sustenta, en las opciones de
vida que el sujeto puede tener para conducir su vida, y alcanzar el destino que, se
46

propone”, que, “difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente

 libre si carece de opciones para encaminar su existencia, y llevarla a su natural
culminación”, y aseverando que, “su cancelación, o menoscabo, de las opciones
implican la reducción objetiva, de la libertad, y la pérdida de un valor que no
puede ser ajeno, a la observación de esta Corte”.

Agrega, en el párrafo 150 que, “el “daño al proyecto de vida”, entendido

como una expectativa razonable, y accesible, en el caso concreto, implica la
pérdida o el grave menoscabo, de oportunidades, de desarrollo personal, en
forma irreparable o muy difícilmente reparable”.

En el párrafo 152, la Corte considera que, los hechos sufridos por la víctima
“han alterado, en forma grave, y probablemente irreparable, la vida de la señora
Loayza Tamayo, e impedido que ésta alcance, las metas de carácter personal,
familiar, y profesional que, razonablemente pudo fijarse”, concluyendo en el
siguiente párrafo que, “la Corte reconoce la existencia, de un grave daño al
“proyecto de vida”, de María Elena Loayza Tamayo, derivado de la violación, de sus
derechos humanos”.

Sin embargo, en el mismo párrafo 153, la Corte, no se animó, a fijar una

reparación, por el daño infligido, al proyecto de vida, de María Elena Loayza
Tamayo argumentando que, “la evolución de la jurisprudencia, y la doctrina hasta la
fecha, no permite traducir este reconocimiento, en términos económicos, y por ello
el Tribunal, se abstiene de cuantificarlo”.

En el párrafo 15, de su voto razonado, los magistrados Cançado Trindade y

Abreu Burelli, entienden que, “el proyecto de vida se encuentra indisolublemente
vinculado a la libertad, como derecho de cada persona a elegir, su propio destino”. Y
se atrevieron a pronunciarse, sobre el tema de la reparación en el párrafo 13, cuando
sostuvieron que, en el presente caso, la víctima, se encontraba viva, por lo tanto,
vieron viable “la restitutio in integrum, como forma par excellence de reparación”.
47
 Lo que sin dudas, merece nuestro reconocimiento, es la opinión del Juez
Roux Rengifo, en su voto parcialmente disidente, el cual comienza diciendo que se
aparta de la decisión, de la Corte, en cuanto a la indemnización compensatoria que,
debe pagarse, a la víctima, considerando que el monto de ésta, debía ser mayor
porque, debía comprender también, “una cantidad de dinero específicamente
destinada a reparar, los daños en el proyecto de vida, de la señora Loayza Tamayo,
que podría haberse fijado, en términos de equidad, en 25.000 dólares de los Estados
Unidos de América”, monto que, puede servir de base, para reparar este tipo de
daños, o daños análogos, como veremos al punto 3 (Daño estético), o sea, este
monto, es un piso mínimo, que se puede elevar, según las circunstancias de
tiempo, lugar, acción, y modo, de frustración del proyecto de vida, en forma
arbitraria, y se cuantifica en forma autónoma.

Asimismo, valora, la actitud de la Corte, de considerar el daño al proyecto de

vida, “como un rubro por tener en cuenta, en ciertos casos de violación de los
derechos humanos, y ha presentado una buena base conceptual, para dar soporte a
ese paso”, aunque la falta de cuantificación, viola el art. 63º, de la C A D H, que
obliga a la reparación económica.

A continuación, vuelve a mostrarse, en desacuerdo, con la no cuantificación

del daño al proyecto de vida, sosteniendo que, si bien “la cuestión del daño al
proyecto de vida, no tiene aún arraigo, en la jurisprudencia, y la doctrina” tampoco
“es del todo ajena, a ellas”, porque según su punto de vista, diversos tribunales
habían centrado su atención, en “la alteración de las condiciones de existencia de la
víctima, como un tipo de daño que, merece ser reparado, y han evaluado esas
condiciones, de alguna manera, en un sentido dinámico, que, involucra las
perspectivas, y proyectos del damnificado” ello así, no es difícil determinar un
monto a reparar...
48
 El reconocimiento, del daño, al proyecto de vida, por parte de los
magistrados, de la Corte Interamericana, de Derechos Humanos, en el caso expuesto,
significó, un gran avance jurisprudencial, para el concepto ideado, por Fernández
Sessarego, otorgándole autonomía conceptual, y diferenciándolo, del daño
emergente, el lucro cesante, y daño moral. Si bien no se dignó a reconocerlo, como
una cuantificación autónomamente resarcible, -lo que hubiera sido lo correcto, - se
lo incluyó, dentro de otros ítems resarcitorios, cuestión sumamente valorable, para el
suscripto, aunque reitero, la autonomía resarcitoria.

b. El caso “Cantoral Benavides, vrs Perú, y una nueva forma de

reparación”25.

Igual que en el caso, “Loayza Tamayo”, los hechos del presente caso se
contextualizan una época, donde existió, una práctica generalizada de tratos crueles,
inhumanos, y degradantes, con motivo, de las investigaciones criminales, por delitos
de traición a la patria, y terrorismo. El 6 de febrero, de 1993, Luis Alberto Cantoral
Benavides, fue detenido, sin una orden judicial, por agentes de la Dirección
Nacional, contra el Terrorismo, (DINCOTE), en su domicilio ubicado, en el distrito
La Victoria, ciudad de Lima.

Luis Cantoral, estuvo incomunicado, por más de una semana, en el centro de

la DINCOTE, y a los quince días después, de su detención, tuvo acceso a un
abogado. Asimismo, fue objeto, por parte de efectivos policiales, y miembros de la
Marina, de actos de violencia. Fue vendado, esposado, con las manos en la espalda,
obligado a permanecer de pie, golpeado en varias partes del cuerpo, etc., a fin de
49

25
Corte I. J D. H., Sentencia Cantoral Benavides, del 3 de diciembre de 2001, Serie C, Nº
88.
 vencer su resistencia física, y “forzarlo a auto inculparse, o a confesar determinadas
conductas delictivas”.

También fue exhibido públicamente, a través de los medios de comunicación,

vestido con un traje a rayas, como los que usan los presos, como integrante del
Partido Comunista, del Perú Sendero Luminoso, y como autor del delito de traición
a la patria, cuando aún no había sido legalmente procesado, ni condenado.

Luis Alberto Cantoral Benavides, fue procesado por el fuero militar, por el
delito de traición a la patria. Fue absuelto, pero se remitió lo actuado, al fuero común
para que fuera juzgado por el delito de terrorismo.

En dicho proceso, fue condenado, a veinte años, de pena privativa, de libertad

por el delito de terrorismo.

Sin embargo, Luis Cantoral, solicitó un indulto, a la Comisión ad hoc, creada

por la ley No. 26.555 y dicho beneficio fue concedido. En total, Luis Alberto
Cantoral Benavides, estuvo privado de libertad, en forma ininterrumpida, desde el 6
de febrero de 1993, hasta el 25 de junio de 1997, cuando fue liberado.

En el párrafo 60, del citado fallo, la Corte reconoce que, los hechos narrados
en el caso antes mencionado, “ocasionaron una grave alteración, del curso que
normalmente habría seguido la vida, de Luis Alberto Cantoral Benavides”. La Corte
considera, que, “los trastornos que, esos hechos le impusieron, impidieron la
realización de la vocación, las aspiraciones, y potencialidades, de la víctima, en
particular por lo que respecta, su formación, y a su trabajo como profesional”. Y
concluye el mismo párrafo, de manera inmejorable expresando que, “todo esto ha
representado un serio menoscabo, para su “proyecto de vida”.

Como medidas, de satisfacción, y no repetición, la Corte estima que, la

sentencia, constituye per se, una forma de reparación.
50
 No obstante, ello, considera como medida de satisfacción, que el Estado
peruano, “debe publicar en el Diario Oficial, y en otro diario de circulación nacional,
por única vez, la parte resolutiva de la sentencia sobre el fondo, dictada el 18 de
agosto, de 2000”.

En lo que atañe, a las reparaciones, en el párrafo 80, se expresa también

diciendo que: “Estima la Corte que, la vía más idónea, para restablecer el proyecto
de vida de Luis Alberto Cantoral Benavides, consiste en que el Estado le
proporcione una beca de estudios superiores, o universitarios, con el fin de
cubrir los costos, de la carrera profesional que, la víctima elija, - así como los gastos
de manutención de esta última (Alimentos, seguro de vida, transporte, viáticos, etc),
durante el período, de tales estudios, - en un centro de reconocida calidad académica,
escogido, de común acuerdo entre la víctima, y el Estado”. Por último, en el
párrafo 81, ordena que el Estado peruano, “realice un desagravio público en
reconocimiento de su responsabilidad en este caso y a fin de evitar hechos, como los
de este caso se repitan”, este caso supone, un avance, pues ya aparecen, las
consecuencias económicas, de la violación al proyecto de vida, y reconoce, uno de
los dos modos de reparación, que, hay en este derecho, el monto mínimo, no
debería ser inferior, al mencionado ut supra.

Podemos advertir, en el presente caso, que la Corte, -a diferencia del caso

“Loayza Tamayo”,- admitió la autonomía resarcitoria, del daño al proyecto de
vida de Luis Cantoral Benavides, considerando que, la mejor forma de repararlo, no
era una suma valuada, en dólares billetes, sino ordenando al Estado del Perú a
asumir los gastos de los estudios universitarios, de la víctima (mediante una beca
actualizable de oficio, durante todos sus estudios), a fin de que pueda rehacer el
proyecto de vida, que, se había formulado libremente, antes que sucedieran, los
hechos lesivos, claro que el beneficiario, debía acreditar, su contracción al estudio.
51
 Sin embargo, en mi opinión, es preferible, el pago, de una suma de dinero,
en moneda fuerte (Dólar billete), para que la víctima, opte libremente en que,
gastar ese dinero, debiendo rendir cuentas.

c. El caso “Niños de la calle (Guatemala)”26.

Los hechos, del presente caso, se contextualizan, en una época caracterizada

por un patrón común, de acciones, al margen de la ley, perpetradas por agentes de
seguridad estatales, en contra, de los “niños de la calle”.

Esta práctica incluía, amenazas, detenciones, tratos crueles, inhumanos, y

degradantes y homicidios como medio para contrarrestar la delincuencia, y vagancia
juvenil.

El 15 de junio, de 1990, en la zona conocida, como “Las Casetas”, una

camioneta, se acercó a Henry Giovanni Contreras, de 18 años, de edad, Federico
Clemente Figueroa Túnchez, de 20 años, Julio Roberto Caal Sandoval, de 15 años y
Jovito Josué Juárez Cifuentes, de 17 años.

De dicho vehículo descendieron hombres armados, miembros de la policía,

quienes los obligaron, a subir al mismo. Luego de estar retenidos, por unas horas,
fueron asesinados.

Asimismo, el 25 de junio, de 1990, fue asesinado, Anstraum Aman Villagrán

Morales, mediante un disparo, de arma de fuego, en el sector de “Las Casetas”. No
se realizaron mayores investigaciones, ni se sancionaron, a los responsables de los
hechos.

En este caso, -a contrario sensu de lo que había decidido en los fallos que
analizáramos antes, - la Corte decidió reparar, todos los daños a la persona, dentro
del rubro “daño moral”, en forma equivocada, a mi juicio, pues se trata de un
52

26
Corte I. J D. H., Sentencia Niños de la Calle, del 26 de mayo de 2001, Serie C, Nº 77.
 rubro autónomo. Demás estaría fundamentar la opinión que, podemos llegar a
formular sobre esta cuestión. Hemos sentado nuestra posición, a lo largo del artículo,
sobre lo que significa el daño moral, para nosotros.

Sin embargo, traemos la anotación del caso porque, si bien no compartimos la

forma de las reparaciones, hay cuestiones que, no podemos ignorar.

En el párrafo 85, de la sentencia, figuran los alegatos de los representantes de

los familiares, de las víctimas, quienes en el inciso “g”, expresan que el concepto de
reparación, “no debe ser reducido solamente, a la suma de lucro cesante, + daño
emergente, + daño moral, pues quedaría sin contenido, el propio valor del bien
fundamental vida”. Y añaden que, “este concepto, se superpone, a lo que la
Comisión Interamericana, de Derechos Humanos, llama proyecto de vida”.

Por su parte, la Comisión Interamericana, de Derechos Humanos, en el inciso

“c” de sus alegatos, le recuerda a la Corte, que, “en el caso de daños graves al plan
de vida, de una víctima, se requiere, una medida de reparación correspondiente” y
que “la eliminación, y reducción de las opciones de vida, de estos jóvenes ha
limitado objetivamente, su libertad, y constituyen la pérdida, de una valiosa
posesión”. La Comisión concluye expresando que, “este tipo de perjuicio grave a la
trayectoria de vida, de una víctima, no corresponde, al renglón de daños
materiales, ni al de daños morales”.

Claramente la Comisión, cuando se refiere, a “plan de vida”, “opciones de

vida”, y “trayectoria de vida”, está describiendo, al daño al proyecto de vida. Es de
destacar también la objeción, de la Comisión, en cuanto, a la inclusión del daño al
proyecto de vida, dentro del rubro daño moral, entendiendo que, el primero, es un
daño autónomo, que, no pertenece a las categorías patrimonial, o
extrapatrimonial.
53
 En su voto razonado, el Juez Roux Rengifo, se expresa de la misma manera,
considerando que, hubiera sido preferible, que, se utilice un término más genérico
como el de “daño inmaterial”, en lugar de “daño moral”, para incluir los daños no
patrimoniales resarcidos. También infirió que, se debían haber indemnizado, otro
tipo de daños inmateriales, entre los que menciona “la destrucción del proyecto de
vida”.
Los daños mandados a pagar, fueron los siguientes:

Que el Estado de Guatemala, debe pagar, por concepto de daño material,

como consecuencia, de la muerte de Anstraun Aman Villagrán Morales, Henry
Giovanni Contreras, Julio Roberto Caal Sandoval, Federico Clemente Figueroa
Túnchez, y Jovito Josué Juárez Cifuentes, una indemnización (Daño moral, y daño
al proyecto de vida), conforme a la siguiente relación:

a) US$ 32.286,00, o su equivalente en moneda guatemalteca, por la muerte de

Anstraun Aman Villagrán Morales, cantidad que, será entregada a su madre, Matilde
Reyna Morales García;
b) US$ 30.995,00 o su equivalente, en moneda guatemalteca, por la muerte
de Henry Giovanni Contreras, cantidad que, será entregada a su madre, Ana María
Contreras;
c) US$ 31.248,00, o su equivalente, en moneda guatemalteca, por la muerte
de Julio Roberto Caal Sandoval, cantidad que será entregada a su abuela, Margarita
Urbina;
d) US$ 30.504,00 o su equivalente en moneda guatemalteca, por la muerte de
Federico Clemente Figueroa Túnchez, cantidad que será entregada a su madre,
Marta Isabel Túnchez Palencia; y
e) US$ 28.181,00, o su equivalente, en moneda guatemalteca, por la muerte
de Jovito Josué Juárez Cifuentes, cantidad que, será entregada a su madre, Noemí
54

Cifuentes;
 - Que el Estado de Guatemala, debe pagar, por concepto de daño moral
sufrido por Anstraun Aman Villagrán Morales, Henry Giovanni Contreras, Julio
Roberto Caal Sandoval, Federico Clemente Figueroa Túnchez, y Jovito Josué Juárez
Cifuentes, las siguientes compensaciones que, recibirán sus derechos habientes,
conforme a lo que, a continuación, se indica:
a) US$ 23.000,00, o su equivalente en moneda guatemalteca, a la madre de
Anstraun Aman Villagrán Morales, Matilde Reyna Morales García;
b) US$ 27.000,00 o su equivalente, en moneda guatemalteca, a la madre de
Henry Giovanni Contreras, Ana María Contreras;
c) US$ 30.000,00, o su equivalente, en moneda guatemalteca, a la abuela de
Julio Roberto Caal Sandoval, Margarita Urbina;
d) US$ 27.000,00, o su equivalente en moneda guatemalteca, a la madre de
Federico Clemente Figueroa Túnchez, Marta Isabel Túnchez Palencia; y,
e) US$ 30.000,00o su equivalente, en moneda guatemalteca, a la madre de
Jovito Josué Juárez Cifuentes, Noemí Cifuentes.

- Que el Estado de Guatemala, debe pagar, por concepto de daño moral, una
compensación de US$ 26.000,00 o su equivalente, en moneda guatemalteca, a cada
una de las siguientes personas: Matilde Reyna Morales García, Ana María
Contreras, Rosa Carlota Sandoval, Margarita Urbina, Marta Isabel Túnchez Palencia
y Noemí Cifuentes. La cantidad correspondiente, a Rosa Carlota Sandoval le será
entregada a su madre, Margarita Urbina.

- Que el Estado de Guatemala, debe pagar, por concepto de daño moral, una
compensación de US$ 3.000,00 o su equivalente, en moneda guatemalteca, a cada
una de las siguientes personas: Reyna Dalila Villagrán Morales, Lorena Dianeth
Villagrán Morales, Gerardo Adoriman Villagrán Morales, Mónica Renata Agreda
Contreras, Shirley Marlen Agreda Contreras, Osman Ravid Agreda Contreras,
55

Guadalupe Concepción Figueroa Túnchez y Zorayda Izabel Figueroa Túnchez.

 - Que el Estado de Guatemala, debe adoptar en su derecho interno, de
conformidad con el artículo 2, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, las medidas legislativas, administrativas, y de cualquier otro carácter que
sean necesarias, con el fin de adecuar la normativa guatemalteca, al artículo 19 de la
Convención.

- Que el Estado de Guatemala, debe brindar los recursos y adoptar las demás
medidas necesarias para el traslado, de los restos mortales, de Henry Giovanni
Contreras, y su posterior inhumación, en el lugar de elección de sus familiares.

- Que el Estado de Guatemala debe designar un centro educativo, con un

nombre alusivo, a las jóvenes víctimas de este caso, y colocar en dicho centro una
placa con los nombres de Henry Giovanni Contreras, Julio Roberto Caal Sandoval,
Federico Clemente Figueroa Túnchez, Jovito Josué Juárez Cifuentes, y Anstraun
Aman Villagrán Morales.

- Que el Estado de Guatemala, debe investigar los hechos del presente caso,
identificar, y sancionar, a los responsables, y adoptar en su derecho interno, las
disposiciones que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligación.

- Que el Estado de Guatemala, debe pagar a los representantes de los

familiares de las víctimas, como reintegro, de los gastos y costas, en la jurisdicción
interna y en la jurisdicción interamericana, la cantidad de US$ 38.651,91. De este
monto deberá pagarse, la cantidad de US$ 27.651,91, a la Asociación Casa
56
 Alianza/América Latina, y la cantidad de US$ 11.000,00, al Centro por la Justicia y
el Derecho Internacional (CEJIL).

d. El caso “Gutiérrez Soler”27.

Los hechos, del presente caso, iniciaron, el 24 de agosto, de 1994, cuando

Wilson Gutiérrez Soler, fue detenido por el comandante, de una unidad urbana, de la
Unidad Nacional Antiextorsión, y Secuestro, de la Policía Nacional. El señor
Gutiérrez Soler, fue conducido al sótano, de las instalaciones de dicha unidas, donde
fue esposado, y sujeto a quemaduras en sus órganos genitales, golpes, y lesiones. Es
así como fue inducido bajo coacción, a rendir una declaración sobre los hechos
motivo de su detención, por lo que se le abrió un proceso en su contra por el delito
de extorsión.

El señor Gutiérrez Soler, presentó una serie de recursos, a fin de sancionar a

los responsables, de los alegados actos de tortura, cometidos en su contra.

No obstante, no se realizaron mayores investigaciones, al respecto tanto en la

jurisdicción penal militar, como en la ordinaria.

Debido a las denuncias interpuestas, por el señor Wilson Gutiérrez Soler, él y

sus familiares, han sido objeto de amenazas, y hostigamientos. Debido a ello, el
señor Wilson Gutiérrez Soler, y su hijo Kevin, tuvieron que exiliarse.

En el precedente, la Corte, indemnizó, -aparte de los daños materiales- los

daños a la persona, bajo el título de “daños inmateriales”, como lo había hecho ya en
otras sentencias. Con respecto, a la reparación, del daño al proyecto de vida, se
expresó en el párrafo 105, estableciendo que: “la Corte estima que, como medida de
satisfacción adicional, con el fin de reparar, el daño sustancial, al proyecto de vida y
57

27
Corte I. J D. H., Sentencia Gutiérrez Soler, del 12 de septiembre de 2005, Serie C, Nº
132.
 honra, del señor Wilson Gutiérrez Soler, y de sus familiares, así como con el objeto
de evitar que, hechos, como los de este caso, se repitan, el Estado debe difundir las
partes pertinentes, de la presente Sentencia”.

El magistrado Cançado Trindade, contrastando con sus pares, se luciría en su

voto razonado, al sostener que, luego de los avances jurisprudenciales, sobre el
concepto del daño, al proyecto de vida, en los casos “Loayza Tamayo”, “Niños de la
calle”, y “Cantoral Benavides”, esta era la oportunidad de la Corte, “de avanzar en
su construcción al respecto, pero la falta de consenso, en el seno de la misma sobre
qué rumbo tomar imposibilitó, un nuevo avance”. Igualmente consideró que aun sin
unanimidad, la Corte debería haber avanzado, “en cuanto a su construcción
jurisprudencial al respecto, sobre todo ante el paso positivo, dado por el Estado
demandado, de haber aceptado su responsabilidad internacional, en el cas d'espèce y
de haber pedido perdón, a la víctima, y sus familiares”. Como la Corte prefirió no
dar el paso, en su propia construcción jurisprudencial, Cançado Trindade dijo
textualmente: “me veo en la obligación, de dejar constancia, de mis reflexiones
personales sobre la materia, en el presente Voto Razonado, como fundamento de mi
posición al respecto”.

Párrafo siguiente, en una construcción textual profunda, y compleja digna de

los mejores exponentes, de la filosofía del derecho, de la existencia, el magistrado
brasileño expuso su visión del ser humano, como ser temporal que proyecta su vida,
y sostuvo que “el concepto de proyecto de vida, tiene, así, un valor esencialmente
existencial, ateniéndose, a la idea de realización personal integral” y que “la
búsqueda de la realización del proyecto de vida desvenda, pues, un alto valor
existencial, capaz de dar sentido a la vida de cada uno”.
58
 Continúa diciendo que, “la brusca ruptura, de esta búsqueda, por factores
ajenos, causados, por el hombre (como la violencia, la injusticia, la discriminación),
que alteran, y destruyen, de forma injusta, y arbitraria el proyecto de vida de una
persona, revístese de particular gravedad”, y que, “la vida - al menos la que
conocemos - es una sola, y tiene un límite temporal, y la destrucción del proyecto de
vida, acarrea un daño casi siempre verdaderamente irreparable, o una u otra vez
difícilmente reparable”.

Concluyó manifestando que, es deber de los Estados Partes de la Convención

Americana, sobre Derechos Humanos, respetar, y asegurar el respeto de los derechos
en ella consagrados, por lo que, “cabe al poder público asegurar a todas las personas
bajo la jurisdicción de dichos Estados, la plena vigencia, de los derechos protegidos,
esencial para la realización del proyecto de vida, de cada uno”. Y que “en caso de
daño a este último, de ser posible la reparación, ésta se aproximaría de su modalidad
par excellence, la restitutio in integrum.

e. El caso “Masacre Plan de Sánchez”28.

Este caso, presenta la especialidad, de que por primera vez se invocó un daño
al proyecto de vida, en un contexto comunitario, o colectivo.

Los hechos del presente caso, se refieren, a la aldea Plan de Sánchez la cual
se localiza en el Municipio de Rabinal, en la región central de Guatemala. La zona
está habitada predominantemente, por miembros del pueblo indígena maya,
pertenecientes, a la comunidad lingüística Achí. Desde 1982, el ejército de
Guatemala, mantuvo una fuerte presencia en la zona.

El día domingo, 18 de julio, de 1982, se desarrollaba el día de mercado en

Rabinal. Aproximadamente a las ocho de la mañana, fueron lanzadas dos granadas
de mortero, en Plan de Sánchez.
59

28
Corte I. J D. H., Sentencia Masacre Plan de Sánchez, del 19 de noviembre de 2004, Serie
C, Nº 116.
 Posteriormente, llegó a la comunidad un comando del ejército, de
aproximadamente sesenta personas. Al llegar el comando, éste separó a las niñas, y
mujeres jóvenes, de las mujeres mayores, los hombres, y los niños. El primer grupo
fue objeto de maltratos, violaciones, y asesinatos. Los niños y restantes niñas fueron
apartados, y asesinados a golpes.

Otras personas rendidas fueron obligadas a concentrarse, en otra casa, la cual,

fue objeto de disparos de armas de fuego, de manera indiscriminada, y de ataques
con granadas de mano.

Alrededor de 268 personas, fueron ejecutadas, en la masacre, quienes eran en

su mayoría del pueblo maya, de Achí, y algunas eran no indígenas residentes en
algunas comunidades aledañas. No se realizaron mayores investigaciones, ni se
sancionaron a los responsables.

La Comisión, en el inciso “e”, de sus alegatos expresó que “el dolor y los
efectos producidos por las situaciones vividas por los sobrevivientes, y los familiares
de las personas ejecutadas, en la masacre, trascienden de la esfera del individuo a la
del tejido familiar, y comunitario” y aseguró que “el daño generado al proyecto de
vida comunitario, se agrava con la falta de justicia, de reconocimiento del daño
sufrido, de memoria de las víctimas, y de resarcimiento”

Los representantes de las partes, alegaron que, “dado el cambio de vida que
sufrieron durante muchos años, los sobrevivientes, y familiares de las personas
ejecutadas de la masacre”, consideraban que “la Corte debe fijar una suma en
equidad para cada sobreviviente por concepto de daño, a su proyecto de vida”.
Enfatizando en el inciso siguiente que, “a raíz de los hechos, el proyecto de vida
comunitario, de Plan de Sánchez fue destruido”.

La Corte decidió reparar, los daños sufridos, por la comunidad de Plan de

Sánchez, bajo el rubro, de “daños inmateriales”, de forma pecuniaria basándose en
60

criterios de equidad.
 Por otro lado, se encargó, de obligar al Estado de Guatemala, a realizar otro
tipo de reparaciones destinadas, a la rehabilitación, de las víctimas sobrevivientes, a
la lucha contra la impunidad, al reconocimiento público de la responsabilidad estatal
en desagravio, de las víctimas, a la preservación de la memoria, de las víctimas
ejecutadas en la masacre, a la preservación de la memoria colectiva, de la
comunidad maya-achí, al cultivo, y difusión del idioma maya-achí, y a un amplio
programa de desarrollo en beneficio, de los miembros de las comunidades afectadas
por los hechos del presente caso, (comprendiendo salud, educación, vivienda,
producción e infraestructura).

2.3. El daño, al proyecto de vida, en la jurisprudencia nacional.

El daño al proyecto de vida, ha sido recibido, de una manera muy diversa

por los tribunales argentinos, y en algunas ocasiones se ha acudido a la noción de “el
desarrollo pleno de la vida”, como tipo equivalente, debiendo respetar el piso
mínimo citado.

En otras oportunidades, ha sido considerado, como un daño conceptualmente

autónomo, y resarcido como “incapacidad psicofísica, o sobreviniente”, “pérdida de
chance”, a veces dentro del daño patrimonial, y otras dentro del daño moral, lo cual
es errado, pues se trata de un daño autónomo.

En definitiva, creemos que, es un daño bastante novedoso, dentro de la

doctrina nacional, y que ha sido tratado, por pocos autores, al menos de la forma en
que lo hemos hecho nosotros, es decir, como despliegue de la libertad fenoménica,
de la persona, y el derecho a la libertad (Art. 7, inc. 1 C A D H).

Si nos parece ilógico que, muchos de los autores que han tratado el tema,
hayan intentado incluirlo, en alguna de las categorías resarcibles de daños existentes
-vale decir patrimonial, y extrapatrimonial-, tal vez por una necesidad práctica, o de
utilidad. Pero lo cierto, es que el daño al proyecto de vida, debe ser analizado como
61

lo que es, un daño a la persona, y hasta que la doctrina, no intente superar la visión
 global patrimonialista, reinante, aun luego de la vigencia del CCC, seguirán los
intentos de adecuarlo, a alguno de los rubros indemnizatorios existentes, lo que es
erróneo, ya que se trata, de un daño autónomo inmaterial especial.

Tratamos aquí, de analizar algunos fallos, en los que el daño al proyecto de

vida, ha sido contemplado, por nuestros tribunales, y hasta por la Corte Suprema de
Justicia, de la Nación.

a. El caso “José Daniel Pose, c/ Chubut”29.

En el presente caso, se promovió demanda, ante la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, en instancia originaria, contra la Municipalidad de Puerto Madryn, y la
Provincia de Chubut, por los daños, y perjuicios, sufridos por el actor al arrojarse al
mar, desde una de las plataformas con trampolín, construidas en la playa por el
municipio, las cuales durante una parte del día, quedan fuera del agua, por la
bajamar, lo que motivó que aquél golpeara, contra la arena, y resultara con graves
lesiones de carácter irreversible. El Tribunal hizo lugar parcialmente, a la demanda,
y condenó, a las demandadas concurrentemente, a pagar al actor, una cierta suma de
dinero en concepto de indemnización.

La Corte Suprema, de Justicia de la Nación, afirmó en este precedente que la

integridad personal, “tiene por sí misma, un valor indemnizable” y “cuando la
víctima resulta disminuida, en sus aptitudes físicas, o psíquicas en forma permanente
esta incapacidad, debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda
corresponder por el menoscabo, de la actividad productiva, y por el daño moral”.

Considera la Corte que, la lesión a la integridad física, “comprende a más de

aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al
ámbito doméstico, cultural, o social con la consiguiente frustración, del desarrollo
pleno de la vida”, que, -en el caso bajo análisis, - alcanzó “restricciones casi
absolutas”.
62
 No hay lugar a dudas, acerca de la significación, de la frase “frustración del
desarrollo pleno de la vida” que utiliza la Corte, en el caso en cuestión, que
claramente se refiere al daño al proyecto de vida. En este caso la Corte lo reparó
dentro del daño material, por la incapacidad sobreviniente, lo cual es erróneo, pues
se trata de un daño extrapatrimonial, diverso del daño moral, y del material.

Esta es, según lo creemos, una de las primeras manifestaciones concretas en

la que se alude, más explícitamente, al daño, al proyecto de vida, bajo la
denominación, “frustración del desarrollo pleno, de la vida”, y que se lo incluyó
en el daño material, por la incapacidad sobreviniente, lo que es erróneo, debió
cuantificarlo por separado.

b. El caso “Scaramacia Mabel, daño al proyecto de vida, por uso

de armas de fuego”30.

Carlos Esteban Kuko, tenía diecisiete años, era un muy buen jugador zurdo,
de fútbol del Club Atlético Platense, el que militaba, en la primera división.

Entrenaba, con el equipo, de la primera división, a cuyo plantel iba a ser

prontamente incorporado. Todos los dirigentes del Club, aseguraban el prometedor
futuro futbolístico que, se le presentaba al menor.

Carlos Esteban Kuko, fue gravemente herido por una bala perdida disparada
por un policía ebrio, fuera de servicio, perteneciente a la Provincia de Buenos Aires,
a raíz de una riña, entre asistentes, a un local de baile, en la ciudad de Buenos Aires.

El policía disparó, desde el primer piso, y alcanzó a la víctima, quien se

hallaba en la segunda planta.

29
C. S. J. N., “Pose José Daniel c/ Provincia de Chubut y otra”, Fallos 315:2835 (1992).
63

30
C. S. J. N., “Scaramacia Mabel y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, Fallos
318:1718 (1995).
 El proyectil, que quedó alojado, en el cuerpo del menor, le comprometió, el
muslo izquierdo con sección de la arteria femoral, y con dispersión de una esquirla
incrustada, en el fémur de la víctima. Kuko fue sometido de inmediato, a dos
sucesivas intervenciones quirúrgicas, debido a la lesión que sufría la arteria, y vena
femoral con grave riesgo, para su vida, y el miembro afectado.

El estado en que quedó, el menor Kuko después del daño, y las consiguientes
operaciones sufridas, produjo según los peritos “una muy importante disminución de
la actividad deportiva, que desempeñaba el actor”. Las afecciones reseñadas
“producen una disminución del 55%, de la funcionalidad de la pierna izquierda, que
equivale al 33% del total”.

De los hechos se desprende que, el “proyecto de vida”, de Kuko se frustró

pues ya no podría realizarse, como jugador de fútbol, actividad para la cual mostraba
gran disposición, y respondía, a su vocación personal.

En igual sentido que, en los casos analizados antes, la Corte consideró en su

resolución que, “debe tenerse presente que, esta Corte ha sostenido que, cuando la
víctima resulta disminuida, en sus aptitudes físicas, o psíquicas de manera
permanente, esta incapacidad, debe ser objeto de reparación, al margen de que
desempeñe, o no una actividad productiva, pues la integridad física, tiene en sí
misma un valor indemnizable, y su lesión, afecta diversos aspectos de la
personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural, y deportivo, con la
consiguiente frustración del desarrollo pleno, de la vida”.
64
 Sobre la base, del reconocimiento, de la frustración del proyecto de vida, de
la víctima, que, impide que ella pueda lograr el desarrollo pleno, de su vida, así
como del reclamo, de los representantes del menor, para que, se le otorgue una
indemnización, por la frustración, ocasionado en su carrera deportiva, la Corte fijó
una indemnización autónoma, por daño al proyecto de vida, equivalente, a U$D
30.000 (treinta mil dólares), que respeta el piso mínimo referenciado.

c. El caso “N. N., contra la Municipalidad de Buenos Aires”31.

El 27 de noviembre, de 1995, la Sala L, de la Cámara Nacional Civil,

indemnizó a una víctima, soltera, de veintiocho años, de edad, psicóloga de
profesión, que trabajaba, como instrumentadora quirúrgica, la cual contrajo H.I.V.
en el hospital en el que trabajaba.

Se estableció, en la sentencia que, para la víctima “resulta indudable la

frustración, no sólo en algunos aspectos de la vida cotidiana, sino en el desarrollo del
plan de vida que, integra, todas las áreas en que, la actora estaba razonablemente en
condiciones, de desenvolverse”. El fallo termina afirmando que, “se ha anulado la
posibilidad, de intentar un proyecto de vida, para el cual, se habría preparado y
merecía intentar”.

Como se puede advertir en el fallo, en cuestión, la Corte utiliza la

expresión “proyecto de vida”, para referirse, en este caso, al plan vital, o “al
desarrollo pleno de la vida”, como frases análogas, afirmando nuestra idea expresada
antes, que el significado que, de ellas se desprende es el mismo: el truncamiento o
menoscabo, de un proyecto de vida.
65

31
C N Civ., Sala L, “N. N. c/ Municipalidad de Buenos Aires”, J. A. 1996-IV-400 (1995).
 Si bien, el daño al proyecto de vida, no fue reparado en forma autónoma, sino
en forma errónea, como especie del daño moral, hay que valorar al menos, su
deslinde conceptual, pero no por ello, deja de violar el art. 63 de la C A D H.

d. El caso “Camargo Martina”32.

En el presente caso, Carlos Leonardo Ronda, estaba detenido en la banquina

sobre su motocicleta, con su mujer -Martina Camargo- esperando que un ómnibus
terminara de efectuar unas maniobras, cuando fue embestido, por una camioneta que
intentó eludir al ómnibus, arrojándose a la banquina, y provocando la muerte de
Ronda, y lesiones diversas a Camargo.

La Corte Suprema, utilizó los mismos argumentos que, en el caso “Pose”,

para cuantificar el daño a Carlos Ronda, haciendo alusión específica a “la frustración
del desarrollo pleno, de la vida” que, debe ser resarcida, en forma diferenciada del
daño por el menoscabo de la actividad productiva, y del daño moral.

También expresó, que, la reparación, de la incapacidad psicofísica, de

Camargo afecta, “no sólo el área laboral, sino toda su vida de relación, por la
secuela imposible, de recuperar, con tratamiento, y susceptible de agravarse en el
futuro”.

e. El caso “Milone”33.

La Corte Suprema de Justicia, de la Nación, en su sentencia del 26 de octubre

de 2004, consideró -al igual que, en el precedente “Pose”, y tantos otros- que la
frustración del desarrollo pleno de la vida, era el resultado, de una grave incapacidad
psicofísica, con repercusiones, no solo, en la esfera económica, sino en todos los

32
C. S. J. N., “Camargo Martina, y otros, c/ Provincia de San Luis”, Fallos 325:1157
(2002).
66

C. S. J. N., “Milone Juan c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo”,

33

R.D.L.S.S. 2006-5-387 (2004).

 ámbitos, en los cuales se desarrollaba la vida, del agraviado, como el doméstico,
cultural, y social.

La Corte advirtió, que, “un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará
seguramente al trabajador - y, en su caso, a la familia de éste - a una profunda
reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización, a que tenga
derecho, se presentará, como un dato de importancia inocultable, por mayúsculo”.

Nuestro máximo tribunal, en este caso, entendió que el daño al proyecto de

vida, se manifiesta como consecuencia de una grave lesión psicosomática. Sobre
esta cuestión habíamos explicado -siguiendo al maestro Fernández Sessarego- que,
en la mayoría de los casos, el daño al proyecto de vida, se produciría
conjuntamente con un daño biológico.

Podemos apreciar también, en este fallo, que la Corte utiliza indistintamente

las expresiones, “frustración del desarrollo pleno, de la vida”, y frustración del
“proyecto de vida”, para referirse al mismo tipo jurídico de daño al proyecto de
vida.

f. El caso “Rybar, contra Banco Nación, daño al proyecto de

vida, por acoso, y discriminación”34.

Según los hechos, Rybar tenía la categoría de jefe, de Departamento en el

Banco de la Nación Argentina. Fue sometido a acosos, tratos discriminatorios en el
tema de los ascensos de personal, presión psíquica, y moral con ofrecimientos de
retiro voluntario, violación del deber de ocupación efectiva, daño a su dignidad
personal, con tares no acordes, a su jerarquía.
67

C N Apel. del Trab., Sala 7ª, “Rybar Héctor H. c/ Banco de la Nación Argentina”, T.S.
34

07-D-40175 (2007).
 La séptima, Sala de la Cámara Nacional, del Trabajo, en su sentencia del 8 de
junio, de 2007 reconoció, que, se había afectado, la dignidad del demandante,
menoscabando su forma de vida, ocasionándole un daño a su proyecto de vida.
Así mismo, se declaró en el fallo que, el daño al proyecto de vida, “pertenece a la
categoría de los daños, a la persona humana”, se observa acá, que el daño, tiene su
fuente en el acoso, o en la discriminación, y que, no se necesitan elementos
mecánicos, o químicos, para su producción.

g. El caso “José Luis Escobar”35.

José Luis Escobar, era chofer de colectivo, quien fuera duramente agredido,
en un fin de semana, en horas de la madrugada, por un grupo de cuatro, o cinco
pasajeros, todos jóvenes, que subieron a la unidad de transporte, en una esquina de
un local bailable. Estos pasajeros, que parecían alcoholizados, se negaron a pagar los
boletos de viaje correspondientes.

La discusión, terminó en la agresión que tuvo como consecuencia una lesión

en el brazo izquierdo, del conductor del colectivo la que produjo la rotura de la rama
larga del músculo bíceps, que generó una depresión, en su inserción distal y una
herniación en su tercio medio, lo que, en definitiva, determina una disminución de la
fuerza en la elevación de pesos, en relación con el brazo izquierdo.

Surge de las pruebas que, la víctima competía desde 1999, en torneos de

“Categoría Primera Pesada” y que, en virtud de los torneos ganados había sido
seleccionado para integrar el equipo representativo, de la Provincia de Buenos Aires
68

35
C N Apel. del Trab., Sala 8ª, “Escobar José L. c/ El Nuevo Halcón S.A. y otro”, S.D.
35.826 del 9/2/09 (2009).
 en el Campeonato Argentino, del año 2005 en el cual Escobar no pudo participar a
consecuencia del accidente sufrido.

La Sala VIII, de la Cámara Nacional, de Apelaciones del Trabajo, mediante la

sentencia del 9 de febrero, del 2009, expresó que el daño sufrido, por Escobar “ha
traído como consecuencia, la frustración de su proyecto de vida, relacionado con
el ejercicio del fisicoculturismo, practicado a niveles de alta competencia, situación
que en atención al modo en que, aquella actividad era desarrollada, ha afectado la
existencia misma del reclamante. Esta es, sin duda, una consecuencia personal,
directa, e inmediata, que debe ser adecuadamente resarcida. Podemos concluir que el
daño psicosomático, ha derivado, también en un daño al proyecto de vida, es decir,
un daño que, afecta, de forma continuada, y definitiva, el modo de vida que, Escobar
había elegido, y que debe ser reparado, en forma autónoma, respetando el piso
mínimo que hemos citado.

3. 1. La lesión estética, noción, autonomía, y cuantificación.

En primer lugar, entendemos que el daño estético, es diferente

respecto al pretium doloris, con relación, a las demás consecuencias, no pecuniarias
del daño corporal, el que puede poder apreciarse directamente, por el juzgador,
asimismo, es autónomo, respecto del daño a la capacidad física-psíquica, o al lucro
cesante, aunque repercuta, en su cuantía, el daño estético, vulnera el derecho a la
belleza, de la persona, la que no es tenida en cuenta, por los otros daños, es un daño,
a la persona, de corte patrimonial, por las consecuencias, que, provoca, en el
patrimonio, y la vida, de la persona.
69
 Además, el concepto, de lesión estética, en la evolución, del derecho de
daños, ha cambiado, de ser considerado, como un menoscabo exclusivo, de cierta
parte de la sociedad, que, hace de la belleza su proyecto de vida, para dar paso, a un
concepto más amplio, que, en fallos de la jurisprudencia, se debe entender que, el
país, se compone, de gente común, no de hombres, y mujeres, que hacen de la
belleza, un culto, que, tienen en su armonía estética, una de sus armas, en la lucha
por la vida, y en la vida de relación, es su plenitud estética. A partir de ello, la lesión
estética, se puede presentar tanto, en hombres, o mujeres, ricos, o humildes, etc., y
es un daño material, diferente del daño a la capacidad física, o psíquica, y por
supuesto, del daño moral, el derecho humano protegido, es la integridad estética,
en su plenitud, y la belleza, en cuanto trascendental del ser, y derecho del ser
humano.

El perjuicio, derivado del daño estético, sufrido por quien se desempeñaba

como modelo, debe ser prudencialmente apreciado, toda vez que, desde el punto de
vista funcional, puede, o no, existir menoscabo, y puede esta, haber continuado
desarrollando, su actividad publicitaria, aunque con cierta limitación, que debe ser
reparada.

El daño estético, es autónomo, respecto, al material (Perjuicio fisiológico, o

lucro cesante), o moral, y debe ser resarcido, en forma integral (Art. 63º, C A D
H), por ello no integra, uno, u otro, o ambos, según el caso, y si bien no
hay indicios, de que, el sufrido, por las partes de un juicio, por ejemplo, a raíz, de un
accidente de tránsito, provoque, o haya provocado, perjuicios patrimoniales, cabe
considerarlo, en forma autónoma, mediante una cuantificación que, precisaremos.
70
 Empero, su entidad, debe ser prudentemente apreciada, si se toma en cuenta
que la cirugía reparadora, -cuyos gastos se indemnizan, - podrá atenuar en buena
medida, sus efectos, pero debemos diferenciar, la lesión estética per se, de los gastos
de cirugía, o médicos, necesarios para eliminar, o aminorar, esas alteraciones, ambos
son resarcibles.

El daño estético, es toda desfiguración física, producida por lesiones, sean o

no subsanables, quirúrgicamente, pueden traducirse, en un daño patrimonial,
diferente al daño emergente, o al lucro cesante, cuando inciden en las posibilidades
económicas, del lesionado, o afectan su capacidad vital, puede ser ocasionado a
menores, o ancianos, y si bien incide, en el quantum del agravio moral, por los
sufrimientos, y mortificaciones, provocados a la víctima, su reparación es autónoma,
de aquel, pues mientras, el daño moral, apunta al daño a la integridad moral, la
lesión estética, apunta a dañar a la integridad estética, rama del derecho a la
integridad, vinculada a la belleza, de la persona, considerada como un derecho.

Podemos clasificar, el daño estético, en dos grandes grupos: el daño estético

estático, y el dinámico. El estático, sería todo aquel que se percibe, a simple vista, y
con la sola observación, de la víctima; por ejemplo: cicatrices, quemaduras,
pigmentaciones, mutilaciones, pérdida, o disminución, de un perfil, o contorno,
pérdida de sustancia, dismetrías, etc....

El daño estético dinámico, es el que es apreciable, con los movimientos,

cercanía, o cambios de actitud, de la persona; por ejemplo: alteraciones de la marcha
(cojera), de la mímica facial, alteraciones de los gestos, (ataxia, apraxia, plejías,
temblor, etc.), del lenguaje (disartria, tartamudez, disfonía, etc.) y alteraciones
relacionadas, con el olor corporal, (halitosis, fístulas urinarias, o estercoráceas,
colostomía de descarga, etc.) ...
71
 Aunque, se haya reclamado, este daño, como autónomo, tiene una evidente
connotación, e incidencia, en el agravio moral, y como tal, tiene impacto, en el
quantum del mismo, pero ello, es sin perjuicio, de la reparación autónoma admitida,
el derecho, ha evolucionado, y reconoce, una enorme importancia, a la integridad
estética, si la accionante, presenta diversas cicatrices, especialmente en el rostro, o
las piernas, lo cual afecta, su integridad física, en su faz estética, en la actualidad, o
en el futuro, al haber sido deformado estéticamente, su cuerpo, la lesión estética
puede tener su fuente, en agentes mecánicos, químicos, fuerza humana, uso de
armas, o elementos contundentes, etc...algo que, no sucede, en el daño moral, que
tiene fuentes más amplias.

Cuando la lesión estética, en virtud de su ubicación, o extensión, altera la

armonía, del aspecto habitual que, tenía la persona, antes del siniestro, corresponde
tratarla, como un tercer género con autonomía, cuando así se lo solicita, y cuantifica,
ya que en definitiva, se encuadraría, dentro de las previsiones, del daño directo (a la
persona, a sus derechos, o facultades), debiendo despejarse, para fijar su cuantía,
toda incidencia, de orden psicológico, moral, o laboral, pues si bien el perjuicio, es
material, o patrimonial, se presenta, en forma autónoma, al daño extra patrimonial, y
a la incapacidad sobreviniente, sea esta laboral, o vital.

La lesión estética, provoca un daño, a un bien patrimonial36, la integridad

corporal, y estética, e incide siempre, sobre el quantum del daño moral, pero no se
confunde con este, ya que este, está vinculado a la integridad moral.

36
FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., Precisiones preliminares sobre el daño a la persona,
¿Recuperado al 11/02/2012 en http://www.personaedanno.it/index.php? Option =com_
content&view =article&id=24529 FERNÁNDEZ SESSAREGO, C, Precisiones preliminares
sobre el daño a la Persona, recuperado el 11/02/2012 de http://www.personaedanno.it/index.
3434Cámara Apelaciones Civil, y Comercial, Séptima Nominación, de Córdoba, 08/05/2000, Sent.
Nº 34, “Iturri Luis F. c/ Alicia Roteda y otro – Daños y Perjuicios, y sus Acum.: Ceballos Edgardo
72

Gustavo, c/ Alicia J. Roteda, y otro – Daños y Perjuicios, y Gómez Ana María, c/ Alicia J. Roteda, y
otros – Daños y Perjuicios”.
 El daño patrimonial mediato, consiste en los gastos necesarios, para la
curación desaparición de cicatrices, y deformaciones, siendo objeto de reparación
separada, no así la nueva causa de perturbación, en el ánimo de la víctima, cuya
independencia, del daño moral genérico, en tanto objeto de reparación, no puede ser
desconocida.

Cualquier desfiguración física, producida por las lesiones, sea, o no

subsanable quirúrgicamente, en tanto provoque, una alteración del aspecto habitual,
configura un daño estético, sin que la ausencia, de implicancias económicas, sean
obstáculo para rechazar el reclamo, por cuanto la integridad corporal, es un bien,
cuyo desmedro, da lugar a la reparación integral per se.

Los rasgos del rostro, son los primarios en la identidad, de los sujetos en toda
relación social, personal, y sirve tanto para el sexo, y edad de la víctima, al tiempo
del accidente como para los tiempos que, corren, la imagen física -sobre todo la
facial- tienen una importante incidencia, en la vida de relación, y en variadas franjas
del mercado laboral.

El daño estético, como daño a la persona, a su propio cuerpo, es bien distinto

de la incapacidad, como del daño moral, pues se proyecta sobre la vida individual, y
de relación de la víctima, donde tiene impacto, la integridad estética.

No existe justificación, en vincular inseparablemente, el daño estético, con la

relación de trabajo; no se configura ello, ni con el sistema de reparación integral
que es el eje, sobre el que gira, el sistema resarcitorio, del Código Civil y Comercial,
ni con los valores sociales actuales que, tienen cada vez más en cuenta los factores
estéticos, de la persona, -sin distinción de sexo-, independientemente de que la
profesión incida, en el aspecto exterior, de la persona, pues nadie duda que en las
entrevistas laborales, las lindas, tienen más chances, que, las feas.
73
 Ello es así, porque el daño estético, no es solo, o simplemente, un
menoscabo físico, sino que la integridad, del ser humano, implica su identidad
social, donde se inserta, el derecho a la integridad estética, y el derecho a la belleza.

La jurisprudencia, también entendió que, una lesión estética, es la pérdida de

posibilidades económicas, sentimentales, sociales, y que, hacen a la felicidad
personal, por supuesto que el daño, es mayor en aquellas personas que, usan la
belleza, como parte de su trabajo, tal el caso de las modelos, o presentadoras de
televisión.

Este es un daño cierto, presente, real, y futuro, y que da una seria desventaja
social, a la vida individual, y social, y puede tener un contexto individual, o
colectivo, si hay varias lesiones estéticas simultaneas, (Por ejemplo, la explosión, de
la fábrica militar, de Rio Tercero).

Es una desventaja notoria, en la lucha, por sobrevivir, o conseguir trabajo, ser

feo, tener cicatrices, o miembros amputados.

El daño estético, es una zona específica propia, que debe ser receptada, como
daño propio, porque el derecho, a la felicidad, el derecho a la armonía, etc., son
todas variantes fenoménicas, donde aflora el primero de todos los derechos: “el
derecho a la vida, y a la integridad”.

Por otro lado, la lesión corporal, hiere la armonía estética, y la belleza;

lesiona el derecho a una armonía estética, ataca el derecho a un desarrollo pleno, de
la persona, en sus ámbitos sentimentales, afectivos, culturales, económicos, y
74

sociales, no en vano, los seres humanos, especialmente las mujeres, gastan millones
 de dólares, en cirugía estética, todos los años, con tal de verse más bonitas, y así
poder escalar, en la escala social.

El criterio amplio, ha sido bien expresado, al fijar que, “el concepto jurídico
actual, de lesión estética, es mucho más amplio, según el principio favor debilis,
que, el antiguo, y común, ya que comprende, no sólo la afectación de la belleza,
armonía, o perfección física, sino también, la de su normalidad, o regularidad,
atributos que, gozan de ordinario, los seres humanos bellos, o feos, y la belleza
misma.

De ello se sigue, que, se concibe, como perjuicio, toda modificación exterior

de la figura precedente, o alteración, del esquema corporal, o de la belleza, aunque
no sea desagradable, o repulsiva, lo que no tiene en cuenta ni el daño moral, ni la
perdida de la capacidad. Por nuestra parte, sostenemos que, en base a la legislación
vigente, tratados internacionales, la Constitución, las normas del Código Civil y
Comercial, y los nuevos acontecimientos socio-culturales, en los que se tiene como
fin, la reparación integral, por los daños, a la integridad psicofísica, y social, de las
personas, el daño estético, es autónomo del daño moral, del daño a la capacidad
física-psíquica, y al lucro cesante, porque ninguno de ellos valora la belleza, y la
integridad estética, como parte del patrimonio, de una persona, repare por ejemplo,
las ventajas económicas, que tiene una ganadora, del concurso miss universo, y así
debe ser reconocido, ello sin perjuicio, que, la lesión estética, incida en el lucro
cesante, en la capacidad, y en el daño moral, por ejemplo, una famosa modelo
publicitaria, que tiene cicatrices, o es amputada, y pierde contratos millonarios, y
sufre depresión, daño psíquico, etc.. –

3.2. La cuantificación, del daño, por lesión estética.

La valoración del daño estético, es altamente compleja, está sujeta a

75

factores de subjetividad, de los evaluadores, y no existe hoy en día, una metodología

 bien definida que, recoja al detalle, la multitud de situaciones que, pueden
acontecerse, con alta variabilidad, entre unas, y otras, aunque debido a su enorme
importancia, en la actualidad, estimo que el piso mínimo, no debería ser inferior a
15.000 USD, lo que se duplicaría, para el caso de las personas que, usan la belleza,
como parte, de su trabajo, claro que con excepciones. La regla más precisa, de
cuantificación, la constituye, las numerosas sentencias emitidas, que, sirven de
referencia, como experiencia previa, a la hora, de emitir nuevas valoraciones,
aunque la mayoría de ellas, son paupérrimas.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta, que, la valoración del daño

estético, siempre presenta aspectos subjetivos, que, son muy difíciles de eliminar
totalmente, pero existen elementos objetivos, tales como, donde está ubicada la
cicatriz, esta es más gravosa, si está en la cara, que en la pierna.

Así, la doctrina expresa, una triple subjetividad: la del lesionado, (su propia
vivencia), la del perito médico, (que lo objetiva, sin dejarlo de personalizar), y la del
juez (que, en definitiva, lo valora), pero acá existe una doble tarea, la del perito a la
hora de realizar la pericia, y la del abogado, al cuantificar la demanda, o en los
alegatos.

El médico forense, o el médico valorador, en primer lugar, debe proceder a la

anamnesis, o interrogatorio, del lesionado, estudio de toda la documentación médica
y judicial aportada; debe valorar también, las circunstancias de las lesiones, y su
evolución, así como las incidencias acaecidas, durante dicha evolución;

Debe realizar la exploración física completa, del lesionado; debe valorar las
pruebas complementarias practicadas; y tiene que, realizar el seguimiento
medicolegal, hasta la curación, o estabilización, de las lesiones, si solo hubiere
76

cuidados paliativos. Antes de emitir, el pertinente informe médico legal, deberá

 valorar también, el estado anterior al siniestro, y las concausas; establecer la relación
de causalidad, entre los hechos, las lesiones, y las secuelas actuales; determinar las
secuelas, conforme un baremo, y valorar su posible repercusión, sobre las
actividades laborales, que, desarrollaba habitualmente, el lesionado, así como las
posibles repercusiones, en el ámbito social, personal, y familiar.

También es aconsejable, realizar diez fotografías, de las lesiones en el

momento, de la curación/estabilización, y aportarlas, en el informe.

Cabe destacar que, la valoración, del daño estético, siempre es global; que
hay que separar las valoraciones, del perjuicio fisiológico, y del perjuicio estético,
sin que haya solapamientos, y es algo que los jueces deben entender, que son daños
diferentes; que, el daño estético que, debe valorarse, es el existente en el momento,
de la curación, del lesionado, o si es imposible, con los cuidados paliativos, el daño
estético, en ese caso, es un daño continuado; y que, si es posible, debería indicarse si
las secuelas estéticas, son susceptibles, de cirugía reparadora, y su posible resultado,
pero la reparación, del daño estético, es autónomo, de los gastos incurridos,
para eliminarlo, o para paliarlo, según sea el caso, estos gastos, forman parte
del daño emergente, e incluyen a la cirugía estética.

También hemos, de recordar que, la edad, el sexo, del lesionado, se tendrán

en cuenta, para la medición, de la intensidad, del daño estético, que es autónomo, del
daño a la capacidad laboral, o vital, y del lucro cesante, aunque puede ser causa de
ambos, y por supuesto, del daño moral, que solo protege la integridad moral, pues
estos no tienen en cuenta, el derecho a la belleza personal, o la integridad estética.

Siguiendo a la doctrina, cabe comentar aquellos casos, en que, pueda existir

una alteración nociva, entre la valoración, del perjuicio fisiológico, y el estético, ya
77
 que reitero son daños autónomos, no podemos a esta altura del siglo, seguir
confundiendo estos conceptos, que son diferentes.

En primer lugar, se puede confundir, lo estético, como parte de la deficiencia

fisiológica valorada. Por ejemplo, los autores, plantean el caso de una mastectomía,
que deberá valorarse, por un lado, como “mastectomía, daño físico” 37 y luego
aparte, por separado, por sus consecuencias dañosas estéticas. Otro ejemplo,
similar, sería la valoración, de una amputación completa, o no, de una extremidad,
donde coexisten ambos daños. Otra posibilidad que, describen los autores, y que,
nos encontramos en la práctica diaria, es el posible olvido, del perjuicio fisiológico,
debido al caso en que, el daño estético, es el fundamental; por ejemplo: la presencia,
de un cuadro grave, de depresión, demostrada como respuesta, a un daño estético
severo, existiendo allí, daño estético, y daño psíquico.

La doctrina, también propone un, «Eje Mayor de Valoración, del Perjuicio

Estético», para evaluar el efecto, que el daño estético, provoca en la persona que
lo observa.

Requeriría cinco niveles: el primero, de comprobación visual; el segundo, de

tendencia, de la mirada, del observador; el tercero, de recuerdo, de la imagen del
lesionado; el cuarto, del nivel de emoción que, provoca; y, finalmente, el tipo de
respuesta emocional que, provoca el daño estético observado.

En muchos casos, puede ser útil, para cuantificar, y baremar el daño estético,
la utilización, de alguno de los métodos de valoración, descriptos.
78

37
Operación quirúrgica que, consiste, en la extirpación de la glándula mamaria, o de una
parte de ella.
 La elección del sistema que, utilizaremos dependerá de la utilidad de cada
método, del conocimiento práctico que, se tenga, y del tipo de caso que, deba
peritarse. Finalmente, comentar que la valoración del daño estético, es un ejercicio
pericial difícil, y que el médico forense, debe apoyarse, en elementos objetivos, para
describirlo, y valorarlo. Un seguimiento médico-forense correcto, y continuado,
ayudará a valorar mejor, el caso, en el que, siempre, se tendrá que, hacer una
exploración física completa, en diferentes planos, ángulos, y distancias. Deberán
identificar, el daño estético, cuantificarlo, (extensión, alcance, y visibilidad) e
intentar cotejarlo, en baremos, o por puntos. En aquellos casos más difíciles, sin
duda, la observación conjunta, con otro médico forense, más experto, puede ayudar
a disminuir, la subjetividad pericial, la que debe ser vinculante.

La valoración, de la repercusión que el daño, produce sobre la estética, en la

persona, sujeta, a valoración, es una apreciación, con un alto grado de subjetividad:
una pequeña cicatriz, en un brazo, que, para un perito médico, de una compañía de
seguros, puede no ser muy antiestética, puede sí serlo, para un juez, y probablemente
lo sea mucho, para el propio afectado, y al abogado que lo representa, obvio que
siempre hay intereses económicos, atrás de esta disputa, pero por el principio favor
debilis, los jueces, deben estar del lado del afectado, y no del pagador.

La valoración, en definitiva, del perjuicio estético, es muy subjetiva, y

dependerá, en cada caso, por del evaluador, la apreciación de en qué, categoría, de
perjuicio estético, corresponde encuadrar al sufrido, por la víctima, pero siempre
partiendo de un piso mínimo, que se respete en todos los procesos, un mínimo
mínimum del valor del daño.

La calificación, del perjuicio estético, está afectada, por una triple

subjetividad: la del lesionado, (su propia vivencia), la del perito médico, que lo
79

objetiva, sin dejarlo, de personalizar, y la del juez, que, en definitiva, lo valora).

 Es tal la complejidad, de esta apreciación subjetiva, que, la valoración se
acaba convirtiendo realmente, en el grado, de impacto emocional, o percepción de la
pérdida de belleza, que tiene la persona que, la valora, o sea el perito.

Como afirma la doctrina, el concepto de estética, no es igual para todas las

personas, en función de la edad, sexo, y su entorno, o la época que vive. Además,
con el transcurrir de los años, hemos pasado, de una época, en la que casi, no se le
daba mucha importancia, a la estética, a otra en la que, lo estético, se valora mucho,
e incluso, se considera indispensable para ciertos trabajos, o roles, el daño estético,
es el único que, valora la belleza, o fealdad de una persona, y define muchas veces
su proyecto de vida, así una mujer que, porta un daño estético, le será casi imposible
casarse, o ejercer como modelo, sin embargo, hay jueces, quizá por vagancia, que se
niegan a reconocer, su indudable autonomía, e importancia, puesto que es más fácil
negar su procedencia, que efectuar su análisis autónomo, hoy en dia, esa postura, es
inaceptable, pues a nivel mundial, ya no se discute, la autonomía de este daño.

La doctrina opina, que, mientras, que, la valoración del

perjuicio funcional, (psicofísico), tiene un carácter objetivo, y absoluto, la del
perjuicio estético, sin negar la objetividad de su base, tiene un carácter subjetivo, y
relativo, pues incluye, a la belleza, en su tratamiento, que es un trascendental del ser.

Por eso, la valoración médica, de una lesión determinada

permanente, es igual, cualquiera que, sea el lesionado que, la sufra, y su valoración
económica es también igual, en todos los que, la tengan, y quienes posean la misma
edad, siendo ésta la única que, marca las diferencias, en atención, a la previsión
estadística, de su duración.

En cambio, la ponderación, del perjuicio estético, conlleva por esencia una

80

cierta carga de subjetividad, y relativismo, pues, afirmada su existencia, su

 valoración, está condicionada, por una serie de variables, marcadas por la necesidad
de contemplar a la persona, que, lo sufre en relación, con el entorno, en que se
inserta, siendo particularmente relevante, el dato de su profesión, su proyecto de
vida, y el grado de afección, en sus relaciones humanas, y su vida social, deportiva,
y de relación.

Es inevitable, cierto grado de subjetividad, en la realización de esta operación

de graduación, del perjuicio estético, porque no existen parámetros objetivos, que
permitan aplicarlos, de forma invariable, a todos los casos, aunque deben usarse
variables objetivas, como las citadas (Edad, sexo, ocupación, etc.). Dado que la
subjetividad, es implícita, al daño estético, es necesario, al igual que, en el resto de
los daños patrimoniales, poseer un método de valoración justo, y equitativo, que
permita determinar, con la mayor igualdad posible, entre todos los lesionados, la
importancia, de la pérdida de la belleza, y su cuantía económica, pues se debe
reparar en forma integral. No desconozco, que, la Corte Suprema, tiene una postura
errónea, en el tema, que se debe revertir, respecto de los menoscabos estéticos.

En este orden de ideas, la Corte Suprema, ha puntualizado que, el daño

estético no es autónomo, respecto al material, o moral, sino que, integra uno, u otro,
o ambos, según el caso38, lo que es erróneo, pues difiere el daño estético, de ambos,
aunque repercuta en ellos, y si es autónomo, como vimos.

Las secuelas estéticas, se definen, como un daño permanente, que interrumpe

todo plazo prescriptivo. El daño estético debe ser valorado, y reparado únicamente,
cuando se ha producido, la consolidación médico-legal, y ya es definitivo, o si es
imposible, desde que se aplican cuidados paliativos.
81
 Esta valoración, deberá realizarse, cuando el daño, sea definitivo, siempre y
cuando ese periodo, no exceda, de los límites, de lo razonable. Lo normal, para la
doctrina, es esperar de seis meses, a un año, que, es el tiempo en que suelen
estabilizarse las cicatrices, y deformaciones, aunque en los casos de lenta, y larga
evolución, puede hacerse una evolución, estimada en el tiempo, o cuando hay
enfermedades, como la diabetes.

Sin embargo, como afirman, en la práctica, ante lesiones de poca gravedad,

como las cicatrices, cuya estabilización lesional, no se debería realizar antes de los
seis meses, (e incluso doce), se realiza una valoración pronóstica, en un plazo
inferior, para no prolongar en exceso, el periodo de consolidación, médico-legal.

Si no hay otras lesiones, de importancia, la valoración de una cicatriz, se

podrá efectuar en un plazo, de unas seis semanas, desde la producción de la lesión
original, y ya podrá detectarse, en ese momento, cómo va a ser la evolución de la
misma, teniendo en cuenta, los factores pronósticos, de la buena, o mala evolución,
de una cicatrización, como son: dirección de las líneas, de tensión cutáneas,
afrontamiento de los bordes, o región corporal afectada.

Pero el mejor método, para cuantificar, sigue siendo, el estudio, de la

jurisprudencia, siempre, y cuando sea razonable (Art. 3º, CCC), porque las
cuantificaciones miserables en este tema, están a la orden del día;

Así, en los autos, “URDININEA, Ana Margarita; URDININEA, Silvia

Mabel, vrs. HUMANO, Jacinto Agapito; EMPRESA DE REMISES SAN
CAYETANO, Y/O RESPONSABLE – SUMARIO: DAÑOS, Y PERJUICIOS,
POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO”, Expte. Nº 004.486/05 del Juzgado de 1ª
82

38
Fallos: 321:1117; 326:1673.
 Instancia, en lo Civil, y Comercial, 1ª Nominación - Distrito Judicial del Sur,
Circunscripción METÁN, Nº CAM 2- 434.574/13 de esa Sala Primera, se fija una
suma de 50.000 $, para la lesión estética, que, estimamos muy baja, proponiendo un
monto mínimo inderogable, similar al rubro, daño al proyecto de vida, o al monto
mencionado, pues, en definitiva, la lesión estética, tiene analogía, con ese rubro.

© 2022.
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