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Tema 9. Penal - Apuntes tema 9

Derecho penal (Universidad de Buenos Aires)

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Tema 9:

Manifestaciones formales del poder punitivo

(Manifestaciones punitivas)

Por pena definimos: Muy variados

“la coerción estatal que importa una privación de derechos.”

No persigue un fin reparador ni de neutralización de un daño en curso o de un peligro inminente.

Por su parte, para Righi, pena es:

“una consecuencia natural de una acción típica antijurídica y culpable.”

¿Dónde están las penas?

El artículo 5 del Código Penal establece como penas principales:

 La reclusión.
 La prisión.
 La multa.
 La inhabilitación.

Clasificación de las manifestaciones punitivas:

 De acuerdo a los derechos sobre los cuales recae/ de acuerdo al bien jurídico afectado.
1. Privativa de la libertad Reclusión y prisión.
2. Afecta al patrimonio Multa.
3. Privativa de otros derechos Inhabilitación.
4. Privativa de la vida Pena capital/de muerte.
 De acuerdo a la graduación.
1. Flexibles; en general las pena son flexibles. Se establece un mínimo y un máximo y
el juez oscila entre ellos.
Hay margen de graduación de la pena.
2. Rígidas; no hay margen de graduación de la pena.
Solo forman parte de este grupo las penas perpetuas.
 De acuerdo a la autonomía.
1. Principales; son penas autónomas. Siempre deben ser impuestas. Por ejemplo,
articulo 5.
2. Accesorias; siguen la suerte de la pena principal. No pueden ser impuestas si en
primer lugar no se impuso una pena principal. Por ejemplo, inhabilitación absoluta
del artículo 12, reclusión por tiempo indeterminado en el artículo 52 (la pena
accesoria más grave.), el decomiso del artículo 24, la destrucción de sustancias
estupefacientes del articulo 30 in fine, etc.
 Según la forma de aplicación.
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1. Exclusivas; se aplica una sola clase/forma de pena prevista en el artículo. Por

ejemplo, el artículo 129 pena las exhibiciones obscenas solo con multa; el articulo
83 pena la instigación al suicidio solo con prisión; etc.
2. Conjuntas; dos clases de penas que se aplican de forma conjunta. Existe
conjunción. Se utilizan las nociones “y” o “e”. Por ejemplo, la usura se establece en
el artículo 175 “prisión y multa”; en el artículo 84 homicidio culposo “prisión e
inhabilitación”.
3. Alternativas; también va a haber dos clases de penas pero se elegirá solo uno. La
elección de una excluye a la otra. Se aplica la noción “o”. Por ejemplo, en el artículo
79 se establece la prisión o reclusión; en el artículo 245 de falsa denuncia se
establece la prisión o multa.

La pena de muerte o pena capital

La pena de muerte es la más radical y grave. Si bien no se encuentra en nuestro ordenamiento

jurídico existe.

Este tipo de pena estuvo regulado de forma positiva en el Código Penal, pero hoy ya no. La
Constitución desde su versión originaria de 1853 la prohíbe por causas políticas en su artículo 18.
Más allá de eso, resulta contradictorio realizar una interpretación literal de dicho artículo. La
doctrina comprende que se debe extender a toda persona porque de lo contrario si se
implementase en los casos no-políticos iría contra sus propios principios. Seria contraria a su
espíritu de resocialización del agente. Además, la Constitución Nacional en su artículo 18 prohíbe
de forma expresa las penas que asumen carácter de tormento y la pena de azote, por lo que de
ninguna manera se podría aceptar la pena de muerte que atenta directamente contra la vida.

Respecto de este tipo de penas existen diversos pronunciamientos de pactos y tratados

internacionales. Nuestra CN en su artículo 75 inciso 22 da lugar a ellos, y les otorga rango
constitucional. Por un lado, la CADH con rango constitucional establece una cláusula de abolición
progresiva y absoluta; no es posible establecerla en los casos en que no se hallaba vigente
cuando se estableció la cláusula y tampoco es posible restablecerla en los casos que
posteriormente la hayan derogado. Por otro lado, el PIDCyP que prohíbe la pena de muerte.

Si tenemos en cuenta estas diversas cuestiones relevantes, es decir, si tenemos en cuenta los
pactos internacionales y el espíritu de la Constitución Nacional; la pena de muerte está prohibida
aunque no se encuentre descripto expresamente en el texto legal. De esta manera la pena de
muerte no sería una pena. Queda fuera del concepto de pena, es inconstitucional.

Si nos remontamos a tiempos anteriores se puede decir que cada vez que se llevó a cabo un
gobierno de facto la pena de muerte era restaurada.

Además un dato importante es que la última vez que se ejecutó en Argentina fue en el año 1916 a
causa de un homicidio en el “caso de la calle Gallo” o “caso Livingston”. Hacia 20 años que no se
aplicaba.

Durante la modernidad, los argumentos en su contra fueron renovándose y existe una tendencia a
su supresión en el mundo. Fue eliminada por completo en 35 países, incluso algunos de ellos
más allá de que la poseían regulada de forma positiva hacia años que no la aplicaban. Conforman
un número de 100 países los que todavía la mantienen y la aplican.

¿Cuáles han sido las diferentes formas de ejecución?

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 Fusilamiento.
 Silla eléctrica.
 Inyección letal.
 Decapitación.

Prisión y reclusión

Ambos tipos de penas afectan directamente a la libertad de la persona. No son tan antiguas ya
aparecen generalizándose en el siglo XIX. Su FINALIDAD es de “resocialización” y también es de
prevención especial. El fin de toda pena es la readaptación.

Hay autores que dicen que la reclusión esta derogada porque la ley 24.660 (ley de ejecución) no
distingue más entre presos y reclusos, a todos los llama internos. Uno de esos autores es
Zaffaroni.

Sin embargo, en el año 2004 la Suprema Corte de Justicia dijo que la reclusión es constitucional
en el fallo Delgado. La reclusión se encuentra en el artículo 5 y está mencionada en todos los
artículos de la parte especial respecto de delitos conminados con esta pena.

Antiguamente se diferenciaban en:

“la forma de ejecución.”

Reclusión: Las vieja penas que tenían como finalidad a quitar la fama, la reputación, el honor.
Penas infamantes, humillantes. Las diferencias variaban desde la vestimenta del privado de
libertad, en este caso rayada blanco y negro hasta la forma de mantenerlos durante el encierro. A
los sometidos a reclusión se los utilizaba para hacer trabajos forzados de carácter público. Se
aplicaba para hombres más débiles/enfermos y mayores de 60 años. Las mujeres y niños sufrirán
las condenas en los establecimientos especiales .

La pena de reclusión era más gravosa en su ejecución.

Se cumplía en Ushuaia. (Revocado dos años más tarde)

Prisión: No tenían el carácter de las de reclusión, los trabajos se hacían dentro de los
establecimientos (Penales).

Se cumplía en la Penitenciaria de Buenos Aires. (Revocado dos años más tarde)

Esas diferencias hoy por hoy han sido derogadas. Hoy existen diferencias pero no se
asemejan a esas grandes y antiguas distinciones:

La primera diferencia que establecía Zaffaroni era respecto del arresto domiciliario. Que solo tenía
la posibilidad de acceder al arresto domiciliario la persona encarcelada en razón de pena de
prisión, no así el recluso. Pero el artículo 10, que era el que establecía eso, fue modificado. Hoy
pueden acceder tanto reclusos como prisioneros.

Prisión Reclusión
a- Para obtener la Libertad Condicional si la condena a- Para obtener la Libertad condicional si la condena es 3
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es 3 años o menos de PRISION, se deberá cumplir 8
meses en prisión p/obtener la Libertad Condicional. Art.
13 CP.
b- Computo de Prisión Preventiva (S/sentencia). Solo se
priva de la libertad para evitar la fuga ante la amenaza de
la pena. Se computa 1 día x 1 día. Art 24 CP.
c- Condena de ejecución condicional se puede
imponer los supuestos del Art. 26.
d- Reducción de la Escala en la tentativa. En caso de
PRISION perpetua será de 10 a 15 años. Art. 44.
años o menos de RECLUSION se deberá cumplir 1 año
p/obtener la Libertad condicional. Art. 13 CP.
b- Computo de Prisión Preventiva (S/sentencia). Solo se
priva de la libertad para evitar la fuga ante la amenaza de
la pena. Se computa 2 d/prisión x 1 día de reclusión (la
mitad). Art 24 CP.
c- No pueden imponerse los supuestos del
Art. 26. Es decir, la Codena de ejecución
condicional.
d- Reducción de la Escala en la tentativa. En caso de
RECLUSION perpetua será de 15 a 20 años. Art. 44.

e. P/los Cómplices condenados a prisión de 10 a e. P/los Cómplices condenados a Reclusión de 15 a 20

15 años. Art. 46 CP. años. Art. 46 CP
f- Mínimos. En el CP no hay una disposición que indique f- Mínimos. El mínimo p/reclusión es de 6 meses. Art. 93
mínimos y máximos, se determinan p/cada delito en
particular. El mínimo p/prisión es de 15 días. Art 243

Multa

Afecta directamente al patrimonio.

La multa penal es una pena prevista en el artículo 5 del Código Penal que opera sobre el
patrimonio del condenado con el límite constitucional de prohibición de confiscación. No se
reconoce un objetivo reparador como si se lo hace en la multa administrativa.

Para solucionar los problemas emergentes en torno a las diversas críticas elaboradas respecto
del principio de igualdad existen en la legislación comparada diferentes sistemas de regulación de
multa:

1. El de la suma total; es el tradicional. Es la aplicada por la legislación argentina.

El juez condena a una cantidad concreta, es decir, a un monto global que resulta de la
escala mínima y máxima de cifras expresada en pesos en el texto legal.
Se deben tener en cuenta dos cuestiones fundamentales para imponer la multa:
 Gravedad del delito.
 Capacidad patrimonial de la persona condenada.
2. Sistema del tiempo o plazo de multa; el juez individualiza en cada caso la cuantía
correspondiente a cada tipo teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado. La
condena establecida por el juez deberá ser cumplida en un tiempo determinado y éste
establecerá que fracción de dinero corresponde a cada mes. Por ejemplo, multa a 6
meses.
3. Sistema de los días multa o días de multa; la importancia o gravedad de la multa va a
estar determinada por la cantidad de días a los que corresponda la multa. Cada dia
corresponde a una concreta cantidad de dinero, según la posición económica del
condenado. La ley debe fijar el número de días que se impone como pena a cada delito,
según la gravedad de este.

En el Código Argentino rige el método más tradicional que es la multa total. De acuerdo al
artículo 5 del Código Penal; la multa tiene carácter de a) pena principal…
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 Puede ser impuesta como pena única.

 En mayor número el código la conmine en forma conjunta (con la prisión, con la
inhabilitación absoluta y con la pena de inhabilitación especial).
 Otras veces es utilizada en forma alternativa. (por ejemplo, con la pena privativa de la
libertad.)
 Otras veces su imposición queda a criterio del tribunal por efecto del artículo 22 bis.

Sin embargo, también puede actuar como b) pena accesoria de otra.

ARTICULO 21:

La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta
además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado.

Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y
medio.

El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la

primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello.

También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la
fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.

El artículo 21 del Código Penal establece que la multa obligara al reo a pagar la cantidad de
dinero que determine la sentencia teniendo en cuenta además de las cuestiones generales la
situación económica del penado.

Righi habla de una igualdad de sacrificio.

La importancia de la multa radica en servir de sustituto a la pena privativa de la libertad. En caso

de que el individuo no pueda cumplir con el pago de la multa se le deben otorgar alternativas:

1. Hacer efectivo el cumplimiento de la multa actuando sobre bienes, sueldos u otros ingresos
del condenado.
2. Sustituir esta clase de pena por trabajo libre, cuando el punto anterior no fuese posible.
3. Autorizar el pago de la multa en cuotas
4. Como último recurso se llevara a cabo el encierro total del agente por un plazo de tiempo
que no podrá superar el año y medio.

Respecto de esto último punto, cuando la multa se convirtiese en prisión privativa de la libertad
NO cambia la calidad de la pena. En los antecedentes del individuo la condena fijada será la de
multa.

ARTICULO 22:

En cualquier tiempo que se satisfaciera la multa, el reo quedará en libertad.

Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.
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El artículo 22 hace referencia al caso extremo en el cual se hiciera aplicación del último recurso,
la privación de la libertad.

ARTICULO 22 BIS:

Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una
multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla.
Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.

Existe un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.

El artículo 22 bis establece que podrá agregarse, lo que no quiere decir que efectivamente se
agregue. Actúa como calificarte de agravación.

Inhabilitación

La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al

que comprometen las penas de prisión o multa. Es decir, que se afectan otros derechos que no
son ni la libertad ni el patrimonio.

En el Código vigente se hallan previstas en la forma de inhabilitación absoluta e inhabilitación

especial. Esto quiere decir que existen dos clases diferentes…

 Inhabilitación absoluta;

Los efectos de la pena de inhabilitación absoluta se encuentran previstos en el artículo 19 del CP

y en la 2° parte del artículo 12 del CP.

Existe una extensión limitada ya que de otra manera seria inconstitucional por producir la muerte
civil del condenado.

Es la privación de derechos que conlleva necesariamente una pena privativa de la libertad.

Esta se aplica porque la naturaleza de la conducta del sujeto hace incompatible con el ejercicio de
los derechos de se priva.

Cuatro primeras cuestiones que impone la inhabilitación absoluta (art. 19)…

1. Privación de empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección
popular. Se priva de los derechos desde que existe condena firme
2. La privación del derecho electoral.
3. Incapacidad de adquirir cargos, empleos y comisiones públicas.
4. Suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será
percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su
totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos
hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.

Existe una gran crítica respecto de este último inciso. La doctrina, en su gran mayoría, no está de
acuerdo ya que la pensión o jubilación corresponde a los aportes que la persona ha hecho a lo
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largo de su vida; es de su “propiedad”. Y muchos lo declaran inconstitucional por su carácter

confiscatorio

Otras dos cuestiones que impone la inhabilitación absoluta (art. 12 en la 2° parte)…

En la primera parte: El articulo 12 prevé que, la reclusión y la prisión por más de tres años llevan
como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta
tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito.

En la segunda parte establece otras dos consecuencias de la inhabilitación…

5. Privación de la patria potestad mientras dure la inhabilitación.

6. Privación de la administración de los bienes y el derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos.

Además vale destacar que la inhabilitación absoluta puede ser:

- Pena accesoria, porque sigue a la principal.

- Pena principal, para Zaffaroni. Cuando se impone por más tiempo que la condena.

Para Ghiotti sigue siendo accesoria, porque para que se otorgara inhabilitación necesariamente
tenía que haber una condena previa.

 Inhabilitación especial;

Recae sobre derechos que tienen particular relación con el ilícito cometido. Se impone siempre
como pena principal pudiendo ser temporal o perpetua. Que en la generalidad de los casos se
imponga de forma conjunta no debe confundirse con la accesoriedad.

La inhabilitación especial requiere de una determinación judicial. Presenta un mayor grado de

imprecisión respecto de la inhabilitación absoluta.

La pena de inhabilitación especial se encuadra en el artículo 20 y en c/u de los artículos de la

parte especial donde está expresamente previsto.
ARTICULO 20:

La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación
especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre
los que recayere.

¿Puede rehabilitarse el sujeto?

Sí. Tanto en la pena de inhabilitación absoluta como la especial. Esto se encuentra descripto en el
artículo 22 ter.

ARTICULO 20 TER:

El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades
de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez
años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
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De Comiso

Se encuentra en el artículo 23 del Código Penal. Es una pena accesoria porque sigue a la pena
principal. El decomiso va a tener lugar siempre que haya una condena.

El imputado va a perder los instrumentos del delito. Hay dos elementos que se pierden; los
utilizados para la comisión del delito y el provecho o producto obtenido con el delito. Los primeros
son los que el autor utilizo dolosamente para cometer el ilícito, lo segundo hace referencia l
mercancía obtenida mediante el injusto.

Un ejemplo del último caso, un sujeto que roba una caja fuerte y con ese dinero se compra un
auto, pierde el auto.

Los instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo ser destruidos. La excepción se

presenta cuando los mismos puedan ser regularmente aprovechados por los gobiernos de la
nación o de las provincias.