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Por su parte, el art. 40 del mentado ordenamiento preceptúa que "El portador de una
letra de cambio pagable a día fijo o a cierto tiempo, fecha o vista debe presentarla para el
pago el día en el cual la letra debe pagarse o en uno de los dos días hábiles sucesivos";
agregando luego una posibilidad que para el caso resulta indiferente.
En párrafos anteriores anticipé que la redacción de las normas que regulan el problema en
examen era susceptible de objeciones por su falta de claridad, derivada del hecho de no
haber formulado **a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas legislativos (v. ley
panameña de 1971, art. 111; Uniform Commercial Code, sec. 3*511, ap. 5) ** las
precisiones que el caso requería y tal vez de la circunstancia de dar supuesta una solución
no suficientemente explicada. Es así como **según algunos criterios cuya autoridad
resulta incuestionable** una interpretación que se ciña a la comprensión gramatical de
los textos, y que no cale en las características del "protesto" o de su falta, puede
fácilmente conducir a conclusiones diversas a las que se postulan en este voto. Debió
expresar la ley no sólo la obligación del portador de presentar la letra **como
efectivamente lo hizo** sino además establecer a quien le incumbía la carga de demostrar
que tal actividad se había llevado a cabo, o **en su caso** dejar en claro que la dispensa
del protesto importa también la de presentar la letra y dar los avisos (v. Legón, Fernando
A. y Baca*Castex, Raúl A., "La cláusula sin protesto", Ed. Ediar, ps. 72 y sigts., núm. 13 y
nota 93 bis y sus citas; íd. Uniform. Commercial Code, sec. 3*511, ap. 5). Esas precisiones
se imponían por tres motivos, ya que, por un lado, es nítida la distinción entre carga de la
presentación del pagaré y prueba de esa carga, en tanto se trata de conceptos diversos
que no necesariamente deben transitar por idénticos carriles, a punto tal que la primera
es ineludible y la segunda puede ser objeto de consideración en caso de oposición del
ejecutado, supuesta una contienda judicial (conf. Silva Garraton, Alberto Julio, "Carga de
la prueba en la excepción de inhabilidad de título por falta de presentación del pagaré
para su pago. Aplicación del art. 509 del Cód. Civil a la letra de cambio y pagaré", su nota
en "sensus", boletín núms. 7/8, t. XV, 1975, La Plata, ps. 369/83). En segundo lugar, no hay
que perder de vista que siendo el pagaré **como otros títulos de crédito** "un
documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que de él resulta (conf.
Vivante, Césare, "Trattato de Diritto Commerciale", citado por Gualtieri*Winizky, "Títulos
Circulatorios", p. 14), es preciso que para hacer valer ese derecho el titular tenga, exhiba o
entregue, según los casos, el respectivo instrumento. En esas condiciones lo razonable es
que el legitimado que posea el documento asuma el peso de demostrar que lo ha
presentado para el pago, pues quien toma la iniciativa de hacerlo valer (arg. art. 43, dec.
*ley 5965/63), y que para el logro de sus designios indispensablemente debe llevarlo
consigo **por ser "título de presentación" (v. CN Com., sala A, o Pinto, Domingo c. Ceriani,
Néstor", del 24/12/79) ** con adecuación a los requisitos que derivan de su ley de
circulación (conf. Yadarola, "Títulos de Crédito", ed. 1961, ps. 202 y sigts.; Tema, "Títulos
de Crédito", ed. 1956, p. 277), se encuentra en mejores condiciones de demostrar esas
circunstancias que la persona respecto de la cual se intenta hacer efectivo al cobro del
crédito que, por hipótesis, carece del instrumento. Juegan acá **con prescindencia de lo
que parecería dictar una lógica elemental** consideraciones de índole práctica, que no se
agotan en el problema de imponer la producción de una prueba negativa **de suyo
imposible si es un hecho de carácter indefinido, o al menos diabólico si no reúne esa
condición (conf. Fassi, Santiago, "Código Procesal Civil y Comercial", t. I, p. 675, núm.
1323; Alsina, Hugo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. III,
p. 251; Eisner, Isidoro, "La prueba en el proceso civil", p. 46; Palacio, Lino Enrique,
"Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 371, núm. 410; Colombo, Carlos J., "Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación", t. III, p. 389; Devis Echandía, Hernando, "Teoría General de la
Prueba Judicial", t. I, ps. 206 y sigts.; etc.)**, ya que la solución gramaticalmente insinuada
puede importar una quiebra de las costumbres del tráfico, formadas en lo que pudiera ser
el curso natural y ordinario de las cosas. Aunque parezca risueño, no tengo en mi memoria
recuerdo de persona alguna que obligada cambiariamente haya previsto para el día del
vencimiento de una letra permanecer en su domicilio, desde el alba hasta el ocaso,
rodeada de quienes puedan dar fe el día de mañana de que su acreedor no ha concurrido
a reclamarle el pago, para de ese modo remontar airosamente las disvaliosas
consecuencias que se siguen del impago de la deuda.
En concordancia con los argumentos desarrollados resta por añadir, en tercer lugar, que,
aunque la cuestión haya dado pie a soluciones encontradas en este tribunal (v. entre
otros, CN Com., sala A, en E. D., t. 79, p. 263 (Rev. La Ley, t. 1978*C, p. 238) y fallos cits. de
la sala C, que integro), y antes de ahora en otros **en donde el problema ha sido
superado (conf. CN Civ., en pleno. "in re": "Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del
Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Juan, Carlos y otra", publicado en Rev. LA LEY, t.
1980*B, p. 123, existe autorizada doctrina y jurisprudencia **que en lo personal
comparto** inclinada hacia la solución de que el acreedor debe demostrar que ha
comparecido al domicilio del deudor a los fines de su constitución en mora en aquellas
obligaciones que, aun siendo de plazo cierto y determinado, son pagaderas en el domicilio
de este último, entre tanto para su cumplimiento requieren la cooperación del
"accipiens", por ser esa colaboración un presupuesto que lógica y cronológicamente
constituye un antecedente de hecho indispensable para que el obligado caiga en la
situación que contempla el art. 509 del Cód. Civil. La sala C que integro ha tenido
oportunidad de manifestar en diversas ocasiones ese criterio, y para evitar cansa doras
repeticiones me remito a lo dicho en los autos, ya citados, "Montalto, Antonio c. Roa,
Dionisio s/ sumario", del 17/7/978 y "Compañía Argentina Tintorería y Aprestos S. A. c.
Pop*Mod S. C. A. s/ ordinario", del 15/2/978, por ser causas en las que obran frondosos
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.
En suma, si lo que el legislador tuvo en mira es promover conductas que de algún modo
chocan con lo que es el común y ordinario acontecer, y al propio tiempo agrava la
situación del deudor, debió decirlo más clara y explícitamente, para ahorrar de ese modo
disímiles interpretaciones, que en ningún caso pueden estimarse definitivamente
infundadas. Es cierto que ni el art. 40, ni tampoco el que lleva el núm. 50 del dec. *ley
5965/63, predican acerca de quién tiene la carga de la prueba de la presentación del
título, aunque con relación al primero la solución pudiera quedar incipientemente
sugerida por las consideraciones vertidas en párrafos anteriores. En cuanto al restante
precepto **cuya parcial transcripción se efectuó** no resulta dudoso que consagra una
inversión en la carga de la prueba, en tanto afirma que la misma le incumbe a quien
invoca contra el portador la inobservancia de los términos. Lo que es dudoso, en cambio,
es el alcance con el que se proyecta la presunción legal. La mayoría de los autores transita
este tema, no obstante, los anfibológicos términos en que se expresa la ley, haciendo una
somera referencia al principio de inversión de la carga de la prueba, sin detenerse
mayormente (quizá por darlo por supuesto) en el límite en el cual termina la solución
legal. Sobre el particular he de volver más adelante. Por ahora sólo quiero destacar que
una interpretación que seduce es la realizada por la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, sala Civil y Comercial núm. II, en
el fallo dictado con fecha 7 de diciembre de 1977, en autos "Banco Nacional de Desarrollo
c. Dinardi, Juan J. (h.) s/ ejecutivo", por ser aparentemente la que más se compadece con
la redacción adoptada en el recordado art. 50. Dicha interpretación, empero, creo que no
es conveniente seguirla **por lo que en considerandos siguientes he de decir**, en la
medida en que se desentiende de otras alternativas posibles y de ciertos principios que
para el derecho comercial en general y el cambiario en particular contribuyen a darle un
perfil propio, que, bajo algunos aspectos, lo diferencian del derecho común
(fundamentalmente, la confianza de que las relaciones han de desenvolverse dentro de
una dinámica y rapidez que excluyen la observancia de formalidades o preconstitución de
pruebas para garantizar la concreción y seguridad de los negocios).
Dijo la aludida sala **la IIª** que la inversión de la carga de la prueba contendida en el
art. 50 debe entenderse referida únicamente al deber del tenedor de presentar el
documento en el plazo que prescribe el art. 40 del dec. *ley 5965/63,"ya que lo contrario
**es decir, que la presunción que consagra se extiende a la presentación misma**
equivaldría a exigir del deudor la demostración de un hecho negativo. En síntesis, que
demostrada por el acreedor la presentación al cobro se presume que fue realizada en
término, salvo que el obligado acreditara lo contrario".
De atenerse a la redacción del art. 50 la comprensión meramente gramatical del problema
resulta a primera vista convincente. En efecto: a riesgo de ser reiterativo reproduciré la
norma involucrada. Dice ella: "Esta cláusula **la 'sin protesto'** no libera al portador de
la obligación de presentar la letra de cambio en los términos prescriptos ni de dar los
avisos. La prueba de la inobservancia de los términos incumbe a quien la invoca contra el
portador".
En orden a la precedente transcripción es dable pensar que la palabra "términos" está
empleada como sinónimo de "plazos" y circunscripta a ese concepto, pues a ese fin basta
con remitirse a las fuentes que inspiraron el art. 50; del dec.*ley 5965/63 (v. Proyecto
Yadarola, art. 50; Reglamento Uniforme de La Haya del 23 de julio de 1912, art. 45; Ley
Uniforme de Ginebra, art. 46; Ley Italiana, del 14 de diciembre de 1993, art. 53; tc.; v.
Cámara, Héctor, "Letra de Cambio y Vale o Pagaré", t. I, ps. 159 y sigts., núm. 43 y sigts., t.
III, p. 671 y nota núm. 55). Ahora bien, si ese es el alcance de la aludida expresión no
parece aventurado sostener que a decir la ley que la prueba de la inobservancia de los
términos **léase plazos** incumbe a quien la invoca contra el portador, está excluyendo
implícitamente de la inversión de la carga probatoria a la "presentación" en sí misma, no
sólo porque de otro modo debió incluirla (así lo aconsejaría una elemental técnica
legislativa), sino también por cuanto la hipótesis legal representaría para el obligado
demostrar un hecho negativo, dificultoso o imposible, según sea el caso. Y si este aserto
adquiere alguna validez para aquellas obligaciones que se transmiten mediante
mecanismos en donde la persona del sucesor singular es fehacientemente individualizada
(arts. 1434, 1459 y concs., Cód. Civil), con mayor razón aun cobraría vigencia en los
supuestos en los cuales **por haber nacido el título con vocación y aptitudes para
circular** la persona del tenedor recién se exterioriza y conoce con la presentación del
documento al tiempo de hacerse efectiva la aceptación o el pago (v. CNFed., sala II civil y
com., "Gas del Estado c. Bodegas y Viñedos Giol E. E. I. C. s/ cobro", del 10/6/977).
Tal modo de resolver el problema no es sin embargo el que "mejor se compadece con el
instituto de la cláusula 'sin protesto', pues lo desnaturaliza, a poco que se advierta que
deja prácticamente sin sentido sus designios. Para llegar a la solución contraria a la
analizada **que es la que mantienen las salas A, C y D de este tribunal (v. entre otras
muchas: "Schicht, José c. Gómez, Miguel A.", del 13*9*978; "Bouggi, Leopoldo Américo c.
García Paulino", del 26/10/977 y "Morelli, María Antonia c. Martín, Jorge" del 12/5/978)**
no es necesario apartarse ni un ápice del texto legal, que aun de reputárselo insuficiente
debe ser armonizado con el espíritu de la ley, con concreta indagación de los motivos que
la determinaron, o sea los fines a que tiende, por ser la razón que la justifica (conf.
Llambías, Jorge Joaquín, "Código Civil Anotado", t. I, p. 40, núms. 3 y 4, ap. b).
Por de pronto hay que reparar en que el mentado artículo 50, al invertir la carga de la
prueba y crear una presunción favorable al portador no la circunscribe a dicha presunción
únicamente a los términos, como si fueran éstos en todos los casos una modalidad
siempre posterior a la presentación del pagaré pues no puede perderse de vista que
dentro de esos plazos **no siendo exigible la aceptación** se encuentra el del propio
vencimiento que es una de las oportunidades en que el tenedor debe cumplir con su
carga. Si bien presentación y plazo son conceptos naturalmente escindibles, en tanto se
originan en circunstancias distintas y responden a exigencias diversas, no puede olvidarse
que cuando el pagaré se exhibe al deudor para su cobro en ocasión coincidente con la de
su vencimiento, el apuntado distingo pierde en los hechos gran parte de su significado, el
que sólo es posible rescatar merced a una comprensión lógica. De tal modo se llega a una
suerte de superposición o coincidencia, que decir que no se observaron los términos
equivale tanto como sostener que el documento mismo no fue presentado (v. Williams,
Jorge N., "Dispensa convencional del protesto", en "Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones", año 2, núm. 12, 1969, p. 701, espc. p. 710, núm. XIX) y resultaría caprichoso
que la ley, en esa hipótesis, proveyera una solución diferente **no obstante la igualdad de
fines** según que el acreedor haga uso de una u otra de las alternativas que prevé el art.
40 del ordenamiento en estudio.
Por lo demás, para establecer si algún acto se cumple fuera de tiempo es menester contar
por lo menos con una referencia que permita efectuar el cómius **también las distancias
se miden así** y a ese parámetro, ciertamente, no lo proveería una presentación en
abstracto, desentendida de todo hito o punto temporal, y así es como el ordenamiento
que en esta materia nos rige, probablemente haciéndose cargo de esa circunstancia,
contempla en esta hipótesis **a diferencia de lo que podría ocurrir en los instrumentos
concebidos a la vista** oportunidades de antemano establecidas (art. 40, rec. cit.). Hay
que afirmar que la cláusula "sin protesto" no libera de presentar la letra en los términos
prescriptos y abrir la concreta posibilidad de cuestionar esos términos, callando lo relativo
a la presentación misma (la norma no predica nada sobre el particular) es dar por
supuesto que para que un plazo haya transcurrido debió haber acaecido el antecedente
lógico que autorice a comiusrlo. Pienso, por lo tanto, que para sostener que alguna
actividad se llevó a cabo fuera de un determinado tiempo resulta insoslayable que la
misma haya realmente ocurrido, o que **en su caso** es la de por tal presuntivamente.
De otra manera sería más razonable autorizar que se enjuicie la presentación misma para
de ese modo hacer decaer su consecuencia **la oportunidad** que por añadidura
quedaría jugada en una misma suerte. Pero no parece ser esa la inteligencia del art.
50, que, si opta por la alternativa de discutir nada más que los términos, es porque por
hipótesis parte de la base de que la letra ha sido presentada. En argumentaciones que no
soslayan este punto, han dicho Jean Van Ryn y Jacques Heenen ("Principes de droit
commercial", Bruselas 1957, t. II, núm. 1626) que la inobservancia del plazo de
presentación entraña la caducidad de los recursos, salvo con relación al aceptante y al
librador que no hizo provisión. Esta sanción parece sin embargo teórica, pues la tardanza
de la presentación podrá difícilmente ser probada por el deudor perseguido.
Estimo que no se opone al precedente desarrollo argumental la directiva contenida en el
art. 41 del tantas veces citado dec. *ley, en tanto conserva vigencia la señalada distinción
de "carga" y "prueba" de esa carga, al hilo de la interpretación que se postula sobre el
ámbito en que se proyecta la presunción del art. 50. Desde otro ángulo, cualesquiera
hayan sido los múltiples motivos que inspiraron la creación de la cláusula "sin protesto"
(v., entre otros, Williams, op. cit., p. 701; Lavigne, Roberto H. "La Cláusula Retorno sin
gastos" o "sin protesto", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XII, núm. 25,
julio diciembre 1970, ps. 95/6; Fernández Raymundo, "Código de Comercio Comentado",
ed. 1948, t. III, p. 189; etc.), es para mí claro que entre ellos no puede estar ausente el de
conceder una facilidad para el portador (conf. Louis Fredericq y Raoul Debacker, "Traité de
Droit Commercial", Belge, Gand 1954, t. X, p. 110, núm. 37), en tanto lo libera de una
exigencia, que, aparte de gravosa (v. Roca, Eduardo A., "El uso de la cláusula sin protesto",
en E. D., t. 14, p. 927; Williams Eduardo, "La letra de cambio", ed. 1930, p. 34, núm. 72),
conlleva la colaboración de terceros con cuya cooperación no siempre es posible contar
en el momento preciso. Es más: se ha sostenido que, dispensado el protesto por una
convención particular entre las partes intervinientes en la letra, debe entenderse **como
una facilidad más** que no otra cosa se ha pactado que la mora automática. De allí la
necesidad de no protestarla (conf. Fusaro, Bertelio, su nota "Letra de cambio sin
protesto", en Rev. LA LEY, t. 132, ps. 1273/79, sec. doctrina). Pero mala o ilógica
liberalidad sería la apuntada si fatalmente expusiera al acreedor **o a quien haga sus
veces** a demostrar por medios más complejos y a la larga inseguros que ha llevado a
cabo el presupuesto que la ley le ha autorizado omitir (v. Roblot, René, "Les effes de
Commerce", Paris, 1975, p. 318, núm. 367), insinuándole, curiosamente, un resultado
positivo a sus legítimas aspiraciones de cobro. En efecto: sin que sea del caso explayarse
sobre la naturaleza jurídica del protesto, conviene sin embargo recordar que según el
ordenamiento vigente es un medio de constatar (más bien comprobar) la negativa de la
aceptación o del pago a través de un acto auténtico (art. 48, ap. 1°, dec. *ley 5965/63). Es,
en definitiva, un dispositivo para acreditar una situación cambiaría insatisfecha (conf.
Legón, Fernando, "Letra de Cambio y Pagaré" p. 242, núm. 94), que presupone y justifica
la presentación del título por su portador (v. Legón F. A. y Baca Castex, Raúl A., "La
cláusula sin protesto", Ed. Ediar, ps. 72 y sigts.); acreditando que dicho portador ha
realizado las diligencias oportunas para cobrar su crédito a la persona a quien iba dirigida
la letra (conf. Rubio, Jesús, "Derecho Cambiario", Madrid, 1973, p. 358, núm. 154).
Sin juzgar sobre el acierto de la solución que provee, el art. 50 autoriza de todos modos a
levantar el protesto, aunque imponiendo los gastos al portador, a diferencia de lo que
ocurre en los supuestos previstos en los arts. 52 y 53 del dec. *ley citada. Admito que en
determinadas situaciones le podría resultar conveniente al tenedor recurrir a ese
procedimiento (conf. Cámara, Héctor, "Letra de Cambio y Vale o Pagaré", ed. 1970, t. II, p.
610, ap. a; Alegría, Héctor, "La cláusula sin protesto y la acción ejecutiva", en Revista
Notarial, núm. 762, p. 1323; Solari, Osvaldo, "El Protesto", Ed. 1965, p. 55), y tal vez sea
justa la solución, ya que el portador podría haber conservado su acción de regreso contra
todos los deudores sin el protesto, de haberse dispensado el mismo por el librador (conf.
Legón, Fernando A., op. cit., p. 263; Jaureguiberry, Luis María, "La letra de cambio y el
pagaré", ed. 1966, p. 166, núm. 74). La ventaja de la cláusula, entonces, cuadra
encontrarla fundamentalmente en el hecho de que la dispensa tiene el sentido de que la
presentación **que a ciertos fines es lo que comprueba el protesto** ha sido
efectivamente realizada. De otra manera la previsión legal se presenta como gratuita e
injusta, en la medida en que coloca al legitimado que exhibe la letra en situación más
gravosa que aquella en la cual se encuentra el beneficiario de un documento que no tiene
la cláusula (v. Roblot, op. cit., loc. citada).
Para comprender más acabadamente el alcance de la solución que se propugna es
menester no perder de vista en ningún momento que quien suscribe un documento en las
condiciones concebidas por el art. 50 ha elegido un medio relativamente riesgoso,
particularmente para los obligados indirectos (v. Tena, Felipe De J., "Títulos de crédito",
ed. 3ª, p. 293, núm. 223); pero eso sí, de antemano conocido y libremente elegido (autor
citado precedentemente, op. cit., p. 294), con lo que siendo cauto evitará
sorpresas. Debe, por consiguiente, adoptar sus precauciones para hacer efectiva la deuda
en el tiempo del vencimiento **precauciones que, según se verá, no necesariamente
consisten en la preconstitución de prueba**, o para justificar en un estadio ulterior su
decisión de pago, ya que sabe que el protesto no le será efectuado como consecuencia de
la dispensa (v. Quintana Ferreyra, "La letra de cambio y el pagaré", p. 555). Por el señalado
riesgo no le bastará contentarse en todos los casos con una actitud meramente
expectante o pasiva, que puede sellar su suerte si el día de mañana, enfrentado a la
promoción de un juicio, deja sin demostrar que el pagaré no le ha sido
presentado. Consciente quizás, de las dificultades que conlleva la prueba de este último
extremo, que en ciertas circunstancias puede asumir las características de un hecho
negativo indefinido (v. sobre estos aspectos las convincentes reflexiones que se realizan
en el voto mayoritario del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
de esta capital, del 21 de marzo de 1980, ya citado, a los fines de persuadir sobre la
relatividad de la clasificación de los hechos negativos y su prueba), el legislador autoriza
un remedio simple y seguro para el deudor, que lo pone a cubierto de cualquier
contingencia derivada de una actitud omisiva o reprochable del portador, inclusive de
aquellas originadas en la ignorancia sobre la individualidad de este último cuando el
pagaré ha circulado. Dicho remedio no es otro que la consignación cambiaria a que alude
el art. 45 del dec.*ley 5965/63.
No ignoro que la consignación es una facultad del deudor, de la que puede o no hacer uso
(conf. Alterini, Ameal y López Cabana, "Curso de Obligaciones", vol. I, p. 419, núm. 882), ni
tampoco desconozco que una cosa es proponerse extinguir una obligación, para lo cual es
apropiado recurrir a los medios que contempla este instituto (conf. art. 759, Cód. Civil) y
otra distinta es la de demostrar que no se está en mora, o que esta no es omisible. Y
parece claro que para acreditar estas circunstancias no es preciso apelar a la consignación
si el deudor no está interesado aun en cancelar el crédito. Sentado ese distingo
conceptual no cabe caer en el error de pensar, como forzosa conclusión, que en materia
cambiaria la consignación se convierte de mera facultad en un imperativo insoslayable
para el obligado, pues el instituto conserva bajo estos aspectos similares características a
las que tiene en el derecho común: se trata, simplemente, de conceder al deudor una
opción sencilla y drástica en sus efectos para posibilitarle sortear con éxito las dificultades
concernientes a la prueba de la no presentación del pagaré por su portador (conf.
CN Com., sala D, fallo del 12/5/978, "Morelli María A. c. Martín Jorge s/ ejec."). Desde otro
ángulo no debe perderse de vista, por ser norma orientadora para la interpretación que se
propicia, la solución acogida por el art. 52, inc. 2° del citado dec. *ley, en cuanto autoriza
al portador a exigir intereses a partir del vencimiento de la letra. Ese criterio tiene
explicación razonable en la medida en que se dé por supuesto que en la aludida
oportunidad se ha configurado la mora del deudor (arg. art. 622, Cód. Civil), y para que
ésta tenga lugar, tratándose de una deuda de las denominadas "querables" (v. CN Com.,
sala A, ya cit., "Pinto Domingo c. Ceriani, Néstor"), es también porque se ha dado por
supuesto que el acreedor ha cumplido con la carga de presentar el título impuesta por el
art. 40 del respectivo dispositivo legal.
Al hilo de lo expuesto cabe inscribir **entre otros muchos más** dentro de la corriente
de opinión que estima que la norma del art. 50 (o de los precedentes que le sirvieron de
fundamento a éste) engendra una presunción favorable a la presentación oportuna de la
letra, a Jesús Rubio (op. cit., p. 369, núm. 160); Bertelio Fusaro (op. cit., en Rev. La Ley, t.
132, p. 1273/79, sec. Doctrina); Fernando A. Legón (op. cit., p. 262/3; Luis María
Jaureguiberry (op. cit., p. 164, núm. 74); Héctor Cámara (op. cit., t. II, p. 610 y nota 115, en
la cual, sin embargo, expresa que el precepto legal supone que el tenedor ha afirmado
que presentó la letra para su pago el día del vencimiento, añadiendo de ese modo un
requisito de índole procesal que no figura en el texto del art. 50); Alberto Julio Silva
Garretón (op. cit., p. 378, quien en el núm. 35, ap. c, expone un criterio similar al de
Cámara, recién citado); Jorge N. Williams (op. cit., p. 701, espec. p. 710, cap. XIX);
Francisco Orione ("Letra de cambio, cheque y demás papeles de comercio", ed. 1944, p.
121/22; Roberto Horacio Lavigne ("La cláusula retorno sin gastos o sin protesto", en Rev.
del Colegio de Abogados de La Plata, año XII, núm. 25, julio 1970, ps. 94/5, cap. IV, ap. f y
p. 101, cap. VI); Carlos Juan Zavala Rodríguez ("Código de Comercio y leyes
complementarias comentados y concordados", t. IV, p. 670, núm. 914), lugar en donde
explícitamente sostiene que el efecto de la cláusula no está solamente en eliminar el
protesto como diligencia cambiaria y condición del regreso, "sino también en eliminar la
carga de la prueba de la presentación del poseedor" (Richard, Efrain Hugo y Romero
Moroni, José Ignacio, "El Pagaré: recursos por falta de pago*que mediante la inclusión de
la cláusula se produce la inversión de la prueba del cumplimiento de la carga del portador
de presentar el documento en el momento debido, presumiéndose "juris tantum" que el
pagaré fue presentado debidamente a su vencimiento y se dieron los avisos,
correspondiendo probar lo contrario a aquél que lo expresa contra el portador.
No es bueno dejar sin cita, dentro de esa línea de pensamiento, opiniones y legislaciones
que **a veces explícitas y a veces no tanto** han contemplado el tema. A propósito de
esto ha dicho Roblot **incursionando más allá de lo que se postula en este voto** que la
falta de pago por el girado es comprobada por el presentante haciendo mención sobre el
título de esta circunstancia, precisando la fecha de la presentación. Si uno de los firmantes
contra el cual se ejerce el recurso pretende que la presentación no se efectuó en el plazo
prescripto, el art. 150, tercer párrafo, le impone la obligación de probar la inobservancia
de las prescripciones legales...sería ilógico obligar al portador a demostrar su diligencia
cuando le está prohibido ("interdit") **o como en la legislación nacional, agravado al
disuadirlo imponiéndole los gastos** levantar el protesto (op. cit., p. 318, núm. 367). Tal
modo de comprender el problema importa anexar a la presunción de la ley un mecanismo
pronto y unilateral **congruente con el principio de completividad de los títulos
circulatorios** que no hace sino ratificar el sentido mismo de la dispensa y **según sea el
caso** de la prohibición del protesto, que no es otro que el de proveer de un medio eficaz
y expeditivo, para intentar el cobro de una deuda.
La ley general de títulos y operaciones de crédito de México de 1932, art. 141, fuente del
Cód. de Comercio de Honduras de 1950 (art. 556, 2° párr.), del Cód. de Comercio de El
Salvador de 1970 (art. 754, 2° párr.) y del Cód. de Comercio de Costa Rica de 1964 (art.
786, 2° párr.), sugiere una solución como la que en este voto se propicia. Y el "Uniform
Commercial Code" (sec. 3*511, ap. 5), en términos lo suficientemente precisos señala que
la dispensa del protesto es también una dispensa de presentación y de aviso de falta de
pago (deshonor), como también cuando el protesto no es requerido.
Resta por decir que la jurisprudencia de este tribunal, con la sola excepción de la sala B, ha
seguido el criterio de que en el caso de pagarés con la cláusula "sin protesto" la mora del
deudor se produce por el vencimiento del plazo fijado en el documento, con el agregado
de que la presentación de la misma al cobro queda presumida en favor del portador,
incumbiéndole al obligado la carga de probar que la presentación no fue realizada, o que
se la hizo fuera de los términos prescriptos. Basta para confrontar esta afirmación
remitirse a algunos de los últimos fallos dictados evitando de ese modo innecesarias
repeticiones (conf. CN Com., sala A, "Schicht, José c. Gómez, Miguel A.", del 13/9/78;
ídem, sala C, "Bluggi, Leopoldo Américo c. García Paulino", del 26/10/77; sala D, "Morelli,
María Antonia c. Martín, Jorge", del 12/5/78. En contra: sala B, "Vermuelen, Miguel Angel
c. Molenberg, Enrique" del 30/8/76; etcétera).
En suma, pues, y con fundamento en las consideraciones vertidas a lo largo de este
pronunciamiento, voto por la afirmativa al punto 1° de la convocatoria de fs. 56, es decir
que en el caso de pagarés con la cláusula "sin protesto" la mora del deudor se produce por
el vencimiento del plazo fijado en el documento. Y en cuanto al punto II **pese a las
objeciones que pudieran efectuarse a la forma en que ha sido concebido el interrogante**
emito mi voto en el sentido de que la carga de la prueba de la presentación del
documento al cobro queda suplida por una presunción favorable al acreedor de que la
misma se ha llevado a cabo; incumbiéndole al obligado demostrar que la presentación no
ha sido efectuada, o que lo ha sido fuera de los términos prescriptos, si cuestiona esos
extremos.
6. ** El art. 50 del dec. *ley 5965/63, dice expresamente, que la cláusula "sin protesto" no
libera al portador de su "obligación de presentar la letra en los términos prescriptos ni dar
los avisos". El actor de estas actuaciones sostuvo, que habiendo en el curso del expediente
invocado con posterioridad al inicio del mismo, la presentación para su pago del
documento con el que se ejecuta (en los autos: pagaré), debían los deudores probar la
inobservancia en término de la presentación, como ya se ha dicho; pero cabe resaltar, que
la norma en cuestión, dice muy claramente, que la inclusión de la cláusula "sin protesto",
no libera al portador de presentarla, circunstancia por la cual no basta "invocar" dicha
presentación, sino que es necesario "acreditar" que efectivamente, tal presentación "se
ha hecho".
Es por ello por lo que el solo vencimiento del documento, nada hacer presumir, en tanto
el acreedor no demuestra que se apersonó en el domicilio del deudor (en la especie que
se estudia: lugar "expresamente" determinado para el pago del documento).
7. ** La presentación al pago resulta ser diligencia sustancial en materia de títulos de
crédito, como surge de los términos "imperativos" utilizados por el art. 41, dec. *ley cit., y,
tal presentación, cuando no se ha indicado al efecto el domicilio del acreedor o de un
tercero (art. cit. y art. 4°), tiene que ser hecha en el domicilio de quien debe pagarla
(ídem).
En el litigio que ha dado lugar a estos obrados, el pagaré tiene vencimiento a fecha
determinada y se establece como lugar de pago el domicilio del deudor.
Los títulos de crédito, nos enseña Asquini ("Titoli di Crédito", Padova, 1966, ed., 1978, p.
269, núm. 121), son títulos de presentación, porque por un lado, su posesión es un
requisito "necesario" para el ejercicio del derecho portado por ellos, incluso por parte del
"titular del derecho" (propietario del título); por otro, es requisito "suficiente" para
legitimar al poseedor regular, aunque no titular del derecho, para el ejercicio del derecho
mismo; de lo que resulta, que quien pretende del deudor cambiario el cumplimiento de la
obligación que surge del título (el pago de la suma cambiaria), debe, primeramente,
probar encontrarse en posesión del documento, mediante su exhibición (presentación), al
deudor. La presentación, agrega Asquini, deviene de este modo una carga típica del
acreedor cambiario, para el ejercicio de su derecho; carga que la ley disciplina bajo un
doble aspecto: a los efectos de la mora del acreedor frente al deudor principal, y, a los
fines de la caducidad de la acción cambiaria, respecto de los obligados de regreso.
8. ** Esta Cámara Comercial, en pleno, en fallo de fecha 28 de abril de 1975, que en
detalle cita mi distinguido colega preopinante ("La Docta Sociedad Cooperativa de Seguros
Limitada c. García Freire, Juan A.", E.D., t. 61, p. 129, fallo núm. 26/662), resolvió, que la
norma del art. 509, del Cód. Civil, referente a que en las obligaciones a plazo la mora se
produce por el mero vencimiento, "no" es aplicable a las obligaciones instrumentadas en
pagarés, habiendo valorado el tribunal, para llegar a tal conclusión, a través del voto del
doctor Gaibisso, que fue compartido por los restantes miembros de este cuerpo, la
especial naturaleza de los títulos de crédito, por sobre las disposiciones contenidas en
aquella norma, de donde, si el documento en ejecución señala en forma expresa el
domicilio en el cual debía ser exigido su pago, y no se alegó siquiera habérselo presentado
con esa finalidad, no cabe considerar que el deudor quedó constituido en mora con el solo
vencimiento del plazo, porque la obligación de pagar, cuando de títulos de créditos se
trata, emerge en el momento en que el título "es presentado" al deudor, y ello, por las
peculiares modalidades que los caracterizan: autonomía, abstracción y literalidad;
teniendo una forma de circulación que hace "indeterminable" para el deudor, la persona
del portador legítimo, hasta que éste se presente "con" el documento, que no sólo es
probatorio, sino también constitutivo de la obligación.
9. ** Las obligaciones cambiarias han sido denominadas obligaciones "querables", en
razón de que el acreedor **aquí el portador** debe constituirse en el domicilio del
deudor (arts. 40 y 41, dec.*ley 5965/63), quien pagará contra la certeza de la presencia de
aquél, porque si la mora en materia civil y comercial resulta de la "intimación", en las
obligaciones cambiarias, el medio que la ley determina como idóneo, lo constituye "la
presentación": ésta es, por ello, necesaria, indispensable, ineludible e insustituible, y solo
contra ella debe pagar el deudor (corresponde que en este sentido se recuerde lo que
sobre el particular ha expresado este Tribunal, en el plenario del 22 de diciembre de 1977,
recaído en los autos "Papelera Alsina, S. A. c. Arnedo, José", Rev. LA LEY, t. 1978*A, p. 267,
fallo núm. 75/343).
Así, en autos, "Caja de Créditos La Capital c. Marcos E. Grinblat y Beer y Grinblat s/ejec."
(expediente núm. 187.202), sentencia del 26 de diciembre de 1979; "Micheli, S.A. c. Tato y
Cerrone, S.R.L. y otros s/ejec." (expediente núm. 187.027), sentencia del 18 de febrero de
1980, y "Mouzo, Juan M. c. Casuccio, Alcides R. s/prep. vía ejecutiva" (expediente núm.
187*910), sentencia del 7 de marzo de igual año, ha decidido también que la presentación
es requerimiento "inexcusable", porque el solo vencimiento de la fecha de pago no es
motivo bastante para considerar al deudor incurso en mora, y, en caso de omisión de tal
diligencia, el punto de partida de los accesorios recién queda satisfecho, ya con la
"citación a reconocer firma" (cfr., autos, "Agencia Judía para Israel en Latinoamérica, S. A.
C. I. F. c. Nagar, S. A. C. I. A. F. s/ ejec." **expediente núm. 173*201**, sentencia del 20 de
julio de 1976; "Alvarez, Marcelo c. Dosianter, S. A." **expediente núm. 185.113**,
sentencia del 27 de junio de 1979 y, "MIcheli, S. A. c. Tato y Cerrone, S. R. L. y otro s/
ejec." **expediente núm. 187.027**, sentencia del 18 de febrero de 1980), ya con la
"intimación de pago" (véase, "Mouzo, Juan c. Casuccio, Alcides R. s/prep. vía ejec.", ya
citado).
11. ** Podría sostenerse que la misma ley caratular, como contrapartida, le enseña al
obligado el camino a seguir, "consignando" judicialmente el importe del documento (art.
45, dec.*ley cit.) pero en materia cambiaria la consignación del importe, es
inequívocamente un "derecho", y no un "deber" del deudor que no está en mora, tal
como resulta de manera indudable del art. citado, cuando dispone que "...Cualquier
deudor tiene la facultad de depositar", al referirse al supuesto en que "la letra de cambio
no se presentara para el pago en el término fijado"; situación que no varía, en mi
concepto, si el título lleva la cláusula "sin protesto", y la que se enrola en la doctrina más
general, que distingue entre la "mora del acreedor" y la "liberación coactiva", situación
definitiva que constituye el reverso de la ejecución voluntaria, sin que pueda soslayarse
esta conclusión, mediante la argumentación de que se trata simplemente de conceder al
deudor una opción sencilla que le permita sortear con éxito las dificultades que se le
generan, de tener que afrontar la prueba de la "no" presentación del título por el
portador.
12. ** Además, si la mora es fuente de responsabilidad del deudor por el daño que
experimenta el acreedor por el cumplimiento retardado, lo que conlleva a su
resarcimiento por parte del primero respecto del segundo, la solución que se propicia
implicaría hacer recaer sobre el obligado la reparación de unos perjuicios que derivarían
de la existencia de una mora fundada en un retardo presumido, contra el cual, aquél
quedaría prácticamente inerme, y en manos de la buena o mala fe del acreedor, dándose
lugar de este modo, a una discriminación de trato, que en mi opinión, llegaría a ser
contraria a la "buena fe", conforme a su consagración en nuestro medio, según usos y
costumbres que se orientan a favor de la facilitación del cumplimiento de las obligaciones
por parte del deudor, evitándose todo aquello que signifique frustrar tal finalidad, y, la
"lealtad" que debe preservarse entre las partes del negocio jurídico, la que se vería
afectada, al convertirse el acreedor en el árbitro de la relación obligatoria.
13. ** No debe olvidarse que habiéndose establecido en el documento, como lugar de
pago el domicilio del deudor, la voluntad de quién lo firmó y, de aquel que lo recibió, fue
que el acreedor concurriese a recibir el pago en dicho lugar, circunstancia que se traduce
en una obligación para dicho acreedor, que no se encuentra marginada por la cláusula "sin
protesto", razón por la cual el hecho de la concurrencia al lugar y, la presentación del
documento para su cobro, constituyen extremos que al acreedor le corresponden probar,
por aplicación de un deber de diligencia mínima, sin hacerse gravitar sobre el obligado al
pago, la prueba de la "no" presentación de aquél, porque ello choca, con el "deber de
cooperación" del acreedor, frente a una voluntad expresamente manifestada en el título,
porque adviértase suficientemente, a esta altura de la cuestión, que el "único deber" del
deudor, es estar en el lugar prefijado para oblar su deuda.
14. ** Corresponde ahora hacer algunas aclaraciones, porque la especie que ha dado
lugar al plenario, se ha planteado sobre bases muy concretas, cuales son, que el pagaré
que se ejecuta tiene vencimiento a fecha determinada y en él se ha establecido
expresamente como lugar de pago, el domicilio del deudor, razón por la cual, en atención
a la amplitud de la convocatoria efectuada, nos encontramos obligados para un
tratamiento global del tema, considerar el resultado a que nos puede conducir la emisión
de un documento con la cláusula "sin protesto", pero en condiciones diferentes a las que
ha dado lugar a este pleito, y en el que se sustancia este pronunciamiento.
15. ** A igual solución corresponde arribar, consecuentemente con lo expuesto, cuando el
pagaré no tuviese indicado el lugar de pago, porque tal omisión, al ser suplida por el lugar
de su emisión (art. 102, última parte, dec. *ley 5965/63), a falta de determinación
convencional (del lugar de pago), debe considerarse como tal, el domicilio del deudor, por
aplicación del art. 747 del Cód. Civil.
16. ** Lo mismo sucede cuando se trata de un pagaré "a la vista" (arts. 35 y 103, dec.*ley
5965/63), o cuando el mismo "carece" de fecha de vencimiento, porque como lo ha
sostenido esta sala en autos, "Fernández de Sarquis, Estela c. Quintana Juan C. y otros"
(E.D., t. 67, p. 345, fallo núm. 28.311, sentencia del 18 de marzo de 1976), habiendo un
plazo de "vencimiento incierto" (cfr., arts. 567 y 568, Cód. Civil), el término se define con
la presentación al cobro (art. 36, párr. 1°), y, la existencia de tal especie de plazo, es
impedimento para que el deudor quede automáticamente en mora, porque violentaría la
"buena fe", que el deudor en este caso, fuera sometido sin más, a las responsabilidades
emergentes del estado de mora, antes de ser efectuada la presentación del documento al
cobro. Como lo dijera esta sala en los autos aludidos, esta presentación, que concreta la
situación jurídica y posibilita al obligado su propio cumplimiento oportuno, debe ser
acreditada por el acreedor conforme a la regla del art. 377 del Cód. Procesal, máxime que,
siendo en principio lugar de pago el domicilio del deudor (art. 41, dec.*ley, cit.), el
acreedor debe apersonarse allí, y, una vez en el proceso, acreditarlo debidamente según
la mencionada regla de la ley objetiva, pues el obligado no tiene en sus manos la
posibilidad de demostrar el hecho negativo contrario. Este resultado no varía, si el
documento lleva la cláusula "sin protesto".
17. ** Quedaría por efectuar, sin perjuicio alguno respecto de los razonamientos vertidos,
una argumentación que se basa en la realidad de los negocios, que no podemos ignorar.
Es la siguiente: ¿Qué sucedería en el caso en que el documento se hubiese transmitido a
terceros, portadores legítimos, totalmente ignorados por el deudor? y otra, ¿Qué suerte
correría el deudor frente al portador negligente o de mala fe?
Estimo que en la emergencia no se debe olvidar la sentencia plenaria de este mismo
tribunal que dispuso aplicar el ajuste por depreciación monetaria a las letras de cambio,
cheques y pagarés ("in re": "Papelera Alsina, S.A. c. Arnedo José A. s/ejec.", ya citado),
ajuste al cual, además del interés puro y eventualmente los gastos del juicio, tendría que
hacer frente el deudor, aún en esos supuestos que motivan mi reflexión. No se me escapa,
que también esa realidad de los negocios, es indicativa de que tales casos son poco
frecuentes, frente a la inmensa cantidad de operaciones que a diario se realizan sin
dificultad, pero aun ponderando aquélla en sus justos límites, me reafirmo en mi
conclusión precedente, porque estimo que este Tribunal debe proteger la "buena fe" en
las transacciones comerciales, extremo este último que, según mi modo de ver, se
encontraría vulnerado de aceptarse la posición contraria.
18. ** Por eso sostengo que la presentación al cobro del documento, es un hecho que el
acreedor **portador legítimo** no puede soslayar, cualquiera sea el ángulo desde el cual
se analice la cuestión, aun cuando se haya estipulado la cláusula "sin protesto", cuando el
pago deba ser efectuado en el domicilio de quien debe pagar, resulte ello de manera
"explícita" del propio título (como en la especie que se ventila en estas actuaciones), o
"implícitamente" (por el juego de las disposiciones legales aplicables como se ha visto),
salvo, que se haya indicado al efecto, el "domicilio del acreedor" (art. 41, dec.*ley,
cit.; cfr. "Rexson, S.A.I.C. y F. c. Molteni, Julio Egidio s/ejec." **expediente núm. 180.285,
sentencia del 27 de marzo de 1978, y citas en E.D., t. 70, p. 321).
19. ** Por todo lo expuesto, y en orden al tema que ha dado lugar al llamado a plenario,
voto en el sentido de que la mora del deudor no se produce por el mero vencimiento del
plazo fijado en el documento, si el lugar de pago **determinado expresa o
implícitamente** es el domicilio del deudor, debiendo acreditar el portador legítimo, para
que aquélla se produzca, la presentación del documento al cobro, en el precitado lugar,
corriendo por cuenta del deudor, en tal caso, la prueba de que dicha presentación no se
ha efectuado en término. Tal conclusión tiene plena aplicación en el caso en que se haya
utilizado en el documento la cláusula "sin protesto".
**El doctor Martiré adhirió al voto del doctor Morandi.
El doctor Alberti dijo: ** Los límites fácticos de este voto. Es exacta la observación del
doctor Morandi en el sentido de que la solución por adoptar, en torno del tema
establecido por la presidencia del tribunal mediante el decreto dado en fs. 56, el 1 de
setiembre de 1978, versa sobre un pagaré vencido en fecha determinada. Acepto
espontáneamente que los alcances del decisorio están constreñidos al supuesto fáctico
configurado en la causa, pues tal es la solución tradicional de nuestro tribunal sobre la
eficacia de sus sentencias, que se concretan a los extremos de hecho planteados ante el
órgano jurisdiccional.
Por eso, y para todo lo sucesivo de mi voto, queda entendido que me referiré a estos
títulos en cuanto tengan vencimiento establecido en fecha determinada. Este
establecimiento del vencimiento puede resultar de dos modalidades: La una, que desde su
confección haya sido indicado un día como el de su vencimiento o fijándose un término
cierto comiusble desde el día de libramiento; la otra, que su vencimiento debiera acaecer
en plazo determinado a contar desde la aceptación, que esta diligencia (la aceptación)
haya ocurrido, y que su fecha resulte del instrumento mismo o del protesto sustitutivo
(dec. *ley 5965/63, art. 27, últ. párrafo).
Aún más: debiera ser tenido en cuenta que la pretensión de cobro está dirigida, en esta
ejecución, respecto de las personas que actuaron como suscriptores del pagaré "insoluto".
Más adelante se verá que **según mi tesis**, la segunda de las cuestiones propuestas al
acuerdo es abstracta si la entendemos referida al suscriptor del pagaré; por lo que
evacuarla implicará en cierto modo escapar de las fronteras del caso fijadas por la
estructura de este determinado juicio. La posición institucional en que se hallan los fallos
plenarios es muy peculiar: son pronunciados en una causa, pero con la vocación de
comprender y regir una cantidad indeterminada de situaciones similares. Esta hibridez (no
necesariamente objetable, aunque cause dificultades intelectuales) puede explicar el
fenómeno descripto últimamente, y me autorizará a pronunciarme, aún "obiter dictum",
sobre ese segundo aspecto.
A) La pregunta acerca de cuándo deba ser producida la mora del obligado tiene una
formulación académica que puede ser concretada **desde el punto de vista de los
resultados litigiosos** en el examen de la fecha inicial del devengamiento de los
accesorios del crédito constituido por el monto nominal del pagaré, o de la letra de
cambio. En mi opinión no importa tanto juzgar "in abstracto" sobre un llamado "estado de
mora del deudor" **lo cual sería un concepto científico, en el mejor de los casos**, sino
decidir sobre la imposición de una condena al pago de accesorias, o la absolución respecto
de éstas. Tales accesorias son, en el caso, las previstas por el art. 52, dec. *ley 5965/63.
B) Una vez establecido cual es el objeto final del debate, diré que la respuesta me parece
ser simple: Las accesorias se devengan desde el vencimiento (es decir: desde la fecha de
vencimiento inserta en el título, o la que resulta de sumar el plazo de vencimiento al día
de la emisión), porque así lo manda el inc. 2°, art. 52, dec.*ley 5965/63. Esta es la solución
querida claramente por la ley. Tanto es explícito el texto, que, para evitar confusión sobre
los efectos de la falta de pago, ha preceptuado una consecuencia objetiva: el
devengamiento del interés, como efecto de un dato cronológico también objetivo: el
transcurso de la fecha del vencimiento.
Deseo anticiparme a prevenir contra una lectura errónea del citado art. 52, que se deslizó
hace ya bastantes años: Díjose en un lejano caso que ese art. 52 es aplicable a la acción de
regreso, más no lo sería para la acción directa contra el suscriptor del pagaré. Esto es
falso, porque el art. 30 del mismo cuerpo normativo extiende al aceptante las
consecuencias estatuidas en el art. 52, y el posterior art. 104 indica que el suscriptor del
pagaré está obligado cual un aceptante. Por lo demás, la expresión "regreso", que figura
en ese art. 52, y que creo viene del art. 55 de la ley italiana, es una lamentable distorsión
del término francés "recurs", empleado por el texto de la Convención de Ginebra
inspiradora de los sistemas italiano y argentino; pues "recurs" quiere decir "acción en
justicia", y no "acción de regreso".
C) Por ello me es fácil responder con absoluta convicción que la mora del deudor (si así
quiere calificarse a tal situación), acaece por el vencimiento del plazo fijado en el
documento. Por cierto, que en tal aseveración entiendo empleada la denominación
"mora" para aquella situación que origina las accesorias prevista por. el recordado art.
52, dec. *ley 5965/63.
III ** Sobre la carga de la prueba de la presentación del documento para su cobro.
Me permitiré dividir el tema en dos partes, según cual sea el sujeto ejecutado, pues me
parece que las soluciones varían como consecuencia de tal diferencia.
1°) Supuesto de acción contra el suscriptor de un pagaré o el aceptante de una letra de
cambio.
IV. Conclusión:
Por lo tanto, voto sobre la primera cuestión en los términos que resultan del precedente
apart. II ** C): Las accesorias son devengadas desde la fecha del vencimiento. Sobre la
segunda de ellas sostengo que el tema es abstracto, en la acción contra el suscriptor del
pagaré o contra el aceptante de la letra de cambio; en tanto que de existir dispensa
convencional del protesto la prueba de la omisión de presentación pesa sobre el obligado
de garantía que alegara el incumplimiento de la presentación.
A ello cabe agregar que si existe una mayoría que concuerda en una respuesta afirmativa
al primer punto y en cuanto a la exigencia al obligado de demostrar que la presentación
no ha sido efectuada, o que lo ha sido fuera de los términos, los fundamentos que lleven a
tal decisión repercuten en todo el régimen cambiario instituido por el dec.*ley 5965/63.
3° ** En el voto de mi distinguido colega doctor Quintana Terán se precisa su decisión en
el sentido de que en el pagaré con "cláusula sin protesto", y, a fecha determinada, la mora
se configura con el solo vencimiento del plazo fijado en el documento, y que la prueba de
la presentación del documento al cobro queda suplida por una presunción legal favorable
al portador. Por ende, es el obligado quien debe demostrar que la presentación no ha sido
efectuada o que lo ha sido fuera de los términos prescriptos, si cuestiona esos extremos.
Por su parte, el doctor Alberti entiende que la mora del deudor "acaece por el plazo fijado
en el documento, a partir del cual corren las accesorias previstas en el art. 52 del dec. *ley
mencionada". En cuanto a la segunda cuestión considera que la omisión de presentación
pesa también sobre el obligado de garantía que alegara el incumplimiento de la
presentación.
Si bien mis distinguidos colegas concuerdan en la respuesta a los puntos sometidos a este
plenario, lo hacen por motivaciones distintas, pero, que, en mi criterio, permiten su
unificación en el sentido de que, como consecuencia de los fundamentos dados, la
cláusula sin protesto no solamente dispensa de este acto notarial, sino también de la
presentación al pago. Considero que ello es así, en cuanto para el doctor Quintana Terán
la presentación se presume por la ley, y, para el doctor Alberti los efectos del art. 52 se
producen por el mero vencimiento.
Como lo señaláramos anteriormente dicha fundamentación repercute en todo el régimen
cambiario y, en una primera apreciación, me permito señalar la amplitud de los términos
del art. 50 en cuanto la dispensa convencional del protesto comprende el protesto por
falta de aceptación como el por falta de pago para ejercer la acción regresiva, de lo cual
concluyo que los efectos de la referida cláusula no pueden limitarse al caso planteado,
sino valorarse en el contexto general de la ley.
También cabe tener presente que la ley cambiaria es de interpretación estricta (Valeri,
"Diritto cambiario italiano", Milán 1936, t. I, núm. 34), "evidentemente las normas en la
letra de cambio son de carácter excepcional y, en su mayor parte, inderogables"
expresaba Ramella ("Trattato dei titoli all'ordine", Florencia, 1899, t. I, p. 170)**, por lo
cual las presunciones legales sólo pueden resultar de una norma expresa al respecto y, en
tal sentido, me permito recordar entre las pocas existentes la prevista en el art. 33, "in
fine", para el supuesto en que el avalista no haya indicado por cuál de los obligados otorga
su aval, supuesto en el cual la indeterminación de la ley acerca de si la presunción de
considerarlo otorgado por el librador es "juris et de jure" o "juris tantum", llevó a
decisiones opuestas en la jurisprudencia francesa y alemana; aquélla, en el sentido de
considerar la presunción "juris et de jure", y ésta "juris tantum". También podemos citar la
presunción que resulta del art. 37, "in fine", en cuanto establece para el supuesto de falta
de protesto cuando la aceptación de una letra de cambio o pagaré a cierto tiempo vista no
indique la fecha en que se otorga, la considera formalizada respecto del aceptante, el
último día del plazo establecido para presentarla a la aceptación (presunción "juris et de
jure"). En este mismo orden de ideas recordamos lo dispuesto por el art. 88, "in fine".
Ahora bien, si los accesorios de la obligación cambiaria son exigibles a partir del
vencimiento conforme al art. 52, y ello tanto con relación a la acción directa (art. 30, 2ª
parte), como para la acción de regreso, ello es así, en razón de que la norma presupone la
presentación del título a la aceptación o al pago, lleve o no inserta la "cláusula sin
protesto".
Otro aspecto, trascendente, está dado por los efectos que se derivarían de los criterios
expuestos por los citados vocales preopinantes, en tanto que sus fundamentaciones, al
llevar implícitos, como se ha señalado, que la dispensa del protesto exonera de la
presentación, afecta no sólo el texto legal cuando dice: "Esta cláusula no libera al portador
de la obligación de presentar la letra de cambio...", sino que viene a invalidar un principio
genérico y común de la teoría general de los títulos de crédito, y en especial, del derecho
cambiario. En efecto, la presentación hace a una de las funciones jurídicas a que están
destinados a cumplir aquéllos, y forma parte de los caracteres que los distinguen de los
demás documentos, como así también está expresamente vinculada a la naturaleza
jurídica de la obligación que se incorpora al título. Excluir la obligatoriedad de la
presentación al pago en la letra de cambio o en el pagaré **ya que la presentación a la
aceptación de la letra de cambio tiene, como veremos, connotaciones especiales, cuando
una y otro llevan inserta la cláusula "sin protesto"**, significa conmover la teoría general
de los títulos de crédito y los principios sobre los que se sustenta el derecho cambiario.
4° ** En oportunidad de estudiar la teoría general de los títulos de crédito, señalamos que
su fin es otorgar al portador del título certeza en la existencia del derecho, seguridad en su
realización, y rapidez en su circulación, constituyendo ésta última, la finalidad económica
de su creación. Esta finalidad nos permitió llegar a determinar las funciones jurídicas que
cumplen, una de las cuales es la función de presentación. Con relación a ésta, precisamos,
que el deudor que suscribe un título de crédito sabe que los acreedores son
intercambiables, que su determinación resulta de la posesión del documento y, por tanto,
la función de presentación en favor del nuevo acreedor implica que el ejercicio del
derecho está jurídicamente subordinado a la presentación del título (Williams, J. "Títulos
de Crédito", t. I, p. 27).
Al examinar y determinar la naturaleza jurídica del título de crédito, precisamos que en el
mismo se materializa en una cosa corporal (el título) una cosa inmaterial (el derecho),
y que, de la incorporación de uno en el otro, nace el título de crédito como una cosa
mueble susceptible de relaciones jurídicas, quedando así perfectamente determinado el
llamado por La Lumia "derecho externo". Al mismo tiempo señalamos la naturaleza de la
obligación incorporada en el documento, distinguiendo la situación del acreedor de la del
deudor.
En este orden de ideas desde el lado activo (del acreedor) la obligación cabe configurarla
como una "obligación real" o "propter rem" o "ambulatoria", en tanto la persona del
acreedor se determina por la propiedad o posesión de una cosa; de la relación con la cosa
resulta la determinación del carácter que invoca siempre que dicha relación se mantenga
al ser exigible el crédito. En cuanto a la obligación que asume el deudor, la hemos
caracterizado como una promesa unilateral de voluntad no recepticia, vinculante e
irrevocable. El carácter no recepticio de la promesa significa que el deudor queda obligado
hacia persona indeterminada, dado el carácter circulatorio del título de crédito, pero
determinable; determinación que se produce en el momento del vencimiento o
cumplimiento de la prestación en favor de quien resulte portador del documento
(Williams, op. cit., ps. 52 y 59 y siguientes).
En lo relativo a la legitimación activa y pasiva, nos remitimos al art. 17, 1ª parte y art. 43,
3ª parte del dec. *ley 5965/63. Pongo de resalto que el último párr. de la 1er. parte del
art. 17, también establece una presunción "juris et de jure", explícita.
7°. ** El análisis de las distintas instituciones que integran el régimen de la letra de cambio
nos permite reafirmar el criterio del carácter ineludible de la presentación al pago, a
diferencia de la presentación a la aceptación dado el carácter, en principio, facultativo de
esta última.
En las letras de cambio o pagarés a "días o meses fecha" o a "día fijo" el vencimiento
queda definitivamente determinado desde la fecha de creación del documento.
En ese orden de ideas hemos precisado que si de acuerdo al derecho común (art. 750,
Cód. Civil), el acreedor puede requerir el pago el día del vencimiento, en materia
cambiaria, el portador está obligado a presentar la letra de cambio o el pagaré en dicho
momento o en uno de los dos días sucesivos tal como lo dispone el art. 40, 1ª parte.
Las obligaciones cambiarias, hemos expresado, son obligaciones "quérables" en razón de
que el acreedor **aquí el portador** debe constituirse en el domicilio del deudor (arts. 40
y 41), y, el deudor, pagar contra la certeza de la presencia del portador legitimado
(Williams, "De la depreciación monetaria a la indexación", E. D., t. 71, p. 645, núm. 48 y
"La letra de cambio..." t. II, en prensa, ps. 353 y siguientes).
8° ** El pago constituye finalidad de la letra de cambio y del pagaré o sea su cumplimiento
mediante el cual el girado o el aceptante extinguen la obligación cambiaria, en la primera,
y el suscriptor en el segundo, dado su carácter de obligado principal. Requiere la
presentación obligatoria del título, ya que, como lo hemos señalado se trata de una
obligación "querable". La presentación al pago es, en consecuencia, necesaria y suficiente
para pretender el cumplimiento de la obligación por parte del deudor principal
**aceptante o no en la letra de cambio, suscriptor en el pagaré** así como también para
requerir el pago de los obligados de regreso en caso de rehusar el mismo el deudor
principal.
La presentación debe ser realizada mediante la exhibición material del título en el término
prescripto por la ley, tanto como condición para exigir el pago como para accionar en caso
de rehusarse éste, y como condición para la constitución en mora del deudor, ya que si el
acreedor no cumple con el acto de cooperación que consiste en la referida presentación
de la letra de cambio o el pagaré, el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir su
obligación, por ignorar quién es el portador legitimado del título para exigir dicho pago. El
portador, dado el carácter que tiene la presentación del documento, no puede ser
dispensado de la presentación al pago de ninguna manera, ni aun mediante la cláusula
"sin gastos" o "sin protesto" (arts. 50 y 57) (Williams, op. cit., t. II, p. 372).
"Sólo cuando se produce la presentación del título surge la mora y la deuda asume la
forma de la deuda 'portabile', ya que conocido el poseedor éste no está obligado a hacer
un segundo requerimiento de pago.
"La presentación del título y la negativa de pago se comprueba, en los títulos cambiarios,
con el protesto. Este acto constituye la prueba de la falta de presentación y de la mora del
deudor al pago y, contribuye, entre otras, a prevenir las consecuencias que resultarían de
la mera afirmación de la mora del acreedor a cobrar.
"La omisión del acreedor a presentar el título al vencimiento lo constituye en mora:
porque, en una obligación de tal especie, ha impedido con su incumplimiento, sin motivo
justificado, la prestación. Consecuencia de ello es el derecho del emitente de liberarse
mediante el depósito de la cosa debida" (Ramella, op. cit. núm. 229).
Recordamos que Navarro Irvine ("Comentario al Proyecto de Ley Uniforme sobre letra de
cambio", Lima, 1951, p. 80) precisa que "al comentar el capítulo sobre la aceptación
conocimos que la presentación de la letra al girado para que la acepte puede ser
obligatoria, facultativa o estar prohibida. La cláusula que comentamos no altera la
situación, mantiene al portador obligado a presentar la letra en los casos que así se haya
prescripto, deja vigente la prohibición de hacerlo cuando se haya puesto una cláusula en
ese sentido y sigue con la libertad de hacer o no ella cuando ella es facultativa.
En cambio, la presentación al pago es siempre obligatoria y la cláusula 'sin gastos' no
puede impedirla, salvo el caso que se trate de una letra no aceptada que haya sido
protestada por falta de aceptación".
Sorani ("Della cambiale e del 'assegno bancario", Roma, 1902, p. 284) al comentar el art.
42 de la ordenanza alemana de 1848, fuente mediata de la ley uniforme de Ginebra,
expresa que la cláusula "sin protesto" "dispensa de hacer el protesto, permaneciendo
invariable, sin embargo, la obligación de presentación".
10 ** El protesto consiste en el procedimiento por el cual un acreedor, portador de un
título, reclama su crédito con intervención de un oficial público y hace comprobar por ésta
que el deudor no quiere o no puede aceptar la letra de cambio (protesto por falta de
aceptación) o efectuar su pago (protesto por falta de pago). Si bien se realiza en nuestro
derecho solo mediante escribano público constituye un acto de derecho privado y el
resultado negativo de la intimación que comprueba participa del carácter de las
declaraciones tendientes a producir en el destinatario una determinada conducta. La
presentación que se efectúa según los casos al girado o al aceptante, para uno u otro fin, o
al suscriptor reitera una presentación anterior realizada en forma privada por el portador
o la sustituye.
El carácter obligatorio del protesto no tiene los mismos alcances según se trate del
protesto por falta de aceptación y del protesto por falta de pago. Salvo que se haya
insertado una cláusula que imponga la presentación a la aceptación, el protesto por falta
de aceptación constituye condición necesaria de la acción regresiva anticipada. Si el
portador no presenta la letra de cambio a la aceptación o si, habiéndolo hecho no levanta
el protesto, conserva el derecho de presentarla al pago en el momento del vencimiento y,
frente a la negativa del girado, levantar el protesto por falta de pago. El protesto por falta
de pago es indispensable para comprobar la negativa del girado o aceptante o del
suscriptor del pagaré so pena de caducidad de los recursos cambiarios regresivos.
El protesto no es necesario para el ejercicio de la acción directa contra el aceptante de la
letra de cambio o contra el suscriptor del pagaré ni aun cuando se trata de
letra domiciliaria, así como tampoco para accionar contra el avalista del obligado
principal.
El protesto, en nuestro criterio, cumple la función de dejar documentada la mora del
deudor producida por la presentación por el escribano de la letra de cambio o del pagaré
al deudor y acreditar la falta de aceptación o de pago. En suma, el protesto presupone la
presentación previa del documento (Williams, op. cit., t. II, ps. 459 y siguientes).
11 ** La letra de cambio y el pagaré se encuentran sujetos al llamado rigor cambiario en el
que se puede distinguir un rigor cambiario material, otro formal y, finalmente, un rigor
cambiario procesal. El rigor formal se encuentra caracterizado por la estricta dependencia
de la obligación a la regularidad del acto escrito (menciones dispositivas del título). Así
como por la obligación de presentación del título al vencimiento (Williams, op. cit., t. II, ps.
510 y 511).
El art. 46 del dec.*ley 5965/63 determina que las acciones cambiarias una es directa y otra
de regreso, convalidando de tal manera la división que había sido reconocida por la
jurisprudencia.
Al analizar las diferencias existentes entre una y otra acción hemos precisado, de entre
alguna de ellas, que para la viabilidad de la acción de regreso es necesario el protesto o la
presentación si el documento lleva la cláusula "sin protesto", mientras que para ejercer la
acción directa o principal, no es necesario el protesto previo o la presentación.
De ello se sigue que la falta de cumplimiento de los recaudos indicados en la acción de
regreso produce la caducidad, efecto ajeno a la acción directa, la cual siempre prescribe.
Claro está que el cumplimiento de las formalidades por parte del portador respecto de la
acción de regreso, hace al nacimiento de dicha acción, la cual a partir de ese momento
está sujeta a prescripción.
Según el art. 47 resulta posible el regreso anticipado a cuyo efecto el portador de la letra,
en caso de negativa total o parcial de la aceptación, deberá hacerla constar mediante el
protesto por falta de aceptación (art. 48, 1ª parte), y, en caso de cesación de pagos del
girado, aceptante o no o de embargo infructuoso de sus bienes, el portador debe
presentar la letra al girado para su pago y formalizar el protesto (art. 48, 6ª parte).
En los supuestos de concurso del girado, haya o no aceptado o de concurso del librador de
una letra no aceptable, el art. 48, 7ª parte determina un caso de dispensa legal del
protesto.
Asimismo, el art. 47, inc. a), prevé la acción regresiva al vencimiento siempre y cuando
haya sido presentada la letra de cambio o el pagaré al pago en los plazos legales y ante la
falta de pago se haya levantado el protesto, salvo caso de fuerza mayor (art. 58) para el
primero, o haya sido presentada en término si el documento lleva la cláusula "sin
protesto" (art. 50).
En cuanto a la acción cambiaria directa regulada por el art. 30, 2ª parte no está sujeta a
formalidad alguna, por cuanto, no es susceptible de caducidad (Williams, op. cit., t. II, ps.
541 y siguientes).
De ello resulta que la presentación para el pago constituye una facultad y no una
obligación del portador respecto del obligado principal para el nacimiento de la acción
cambiaria directa de manera tal que la falta de presentación no impide al portador el
ejercicio de la acción cambiaria directa contra el deudor principal y su avalista lo cual
implica una diferencia sustancial respecto de la acción cambiaria de regreso.
Han quedado, en consecuencia, deslindadas las características o particularidades de la
acción cambiaria directa y de la de regreso, en el sentido de que la acción cambiaria de
regreso presupone el cumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley (protesto o
presentación si el título lleva la cláusula "sin protesto") formalidades que no se requieren
para la viabilidad de la acción directa.
Pero, los presupuestos propios de dichas acciones deben distinguirse de las circunstancias
susceptibles de constituir en mora al deudor. En este último aspecto, la mora del deudor
solo se produce por la presentación del documento, es decir, mediante la exhibición del
título y el requerimiento verbal de su pago efectuadas en los lugares determinados por el
art. 41 (Bianchi d'Espinosa, "Le Leggi cambiarie", Milán, 1969, p. 242). La presentación no
es necesaria cuando la voluntad de no pagar resulta de hechos incontrovertibles y así el
protesto por falta de aceptación dispensa de la presentación para el pago y del protesto
por falta de pago (art. 48, 5ª parte), por cuanto existe un cierto grado de certeza que no se
producirá el pago al vencimiento lo que hace superflua la presentación al pago y el
protesto por falta de pago, pero no impide su ulterior presentación (Valeri, op. cit., p. 372
y Supino de Semo, De la letra de cambio y del pagaré cambiario. Del cheque, Buenos
Aires, 1951, t. I, núm. 366).
En nuestro trabajo "De la depreciación monetaria a la indexación" ya señalábamos "que la
mora en materia cambiaria presenta una particularidad propia, así como propio es todo el
derecho cambiario. En efecto, si la mora en materia civil o comercial resulta de la
intimación, con la salvedad de lo prescripto por el art. 509 del Cód. Civil, en las
obligaciones cambiarias el medio que la ley determina como idóneo lo constituye la
presentación: ésta es necesaria y suficiente, y contra ésta y sólo contra ella el deudor debe
pagar" (E. D. t. 71, p. 690, núm. 48 y autores citados en nota 80).
Retomando un concepto expuesto en los párrafos iniciales de este voto acerca del ámbito
de aplicación del art. 50, y la necesidad de valorar la repercusión de la decisión que aquí
se tome respecto de la cláusula "sin protesto", queremos recordar que mediante la misma
se puede exonerar: tanto el protesto por falta de aceptación como el por falta de pago, o
ambos. Si se coloca la cláusula sin aclaración alguna, significa dispensa del protesto por
falta de aceptación y por falta de pago; dicha cláusula también dispensa del protesto por
falta de aceptación por intervención y por falta de pago por intervención (Williams, op.
cit., t. I, p. 574). Para Lescot y Roblot sus efectos comprende los supuestos previstos en los
arts. 37, 1ª parte, 85, 3ª parte, y 87, 3ª parte, cuyo criterio compartimos.
En un reciente fallo dictado por la Capel. 4ªCivil Comercial, Minas, Paz y Tributario de
Mendoza, del 6 de marzo de 1981, recaído en los autos "Civelli, Dante c. Covarubia, Esther
E" se analizó el alcance del 4° párr. del art. 50 del dec. *ley 5965/63 reconociéndose el
carácter inaludible de la presentación del título. La vocal preopinante doctora Ana M.
Viotti, expresó en el consid.
III que: "ello significa que, si bien la presentación, pese a la cláusula, sigue siendo una
carga que pesa sobre el portador del título, se produce, a raíz de la dispensa, una inversión
de la carga de la prueba respecto de los términos de la misma dispuesta expresamente
por la ley de fondo. Por tanto, acreditada la presentación del título, se presume que la
misma fue efectuada en término, incumbiendo al obligado al pago, la prueba de que la
misma fue efectuada fuera de los plazos reales". En el caso de la presentación se acreditó
en autos mediante la declaración testimonial del beneficiario de los pagarés que, a la
época del vencimiento era el portador legítimo de los mismos y que, luego, transfiriera al
actor por endoso posterior a dicho vencimiento (Suplemento provincial LA LEY, abril,
1981, ps. 240 y siguientes).
18. ** No podemos dejar de señalar que las accesorias previstas en el art. 52 deben
entenderse comprensivas no sólo de los intereses sino también de la revalorización del
crédito por depreciación monetaria. Así resulta de los acuerdos plenarios de este tribunal
del 13 de abril de 1977 (E. D., t. 72, p. 566 **Rev. La Ley, t. 1977*B, p. 186**) y del 22 de
diciembre de dicho año (E. D., t. 75, p. 611 **Rev. La Ley, t. 1978*A, p. 267**).
Me permito recordar que conforme a la doctrina allí sentada la revalorización de la
obligación dineraria por depreciación monetaria sólo procede en caso de mora y, por
consiguiente, la mora sólo puede resultar de la presentación a los fines y efectos previstos
en el art. 52 del dec.*ley 5965/63, ya que, además, el acuerdo plenario del 28 de abril de
1975 (E. D., t. 61, p. 129) excluyó la aplicación a las obligaciones cambiarias del art. 509 del
Cód. Civil (Williams, De la depreciación... op. cit., núms. 45 y 46).
19 ** Ascarelli en el Congreso Internacional de Derecho Privado de Roma de 1950
precisaba las diferencias que existen entre la ley uniforme de Ginebra y la (N. I. L.)
"Negotiable Instruments Law" (a ese momento vigente en los Estados Unidos de
Norteamérica) y la (B. E. A.) "Bills of Exchange Act". Una de las categorías que propugna
está referida a la discrepancia de la orientación general de los dos sistemas dada la mayor
elasticidad de las leyes anglosajonas respecto de la Ley Uniforme (Williams, "Títulos de
Crédito" t. II. p. 240).
Este es un aspecto digno de tenerse en consideración en el caso sometido a plenario y, si
bien el mencionado autor no alude al protesto y su dispensa, el análisis de los textos
legales nos lleva a encontrar uno de los supuestos en que se manifiesta una distinta
orientación entre el derecho continental y el anglosajón. n efecto, la sec. 111 de la N. I. L.
expresaba: "La renuncia al protesto, sea en el caso de una letra de cambio del exterior o
de otro documento negociable, se considera que es no sólo del protesto formal, sino
también de la presentación y notificación de que no han sido honrados".
Esta norma sólo sigue vigente en Panamá, art. 111 de la ley de 1917.
Por su parte, la sec. 5.311 (5) del (U. C. C.) "Uniform Commercial Code" dispone: "La
renuncia de protesto significa una renuncia a la presentación y a la notificación de
deshonra aunque no se requiera un protesto" (Williams, "Letra de cambio", op. cit., t. I, p.
701).
Tales disposiciones son demostrativas de la disparidad sustancial con el derecho
continental en cuanto a la exigencia de presentación del título, renunciable en éste y sí en
el derecho norteamericano. Tan es así que la citada sec. 3.511, agrega en el párr. 6°:
"Cuando la renuncia a la presentación o notificación o protesto..." con lo cual queda
perfectamente reconocida por la ley la posibilidad de insertar una cláusula que dispense
de la presentación al portador.
Si nos detenemos en los comentarios doctrinarios acerca de ellas se confirma, en un todo,
la disimilitud señalada.
Daniel ("A treatise on the Law of Negotiable Instruments" 6ª ed., Nueva York, 1919, t. II,
núms. 1090, y sigts). precisa que cuando la "presentación" del documento a su
vencimiento ha sido dispensada por un acuerdo previo entre las partes el portador queda
excusado de aquélla. La renuncia puede ser verbal o escrita, puede expresarse "in totidem
verbis" o inferido de las palabras o de los actos de las partes, no importando los términos
que se utilicen siempre que trasmitan la idea de que se dispensa la presentación al
vencimiento. Las mismas observaciones las extiende al protesto y a la notificación. La
renuncia puede ser implícita, entendiendo por tal el acuerdo entre las partes que tenga un
carácter tal que suponga una renuncia. Sin embargo, debe existir evidencia clara e
inequívoca.
Señala seguidamente que los términos de la renuncia son, generalmente, amplios y, por
tanto, comprenden todas las formalidades necesarias para asegurar la responsabilidad del
endosante. Luego de explicitar algunas de las fórmulas utilizadas, concluye afirmando que
una renuncia de presentación por pago dispensa de la notificación por falta de pago al
endosante.
En este mismo orden de ideas la renuncia no debe extenderse más allá de la significación
razonable y justa de sus términos. Por tanto, una renuncia a la notificación no se considera
renuncia a la presentación ya que constituye una formalidad distinta de la presentación.
Atento que el protesto sólo corresponde en las letras extranjeras ("foreing bills"), la
renuncia en éstas a aquél, implica hacerlo respecto a la presentación y notificación.
Hart y Willier ("Commercial paper under the Uniform Commercial Code", Nueva York,
1976), al comentar la sec. 3.511 (5) reconocen la validez tanto de las renuncias escritas
como de las verbales y señalan que el único problema serio que puede surgir en relación a
una renuncia expresa resulta de los términos utilizados por la parte renunciante. Las
expresiones deben ser inequívocas e incondicionales, aunque la palabra "renuncia" no es
esencial. Con excepción de la renuncia total al protesto, la renuncia a una formalidad
precedente, tal como la presentación, no constituye renuncia a otra formalidad, tal la
renuncia a la notificación (párr. 9,20 (1).
En cuanto al derecho inglés, la sec. 46 de la B. E. A., determina que: "(2) Se dispensa la
presentación al pago...(e) por renuncia a la presentación expresa o tácita".
Puede existir una renuncia expresa mediante estipulación inserta en la letra. Una renuncia
implícita surge de la conducta del obligado como cuando una persona notificada de la
falta de pago o demora en la presentación, promete pagar la letra o hace o promete hacer
un pago parcial a cuenta. El pago parcial o la promesa de pagar del demandado después
que la letra o pagaré están vencidos es evidencia prima facie de presentación (Megran,
Ryder y Bueno, "Byles on Bills of Exchange", 24ª ed., Londres, 1979, p. 111).
En resumen, al dec. *ley 5965/63 partícipe del sistema continental en cuanto tomó a la ley
uniforme de Ginebra como ley modelo, excluye la posibilidad de dispensa convencional de
la presentación. Por el contrario, para el derecho anglosajón, ello es posible ya que las
normas legales analizadas lo autorizan expresamente, en correspondencia con un limitado
formalismo que lo diferencia del sistema que integra nuestro derecho cambiario.
De ello resulta que el legislador argentino se ha mantenido fiel a los principios
fundamentales que rigen y sustentan a los títulos cambiarios lo que excluye toda
posibilidad de otras presunciones que las que taxativamente surgen de la ley.
20. ** Por las razones expresadas, voto en el mismo sentido que lo han hecho mis
distinguidos colegas doctores Morandi y Martiré. El doctor Bengolea adhirió al voto del
doctor Alberti.
El doctor Jarazo Veiras adhirió al voto del doctor Barrancos y Vedia.
El doctor Boggiano dijo:
Quien invoca la inobservancia de los términos de presentación contra el portador carga
con la prueba de tal afirmación. De la norma cambiaria aplicable (art. 50, dec. *ley
5965/63) surge una presunción legal según la cual el portador ha presentado el título en
los términos prescriptos. La norma material presume la presentación en tiempo. Dicha
presunción legal deduce la existencia de un hecho, la presentación temporánea, de
situaciones en sí mismas ajenas al hecho presunto, pero que tornan muy probable su
ocurrencia. Tales situaciones son, por un lado, la ausencia de prueba de la presentación
tardía por quien invoca la inobservancia de la presentación tempestiva o, por otro lado, la
ausencia de prueba de hechos lógicamente inconciliables con la posibilidad de la
presentación. Quien invoca aquella inobservancia carga con la prueba de la presentación
extemporánea. Quien invoca la absoluta falta de presentación carga con la prueba de
aquellos hechos razonablemente impeditivos de la presentación. He aquí las pruebas que
desvirtúan las circunstancias desde las cuales se infiere la presunción. Dichas
circunstancias son la incerteza de la presentación tardía o de la presentación. Si estas
incertidumbres se mantienen, entonces se presume la presentación temporánea.
Tratándose de pagarés con cláusula "sin protesto" con plazo fijado en el documento,
supuesto específicamente sometido a la presente decisión plenaria, el portador no
necesita afirmar ni probar que presentó el título en término porque la norma cambiaria le
impone al obligado la carga de probar que el título se presentó fuera de término. Para
probar que el título no se presentó en término el obligado debe probar que se presentó
fuera de término. Para probar que el título jamás se presentó debe acreditar
circunstancias que razonablemente puedan juzgarse impeditivas de la presentación. Si el
obligado no triunfa en alguna de estas pruebas debe soportar las consecuencias jurídicas
de la presunta presentación en tiempo. Pues si la norma presume que el título se presentó
en tiempo, "a fortiori" presume que se presentó. El obligado, sometido al rigor cambiario,
puede enervarlo si prueba una presentación tardía o circunstancias inequívocamente
excluyentes de la presentación misma. La carga de esta prueba no conduce a la
indefensión del obligado porque puede desvirtuar la presunción. Además, la presunción
legal no puede juzgarse arbitraria porque su fundamento radica en un plausible principio
de experiencia y en una prudente consideración práctica. La experiencia indica que el
portador presenta el título oportunamente. Y la consideración práctica concierne a
la gravosa dificultad en que se encontraría el portador para probar la presentación en
término del título con cláusula sin protesto. Ello importaría la frustración institucional de
la cláusula y, por ende, una interpretación de la norma legal equivalente a su indirecta
prescindencia. Ahora bien, es improcedente una interpretación que equivalga a la
prescindencia de la norma cuestionada, en tanto no medie, a su respecto, debate y
declaración de inconstitucionalidad (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, t. 262,
p. 60; t. 269, p. 225 (Rev. La Ley, t. 133, p. 937; fallo 19.126*S) entre otros).
Adhiere, pues, a los votos de los doctores Quintana Terán y Barrancos y Vedia por sus
fundamentos y los expuestos en el presente.
El doctor Guerrero dijo: El tema ha sido tratado suficientemente por los jueces que me
han precedido y no quiero polemizar acerca de los fundamentos que han esgrimido en
defensa de sus conclusiones, algunas de las cuales comparto.
Con respecto al tema en análisis opino que "la mora" del deudor se produce al
vencimiento indicado en el título (art. 52, dec. *ley 5965/63) y que en el supuesto de
haberse incorporado la cláusula "sin protesto" la prueba de la inexistencia de la carga de
presentación o de los términos le incumbe al obligado de regreso que la invoque (art. 50,
dec.*ley 5965/63).
Sólo formularé una breve fundamentación de mi conclusión porque entiendo que éste no
es el medio idóneo para sustentar teorías o debatir cuestiones que sólo incidentalmente
se refieren al fondo del tema sometido a decisión plenaria. También tengo en cuenta que
para analizar en profundidad los argumentos vertidos por mis ilustres colegas tendría que
disponer del tiempo necesario y ello demoraría aún más la solución de esta causa.
La cláusula "sin protesto" es una de las llamadas facultativas derogatorias y puede
insertarse sólo por el librador y los endosantes y avalistas de la letra de cambio (art.
50, dec. *ley 5965/63), es decir, es una cláusula que sólo pueden incorporar los obligados
de regreso y ello, precisamente, porque sólo a ellos alcanzan los efectos de la misma. La
utilización de dicha cláusula no modifica en absoluto la situación en cuanto al alcance del
art. 52 de la ley cambiaria y a partir del vencimiento se puede exigir el monto de la letra,
los intereses y los gastos, ya se ejercite la acción de regreso o la directa (art. 30, dec. *ley
5965/63).
En el pagaré, supuesto de autos, la situación es idéntica teniendo en cuenta que el
suscriptor queda obligado de la misma manera que el aceptante de una letra de cambio
(art. 104, dec.*ley 5965/63) y que el art. 50 se aplica en virtud de la remisión contenida en
el art. 103 del cuerpo legal citado.
En cuanto al tema de la presentación no creo que haya margen para dudas. El legislador
impuso la necesidad de la presentación del título aun en el supuesto de utilizar la cláusula
"sin protesto" (art. 50, dec. *ley 5965/63), y la inobservancia de los términos no puede
tener otra consecuencia que la pérdida de la acción de regreso, tal como expresamente lo
dispone la ley cambiaria (art. 57, inc. c, dec. *ley 5965/63).
Por lo tanto y como lo adelantara, sólo los obligados de regreso pueden invocar la falta de
presentación y a ellos, por haber negociado un cambial o un pagaré con cláusula de
dispensa de protesto, les corresponde probar la inobservancia de los términos a la falta de
presentación.
El doctor Quinterno adhirió al voto del doctor Alberti.
El doctor Anaa dijo:
Los votos de los doctores Quintana Terán y Barrancos y Vedia dan respuesta ceñida
exclusiva, y concretamente a las cuestiones planteadas en la convocatoria. En ellos no se
sienta doctrina aplicable a supuestos diversos. A lo que cabe agregar que las
consideraciones en que se sustentan no consienten interpretar que la cláusula "sin
protesto" exima al portador de la presentación del título.
Consecuentemente, compartiendo la fundamentación expuesta por los
mencionados colegas, así como la ampliación efectuada por el doctor Boggiano, adhiero a
sus votos.
En mérito de lo que resulta de la votación precedente y de conformidad con el art. 300
del Cód. Procesal se resuelve: 1) "En el caso de pagarés con la cláusula sin protesto la
mora del deudor se produce por el vencimiento del plazo fijado en el documento". 2)
"Quien invoque la falta de presentación de los documentos al cobro tiene la carga de la
prueba de tal inobservancia".
Como la sentencia dictada a fs. 42, se ajusta a esta conclusión, se la mantiene. ** Julio A.
Quinterno. ** Manuel Jarazo Veiras. ** Eduardo Martiré. ** Fernando N. Barrancos y
Vedia. ** Juan C. Morandi. ** Jorge N. Williams. ** Juan C. Quintana Terán. ** Jaime L.
Anaya. ** Edgardo M. Alberti. ** Francisco M. Bosch. ** Helios Guerrero. ** Juan C.
Bengolea. ** Antonio Boggiano. (Sec.: Luis H. Díaz).
Por lo siguiente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictado en la causa:
"Kairus, José c/ Romero, Héctor", resolvió que en el caso de pagarés con la cláusula "sin
protesto" la mora del deudor se produce por el vencimiento del plazo fijado en el
documento, y quien invoque la falta de presentación de los documentos al cobro tiene la
carga de la prueba de esa inobservancia.