ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE CALIFICADO POR EL

VINCULO. Art. 119 cuarto párrafo letra "b" en relación al segundo párrafo del
Código Penal. Existencia de "degradamiento desproporcionado". Solicitud de
juicio abreviado. Rechazo: falta de correspondencia de la calificación legal con los
hechos punibles que resultan de la etapa preparatoria
E. 3058-0153 - "R. J.s/ abuso sexual calificado por el vinculo" - TRIBUNAL EN
LO CRIMINAL N° 1 DE NECOCHEA (Buenos Aires) - 01/12/2003

"Con los elementos de prueba precedentemente reseñados, se considera que el hecho

no ha sido debidamente calificado, puesto que se encuadra en lo prescripto en el Art.
119 cuarto párrafo letra b en relación al segundo párrafo del Código Penal, esto es,
abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo." (DEL VOTO EN
MAYORÍA DEL DR. CAPALBO)

"En efecto, como señala Donna ("El Código Penal y su interpretación en la

jurisprudencia") "lo gravemente ultrajante son los actos sexuales que objetivamente
tienen una desproporción con el propio tipo básico y producen una humillación o
degradamiento más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí." (DEL
VOTO EN MAYORÍA DEL DR. CAPALBO)

"Si bien el encuadre efectuado por las partes tiene en consideración la edad de la menor
y el vínculo parental , las particularidades del caso reseñado connotan la característica
de desproporción que exige el tipo penal aludido." (DEL VOTO EN MAYORÍA DEL
DR. CAPALBO)

"En primer lugar, que el hecho se prolongara por dos años es signo además
demostrativo del estado de sometimiento de la menor por parte de su abuelo, quien la
tenía intimidada y aún le pedía silencio a cambio de dinero. Segundo que el hecho se
cometiera en el propio hogar de la menor y en el de sus abuelos. Tercero que el examen
médico dé cuenta que la menor tiene una vagina compleciente, que tiende a entreabrirse,
y colpitis, lo que corrobora los dichos de la menor en el sentido que su abuelo le
introdujo reiteradamente su dedo. Este cúmulo de circunstancias llevan a la convicción
que la menor ha sido sometida a ese degradamiento desproporcionado que describe la
norma, y que le dejara huellas de una gravedad tal que llevan a encuadrar el hecho de la
forma propuesta." (DEL VOTO EN MAYORÍA DEL DR. CAPALBO)

"En cuanto a la solicitud de Juicio Abreviado, Eduardo Carlos Hortel en su "Código

Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires Ley 11.922", ha dicho al comentar el
Art. 398 del C.P.P. que : "...Entendemos que el rechazo del trámite no puede producirse
arbitrariamente, sino por razones fundadas..., entre las que podemos mencionar las
siguientes... 3) No corresponder el o los hechos a los que aluda el requerimiento fiscal
de citación a juicio, o su calificación legal, con los hechos punibles que resulten de la
etapa penal preparatoria, lo que vulneraría el principio de congruencia...".-
En base a esto último, se desestima -por mayoría- la solicitud de Juicio Abreviado y se
remiten las actuaciones al Sr. Agente Fiscal interviniente a los fines que reciba al
encartado nueva audiencia conforme Art. 308 del C.P.P., para su posterior tramitación
por el juicio común." (DEL VOTO EN MAYORÍA DEL DR. CAPALBO)

1
"Coincido entonces que un tramo de la conducta del imputado debe ser calificada como
constitutiva del delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo,
previsto por el Art. 119 cuarto párrafo letra b en relación al segundo párrafo del Código
Penal.-
Otro tramo es constitutivo del delito de tentativa de abuso sexual con acceso carnal
calificado por el vínculo, por cuanto no se puede consumar la penetración del miembro
viril en la vagina o ano por la poca edad de la víctima y no por la voluntad del imputado
(Art. 119 3º párrafo en relación al cuarto párrafo letra b del mismo artículo y Art. 42 del
Código Penal). En este sentido Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, 30/04/1963 J.A. 1963 V Pág. 449).-
Ante la imposibilidad reseñada, la introducción de dedos en el ano y vagina es
constitutiva de abuso sexual con acceso carnal calificado por el vínculo (Art. 119 3º
párrafo en relación al cuarto párrafo letra b del mismo artículo del Código Penal).-(DEL
VOTO DEL DR. NOEL - POR SUS FUNDAMENTOS)

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TEXTO COMPLETO

///la ciudad de Necochea, a los 01 días del mes de diciembre del año dos mil tres,
reunido el Tribunal en lo Criminal Nº 1, bajo la presidencia del Sr. Juez Dr. Mario
Alberto Juliano e integrado por los Sres. Jueces Dres. Alfredo Pablo Noël y Oscar
Alfredo Capalbo y, en Acuerdo Ordinario, a los fines de dictar Veredicto y Sentencia en
los autos caratulados "R. J.s/ ABUSO SEXUAL CALIFICADO POR EL VINCULO",
(Expte. 3058-0153)), habiéndose practicado el sorteo prescripto por el artículo 168 de la
Constitución de la Provincia, resultó del mismo que la votación debía ser en el orden
siguiente: Señores Jueces Doctores Oscar Alfredo Capalbo, Mario Alberto Juliano y
Alfredo Pablo Noel.//-

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

PRIMERA:- ¿ Corresponde admitir la conformidad alcanzada por el Fiscal, el imputado
y su Defensor para imprimir a la causa el trámite del Juicio Abreviado?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CAPALBO, DIJO:

Que conforme luce a fs. 293/294 de la presente, el Ministerio Público Fiscal

conjuntamente con el imputado, señor Juan R. y el Sr. Defensor Oficial Dr. Mario A. La
Bataglia, solicitan se imprima a los presentes actuados el trámite del Juicio Abreviado.-

Para ello manifiestan que se le imputa al procesado la comisión del delito de abuso
sexual calificado por el vínculo previsto por el Art. 119 1º párrafo en relación al último
párrafo inc. b del Código Penal, sobre la siguiente plataforma fáctica: "En fecha
incierta, con anterioridad al día 23 del mes de julio del año 2.001, oportunidad en que el
causante Juan R., en el domicilio de calle 94 Nº 3.375 de la ciudad de Necochea, en
reiteradas oportunidades, hizo desnudar a la menor Y. M. R. D., acostándose el
inculpado junto a la menor, efectuando el causante tocamientos en las partes íntimas de
la víctima (ver fs. 293/294 punto II).".-

2
Así, en dicho escrito el Sr. Fiscal manifiesta que se considera adecuada para el delito
imputado la imposición de una pena de TRES AÑOS de prisión de ejecución
condicional, extendiendo a ello su conformidad el señor Defensor y su pupilo.-

Que citados a audiencia conforme Art. 41 C.P. ratificaron personalmente el acuerdo

arribado, agregando el Sr. Agente Fiscal el asentimiento del progenitor de la menor, Sr.
Leonardo Juan R. -obra a fs. 301/vta-, a lo cual no hubo oposición a la agregación de tal
pieza. También compareció el Sr. Asesor de Incapaces Departamental Dr. Roberto
Fallico quien a la vez dio su consentimiento.-

Adelanto que no () comparto la calificación legal acordada para el hecho endilgado

complementado por su descripción al elevarse la causa a juicio según requisitoria legal
que obra a fs. 151/152 y aceptado a fs. 157/158 por el Sr. Juez de Garantías, con lo cual
así debe tenerse por fijado complementariamente, lo cual me lleva a también disentir
con la pena y modalidad de ejecución acordada por estar muy por bajo del mínimo de la
escala penal que debe aplicarse.-

Ya adentrado en la cuestión fáctica he de decir, respetando el principio de congruencia,

que los dichos de la menor víctima me resultan creíbles en el tramo que se correlacionan
armonicamente con otras pruebas de cargo. Así según surge de fs. 26/28 que en fecha
27-07-2001 en presencia de la Sra. Juez Dra. Luciana Irigoyen Testa en subrogación de
la titular del Tribunal de Menores Departamental comparece la menor Y. M. R. D.
D.N.I. nº ...nacida el 28 de Febrero de 1991 en la ciudad de Necochea, donde expone
que hace unos días atrás su madre le preguntó que le pasaba porque la veía muy
cambiada y es allí donde ella le refiere a su madre lo que le estaba sucediendo con su
abuelo paterno el Sr. Juan R. que databa desde hacía aproximadamente unos dos años
atrás, su abuelo Juan R. en varias oportunidades la había hecho desnudar y acostado
junto a él. Que estas situaciones se daban mas frecuente hace unos años atrás cuando la
misma vivía junto a sus padres en una casa al lado de su abuelo pero también sucedieron
cuando la dicente en distintas oportunidades tenía que ir a la casa de sus abuelos por
recados de sus padres o porque iba a buscar algún hermano que estaba allí. Que la
dicente tiene conciencia que su abuelo abusaba de ella. Siguió diciendo que en varias
oportunidades le introdujo un dedo en la vagina y en el ano y luego procedía a lamerle
los pechos y los genitales a la dicente. Que incluso le introducía su lengua en el ano y le
preguntaba si le dolía lo que le estaba haciendo, la acariciaba con la mano, la lamía toda
y después se fregaba sobre ella con el pito. Que recuerda la menor que se ponía muy
mal ante estas situaciones pero siempre tuvo mucho miedo porque su abuelo le decía
que no tenía que decir nada e incluso la dicente en oportunidades recibió dinero de su
abuelo para que no dijera a nadie lo que hacían ... Que su abuelo la quería penetrar, se
quejaba porque le dolía y entonces le metía los dedos que su abuelo comenzaba a
respirar mas fuerte asustándose ello y luego eyaculaba sobre ella y no dentro de la
misma. Finalmente dice que nunca había hablado con sus padres de estos hechos porque
tenía miedo e incluso tenía miedo que no le creyeran, ya que nadie los vio cuando
hacían estas cosas por cuanto su abuelo siempre buscaba la oportunidad cuando no
estaban sus padres en la casa o bien no estaba su abuela. Termina diciendo que el día
que le contó a su madre lo sucedido fue el día 22 de julio luego que su madre la
interrogara y que al día siguiente su progenitora la llevó al Hospital Dr. Emilio Ferreyra
para que la revisaran.-

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A fs. 1 de la causa obra constancia de llamado telefónico de la Dra. Estela Aguada -
médico pediátrica del Hospital Dr. Emilio Ferreyra de Necochea- a la Comisaría
Primera de Necochea, dando cuenta del ingreso de una menor en fecha 23 de julio de
2001 aparentemente abusada sexualmente por su abuelo.-

A fs. 2 obra denuncia de la Sra. M. D., lleva fecha 23 de julio 2001, 14:10, concubina de
L. J. R., ambos padres de la menor víctima, quien en forma coincidente con su hija al
notarla callada mas agresiva la noche anterior se puso a hablar con ella para averiguar
que es lo que estaba pasando, que entonces su hija en medio del llanto le fue contando
que el abuelo J. R. que vive en calle 94 3375 hacía tiempo que estaba abusando de ella
cuando la abuela no estaba, que tal circunstancia se daba cuando su hija y otros
hermanitos iban de visita a la casa de su abuelo, éste la agarraba, la desnudaba y la
tiraba en la cama ... que fue entonces que inmediatamente la llevó al hospital de esta
ciudad para que la revisaran ... habiéndosele hecho conocer el contenido de los arts. 72
del C.P. y 98 inc. 7 del C.P.P. manifestó su intención de instar la acción.-

A fs. 4 obra informe de los peritos médicos datado el 23-07-2001, en el cual se hace
constar por parte de los médicos de policías intervinientes Dres. Pedro Pablo
Altamirano y Carlos Ruben Rodriguez pertenecientes al Cuerpo médico de la
Departamental Necochea, que en esa fecha revisan a la menor y en lo que interesa
pudieron detectar al examen físico que la menor presentaba vagina complaciente que
tiende a entreabrirse.-

A fs. 68 obra certificado de nacimiento de la menor en fecha 28-02-1991 hija de L. J. R.

y de M. D. Mientras que a fs. 73 obra constancia del nacimiento de L. J. R. hijo de J. R.
documento DNI nº 8.020.626 con lo cual se acredita el vinculo filiatorio conforme Art.
281 del C.P.P.-

Por otra parte a fs. 56/vta. obra declaracion testimonial de A. I. D. quien refiere que dos
o tres días después que su prima M. D. radicara la denuncia encontrándose el declarante
en la casa de ésta ya siendo de tardecita se hizo presente el suegro de la misma J. R. y
que él pudo escuchar de boca de R. decir por qué me denunciaste perdón por lo que le
hice a tu hija yo no lo quería hacer, que fue en esa oportunidad que salió el marido de
M. y padre de la menor pretendiendo pegarle a su progenitor lo cual fue por el
impedido.-

A fs. 57 obra declaración de A. N. C. amiga de M. D., realizada el 11-09-2001,

haciendo saber que hacía un par de meses atrás cuando había viajado a Necochea al ver
a M. D. le comenta que tenía sospechas que a su hija le estaba pasando algo para que al
día siguiente le comente que había hablado con ella y esta le había confirmado que era
victima de abusos sexuales por parte de su abuelo paterno. Que luego de eso y siendo ya
de tarde en la misma casa de M. imprevistamente se hizo presente el nombrado J. R. y
su amiga lo saca de la casa y le dice que lo había denunciado escuchando a R. mientras
se agarraba la cabeza decir: " no Mariela perdoname pero no me denuncies por favor si
querés no me acerco mas a los chicos ni a la casa pero no me denuncies, si me
denuncias me voy a matar.-

El plexo probatorio de cargo se complementa con informe psiquiátrico que obra a fs.
45/46 realizado el 31 de julio de 2001 por la Dra. Silvia Hollmann donde se concluye
que la niña presenta un nivel intelectual dentro de los parámetros esperables para su

4
edad encontrándose cursando el 5º año de la EGB, no presentando psicopatología de
base de personalidad. Cuando se ingresa en la temática de los hechos si bien colabora se
observa cierta tendencia a retraerse y a angustiarse que le dificulta la expresión. No se
detectan signos de mentiras o fabulaciones en su relato respecto de los hechos que se
investigan. Se observa la presencia de secuelas depresivas derivadas de los hechos
traumaticos que ha vivido.-

A fs. 119/121 obra informe socio-ambiental dando cuenta que se constata el domicilio
del causante de calle 94 nº 3375 de Necochea, donde reside desde hace 27 años.-

Con tal contundencia de prueba en su contra, digo que los dichos vertidos a fs. 147/150
vta. por el imputado, se desvirtúan y sólo con ellos se pretende mejor la situación
procesal.-

Ahora bien, con los elementos de prueba precedentemente reseñados, considero que el
hecho no ha sido debidamente calificado, puesto que se encuadra en lo prescripto en el
Art. 119 cuarto párrafo letra b en relación al segundo párrafo del Código Penal, esto es,
abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo.-

En efecto, como señala Donna ("El Código Penal y su interpretación en la

jurisprudencia". Tomo II Arts. 79 a 161. Rubinzal- Culzoni Editores- Octubre 2003 pág.
571), "lo gravemente ultrajante son los actos sexuales que objetivamente tienen una
desproporción con el propio tipo básico y producen una humillación o degradamiento
más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí."

Y en mi opinión la conducta descripta encuadra en dicha figura ya que ha quedado

acreditado por un lado, la duración del hecho endilgado, que se prolongara por dos años.
Y por otro, en tanto ha de calificársela como gravemente ultrajante.-

Esto último en consideración a lo siguiente. Si bien el encuadre efectuado por las partes
tiene en consideración la edad de la menor y el vínculo parental -aunque esto último no
fue explícitamente descripto a fs. 293/294-, las particularidades del caso reseñado
connotan la característica de desproporción que exige el tipo penal aludido.-

En primer lugar, que el hecho se prolongara por dos años es signo además demostrativo
del estado de sometimiento de la menor por parte de su abuelo, quien la tenía intimidada
y aún le pedía silencio a cambio de dinero. Segundo que el hecho se cometiera en el
propio hogar de la menor y en el de sus abuelos. Tercero que el examen médico dé
cuenta que la menor tiene una vagina compleciente, que tiende a entreabrirse, y colpitis,
lo que corrobora los dichos de la menor en el sentido que su abuelo le introdujo
reiteradamente su dedo. Este cúmulo de circunstancias me llevan a la convicción que la
menor ha sido sometida a ese degradamiento desproporcionado que describe la norma, y
que le dejara huellas de una gravedad tal que llevan a encuadrar el hecho de la forma
propuesta.-

Entonces concluyo que este hecho es constitutivo del delito de abuso sexual gravemente
ultrajante calificado por el vínculo, con encuadre legal en el Art.. 119 cuarto párrafo
letra b en relación al segundo párrafo del Código Penal, correspondiéndole como
mínimo legal la aplicación de una pena de prisión o reclusión de ocho años, en
coincidencia con la postura sustentada por el Sr. Agente Fiscal en el auto de imputación

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(ver fs. 80/81). Así, la pena acordada por las partes de tres años de prisión de
cumplimiento condicional, está muy por debajo del mínimo legal.-

Así lo expuesto no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 395 y ss. del
C.P.P., por lo que corresponde recalificar la presente causa como delito de abuso sexual
gravemente ultrajante calificado por el vínculo, con encuadre legal en el Art. 119 cuarto
párrafo letra b en relación al segundo párrafo del Código Penal, procediendo a su
recaratulación, desestimar la solicitud de Juicio Abreviado, ordenando que el proceso
continúe tramitándose por el juicio común -habida cuenta que la plataforma fáctica se
mantiene idéntica- y remitirla al Sr. Agente Fiscal interviniente a los fines que reciba al
encartado nueva audiencia conforme Art. 308 del C.P.P. en consonancia que lo aquí
sustentado y posterior prosecusión del trámite ordinario de la causa conforme Ley
11.922, y finalmente he de excusarme de seguir interviniendo en la presente con
fundamento legal en los arts. 47 inc. 1 y 398 a) del C.P.P.-

Eduardo Carlos Hortel en su "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires

Ley 11.922". Décima edición actualizada. Editorial Universidad, pág. 612 ha dicho al
comentar el Art. 398 del C.P.P. que : "...Entendemos que el rechazo del trámite no
puede producirse arbitrariamente, sino por razones fundadas..., entre las que podemos
mencionar las siguientes... 3) No corresponder el o los hechos a los que aluda el
requerimiento fiscal de citación a juicio, o su calificación legal, con los hechos punibles
que resulten de la etapa penal preparatoria, lo que vulneraría el principio de
congruencia...".-

A la cuestión planteada, voto por la NEGATIVA, por ser ello mi sincera y razonada
convicción (Art. 398 a) del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JULIANO

DIJO:

Tengo plena y entera convicción que el relato que la niña ha prestado ante su
juez natural (fs. 26/28) es enteramente creíble y no amerita división ni disquisición de
ninguna naturaleza, ya sea en el plano formal o material.-

En tal sentido, entiendo que el mismo se corresponde con el nivel de maduración de un

niño de 10 años, reafirmándose su verosimilitud por la precisa y detallista
circunstanciación del discurso, que solo puede explicarse en el caso de haberlo
experimentado en carne propia.-

Descarto así cualquier posibilidad de influencia externa por parte de terceras personas
que hayan querido perjudicar al causante "plantando" una versión de los hechos alejada
de la realidad, como asimismo que la transcripción de sus dichos en un acta (dificultad
que implica el escriturarismo) no represente fidedignamente sus vivencias,
independientemente del empleo que del lenguaje se haya hecho.-

Todo lo cual se reafirma con el dictamen pericial de la Dra. Silvia Hollmann de fs.
45/46, que tal como lo ha reseñado el Dr. Capalbo en el voto antecedente, concluye que
la niña no presenta signos de mentiras o fabulaciones en su relato respecto de los hechos
que se investigan.-

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Hecha tal aclaración, debo decir que discrepo también con el encuadramiento legal que
el Dr. Capalbo propone dar a los hechos en análisis, aún considerados en toda la
extensión del relato de la niña.-

Y digo lo precedente ya que el tipo penal en que se quiere subsumir la conducta del
causante (el sometimiento gravemente ultrajante del 2º párrafo del Art. 119 del C.P.) me
ofrece una serie de reparos, principalmente en lo atinente a la observancia de los
principios de legalidad, tipicidad y taxatividad, por lo que su empleo debe reducirse a
casos excepcionalísimos, que considero no es el que nos ocupa.-

En efecto, los aludidos principios (que podríamos sintetizar con la máxima "nullum
crimen sine lege") exigen precisión al momento de tipificar los hechos reprochables,
ello a los fines de evitar la aplicación analógica de la ley, impidiendo a los individuos
conocer con exactitud cuáles son las acciones reprobadas.-

Dicho con otras palabras, el principio de la "ley previa, cierta, escrita y estricta"
garantiza a los justiciables que el juez no agregue -de acuerdo a sus convicciones-
supuestos no previstos por el legislador al momento de señalar las conductas punibles
en el catálogo penal.-

Aunque es cierto que a veces resulta extremadamente dificultoso para el legislador

contener en palabras que no ofrezcan lugar a dudas las agresiones a los bienes jurídicos
que quiere tutelar, debe exigírsele el máximo de precisión a los fines de evitar,
justamente, interpretaciones equívocas, supuestos fácticos que en realidad no han
querido ser atrapados por la ley o que quieren ser punidos en forma distinta a la que
supone el encargado de aplicarla.-

Entonces, si bien "...no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda
exactitud y hasta sus más íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser
castigados como delito..." ya que "...ello supondría una exasperación del principio de
legalidad que, llevado hasta sus últimas consecuencias, desembocaría en un casuismo
abrumador que, de todos modos, siempre dejaría algún supuesto de hecho fuera de la
descripción legal...", ello no quiere decir que "Para cumplir su función de garantía, el
tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su texto se pueda deducir con claridad
la conducta prohibida. Para ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al
nivel cultural medio" (Francisco Muñoz Conde, Mercedes García Arán;; "Derecho
Penal - Parte General" 4ta edición revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch Libros,
p.286/291).-

Esta problemática se agudiza cuando ingresamos en el análisis de temas donde se

involucran cuestiones morales y éticas, como lo son los delitos contra la integridad
sexual, donde resulta más dificultoso aún convenir estándares que sean aceptados en
forma generalizada al momento de definir los supuestos que sanciona la ley.-

Este es el caso del "sometimiento gravemente ultrajante" previsto por el 2º párrafo del
Art. 119 del C.P., que no dudaría en incluir en la categoría de los tipos penales
"abiertos".-

En efecto, no obstante el esfuerzo del legislador por circunscribir el supuesto típico -por
"su duración" o por "las circunstancias de su realización" considero que queda abierto

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un margen de discrecionalidad interpretativa que debe ser reducido a sus mínimas
expresiones para no vulnerar los aludidos principios de legalidad, tipicidad y
taxatividad.-

El incuestionable margen de discrecionalidad a que hago alusión queda de manifiesto

con un rápido examen de la doctrina y la jurisprudencia al momento de decir qué es lo
que debe entenderse por un "sometimiento gravemente ultrajante", donde
encontraremos definiciones para todos los gustos, contradictorias e imprecisas,
influenciadas por la formación, pautas culturales y principios morales y éticos de cada
intérprete, mecanismo que no podemos aceptar como válido al tiempo de interpretar y
aplicar la ley.-

Debo coincidir en este sentido con Gustavo Eduardo Aboso cuando refiriéndose a la
figura penal en examen señala que el problema de la indeterminación: "se agrava en
nuestro entorno cultural porque la terminología empleada por el legislador en el caso
apuntado no registra un antecedente inmediato en nuestra tradición jurídica"
("Indemnidad sexual y sometimiento sexual gravemente ultrajante de menor de edad: la
cosificación de la víctima" en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley del 24
de Marzo de 2003, págs. 22/32).-

Resultando evidente que el legislador a querido contemplar supuestos que "por su

duración" o "por las circunstancias de su realización" revisten mayor gravedad que el
"abuso sexual simple", como técnica legislativa preferible hubiese sido la ampliación de
la escala penal del 1º párrafo del Art. 119 (que actualmente va de los 6 meses a los 4
años de prisión) a los fines de contemplar en la graduación de la culpabilidad casos de
mayor gravedad, que recurrir a las imprecisas agravaciones como la que nos ocupa.-

En estos casos Zaffaroni contempla dos posibles soluciones: a) la neutralización de la

falla técnica o mala fe política con la elección de las más restrictiva de todas sus
posibles interpretaciones o b) sancionarla con la inconstitucionalidad (Derecho Penal -
Parte General, Ediar, pág. 422).-

Así las cosas, opto en el caso por la primera de las soluciones (la más restrictiva de
todas las posibles interpretaciones), tomando en consideración que la declaración de
inconstitucionalidad reviste gravedad institucional y debe ser reservada para casos
donde no exista solución alternativa.-

Volviendo al caso que nos ocupa, tratando de despojarme de los condicionamientos

morales y éticos que supone el análisis de este tipo de hechos, en procura de una justa y
equitativa aplicación de la ley y en el marco de reducido conocimiento que permite el
juicio abreviado, no pueden negarse las particulares connotaciones que el mismo
presenta, entendiendo que su especial gravedad -desde un punto de vista enteramente
objetivo- se encuentra representada por la corta edad de la víctima (entre los 8 y 10 años
de edad) y el vínculo sanguíneo existente con el agresor (abuelo/nieta).-

Pero sucede que ambos extremos (la corta edad de la víctima y el vínculo sanguíneo
existente con su agresor) se encuentran expresamente contenidos en la adecuación típica
que han hecho las partes, toda vez que el 1º párrafo del Art. 119 reprime "al que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuere menor de trece años...",
mientras que el inc. b) del mismo artículo -al que remite el último párrafo- agrava la

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punición cuando "el hecho fuere cometido por ascendiente...".- De tal forma que,
merituar esas dos circunstancias singulares que presenta el caso (la corta edad de la
víctima y el vínculo existente con su agresor) a los fines de reputar la existencia del
"sometimiento gravemente ultrajante" del 2º párrafo, constituye una doble valoración
prohibida por la ley.-

Resta entonces mensurar si "la duración" del sometimiento y "las circunstancias de su

realización" justifican el encuadramiento del caso en el supuesto agravado del 2º párrafo
del Art. 119.-

En punto a esta cuestión, si bien es cierto que "la duración" del sometimiento es
suceptible de ser mensurada en forma prudencial, "las circunstancias de su realización"
remiten nuevamente a las consideraciones que he hecho en relación a la indeterminación
del tipo.-

Entonces, llegado a este punto, con las dificultades hasta aquí apuntadas y en función
del mecanismo reductor de interpretación de la ley que me impongo, es que me
pregunto: al no existir grave obstáculo legal (que se haya pactado una pena inferior o
superior a la prevista en el tipo penal, que la adecuación típica resulte notoria y
manifiestamente errónea, etc) ¿se justifica apartarse de lo que las partes han pactado en
el acuerdo de juicio abreviado que suscita este Acuerdo?

Y digo lo que digo ya que existiendo solamente diferencias interpretativas en lo que a la

intensidad del hecho se refiere, debiera privilegiarse la forma en que los involucrados
directos en el caso han entendido que se reestablecía la paz social.-

En este sentido no puedo dejar de tomar en consideración que el acuerdo viene suscripto
no solamente por el representante del Ministerio Público Fiscal, sino que además han
prestado su expresa conformidad al mismo el señor Asesor de Incapaces Departamental
y el padre de la niña.-

En resumidas cuentas ¿cuál debe ser el límite a la expropiación del conflicto por parte
del Estado?

Privilegio accesoriamente que resultando este delito dependiente de instancia privada

(Art. 72, inc. 1º del C.P.), es decir que la acción solamente se puede excitar a solicitud
de la parte afectada, hoy venga el representante legal de la niña víctima (su padre) a
prestar conformidad al acuerdo alcanzado, según el acta de fs. 301, habiendo hecho lo
propio el señor Asesor de Incapaces en la audiencia de fs. 300.-

Con ello quiero decir que si los interesados directos -y especialmente los que tienen en
sus manos dar curso a la acción- consideran que del modo pactado se resuelve
debidamente el conflicto, cobra mayor vigencia el criterio jurisprudencial que sostiene
que en estos casos el órgano jurisdiccional debe limitarse a una función "homologadora"
(Tribunal de Casación -SALA I- en causa Nº 875 del 09/10/2001 donde estableció que:
"el proceso, en su sentido y fin, viene sellado por el acuerdo de las partes" y en Nº 488
del 30/11/2000 en cuanto dijo que: "la sentencia recaída en el juicio, ...importa
homologación del acuerdo concluido por las partes").-

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Máxime si cuando -como en el caso de autos- las diferencias de encuadramiento legal,
más allá de sus consecuencias corporales, son enteramente subjetivas, susceptibles de
distinta interpretación.-

De tal forma que por aplicación de los principios antes reseñados, es que entiendo que
los hechos descriptos por la niña víctima no ameritan el agravamiento previsto por el 2º
párrafo del Art. 119 del C.P. y son enteramente subsumibles en el 1º párrafo de la
norma, tal como lo han hecho las partes, por lo que cabe hacer lugar al acuerdo de juicio
abreviado propuesto por las partes.-

A la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA, por ser ello mi sincera y razonada
convicción (Art. 398 inc. b del C.P.P.).-

A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. NOEL DIJO:

En mérito al orden que me ha sido asignado para la presente votación, es que me

pronunció en idéntico sentido que el Dr. Capalbo, por ser ello mi sincera y razonada
convicción, por cuanto con la prueba colectada en la I.P.P. Nº 16.104 queda
debidamente demostrado que J. R. con la conducta desplegada ha iniciado
prematuramente la vida sexual de su nieta, torciéndola de su cauce natural y alterando
psíquicamente a la menor de edad, llevándola a tal grado de desorientación que la
misma sostiene a fs. 28 que "siempre tuvo miedo de lo que le hacía pero no sabía si
estaba bien o mal ... pero me parecía que no era normal que me hiciera eso siempre que
estabamos solos". Resulta entonces, la pena y modalidad de ejecución acordada como
de no aplicación en autos.-

A la dificultad probatoria que ha argüido el Sr. Agente Fiscal Dr. Guillermo Horacio
Sabatini -por otra parte típica en los denominados delitos de alcoba-, se suma la
deficiente técnica legislativa plasmada en ley Nº 25.087, y me interesa dejar sentada mi
posición, en cuanto, si bien he adherido en un todo a lo expuesto por el Dr. Capalbo, a
mi modo de ver la presente causa se debería resolver en la forma que paso a exponer sin
que ello conmueva la mayoría necesaria alcanzada.-

En este sentido, y si bien he de respetar mi deber para que exista pronunciamiento

válido del Tribunal, respecto de la problemática que acarrea el tercer voto disidente, ya
desde el origen de este Tribunal, en el primer veredicto y sentencia dictados en autos
"LORENZO, Fernado Gabriel y LORENZO, Adrián Eduardo s/ Robo Calificado en
grado de Tentativa, Expte. T.C. Nº 3-132" (21/05/1.999) dije también que "Es mandato
constitucional votar las cuestiones esenciales conforme leyes procesales (Art. 168
Constitución Provincial). Así, el Art. 371 del C.P.P.B.A. establece que terminado el
debate, el Tribunal pasará a deliberar procediendo a plantear y votar esas cuestiones. En
ese sentido me pronuncio. Sentar lo contrario importaría que no podría existir disidencia
en el tercer voto perdidoso. ... " lo cual resulta de aplicación en autos.-

Ya entrando en la cuestión a decidir, he de decir siguiendo la obra "Victimología.

Estudio de la víctima" de Luis Rodriguez Manzanera (Editorial Porrúa Quinta Edición
Págs. 283/297), en el capítulo XX se expresa que la "victimización sexual" resulta ser la
más humillante, donde en los casos de menores de edad damnificados no hay violencia
sino que el infante se ve atraído por regalos y que la reacción frente al hecho es de

10
miedo. En el mismo sentido, Fraraccio en "Medicina Legal", asevera que generalmente
este tipo de delitos origina graves traumas a la víctimas (Pág. 184).-

Dichas afirmaciones doctrinarias resultan enteramente aplicables al caso de autos. Así,

se pudo detectar el ilícito ante los trastornos de conducta de la menor, como relata su
madre la Sra. M. D. a fs. 31/34, dando cuenta que cuando su hija llegó del campo el
domingo 22 de julio del 2001, en hora próxima a las 18:30, la vio "muy nerviosa y que
estaba mal", como también hacia tiempo que la notaba "más agresiva y descontrolada",
al punto que lo habló con su esposo y éste le pidió que conversara con la menor haber si
tenía algún problema, y fue así que ese mismo día en horas de la noche decidió hablar
con su hija, quien luego de algunas evasivas le dijo que su abuelo Juan R. abusaba de
ella.-

La perito psiquíatra, Dra. Silvia Nancy Hollman, pertenenciente al cuadro médico del
Tribunal de Menores Departamental, en informe que obra a fs. 45/46, expresa que al
ingresar la menor en la temática de los hechos que se investigan tiene una cierta
tendencia a retraerse y angustiarse dificultándose su expresión, presentando secuelas
depresivas derivadas de los hechos traumáticos que ha vivido, aconsejando tratamiento
psicológico para una adecuada resolución de dicha experiencia.-

Los dichos de la menor víctima -obran a fs. 26/28- me resultan enteramente veraces y
creíbles, ya que un relato tan particularizado de las circunstancias de los hechos que le
tocaron vivir, a mi modo de ver, se condicen con las expresiones y grado de madurez de
una niña que cursa el 5º grado de E.G.B.-

Hay datos objetivos en su relato que se acreditan con el resto de la prueba de cargo
reunida.-

Así sus expresiones contando a su madre los hechos tal cual fueran por ella vividos,
fueron corroborados en un todo por su progenitora. Como también la fecha en que dice
concurrió al Hospital Muncipal Dr. Emilio Ferreira se condice, siendo los propios
facultativos del nosocomio quienes encontraron -a través del examen clínico- signos de
abuso sexual. Todo lo cual, por razones de brevedad, remito a lo expuesto por mi colega
preopinante el Dr. Capalbo, como también en las consideraciones hechas en cuanto a
que la menor no miente ni fabula.-

Hay un tramo fáctico que se acredita con los dichos de la menor, en juego armónico con
la demás prueba de cargo, y que no ha sido receptado en el acuerdo arribado.-

La menor sostiene que tiene conciencia que su abuelo abusaba de ella, expresa que él la
hacia desnudar y luego se sacaba los pantalones y el calzoncillo, y hacia que ... le
agarrara su pene con la mano para que lo acariciara e incluso le solicitaba que lo
introdujera en la boca ... "el me pedía que le chupara el pito para que se le hiciera más
grande ... a mi no me gustaba pero tenía miedo". Dice que también su abuelo en varias
oportunidades le introdujo su dedo en la vagina y en el ano, y luego procedía a lamerle
los pechos y los genitales, la acariciaba con la mano, y se refregaba sobre ella con el
pito. Que su abuelo en oportunidad en que la quería penetrar, al quejarse ella porque le
dolía, él le metía los dedos. Que su abuelo comenzaba a respirar más fuerte y eyaculaba
sobre ella ... después que la lamía y la besaba por todas partes se agarraba el pito con la
mano y lo sacudía y hacia salir como una crema que se la tiraba encima de la cola y en

11
la espalda, para luego hacérsela limpiar con papel higiénico. Todo obra en la
declaración de fs. 26/28 en presencia de la Sra. Juez Dra. Luciana Irigoyen Testa por
subrogación de la titular del Tribunal de Menores Departamental.-

Según la niña estos hechos se sucedieron desde hace aproximadamente unos dos años
atrás, cuando su abuelo Juan R. la había hecho desnudar y acostar junto a él, siendo más
frecuente cuando vivía junto a sus padres en una casa al lado de su abuelo, pero también
sucedieron cuando la niña en distintas oportunidades tenía que ir a la casa de sus
abuelos por recados de sus padres o porque iba a buscar a algún hermano que estaba
allí.-

Tengo pleno convencimiento que sólo la menor a quien le toca vivir prácticas sexuales
tan depravadas y aberrantes para su edad, de las cuales le ha tocado ser víctima, puede
contar tal experiencia en forma tan pormenorizada.-

El Tribunal Supremo de España, en pronunciamiento del 05/05/2003, Sentencia Nº

618/2003, en causa "R.S. s/ recurso de casación contra sentencia Nº 4/2.002 de la
sección tercera de la audiencia provincial de Castellón dictada en el rollo penal Nº
19/1999 dimanante de la causa Nº 2/1999 del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Castellón
por los delitos de abusos sexuales y agresiones sexuales", dijo que: "Los requisitos que
esta Sala casacional ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un
delito de naturaleza sexual ... el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más
que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o
provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es
considerado apto para destruir lapresunción de inocencia ... declaración cuya valoración
corresponde al Tribunal Juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas
garantizadoras de su veracidad, que son ... : a) ausencia de incredibilidad subjetiva, que
pudiera resultar de su características o de sus circunstancias personales, b) verosimilitud
del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos
subjetivos, y c) persistencia en la incriminación que debe ser mantenida en el tiempo y
expuesta sin ambiguedades ni contradicciones ... no se trata de condiciones objetivas de
validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse el testimonio
de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración
verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente.-

En la misma línea argumental trazada, el Tribunal de Casación bonaerense, a través de

su Sala I, sentencia del 13/04/2000 en causa Nº 456 "Ruiz" ha aceptado que un único
testimonio puede conducir, en consonancia con otros elementos, a un coherente cuadro
acerca de la reconstrucción histórica de lo acontecido. Se repite en causa "Cardenau" de
fecha 25/09/2003.-

El dolo en el autor se acredita no sólo con los actos realizados por R. a la menor, sino
también con su dichos, tales como que no dijera nada de lo que le hacía, que le dio
dinero a cambio de su silencio y que si ella hablaba lo iba a meter en un problema.-

Por todo lo expuesto, me lleva a tener por acreditado que en la ciudad de Necochea, en
el interior de la vivienda ubicada en calle 94 Nº 3375 o en la casa vecina de su hijo,
entre el 22 de julio de 1.999 y 22 de julio del 2.001, en que fue la última, J. R., para
satisfacer su líbido, en repetidas pero frecuentes ocasiones sin que se pueda precisar la
cantidad exacta, esperando la oportunidad más propicia en que no hubiera nadie en la

12
vivienda, hizo desnudar a quien sabía era su nieta, nacida el 28/02/1991, acostándose
con ella, para sacarse él su pantalón y el calzoncillo, procediendo luego a lamerle los
pechos y los genitales, a realizarle tocamientos lascivos y refregando sobre ella el
miembro viril, como también pretendió penetrarla, pero al quejarse la menor porque le
dolía, le metía los dedos en la vagina y ano, eyaculando sobre ella, como también en
repetidas oportunidades hizo que la niña le acariciara su pene y le solicitó que se lo
introdujera en la boca, a todo lo cual la víctima hubo de acceder por intimidación ante el
miedo que le provocaba las situaciones vividas, como también la llevó a mantener
silencio por los pedidos reiterados de su abuelo para que no dijera nada por los
problemas que ello le pudiera traer a él, ocasionándole con todo ello trastornos de
conducta a la menor, afectando su escasa capacidad de decisión y desviado el sano
instinto sexual de la niña.-

Los hechos así descriptos en lo que a la pequeña víctima atañe, integran un solo
conjunto, en dependencia mutua derivada de la unidad de designio y modalidad
comisiva (S.C.J.B.A. 01/11/82 en causa Ponce de León). O sea que las conductas
atríbuidas al acusado son constitutivas de un delito continuado, es decir una
antijuridicidad con pluralidad de acciones en los que actor y víctima son los mismos, el
encuadramiento legal es idéntico y el designio criminal permanece inalterado en todos
sus despliegues fácticos. Dicha figura jurídica, aceptada implícitamente por los arts. 63
y 55 "a contrario" del Código Penal, y recepcionado positivamente por la doctrina
nacional y extranjera (Tribunal de Casación Bonaerense, Sala I, causa Nº 799
"Gutierrez", 27/09/2000).-

Coincido entonces que un tramo de la conducta del imputado debe ser calificada como
constitutiva del delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo,
previsto por el Art. 119 cuarto párrafo letra b en relación al segundo párrafo del Código
Penal.-

Otro tramo es constitutivo del delito de tentativa de abuso sexual con acceso carnal
calificado por el vínculo, por cuanto no se puede consumar la penetración del miembro
viril en la vagina o ano por la poca edad de la víctima y no por la voluntad del imputado
(Art. 119 3º párrafo en relación al cuarto párrafo letra b del mismo artículo y Art. 42 del
Código Penal). En este sentido Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, 30/04/1963 J.A. 1963 V pág. 449).-

Ante la imposibilidad reseñada, la introducción de dedos en el ano y vagina es

constitutiva de abuso sexual con acceso carnal calificado por el vínculo (Art. 119 3º
párrafo en relación al cuarto párrafo letra b del mismo artículo del Código Penal).-

Ahora resta analizar la "fellatio in ore".-

Siguiendo al jurista alemán Von Kirchmann he de decir que "Tres palabras

rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras se convierten en basura".-

Entiendo que con anterioridad a la ley Nº 25.087 era pacífica la doctrina y

jurisprudencia en cuanto a que tanto el acceso carnal a través de la vagina o el ano
constituía el delito de violación, con lo cual, cabe preguntarse cual sería entonces el
sentido legal de agregar en la norma "por cualquier vía". A mi modo de ver, no es otro
que incluir como vía también a la cavidad bucal.-

13
Abordaré la génesis de tal reforma. El 3 de abril de 1997 el Tribunal Nº 9 de la Capital
Federal dictó una sentencia que, a la postre, terminaría resultando el puntapié inicial de
la reforma en análisis. Mediante tal sentencia, el imputado Rey fue condenado a la pena
de tres años de cumplimiento condicional por haber cometido el delito de abuso
deshonesto. Se lo encontró culpable de haber obligado a realizar sexo oral a una
pasajera que había ascendido al taxi que manejaba, intimidándola mediante el uso de un
instrumento con apariencia de arma de fuego, también se lo encontró culpable de
haberle sustraído dinero. El fallo tuvo gran difusión periodística y causó sorpresa que el
hecho descripto haya sido tipificado como abuso deshonesto y que el imputado no
hubiera sido detenido. (En "Delitos Sexuales. Abuso Sexual. Corrupción y prostitución.
Rufianería. Publicaciones y exhibiciones obscenas. Trata de personas. Rapto.
Avenimiento" de Adrián Marcelo Tenca Editorial Astrea año 2.001 pág. 62).-

Al dar tratamiento legislativo a la nueva normativa, el diputado nacional Cafferata

Nores interpretaba que a los fines del artículo, acceso carnal es toda penetración anal o
vaginal realizada mediante el uso de cualquier parte del cuerpo del autor o mediante el
uso de cualquier objeto apto para producirlo y la penetración peneana de la cavidad
bucal.-

El senador Yoma, en su discurso en la Cámara respectiva, señaló que la finalidad de la

ley era equiparar a la violación la penetración con cualquier objeto y en cualquier
cavidad.-

El senador Maya, ponderó fallos de aquellos Tribunales que habían interpretado que el
sexo oral era violación e hizo expresa mención al Tribunal Oral Nº 14 -causa Bronstein
del 10/11/1997- y a la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal.-

El aludido fallo del Tribunal Oral, calificó como violación el haber obligado a una
mujer, cuchillo en el cuello mediante, a succionarle el pene.-

Dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala III de la Cámara Nacional de

Casación Penal ya que se "entendía que la postura correcta era aquella que incorporaba
al sexo oral como integrante de la expresión acceso carnal, pues era inconducente que la
boca estuviera o no dotada de glándulas erógenas, pues lo importante era la anormalidad
del conducto y la función, ya que es usado por el autor del delito como sustituto de la
vagina, sin importar cómo reaccionará sexualmente el sujeto que lo soporta".-

Postura que comparto y resulta de aplicación en autos, además la "postura científica" -

sustentada por Nuñez- ha sido superada por la moderna sexología que ha descartado la
tesis que asienta la proyección erógena en determinadas partes del cuerpo humano y no
en cada parte de él. Si bien las zonas que más intervienen en la estimulación y respuesta
erótica son los genitales, es erróneo creer que son los únicos órganos con contenido
sexual. Cuando se estimula la boca, los senos o cualquier otra parte del cuerpo, se opera
siempre sobre todo el sistema nervioso. Ello significa que la excitación o el orgasmo
obtenido por estimular los genitales u otras partes, cualesquiera fueren ellas, se produce
por la estimulación del mismo complejo fisiológico. (En "Delitos Sexuales. Abuso
Sexual. Corrupción y prostitución. Rufianería. Publicaciones y exhibiciones obscenas.
Trata de personas. Rapto. Avenimiento" de Adrián Marcelo Tenca Editorial Astrea año
2.001 pág. 82 y siguientes).-

14
Tesis que por estos días viene teniendo favorable acogida jurisprudencial. Entre otros,
Cámara Nacional de Casación Penal Sala III, pronunciamiento del 28/08/2002, del
mismo Tribunal la Sala I, 11-10-2001, en causa "S., O.R. y B., M.A. S/Recurso de
Casación", c.4649, reg.4649.1;; la Cámara en lo Criminal de la 4ª circunscripción
judicial de Entre Rios del 20/06/2002 en cuasa "M, Juan Ramón - abuso sexual con
acceso carnal reiterado y privación ilegitima de la libertad en concurso real".-

Por lo expuesto la "fellatio in ore" es constitutiva de abuso sexual con acceso carnal
calificado por el vínculo (Art. 119 3º párrafo en relación al cuarto párrafo letra b del
mismo artículo del Código Penal).-

Así el acuerdo arribado no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 395 y
ss. del C.P.P., por lo que corresponde recalificar la presente causa, debiendo procederse
a su recaratulación, desestimar la solicitud de Juicio Abreviado, remitir la al Sr. Agente
Fiscal interviniente a los fines que reciba al encartado nueva audiencia conforme Art.
308 del C.P.P. en consonancia que lo aquí sustentado y posterior prosecusión del
trámite ordinario de la causa conforme Ley 11.922, ello además con fundamento legal
en los arts. 47 inc. 1 y 398 a) del C.P.P. y por último, he de excusarme de seguir
interviniendo en la presente causa por quedar inmerso en la causal prevista por el Art.
47 inc. 1º del C.P.P.-

Sigo a Eduardo Carlos Hortel en su "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos

Aires Ley 11.922". Décima edición actualizada. Editorial Universidad, pág. 612 ha
dicho al comentar el Art. 398 del C.P.P. que : "... Entendemos que el rechazo del trámite
no puede producirse arbitrariamente, sino por razones fundadas ..., entre las que
podemos mencionar las siguientes ... 3) No corresponder el o los hechos a los que aluda
el requerimiento fiscal de citación a juicio, o su calificación legal, con los hechos
punibles que resulten de la etapa penal preparatoria, lo que vulneraría el principio de
congruencia ...".-

Por otra parte, en nada incide que obre conformidad de las partes para dar otra solución
a la causa, por cuanto la misma no se condice con la plataforma fáctica existente y
encuadre legal que corresponde aplicar en autos.-

Más aún, en el Sr. Leonardo Juan R., al extender su conformidad conforme resulta de fs.
301, pesa una contraposición de intereses por cuanto si bien ha de velar por la integridad
de su hija no puede olvidar que quien viene siendo juzgado es su progenitor y es natural
que no pueda desentenderse de las consecuencias que ello le puede traer aparejado
llevándolo a encierro carcelario. Por lo demás, no obra consentimiento de la progenitora
Sra. Mariela Demetrio.-

Además el Art. 71 del Código Penal define por exclusión el ámbito de aplicación de la
acción pública de oficio. Se entienden como sus caracteres fundamentales los de
legalidad y de indivisibilidad, tanto en relación a personas como a hechos. El principio
de legalidad requiere la necesidad de que todo hecho delictivo sea investigado, juzgado
y castigado. En lo que interesa, queda dentro de dicha ejida, las acciones que nacen de
los delitos previstos en el Art. 119 del Código Penal cuando fuere cometido contra un
menor por parte de un ascendiente (Art. 72 punto 1º y segundo párrafo). Tan es así que
en autos la denuncia fue formulada, como bien lo dice mi colega preopinante el Dr.

15
Capalbo, por parte de la Dra. Estela Aguada -médico pediátrica del Hospital Dr. Emilio
Ferreyra de Necochea- a la Comisaría Primera de Necochea, dando cuenta del ingreso
de una menor en fecha 23 de julio de 2001 aparentemente abusada sexualmente por su
abuelo.-

La actual redacción de la citada norma -Art. 72 punto 1º (en relación al 119) y segundo
párrafo "in fine" del Código Penal- permiten una interpretación más amplia para
facilitar la investigación de hechos cometidos contra menores de edad aún de oficio. A
ello cabe sumar la circunstancia de que en el caso el hecho se habría cometido en
ausencia de los progenitores de la víctima y por quien en esos momentos revestía de
hecho la calidad de guardador de aquella, por tratarse de su abuelo paterno. En este
sentido, se ha pronunciado la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IV, en
causa Nº 13.481 "G., P. A." del 04/05/2000 (En "El Código Penal y su interpretación en
la jurisprudencia" de Edgardo A. Donna Tomo I Rubinzal Culzoni año 2003 Pág. 592).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en causa "Marcilese, Pedro Julio y otro s/

homicidio calificado causa Nº 15.888/98 [Fallo en extenso: elDial - AA1167], meidante
pronunciamiento del 15/08/2002, ha establecido que ... "en nuestro sistema de
enjuiciamiento penal es el Estado, el que por sí mismo se encarga de la persecución
penal (principio de oficialidad). Por tal razón el principio acusatorio sólo puede ser
concebido en su acepción formal. ... precisamente, es la coexistencia del principio de
oficialidad con el sistema acusatorio la que impide, a su vez, introducir una connotación
dispositiva de la acción penal -principio acusatorio material- pues ello implicaría
desconocer que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Público Fiscal sino al propio
Estado del que también son expresión los jueces. En efecto, asignar ese significado al
principio acusatorio no puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas básicas del
principio de oficialidad. Por ello no debe confundirse las reglas del debido proceso de
carácter acusatorio con el principio dispositivo. El primero, como se dijo, impone
simplemente disociar las funciones requirente y decisoria, mientras el segundo se
relaciona con la titularidad del derecho material en crisis (apartados 8 y 10).-

Finalmente también comparto lo expresado en el considerando Nº 15 en cuanto a que no

puede exigirse que el juez quede atado ineludiblemente a una evaluación de los hechos
y a una interpretación del derecho realizadas, sobre la base de motivaciones de las que
no participa, apartándose así de su convicción acerca de la verdad real.-

VOTO POR LA NEGATIVA, por ser ello mi lógica, sincera y razonada convicción.-
En mérito al resultado que arroja la votación de la cuestión precedentemente planteada y
decidida, el Tribunal RESUELVE :

I.- RECALIFICAR -por mayoría- la presente causa como delito de abuso sexual
gravemente ultrajante calificado por el vínculo, con encuadre legal en el Art. 119 cuarto
párrafo letra b en relación al segundo párrafo del Código Penal, procediendo a su
recaratulación.-
II.- Desestimar -por mayoría- la solicitud de Juicio Abreviado que obra a fs. 293/94, y
remitir las actuaciones al Sr. Agente Fiscal interviniente a los fines que reciba al
encartado nueva audiencia conforme Art. 308 del C.P.P., para su posterior tramitación
por el juicio común (arts. 106, 210 y 398 a) del C.P.P).-
III.- Excusarnos de seguir interviniendo en la presente con fundamento legal en los arts.
47 inc. 1 y 398 a) del C.P.P.-

16
IV.- Librar oficio al Señor Presidente de la Cámara de Apelación y Garantías
Departamental, con copia de lo aquí resuelto a sus efectos (Acs. 2840 y 2844
S.C.B.A.).-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.//-

Fdo.: Dr. Mario Alberto Juliano - Dr. Alfredo Pablo Noel - Dr. Oscar Alfredo Capalbo
Dra. Mariana Giménez - Secretaria

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