CAPÍTULO V

CONTRATOS INFORMÁTICOS.
LA ETAPA PRECONTRACTUAL
1. Introducción. 1.1. Análisis del contenido de la Teoría General del contrato
informático. 1.1.1. El Concepto de Sistema. Piedra angular de la Teoría General del
Contrato Informático. 1.1.2. Soporte físico. 1.1.3. Soporte lógico (software ). 1.2.
Moderno concepto de entrega en contratación informática. 1.3. Test de aceptación.
1.4. Modularidad. 1.4.1. Datos e Información. 1.4.2. Usuarios. 1.4.3. El iter del
consentimiento en los contratos informáticos. 1.5. La buena fe en la etapa
precontractual. 1.6. El deber de información. 1.7. El deber de asesoramiento y
consejo. 1.8. Deber del usuario de informar sus necesidades. 1.8.1. Vicios del
consentimiento. 1.8.2. El error. 18.3. Dolo. 1.8.4. El juego equilibrado de las
obligaciones de las partes. 1.8.5. Interpretación de cláusulas contractuales. 1.8.6.
La no conclusión del contrato. 1.8.7. Ruptura de las negociaciones. 1.8.8. Retiro de
la oferta. 1.8.9. Violación de acuerdos preliminares. 1.8.10. Las sanciones por
incumplimiento de las obligaciones asumidas en el período precontractual. 1.8.11.
Documentación en la etapa precontractual. 1.8.11.1. Cartas de intención. 1.8.11.2.
Actas de discusión. 1.8.11.3. Acuerdos-marco. 1.8.11.4. Acuerdos intermedios.
1.8.11.5. Oferta y aceptación. 1.8.12. Documentos específicos. 1.8.13. Cláusulas
de exclusión o no incorporación de la documentación precontractual. 2. Contratos
Informáticos. Clasificación. 2.1. Contratos cuyo objeto es el hardware . 2.2. Contrato
de locación de hardware . 2.3. Leasing en la contratación informática. 2.4. Contratos
cuyo objeto lo constituye el software. 2.4.1. Contrato de licencia de uso
de software en paquetes. 2.4.2. Contrato de Licencia de uso
de software estandarizado con adaptaciones. 2.4.3. Contrato de Licencia de uso
de software . 2.4.4. Contrato de desarrollo de software a medida. 2.4.4.1. Cahier de
Charge . 2.4.4.2. Relevamiento. 2.4.4.3. Etapa precontractual. 2.4.4.4. Momento de
Entrega. Perfeccionamiento del contrato. 2.4.4.5. Test de Aceptación. 2.4.4.6.
Trasferencia de la propiedad. 2.4.4.7. Transferencia del Código Fuente. 3. Contrato
de mantenimiento. 3.1. Introducción. 3.2. Definición y Caracteres. 3.3.
Clasificaciones. a. Tiempo. b. Lugar. 3.4. Obligaciones a cargo de las partes. 3.4.1.
Rescisión y Resolución. 3.4.2. Responsabilidad. 3.5. Relaciones Contractuales
Emergentes de la Operatoria de los Bancos de Datos. 3.6. Banco de Datos. 3.6.1.
Concepto. 3.6.2. La noción del productor. 3.6.3. Otras funciones en la operatoria de
los bancos de datos. 3.7. Relaciones Contractuales del productor-distribuidor con
los usuarios. 3.7.1. Principales estipulaciones contractuales. 3.7.2. Obligaciones
relativas a la confidencialidad. 3.7.3. Cláusulas relativas a la responsabilidad. 3.8.
Relación contractual entre el productor-distribuidor y el service de computación.
3.8.1. El acceso al banco de datos. 3.8.2. El proceso de captura de datos. 3.9.
Relaciones contractuales entre el productor y el service-distribuidor. 3.9.1.
Modalidades y cláusulas específicas concernientes a la comercialización. 3.9.2. Los
otros aspectos de la comercialización. 3.10. Relaciones contractuales entre el
productor que no asume la función de service y el distribuidor. 3.11.
Consideraciones Finales. 4. Contrato de Outsourcing de Sistemas de Información.
 4.1. Introducción. 4.2. Caracteres. 4.3. Ventajas e inconvenientes. 4.4. Detección
de la problemática jurídica. 4.5. Outsourcing y etapa precontractual. 4.6.
Localización y medios materiales. 4.6.1. Medios Materiales. 4.7. Banco de Datos.
4.8. Recursos Humanos — Confidencialidad y Seguridad. 4.8.1. Recursos
Humanos. 4.8.2. Confidencialidad y Seguridad. 4.9. Determinación y evaluación de
niveles de servicio. Comité de conducción y control. 4.9.1. Determinación y
evaluación de niveles de servicio. 4.9.2. Objetivos y Beneficios. 4.9.3. Criterios de
evaluación y unidades de medida. 4.10. Conclusión de la relación contractual. 5.
Contrato de Hosting . 6. Contrato de diseño de sitio web. 7. Contrato de Escrow o
depósito del código fuente. 8. Reseña jurisprudencial. Bibliografia.

1. INTRODUCCIÓN
Denominamos contratos informáticos a los procesos negociales que tienen
por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información
automatizada(1) .

Cuando el hombre de derecho se encuentra por primera vez frente a los

contratos informáticos, debe superar tres dificultades: la especificidad de los
aspectos técnicos, la imprecisión del vocabulario y la estructura compleja de
los contratos(2) . En efecto, la primera tendencia instintiva, reside en calificar,
clasificar y caracterizar a los nuevos contratos en análisis, dentro de las
tipologías contractuales con que se está acostumbrado a trabajar, es decir,
considerará, de acuerdo a las circunstancias particulares a dicha relación
contractual como un contrato de compraventa, locación, locación de
servicios, locación de obra, licencia de uso e incluso dentro del concepto de
contrato de leasing.
Pero a poco ahondar en el análisis, observando algunos elementos que
enmarcan esta realidad contractual, como la alta complejidad del objeto de
los contratos informáticos, o el carácter eminentemente concentrado del
mercado de tecnología informática, o finalmente, el desequilibrio evidente
que existe entre el proveedor de bienes y servicios informáticos y el usuario,
desequilibrio no vinculado a aquel desequilibrio que normalmente nos
preocupa cuando analizamos cualquier relación contractual , es decir el
desequilibrio económico entre las partes, la idea del encuentro en las
negociaciones entre la gran corporación y el individuo, sino que el
desequilibrio que identifica a la relación contractual informática está referido
al denominado desequilibrio técnico entre las partes.
Este desequilibrio que caracteriza a la contratación informática, detectado
originariamente por la jurisprudencia francesa pero receptado por nuestra
jurisprudencia, incluso en notables fallos de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación que referiremos oportunamente, exterioriza una de las
problemáticas de los contratos informáticos que reclama, soluciones
adecuadas y pertinentes desde el ámbito del derecho.
El análisis de las cuestiones a que hicimos referencia, esto es, complejidad
del objeto, alto nivel de concentración del mercado internacional de
tecnología informática y enorme desequilibrio entre proveedor y usuario
vinculado al diferente conocimiento y dominio de la tecnología por parte de
cada uno de ellos, ha determinado la necesidad de que la doctrina
internacional, en el marco de la Teoría General del Contrato, detectara la
especificidad de esta moderna tipología contractual, y acordara la
elaboración de lo que se ha denominado Teoría General de contrato
informático.
Se comprenderá que la elaboración de la mencionada Teoría General
específica, tiende a justamente, detectar los nuevos problemas e
interrogantes que plantea la irrupción de esta nueva modalidad contractual y
elaborar respuestas pertinentes desde el ámbito del derecho.
La Teoría General del Contrato Informático establece en su esfuerzo de
elaboración un conjunto de contenidos que determinan la estructuración de
una tipología contractual diferente.
En efecto, y a fin de hacer una primera referencia a los diferentes
contenidos de la Teoría General, podemos destacar como parte de dichos
contenidos fundamentales los siguientes:
1. Concepto de Sistema.
2. Moderno concepto de Entrega en la contratación informática.
3. Test de Aceptación.
4. Características específicas de la etapa precontractual en la contratación
informática.
5. Particularidades de la responsabilidad civil emergente de la contratación
informática.
6. Garantías de modularidad y compatibilidad.
7. Obligaciones específicas de la contratación informática: consejo,
advertencia y colaboración.
En definitiva, entendemos que la elaboración de nuevos principios e
instituciones orientados a la definición y regulación de esta moderna tipología
contractual, está orientada al objetivo de dar solución jurídica a los nuevos
problemas que la irrupción de la contratación informática plantea, obviando
soluciones o respuestas tradicionales para resolver algunos de los problemas
que estos contratos presentan(3) .
La especificidad de los aspectos técnicos suele estar inescindiblemente
asociada a la imprecisión, ambigüedad y novedad del lenguaje(4) . Con razón
se ha dicho que en las relaciones contractuales que surgen día a día en el
mercado informático aparecen conflictos que tienen su origen en problemas
de comunicación entre las partes, exceso de confianza o a veces incluso de
desconfianza y desequilibrio en el nivel de conocimientos técnicos, entre
otras causas(5) .
Pero resulta fundamental entender que, aun cuando pueda contratarse la
adquisición de diversos elementos relacionados con la informática, en forma
independiente, existe una noción de "sistema" que resulta ineludible
considerar, ya que está íntimamente asociada al efectivo cumplimiento de la
prestación en este tipo de contratos.
Esto implica que, sin perjuicio de las obligaciones comunes a cualquier
contrato (entrega, garantía por evicción y vicios ocultos, entre otros), la
obligación de considerar situaciones de específica relevancia en el ámbito de
los contratos informáticos. En esta materia la etapa precontractual tiene una
gran relevancia, dado que el conocimiento de las necesidades del usuario
constituye el punto de partida para la obtención de una performance
adecuada de los equipos y sistemas, y es en esta etapa en la que deben ser
explicitadas y aprehendidas. Integran deberes propios de este período el
deber de informar y aconsejar al cliente, así como el que tiene el futuro
usuario de expresar adecuadamente sus necesidades.
Sobre la base del análisis precedente, pasaremos ahora al estudio
particularizado de cada uno de los contenidos de la Teoría General, que en
conjunto, determinan la tipología de los contratos informáticos y que nos
indican las formas necesarias para los procesos de negociación y
elaboración de los contratos.

1.1. ANÁLISIS DEL CONTENIDO DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

INFORMÁTICO

1.1.1. El Concepto de Sistema. Piedra angular de la Teoría General del

Contrato Informático
En primer lugar, parece necesario resaltar que el concepto de sistema, y
fundamentalmente la jerarquización de dicho concepto en la contratación
informática, nos dice que siempre que contratamos bienes y servicios
informáticos, sobre todo en el caso de perfeccionamiento de contratos
separados, estamos contratando a los efectos de que dichos bienes y
servicios operen en el marco de un sistema informático determinado.
Ello implica que ninguna contratación de elementos informáticos puede
desconocer el ámbito tecnológico o sistema en el cual operará. Por ello la
trascendencia del concepto de sistema y su directa vinculación con las
particularidades de la responsabilidad civil en este tipo de contratos.
En lo que denominamos "sistema informático" podemos señalar cuatro
elementos básicos que lo integran: el soporte físico, el soporte lógico, la
documentación del sistema, la capacitación de los usuarios y el sistema de
mantenimiento. Cada uno de estos elementos tienen autonomía funcional y
una naturaleza jurídica diferente, pero en los contratos informáticos deben
ser analizados como un conjunto, aun cuando puedan ser objeto de múltiples
relaciones contractuales, incluidas aquellas conocidas como "adquisición
llave en mano", que comprendan todos o varios elementos y diversas
prestaciones relacionadas.
Pasaremos en los siguientes parágrafos, a la descripción de los diferentes
componentes del concepto de sistema a que hemos hecho referencia.

1.1.2. Soporte físico

Cuando nos referimos al soporte físico, habitualmente denominado
"hardware " estamos mencionando un conjunto indeterminado de elementos,
compuesto por aparatos, máquinas, plaquetas o circuitos integrados, que con
la programación adecuada, permiten el ingreso (input ) de datos, su
recuperación o egreso (output ), por diversos medios (impresos, visuales,
sonoros, magnéticos, etc.) y fundamentalmente su tratamiento automatizado
por aplicación de tecnología electrónica y programas de computación.
Habitualmente distinguimos una "unidad central de procesamiento" (CPU) y
un espectro cada día más amplio de aparatos "periféricos": monitores,
teclados, impresoras, lectores ópticos, "escáner", unidades de
almacenamiento, dispositivos de audio, vídeo, memoria de funcionamiento,
redes, etc.
Desde el punto de vista del Derecho, todos los elementos que integran el
soporte físico de un sistema informático (hardware ), por más sofisticada que
sea su composición, son "cosas", en el concepto de "objetos materiales
susceptibles de valor económico" (art. 2311, Cód. Civil), y les resultan
aplicables las disposiciones legales a ellas referidas, con la exclusiva
excepción que surge de la aplicación de las normas específicas regulatorias
de los contratos
informáticos.
 Como tales, son susceptibles de ser objeto de contratos de compraventa,
locación, leasing, permuta, donación y cualquier relación contractual que
tenga por finalidad la transmisión del dominio, o del uso y goce temporario, o
la constitución de derechos reales de garantía, como la prenda en sus
distintas variedades.
Sin embargo, la noción de sistema resulta esencial para realizar una
interpretación funcional del concepto de cumplimiento de la prestación, ya
que un equipamiento, entendido como soporte físico de un sistema
informático, no es apto en sí mismo con independencia de los programas que
deben funcionar en él, ni de la información que debe procesarse, y tampoco
de los usuarios que lo operarán.
Estas máquinas, vulgarmente llamadas "computadoras" (ordenadores,
"PCs"), sólo pueden "procesar" información cuando cuentan con el programa
adecuado, es decir el "soporte lógico" del sistema, que conocemos como
"software", o programas de computación e incluso es generalizada la
denominación de "sistemas de computación" en referencia al soporte lógico.
Entendemos que lo recién expresado indica la importancia de ubicar a los
diferentes componentes del soporte físico, el componente duro de un
sistema, en el marco, insistimos del sistema dentro del cual va a operar.

1.1.3. Soporte lógico (software )

Un programa de computación es un conjunto de instrucciones en código
binario que pueden ejecutarse en un soporte físico dado, y posibilita la
obtención de información procesada de acuerdo a una finalidad dada(6) .
En un sentido amplio, se entiende por "obras de software" las producciones
constituidas por una o varias de las siguientes expresiones: los diseños, tanto
generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de
computación; los programas de computación, tanto en su versión "fuente",
principalmente destinada al lector humano, como en su versión "objeto",
principalmente destinada a ser ejecutada por la computadora y la
documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o
entrenamiento, para el desarrollo, uso o mantenimiento de software(7) .
No existe una definición unívoca del "software ", como se puso de
manifiesto en el caso "Autodesk"(8) , donde luego de una interesante reseña
sobre la polémica doctrinaria que se registró en nuestro país, se relata que
"el grupo de trabajo reunido en Australia (Canberra) en 1984 convocado por
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) propuso dos
alternativas, a saber: 1) que el programa de computación es 'un conjunto
apropiadamente elaborado, de instrucciones capaces de dirigir a las
máquinas de manejo automático de información, para que realicen alguna
función, de un modo específico'; o 2) que es 'una expresión (organizada,
estructurada) de un conjunto (secuencia, combinación) de instrucciones
(afirmaciones, órdenes) en cualquier lenguaje o anotación (de alto nivel,
intermedio o de ensamblaje, o de máquina) en cualquier medio (magnético,
óptico, eléctrico, en papel o en cintas, discos, 'chips', circuitos, ROM) apto
para lograr que una computadora (directa o indirectamente, con datos o sin
ellos) o un robot (máquina de procesamiento de información) realice un
trabajo (o ejecute una función específica)'".
Agrega que se lo ha definido(9) como "un conjunto de instrucciones que
cuando se incorpora a un soporte legible por máquina puede hacer que una
máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice
o consiga una función, tarea o resultado determinados", y aclara(10) que
soporte lógico de ordenador "significa además del propio programa del
ordenador, la descripción detallada del programa que determina el conjunto
de instrucciones que constituyen el correspondiente programa y todos los
tipos del material del soporte creados para que contribuyan a la comprensión
o aplicación de un programa de ordenador, tales como las instrucciones para
el usuario", y conforme con esta doble definición, se distinguió el programa
en sí mismo, su descripción y el material de comprensión y aplicación del
programa, que suele concretarse a las instrucciones de utilización por parte
del usuario, normalmente expresadas en un manual impreso.
En el mismo fallo se explica que "el elemento básico del software es el
algoritmo, procedimiento de cálculo constituido por una secuencia de
operaciones que pueden ser numéricas y/o lógicas, pero más que una
secuencia de operaciones constituye una secuencia de instrucciones y
órdenes que se dan al computador, que incluyen indicaciones sobre los
lugares donde están almacenados los datos, que pueden estar escritos en
un papel —denominado organigrama o 'flowchart'— y que es una creación
del intelecto humano"(11) .
Ese mismo carácter se atribuye "al programa-fuente o código- fuente, en el
que se transforma el organigrama al ser escrito en algún lenguaje de
programación evolucionado como, por ejemplo, el COBOL, FORTRAM,
BASIC, entre otros, programa que es legible por el hombre, y cuando ese
programa se incorpora al hardware y es traducido por un programa que se
llama compilador o traductor, que lo transforma en un programa-objeto o
código-objeto, constituido por símbolos binarios, sólo es legible para la
máquina y no es perceptible por los sentidos"(12) .
Los programas, así como las bases de datos(13) , que en nuestro derecho
positivo se consideran una obra de autor, protegida por la ley
11.723, modificada por la 25.036(14) , son bienes inmateriales y no cosas. Sin
embargo, su soporte físico o continente, es decir los elementos materiales en
los que se graban o "escriben" (con lenguajes de programación) son cosas.
También lo son los manuales, instrucciones y demás material que se entrega
en oportunidad de su licenciamiento, pero se trata de elementos accesorios
del principal, que es el programa.

1.2. MODERNO CONCEPTO DE ENTREGA EN CONTRATACIÓN INFORMÁTICA

Hemos hecho referencia anteriormente al carácter de cosa de acuerdo al
concepto acuñado por nuestra legislación de fondo del soporte físico
o hardware así como a determinados elementos materiales que componen o
forman parte de soporte lógico.
Ahora bien, si aplicamos en forma automática el concepto de entrega de
cosa mueble definido por el Código Civil, concluimos que la mera tradición
de la cosa implica la exteriorización del momento de perfeccionamiento del
contrato.
En contratación informática, con fundamento en sus características
específicas, este concepto no puede adoptarse en forma automática ya que
no se adecua a los requerimientos y complejidades del objeto de los
contratos informáticos.
En efecto, al usuario, recordamos haber hecho referencia al desequilibrio
entre las partes que surge del diferente conocimiento y dominio de la
tecnología, no le es útil que opere simplemente la entrega física de los bienes
componentes de un sistema informático en el ámbito físico destinado a su
implementación, sino que requiere que, al referirnos a la entrega en nuestra
materia, el concepto comprenda un paso más a la verificación de la entrega
física, y que el proveedor proceda a la instalación del sistema.
Pero la entrega física de los componentes del sistema y su instalación,
tampoco son suficientes para tipificar la efectiva entrega del objeto del
contrato. En efecto otro paso es necesario luego de la instalación del sistema,
y lo constituye la puesta en marcha del sistema.
Continuando con el análisis, el sistema entregado físicamente, instalado y
puesto en marcha, tampoco completa el moderno concepto de entrega, ya
receptado por la jurisprudencia. Una vez puesto en marcha el sistema,
corresponde la verificación del denominado test de aceptación, período
durante el cual el sistema deberá operar para determinar si efectivamente
responde a los estándares requeridos por el usuario e incorporados a la
oferta del proveedor. Si ello efectivamente es así, es decir si responde a
dichos estándares, corresponderá, como lo analizaremos en el acápite
siguiente la suscripción del acta de recepción definitiva, momento en el cual
se verifica efectivamente la entrega en contratación informática.
 Nótese entonces que en comparación con el concepto de nuestro Código
Civil referida a la entrega de cosa mueble como exteriorización del
perfeccionamiento del contrato, en contratación informática se produce un
corrimiento desde el momento de la entrega física hasta la recepción
definitiva y la suscripción de la pertinente acta y ese es el momento en que
se verifica la entrega y el perfeccionamiento definitivo del contrato.
Si bien abordaremos más adelante los aspectos vinculados a la
responsabilidad, no escapará al lector la incidencia que el moderno concepto
de entrega importa para tipificar las características particulares de la
responsabilidad civil emergente de la contratación informática.
Concluyendo con el análisis de este contenido de la Teoría General del
contrato informático, surge con claridad que el moderno concepto de entrega
implica un proceso, y un proceso con consecuencias muy puntuales como el
corrimiento del momento de transmisión del dominio y la propiedad del
sistema, la determinación de quién es responsable durante el período de
entrega de los seguros que amparen al sistema y sus diversos componentes,
y la necesidad de documentar adecuadamente el iter de la entrega, como lo
analizamos con detenimiento al referirnos a la etapa precontractual.

1.3. TEST DE ACEPTACIÓN

Hicimos referencia en el acápite anterior al test de aceptación, como
integrando el iter del moderno concepto de entrega en contratación
informática. Corresponde ahora el análisis particularizado de este contenido
de la Teoría General, que no encontramos en otros tipos contractuales y que
responde a la naturaleza y complejidad de la contratación cuyo objeto lo
constituyen bienes y servicios informáticos.
Es importante en principio intentar un concepto del test de aceptación y lo
podemos definir como un período, normalmente de 30 a 60 días, y ello
dependerá de la complejidad del sistema, durante el cual, entregados
físicamente los componentes del sistema, instalado y puesto en marcha,
corresponde que opere durante el período pactado en condiciones normales
y como lo debiera hacer en el futuro, teniendo por objeto la determinación de
si el sistema operando responde a los estándares previstos en el cahier de
charge , como lo denomina la doctrina francesa, o cuadro de exteriorización
de las necesidades que el usuario pretende resolver con la incorporación de
una solución informática determinada, como asimismo en la oferta elaborada
por el proveedor y en las exigencias que surjan de la documentación
precontractual.
El test de aceptación es en primer lugar un período de tiempo, en segundo
lugar se verifica una vez instalado y puesto en marcha el sistema, y,
finalmente, tiene por objeto evaluar si efectivamente el sistema en su
operación responde a los estándares de eficiencia requeridos y esperados.
Dijimos que constituye una etapa y dicha etapa o período temporal se inicia
una vez puesto en marcha el sistema y su inicio se documenta por medio de
la suscripción de lo que denominamos acta de recepción provisoria del
sistema .
Finalmente, si existe acuerdo sobre las respuestas a los estándares
requeridos y cumplido el período prepactado contractualmente, las partes
suscriben el acta de recepción definitiva del sistema, documento que
exterioriza la verificación efectiva de la entrega del sistema informático, como
se analiza en el apartado pertinente.
Ahora bien, el objetivo, insistimos, es determinar la respuesta de la
operación del sistema a los estándares esperados, pero ello requiere
respetar adecuadamente la metodología de documentación de la vida de la
relación contractual y particularmente de la etapa o periodo del test de
aceptación.
En efecto, dijimos que de responder el sistema a los estándares de
operación esperados, corresponde se suscriba el acta de recepción definitiva
del sistema con todos sus efectos jurídicos. Pero es evidente que
corresponded estructurar mecanismos que permitan objetivar la evaluación
de manera de no correr el riesgo de que la aceptación definitiva quede
arbitrariamente en manos de una sola de las partes.
Y la preocupación por objetivar el procedimiento de evaluación implica
establecer consensuadamente y con antelación acuerdos sobre la
metodología de evaluación.
La metodología por nosotros diseñada en este aspecto, implica la
necesidad de acordar específicamente los diferentes ítems que serán
evaluados durante la efectivización del test de aceptación y, por añadidura,
la ponderación o el puntaje que se le otorga a cada uno de ellos en función
de la diferente importancia o trascendencia y su influencia en la operación
del sistema.
Corresponde entonces acordar en primer lugar los aspectos o ítems a
evaluar, luego ponderar el puntaje que se otorgará a cada uno de ellos y
finalmente acordar una fórmula polinómica que en forma objetiva determine
si efectivamente el sistema instalado y operando responde o no a los
estándares previstos. Este procedimiento da como resultado una grilla con
los diferentes componentes, su ponderación y finalmente la fórmula que se
aplicará una vez ponderada la respuesta de cada uno de ellos.
 El test de aceptación en un instituto que hace a la naturaleza del los
contratos informáticos y que en consecuencia constituye uno de los
contenidos sustanciales de la Teoría General.

1.4. MODULARDAD
Por "modularidad" entendemos la aptitud del sistema para funcionar por
módulos independientes, que integran el conjunto pero tienen autonomía
entre sí. Los sistemas o aplicaciones informáticas usualmente estén
constituidos por módulos, por ejemplo un sistema de cuentas a pagar podría
constar de un módulo de proveedores, módulo de pagos, módulo de
configuración del sistema, módulo de consultas, etc. Se puede decir que la
modularidad se refiere a la separación de un sistema de módulos. Esta
característica es importante fundamentalmente cuando el sistema actúa
interconectado y es operado por distintos sujetos, desde diferentes puestos
de trabajo. La facilidad de acceso y la seguridad de las transacciones son
beneficios de esta modularidad.
Un módulo es un componente de un sistema más grande y opera dentro
del sistema independientemente de las operaciones de otros componentes.
La modularidad es una opción importante para la escalabilidad y
comprensión de programas, además de ahorrar trabajo y tiempo en el
desarrollo.
La naturaleza demostró desde los comienzos que, en un sistema complejo,
los diseños modulares son los que sobreviven y se desarrollan. Un
importante factor que contribuye a esa capacidad es la ventaja clave en
términos de confiabilidad que ofrece la tolerancia a las fallas, en virtud de la
cual un sistema modular, ante la falla de ciertos módulos, puede seguir
operando con los módulos que funcionan correctamente mientras se realizan
las reparaciones necesarias. En el campo de los centros de datos, la noción
de diseño modular ya se ha instalado en las nuevas arquitecturas que ofrecen
tolerancia a las fallas para servidores y sistemas de almacenamiento. A
medida que los centros de datos siguen evolucionando y adoptando
elementos de diseño de la naturaleza, la infraestructura física para las redes
criticas también debe evolucionar para dar cabida a nuestras estrategias de
supervivencia, recuperación y crecimiento.

1.4.1. Datos e Información

Sin embargo, para que hardware y software tengan utilidad requieren ser
aplicables a determinada información, y estos tres elementos se conjugan
siempre en función de un usuario determinado (individual o genéricamente
considerado).
En cuanto a la información, uno de los problemas que presentan estos
contratos está referido a su seguridad en general y, en especial, las reglas o
principios que deben observarse cuando se trata de datos de carácter
personal. Al respecto se ha desarrollado una abundante literatura sobre el
denominado "hábeas data", a partir de la reforma constitucional de 1994(15) ,
y hemos efectuado algunos aportes que consideramos novedosos sobre el
"uso arbitrario de la información de carácter personal", referidos más
específicamente a los datos patrimoniales negativos(16) . Se ha sancionado
la ley 25.326 de Protección de Datos Personales y Hábeas Data, cuyo
comentario específico excede el tema del presente capítulo, pero constituye
una referencia inevitable al establecer determinados principios para el
tratamiento de esta clase de información(17) .

1.4.2. Usuarios
La relación entre los tres elementos antes reseñados y los usuarios
tampoco es indiferente. No sólo pensamos en los usuarios como sujetos de
capacitación, sino que es importante establecer el nivel de conocimiento que
tienen los integrantes de una organización a la que se va a aplicar una
solución informática, su aceptación o rechazo a la innovación, niveles
jerárquicos de acceso a la información y operación del sistema, entre muchas
otras cuestiones.
En síntesis, los negocios informáticos nos enfrentan a un contrato
complejo, que debe aprehenderse en toda su extensión desde una noción de
"sistema", ya que tiene un objeto múltiple, con diversidad de prestaciones,
aunque a veces su cumplimiento esté a cargo de sujetos distintos.
Generalmente involucra a una pluralidad de partes que concurren a la
integración del sistema (proveedores de hardware , de software , de
tratamiento de la información, o de capacitación de usuarios, etc.). Suele
presentar caracteres de contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas,
muchas de ellas redactadas en un "tecnolenguaje" que resulta un vocabulario
extraño para el usuario, construido sobre la base de neologismos, plagado
de novedades y en evolución constante.
Estas circunstancias justifican que distingamos fases o etapas en la
contratación informática.

1.4.3. El iter del consentimiento en los contratos informáticos

 Podemos establecer distintos momentos o etapas en la relación de dos o
más sujetos que tienen como objetivo la adquisición, por un lado y la
correspondiente provisión por el otro, de bienes y servicios informáticos. En
primer término se detecta un período precontractual, que será motivo de
análisis en este capítulo, la conclusión del acuerdo de voluntades o
formalización del contrato, su ejecución y las diferentes formas de su
extinción.
Entendemos por período o etapa precontractual el que transcurre entre el
momento de la iniciativa que relaciona a dos o más sujetos, que puede ser
una oferta o su solicitud y la conclusión definitiva del acuerdo de
voluntades(18) . Analizaremos los principales aspectos de este tramo del iter
negocial, en el que, a diferencia de otros contratos, adquiere especial
relevancia la conducta de los sujetos.
Por razones de mejor exposición distinguimos en esta etapa precontractual,
diversas etapas(19) :
En primer término, encontramos el estudio de las necesidades del usuario,
que abarca una determinación de la oportunidad, de los objetivos y de las
especificaciones funcionales y técnicas requeridas (cahier de charges ), así
como la elección de soluciones.
Definidas las necesidades del usuario, adviene la etapa de negociación del
contrato y la supervisión del plan de implementación del sistema, hasta
arribar al contrato formalmente concertado.
Si bien la buena fe es un parámetro que los sujetos deben observar en todo
el desarrollo de la relación contractual, a la luz de los nuevos imperativos del
derecho nos parece importante destacar cómo se concreta en la etapa
precontractual.

1.5. LA BUENA FE EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL

No es una novedad que la realidad contradice el postulado de la igualdad
abstracta de las partes que da sustento al principio de la autonomía de la
voluntad. Esta desigualdad entre las partes además, presenta actualmente
ciertos aspectos particulares, entre los que cabe mencionar la
"estandarización" de una economía de masas, la considerable ampliación de
la contratación con cláusulas predispuestas, y la utilización de modernas
tecnologías, que son circunstancias que confluyen para disminuir el poder de
negociación de una de las partes, exigiendo una mayor protección del sujeto
que aparece como débil jurídico(20) .
La buena fe en la dimensión que la estamos considerando es una suerte
de principio general del derecho, consistente en establecer que todas las
personas, en tanto integrantes de una comunidad jurídica, deben
comportarse lealmente en toda la fase previa a la constitución de relaciones
jurídicas recíprocas, así como en el desenvolvimiento de las ya constituidas.
Dicho de otro modo, que los derechos deben ejercerse de buena fe y las
obligaciones deben cumplirse con idéntico parámetro.
La buena fe se articula con la diligencia debida, cuyo límite es el error
excusable, es decir aquel que proviene de una situación que la conducta
normalmente exigible para la situación no pudo superar(21) .
Es por ello que es válido reclamar en la formación del negocio y su
evolución, en el contexto de la carga de todo sujeto de obrar con diligencia,
la de "informar y liberar a la otra parte de su error, pues la información es un
bien que tiene valor económico y consecuentemente protección jurídica"(22).
La buena fe se concibe en general, como la convicción de obrar conforme
a derecho(23) , pero específicamente, en el caso del art. 1198 del Código Civil,
incorporado por la reforma de 1968 (ley 17.711), adquiere la calidad de
"buena fe-probidad", entendida como la recíproca lealtad que las partes se
deben en todos los aspectos de la contratación, apreciada objetivamente,
aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas
honorables y razonables, o dicho de otro modo la exigencia de que los
contratantes se conduzcan escrupulosamente(24) . Este deber de buena fe-
lealtad o probidad es exigible desde el momento en que se inician las
negociaciones previas al contrato(25) .
Como señalamos, los contratos referidos a Tecnologías de la Información,
entre los que se incluyen las relaciones contractuales que tienen por objeto
bienes y servicios informáticos, suscitan conflictos derivados de problemas
de comunicación entre las partes, originados fundamentalmente en un
desequilibrio en el nivel de conocimientos técnicos(26) .

1.6. EL DEBER DE INFORMACIÓN

En los contratos informáticos, las prestaciones son complejas y deben
interpretarse en un contexto en el que el concepto de "sistema" es
fundamental. Se presentan dificultades derivadas de un "tecnolenguaje",
muchas veces equívoco o ambiguo, y también por la vertiginosa
obsolescencia de las soluciones. En estas relaciones negociales, la etapa
precontractual tiene una gran relevancia, y la buena fe-lealtad adquiere
dimensiones específicas.
Un sistema informático sólo puede ser útil cuando se han definido
previamente, y con precisión, las órdenes que deberá ejecutar, así como su
impacto en la organización del futuro usuario, y es precisamente en el
período precontractual donde se delimita y precisa el objeto de la prestación,
resultando clave para el éxito o el fracaso de la negociación la rigurosidad
con que se conduzcan las partes(27) .
La conducta del usuario, en cuanto a la debida descripción de sus
necesidades y la correlativa conducta del proveedor en cuanto a la
observancia de sus deberes de información y consejo constituyen las dos
caras de esta obligación, que tienen especial importancia en los contratos
informáticos, y que integran el plexo de la buena fe.
El sujeto que va a adquirir un sistema informático, o alguno de sus
componentes, tiene el deber de estudiar y analizar sus necesidades con
diligencia, para establecer adecuadamente el contenido del requerimiento
que efectuará al eventual proveedor. Un estudio deficiente de las
necesidades puede tener por consecuencia la elección de un sistema
inadecuado, y el usuario, que no analizó adecuadamente sus necesidades
(sin perjuicio de acudir al consejo de un consultor cuando la complejidad del
caso lo justifique) deberá tolerar las consecuencias de esa elección
defectuosa.
El deber de información que pesa sobre el usuario, encuentra su límite en
la obligación de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor que
asume en esta etapa precontractual un papel protagónico, ya que en la zona
del mercado donde se distribuyen bienes y servicios de tecnología avanzada,
el conocimiento técnico, el saber, es causa de desequilibrio en el negocio de
cambio. El adquirente, en la generalidad de los casos, no está en condiciones
de evaluar eficazmente la calidad, el rendimiento o la correspondencia del
producto con sus necesidades(28) .

1.7. EL DEBER DE ASESORAMIENTO Y CONSEJO

En el marco del complejo de obligaciones mutuas existentes para las partes,

conforme al análisis precedente, en la contratación informática, se entiende
que existe una obligación a cargo del proveedor, de advertir al usuario con
referencia a los riesgos de utilización del sistema informático propuesto.
La jurisprudencia francesa, en particular, ha extendido a la informática el
principio mencionado, tomándolo del concepto de la venta de productos
peligrosos, lo que se denomina como "mises en garde "(29).
El concepto de la mises en garde , puesta en guarda o deber de advertencia,
se refiere a los riesgos inherentes a un procedimiento determinado y
propuesto de informatización, y en particular a las modificaciones
estructurales que aportará a la organización la inserción del sistema. Ello se
refiere asimismo a las prevenciones referidas a las dificultades inherentes a
la puesta en marcha del sistema y al necesario mantenimiento en paralelo de
los antiguos métodos de gestión durante cierto lapso, que permita la
transferencia eficiente de la gestión global al nuevo sistema.
Lo que se ha denominado como "expertismo" es un conocimiento muy
calificado y específico sobre las características, funcionalidades y
rendimientos de productos tecnológicos cada día más sofisticados. El
usuario, aun cuando sea un profesional de negocios, se encuentra
desprovisto de esa información técnica o "expertismo"(30) . El desarrollo
tecnológico y la nueva calidad del mercado, legitiman nuevas formas de
responsabilidad y deberes de información(31) .
La intensidad de tutela reservada al contratante que se beneficia con la
información depende, naturalmente, de las características de contenido y
función de la comunicación debida. Así se distingue la hipótesis en la cual un
sujeto es acreedor a una simple advertencia, de aquella en que requiere una
información y de aquella otra en que existe un verdadero deber de consejo
(que puede ser iniciativo o disuasivo respecto a una decisión)(32) .
En este tipo de contratos, a la posibilidad de una distinta posición
económica de las partes contratantes, debe adicionarse la diferencia de
conocimientos técnicos y práctica negocial. Es esta circunstancia la que
motiva que los deberes de información y consejo puestos en cabeza del
proveedor de bienes y servicios informáticos se transformen en pieza clave
para mantener el equilibrio entre los contratantes. Si bien no es un deber
exclusivo de la contratación informática, en este ámbito se acrecienta, por las
razones que hemos expuesto.
En realidad, constituye un derivado natural del deber de comportarse de
buena fe en las diversas fases del iter contractual, comenzando por las
tratativas previas(33) .
Al lado de la información objetiva y de la puesta en guardia, el consejo
presenta un carácter iniciativo. El elaborador debe orientar de forma positiva
la elección de su co-contratante, debe ayudarlo a expresar sus necesidades
e interpretarlas, así como sugerirle la solución apropiada. No se cumple
correctamente esta misión cuando se aconseja un equipamiento insuficiente
o a la inversa muy sobredimensionado e inútilmente costoso.
La relación de inferioridad del usuario potencial sobre todo en cuanto al
conocimiento de la llamada tecnología informática, requiere que sea
informado objetivamente. La obligación de aconsejar del proveedor consiste
en advertir al usuario sobre los riesgos eventuales emergentes de la
utilización del sistema(34) .
 Esta información tiene por finalidad evitar "costos ocultos", derivados de
prestaciones informáticas en apariencia adecuadas, pero que en la
implementación provocan erogaciones que pueden implicar costos muy
superiores a los previstos por la parte(35) .
Las deficiencias en la prestación que tradicionalmente conocemos como
"vicios ocultos" también adquieren particularidades muy originales en este
género de contrataciones, como son la no compatibilidad entre las partes
(física y lógica, por ejemplo), la no escalabilidad (horizontal o vertical) o la no
modularidad (cuando se ha pedido)(36) .
La reforma de la Constitución Nacional en 1994 ha incorporado, como
"derecho de los consumidores y usuarios", el de obtener una información
adecuada y veraz(37) , nuevo derecho constitucional plenamente aplicable
para exigir el cumplimiento del deber de consejo del proveedor al cliente(38) .
La ley 24.240 otorga derecho a los usuarios o consumidores a ser
informados adecuadamente, con explícita base constitucional (art. 42 de la
CN) de alcance operativo e inmediato principio de cumplimiento(39)y
establece en su art. 4°, que "quienes produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas, o presten servicios, deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz,
detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los
mismos"(40) .
Estimamos que en países como el nuestro, la situación de privilegio del
proveedor, basada en su pleno dominio de la tecnología ofrecida, relativiza
la obligación de informar en cabeza del usuario, así entendida por alguna
jurisprudencia y doctrina extranjeras, ya que será el proveedor, mediante un
detenido estudio de factibilidad previo, quien deberá informarse
fehacientemente a fin de poder dar fiel cumplimiento a su obligación.
Podríamos intentar una descripción de esta obligación del proveedor
diciendo que debería brindar al usuario o adquirente todos los informes
necesarios acerca del equipamiento que contrata; y en particular debería
comunicar la calidad de los bienes a que se refiere el contrato; los usos
posibles del material; el rendimiento del equipo en el tiempo; los elementos
que permitan al usuario efectuar los cálculos sobre la rentabilidad del sistema
adquirido, costo de adquisición, costo de mantenimiento, etc.; los eventuales
riesgos de su utilización; el impacto del sistema adquirido en la estructura de
la empresa y las necesidades complementarias del personal(41) .
Las obligaciones que se ponen a cargo del proveedor parten de
considerarlo un "experto" frente a un usuario, que de común carece de
formación en la materia. Esto se relaciona con la dimensión óptima del
equipamiento contratado. Tanto el sobredimensionamiento del sistema,
como su insuficiencia, son extremos que deben ser evitados por el proveedor
quien está en condiciones mejores técnicas de medir las necesidades del
usuario.
Desde luego que este deber de consejo a cargo del proveedor tiene sus
límites ceñidos a lo técnico y no puede llegar a extremos que tornarían muy
dificultosa la contratación informática por el cúmulo de responsabilidades que
se pondrían en cabeza del proveedor(42) .
En este tipo de relaciones negociales el proveedor tiene la obligación de
informar y aconsejar aun fuera de lo convenido contractualmente(43) , en un
contexto en el que la carga informativa se extiende al usuario, quien deberá,
sobre todo en la etapa precontractual, expresar clara y fielmente sus propias
exigencias en atención a los problemas operativos que intenta superar. Es
una relación dialéctica en el que debe alcanzarse una síntesis entre intereses
y posiciones inicialmente contradictorios y aparentemente inconciliables.
Con acierto se ha dicho que "el usuario y el suministrador de un servicio
informático se aproximan a la negociación con actitudes radicalmente
diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado funcional, una
solución práctica adecuada a su problema; mientras que el segundo tiende a
prometer una simple correspondencia del sistema a determinadas
características y especificaciones técnicas.
Así, se produce una verdadera dicotomía entre una contratación que, por
el contrario, está más atenta a la obtención de determinados resultados. Es
decir, el adquirente pretende del suministrador una verdadera obligación de
resultados; el enajenante, en cambio cree estar obligado a una de medios(44).

1.8. DEBER DEL USUARIO DE INFORMAR SUS NECESIDADES

Como anticipamos, paralela a la obligación de asesoramiento, existe el
deber del requirente de informar adecuadamente sus necesidades al
proponente y, en caso de ser necesario, recurrir a los ámbitos consultivos
pertinentes. Por ello decimos que hay una obligación de "informar e
informarse". En el ámbito de las relaciones contractuales cuyo objeto lo
constituyen bienes y servicios informáticos, la doctrina francesa siempre se
ha referido a este requerimiento con la denominación de "cahier de charge ".
Es decir que esta obligación reúne en su contenido la de adecuada
descripción de la organización del usuario, la detección de las necesidades
que pretende resolver con la incorporación del instrumental informático y
finalmente un adecuado análisis de oportunidad que determine como
apropiada la decisión de informatizar.
Esta obligación es mayor cuando el usuario es experto o se vale de los
servicios de un consultor. La jurisprudencia francesa ha considerado como
"iniciado" al adquirente que dispone de un departamento informático en su
empresa, o cuando el equipo objeto de la contratación no corresponde a la
última generación de materiales informáticos. En estos casos las
obligaciones y responsabilidades del proveedor, en lo atinente al deber de
información y consejo, quedarían reducidas.
El punto de equilibrio entre el deber de consejo del proveedor y el deber de
colaboración del utilizador depende de las circunstancias. En la práctica los
tribunales son más exigentes para el utilizador si tiene una cierta experiencia
en los problemas presentados por la informática.
De haberse contratado un consejero sería razonable que éste tuviera a su
cargo el control y verificación de los elementos e informaciones que ha
recibido, solicitando la información complementaria que juzgue oportuna para
apreciar efectivamente la adecuación del sistema contratado a las
necesidades y exigencias del utilizador(45) .

1.8.1. Vicios del consentimiento

Un contrato puede ser eventualmente anulado por diferentes razones: a)
falta o vicios del consentimiento de una parte, ya provenga este último, de
error, dolo o violencia; b) que la declaración de voluntad haya emanado de
un incapaz para contratar; c) que el objeto sea ilícito; contrario al orden
público o a las buenas costumbres.
Atenderemos aquí exclusivamente a un breve análisis del error y el dolo,
que entendemos las únicas causales de anulación aplicables a la etapa
precontractual.

1.8.2. El error
El art. 926 del Código Civil argentino determina que el error sobre la
cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de
voluntad y deja sin efecto lo que en el acto se hubiese dispuesto. Conforme
lo sostiene Bustamante Alsina(46) , el error, para ser una causa de nulidad del
acto, debe recaer sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, pero
esa cualidad debe ser objetivamente considerada esencial o sustancial.
Podríamos sostener esquemáticamente que las condiciones de anulación
de las negociaciones por error al producirse la manifestación de la voluntad,
se resumen entonces en las siguientes:
1. El error debe ser determinante, de tal manera que de no haber acaecido,
no hubiera permitido el desarrollo de la negociación precontractual.
2. Debe ser común, es decir, que la otra parte debe conocer o estar en
condiciones de conocer la esencialidad determinante del error de que se
 trate, carácter esencial, éste, resultante de la naturaleza, complejidad y
especificidad de la relación negocial.
3. El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de una negligencia
o incumplimiento obligacional de qu ien lo invoca.
Es interesante en este aspecto, a título ilustrativo, el comentario de un
importante fallo de la jurisprudencia francesa, el caso de "Soripa c.
Logabax"(47) , en el que la actora reclamó a Logabax por haberle entregado
un equipamiento excesivamente sofisticado, en relación a las tareas a
resolver (facturación) con la incorporación del sistema vendido, sosteniendo
que el equipamiento, atento a las necesidades del usuario, entrañaba un
costo excesivo. Sostuvo finalmente Soripa el carácter determinante de su
error, ya que de haberlo sabido no hubiera adquirido el material referido. Al
entender la Corte que el error debe ser objetivo, es decir, apreciable por
ambas partes, y considerar que el cálculo de rentabilidad del sistema provisto
no podría entrar en el campo contractual, salvo estipulación expresa,
procedió al rechazo de la demanda al considerar inexcusable el error
invocado.
Cabe destacar que en la determinación de la excusabilidad del error,
deberá tenerse particularmente en cuenta el carácter profesional o no de
quien lo invoca, ya que se supone como inexcusable el invocado por aquel
que por su condición de experto podía o debía estar fehacientemente
informado.
La jurisprudencia francesa ha tenido oportunidad de anular un contrato
informático por error, fundando su decisión sobre la prueba negativa del
elemento determinante: "no es posible deducir de esa actitud (la del cliente)
que esa posibilidad de instalar el ordenador en el local de la calle... no
constituía un elemento esencial de la decisión que él (el cliente) había puesto
en la aceptación del contrato". Este pronunciamiento abre —a juicio de De
Lamberteríe— una interpretación amplia del error sobre la sustancia en el
dominio de la informática, y podría ser un medio supletorio para establecer el
equilibrio entre el cliente no especialista y el proveedor o suministrador
profesional(48) .

1.8.3. Dolo
El art. 932 del Código Civil determina cuatro condiciones para que el dolo
vicie el acto:
a) que sea grave;
b) que sea causa determinante de la acción de la otra parte;
c) que haya ocasionado un daño importante;
 d) que no haya existido dolo de ambas partes.
El art. 933 del mismo código señala que la omisión dolosa causa los
mismos efectos de la acción dolosa cuando el acto no se hubiere
perfeccionado de no haberse efectivizado la omisión.
Es obvio que la reticencia u ocultación comprendida en la omisión dolosa
adquiere relevancia fundamental en materia informática, en atención,
especialmente, a la índole compleja de su contratación, consignándose como
ínsito de su especial naturaleza la necesaria vigencia del deber de
información y consejo.
En nuestro país, alguna doctrina ha llegado a sostener que para que pueda
ser invocada la reticencia u ocultación como vicio del consentimiento, debe
existir en el autor el deber legal de explicarse.
Este concepto, extremadamente restrictivo, ha sido impugnado desde
diversas vertientes, y hoy la doctrina predominante es la que adopta un
criterio amplio.
Tal como lo señala Belluscio, este criterio amplio tiene plena configuración,
si se atiende meramente al deber de informar propio de la buena fe en la
contratación, es decir, al deber general de cumplir lealmente con la
información que el tipo de negocio de que se trate requiere, frente al error
que impulsa a la otra parte a contratar(49) .
Es evidente que este último concepto interpretativo de la posición doctrinal
amplia, se corresponde claramente con la naturaleza de los contratos
informáticos y las características obligaciones que surgen para las partes,
más especialmente en la etapa precontractual.
En el caso de contratarse por o en función de un error consecutivo a un
dolo (art. 1116, Cód. Civil francés), la jurisprudencia belga tiene resuelto que
la anulación del contrato podrá ser obtenida aunque el error se hubiere
referido a su merituación económica, e inclusive si él fuere inexcusable(50) .
En conclusión, el dolo, para que se pueda cuestionar la validez del contrato,
debe responder a los siguientes elementos constitutivos:
a) Debe provenir de una acción o maniobra desleal desarrollada con la
intención de inducir a la otra parte a contratar, o bien, en el caso de la
omisión dolosa, de la omisión intencionada de cumplimentar la obligación
de inform ación y consejo;
b) Dichas maniobras deben ser determinantes de la conducta de la otra
parte, que por error, inducido por el previo dolo, procede a contratar;
c) Las maniobras dolosas deben provenir del co-contratante, salvo el caso
reconocido expresamente por la jurisprudencia francesa, que ha
 extendido correctamente los efectos a la acción dolosa efectuada por el
mandatario o bien el cómplice del co-contratante.
A título ilustrativo, la Corte de París ha sostenido, en el caso "Savie c.
Logabax", la nulidad del contrato a causa de la reticencia dolosa de Logabax,
que se había abstenido voluntariamente de entregar informaciones
esenciales a Savie, y principalmente el hecho de que la estructura del
ordenador con sus componentes y pistas magnéticas, requería un personal
muy importante para alimentarlo.
Un fallo de la Corte de Apelación de París, del 20 de abril de 1980 aporta
elementos destinados a precisar los límites del deber de consejo, estimando
que el proveedor ha incumplido dicha obligación, habiendo entregado a una
empresa pequeña, de gestión particularmente simple, un material muy
complicado y sofisticado en atención al estado actual de la empresa(51) .
Otro fallo interesante, que también aporta a la definición de la institución
que analizamos, es el comentado por el profesor Vanderbergher(52) , en un
caso vinculado a la venta de un sistema y tres programas destinados a la
gestión de facturación, registración de pagos y control de stock.
En dicho caso la configuración empleada no permitió la compatibilidad de
operación de los tres sistemas lógicos propuestos, resultando acumulación y
retardo en el tratamiento de la información prevista. El tribunal entendió que
Olivetti (proveedor) tenía la obligación de entregar al cliente una
configuración adecuada que resulte una efectiva solución a los problemas o
necesidades del cliente, a saber, la gestión de ventas. "Olivetti debió
informarse de las necesidades del cliente, es decir, debió recoger los datos
del problema y entregar el material y ellogicielapropiado para resolverlo"(53).

1.8.4. El juego equilibrado de las obligaciones de las partes

De lo hasta aquí expuesto, así como del importante aporte de la
jurisprudencia analizada, surge necesariamente un concepto, no sólo propio
de la etapa precontractual, que intentamos analizar, sino de la naturaleza
específica de las obligaciones a cargo de las partes en los contratos
informáticos.
Siguiendo el análisis de Yves Poullet al referirse a la heterogeneidad de las
partes —cliente o usuario y proveedor—, resulta evidente, y ello es
fundamental en la determinación de los principios rectores de la contratación
informática, el desequilibrio existente entre ellas, y la clara inferioridad del
usuario en el conocimiento y dominio de los factores técnicos del objeto
contractual.
Es evidente que al margen del asesoramiento específico al usuario por
parte de una consultora especializada, las partes intervinientes en la
negociación y conclusión del contrato están representadas por un
profesional, el proveedor, y un no profesional, el usuario.
Ello indica la necesidad de elaborar principios o normativas regulatorias
propias de la etapa precontractual de bienes y servicios informáticos, que
restablezcan y efectivicen el equilibrio contractual.
Surge entonces en cabeza del usuario la obligación de colaboración con el
proveedor, la obligación de determinar con claridad sus necesidades y las
características propias de la organización a informatizar, y como
consecuencia de ella la obligación de asesorarse eficientemente a tales fines,
no pudiendo ampararse despreocupada y pasivamente, como lo
expresamos, en su calidad de no profesional.
El proveedor, unido a la obligación común de cooperación, ostenta la
obligación de consejo, que analizamos, la de informarse con referencia a las
necesidades requeridas por el cliente, obligándose en este aspecto a una
actitud activa y responsable no suplible por la obligación de informarse a
cargo del usuario.
Este mosaico de obligaciones propias de la contratación informática
expresa la búsqueda del equilibrio necesario acorde a la naturaleza del
contrato, y se relaciona en forma directa con la problemática de la
responsabilidad civil emergente de los contratos informáticos.
Mientras que cuando consideramos la validez de un contrato en forma
genérica, deben evaluarse los clásicos requisitos de capacidad, objeto lícito,
causa y consentimiento. En materia informática ni la capacidad ni la causa
ofrecen rasgos particulares, en cambio el consentimiento, para ser válido
está supeditado a que sea prestado por una voluntad nítida y libre(54) .
En síntesis, pretendemos establecer que en las relaciones negociales
dirigidas a la adquisición de bienes y servicios informáticos, es exigible
especialmente en la etapa precontractual, que el sujeto que va a proveer
suministre la información adecuada, oportuna y veraz, como parte de su
deber de buena fe-lealtad, y que su incumplimiento, y aun la reticencia, abren
la vía para invocar el error esencial como vicio del consentimiento, debiendo
interpretarse la situación con el parámetro favorable al consumidor.
El límite a este deber está dado por la recíproca carga del requirente, de
informar adecuadamente sus necesidades, y en caso de exigirlo la
complejidad de la prestación, de informarse mediante el concurso de
expertos.
Las partes intervinientes en una relación contractual informática, mediante
la interpretación extensiva de los arts. 1198 del Código Civil argentino y 1134
del Código Civil francés, están, en principio, sometidos a una obligación
reciproca general de rectitud, lealtad y colaboración en la conducción de sus
negociaciones.

La buena fe preside, no solamente la etapa de ejecución del contrato, sino

también su etapa de formación. Bersaques(55) considera que los redactores
de la norma referida del Código Civil francés no entendieron limitar el rol de
la buena fe al período de ejecución del contrato, como surgiría de una
incorrecta interpretación del art. 1134 del Código Civil francés.
En efecto, determinados comportamientos de las partes, ciertos errores de
conducta cometidos en el período precontractual, establecen
responsabilidades, inclusive vinculadas a la no conclusión del contrato(56) .

La jurisprudencia francesa en particular ha resaltado el deber y la obligación

mutuamente debida por las partes intervinientes en la negociación de una
operación informática, haciendo especial referencia a la buena fe y a la
prudencia en las relaciones precontractuales. La referida jurisprudencia pone
a cargo de ambas partes la obligación de informar con relación a las
necesidades del cliente y la respuesta del sistema ofrecido a ellas, y ubica la
obligación de consejo a cargo del oferente o proveedor.
Un fallo de la Corte de Apelaciones de París del 3 de abril de 1979(57) traduce
con claridad dicho equilibrio de obligaciones al sostener, "en relación al
utilizador, que no puede ignorar las dificultades inherentes a la definición y
adopción de un sistema informática, como asimismo en la correcta ubicación
de sus necesidades y los objetivos tenidos en cuenta al adoptar la
determinación de informatizarse, necesitará recurrir a un consejo
especializado que traducirá dichas necesidades a un lenguaje apropiado. El
oferente, por su parte, sobre todo en ausencia de asesoramiento
especializado, tendrá la obligación de ayudar al cliente en la definición de sus
necesidades, de interpretarlas y de proceder a un estudio profundo que,
mediante la compresión de las necesidades requeridas y sus aplicaciones,
asegure la determinación o propuesta del sistema que responda a las
mismas.
Otro fallo interesante, "Brun c. Olivetti"(58) , ilustra asimismo con referencia a
las consecuencias de la obligación que analizamos. El caso se refiere a la
circunstancia de modernización de un sistema de gestión de contabilidad.
Sobre la base de una incorrecta estimación del volumen de información a
tratar, la sociedad Brun estaba obligada a operar el sistema 14 horas por día,
en lugar de las 9 horas previstas. En el caso, el estudio de factibilidad había
sido elaborado por el proveedor, pero aceptado por el usuario, asesorado a
su vez por una sociedad consultora.
La Corte consideró que el cliente conforme a las características del caso,
debió formular en términos explícitos las características de la instalación
requeridas y en función de su asesoramiento especializado, debió proponer
oportunamente las modificaciones pertinentes que respondan a las
performances acordadas.
La jurisprudencia francesa ha sostenido la obligación del usuario de
determinar fehacientemente y documentar sus necesidades, y en caso
necesario, de recurrir al auxilio de asesoramiento especializado(59) , y en el
caso "Promill c. Singer", París, 24 de mayo de 1977, la Corte rechazó el
argumento según el cual no se puede reprochar al usuario la no disposición
de personal capacitado en informática(60) .
Asimismo, un fallo de la Corte de Casación francesa, del 17 de marzo de
1981, acentúa en este aspecto la responsabilidad del proveedor, al sostener
su obligación, en caso de ausencia del cahier de charges (descripción de las
necesidades del usuario), a proceder a un estudio serio y previo a la
instalación del material. Dicha obligación es la denominada "deber de
consejo", que tiene el proveedor profesional y su incumplimiento constituye
una causal de agravamiento de la responsabilidad del proveedor.
En consecuencia, es reprochable el accionar del proveedor que no ha
estudiado en profundidad, ni ha aconsejado a su cliente, en relación con el
análisis correcto de las necesidades de éste.

1.8.5. Interpretación de cláusulas contractuales

En los contratos informáticos, en caso de duda deben interpretarse en
contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminología clara, para
no confundir al adquirente, ya que recae sobre aquél una obligación de
información y consejo(61) . Sin embargo debemos advertir que este recto
criterio no ha sido observado en forma pacífica(62) .
Al respecto es importante recordar que el art. 37 de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor expresamente estipula, en su parte final que "la
interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor.
"Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la
que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena
fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o
transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la
competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a
demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas".
 Se trata de normas tuitivas de la parte considerada más vulnerable en la
relación negocial, que tienen hoy carácter prácticamente universal(63) . Así
resulta particularmente interesante la Ley española 7 de 1998(64) , en cuyos
fundamentos se advierte que "Una cláusula es condición general cuando está
predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por
una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.
"Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe
causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e
injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter
de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares
cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en
contratos de adhesión particulares", agregando que "Las condiciones
generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de
profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro
caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean
conocidas o —en ciertos casos de contratación no escrita— exista posibilidad
real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad,
concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un
consumidor, que no sean abusivas". Es decir que "el concepto de cláusula
contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los
consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en
cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se
limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación
individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre
profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal
concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir,
nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una
condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y
cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o
empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características
específicas de la contratación entre empresas".
Como conclusión señalamos, entonces, que los contratos en los que se
establecen condiciones generales a las que una de las partes adhiere sin
negociar deben interpretarse, en caso de duda, en contra del autor de las
cláusulas, pues el consumidor goza de una suerte de presunción de
"ignorancia legítima"(65) .
1.8.6. La no conclusión del contrato
Puede que, luego de más o menos intensas negociaciones, se arribe a un
acuerdo, como culminación de la etapa precontractual, o que ello no ocurra.
Analizaremos brevemente las causales más comunes que impiden la
conclusión del contrato, con las consecuencias y responsabilidades que ello
acarrea.
Comúnmente la no conclusión provendrá de la ruptura de las
negociaciones, en ocasiones de un retiro de la oferta y excepcionalmente de
la violación de un preacuerdo o acuerdo preliminar. Corresponderá
determinar bajo qué condiciones la ruptura de las negociaciones, el retiro de
la oferta o la violación por una de las partes de acuerdos preliminares
entrañarán responsabilidades, y de qué tipo, para cada una de ellas.

1.8.7. Ruptura de las negociaciones

Entendemos, con Poullet(66), que el principio de libertad contractual no impide

el lógico juego de la responsabilidad de quien ha causado la ruptura de las
negociaciones precontractuales, pero esta cuestión tiene directa vinculación
con el principio de extensión del concepto de buena fe aplicado a la etapa
precontractual, y a la obligación general de rectitud, lealtad y colaboración en
la conducta de las partes durante el transcurso de sus negociaciones.

Es evidente que la etapa precontractual se concluye efectivamente con el

perfeccionamiento del contrato, pero no existe para las partes intervinientes
en esta relación prenegocial, obligación de contratar.
Sin embargo, entendemos que pueden surgir responsabilidades por la no
conclusión del contrato, cuando la conducta de las partes no esté enmarcada
dentro del referido concepto de rectitud, lealtad y colaboración, y resulte
determinantes de la no conclusión(67).
Como ya lo sostuvimos, esta referencia a la noción de la buena fe permite
precisar los deberes recíprocos de las partes.
En relación al proveedor, por ejemplo, será responsable por la no conclusión
si por su conducta consciente o negligente ha provocado la pérdida de la
confianza de la contraparte(68) .

Es necesario prestar atención en este aspecto, por ejemplo, al hecho de que

la complejidad de los contratos informáticos suele implicar, generalmente, la
necesidad de efectuar inversiones relevantes tendientes a la eventual
conclusión del contrato. Pensemos simplemente en la obligación de
informarse e informar a cargo del usuario, su obligación de asesoramiento,
la obligación de consejo a cargo del proveedor, la concreción de los estudios
pertinentes de prefactibilidad y factibilidad, para comprender la eventual
trascendencia de dichas inversiones.
El principio de la buena fe, en este aspecto, pone a cargo de las partes un
deber elemental de prudencia, que no induzca a la otra a superar
injustificadamente los niveles de inversión requeridos, y por otro lado a
asegurar que los mencionados niveles de inversión se correspondan con la
real voluntad de las partes de orientar su conducta y mantenerla, hacia la
conclusión del contrato.

1.8.8. Retiro de la oferta

Otro aspecto a analizar es la eventual responsabilidad de un proveedor
que, en la etapa correspondiente de la relación precontractual, efectivizó su
oferta, pero la retira antes de ser aceptada por el cliente.
Es necesario, en este aspecto, partir del concepto de que la oferta debe ser
mantenida, en principio, por un plazo razonable, que permita que ella pueda
ser conocida, evaluada, y aceptada o rechazada por el usuario. La
razonabilidad de dicho plazo dependerá de la propia naturaleza del negocio,
de su monto y complejidad, de los usos y costumbres, y en última instancia
de la libre apreciación judicial, en el caso, claro está, en que la propia oferta
no establezca su compromiso de mantenimiento por cierto lapso.
Pero se trata, en el ámbito específico del Derecho informático, de
determinar cuándo hay oferta y cuáles son sus efectos jurídicos.
La jurisprudencia belga ha sostenido que la oferta supone la expresión
definitiva de la voluntad del proveedor, con completitud, esto es, incluyendo
los elementos esenciales del contrato (precio, objeto, plazo, garantías,
compatibilidades, etc.), expresión de voluntad entonces que sólo requiere ser
aceptada a efectos de poder considerar perfeccionado el contrato. La Corte
sostuvo que ello no debía ser interpretado en el sentido de que la oferta deba
presentarse en forma de un proyecto completo de un contrato(69) .
Corresponde concluir, en este aspecto, que en el caso de retiro unilateral
de una oferta, y a la luz de la naturaleza del negocio y la complejidad de su
objeto, el oferente deberá responder a los eventuales daños causados al
usuario por erogaciones en que razonablemente hubiera incurrido a causa
del estudio y evaluación de la oferta.
 Al contrario, entendemos que el usuario no podrá reclamar resarcimiento
alguno en concepto de pérdida de beneficios, salvo, obviamente, el caso en
que esté en condiciones de probar que aceptó la oferta antes de su
retractación(70).
En este último caso, a todo evento, no podrá de todas maneras pretender
derecho al rec lamo de resarcimiento por la pérdida de ventajas comparativas
entre la oferta retractada y el contrato perfeccionado en función de una
tercera propuesta(71) .

1.8.9. Violación de acuerdos preliminares

La realidad indica que la negociación de un contrato informática está
jalonada de acuerdos de contenido variado y diferente, a los que
denominamos acuerdos preliminares. Dichos acuerdos preliminares pueden
estar compuestos o bien por las denominadas cartas de intención, o bien por
un eventual conjunto de verdaderos contratos (acuerdos autónomos marco,
promesas de contrato), que fijan o establecen los elementos esenciales del
contrato y que, paso a paso, constituirán en conjunto el contrato definitivo
concluido.
Es evidente que los acuerdos a que hacemos referencia, en la medida en
que van fijando, como dijimos, los elementos esenciales del contrato,
entrañarán la responsabilidad de aquel que ocasione injustificadamente su
ruptura.
El complejo de acuerdos que en determinadas oportunidades constituyen
los elementos de la construcción progresiva del contrato, es muy difícil de
circunscribir.
Ciertas cartas de intención no expresan más que una intención de negociar
pero no entrañan ninguna obligación contractual.
Otros instrumentos son más precisos. Si ellos no pueden significar la
obligación de ejecutar sus cláusulas, crean, de cualquier forma, una
obligación precontractual de continuar la negociación de buena fe, tendiente
a la conclusión del contrato.
En definitiva, consideramos, sin pretender efectuar un análisis casuístico
detallado, que el incumplimiento de los acuerdos preliminares engendra, en
determinadas circunstancias, responsabilidades para el caso de
incumplimientos generadores de la no conclusión del contrato.
1.8.10. Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el
período precontractual

Al incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes en la etapa que

analizamos, corresponde aplicarle la sanción de la responsabilidad aquiliana
correspondiente a la anulación o resolución contractual.
En estos casos cae la responsabilidad extracontractual estipulada en los
arts. 1382 del Código Civil francés y 1109 de nuestro Código Civil, que
corresponde a la etapa precontractual, esto es, al incumplimiento de
obligaciones a cargo de las partes, no emergentes del contenido de una
cláusula contractual específica, sino de la interpretación extensiva de la
ley(72) .

Existe un sistema de responsabilidad precontractual como categoría

doctrinaria autónoma, dentro de nuestro derecho positivo, en el más amplio
campo de la responsabilidad civil, en el que a falta de una legislación
específica en la materia, corresponde remitir supletoriamente a los principios
generales de la responsabilidad extracontractual, que nace de la infracción
del deber general de no ocasionar un daño a otro(73) .
Los sujetos activos y pasivos de la relación de responsabilidad
precontractual, no pueden ser otros que los precontratantes(74) .
Surgirá entonces la responsabilidad de un incumplimiento y el acaecimiento
de un daño relacionado causalmente con aquélla.
El incumplimiento o falta resulta de la violación del principio de buena fe, y
particularmente del incumplimiento de determinados deberes deducidos de
dicho principio: la incorrecta definición de sus necesidades por parte del
usuario, la falta de obligación de consejo, colaboración y advertencia de los
riesgos, a cargo del proveedor, o bien el incumplimiento o cumplimiento
deficiente por parte del usuario de su obligación de informarse, requiriendo
el oportuno asesoramiento técnico especializado, y de informar fielmente al
proveedor con referencia a sus necesidades y a las características propias
de su organización(75) .
Es decir que, extrayendo conclusiones vinculadas al análisis ya efectuado
con relación a las obligaciones de las partes en el período precontractual y
sus efectos, surgen en esta etapa sanciones que, al igual que en la etapa de
ejecución contractual, pueden llegar a la anulación de las negociaciones o a
la resolución de contratos específicos suscritos con el contenido de
instrumentos precontractuales.
 Cuando el usuario ha sido quien, incumpliendo sus obligaciones, ha
formulado erróneamente sus necesidades, dicha falta podría limitar la
responsabilidad del proveedor, en la medida en que éste pueda probar
fehacientemente que ha cumplido diligentemente con su obligación de
consejo, y podrá, eventualmente, acarrear a cargo del usuario su
responsabilidad por los perjuicios que la eventual anulación de las
negociaciones acarree a la otra parte(76) .

1.8.11. Documentación en la etapa precontractual

En la etapa precontractual es muy importante dejar constancias
documentales de todo el proceso de negociación, que posteriormente
adquirirán relevancia en la interpretación de la real voluntad de las partes,
sobre todo en caso de conflicto.
En primer lugar es conveniente que, ya sea mediante un acta suscrita por
las partes, o a través de cartas u otras comunicaciones, se documente cual
ha sido la expresión concreta de las necesidades del usuario y las
informaciones complementarias pertinentes, instrumento que, ante la
eventualidad de un conflicto, podría arrojar luz sobre un eventual análisis
insuficiente o incorrecto hecho por el usuario de sus propias necesidades, o
probar la mala interpretación por parte del proveedor.
Analizaremos en este acápite el contenido de los instrumentos
precontractuales, las cláusulas-tipo de exclusión del convenio definitivo, y
finalmente las técnicas de incorporación.
Podemos arbitrariamente intentar una clasificación de los documentos
precontractuales, en dos grandes grupos:
a) documentos generales que no se refieren específicamente a una
prestación determinada del período contractual; y

b) documentos específicos: representan acuerdos sobre determinadas

prestaciones en particular.
Con referencia a los documentos generales, hemos pretendido ordenarlos
conforme a su aparición cronológica en la relación precontractual.
1.8.11.1. Cartas de intención
Constituyen, desde el punto de vista instrumental, el primer eslabónde lo
que compondrá finalmente la documentaciónprecontractual.
Es en esencia un reconocimiento expreso por las partes del inicio de las
negociaciones, o bien una invitación cerrada a negociar, que deberá
contener, en lo fundamental, la descripción de la organización a informatizar,
la evaluación primera de las necesidades del usuario, elaboradas por éste,
la declaración común de las partes de poner en marcha el proceso de la
negociación, con las consecuencias que hemos estudiado.

Es importante resaltar que las cartas de intención pura y por sí solas, carecen
de valor jurídico eficaz para probar un incumplimiento en el caso eventual de
ruptura de las negociaciones. La remisión por parte del usuario de la
descripción de sus necesidades (cahier de charges ), no establece por sí, de
manera alguna, obligación de concluir el contrato con quien acepte responder
a dichas necesidades. En efecto, el cahier de charges es o constituye sólo
una base más o menos precisa de discusión.
En definitiva, el valor jurídico vinculado a las responsabilidades de las partes
dependerá de su directa vinculación con la conducta de las partes y el resto
de la documentación precontractual.

1.8.11.2. Actas de discusión

Es evidente, y ello surge del análisis de la complejidad y especificidad del
objeto de los contratos informáticos, que la real determinación de las
necesidades del usuario surgirá en el natural juego de efectivización de las
obligaciones de consejo y colaboración, de un conjunto de reuniones,
discusiones, análisis tácticos comunes, destinados a tal fin.
Las actas pertinentes de dicho proceso común de elaboración, que
denominamos "actas de discusión", constituyen elementos importantísimos
de la documentación precontractual.
Son en principio una simple reseña de hechos u opiniones, no conteniendo
compromisos precisos, pero evidentemente dichas actas constituirán un
elemento probatorio útil para la posterior determinación de la real expresión
de voluntad de las partes, y del eventual incumplimiento de sus obligaciones.
1.8.11.3. Acuerdos marco
Tienen por objeto oficializar el avance de las negociaciones y establecer
las grandes líneas de análisis funcional, incorporando en algunas
circunstancias cláusulas especiales vinculadas al plazo de la negociación.
No obligan por sí a ninguna de las partes a concluir el contrato, pero
constituyen para cada una de ellas un elemento probatorio importante de la
mala fe de la otra(77) .

1.8.11.4. Acuerdos intermedios

En cualquier etapa de la negociación las partes pueden instrumentar
acuerdos referidos a aspectos puntuales, como, por ejemplo, la capacidad
de memoria del computador central a instalar.
Estos acuerdos podrán surgir de un acta de discusión suscrita por ambas
partes, de un cambio de correspondencia o bien de un documento específico.
No constituyen, por cierto, un contrato completo, pero sí un acuerdo
concreto que engendra para las partes la obligación de no volver a retomar,
en forma unilateral, el punto convenido. Son, en realidad, contratos sujetos a
la condición suspensiva de la conclusión del contrato final(78) .

1.8.11.5. Oferta y aceptación

La oferta, finalmente, como exteriorización de la conclusión de la etapa de

estudio de prefactibilidad, debe contener especificaciones suficientemente
precisas con relación al objeto del contrato y sus características, plazos de
entrega, instalación y puesta en marcha, término otorgado al test de
aceptación, garantías, mantenimiento, precio y demás modalidades
esenciales del contrato.
 Las consecuencias de la oferta residen en su obligatoriedad, una vez
recibida por el destinatario de ella, esto es, la necesidad, como hemos visto,
de mantenerla o bien por el término especificado en la misma oferta, o bien
por un lapso razonable en atención a la complejidad del objeto del contrato.
La aceptación de la oferta, como contrapartida, consideramos que deberá
remitirse a cada uno de los puntos esenciales de la oferta, a efectos de la
puesta en marcha o conclusión del contrato definitivo.

1.8.12. Documentos específicos

Existen también y revisten importancia, una serie de documentos
específicos de la etapa precontractual que constituyen compromisos precisos
referidos a obligaciones de las partes durante dicho período.
Están constituidas por el "compromiso de exclusividad" tendiente a evitar
el desenvolvimiento de negociaciones paralelas, el "compromiso de
confidencialidad" del proveedor en relación con las características de la
organización y necesidades del usuario, y de éste en relación al contenido
de la solución propuesta.
Otro acuerdo eventual específico lo constituye el compromiso, asumido por
el usuario, de no servirse del producto del trabajo del proveedor, en particular
del contenido de los estudios preliminares eventualmente protegidos por los
regímenes de propiedad intelectual, la fijación de plazos y diagramas
convencionales de avance de la negociación, la determinación de equipos
negociadores con facultades suficientes, el acuerdo con referencia a una
cláusula de arbitraje relativa, a los litigios eventuales acaecidos durante la
etapa precontractual.

1.8.13. Cláusulas de exclusión o no incorporación de la documentación

precontractual
Existe un conjunto de cláusulas que hemos observado en el estudio de
algunos contratos, tendientes a negar valor a la documentación
precontractual, que consideramos deberán excluirse en la negociación de un
contrato informático, como las que transcribimos a título ilustrativo.
 "El contrato y sus anexos contienen el total de las Convenciones
celebradas entre las partes. Ellas anulan y reemplazan todas las cartas,
proposiciones, ofertas o convenciones anteriores" (contrato Siemens).
"El presente contrato representa integralmente el acuerdo y las expresiones
de voluntad expresas o implícitas entre el cliente y Burroughs, relativo al
material y los servicios a entregar, y reemplaza todas las comunicaciones
anteriores, incluida cualquier proposición verbal o de otra naturaleza"
(contrato Burroughs).
"El presente contrato anula y reemplaza todos los acuerdos anteriores entre
las partes, escritos o verbales, vinculados al mismo objeto. Los términos del
presente contrato prevalecerán sobre toda condición que pudiese figurar
sobre otros documentos emitidos por el cliente" (contrato Digital).
"El presente contrato y sus anexos suscritos en la misma fecha, contienen
todos los acuerdos celebrados entre las partes. Se conviene expresamente
que las correspondencias, pedidos de oferta o proposiciones anteriores
relativas al objeto de este contrato serán consideradas absolutamente nulas"
(contrato Honeywel-Bull).
"El cliente reconoce asimismo que dichos documentos constituyen la
integralidad del acuerdo celebrado entre las partes, el que reemplaza y anula
toda proposición o acuerdo escrito o verbal que le preceda y toda otra
comunicación efectuada entre las partes que se opongan al contenido del
presente contrato" (contrato I.B.M.).
"Las presentes disposiciones anulan y reemplazan toda correspondencia o
acuerdo anterior a la celebración del presente contrato firmado por los
representantes autorizados de las partes" (contrato J.C.I.).
Resulta interesante la cita de la legislación española en materia de
"cláusulas o condiciones generales" en los contratos de consumo(79) . Allí se
establece que "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes
condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad
real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato
o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos
resultantes del art. 5º; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido
expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la
normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia
de las cláusulas contenidas en el contrato" (art. 7º).
La trascendencia de la etapa precontractual en la contratación informática,
y en consecuencia la de la documentación a que hemos hecho referencia,
requiere en la redacción de los contratos la inclusión expresa, como técnica
operativa, de cláusulas de incorporación efectiva al contrato definitivo de la
documentación precontractual como parte integrante de él. Dicha cláusula o
documento adicional deberá contener la síntesis del conjunto de
instrumentos componentes.

2. CONTRATOS INFORMÁTICOS. CLASIFICACIÓN

Hemos abordado hasta aquí el concepto de contratos informáticos como
aquellos cuyo objeto lo constituyen bienes y servicios informáticos, los
diferentes contenidos de la Teoría General del Contrato Informático que fue
delineando los caracteres de esta moderna tipología contractual,
deteniéndonos en particular sobre las características particulares de la etapa
precontractual.
Parece oportuno en esta etapa de desarrollo de nuestro análisis aclarar
algunos conceptos que serán de utilidad a lo largo de la obra.
En efecto es importante tener presente que cuando hablamos de contratos
informáticos, como ha quedado expresado, nos estamos refiriendo
específicamente a aquellos contratos cuyo objeto lo constituyen bienes y
servicios informáticos, es decir que esta moderna tipología contractual se
sustenta esencialmente en principio, en el carácter del objeto de dichos
contratos.
Es por ello, que no incluimos en la clasificación que estamos abordando ni
los consideramos parte de la tipología de los contratos informáticos a los
contratos telemáticos, denominados por alguna doctrina contratos
electrónicos, cuyo objeto lo constituye cualquier cosa que se encuentre en el
comercio y que constituya un objeto licito, y la relación con la informática
surge de la utilización del instrumental informático y de las
telecomunicaciones a efectos de su negociación y perfeccionamiento.
Entendemos que a los efectos de tener claridad sobre el contenido de la
presente obra en lo referente a las relaciones contractuales y los aspectos
ligados a la responsabilidad y sus consecuencias, es importante tener
presente dicha diferenciación y entender que los contratos telemáticos tienen
una problemática jurídica diferente de los contratos informáticos que estamos
tratando, problemática que trataremos en el capítulo pertinente, pero que no
están incluidos en el régimen jurídico de los contratos informáticos.
Corresponde esforzarnos ahora por detectar el universo esencial de las
diferentes modalidades de contratos informáticos, aclarando desde ya, en
primer lugar, que hablaremos de clasificación, sólo con un criterio meramente
instrumental, ya que somos conscientes de que el análisis que desarrollemos
de los criterios de clasificación ni de las particularidades de algunas